Folha de rosto

José Paulo Baltazar Junior

CRIMES FEDERAIS

• ABUSO DE AUTORIDADE

• CRIMES CONTRA

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A ORDEM TRIBUTÁRIA

A PREVIDÊNCIA SOCIAL

AS TELECOMUNICAÇÕES

O MEIO AMBIENTE

O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

• CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS

• CRIMES NAS LICITAÇÕES

• CRIMES NO ESTATUTO DO ÍNDIO E

NO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO

• ESTELIONATO

• GENOCÍDIO

• INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

• INVASÃO DE TERRAS DA UNIÃO

• LAVAGEM DE DINHEIRO

• MOEDA FALSA

• ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

• PRECONCEITO OU DISCRIMINAÇÃO

• QUADRILHA OU BANDO

• TORTURA

• TRABALHO ESCRAVO

• TRÁFICO TRANSNACIONAL DE

ARMAS, DROGAS, CRIANÇAS E PESSOAS

OITAVA EDIÇÃO

revista, atualizada e ampliada

Créditos

© José Paulo Baltazar Junior, 2012

Direitos desta edição reservados por

Livraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 1338

90010-273 Porto Alegre RS

Fone/fax: 0800-51-7522

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______________________________________________________________________

B197c Baltazar Junior, José Paulo

Crimes federais: abuso de autoridade - crimes contra a administração pública, a ordem tributária, a previdência social, as telecomunicações, o meio ambiente, o sistema financeiro nacional - crimes de responsabilidade de prefeitos - crimes nas licitações - crimes no estatuto do índio e no estatuto do estrangeiro - estelionato - genocídio - interceptação telefônica - invasão de terras da união - lavagem de dinheiro - moeda falsa - organizações criminosas - Preconceito ou Discriminação - quadrilha ou bando - tortura - trabalho escravo - tráfico transnacional de armas, drogas, crianças e pessoas / José Paulo Baltazar Junior. – 8. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

ISBN 978-85-7348-796-1

1. Direito Penal. 2. Crime. 3. Crime contra a administração pública. 4. Crime do colarinho branco. 5. Estelionato. 6. Moeda falsa. 7. Abuso de poder. 8. Tráfico de droga. 9. Lavagem de dinheiro. I. Título.

CDU - 343.2

Sobre o autor

JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR é Juiz Federal desde 1994 e ocupa, desde 1996, o cargo de Juiz Titular da 1ª Vara Criminal de Porto Alegre, especializada em Crime Organizado, Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lavagem de Dinheiro. É Especialista em Direito Penal pela UnB-CJF (2000), Mestre (2003) e Doutor (2009) em Direito pela UFRGS e Mestre em Direitos Humanos (LLM) pela American University. Ex-bolsista da CAPES/DAAD para estágio de doutorando junto à Universidade Ludwig-Maximilian, em Munique, Alemanha e da Comissão Fulbright-Programa Humphrey na American University – Washington College of Law, em Washington, DC, EUA. É professor de Direito Penal na ESMAFE – e do Curso Verbo Jurídico, além de lecionar como professor convidado em vários cursos de especialização.

Dedicatória

Essa obra é dedicada à Carmela Mottecy de Oliveira Baltazar.

Agradeço, também,

Aos colegas Juízes Federais, aos advogados e aos Procuradores da República, pois é no momento da aplicação do direito e no saudável embate das ideias que são construídas as soluções jurisprudenciais que recheiam essas páginas;

Aos colaboradores e interlocutores constantes na 1ª Vara Federal Criminal, Flávio Fagundes Vizentini, Elisa Olívia Giacobbo e Renata Bordin Azeredo, pois muito do trabalho ali realizado está, de algum modo, refletido neste texto;

Ao Desembargador Federal Élcio Pinheiro de Castro, que, além de ter elaborado o prefácio, lido atentamente os originais e apresentado valiosas sugestões, permitiu-me, ao confiar-me a sua substituição, observar de forma privilegiada a construção da jurisprudência criminal da 4ª Região.

Prefácio

Freqüentemente me dou conta (e às vezes até acabo dizendo) que desde que ingressei na magistratura, só me acontecem coisas boas. Hoje, foi-me conferido o privilégio de prefaciar esta valiosa obra que traduz, em linguagem simples e brilhante, inédita coletânea sistematizando informações dispersas dos principais delitos de competência da Justiça Federal, assinada pelo estimado colega Juiz José Paulo Baltazar Junior, ilustre filho dos pampas gaúchos, reputado no âmbito jurídico como um dos expoentes da ciência penal Rio-Grandense.

Resulta dos anos de estudo e afeição ao trabalho, o perfil retilínio do Magistrado que, a par de ter sido talhado para o nobre ofício de julgar, abraçou com verdadeira obsessão também a arte de ensinar, o que muito nos orgulha por entendermos serem estes os verdadeiros propósitos de nossas ações e de nossos desejos.

Baltazar é uma dessas pessoas convictas de que o bom êxito, em qualquer empreitada, somente poderá ser alcançado por quem enfrentar o combate de forma tenaz, com dedicação, sempre lembrando que o futuro será como nós o fizermos. Levantar cedo, ler, estudar, escrever, meditar, ser paciente, trabalhar muito e falar pouco é o seu lema.

Acrescente-se a esses pontos luminosos sua postura frente às grandes questões sociais, bem como o profundo senso de humanismo, virtudes adquiridas no trabalho diuturno voltado para os anseios dos jurisdicionados.

Da lavra de julgador de tal envergadura, provieram sentenças célebres, em processos complexos que tivemos oportunidade de examinar em sede recursal, além de outras que revelam não só a coragem, o equilíbrio e a necessária isenção, mas sobretudo dignidade, sabedoria, todas atestando o mais fino quilate, efeito de uma inteligência singular, extenso conhecimento jurídico, esmerado amor à justiça e de exaustivas pesquisas como revela o trabalho literário que ora nos oferece, de extrema utilidade aos juízes, professores, advogados, membros do Ministério Público, estudantes deste imenso Brasil, principalmente aos que estão se preparando para ingresso nas carreiras jurídicas no âmbito federal.

Nesta época de reformas e amplas transformações sociais, os crimes de que trata este livro têm sido repensados e reexaminados pelos Tribunais Regionais e Superiores, surgindo novas interpretações o que, sem dúvida, exige permanente esforço de atualização por parte dos operadores do Direito. Assim, os tipos penais, escolhidos e analisados minuciosamente à luz da moderna jurisprudência, não poderiam ser de maior relevo.

Convencido de que o compartilhamento de informações é tarefa de fundamental importância, tenho a honra de apresentar à comunidade jurídica esta preciosa coletânea de normas comentadas, na certeza de que sua leitura se mostra indispensável ao domínio das questões federais no campo penal.

Porto Alegre, junho de 2006.

Élcio Pinheiro de Castro

Desembargador do 4º Tribunal Regional Federal

Nota à 8ª edição

Na presente edição foi acrescentado um novo capítulo, sobre os crimes de precon-ceito ou discriminação (Lei 7.716/89), em razão da relevância do tema, bem como da fre-quência com que tem aparecido em concursos públicos.

A parte relativa à extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária foi revista em função das alterações introduzidas pelo art. 6º da Lei 12.382/11.

No mais, mantida a estrutura das edições anteriores, foi atualizada a jurisprudência, como de costume.

Porto Alegre, março de 2012.

José Paulo Baltazar Junior

<josebaltazar@hotmail.com>

—

Lista de abreviaturas e siglas

ADI — Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADIMC — Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

AC — Acre

AC — Apelação Cível

ACP — Ação Civil Pública

ACR — Apelação Criminal

AGA — Agravo em Apelação

AGECR — Agravo de Execução Criminal

AGEPN — Agravo em Execução Penal

AGR — Agravo Regimental

AGRCR — Agravo Regimental em Carta Rogatória

AGREsp — Agravo em Recurso Especial

AGRHC — Agravo em Habeas Corpus

ARO — Antecipação de Receita Orçamentária

AI — Agravo de Instrumento

AL — Alagoas

AM — Amazonas

ANVISA — Agência Nacional de Vigilância Sanitária

AP — Ação Penal

AP-AgR — Agravo Regimental na Ação Penal

AP-QO — Questão de Ordem na Ação Penal

art. — artigo

AT — Áustria

AS — África do Sul

BA — Bahia

BACEN — Banco Central do Brasil

BC — Banco Central

Bol. — Boletim

BM&F — Bolsa de Mercadorias & Futuros

BMJ — Boletim do Ministério da Justiça

BOVESPA — Bolsa de Valores de São Paulo

BTN — Bônus do Tesouro Nacional

BVRJ — Bolsa de Valores do Rio de Janeiro

CADH — Convenção Americana de Direitos Humanos

CADIN — Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público

Cap. — capítulo

CBLC — Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia

CC — Código Civil

CC — Conflito de Competência

CC-5 — Carta Circular n.º 5

c.c. — combinado com

c/c — combinado com

CCB — Código Civil Brasileiro

CDBs — Certificados de Depósito Bancários

CE — Ceará

CE — Corte Especial

CEF — Caixa Econômica Federal

CEJ — Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal

CF — Constituição Federal

CJ — Conflito de Jurisdição

CJU — Coordenação Jurídica

CLT — Consolidação das Leis do Trabalho

CMN — Conselho Monetário Nacional

CND — Certidão Negativa de Débitos

CNPCP — Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

COAF — Conselho de Controle de Atividades Financeiras

COFINS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social

CONAMA — Conselho Nacional do Meio Ambiente

Conv. — Convenção

Conv. — Convocado

CP — Código Penal

CPC — Código de Processo Civil

CPF — Cadastro de Pessoa Física

CPI — Comissão Parlamentar de Inquérito

CPM — Código Penal Militar

CPP — Código de Processo Penal

CR — Carta Rogatória

CRFB — Constituição da República Federativa do Brasil

CRSFN — Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional

CSL — Contribuição Social sobre o Lucro

CSLL — Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

CTN — Código Tributário Nacional

CTPS — Carteira de Trabalho e Previdência Social

CTVM — Corretora de Títulos e Valores Mobiliários

CVM — Comissão de Valores Mobiliários

D. — Decreto

DATAPREV — Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social

DCTF — Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais

Des. Fed. — Desembargador Federal

DF — Distrito Federal

DJ — Diário de Justiça

DL — Decreto-Lei

DNER — Departamento Nacional de Estradas de Rodagem

DOU — Diário Oficial da União

DPV — Declaração de Porte de Valores

DTVM — Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários

EAC — Embargos Infringentes em Apelação Cível

EBCT — Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

EC — Emenda Constitucional

ECA — Estatuto da Criança e do Adolescente

ECT — Empresa de Correios e Telégrafos

EDAC — Embargos de Declaração em Apelação Cível

EDHC — Embargos de Declaração em Habeas Corpus

EDRHC — Embargos de Declaração em Recurso de Habeas Corpus

EE — Estatuto do Estrangeiro

EINAC — Embargos Infringentes em Apelação Cível

EINRCCR — Embargos Infringentes em Recurso Criminal

EPC — Equipamento de Proteção Coletivo

EPI — Equipamento de Proteção Individual

ES — Espírito Santo

Etc. — et cetera

EXI — Exceção de Incompetência

FAT — Fundo de Amparo ao Trabalhador

FGTS — Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

GAFI — Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro

GO — Goiás

HC — Habeas Corpus

HL — Holanda

IBAMA — Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

IBCCrim. — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

ICMS — Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços

IE — Imposto de Exportação

II — Imposto de Importação

IN — Instrução Normativa

Inc. — Inciso

INCRA — Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

Inf. — Informativo

Inq. — Inquérito

Inq-AgR — Agravo Regimental no Inquérito

INSS — Instituto Nacional do Seguro Social

IOF — Imposto sobre Operações Financeiras

IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados

IR — Imposto de Renda

IRPJ — Imposto de Renda Pessoa Jurídica

IRPF — Imposto de Renda da Pessoa Física

IRRF — Imposto de Renda Retido na Fonte

ISS — Imposto sobre Serviços

IT — Itália

j. — julgamento

jan. — janeiro

JE — Justiça Estadual

JEF — Juizado Especial Federal

JF — Justiça Federal

LAA — Lei do Abuso de Autoridade

LBPS — Lei de Benefícios da Previdência Social

LC — Lei Complementar

LCP — Lei Complementar

LEP — Lei de Execução Penal

LFTs — Letras Financeiras do Tesouro

LICC — Lei de Introdução ao Código Civil

LLD — Lei de Lavagem de Dinheiro

LMS — Lei do Mandado de Segurança

LOCSS — Lei da Organização e do Custeio da Seguridade Social

LRF — Lei de Responsabilidade Fiscal

LSD — Lysergsäurediethylamid, palavra alemã para dietilamida de ácido lisérgico (substância alucinógena)

LSN — Lei de Segurança Nacional

LTNs — Letras do Tesouro Nacional

m. — maioria

mar. — março

MA — Maranhão

MEC — Ministério da Educação e Cultura

Min. — Ministro

MF — Ministério da Fazenda

MP — Medida Provisória

MP — Ministério Público

MPAS — Ministério da Previdência e Assistência Social

MPF — Ministério Público Federal

MPS — Ministério da Previdência Social

MS — Mandado de Segurança

MST — Movimentos dos Trabalhadores Rurais sem Terra

MG — Minas Gerais

MT — Mato Grosso

nº — número

NFLD — Notificação Fiscal de Lançamento de Débito

NOTCRI — Notícia-Crime

NTNs — Notas do Tesouro Nacional

NR — Nova redação

OAB — Ordem dos Advogados do Brasil

Obs. — observações

OE — Órgão Especial

OIT — Organização Internacional do Trabalho

p. — página

PA — Pará

PA — Processo Administrativo

PAES — Parcelamento Especial

PASEP — Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

PB — Paraíba

PE — Pernambuco

PGFN — Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Pet. — Petição

PIS — Programa de Integração Social

PL — Projeto de Lei

Pl. — Plenário

PR — Paraná

QO — Questão de Ordem

QOINQ — Questão de Ordem em Inquérito

R. — Região

RC — Recurso Criminal

RCCR — Recurso Criminal

RCrim — Recurso Criminal em Sentido Estrito

RDD — Regime Disciplinar Diferenciado

RE — Recurso Extraordinário

REFIS — Programa de Regularização Fiscal

Rel. — Relator

Res. — Resolução

REsp. — Recurso Especial

RF — Revista Forense

RGPS — Regime Geral de Previdência Social

RHC — Recurso em Habeas Corpus

RJ — Rio de Janeiro

RJU — Regime Jurídico Único

RMS — Recurso em Mandado de Segurança

RO — Rondônia

ROHC — Recurso Ordinário em Habeas Corpus

ROMS — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RN — Rio Grande do Norte

RR — Roraima

RS — Rio Grande do Sul

RSE — Recurso em Sentido Estrito

RSTJ — Revista do Superior Tribunal de Justiça

RT — Revista dos Tribunais

RTFR — Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência

RVCR — Revisão Criminal

S. — Seção

SC — Santa Catarina

SE — Sergipe

SE — Seção Especializada

SEBRAE — Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

SENAC — Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

SENAI — Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

SENAT — Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte

SESC — Serviço Social do Comércio

SESI — Serviço Social da Indústria

SEST — Serviço Social do Transporte

SFH — Sistema Financeiro da Habitação

SI — Suíça

SISBACEN — Sistema de Informações do Banco Central

SISNAD — Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas

SFN — Sistema Financeiro Nacional

SP — São Paulo

SRF — Secretaria da Receita Federal

ss. — seguintes

STA — Suspensão de Tutela Antecipada

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

SUS — Sistema Único de Saúde

SUSEP — Superintendência dos Seguros Privados

T. — Turma

TACRIM/SP — Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

TCU — Tribunal de Contas da União

TE — Turma Especializada

TF — Turma de Férias

TFR — Tribunal Federal de Recursos

Tít. — Título

TNU — Turma Nacional de Uniformização

TPI — Tribunal Penal Internacional

TR — Turma Recursal

TRF — Tribunal Regional Federal

TRT — Tribunal Regional do Trabalho

TS — Turma Suplementar

u. — unânime

v. — volume

VIP — Do inglês Very Important Person (pessoa muito importante)

Nota do Autor

Por vários anos ministrei, na Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul e em outros cursos, a parte especial do Direito Penal, que apresenta a peculiaridade, no âmbito da Justiça Federal, de contar com delitos pouco conhecidos, porque recentes as leis que os veicularam, ou porque ainda reduzido o número de casos para a formação de uma massa crítica consistente, ou porque requerem, para uma adequada compreensão dos tipos, conhecimentos de outras áreas, como o Direito Tributário ou o mercado financeiro.

Ao mesmo tempo, embora existam monografias sobre um ou outro dos pontos referidos, não há obra que reúna, em um só volume, os principais delitos da competência federal, agrupando, de forma sistemática, a visão dos Tribunais Superiores e dos Regionais Federais sobre tais assuntos, bem como indicações da doutrina específica. Essa a missão a que me propus, evidentemente sem a pretensão de solucionar todos os problemas, o que a própria dinâmica e abrangência desse tipo de criminalidade torna tarefa difícil, se não impossível.

O título Crimes Federais, embora não retrate uma categoria de delitos de fronteiras absolutamente determinadas, foi adotado por traduzir bem a ideia pretendida, de sumariar a visão da Justiça Federal, seja em relação a crimes de sua competência exclusiva ou aqueles em que a competência é compartilhada com a Justiça Estadual.

Pretendi escrever uma obra de consulta fácil, razão pela qual o texto está disposto em itens, seguindo-se aos delitos previstos no Código Penal aqueles que figuram nas leis esparsas, na ordem cronológica da publicação da lei. Em relação a cada lei específica e, conforme o caso, para cada tipo penal, foi seguida a estrutura utilizada usualmente no exame da parte especial do Direito Penal, a saber: noção, bem jurídico, tipo objetivo, tipo subjetivo, consumação, tentativa, concurso de crimes, distinções, pena, ação penal, extinção da punibilidade, acrescendo-se, quando necessário, algum item de especial interesse. A competência da Justiça Federal é explicitada dentro do item ação penal.

A proposta levou-me a abolir as notas de rodapé, embora sejam da tradição em textos jurídicos. Preferi, pela praticidade, interpolar as referências a precedentes ou doutrina no próprio texto, entre parênteses.

Os precedentes são citados apenas com as informações essenciais para que o leitor possa ter uma noção de sua origem, bem como obter a ementa ou o inteiro teor do acórdão, em outra fonte, se assim o desejar. Assim, a referência foi feita na seguinte ordem: Tribunal, número do feito, nome do Relator, Turma, votação e data de julgamento, a não ser quando indicado tratar-se da data da publicação. Propositalmente, foram omitidas informações consideradas desnecessárias, como a página da publicação, ou já sabidas, como o cargo do Relator.

Tentei apresentar ao leitor um quadro abrangente, referindo, quando existentes, mais de uma posição sobre o mesmo tema. Em geral, a primeira posição mencionada é a do STF, seguindo-se a do STJ e dos Tribunais Regionais Federais em ordem de numeração, bem como de minha posição pessoal a respeito, com os argumentos pertinentes. Quando uma posição é minoritária ou já está superada, há referência a respeito. Se inexistente, cuida-se de matéria não pacificada ou em relação a qual não logrei identificar uma posição majoritária.

Na doutrina, as referências são feitas pelo sistema de autor e data, pouco utilizado na área jurídica, mas de larga aplicação em outras áreas do conhecimento. É consignado, então, o último nome do autor, seguido do ano da publicação e da página da referência, como, por exemplo: (Baltazar Junior, 2000: 43). No final de cada lei há referências bibliográficas específicas sobre aquele tema, a qual se acresce uma bibliografia geral, colocada no final da obra.

Com esses esclarecimentos, que julgo essenciais, aguardo as sugestões e críticas para a melhoria dessa modesta compilação.

Porto Alegre, julho de 2006.

José Paulo Baltazar Junior

<josebaltazar@hotmail.com>

Apresentação

Apresentações são introduções à obra que se vai ler. Seu objetivo é destacar aspectos relevantes e, assim, servir de acicate à curiosidade intelectual do leitor. Servem também para que o leitor tome contato com o autor por meio do depoimento de alguém suficientemente próximo a ele para poder revelar facetas de seu perfil, de suas preocupações e de seu método de trabalho.

Sinto-me perfeitamente à vontade para fazer a apresentação do autor e desta obra aos leitores, que prenuncio numerosos, dado o ineditismo da abordagem e a raridade de obras que tratem de maneira abrangente dos delitos que se inserem na competência da Justiça Federal.

O Juiz José Paulo Baltazar Junior caracteriza-se pelo seu interesse constante em aperfeiçoamento pessoal e profissional. Revela-se essa faceta tanto pelos inúmeros cursos de especialização e pós-graduação que pontilham seu currículo, quanto pela sua atuação permanente na qualidade de professor em diversas iniciativas de aperfeiçoamento de juízes e servidores das Justiças Federal e Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, de membros do Ministério Público, de membros da Advocacia da União, além de sua atividade docente nos cursos de graduação e de extensão das Faculdades de Direito da região.

A essa sua feição de scholar, acrescenta-se uma visão ampla da missão do Poder Judiciário e da sua organicidade funcional. Agrada-me relembrar que ele esteve entre os dois primeiros voluntários a participar da função de auxílio ao segundo grau de jurisdição à época em que isso constituía uma inovação vista com reservas. Sua contribuição e a dos colegas que, na seqüência, se agregaram ao esforço de dar fluidez à tramitação processual da 2ª instância, resultaram numa significativa aceleração dos julgamentos no TRF/4ª Região.

A estrutura da obra revela a preocupação do autor em fazer trabalho abrangente e ao mesmo tempo detalhado de cada ilícito penal, abordando desde os elementos nucleares do tipo, passando por temas processuais – tais como competência, natureza da ação penal e liberdade provisória –, até alcançar questões juridicamente polêmicas e complexas que envolvem os delitos em análise, sempre tomando posição segura sobre os assuntos.

Nesse contexto, merecem destaque, pela atualidade do debate que envolve a matéria, o enfrentamento da Lei da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90) e o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86), bem como dos ilícitos praticados em prejuízo da Administração Pública Federal.

Institutos em voga na doutrina, e que certamente repercutirão nos Tribunais, não são olvidados, a exemplo da delação premiada e do sigilo funcional. Questões atuais como a política de compliance, a criação de Varas Especializadas com competência para julgamento de crimes de lavagem de dinheiro e contra o Sistema Financeiro Nacional, o pagamento como causa específica de extinção da punibilidade nos crimes tributários e a possibilidade de o réu apelar em liberdade nos casos de delitos de tóxico também recebem uma atenção especial do autor, tornando o trabalho uma referência na literatura criminal.

São dignas de realce, ainda, a pesquisa e a análise percuciente da jurisprudência, principalmente dos Tribunais Superiores, aspecto que irá contribuir sobremaneira para o trabalho dos operadores do direito que se defrontam com temas de Direito Penal afetos à Justiça Federal.

Ellen Gracie Northfleet

Ministra do Supremo Tribunal Federal

1. Redução à Condição Análoga à de Escravo (CP, art. 149)

- NOÇÃO

O delito, também chamado de plágio, em razão do delito existente no direito romano, que consistia em tratar como escravo um homem livre, consiste na redução à condição análoga à de escravo, ou seja, assemelhada à de escravo.

Ao incriminar a conduta, o Brasil deu cumprimento à obrigação assumida em razão da Convenção 29 da OIT, de 29.5.56, ratificada em 25.4.57 e promulgada pelo D. 41.721/57, cujo art. 1º assim dispõe: “Todos os Membros da Organização Internacional do Trabalho que ratificam a presente convenção se obrigam a suprimir o emprego do trabalho forçado ou obrigatório sob todas as suas formas no mais curto prazo possível”. O Brasil também é signatário da Conf. 105 da OIT, sobre o mesmo tema, aprovada pelo Dec.-Leg. 20/65 e promulgada pelo D. 58.822.

O compromisso brasileiro é reforçado, internacionalmente:

a) pelo art. 8º, § 1º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (D. 592/92), assim redigido: “Ninguém poderá ser submetido à escravidão; a escravidão e o tráfico de escravos, em todos as suas formas, ficam proibidos”;

b) pelo art. 6º da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica (D. 678/92), segundo o qual: “Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as formas”;

c) pelo Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (D. 5.017/04), que inclui em seu conceito de tráfico de pessoas, de acordo com o art. 3º, a: o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura.

Mais concretamente, as políticas de prevenção e repressão do trabalho escravo atendem ao convencionado pelo Brasil na solução amistosa do caso José Pereira, que tramitou perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Relatório nº 95/03, Caso 11.289, Solução Amistosa, José Pereira v. Brasil, 24.10.03).

Como se vê, a escravidão e as práticas assemelhadas violam o princípio da dignidade da pessoa humana e são objeto de repúdio universal. A sua proibição, no plano do direito internacional, é reconhecida como uma regra de direito erga omnes e integrante parte do jus cogens (Gallagher: 4). Há, então, uma clara obrigação positiva de proteger o direito fundamental do cidadão à liberdade e dignidade, inclusive mediante criminalização e persecução penal (CEDH, Siliadin v. França, p. 35), sob pena de violação do princípio da proibição de insuficiência.

- BEM JURÍDICO

A liberdade pessoal (CF, art. 5º, caput e XV), bem como o direito ao trabalho (CF, arts. 5º, XIII, e 6º) e a dignidade da pessoa humana, objeto do inc. III do art. 1º da CF (Castrianni: 108).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum (Castrianni: 108).

Respondem pelo crime tanto o aliciador ou intermediário, chamado de gato, que alicia os trabalhadores, pagando dívidas anteriores e fazendo promessas mirabolantes sobre o trabalho prometido, quanto o empresário rural ou urbano que explora o trabalho (Barelli; Vilela: 8; Campos: 249). O papel do intermediário é fundamental para o sucesso da empreitada criminosa, que envolve, em regra, o deslocamento do trabalhador de uma região para outra, o que corta o vínculo da vítima com familiares, amigos, sacerdotes, enfim, com a comunidade que lhe é conhecida, o que vem a facilitar, posteriormente, a coerção (Barelli; Vilela: 16).

Nessa linha, já se afirmou ser responsável criminalmente o proprietário da fazenda onde era explorado o trabalho escravo, tendo auferido proveito econômico com a prática, ainda que não tenha tido participação pessoal direta na submissão dos trabalhadores a condições desumanas, como, aliás, é usual na perpetração desse delito (TRF1, HC 200801000092787/MA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 28.7.08).

Não resta afastada a culpabilidade do proprietário quando ocmprovado que “freqüentava a fazenda e tinha conhecimento de todos os fatos nela ocorridos” (TRF1, AC 200339010011753, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 30.9.08).

- SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa física, uma vez que o tipo menciona alguém, indepentendemente da existência de contrato de trabalho com o sujeito ativo do delito (Castrianni: 108-109). Na forma básica, do caput, não há exigência de que seja trabalhador, o que se dá apenas nas modalidades derivadas, descritas no § 1º.

Se a vítima é criança ou adolescente, incide a causa de aumento de pena do inc. I do § 2º.

Falta, no Brasil, uma política a respeito do tratamento do imigrante irregular vítima de exploração de trabalho escravo, que é, em regra, deportado, sem maior atenção aos seus direitos de vítima e eventual possibilidade de regularização (Farena: 25-27). Aliás, no plano internacional, o delito de redução à condição análoga à de escravo é considerado tráfico de pessoas, de acordo com o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças. Sendo assim, são garantidos à vítima os direitos arrolados no art. 6º daquele instrumento, a saber:

a) proteção da identidade e tramitação em segredo de justiça dos feitos (art. 6º, § 1º);

b) informação sobre os procedimentos aplicáveis e assistência judiciária (art. 6º, § 2º);

c) medidas de recuperação psicológica e social, como alojamento adequado, aconselhamento e informação, em idioma compreendido pelas vítimas, assistência médica, psicológica e material, oportunidades de emprego, educação e formação (art. 6º, § 3º), adequadas à idade e ao sexo, com especial atenção às crianças (art. 6º, § 4º);

d) segurança física (art. 6º, § 5º);

e) medidas que possibilitem a obtenção de indenização (art. 6º, § 6º).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em reduzir alguém à condição análoga à de escravo, ou seja, tratar de modo semelhante a um escravo, uma vez que a escravidão, em sentido estrito, no sentido de uma pessoa pertencer à outra, é abolida em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos. No entanto, o direito é dever ser, de modo que a abolição, com a consequente proibição e incriminação da escravidão, não significa que, de fato, a prática não ocorra contemporaneamente, ainda que em moldes distintos.

Efetivamente, nas práticas contemporâneas análogas à escravidão não há, em regra, o sentido de propriedade, nem interessa ao explorador a condição de proprietário, que implicava maiores investimentos e uma certa responsabilidade pela vida do escravo. Na escravidão moderna, ao contrário, o trabalhador que não é mais capaz de produzir em razão de idade, doença ou acidente é simplesmente dispensado, sem mais, traduzindo-se a prática no controle exercido sobre a pessoa do trabalhador, e não na propriedade sobre ele (Antero: 453; Hathaway: 17).

De todo modo, importante ter clareza sobre os conceitos de escravidão, servidão e trabalhos forçados, como segue abaixo.

- Conceitos

De todo modo, segundo o art. 1º da Convenção Sobre a Escravatura assinada em Genebra em 25.9.26 (D. 58.563/66), a escravidão é definida como: “o estado ou condição de um indivíduo sobre o qual se exercem, total ou parcialmente, os atributos do direito de propriedade”. Na mesma linha, o Estatuto de Roma do TPI (art. 7º, 2, c) conceitua a escravidão como: “o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças”.

Já a servidão é definida na Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura, art. 1º, b, como: “a condição de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra remuneração ou gratuitamente, determinados serviços, sem poder mudar sua condição”. Com efeito, a servidão é caracterizada pela prestação de serviços sem pagamento, aliada ao fato de que o servo é obrigado a viver na propriedade do explorador, estando impossibilitado de mudar seu estado (CEDH, Siliadin v. França, p. 38), de modo que a atividade toma conta da vida da vítima.

Por fim, há a situação de trabalhos forçados, que se dão sem pagamento, mas é considerada menos grave que escravidão e servidão. De acordo com o art. 1º da Convenção 29 da OIT: “a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ compreenderá todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente”. A tarefa imposta em razão de condenação criminal não é considerada trabalho forçado em alguns países, como o ressalva expressamente, por exemplo, a Emenda 13 da Constituição norte-americana.

Ainda em relação à conceituação, relevante destacar que, na terminologia do Protocolo de Palermo, o trabalho escravo é considerado uma modalidade de tráfico de pessoas, como se vê da leitura do art. 3º, a. Na lei brasileira, ao contrário, a expressão tráfico de pessoas é utilizada, de forma expressa, apenas para os casos de tráfico com fim de exploração sexual (CP, arts. 231 e 231-A). O Brasil dá cumprimento, porém, ao Protocolo, do ponto de vista da persecução penal, na medida em que também a redução à condição análoga à de escravo é incriminada, como segue.

- Forma Básica

A forma básica vem assim descrita: “Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto”.

Reduzir tem aqui o sentido de subjugar ou colocar a vítima em uma situação análoga, ou seja, assemelhada, de fato, à de escravo.

A alteração promovida pela Lei 10.803/03 diminui o grau de abertura do tipo em relação à redação originária, causa apontada pela doutrina como motivo para o baixo grau de efetividade da regra (Costa: 32), de modo que o tipo, que era aberto, passou a ostentar forma vinculada alternativa (Feliciano: 86), o que sofre a crítica de ter deixado o tipo penal excessivamente fechado, quando poderia ter sido deixada aberta a porta da interpretação analógica (Feliciano: 86) Atualmente, a redução à condição análoga à de escravo, na forma básica, será criminosa quando consistir em uma das quatro modalidades abaixo, de forma alternativa (Ramos Fº: 11):

a) submissão a trabalhos forçados;

b) submissão a jornada exaustiva;

c) sujeição a condições degradantes de trabalho;

d) restrição da liberdade de locomoção, em razão de dívida contraída com o empregador.

Trabalhos forçados serão aqueles realizados sem pagamento e mediante coação física ou moral (Campos: 247; Melo: 13), como, por exemplo, a ameaça à integridade física do trabalhador ou de seus familiares ou a ameaça feitas ao imigrante ilegal de denúncia às autoridades ou perda dos valores devidos. Os conceitos de escravidão e servidão, mencionados acima, implicam a prestação de trabalhos forçados, de modo que situações de escravidão ou servidão atrairão a incidência do tipo penal.

De acordo com o art. 8º, a, do Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos: “Ninguém poderá ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios”. No entanto, o próprio Pacto exclui da vedação os trabalhos forçados impostos como pena criminal por um tribunal competente (art. 8º, b), bem como:

i) qualquer trabalho ou serviço, não previsto na alínea “b”, normalmente exigido de um indivíduo que tenha sido encerrado em cumprimento de decisão judicial ou que, tendo sido objeto de tal decisão, ache-se em liberdade condicional;

ii) qualquer serviço de caráter militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei venha a exigir daqueles que se oponha ao serviço militar por motivo de consciência;

iii) qualquer serviço exigido em casos de emergência ou de calamidade que ameacem o bem-estar da comunidade;

iv) qualquer trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.

Regulamentação análoga é encontrada nos arts. 6º e 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e no art. 1º da Convenção 29 da OIT, excluindo do conceito de trabalhos forçados:

a) qualquer trabalho ou serviço exigido em virtude de leis do serviço militar obrigatório com referência a trabalhos de natureza puramente militar;

b) qualquer trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas comuns de cidadãos de um pais soberano,

c) qualquer trabalho ou serviço exigido de uma pessoa em decorrência de condenação judiciária, contanto que o mesmo trabalho ou serviço seja executado sob fiscalização e o controle de uma autoridade pública e que a pessoa não seja contratada por particulares, por empresas ou associações, ou posta á sua disposição;

d) qualquer trabalho ou serviço exigido em situações de emergência, ou seja, em caso de guerra ou de calamidade ou de ameaça de calamidade, como incêndio, inundação, fome, tremor de terra, doenças epidêmicas ou epizoóticas, invasões de animais, insetos ou de pragas vegetais, e em qualquer circunstância, em geral, que ponha em risco a vida ou o bem-estar de toda ou parte da população;

e) pequenos serviços comunitários que, por serem executados por membros da comunidade, no seu interesse direto, podem ser, por isso, considerados como obrigações cívicas comuns de seus membros, desde que esses membros ou seus representantes diretos tenham o direito de ser consultados com referência á necessidade desses serviços.

A jornada exaustiva é aquela que, para além de meramente superar os limites legais, não deixa ao trabalhador tempo razoável para o descanso, lazer, convívio com os familiares, prática religiosa e aprimoramento pessoal. Será exaustiva, por exemplo, a jornada de trabalho de 16 ou 20 horas, sem descansos semanais, como se dá nas fabriquetas sugestivamente chamadas sweatshops. Não será suficiente para caracterizar a jornada exaustiva o mero fato de que tenha sido superado o limite de horário para horas extraordinárias ou a demanda por horas extraordinárias sem pagamento.

A referência a condições degradantes de trabalho constitui elemento normativo do tipo penal, não restando caracterizado o crime tão só pelo descumprimento de normas de segurança (STF, RE 466508/MA, Marco Aurélio, 1ª T., u., 2.10.07) ou pelo exercício de trabalho perigoso, especialmente quando se tratar de trabalho admitido pela legislação trabalhista, com o pagamento de adicionais remuneratórios em consequência das condições em que o trabalho é prestado (Martins Fº). Arrolo, a seguir, circunstâncias que poderão, conforme o caso concreto, levar à conclusão pela submissão a condições degradantes de trabalho:

a) alojamento inadequado, como barracos de lona (Feliciano: 86; Melo: 15);

b) convivência promíscua entre homens, mulheres e crianças (Feliciano: 86) sem relação familiar, em total falta de privacidade (Barelli; Vilela: 18);

c) falta de instalações sanitárias adequadas (Barelli; Vilela: 8; Feliciano: 86; Melo: 15);

d) falta de água potável e alimentação suficiente e adequada, bem como de refeitório ou cozinha adequados (Feliciano: 86);

e) falta de equipamentos de proteção individual ou coletiva (Feliciano: 87: Melo: 15);

f) falta de assistência médica (Feliciano: 87: Melo: 15);

g) falta de registro do trabalhador (Feliciano: 87; Melo: 15).

O STJ reconheceu a existência de trabalho em condições degradantes, para fins administrativos, nomeadamente a inclusão na lista publicada pelo Ministério do Trabalho, em caso assim descrito:

2. Os fatos descritos nos Autos de Infração lavrados contra a impetrante são extremamente graves: condições degradantes de trabalho; alojamentos superlotados (onde os empregados dormiam em redes); retenção intencional de salários; jornada excessiva, com início às 4h30; não-fornecimento de água potável; intervalos menores que uma hora para repouso e alimentação dos trabalhadores; proibição expressa de que os obreiros pudessem parar para comer o lanche que eles mesmos levavam para as frentes de trabalho; recibos de pagamentos com valores zerados ou irrisórios; inexistência de instalações fixas ou móveis de vasos sanitários e lavatórios (segundo os fiscais, “em uma das frentes de trabalho, encontramos uma tenda montada, com um buraco de 50 cm de profundidade, sem vaso sanitário e nas outras frentes de trabalho não havia qualquer instalação sanitária”); ausência de fornecimento e de utilização de equipamentos de proteção adequados aos riscos da atividade; falta de material necessário à prestação de primeiros socorros, etc. (STJ, MS 14017, Herman Benjamin, 1ª S., u., 27.5.09).

Por fim, a servidão por dívida consiste na restrição da liberdade do trabalhador em razão de dívida contraída com o empregador, também conhecida como truck system, peonage, bonded labor ou debt bondage. É especialmente comum em caso de trabalho em locais de difícil acesso, onde não existe comércio, quando o trabalhador depende do empregador para obter comidas, roupas, remédios e até mesmo as ferramentas necessárias ao trabalho (Abreu; Zimmermann: 141). Em outros, a dívida é constituída pelos preços extorsivos cobrados pelo transporte até o local de trabalho, adiantamento que lhe tenha sido fornecido (Barelli; Vilela: 9) ou tramitação administrativa de visto e permissão para trabalho do estrangeiro. A prática é mencionada na Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura, do Tráfego de Escravos e das Instituições e práticas análogas à Escravatura, nos seguintes termos: “A servidão por dívidas, isto é, o estado ou a condição resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dívida, seus serviços pessoais ou os de alguém sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses serviços não for eqüitativamente avaliado no ato da liquidação de dívida ou se a duração desses serviços não for limitada nem sua natureza definida”.

Mas a redução à condição análoga à de escravo não é restrita aos sítios longínquos, como fazendas ou minas, podendo ocorrer também em áreas urbanas (Antero, 2008: 797), atividade industrial em grandes cidades, como a produção de roupas ou calçados, ou mesmo no trabalho doméstico (Anderson; Davidson: 27-36; CEDH), caso em que a exploração é facilitada pela inexistência de um grupo de trabalhadores e pela quase total impossibilidade de fiscalização, a não ser que ocorra uma denúncia (Trafficking in Persons Report 2010, US State Department: 9. Disponível em: <http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2010/> Acesso em: 20.ago.2010).

- Formas Derivadas

O § 1º traz duas formas derivadas, prevendo idêntica pena para quem:

a) “cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho”;

b) “mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho”.

O cerceamento do acesso ao transporte poderá dar-se pela retenção do valor integral dos salários, ameaças de violência, determinação para que o trabalhador esteja, a todo tempo, com um telefone celular, ou, em caso de trabalhadores estrangeiros, de denúncia às autoridades e deportação (Anti-Slavery: 44), ou, ainda, especialmente em caso de trabalhadores domésticos, proibindo o contato com estranhos, o uso do telefone, ou deixando o trabalhador sem a chave da casa (Human Rights Watch: 7, 9, 13).

Na segunda modalidade, o impedimento se dá mediante vigilância ostensiva, com ou sem o uso de armas, que poderá desdobrar-se em violência real contra os trabalhadores.

A terceira modalidade é a retenção de documentos, tais como passaporte, identidade ou carteira de trabalho, ou ainda outros objetos pessoais, impedindo, igualmente, o deslocamento.

- Consentimento da Vítima

A letra b do art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, aplicável, como já dito, ao delito ora comentado, deixa claro que o consentimento da vítima é, em regra, irrelevante.

- Formas Majoradas

A pena é aumentada de metade, nos termos do § 2º:

a) se a vítima é criança ou adolescente;

b) se o móvel do crime for preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem, caso em que restará absorvido o crime do art. 20 da Lei 7.716/89 (Feliciano: 68).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (Castrianni: 112).

Nas formas assimiladas, constantes do § 1º exige-se, além do dolo, o elemento subjetivo específico de reter o trabalhador no local.

Se o móvel do crime for preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem, ocorre a forma majorada do § 1º, II, caso em que restará absorvido o crime do art. 20 da Lei 7.716/89 (Feliciano: 68).

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal, consumando-se no momento em que a vítima é reduzida à situação análoga à de escravo, independentemente de proveito econômico para o agente ou outro resultado material.

Na maior parte dos casos, o crime será permanente.

É possível a tentativa, como no caso em que o agente é surpreendido ao transportar a vítima para o local onde pretende explorar o trabalho.

- PENAS

A nova redação cominou pena de 2 a 8 anos de reclusão, acrescentando a multa, que não era prevista no texto originário do CP.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

A existência de mais de uma vítima, no mesmo contexto de fato, não implica concurso de crimes, mas crime único.

- Concurso Aparente

O plágio absorve os crimes-meio caracterizados pela ameaça (CP, art. 147) e fraude, como, por exemplo, aquele do inc. I do art. 175 do CP (Feliciano: 67).

Se o móvel do crime for preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem, ocorre a forma majorada do § 1º, II, caso em que restará absorvido o crime do art. 20 da Lei 7.716/89 (Feliciano: 68).

- Concurso Material

O delito em exame não absorve aqueles dos arts. 203 e 297 do CP (TRF1, AC 200339010011753, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 30.9.08), bem como o aliciamento de trabalhadores (CP, art. 207).

Os crimes-meio cometidos com violência não são absorvidos, devendo as penas ser aplicadas cumulativamente, por expressa disposição legal, em casos como vias de fato (LCP, art. 21) ou ainda de lesões corporais, estupro, atentado violento ao pudor ou homicídio.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF (STF, RE 398041, Joaquim Barbosa, 30.11.06; RE 480.138/RR, Gilmar Mendes, DJ 24.4.08; RE 508.717/PA, Cármen Lúcia, DJ 11.4.07; RE 541627/PA, Ellen Gracie, 2ª T., u., 14.10.08), porque:

a) viola outros bens jurídicos, além da liberdade individual (STJ, HC 26832/TO, José Arnaldo, 5ª T., u., 16.12.04; TRF1, HC 200801000092787/MA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 28.7.08);

b) cuida-se de crime contra a organização do trabalho, o que atrai a incidência do inc. VI do art. 109 da CF (STJ, REsp. 909340/PA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 25.9.07), sendo que o legislador constituinte, em 1988, reiterou a disposição de cometer a atribuição do julgamento de tais crimes à JF, apesar da jurisprudência anterior no sentido de restringir a competência federal aos casos de interesse coletivo (Costa: 35);

c) constitui violação dos direitos humanos, aplicando-se os incs. V-A e VI e § 5º da CF (TRF1, RCCR 200639000082670/PA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 29.7.08);

d) em razão do interesse coletivo na proteção da dignidade da pessoa humana, em relação a uma prática vedada por várias normas internacionais (TRF4, RSE 200671070025429/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 18.12.06);

e) o Brasil assumiu compromissos internacionais na matéria.

- Perícia

Não é necessária para a comprovação da materialidade do delito (TRF1, AC 200339010011753, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 30.9.08).

- Prisão Preventiva

É justificável em razão da gravidade do crime, que o Brasil se comprometeu a erradicar, bem como da continuação da prática de aliciamento dos trabalhadores mesmo depois de iniciada a ação penal (STJ, HC 33716, Dipp, 5ª T., u., 25.5.04).

- Bibliografia

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2. Apropriação Indébita Previdenciária (CP, art. 168-A)

- NOÇÃO

Desde a publicação do DL 65/37, há tipificação específica para a chamada apropriação indébita previdenciária, consistente no fato de o empregador deixar de recolher a contribuição previdenciária descontada do empregado por ocasião do pagamento da remuneração, ao lado de outras hipóteses menos comuns. Sobre os antecedentes do crime de apropriação indébita previdenciária, ver também o item histórico, nos comentários à Lei 8.137/90, adiante.

- Nomenclatura

Embora consagrada pelo uso, é inadequada e induz a equívocos a denominação de apropriação indébita previdenciária, uma vez que o crime em questão é substancialmente diverso da apropriação indébita prevista no art. 168 do CP, como já tive oportunidade de sustentar (2000: 161-164). Apesar disso, o legislador introduziu essa expressão na rubrica do art. 168-A do CP, com a redação dada pela Lei 9.983/00, motivo pelo qual passei a utilizar a expressão, que sigo considerando equívoca.

- Vigência

Desde logo, destaco que: “A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, ‘d’, da Lei nº 8.212/91.” (TRF4, Súm. 69). No mesmo sentido: STF, RHC 87303/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 11.4.06; STF, Inq. 2584/SP, Britto, Pl., u., 7.5.09; STF, HC 87107/SP, Peluso, 2ª T., u., 2.6.09; STJ, REsp. 450370/SC, Fischer, 5ª T., u., 6.5.03; STJ, RHC 13.806/CE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.3.04; TRF1, RSE 3800050000-0/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., DJ 23.4.01; TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; TRF4, EIAC 20007103000302-0/RS, Germano, 7ª T., u., 15.5.02; TRF5, HC 1246/PE, Luiz de Faria, 4ª T., DJ 23.4.01; Eisele, 2000: 18.

A Lei 9.983/00 é considerada mais benéfica, pois reduziu a pena máxima abstratamente cominada de seis para cinco anos (TRF4, AC 20010401026271-8/RS, Germano, 7ª T., u., 17.6.03).

- Constitucionalidade

- Prisão por Dívida

Discute-se a constitucionalidade do tipo em questão frente ao disposto no inc. LXVII do artigo 5º da CF, que veda a prisão civil por dívida, com exceção das hipóteses do inadimplemento involuntário e inescusável de obrigação alimentar e do depositário infiel (Dobrowolski: 461; Clève: 503; Dariva: 77-82; Slomp: 139-152).

O primeiro argumento que poderia ser oposto à tese está na circunstância de que a CF proíbe a prisão civil por dívida, de modo que a imposição de pena criminal privativa de liberdade não ofenderia o texto constitucional. O argumento foi adotado em decisão liminar no HC 77.631-SC, na qual se discutia a constitucionalidade do inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90. Na oportunidade, o Relator, Min. Celso de Mello, indeferiu a liminar “tendo presente a relevante circunstância de que a norma legal cuja constitucionalidade está sendo questionada incidenter tantum, definiu hipótese de sanção penal (pena criminal), por delito contra a ordem tributária, e considerando que o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por isso mesmo, nenhuma prescrição veicula sobre o instituto da prisão civil por dívida”. Posteriormente, examinando hipótese em que se discutia especificamente o delito de omissão do recolhimento de contribuições descontadas dos empregados, o STF asseverou cuidar-se de “Figura de caráter criminal inconfundível com a da prisão por dívida” (HC 78.234, Gallotti, 1ª T., u., DJ 2.2.99). No mesmo sentido: STF, RE 391996 AgR/SC, Ellen Gracie, 2ª T., u., 25.11.03; STF, AI 366390 AgR/SC, Jobim, 2ª T., u., 6.8.02; STF, HC 91704/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 6.5.08; STF, AI 675619 AgR/RS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 9.6.09; STJ, REsp. 244462/SE, Fischer, 5ª T., u., 15.6.00; STJ, REsp. 433830, Dipp, 5ª T., u., 18.3.03; STJ, AGREsp. 610389/PR, 6ª T., u., 21.10.04; Rocha: 67; Decomain: 93).

Em sentido contrário, Clèmerson Clève, no texto citado, para quem se o menos – a prisão civil – está proibido, com muito mais razão também está interditado o mais, ou seja, a prisão criminal (Machado, 1999: 57).

Nesta linha, seria inconstitucional a norma penal que criminalizasse a conduta dever. Este verbo foi subtraído das condutas passíveis de criminalização pelo legislador ordinário.

Ocorre que no caso em questão o que está criminalizado não é a conduta dever, mas sim a conduta consistente em deixar de recolher a contribuição descontada ou cobrada, o que gera uma dívida. Vários tipos penais podem ser cometidos no bojo de uma relação lícita ou podem gerar uma dívida, como no dano e na apropriação indébita. O delito de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, por exemplo, constitui uma dívida, mas também aí o que se criminaliza não é a dívida, mas a emissão do cheque sem a suficiente provisão de fundos em poder do sacado. Do mesmo modo, no crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, o que se criminaliza não é a omissão no pagamento da contribuição do empregador, mas sim a conduta de deixar de recolher a contribuição previamente descontada (Decomain: 93; Andrade Filho: 64 e Eisele: 161).

Aliás, o inciso X do artigo 7º da CF estabelece como direito do trabalhador a “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”, em verdadeira indicação constitucional criminalizadora.

O TRF4 veio a consolidar sua posição sobre a matéria na Súm. 66, assim redigida: “A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida”.

Argumenta-se, ainda, que a CADH (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, estabelece em seu art. 7º que “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Segundo o § 2º do art. 5º da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Entendia-se, porém, que os tratados tinham, no Brasil, status de lei ordinária, independentemente da matéria neles tratada, ou seja, sem distinção entre tratados de direitos humanos e os demais instrumentos internacionais (STF, ADI 1480 MC, Celso de Mello, Pl., 4.9.97). A EC 45/04 veio, porém, a reacender a celeuma e provocar uma rediscussão da matéria, ao acrescentar o § 3° ao art. 5° da CF, do seguinte teor: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. O STF veio, então, a modificar sua posição anterior para afirmar que os tratados de direitos humanos, ainda que não tenham sido aprovados pela maioria qualificada introduzida pelo § 3°, gozam de status supra legal e não admitem contrariedade por parte de normas legais originárias dos países partes, o que levou o tribunal a afirmar a inaplicabilidade das regras que previam a prisão civil do depositário infiel, em qualquer modalidade (RE 349703/RS, Britto, Pl., 3.12.08).

De todo modo, dentro da linha adotada pelo STF, de que a prisão penal difere da civil e que a conduta incriminada é o não recolhimento da contribuição descontada, o art. 168-A do CP não seria incompatível com a CADH.

- Crítica

Embora a matéria esteja consolidada na jurisprudência, impõe-se a crítica àquela construção, consubstanciada no fato de que o próprio STF já afirmou que o crime em questão é omissivo puro (HC 76978/RS, Maurício Corrêa, 2ª T., m., 29.9.98), sendo irrelevante, para a caracterização do delito, o desconto anterior, que é escritural, como visto abaixo, no exame do tipo objetivo. Ora, se o crime é meramente omissivo, não poderia a conduta anterior, que é irrelevante, servir para afastar a inconstitucionalidade.

- BEM JURÍDICO

O objeto jurídico protegido é a seguridade social, ou seja: “o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Secundariamente, tutela-se, também, a ordem tributária, pois às contribuições sociais – que têm sua natureza tributária discutida – aplicam-se as normas gerais da legislação tributária (CF, arts. 146, III, e 149).

O próprio STF já afirmou que o tipo penal em questão: “tutela a subsistência financeira da previdência social” (HC 76.978-1-RS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 19.2.99). Já se afirmou, porém, que, no crime em tela: “o bem jurídico tutelado não é o patrimônio, mas, sim, o interesse ao tempestivo e integral funcionamento do sistema previdenciário ou, nos termos da lei, a ordem tributária” (TRF4, AC 94.0443920-7/RS, Furquim, 2ª T., DJ 10.5.95).

Efetivamente, a seguridade social depende de recursos para a efetivação de suas políticas, os quais são arrecadados através de tributos com finalidade específica – as contribuições sociais – e dos canais gerais de arrecadação – os impostos. Assim, protege-se tanto o aspecto patrimonial quanto aquele ligado aos fins com que o Estado arrecada. Para Sánchez Rios, com apoio em Claus Roxin: “a legitimação do Estado se dará também através da tutela das prestações públicas como objetivos de organização política, social e econômica estabelecidas na CF. Estas prestações públicas terão como finalidade possibilitar existência digna ao cidadão. Desta forma, torna-se lícito punir o fato de obstaculizar ao Estado o cumprimento de suas funções de prestação de serviços. O Direito penal passa pois a tutelar ‘funções’, reforçando penalmente valores coletivos (como o ambiente, a saúde, a ordem econômica, etc.)” (1998: 41).

No caso específico da previdência social, cuida-se de proteger um sistema contributivo, baseado na solidariedade social, mas obrigatório e indisponível para os particulares, que não têm a opção de deixar de vincular-se ao sistema, desde o momento em que exercem atividade econômica (Martinez Lucas: 30-31).

Indiretamente, também resta protegida a ordem econômica, tanto no aspecto tributário-arrecadatório da seguridade, quanto no da preservação da livre concorrência (CF, art. 170, IV), pois o delito afeta o potencial competitivo das empresas que cumprem suas obrigações sociais, colocadas em situação de desvantagem frente àquelas que omitem o recolhimento dos tributos arrecadados (TRF2, AC 200651100062738, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 26.5.10).

Cuida-se de bem jurídico constitucionalmente assegurado, a merecer proteção penal, legitimamente, sendo criticável, porém, o tratamento injustificadamente mais rigoroso do que aquele dado aos demais crimes tributários (Estellita: 105), de ver que a introdução do dispositivo no CP não implicou modificação do bem jurídico (Estellita, 2000: 71-72).

- SUJEITO ATIVO

Ao tempo da vigência do art. 95 da Lei 8.212/91, o delito em exame era considerado crime próprio, que somente poderia ser cometido pelo administrador de empresa, por conta da redação do § 3º do dispositivo revogado. Na disciplina legal atual, que não contempla dispositivo análogo, é crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, incluindo agentes públicos e empregadores domésticos.

Cabe o registro de acórdão no qual se decidiu que: “O art. 13 da Lei nº 8.620/93 dispôs somente sobre a responsabilidade do titular da firma individual e dos sócios da empresa por cota limitada, sem qualquer revogação da responsabilidade criminal imposta pela Lei nº 8.212/91” (TRF4, AC 93.04.21871-3/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 16.11.94). A norma referida apresenta a seguinte redação:

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Da simples leitura, salta aos olhos que a norma disciplina a responsabilidade patrimonial em matéria tributária, e não responsabilidade penal, sendo irreprochável a decisão contida no acórdão referido. O mesmo vale para o disposto no art. 7º da Lei 8.866/94, que trata de prisão civil, segundo o qual: “Quando o depositário infiel for pessoa jurídica, a prisão referida no § 2º do art. 4º será decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados que movimentem recursos financeiros isolada ou conjuntamente”.

- Participação

Em tese, será possível, exemplificativamente, a responsabilização do membro do conselho de administração, do advogado, do contador e do consultor da empresa, desde que evidenciada sua participação, ou seja, desde que demonstrado que concorreram para o resultado. Isso poderá se dar de forma comissiva, através da participação moral, que consiste em “incutir na mente do autor principal o propósito criminoso ou reforçar o preexistente.” (Damásio: 370) A participação material, pela qual o partícipe se insinua no processo de causalidade física, não é possível aqui, uma vez que se cuida de delito omissivo. Poderá ocorrer, ainda, participação por omissão, quando houver dever jurídico de agir por parte do omitente. É o caso do membro do Conselho de Administração, a quem compete fiscalizar a gestão dos diretores (Lei 6.404/76, art. 142, III).

Em sentido contrário, o TRF4 decidiu que: “O simples aconselhamento, a ajuda financeira, moral ou laboral na forma de participação na administração da empresa são insuficientes para demonstrar a propriedade de estabelecimento comercial e por conseguinte a legitimidade passiva em ação penal relativa aos crimes previstos nos arts. 2º, II da Lei 8.137/90 e 95, d, da Lei 8.212/91” (AC 95.04.27412-9/RS, Furquim, 2ª T., u., DJ 2.5.96). Na mesma linha manifestou-se o TRF5, afirmando que “a mera condição de presidente do Conselho de Administração da empresa somente representaria nexo a vincular a denunciada na absurda aceitação do princípio da responsabilidade penal objetiva” (HC 538-CE, Castro Meira, 1ª T., u., DJ 13.10.95). No mesmo sentido, em relação ao conselho fiscal: TRF4, RSE 20087110001813-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.2.09.

Consoante o sustentado acima, discordo das decisões transcritas, embora não seja, na prática, comum a responsabilização do partícipe no delito de que se cuida. Em verdade, a pulverização da persecução penal contra vários réus, com participação de diminuta importância, acaba por resultar em enfraquecimento do conjunto, devendo ser reservada para aqueles que efetivamente dominaram a empreitada criminosa.

- Agentes Políticos

Os servidores civis e militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações, não são segurados do RGPS, desde que estejam sujeitos a sistema próprio de previdência social (Lei 8.212/91, art. 13). Como muitos Municípios não possuem regime próprio de previdência, seus servidores são segurados obrigatórios do regime geral, devendo a municipalidade reter as contribuições respectivas e promover o recolhimento aos cofres do INSS. Além disso, nos termos da alínea g do art. 12 da LBPS e do § 13 do art. 40 da CF, com a redação dada pela EC 20/98: “Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público aplica-se o regime geral de previdência social”. Quer dizer, ainda que o Estado ou Município tenham regime próprio de previdência social, seus servidores comissionados serão segurados obrigatórios do RGPS, devendo verter contribuições para o INSS, como os empregados em geral. Bem por isso: “A existência de nova lei que altera o destinatário das contribuições previdenciárias (Lei 9.717/1998) não significa que o município não está obrigado ao seu recolhimento” (STJ, REsp. 299.830/PE, José Arnaldo, 6.3.03).

Tendo em conta que o ente público é considerado empresa para os efeitos da legislação previdenciária (LCSS, art. 15, I, e LBPS, art. 14, I), e o chefe do Poder Executivo, o seu administrador, pode o Prefeito Municipal responder pela omissão no recolhimento das contribuições descontadas dos servidores, desde que demonstrada sua culpabilidade, ou seja, que fique evidenciado o seu conhecimento acerca do fato. Caso fique evidente que o fato se deu sem o conhecimento do Prefeito ou do Governador do Estado, não responde ele pelo delito (TRF1, AC 200835000098927, Tourinho Neto, 3ª T., u., 16.3.10). Não fica afastada, tampouco, a possibilidade de responsabilização de outros agentes, como o Secretário da Fazenda ou outro servidor que tenha tal atribuição.

O dado decisivo será, no entanto, o poder de fato de tomar a decisão de não recolher as contribuições descontadas e a ciência de que tal fato está ocorrendo no âmbito do ente público, matéria a ser objeto de prova, ainda que o Prefeito não tenha, formalmente, a função de elaborar a folha de pagamento, pois tem o dever de fiscalizar seus subordinados (STJ, REsp. 299.830/PE, José Arnaldo, 6.3.03).

Na vigência da lei anterior, predominava, no entanto, o entendimento de que o agente político não podia responder pelo crime em questão, uma vez que o ente público não poderia ser considerado empresa, nem o gestor público, o seu administrador, como exigia o § 3º do art. 95 da Lei 8.212/91. Na lei atual, inexiste dispositivo análogo, nada impedindo possa o gestor público ser acusado do crime em questão, não apenas em relação às contribuições devidas ao RGPS, mas igualmente em relação às contribuições para o regime próprio dos servidores, que podem também ser objeto do crime, no atual quadro legal.

Por fim, registro que a revogação do art. 41 da Lei 8.212/91 pela Lei 11.941/09 não implicou descriminação da conduta em relação ao agente público, “uma vez que o mencionado dispositivo legal revogado apenas responsabilizava pessoalmente o agente público pela multa administrativa decorrente de infração à própria Lei 8.212/91 e seu Regulamento” (STJ, HC 145649, Fischer, 5ª T., u., 3.8.10). Com efeito, assim dispunha o revogado art. 41 da Lei 8.212/91: “O dirigente de órgão ou entidade da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por infração de dispositivos desta Lei e do seu regulamento, sendo obrigatório o respectivo desconto em folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir à requisição”.

- Pessoa Jurídica

À míngua de previsão legal, não há que falar em responsabilização penal da pessoa jurídica na matéria, embora o delito em questão ocorra, geralmente, no âmbito de uma empresa.

- Síndico da Massa Falida

O delito em questão pode ser cometido pelo síndico da massa falida que tem empregados em atividade (TRF4, HC 94.04.50867-PR, Ronaldo Ponzi, 3ª T., m., DJ 22.2.95; TRF4, HC 19990401054863-0, Darós, 2ª T., u., DJ 27.10.99).

- Empregador Doméstico

Em tese, pode ser responsabilizado, uma vez que o crime é comum, como já referido. O valor das contribuições, no entanto, em raros casos, ultrapassará o valor mínimo para ajuizamento de ação de execução fiscal, ensejando o perdão judicial (CP, art. 168-A, § 3º, II). Mesmo que ultrapassado, de fato, esse limite, a prioridade da fiscalização provavelmente não será a atuação sobre empregadores domésticos, mas sim as empresas, onde a atuação trará resultados mais expressivos.

- Responsabilidade Subjetiva

Claro está que a condição de sócio-gerente, diretor ou procurador é um indício no sentido da culpabilidade do acusado. Assim, no momento da denúncia e de seu recebimento, é razoável que a persecução penal se dirija a tantos quantos figurem no contrato social como gerentes, ostentem o título de diretores por decisão assemblear ou tenham sido constituídos mandatários com poderes de administração da empresa (STF, HC 73419-7, Ilmar Galvão, Inf. 28, 2.5.96; STF, HC 84.402/SP, Marco Aurélio, 1ª T., 3.8.04; STF, HC 84482/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 31.8.04; TRF4, AC 20057116003725-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 16.9.08).

Mais recentemente, foi considerada inepta a denúncia embasada exclusivamente no fato de o agente figurar no contrato social como Diretor-Presidente, sem invidualização de sua conduta (STJ, ERESP 200500905046, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 24.2.10).

Tendo havido inquérito policial e restando evidenciado que alguns dos sócios com poderes de gerência não os exerciam de fato, estes não deverão ser denunciados. O TRF4 já asseverou que: “Não há nulidade na denúncia oferecida apenas contra um dos sócios da empresa” em hipótese na qual “o próprio denunciado afirmou que o outro sócio estava ausente do Brasil desde a época dos fatos” (HC 97.04.62669-0/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 22.4.98). O mero fato de um sócio residir em outra localidade não afasta, porém, cabalmente, sua responsabilidade. Especialmente com os modernos meios de comunicação hoje existentes, não é impossível uma administração a distância.

Ao longo da instrução é que é indispensável determinar, de forma clara, quem era o responsável pela administração; e, por consequência, pelo delito. Em outras palavras, é preciso esclarecer quem efetivamente detinha o poder de mando na empresa, decidindo pelo recolhimento ou não das contribuições descontadas dos empregados. Assim, será responsabilizado o réu ou réus que detinham o domínio do fato, isto é, “quem detém em suas mãos o curso, o ‘se’ e o ‘como’ do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do fato.” (Zaffaroni: 670). Em outras palavras: “A responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evitá-lo – é dizer, se tinham o domínio do fato, como acontece, de regra, nas empresas familiares em que todos os sócios detém amplos poderes de administração” (TRF4, AC 19980401094569-9/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 27.6.00). No mesmo sentido: AP 97.04.39564-7/PR, Dipp, 1ª T., u., DJ 4.2.98. Nessa linha, como adverte Costa Jr.: “Se uma operação delituosa for deliberada em colegiado, a responsabilidade não se estenderá aos membros ausentes, ou mesmo aos presentes que se abstiverem de votar, ou que votarem contra”(20).

Não raro figura como sócio-gerente o cônjuge do verdadeiro administrador, mas sem contar com qualquer poder decisório ou mesmo sem exercer atividade na empresa. Outras vezes, alguns dos sócios-gerentes atuam exclusivamente na área-fim, produtiva ou operacional; desconhecendo de forma absoluta o que se passa na administração (TRF4, AC 9704223811/PR, Darós, 2ª T., u., 6.4.00).

Não chega a ser incomum a transferência de quotas para pessoas humildes que assinam o instrumento de alteração do contrato social pressionadas ou sem perfeita compreensão do seu significado, popularmente chamados testas de ferro, laranjas ou figuras de palha, casos em que a culpabilidade poderá ser considerada exacerbada (TRF4, AC 19997004010845-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.10.07). Há casos nos quais se constata que empregados passam a figurar formalmente como sócios, sem que ocorra na realidade qualquer modificação em sua atuação, caso em que deverão ser absolvidos (TRF4, AC 20010401029995-0/SC, Germano, 7ª T., u., 13.11.01).

Assim é que a comprovação da responsabilidade passa necessariamente pela demonstração do grau de envolvimento do acusado com a administração da empresa, através de outros meios de prova, que não apenas o indício representado pelo contrato social.

Para tanto, deve o juiz explorar a questão nos interrogatórios e na oitiva das testemunhas, sejam elas de defesa ou acusação. Os próprios réus deverão ser inquiridos sobre eventual divisão de tarefas no âmbito da empresa. O Auditor Fiscal, usualmente arrolado como testemunha pelo MP, o que seria, aliás, em princípio, desnecessário, deverá ser perguntado sobre a pessoa com quem manteve contato na empresa. Já as testemunhas de defesa, especialmente os empregados ou ex-empregados, clientes, prestadores de serviço, deverão responder a quem se reportavam ou com quem mantinham contato na empresa, quem assinava os cheques, quem decidia as questões mais complexas, concedia prazos, fazia acertos, contratava, demitia etc.

Os depoimentos de empregados não podem ser desconsiderados apenas por ostentarem esta condição, merecendo análise no conjunto probatório.

É comum que sejam arrolados como testemunhas contabilista ou advogado, aos quais se impõe sigilo profissional. Assim, deverá o juiz zelar pelo prévio consentimento da defesa, na forma do art. 207 do CPP. Claro está que, tendo a defesa arrolado o profissional como testemunha, já desobriga o profissional do sigilo. Este, a seu turno, prestando o depoimento, abre mão tacitamente do sigilo profissional. Poderá, porém, recusar-se a depor.

Devem ser levados em conta, também, os elementos documentais, tais como a assinatura na notificação fiscal, memorandos, organogramas, ofícios, requerimentos e muitos outros.

Também não fica afastada a responsabilidade do sócio pela singela alegação de que o recolhimento era efetuado por contador ou empregado. Desimporta quem efetuava materialmente o preenchimento das guias e fazia o recolhimento na rede bancária. No sentido do afirmado, decidiu o TRF4, em acórdão assim ementado: “A responsabilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias, atribuída por lei aos dirigentes da empresa, não é exaurida pelo singular repasse do encargo do recolhimento a terceiros” (AC 96.04.12306-8/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., DJ 4.6.97). O autor do delito será quem decidia fazer ou não o recolhimento, priorizar este ou aquele pagamento, o que, evidentemente, está na alçada do sócio, e não do empregado ou do contador (TRF4, HC 97.04.54625-4/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 3.12.97).

Em outra formulação: “A responsabilidade do sócio-gerente fica excluída apenas se ficar comprovado que ele não sabia da omissão ou não detinha o poder jurídico ou fático para fazer cessar o crime” (TRF4, AC 19997104001541-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 28.5.02).

Como se viu, a questão da autoria no crime em tela envolve, em regra, complexa análise probatória, a ser levada a efeito ao longo da instrução da ação penal. Isso gera duas consequências. A primeira, já vista, é a possibilidade de recebimento da denúncia fundada no contrato social ou outros elementos documetais. A segunda é o descabimento, em princípio, do habeas corpus que pretenda análise desta matéria (TRF1, HC 97.01.14700-9/MA, Osmar Tognolo, 3ª T., u., DJ 14.11.97; TRF2, HC 02.29314-2-95/RJ, Ney Fonseca, 1ª T., m., DJ 29.8.96; TRF3, HC 95.03.063209-9/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 21.11.95; TRF4, HC 94.04.23102-5, Pargendler, 1ª T., u., DJ 6.7.94; TRF5, HC 94.05.32990-1/CE, Nereu Santos, 2ª T., u., DJ 17.2.95).

- Sucessão

A cessão das quotas ou transferência das ações, depois dos fatos, é absolutamente irrelevante para fins penais (TRF4, HC 97.04.42258-0/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 8.10.97; TRF4, AC 20000401121084-9/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.9.01; TRF4, AC 20047102000843-9/RS, Eloy Justo [Conv.] 8ª T., u., 13.6.07), ainda que o adquirente, no instrumento, assuma o compromisso pelos débitos, como é comum. Com efeito, em matéria penal, a responsabilidade é subjetiva. Responde pelo delito aquele responsável pelo resultado, bem assim os que para com ele de qualquer modo concorrerem. Deve haver cuidado, ainda, com os casos em que a transferência das quotas é meramente formal, permanecendo o cedente no efetivo comando dos negócios.

Ao contrário, comprovado o efetivo afastamento do réu da empresa, antes da ocorrência dos fatos, não poderá por eles responder (TRF4, RCrim. 91.04.09685/RS, Paim Falcão, 1ª T., u., DJ 27.11.91).

De todo modo, caso tenha ocorrido sucessão na administração, ao longo do período dos fatos, deverá a denúncia especificar esta circunstância, esclarecendo qual o valor omitido no período de gestão de cada réu. Somente assim estará plenamente atendido o artigo 41 do CPP, no ponto em que determina que a inicial acusatória contenha a exposição do fato criminoso, com todas suas circunstâncias. Além disso, a providência permite que se verifique eventual extinção da punibilidade pelo pagamento, aplicação do princípio da insignificância e um melhor exame das consequências no momento da individualização da pena.

Nessa linha, é irrelevante, para efeito de extinção da punibilidade, o fato de o réu não estar à frente da sociedade quando suspensos os pagamentos decorrentes do parcelamento, uma vez que somente a quitação integral acarreta a extinção da punibilidade (STJ, RHC 20558, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.11.09).

- Participação Societária

O fato de ser pequena a participação societária não exclui, necessariamente, a responsabilidade (TRF2, AC 19995105501116-5, Dyrlund, 6ª T., u., 3.12.03). Em princípio, uma maior participação societária aponta, indiciariamente, para o controle da sociedade (TRF4, AC 19980401026451-9/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 27.4.99), mas isto nem sempre será verdadeiro, devendo ser apurado no caso concreto. A propósito, o TRF2 decidiu que: “O crime societário caracteriza-se quando o ilícito resultar da vontade de cada um dos responsáveis pela pessoa jurídica figurantes nos seus atos constitutivos, independentemente da sua participação nas cotas societárias” (HC 95.022931-4/RJ, Ney Fonseca, 1ª T., m., DJ 29.8.96).

- SUJEITO PASSIVO

É a União, pois, desde a criação da Receita Federal do Brasil (Lei 11.457/07), o INSS deixou de ser órgão de arrecadação e passou a ter apenas a incumbência de pagamento dos benefícios.

O segurado poderá ser vítima, secundariamente, sempre que a falta do recolhimento das contribuições lhe trouxer diminuição no valor dos benefícios. Em regra, para o segurado empregado, o valor das contribuições será considerado, ainda que não recolhido, desde que comprovado o valor do salário de contribuição no período considerado para o cálculo (LBPS, arts. 34, I, e 35). Já para os demais segurado, em relação aos quais os valores somente serão considerados quando efetivamente recolhidos pela empresa (LBPS, arts. 34, II, III, e 36), podem ser considerados vítimas secundárias do crime, caso haja prejuízo efetivo, em razão da diminuição do valor dos benefícios previdenciários.

- TIPO OBJETIVO

- NOÇÃO

O tipo em questão apresenta quatro formas distintas.

Aquela prevista no caput da lei atual, ao contrário do que parece em uma primeira e apressada leitura, não é a mais comum, do empregador que deixa de recolher as contribuições descontadas dos empregados, mas sim do preposto da instituição bancária na qual são depositadas as contribuições e que, depois, deixa de repassá-las à previdência social, a qual poderia, de todo modo, subsumir-se na parte final do inciso I do § 1º, ao mencionar as importâncias arrecadadas do público (Estellita, 2000a: 73-74).

A modalidade mais corriqueira, que substituiu a alínea d do art. 95 da Lei 8.212/91, é aquela do inciso I do § 1º do art. 168-A, introduzido pela Lei 9.983/00.

As condutas descritas nos incisos II e III do § 1º do art. 168-A do CP são de rara ocorrência prática.

- Conduta

A omissão no recolhimento é vedada pelo tipo penal, uma vez que a conjunção verbal nuclear é deixar de recolher. Como refere Costa Júnior: “Recolher é depositar a quantia recebida (descontada ou cobrada). Não recolher é a forma negativa da conduta, vale dizer, é a ausência de depósito, é a retenção indevida da quantia descontada ou cobrada do contribuinte” (128).

- Crime Omissivo Próprio

Segundo a jurisprudência tradicional, cuida-se de crime omissivo próprio (TRF1, HC 20010100022278-3, Maria de Fátima Costa [Conv.], 19.6.01) e formal, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação (STF, HC 76.978-1/RS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 19.2.99; STJ, Cernicchiaro, 6ª T., DJ 15.4.96). De acordo com esse entendimento, o crime seria omissivo próprio, ou de pura omissão, ou de simples omissão, assim entendido aquele “que consiste em omitir um fato que a lei ordena” (Bruno: 219), “independentemente de um resultado posterior” (Damásio: 170). O conceito opõe-se ao de crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio “que consiste em produzir, por meio de omissão, um resultado definido na lei como crime” (Bruno: 219), como no exemplo da mãe que se omite em alimentar o filho, causando-lhe a morte. Nos crimes comissivos por omissão, então, a omissão insere-se na cadeia causal, provocando um resultado naturalístico, enquanto nos omissivos puros pune-se o simples descumprimento do dever imposto pela norma, independentemente da ocorrência de resultado. Daí qualificarem-se os crimes omissivos puros, em regra, como delitos formais.

Na verdade, porém, sempre que omitido o recolhimento no prazo da lei haverá um dano efetivo à seguridade social pela falta do ingresso daqueles valores. Quer dizer, há um resultado naturalístico, embora não seja este exigido para a configuração do tipo. Além disso, se um dos dirigentes da empresa se omite em efetuar o recolhimento, mas outro o faz com recursos próprios, não haverá crime.

Há porém, crimes omissivos que se caracterizam pela existência de uma conduta positiva inicial, seguida da omissão, chamados crimes de conduta mista, como ocorre, por exemplo, na apropriação de coisa achada (CP, 169, II) e na sonegação de correspondência (CP, 151, § 1º). Nesta linha, é de questionar se, no crime ora em estudo, o momento anterior, o descontar, ou arrecadar, na terminologia atual, integra ou não o tipo. A questão é complexa e da maior relevância, tendo efeitos no que diz com a adequação típica em si, com a prova que deve ser produzida e até com a constitucionalidade da criminalização.

De minha parte, já tive oportunidade de afirmar que: “Efetivamente, não se pode imaginar o empresário colocando a remuneração total do empregado dentro de um envelope, para em seguida retirar o valor devido à previdência. Na época da moeda escritural, ou mesmo digital, que trafega através de impulsos eletrônicos nos sistemas informatizados dos bancos, não é possível exigir como integrante do tipo um desconto no sentido físico, uma conduta de descontar” (Baltazar Junior: 291). No mesmo sentido: Costa Dias, Sarti, Bello Filho e Eisele; TRF4, AC 95.04.27412-9, Furquim, 2ª T., u., DJ 2.5.96).

Em sentido contrário: Estellita, Kipper e Gomes (33).

A razão está com quem afirma que o arrecadar não integra a conduta. Em primeiro lugar, pela impossibilidade de se imaginar um “descontar” em sentido físico, como acima alinhado. Em segundo lugar, porque aí haveria criminalização de ato lícito. Mais que isso, é uma obrigação imposta ao agente pela legislação tributária. Quer dizer, ao realizar a arrecadação o empresário não comete crime algum. Ao contrário, está cumprindo seu dever legal.

Atualmente, o prazo para recolhimento da contribuição é o dia 10 do mês seguinte ao da competência (Lei 8.212/91, art. 30, I, b, com a redação dada pela Lei 11.488/07).

Anteriormente, porém, na vigência da redação originária da Lei 8.212/91 havia uma impossibilidade material de exigir o “prévio” desconto como integrante da conduta ou mesmo como pressuposto material do delito. É que o prazo para o recolhimento da remuneração referente ao mês de competência vencia no dia 2 do mês seguinte e nesta data estava consumado o delito. Exemplificando, o prazo para o recolhimento das contribuições referentes ao mês de janeiro, ou seja, incidentes sobre a remuneração do trabalho prestado no mês de janeiro, deveria ser recolhida até o dia 2 de fevereiro. Pois bem, de acordo com o § 1º do art. 459 da CLT: “Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido”. Em outras palavras, em caso de pagamento mensal, o crime se consumava antes mesmo da data do pagamento, pois a arrecadação antecedia o pagamento dos salários. Mesmo na hipótese de pagamento semanal isto poderá acontecer em relação à parte dos valores.

Por todo o exposto, a resposta à pergunta se o arrecadar ou descontar integra ou não a conduta tem que ser negativa. O desconto é legalmente presumido, pois faticamente é uma operação meramente contábil ou escritural.

Mas, de outro lado, o objeto do não recolhimento não é qualquer contribuição, mas a contribuição arrecadada, quer dizer, cobrada, segundo o dicionário Aurélio.

Fábio Rosa, nessa linha, afirma que: “O tipo penal se refere à omissão no recolhimento da contribuição descontada. Logo, se não havia o valor respectivo, inexistiu o crime. Imagine-se o empresário que gaste suas últimas disponibilidades com o pagamento do salário líquido dos empregados, ou que só tivesse tais disponibilidades no momento de tal pagamento. Evidente a inexistência do delito” (249). No mesmo sentido: Reale Júnior: 476, e Martins: 109-110.

Seria de perguntar, então, se a ocorrência do desconto pode ser vista como pressuposto material da ocorrência do delito, assim como a relação de assistência no crime de maus-tratos (CP, art. 136); a posse ou detenção na apropriação indébita; o crime anterior na receptação (CP, art. 180); no peculato culposo (CP, art. 312, § 2º) e na lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º).

Tem-se que a circunstância, já demonstrada, de que o prazo para recolhimento pode ser anterior ao pagamento dos salários ou da produção agrícola, afasta tal possibilidade.

Em verdade, o que a lei estabelece é um direito e um dever ao responsável pelo recolhimento, como “mera fonte retentora provisória” (Monteiro: 5). O direito de pagar ao empregado valor menor que o de sua remuneração ou produção. E o dever, como consequência desse pagamento a menor, de recolher tal diferença aos cofres públicos. Figura ele como responsável tributário, na forma do art. 128 do CTN. Para Ives Gandra, comentando a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte, cuida-se de: “função efetivamente delegada pela administração pública ao responsável”.

Bem por isso, ao empregador não é dado deixar de proceder ao desconto, que é presumido, como dispõe o § 5º do artigo 33 da LOCSS, pelo qual: “O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei”. Quer dizer, comprovado o pagamento dos salários, presume-se a ocorrência dos descontos.

Assim, à acusação compete comprovar o pagamento dos salários ou a comercialização da produção agrícola, presumindo-se a ocorrência do desconto.

Em trabalho anteriormente publicado, defendi que o caso era de presunção relativa, sendo ônus da defesa provar a inocorrência do desconto, nos termos do art. 156 do CPP (TRF4, AC 19980401036491-5/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 17.5.99; TRF4, AC 19980401094565-1/RS, Ellen Gracie, 1ª T., u., 21.9.99; TRF4, AC 20017107001558-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 9.12.03). Caso a defesa não lograsse comprovar a existência de recursos apenas para o pagamento dos salários líquidos, o juiz presumirá a ocorrência do desconto. Vale lembrar, a propósito, acórdão do TRF1 no qual se decidiu que: “A prova do desconto da contribuição previdenciária demonstrada pela folha de pagamento não pode ser destruída pela prova testemunhal, desprovida de qualquer elemento de convicção” (AC 93.01.03062-4/MG, Tourinho, DJ 26.9.94).

Revendo, porém, aquela posição, passei a entender que a presunção de ocorrência do desconto é absoluta, e não relativa. Quer dizer, o pagamento implica, necessariamente, o dever de descontar, como referido no item abaixo, em que examino a irrelevância da tese defensiva da inexistência de desconto. Assim como na presunção de violência em crime contra os costumes são irrelevantes a vontade (STF, HC 76246, Velloso, 2ª T., u., 13.2.98) ou a experiência (STF, RHC 79788/MG, Jobim, 2ª T., m., 2.5.00) da vítima, impondo a norma um dever geral de abstenção da prática sexual com menores de quatorze anos (STJ, REsp. 332138/MG, Fischer, 5ª T., u., 8.3.05). Aqui também a ausência da vontade de descontar não tem relevância penal, de modo que o pagamento ao segurado implica, por força legal, a ocorrência do desconto, de modo que haveria uma “presunção absoluta”, desde que não se tome aqui o termo presunção em seu sentido mais puro.

Em regra, a comprovação do pagamento se fará por meio documental, devendo a denúncia estar embasada no procedimento administrativo-fiscal, ao qual deverão estar anexadas cópias de documentos que evidenciem o desconto (TRF4, Dipp, 1ª T., u., DJ 15.5.96).

Assim, demonstrada documentalmente a ocorrência do pagamento pelo procedimento administrativo-fiscal, instruído com cópias dos contracheques, envelopes ou demonstrativos de pagamento, ou mesmo de outros documentos contábeis, será lícito concluir pela existência dos descontos, inclusive pela “presunção iuris tantum da certeza e liquidez do crédito constituído pela administração da previdência social” (TRF4, RSE 91.04.09330/RS, Dipp, 3ª T., m., DJ 29.1.92). A circunstância de que, usualmente, os documentos não digam respeito a todos os valores descontados explica-se por razões de ordem prática: imagine-se o volume que teriam os autos se instruídos com cópias dos contracheques de todos os empregados de uma empresa com mil empregados, ao longo de três anos de omissão. Mais que isso, não se poderia esperar do Juiz que somasse um a um todos os valores.

Registro a existência, na doutrina, de posição no sentido de que a possibilidade de agir de outro modo é, no tipo omissivo, integrante do próprio tipo penal (Callegari: 35).

Por fim, anoto que o STF, em decisão um tanto confusa, na qual a leitura dos debates revela que a questão de fundo foi apenas tangenciada, acabou por publicar acórdão no qual se afirmou, na ementa, que o crime em questão é material, o que pode conduzir a equívoco, mas não traduz, salvo melhor juízo, mudança na orientação anterior, no sentido de que se trata de crime omissivo puro (STF, Inq-AgR 2537/GO, Marco Aurélio, Pl., u., 10.3.08; Dariva: 97-104). Essa decisão veio, porém, a reacender uma celeuma que já estava pacificada, que tem implicações não só quanto a estrutura do tipo penal, mas também sobre a necessidade de constituição definitiva do débito para que possa ser oferecida denúncia.

- Irrelevância da Inexistência de Desconto

Não raro alega a defesa que o desconto não foi efetuado, pela praxe de pagar aos empregados o salário integral, sem desconto, de modo que o recolhimento seria feito com recursos próprios; ou que o numerário disponível era suficiente apenas para o pagamento dos salários líquidos dos empregados. Reconheço que a primeira hipótese, embora constitua alegação comum, é praticamente impossível de ser provada. Mais que isso, é irrelevante. É que, se a remuneração do empregado é de R$ 200,00, deverão ser recolhidos R$ 18,00 a título de contribuição, enquanto o empregado receberá R$ 182,00 de salário. Se o empregado recebe R$ 200,00 a título de salário, sua verdadeira remuneração – já que o desconto da contribuição é compulsório – será de R$ 220,00, passando a ser esta a base de cálculo da contribuição, devendo ser recolhidos R$ 19,80 a título de contribuição. Nesta hipótese, se os documentos registram remuneração de R$ 200,00, não registram a realidade. Deste modo, não pode ser aceita a linha de defesa que afirma o pagamento integral da remuneração, sem desconto, pelo tratamento tributário dado à matéria (TRF4, AC 96.04.52181-0/PR, Dipp, 1ª T., u., DJ 11.6.97). Como consectário desse entendimento, já entendeu o mesmo Tribunal que o procedimento a ser adotado na hipótese de existência apenas do numerário para o pagamento do valor líquido dos salários seria o pagamento reduzido para os trabalhadores e o INSS, proporcionalmente (RSE 94.04.07725-9/SC, Pargendler, TRF4, 1ª T., DJ 25.5.94).

Resta a segunda hipótese, de gasto dos últimos recursos da empresa com o pagamento da folha líquida. Ainda, assim, tendo em vista que não há possibilidade legal de pagamento de salário sem que seja efetuado o desconto, a solução nesse caso seria o pagamento de salário a menor, como dito no parágrafo anterior. Quer dizer: “Sendo a atividade econômica feita de mecanismos de longo alcance e de correspondentes estratégias empresariais, não é a verificação da exata relação entre receitas e despesas em cada mês de competência que decide da existência ou não de apropriação. Pagos os salários e contabilizados os descontos, tem-se como suficientemente provadas as ações de apropriação de valores” (TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; TRF4, EIAC 20007103000302-0/RS).

- Desnecessidade de Fraude

Ao contrário do que se dá na maioria dos demais países (Brandariz García: 215-217), entre nós a fraude não é elementar do delito, que se consuma independentemente da utilização de qualquer subterfúgio para dificultar a apuração do fato pela fiscalização. Assim, mesmo que a empresa tenha escrita regular e registre em sua contabilidade todos os valores descontados e não recolhidos, ocorrerá o delito (STJ, REsp. 496712/RS, Fischer, 5ª T., u., 16.9.04; TRF4, HC 95.04.12125-0/SC, Tânia Escobar, 2ª T., u., RTRF21/389).

A circunstância de a empresa possuir contabilidade regular e não opor obstáculos à fiscalização poderá ser considerada como circunstância judicial favorável. Ao contrário, eventuais obstáculos, como a colocação da empresa em nome de pessoas interpostas (laranjas) poderão ser tomados em desfavor do réu na primeira fase da aplicação da pena, como circunstância ou na culpabilidade (casos em que a culpabilidade poderá ser considerada exacerbada (TRF4, AC 19997004010845-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.10.07). Aliás, se houver fraude relacionada diretamente com a omissão dos pagamentos, o crime será o do art. 337-A do CP.

Em sentido contrário, exigindo a demonstração da fraude, francamente minoritário: TRF5, HC 94.05.00407/CE, Lázaro Guimarães, DJ 5.8.94.

- Apropriação

Além de não se exigir a fraude, também não constitui elementar a apropriação do dinheiro, assim entendido o ato de apropriar-se, ou seja, tomar para si, apoderar-se, assenhorear-se, agir como dono. Não se exige, tampouco, que se evidencie o desvio, a destinação do dinheiro em fim diverso daquele determinado pela lei. Se assim fosse, o tipo utilizaria os verbos “apropriar-se” ou “desviar”, como fez no art. 312 do CP. O mesmo ocorria com o crime previsto no art. 2º do DL 326/67, que apresentava como elementar a “utilização do produto da cobrança do imposto sobre produtos industrializados em fim diverso do recolhimento do tributo”, a evidenciar a necessidade do desvio. No caso, porém, como já afirmado, basta a omissão no recolhimento da contribuição descontada para que se configure materialmente o delito (TRF3, HC 96.03.020402/SP, André Nabarrete, 5ª T., m., DJ 29.10.96). A comprovação do desvio poderá ser tomada como circunstância desfavorável na primeira fase da aplicação da pena.

- Objeto Material

Objeto material do crime é a contribuição arrecadada e não recolhida (TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03), sendo a hipótese mais comum a decorrente de contribuições descontadas dos empregados.

Assim, na denúncia, deverá necessariamente figurar o valor omitido, destacando-se o principal das multas e dos juros, bem como do acréscimo decorrente da atualização monetária. Nada impede que a denúncia refira o valor do principal atualizado com os acréscimos legais, mas deverá também esclarecer qual é o valor histórico do principal. Isso porque a correção monetária, as multas e os juros não foram “arrecadados” dos segurados, mas agregados posteriormente, de modo que não são objeto do delito.

Caso haja extinção da punibilidade em relação a alguns dos fatos pela prescrição ou pagamento, os valores referentes a tais períodos não deverão ser incluídos na denúncia. A inicial deve, ainda, descrever os valores correspondentes a cada administrador, caso tenha havido sucessão no comando da empresa. Somente assim estará plenamente atendido o comando do artigo 41 do CPP, no ponto em que determina deva conter a denúncia a descrição do fato delituoso, com todas as suas circunstâncias.

A omissão no recolhimento pode ser total – hipótese mais comum – ou parcial. “O recolhimento apenas parcial do tributo também já configura o crime em questão” (Decomain: 95). Neste caso, porém, deve o fato merecer especial atenção, pela possibilidade de ocorrência de mero equívoco, especialmente se o valor omitido for diminuto frente ao total, caso em que não haverá o delito por ausência de dolo. O fato constitui, ainda, indício de que o recolhimento não se deu por dificuldade financeira, o que afasta a culpabilidade, como se verá.

Deverá ser verificada, porém, a existência do dolo de não recolher. Assim, se a omissão decorre de erro, esquecimento ou equívoco, não haverá o delito. Em regra, porém, a discussão acerca do quantum devido terá lugar apenas em ação cível (TRF4, AC 95.04.29668-8/RS, Darós, TF, DJ 11.9.96).

Não inibirá a ação penal a circunstância de que os valores tenham sido arbitrados com base em elementos outros que não aqueles usualmente utilizados pela autoridade administrativa, que são as folhas e os recibos de pagamento. Se estes documentos forem indignos de fé, a autoridade fiscal poderá fazer o lançamento com base na relação anual de informações sociais (RAIS) ou outros documentos, com fundamento no art. 148 do CTN. Neste caso, desde que haja comprovação razoável da ocorrência do fato gerador, que é o pagamento dos salários, presume-se o desconto e haverá crime.

Em sentido contrário, pela impossibilidade de denúncia em caso de arbitramento dos valores: TRF4, AC 92.04.37107-2/RS, Pargendler, 1ª T., u., DJ 1.6.94.

Não haverá crime quando não forem recolhidas: contribuições da empresa, a chamada cota patronal; as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS – e contribuição para o Programa de Integração Social – PIS. Quanto às demais, são contribuições da própria empresa, cuja omissão no recolhimento configura mero inadimplemento civil (TRF4, RSE 90.04.22103/RS, Furquim, 2ª T., m., DJ 19.6.91).

Em não sendo devido o tributo, não há crime. Igualmente não estará configurado o delito se não houver pagamento de salários aos empregados, pois aí não ocorrerá o fato gerador da obrigação tributária.

- Contribuição sobre a Produção Rural

O crime podia ocorrer, também, em caso de contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural (STJ, RHC 14.227/RS, Dipp, 5ª T., 3.6.03). No entanto, o STF veio a reconhecer a inconstitucionalidade dos dispositivos que estabelecia a referida exação, a saber Lei 8540/92, art. 1º e Lei 9528/97, arts. 12, V e VII, 25 I e II e 30, IV (STF, RE 363852/MG, Marco Aurélio, Pl., DJ 23.4.10). Em tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da contribuição, não há que falar em crime de apropriação indébita (TRF4, HC 0028309-33.2010.404.0000, Néfi Cordeiro, 7a. T., u., 19.11.10; TRF4, RVCR 0031445-38.2010.404.0000, Laus, DJ 29.8.11).

- Lançamento Definitivo

Há duas posições quanto à aplicabilidade ao crime de apropriação indébita tributária do entendimento, consolidado quanto aos crimes de sonegação (STF, Súmula Vinculante 24), acerca da necessidade de lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo do tipo, como examinado no item Lançamento Definitivo do Cap. 18, dedicado à Lei 8.137/90, ao qual remeto o leitor.

Para a primeira orientação, prevalente no STJ, que chamo de igualitária, pois empresta à apropriação indébita tratamento análogo ao da sonegação, é necessária a constituição definitiva do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia também para o crime de apropriação indébita previdenciária, que seria material (STF, Inq.-Ag.Reg. 2537-2/GO, Marco Aurélio, Pl., u., 10.3.08; STJ, HC 82397/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., 25.9.07; STJ, AGRHC 109488/CE, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 25.9.08; STJ, HC 100656, Og Fernandes, 6ª T., u., 29.9.09; STJ, HC 69847, Naves, 6ª T., u., 25.8.09; STJ, HC 146013, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 20.10.09; STJ, HC 102596, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.3.10; STJ, HC 164864, Og Fernandes, 6ª T.; TRF1, RSE 200938000067775, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 29.11.10).

Para a segunda, o precedente do HC 81611 seria inaplicável ao crime de apropriação indébita previdenciária, que seria formal (STJ, RHC 17018/PA, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 12.4.05; STJ, REsp. 910.114/PA, Fischer, 5ª T., u., 25.10.07; TRF3, HC 200803000350408, Cecília Mello, 2ª T., u., 11.11.08; TRF3, AC 200661260014518, Herkenhoff, 2ª T., u., 1.9.09; TRF4, HC 20050401000308-1/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 22.3.05; TRF4, RESE 2005.70.04.003225-5, Tadaaqui Hirose, DJ 16.4.08; TRF4, AC 200670000057373, Penteado, 8ª T., u., 10.3.10; TRF4, HC 00060383020104040000, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 30.3.10).

A adoção de uma ou outra corrente apresenta as seguintes implicações:

Orientação

Tese Igualitária

Tese Diferenciadora

Crime

Material

Formal

Lançamento Definitivo

Necessário

Desnecessário

Consumação

Lançamento Definitivo

Vencimento do Prazo para recolhimento

Tribunal

STJ

TRF4

- Outra Importância

O tipo menciona a omissão no recolhimento de contribuição “ou outra importância” descontada. Evidentemente que poderá haver outros descontos compulsórios, por exemplo, de obrigação alimentar (CPC, art. 734), de contribuição sindical (CLT, art. 545), de execução da multa (LEP, art. 168). Também é permitido ao INSS arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração da entidade favorecida, contribuições devidas por lei a terceiros como para o SESI/SENAI, SESC/SENAC, SEST/SENAT e SEBRAE (LCSS, art. 94). Isso sem falar na possibilidade de descontos autorizados pelo empregado em favor de associações, clubes ou instituições financeiras. Em todos estes casos, serão descontadas “outras importâncias”, as quais, porém, não serão devidas à Seguridade Social, de modo que a eventual omissão por parte do empregador não configurará o crime em exame. Poderá, eventualmente, ocorrer apropriação indébita propriamente dita (CP, art. 168).

Afigura-se possível, porém, a ocorrência do crime em estudo com valores outros que não as contribuições devidas pelos segurados, no caso do art. 91 da LCSS, que assim dispõe: “Mediante requisição da Seguridade Social, a empresa é obrigada a descontar da remuneração paga aos segurados a seu serviço, a importância proveniente de dívida ou responsabilidade por eles contraída junto à Seguridade Social, relativa a benefícios pagos indevidamente.”

Nessa hipótese, cuida-se de benefícios pagos indevidamente, e não de contribuições, ou seja, de “outra importância” devida à seguridade social e arrecadada dos segurados. Caso não haja o recolhimento das importâncias arrecadadas à requisição da seguridade social, nos termos do dispositivo acima transcrito, estará configurado o delito.

- Valores arrecadados do Público

Os valores terão sido arrecadados do público, e não dos segurados, como previsto na parte final do dispositivo, na hipótese das loterias. Com efeito, dispõe o inciso III do art. 195 da CF sobre as contribuições sociais incidentes sobre as receitas dos concursos de prognósticos, matéria disciplinada pelo art. 26 da Lei 8.212/91.

- Elemento Temporal

O tipo apresenta um elemento temporal, decorrente da referência à época própria, para recolhimento, que será o prazo para tanto fixado na Lei de Custeio, e não eventual prazo concedido para o recolhimento durante a ação fiscal. Na mesma linha, eventual concessão de parcelamento não modificará a época própria a que alude o tipo (Ramos: 295). Sobre essa elementar do tipo, ver, abaixo, o item atinente à consumação do delito.

- Tipicidade Material e Princípio da Insignificância

Há uma tendência na moderna doutrina e na jurisprudência no sentido da aceitação de que o juízo de tipicidade não é meramente formal, ou seja, não se dá pela fria análise da adequação dos fatos em julgamento à norma abstratamente prevista. Mais que isso, exige-se a concorrência de uma tipicidade material, entendida “ofensa material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem jurídico”. Assim, haverá fatos que, embora formalmente adequados ao tipo penal, por sua pequena expressão e pouca lesividade, não chegam a ofender ou colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado, não podem ser tidos como penalmente típicos, constituindo a chamada criminalidade de bagatela, que não justifica o acionamento do aparelho penal repressor.

Esta, em rapidíssimas linhas, a construção do chamado princípio da insignificância, também aceito na jurisprudência, inclusive no crime em exame (TRF4, AC 95.04.60590-7, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 17.12.97). Efetivamente, se não há interesse sequer em promover a execução civil de tal débito, muito menos poderá ele justificar a imposição de pena, considerado o Direito Penal como último recurso para a manutenção da ordem jurídica (TRF4, AC 20000401046688-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 12.11.01).

Com efeito, em época informada pelo princípio da intervenção mínima em matéria penal, consubstanciado pela criminalização apenas das condutas que ofendem – de forma efetiva – os bens jurídicos mais caros à sociedade; bem como de crise da pena de prisão, não se justifica a condenação pelo delito em exame quando pouco expressivo o valor que não foi recolhido.

A dificuldade está em determinar no caso concreto o que pode ser tomado como insignificante, não sendo tranquila a jurisprudência na matéria. Aponto, desde logo, que a orientação mais recente aponta no sentido da pacificação no valor de R$10.000,00 (TRF4, AC 20077104000879-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.3.09; TRF4, EINUL 2005.71.14.001657-2, Paulo Afonso, 4ª S., u., DJ 27.4.09; TRF4, AC 200570090017699, Victor Laus, 8ª T., u., 10.3.10), que tem sido adotado pelo STF em casos de descaminho e acabou por ser estendida aos demais crimes contra a ordem tributária, incluindo a apropriação indébita previdenciária (STJ, REsp. 200900970925, Mussi, 5ª T., u., 7.12.10).

De todo modo, para o leitor interessado na forma como se chegou ao patamar atual, passo a historiar a evolução da jurisprudência na determinação do valor.

Inicialmente, em se tratando de crimes fiscais, a própria União forneceu um patamar, ao determinar a extinção de todo e qualquer crédito do INSS oriundo de contribuições sociais por ele arrecadadas quando o total das inscrições em dívida ativa para um devedor seja inferior a R$1.000,00 (um mil reais) ou cada lançamento inferior a R$500,00 (quinhentos reais). Em ambas as hipóteses, os limites consideram todos os acréscimos e levam em conta os débitos inscritos ou lançados, respectivamente, até 30 de novembro de 1996, tudo nos termos da Lei 9.441/97. Ainda que se cuide de norma transitória, de efeitos limitados no tempo, estabelece um rumo que não pode ser ignorado pelo julgador. Pela aplicação de tal orientação ao crime de apropriação indébita previdenciária: STF, HC 100004/RS, Ellen Gracie, 2ª T., m. 20.10.09; TRF4, AC 95.04.62455-3/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 21.1.98. Destaco que há decisões do STJ que ainda reconhecem tal limite atualmente, embora a argumentação me pareça frágil, uma vez que baseada em lei temporária, tanto em decisões monocráticas (REsp. 770207, Gallotti, DJ 12.2.08; REsp. 940196, Jane Silva [Conv.], DJ 11.12.07), como colegiadas (STJ, AGREsp. 770207, Gallotti, 6ª T., u., 7.5.09; STJ, REsp. 1068911, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.6.09).

Posteriormente, parcela da jurisprudência entendeu pela elevação do limite em questão para R$ 5.000,00, por força da Portaria 1.105/02 do MPAS (TRF1, RCCR 20033803010157-2/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., 3.8.04; TRF4, EIAC 19997100030531-5/RS; TRF4, RSE 20067112005732-9/RS, Artur de Souza [Conv.], 7ª T., u., 4.7.07; TRF4, AC 20007100008595-2/RS; TRF4, RSE 20007107002751-5/RS, Tadaaqui Hirose, 14.1.04; TRF4, HC 20040401040755-2, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.10.04; TRF4, AC 20047102000843-9/RS, Eloy Justo, 8ª T., 13.6.07).

De acordo com o STJ, porém: “A Portaria nº 1.105/2002 do MPAS apenas alterou o patamar anteriormente previsto na Portaria nº 4.910/99 para o ajuizamento da ação de execução ou arquivamento sem baixa das já ajuizadas, não ocorrendo, pois, tal como na Lei 9.441/97, a extinção do crédito, daí não se poder invocar tais dispositivos normativos para regular o valor do débito caracterizador do crime de bagatela” (REsp. 2004/0100379-0, Fischer, 5ª T., u., 15.2.05). No mesmo sentido: STJ, AGREsp. 770207, Gallotti, 6ª T., u., 7.5.09; STJ, REsp. 1068911, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.6.09.

Sobreveio a criação da RFB (Lei 11.457/07), que absorveu as atividades de arrecadação das contribuições previdenciárias previstas na Lei 8.212/91, antes cometidas ao INSS, que passou a ser um órgão incumbido apenas da arrecadação de benefícios. Em consequência, os valores devidos a título de contribuições previdenciárias passaram a integrar a dívida ativa da União, nos termos do art. 17 da Lei 11.457/07. Sendo assim, o tratamento a ser dispensado a tais débitos deve ser o mesmo dado às demais dívidas tributária com a União (TRF4, EINRSE 20057004003225-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 17.7.08), adotando-se, portanto o limite de R$10.000,00.

Em relação aos débitos tributários da União, o STJ chegou a entender que somente poderia ser reconhecido o princípio da insignificância quando o valor do tributo não superasse cem reais, valor previsto no § 1º do art. 18 da Lei 10.522/02 para o cancelamento dos débitos fiscais (STJ, REsp. 495872/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 14.3.06; STJ, REsp. 767533/RS, Dipp, 5ª T., u., 16.2.06; STJ, REsp 495872/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 14.3.06; STJ, HC 47.944/PR, Dipp; STJ, HC 40213/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 6.2.07; STJ, REsp. 905.548/PR, Arnaldo Lima, DJ 24.4.07). No mesmo sentido: TRF3, RSE 20066116000431-0/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 10.7.07.

O quadro abaixo resume a matéria:

Valor

Fundamento

Tribunal

Observações

R$ 1.000,00

Lei 9.441/97, art. 1º, I

STF, STJ

TRF4 (superada)

Corrente de difícil sustentação, pois embasada em lei de vigência temporária.

R$ 5.000,00

Port. 1.105/02 do MPAS

TRF4

A matéria hoje não é mais regrada pelo MPAS, tendo as contribuições previdenciárias passado a integrar a dívida ativa da União (Lei 11.457/07, art. 17).

Tese rechaçada expressamente pelo STJ.

R$ 100,00

Lei 10.522/02, art. 18, § 1º

STJ (superada.)

e TRF3

O STJ distinguia, na Lei 10.522/02, os casos de cancelamento do débito (art. 18, § 1º) e arquivamento sem baixa na distribuição (art. 20)

R$ 10.000,00

Lei 10.522/02, art. 20

STF, STJ, TRF4

R$ 10.000,00

Lei 11.941/09, art. 14

Não há, ainda, decisões aplicando a Lei 11.941/09 como fundamento para o reconhecimento da insignificância, aplicável a débitos vencidos há mais de 5 anos.

Diante dessa diminuição do parâmetro para valor ínfimo, uma perspectiva de solução razoável se abre com a aplicação do perdão judicial, abaixo analisada.

- Perdão Judicial

A partir das alterações introduzidas pela Lei 9.983/00, a circunstância de ser o valor das contribuições apropriadas inferior ao previsto como mínimo para o ajuizamento de ação de execução fiscal passou a ser, por expressa disposição legal, hipótese de perdão judicial ou aplicação exclusiva de pena de multa (CP, art. 168-A, § 3º, II). Desse modo, não mais seria possível entender tais casos como de atipicidade material (TRF3, RSE 20066116000431-0/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 10.7.07; TRF3, AC 20036181001596-3/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 8.1.08; Teixeira: 6; TRF4, EIAC 20057115002250-7/RS, Paulo Afonso, 4ª S., m., 28.5.08).

Mais que isso, a partir da entrada em vigor da Lei 11.457/07 e nos termos de seu art. 17, os créditos do INSS são considerados dívida ativa da União Assim, não mais se justifica a aplicação da Lei 9.441/97 (R$ 1.000,00) tampouco da Portaria MPS 4.910/99 (R$ 5.000,00) devendo ser considerada a Lei 10.522/02, tanto para os fins de aplicação do princípio da insignificância, no limite de cem reais, quanto para fins de reconhecimento do perdão judicial, condicionado ao fato de que seja o réu primário, de bons antecedentes, e o valor do débito inferior ao mínimo exigido para o ajuizamento de execuções fiscais, que é de R$ 10.000,00 (Lei 10.522/02, art. 20).

Restaria apenas o problema de submeter o réu ao processo para, somente ao final, aplicar o perdão judicial ou aplicar somente a pena de multa (TRF4, AC 200970050008474, Penteado, 8ª T., u., 19.5.10).

Conforme precedentes da Súm. 18 do STJ (REsp. 4348/AM, REsp. 2201/SP, REsp. 2072/PR e REsp. 534/PR) a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não havendo necessidade de prévio juízo condenatório. Afora isso, verificando-se, de plano, que o réu preenche os requisitos legais para a obtenção do aludido benefício, a continuidade do processo, em verdade, não teria qualquer efeito prático, servindo apenas para sujeitar o acusado a uma instrução criminal que redundará absolutamente em nada. Resumindo: será um processo natimorto, cujo prosseguimento dar-se-á meramente por apego ao formalismo, em claro prejuízo não só do acusado, mas também da coletividade, movimentando-se, inutilmente, a máquina judiciária.

Sendo assim, nada impede a aplicação imediata do perdão judicial, até mesmo por ocasião do juízo de admissibilidade da denúncia, antes do processamento e da sentença (TRF4, RSE 20067205004108-0/SC, Baltazar [Conv.], 8ª T., u., 16.4.08; TRF4, EINRSE 20057004003225-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 17.7.08).

Em linha de princípio, a opção entre a aplicação exclusiva da multa ou do perdão judicial seria determinada pelas circunstâncias do art. 59 do CP, aplicáveis, subsidiariamente, a todas as fases de aplicação da pena, ou pelo valor. A prática demonstra, porém, que a aplicação da pena de multa exclusivamente leva, na maioria dos casos à prescrição, que se dá em 2 anos (CP, art. 114, I). De todo modo, cuida-se de penalidade de pequena eficácia prática após a vedação da sua conversão em pena privativa de liberdade, na atual redação do art. 51 do CP.

Para aplicação da regra do perdão é relevante o valor total do débito, ainda que objeto de outra ação penal (STF, HC 91704/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 6.5.08).

- Parcelas Prescritas

A fim de determinar o valor do débito com vista à aplicação do princípio da insignificância (TRF4, AC 9504052568/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 24.5.99; TRF4, AC 20000401009451-9/SC, Germano, 7ª T., m., 11.12.01) ou do perdão judicial (TRF4, RCR 20070400043360-9/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 15.5.08; TRF4, EIAC 20057115002250-7/RS, Paulo Afonso, 4ª S., m, 15.5.08) devem ser desconsideradas as contribuições devidas em período em relação ao qual foi reconhecida a prescrição penal.

- TIPO SUBJETIVO

- Tipo Doloso

Não há forma culposa, à míngua de previsão legal, embora a imprudência possa gerar omissão no recolhimento. Assim, o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição previdenciária arrecadada dos empregados. Na doutrina tradicional é o dolo genérico.

Admite-se, contudo, a absolvição por inexistência de dolo quando a contribuição é recolhida logo em seguida ao término do prazo, evidência de que a omissão no recolhimento se deu por mero descuido ou esquecimento. Como o delito em questão não admite forma culposa, o fato será atípico. Claro está que o dolo deverá ser apurado no momento da ocorrência do fato, e não posteriormente. O que se afirma é que o recolhimento posterior, com pequeno atraso, é um ato externo revelador de que no momento da omissão não havia o dolo. O mesmo vale para o caso de recolhimento a menor do que o total devido, desde que a diferença não seja expressiva, o que poderá evidenciar que o recolhimento a menor decorreu de mero engano, especialmente se o valor foi recolhido, ainda que a destempo.

Também outras situações em concreto poderão evidenciar, a posteriori, a ausência de dolo, como exemplifica julgado assim ementado: “Empresário que respondeu a dois processos por omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, por ser dono de duas firmas distintas, tendo sido absolvido no primeiro por comprovar quitação da dívida, mas não produziu a mesma prova no segundo feito, não pode ter reconhecida a extinção da punibilidade neste. No entanto, o pagamento de algumas parcelas da segunda dívida e a quitação total da original, demonstram a ausência de dolo do autor, pelo que deve ser absolvido” (TRF4, AC 97.04.53268-7/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., DJ 2.12.98).

- Ânimo de Apropriação

A orientação majoritária é no sentido de que não se exige, para a configuração do crime o ânimo de apropriação, que representaria o elemento subjetivo do tipo, na doutrina finalista; ou o dolo específico, para os causalistas, como ocorre no crime de apropriação indébita previsto no art. 168 do CP, dado revelado pela utilização do verbo nuclear apropriar-se (STF, HC 76978-1/RS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 19.2.99; STF, HC 78234, Gallotti, DJ 21.5.99; STF, HC 84.021, Celso de Mello, DJ 14.5.04; STF, HC 84589/PR, Velloso, 2ª T., u., 23.11.04; STF, RHC 86072/PR, Grau, 16.8.05, Inf. 397; STF, HC 96092, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 2.6.09; HC 98272/PE, Ellen Gracie, 2ª T., u., 29.9.09; STF, HC 87107/SP, Peluso, 2ª T., u., 2.6.09; STJ, REsp. 1107297, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 6.8.09; STJ, AGA 1069849, Laurita Vaz, 5ª T., u., 19.11.09; STJ, REsp. 1113735, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 2.3.10; TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; TRF4, HC 96.04.01987-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 20.03.96; TRF4, RSE 20047205003588-5/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06; TRF4, AC 200771080104276, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10; TRF4, AC 200672130026046, Penteado, 8ª T., u., 3.3.10; Kipper: 326).

No âmbito do STJ, em que havia divergência, a matéria chegou a ser pacificada, tendo a Seção se manifestado pela desnecessidade do especial fim de agir (EDResp. 338.473/SE, Dipp, 3ª S., u., 9.6.04). Mais recentemente, no entanto, a 6ª T. do STJ passou a afirmar que: “O tipo previsto no art. 168-A do Código Penal não se esgota somente no ‘deixar de recolher’, isto significando que, além da existência do débito, deve ser analisada a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução do tributo, já que o agente ‘podia e devia’ realizar o recolhimento” (STJ, RHC 20558, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.11.09). No mesmo sentido: REsp 866.394/RJ, DJ 22.4.08; AgRg no REsp 695.487-CE, Maria Thereza Moura, 10.11.09; Soares: 91.

Caso admitido que o tipo exige o ânimo de apropriação para sua configuração, este restaria descaracterizado pelo fato de o contribuinte declarar ao fisco a existência do débito, bem como pelo recolhimento posterior, ainda que fora do prazo, pois estes atos são incompatíveis com o ânimo de apropriação. Idêntico raciocínio se aplicaria aos casos em que há pedido de parcelamento.

Com a devida vênia aos defensores do entendimento por último relatado, caso fosse intenção da lei exigir o elemento subjetivo, utilizaria o verbo nuclear apropriar-se, como na apropriação indébita, e no delito previsto no art. 5º da Lei 7.492/86. Ao utilizar a locução deixar de recolher, além de alterar a estrutura do tipo, de comissivo para omissivo, afastou a necessidade do ânimo de apropriação para a configuração do delito.

Deve ser ressaltado que tal entendimento não foi modificado com o advento da Lei 9.983/00, que introduziu o referido delito no capítulo do CP que trata da apropriação indébita (STF, RHC 88144/SP, Grau, 2ª T., u., 4.4.06; STF, HC 86478/AC, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 21.11.06; TRF4, AC 20000401132446-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., 24.7.02; TRF4, AP 19990401067788-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 20.11.02).

- Ânimo de Fraude

Não é exigida, tampouco: “a intenção de fraudar porquanto de estelionato não se trata” (STJ REsp. 475.035-2/RS, Fischer, 5ª T., u., 23.6.04).

- Compensação

Há ainda hipóteses nas quais o empregador deixa de recolher as contribuições buscando compensação com créditos que tem junto ao INSS, oriundos, por exemplo do recolhimento de outras contribuições efetuado a maior ou de créditos da empresa com o próprio INSS, o SUS ou a União.

Em tais casos, poderá pretender a empresa deixar de recolher as contribuições com a intenção de compensar seus créditos, como já autorizado, excepcionalmente em alguns diplomas legais. No entanto, a compensação tributária apresenta certos requisitos, que poderão não ter sido atendidos, assim tornando a compensação irregular do ponto de vista tributário.

Apesar disso, ainda que a compensação não seja regular do ponto de vista tributário, terá efeito na esfera penal. Uma solução possível é entender que, se o dolo do réu era no sentido da compensação, o delito ocorrido será o exercício arbitrário das próprias razões, capitulado no art. 345 do CP, que consiste em “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.” Para a configuração desse delito, “É irrelevante que a pretensão seja legítima ou ilegítima. Neste caso, porém, exige-se que o sujeito a suponha legítima. Como a lei fala em pretensão embora legítima, de admitir-se a ilegítima, necessitando, contudo, que o agente, por razões convincentes, a suponha lícita.” (Damásio: 264). A questão também poderá ser solucionada à luz da teoria do erro, como explicitado no item seguinte.

Há casos, porém, em que compensação é admitida, como por exemplo no caso das empresas hospitalares, de acordo com o artigo 14 da Lei 8.870/94, e também na Lei 9.711/98. Se assim for, a omissão no recolhimento terá afastada sua ilicitude, pois praticada no exercício regular de um direito (CP, art. 23, III), sem o dolo inerente ao delito. Em hipótese assemelhada, assim decidiu o TRF4 (HC 19980401025638-9, 1ª T., u., 9.6.98).

Em sentido contrário, afirmando a impossibilidade da compensação de contribuição social retida pela empresa tomadora de serviços de mão de obra com as contribuições devidas pelos empregados da empresa cedente e por estas descontadas dos salários de seus empregados: TRF4, RSE 20027200002411-1/SC, Bonat, 7ª T., u., 25.2.03).

Interessante, na matéria, o caso assim ementado:

OMISSÃO DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. 1) Caso em que, mesmo que se declarasse irregular o procedimento adotado pelo contador (que assumiu toda a responsabilidade técnica na operação), não há provas de que os réus tivessem conhecimento da ilicitude para intervir na opção nem ingerência na feitura das guias, que eram feitas na empresa de contabilidade contratada e entregue na empresa dos denunciados para pagamento com o propósito de omitir o recolhimento. (...) 3) Embora típica e antijurídica a conduta referida na denúncia, afasta-se a culpabilidade, porquanto não tinham os réus condições de aferir o acerto do contador contratado que optou, em face da legislação de então, em compensar valores que deveria recolher, a título de contribuição previdenciária dos empregados, com outros créditos a receber do INSS, mormente porque não era expressa neste ponto. (TRF4, AC 20000401052824-6/RS, Castilho, 8ª T., u., 6.5.02).

- Erro de Tipo

O delito de que se cuida não é infenso ao erro de tipo (CP, art. 20), especialmente quanto à descriminante putativa do exercício regular de direito. Imagine-se a hipótese, antes ventilada, do empresário que deixa de recolher as contribuições escudado em medida liminar revogada em decisão da qual não teve ciência porque intimado apenas o advogado, o qual, por qualquer motivo, não comunicou a empresa, tudo devidamente comprovado. Nesta hipótese, o agente imagina, por erro invencível, situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Como não há previsão de crime culposo, o fato ficaria isento de pena por força do § 1º do art. 20 do CP.

Mais complexa é a situação quando o agente erra sobre a interpretação da lei tributária ou previdenciária, o que é, aliás, perfeitamente possível. Imagine-se o sócio-gerente que compensa as contribuições descontadas dos empregados com recolhimentos indevidos relativos a tributos considerados inconstitucionais, sem atender aos pressupostos legais da compensação. Se for razoável a interpretação da lei tributária dada pelo agente, estará afastado o dolo, entendido como vontade livre e consciente de omitir o recolhimento das contribuições arrecadadas. Na verdade, a vontade do agente aqui será o pagamento do tributo, mas por outra via. Bem por isso, não se cuida de erro de proibição, a afetar a culpabilidade, mas sim de erro de tipo, pois recai sobre um elemento do tipo penal, qual seja, o não recolhimento do tributo. Assim, se invencível o erro, o fato será impunível (TRF4, AC 95.04.50623-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

- CULPABILIDADE

- Dificuldades Financeiras

- Admissibilidade

Muitas vezes a omissão no recolhimento é motivada por dificuldades financeiras da empresa. Esta é, aliás, a alegação mais comum por parte dos réus, quando interrogados.

Atualmente, a orientação dominante na jurisprudência é pela admissibilidade da tese das dificuldades financeiras, o que deve ser apreciado no caso concreto.

A pura e simples desconsideração da situação financeira da empresa não é, de fato, admissível. O crime deve ser considerado em todas as suas circunstâncias, na riqueza do caso concreto. Especialmente aqui, em se cuidando de crime omissivo e formal, caracterizado pelo dolo genérico, não pode ser ignorada a questão das dificuldades financeiras, sob pena de caracterização de verdadeira responsabilidade penal objetiva. Esta posição mais se reforça quando lembrado que não há, propriamente, um desconto ou arrecadação, no sentido físico, como visto linhas acima.

Quer dizer, não se pode, de modo simplista, afirmar que o empresário impossibilitado de recolher os tributos deverá fechar a empresa, pois aquele é o seu ganha-pão, do que também dependem os empregados. Quando existe uma situação de dificuldade financeira, a via dos empréstimos bancários estará, provavelmente, fechada ou bastante limitada. O recurso à agiotagem ou ao factoring acelera o processo de descapitalização da empresa. Muitas vezes, não existe patrimônio social ou pessoal a ser vendido. Diante desse tipo de situação fática, não é razoável exigir do empresário que sacrifique o pagamento dos salários e a própria sobrevivência da empresa em favor do pagamento dos tributos, assim garantindo “aplicabilidade aos princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana” (TRF4, AC 20020401049680-1/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.3.03).

É verdade que a dificuldade financeira não é reconhecida, de modo geral, como excludente da ilicitude em crimes contra o patrimônio. No caso, porém, isto decorre da própria estrutura típica, em que o empresário é obrigado a recolher os valores mesmo que não tenha deles efetivamente se apropriado, porque o pagamento é anterior à própria arrecadação fictícia dos valores.

O risco é inerente à atividade empresarial, e nenhum empresário está livre de ter momentos de dificuldades em seus negócios (TRF4, AC 20010401080405-9/RS, Germano, 7ª T., u., 18.6.02), por motivos próprios ou alheios à sua vontade, de modo que é irrelevante analisar a qualidade da gestão da empresa para os efeitos do crime em exame (TRF4, AC 20020401049680-1/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.3.03). Em sentido contrário, afirmando que: “A dificuldade financeira apta a excluir a culpabilidade deve ser contemporânea à omissão do recolhimento, precisa ser objetiva e racionalmente explicada e demonstrada com documentos pelos quais se possa evidenciar que não decorreram elas de mera inabilidade, imprudência ou temeridade na condução dos negócios, e, principalmente, tem de resultar de um conjunto de circunstâncias imprevisíveis ou invencíveis que tenham comprometido ou ameaçado inclusive o patrimônio pessoal do sócio-gerente ou administrador” (TRF4, AC 20010401006539-1/RS, Castilho, 8ª T., u., 11.3.02).

De todo modo, nesse caso, o que se espera é que promova o saneamento da empresa, seja injetando recursos próprios, procurando créditos, diminuindo o quadro de pessoal, racionalizando despesas, procurando uma fusão, redirecionando ou diversificando o ramo de atividade, etc. Enquanto isso, para manter a empresa funcionando, irá privilegiar o pagamento dos empregados e dos fornecedores essenciais. Isso porque os empregados não trabalharão de graça, e os fornecedores cortarão o suprimento dos insumos e matérias-primas a partir dos primeiros atrasos, inviabilizando o funcionamento da empresa. Nessa situação transitória é que a omissão no recolhimento das contribuições poderá ser exculpada pelas dificuldades financeiras, pois ainda há possibilidade de saneamento.

Não se pode admitir, de outro lado, que essa seja a sistemática adotada permanentemente para o financiamento da empresa, que precisa ser capaz de se manter por seus próprios meios. Não se pode aceitar, a pura e simples desconsideração do recolhimento das contribuições arrecadadas como sistemática normal de funcionamento, como opção livre e consciente do empresário. Se as medidas saneadoras não deram certo, não havendo outros recursos à vista, em outras palavras, se o empreendimento está inviabilizado, o caminho terá que ser o da autofalência, caso em que os créditos públicos terão o privilégio que merecem, pois a lei conferiu prioridade ao pagamento das contribuições arrecadadas. O supremo valor aqui não é a sobrevivência da empresa, pois esta, além de gerar empregos, deverá arcar com sua carga tributária, a reverter para o bem de toda a sociedade. Uma empresa inviabilizada pela permanente incapacidade de pagar os tributos decorrentes de sua atividade não pode continuar em funcionamento (TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; TRF4, AC 97.04.697465/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 1.6.99).

Haverá também o caso daquele que simplesmente não recolhe as contribuições arrecadadas, por opção, sem a menor sombra de dificuldades financeiras, que deverá ser punido.

De lembrar que não é qualquer dificuldade de caixa da empresa que irá caracterizar a situação de que se cogita. Ao contrário, a dificuldade terá que ser extrema, beirando a impossibilidade de recolhimento. Para a dificuldade relativa podem ser utilizados outros recursos como o crédito bancário e mesmo a descapitalização da empresa, pela venda de bens. A omissão no recolhimento das contribuições deverá ser o último recurso de que lança mão o empresário. Naquelas hipóteses em que simplesmente se elegem outras prioridades para os recursos disponíveis, não estará afastado o delito (TRF2, AC 19995001000835-7/ES, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 8.8.07; TRF4, AC 95.04.37551-0/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 21.1.98).

Nessa linha: “Utilizando-se os réus dos recursos advindos do não repasse aos cofres públicos de valores referentes à comercialização de produtos rurais, enquanto representantes de cooperativa de produtores rurais, como ‘capital de giro’, a fim de empreenderem ao pagamento de outros débitos, não se lhes aplica a excludente de ilicitude do estado de necessidade, eis que a possibilidade de eleição de outra prioridade de pagamento implica no afastamento da alegação de invencíveis dificuldades financeiras” (TRF4, AC 20010401004007-2/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 26.2.02).

Deverá ser verificada, também, a situação pessoal de fortuna dos sócios ou acionistas, pois há casos nos quais a empresa está mal, mas o empresário está bem (TRF4, AC 96.04.30199-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 14.10.98; AC 19980401014409-5/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 26.1.99; ED 97.04.23080-0/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 12.5.99), revelando aumento do patrimônio pessoal no período dos fatos (TRF4, AC 19980401024713-3/RS, Darós, 2ª T., u., 16.12.99). Também não será admitida a excludente quando o sócio tem patrimônio pessoal várias vezes superior ao débito (TRF4, AC 20020401033161-7/SC, Castilho, 8ª T., u., 17.2.03) ou quando não for demonstrado o comprometimento de patrimônio pessoal (TRF4, AC 200572020008264, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09; TRF4, AC 20077104000879-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.3.09). Isso poderá ser relativizado, no entanto, em caso de instituições sem fins lucrativos, como é o caso de cooperativas (TRF4, AC 200771170017794, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.4.10).

Para tanto, um recurso cabível é a verificação das declarações de renda dos acusados. Do mero fato de o sócio fazer retiradas, porém, não decorre a conclusão de que estava se locupletando, pois a empresa é seu meio de vida, e o direito não pode exigir do cidadão um comportamento de heroísmo (TRF4, AC 95.04.55809-7/RS, 2ª T., m., Albino [Conv.], 5.6.97). Poderá ser considerado, porém, o montante das retiradas frente ao valor não recolhido e à situação da empresa.

- Efeitos

Como visto, quando for revelada no caso concreto uma situação de dificuldade tal que impossibilite os recolhimentos, não se poderá condenar o acusado. Resta perquirir os efeitos jurídicos do reconhecimento dessa impossibilidade financeira.

Na teoria finalista, o dolo é informado pela “consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo” (Bitencourt: 194) Quer dizer, havendo consciência – ou compreensão – do fato (conduta, resultado e relação causal), bem como vontade de praticá-lo, estará presente o dolo. Transpondo tais elementos para o crime em exame, quando o agente deixa de recolher a contribuição, por sua livre vontade, com a consciência de que está assim agindo, estará presente o dolo, que não é afastado pela situação de dificuldade financeira, pois isto não afeta a consciência nem a vontade de se omitir, nem tampouco impede materialmente a realização do devido.

Não há que falar, tampouco, em exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade, tal como definido no art. 24 do CP. Em primeiro lugar, não há aqui a situação de perigo, entendida esta como risco a um bem jurídico, a não ser que se entenda haver perigo de possibilidade de desativação da empresa. Depois, exige-se que o perigo não tenha sido causado pelo sujeito. Ora, o risco é imanente à atividade empresarial, caracterizada exatamente pela incerteza do sucesso. Como ninguém é obrigado a constituir uma empresa, tem-se que é o próprio agente que se coloca na situação de “perigo”. Não pode, tampouco, existir o dever legal de enfrentar o perigo, quando é dever do sócio fazê-lo. Por fim, exige-se a inevitabilidade do comportamento lesivo, que também não se faz presente, em regra, no caso da omissão de recolhimento, pois o administrador poderá: a) tomar empréstimos bancários; b) vender os bens da empresa ou pessoais; c) despedir os empregados, ou; d) desativar a empresa. Nessa linha: TRF4, AC 96.04.51834-8/SC, Tânia Escobar, 2ª T., m., DJ 10.6.98.

A solução mais técnica, então, está em considerar a dificuldade financeira extremada como concretização de uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, a afastar a culpabilidade do agente (STJ, REsp. 327738/RJ, 5ª T., Arnaldo Lima, 5ª T., u., 14.6.05).

Na jurisprudência, porém, encontram-se decisões que reconhecem o estado de necessidade na hipótese, como segue: TRF1, 4ª T., AC 94.01.16249-2/BA, Gomes da Silva, DJ 16.2.95; TRF3, AC 20020399009215-5/SP, Alessandro Diaferia, 2ª T., m., 17.10.06; TRF4, 3ª T., Fábio Rosa, DJ 2.12.92.

- Prova

Em qualquer das teses que se fundamentem nas dificuldades financeiras, o ônus da prova é da defesa (STJ, REsp. 327738/RJ, 5ª T., Arnaldo Lima, 5ª T., u., 14.6.05; TRF4, AC 94.04.11780-3/RS, Ivo Tolomini [Conv.]; 1ª S., u., DJ 31.5.95; TRF3, AC 97.03.007262-3/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 4.3.98; TRF3, AC 98.03.013298-9/SP, Peixoto Júnior, DJ 7.2.01; TRF4, AC 96.04.67514-1/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 20.1.99); mesmo no caso de venda da empresa (TRF4, AC 96.04.31900-0/RS, Dipp, 1ª T., u., 23.6.98).

Desse modo, não há cerceamento de defesa quando, indeferida a prova pericial pelo magistrado, a defesa se omite em trazer outras provas sobre o fato (TRF4, AC 20037202000025-6/SC, Penteado, 8ª T., u., 14.2.07).

A prova na matéria é, por excelência, documental (TRF4, AC 20017107001558-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 9.12.03). Admite-se, porém, seja ela reforçada através de depoimentos de testemunhas ligadas à empresa, como ex-empregados, contadores; fornecedores ou clientes. Claro está que a prova em questão é complexa, sendo impossível esgotar aqui todo o rol de indícios de que poderá se valer o Juiz para, de forma sensível, acolher ou rejeitar a tese das dificuldades financeiras, com base no conjunto da prova.

É insuficiente para tanto a prova meramente oral (TRF3, AC 97.03.034103-9/SP, 1ª T., DJ 10.3.98; TRF4, AC 96.04.32601-5/PR, Dipp, 1ª T., u., DJ 21.5.97; TRF4, AC 19997111003037-0/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 16.8.01) ou consubstanciada em meros indícios (STJ, REsp. 612367, Dipp, 5ª T., u., 14.6.04; STJ, REsp. 1113735, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 2.3.10).

Admite-se a comprovação das dificuldades mediante juntada de documentos que comprovem:

a) a existência de títulos protestados (TRF4, AC 95.04.32057-0/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 12.11.97; TRF4, AC 9604645536/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 10.6.99);

b) ações de execução (TRF4, AC 93.04.08911/RS, Alvarez, 2ª T., u., DJ 22.9.93; TRF4, AC 970401019319/RS, Darós, 2ª T., u., 20.5.99);

c) reclamatórias trabalhistas (TRF4, AC 97040471092/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 12.8.99);

d) venda de bens da empresa ou dos sócios (TRF4, AC 96.04.30199-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 14.10.98);

e) existência de outros débitos tributários (TRF4, AC 93.04.39073/RS, Luiza Cassales, 2ª T., u., DJ 27.4.94);

f) pedidos de falência ou autofalência (TRF4, AC 20000401000494-4/SC, Tânia Escobar, 2ª T., u., 9.11.00);

g) desativação da empresa ou de filiais;

h) “inadimplência seguida de inexistência de outros bens a penhorar, em todas as execuções” (TRF4, AC 94.04.05949-8, 26.5.94, voto vencido do Juiz Furquim);

i) atraso no pagamento de salários (TRF4, AC 98.04.03996-6/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 31.3.99);

j) perda de contratos com clientes;

k) inadimplência ou atrasos dos clientes;

l) ações de despejo;

m) “ações de reintegração de posse por arrendamentos mercantis desfeitos por falta de pagamento e ações monitórias propostas por dívidas bancárias” (TRF4, AC 20000401013856-37/RS, Darós, 2ª T., m., 20.6.01); etc.

Evidentemente que a situação de insolvência deverá ser contemporânea dos fatos objeto da denúncia, de modo que os documentos deverão dizer respeito ao mesmo período ou, se anteriores ou posteriores, em datas próximas, sob pena de se perder qualquer conexão lógica entre a situação de dificuldade financeira e a omissão no recolhimento. O mesmo vale para a juntada de documentos relativos a outras empresas, salvo se evidenciado se tratar de grupo econômico.

Não se admite a mera referência à crise financeira generalizada ou aos planos governamentais de política econômica. Deverá ser evidenciada a situação de dificuldade de forma concreta, ou seja, o reflexo da crise na particular situação da empresa de que se cuida.

Também servirão como indícios das dificuldades financeiras o recolhimento ao longo de meses alternados ou a existência de omissões parciais.

A decretação da falência constitui forte indício no sentido da existência de dificuldades financeiras da empresa (STJ, HC 50996/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 9.10.07; TRF4, AC 96.04.07532-2/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., DJ 28.8.96; TRF4, AC 20050401023895-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.4.07).

Claro que não será a decretação da falência, de forma isolada, que levará à conclusão de que havia situação de dificuldade financeira (TRF4, AC 20010401026267-6/RS, Germano, 7ª T., u. e m., 2.4.02), até porque a falência poderá ser fraudulenta, o que demandará verificação mais cuidadosa. O fato se constitui em indício, a ser cotejado com o restante da prova, devendo ser rejeitada a tese, por exemplo, quando, no período dos fatos, o sócio adquiriu um imóvel para seu patrimônio particular (TRF4, AC 19980401013482-0/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 4.5.99). Nessa linha, insere-se julgado no qual se entendeu que: “As provas produzidas não serviram para comprovar a alegada dificuldade financeira que resultou na concordata” (TRF4, AC 94.04.22939-3/RS, Camargo, 2ª T., m., DJ 6.9.95). Também já se afirmou que a falência não conduz à absolvição quando evidenciado que decorreu de má gestão da empresa (TRF3, AC 19996106006842-2/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., m., 11.11.03).

De lembrar, ainda, que o fato de a empresa se encontrar em concordata foi considerado irrelevante para fins penais, por não impedir a negociação dos débitos fiscais (STJ, HC 16042, Dipp, 5ª T., u., 7.8.01).

Poderá ser levado em conta, ainda, fato concreto que tenha levado à situação de dificuldade, como: greve; perda de fornecedor; mudança cambial para empresas importadoras ou exportadoras; concorrência de produto importado; falecimento ou doença do principal administrador, com assunção da empresa por filho ou cônjuge inexperientes no negócio; “enchentes e inundações”, causando perda de estoques ou paralisação das atividades; “interdição do estabelecimento por ato de autoridade”; “incêndio de grandes proporções, não provocado pelo devedor, com grandes perdas de bens, produtos, matérias primas, mercadorias” (Monteiro: 35), separação do casal de sócios e divisão da empresa. Na jurisprudência, foram encontrados os seguintes casos:

a) concorrência desleal comprovada (TRF4, AC 97.04.24931-4/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 2.9.98);

b) “se a empresa sofreu desfalque de vulto, atribuído a ex-empregado que foi denunciado pela prática de furto qualificado e formação de quadrilha” (TRF1, AC 19980100008007-0/MG, 3ª T., u., 20.4.99);

c) do hospital beneficente, sem fins lucrativos, cujo diretor sequer é remunerado, tendo sido comprovado que as dificuldades financeiras decorrem de atrasos nos repasses do SUS (TRF4, AC 20010401068850-3/RS, Bonat [Conv.], 7ª T., u., 26.2.02).

Registro, a propósito que a jurisprudência tem tolerado que “hospitais, ainda que não exclusivamente filantrópicos, em face da carência de seus recursos, sacrifiquem os valores destinados à Previdência Social em favor da manutenção de suas atividades essenciais”, ou seja, da prestação de serviços de saúde à população (TRF4, AC 2003.72.03.000669-3/SC, Artur Souza [Conv.], DJ 30.7.08; TRF4, AC 2004.70.01.003427-0/PR, Néfi Cordeiro, DJ 22.11.06; TRF4, AC 200871160001368, Paulo Afonso, 8ª T., u., 22.4.09).

Em qualquer das hipóteses acima, os fatos deverão ser demonstrados, preferencialmente, por meios documentais contemporâneos a sua ocorrência.

O TRF4 sumulou o entendimento de que: “A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia.” (Súm. 69). No mesmo sentido: STF, HC 88868/RS, Britto, 1ª T., u., 11.3.08.

Assim, a perícia contábil somente será necessária se houver dúvida insanável sobre a situação de dificuldade, a partir dos elementos documentais trazidos aos autos pelo acusado (STJ, REsp. 444416/SC, 6ª T., u., 3.6.03). Aliás, como muitas vezes o fato ocorre no âmbito de empresas sujeitas a regime simplificado de tributação, a perícia revela-se impossível ou pouco esclarecedora. Caso se proceda à perícia, deverá ela recair sobre os livros comerciais que demonstrem as dificuldades, no período dos fatos. Bem por isso: “Não configura cerceio de defesa o indeferimento da prova pericial voltada a comprovar dificuldades financeiras da empresa” (STF, HC 84791/PR, Marco Aurélio, 1ª T., u., 2.8.05).

A prova das dificuldades financeiras deverá ser produzida no curso da instrução criminal, não se admitindo rejeição de denúncia sob tal argumento, nem se podendo discutir a matéria em sede de habeas corpus (STF, RHC 86.072/PR, Grau, DJ 28.10.05; STF, HC 98272/PE, Ellen Gracie, 2ª T., u., 29.9.09; STF, AI 680504 AgR/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 2.3.10; TRF4, HC 91.04.26113-5/RS, Fábio Rosa, 3ª T., DJ 27.5.92).

Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando que, em se cuidando de crime omissivo próprio, a adequação típica subordina-se à possibilidade de agir conforme à norma, o que constituiria ônus de prova da acusação: TRF2, AC 200451020048546, Marcello Granado, 1ª TE, u., 3.12.08.

- Obediência Hierárquica

Vale noticiar decisão do TRF3 na qual se decidiu que: “O não-recolhimento de contribuições previdenciárias, no momento devido, em decorrência de acatamento à ordem de superior hierárquico, não caracteriza a causa de exclusão de culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal, dado que ausente um dos requisitos, expresso na ordem não manifestamente ilegal” (HC 95.03.063209-9/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 21.11.95).

- Erro de Proibição

No crime em questão, perguntado aos réus sobre o conhecimento do caráter criminoso do fato, variam as respostas entre um categórico sim e a assertiva de que sabiam ser o fato uma infração, mas não exatamente que constituía crime. Muito raramente alega algum acusado desconhecer totalmente a obrigação de recolher as contribuições. De fato, por pouco letrado ou simples que seja, dificilmente o empresário não terá a noção de que tem a obrigação de efetuar os recolhimentos das contribuições à seguridade social. Potencialmente, ao menos, terá condições de ter consciência deste fato, como decorrência da sua condição de empresário. Poderá não compreender exatamente que o fato constitui crime, mas tem ideia de que realiza algo ilícito, caracterizando a hipótese que Toledo denomina “erro de punibilidade”, no qual “o agente sabe que fez algo proibido, ou devia e podia sabê-lo, mas supõe inexistir pena criminal para a conduta que realiza”. A hipótese é de erro inescusável, sendo descabida a isenção de pena com fundamento no art. 21 do CP.

- CONSUMAÇÃO

A determinação da data da consumação passa pela discussão sobre ser o delito em questão omissivo puro ou material, de resultado.

A primeira orientação, que é tradicional, afirma ser o crime omissivo puro, consumando-se na data do vencimento do prazo para recolhimento do tributo. Adotada essa orientação, e classificado o crime em questão entre aqueles omissivos próprios ou puros (STJ, REsp. 1113735, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 2.3.10), prescindir-se-ia de resultado naturalístico para a sua consumação, que se daria no momento em que deveria ter ocorrido o recolhimento da contribuição descontada (TRF4, HC 95.04.16176-6/SC, Ponzi, u., DJ 2.8.95; RSE 95.04.41227-0/PR, Tânia Escobar, u., DJ 22.11.95; AC 95.04.16786-1/RS, Darós, TF, u., DJ 14.8.96).

Bem por isto, ao como já decidiu o TRF3: “A denúncia espontânea não caracteriza no âmbito penal a desistência voluntária, dado que essa figura somente ocorre quando o crime não é consumado em decorrência da vontade do agente e, no caso, o delito já se consumou, além de que não evidencia arrependimento eficaz, dado que para sua configuração deveria o agente, após ter encerrado a execução do crime, desenvolver nova ação visando impedir a produção do resultado, pelo que somente é possível em se tratando de crime material, onde o resultado integra o tipo” (HC 95.03.063209-9/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 21.11.95).

Atualmente, estando fixado o prazo para recolhimento das contribuições no dia 10 do mês seguinte ao da competência (Lei 8.212/91, art. 30, I, b, com a redação da Lei 11.488/07) a consumação do delito para as contribuições relativas, exemplificativamente, à competência setembro (incidentes sobre os salários pagos em virtude do trabalho prestado no mês de setembro) se dará no dia 10 de outubro. No caso de contribuição sobre a comercialização da produção rural, o recolhimento deve ocorrer, igualmente, até o dia 10 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção (Lei 8.212/91, art. 30, III e IV, com a redação dada pela Lei 11.488/07).

De ver que: “O elemento temporal do fato gerador da contribuição social sobre a folha de salários é a própria folha de salários referente ao mês em que se realizou o trabalho” (TRF4, AMS 9604145207, Dipp, 1ª T., u., 25.11.97). No mesmo sentido: TRF4, AC 19990401062655-0/RS, Eloy Justo [Conv.], DJ 31.1.01.

Essa data determina o prazo legal, elemento temporal a que se refere o tipo penal. Assim, passado o prazo legal para o recolhimento, estará consumado o delito, que é instantâneo, independentemente de qualquer ato da administração tributária. O prazo legal não deve ser confundido com a prática administrativa de conceder ao contribuinte o prazo até o término da ação fiscal para o recolhimento do tributo, caso em que não é elaborado o auto de infração.

Para a segunda, no sentido de que o crime é material ou de resultado, somente estará consumado com a constituição definitiva do crédito tributário, como se dá com os crimes de sonegação fiscal, de modo que esse será, também o termo inicial da prescrição (TRF4, AC 200471070070360, Penteado, 8ª T., u., 3.3.10).

Havendo recolhimento do valor integral, a qualquer tempo, isso implicará decretação da extinção da punibilidade pelo pagamento, por força do art. 69 da Lei 11.941/09, mas o crime já terá se consumado anteriormente, no exato momento em que vencido o prazo sem o recolhimento da contribuição descontada, ou por ocasião do lançamento definitivo, conforme a orientação adotada.

Para Frederico Marques: “se o recolhimento for intempestivo, haverá a prática de fato típico, visto que é elemento temporal da conduta descrita na regra preceptiva o não-recolhimento em época própria. A omissão ilícita está ligada a essa circunstância temporal, resultando, da aglutinação de ambas o seguinte: o recolhimento em época não própria não faz desaparecer a figura típica. É que o dever imposto pela norma incriminadora, em seu preceito primário, consiste em recolher as contribuições na época própria. Se isso ocorrer em outra época houve omissão ilícita, isto é, não se cumpriu o que era devido. Do descumprimento do dever legal surge a lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, que, se for antijurídica e culpável, se configurará como crime” (Marques: 77).

Bem por isto, o recolhimento posterior não afasta o dolo da conduta, que deve ser verificado no exato momento de sua ocorrência. Poderá ocorrer, no entanto, como já dito alhures, que o recolhimento um ou dois dias do prazo sirva como elemento objetivo a revelar que não havia dolo de não recolher, mas mero esquecimento ou descuido. Neste caso, como não há forma culposa, deverá o réu ser absolvido. (Silva: 84)

- Tentativa

Como já visto, cuida-se de crime omissivo próprio, o que faz inadmissível a tentativa (Zaffaroni: 126). No crime de que se cuida, efetivamente, não é possível imaginar hipótese em que tenha o agente tentado deixar de recolher as contribuições arrecadadas, até porque não se exige um resultado naturalístico (Decomain: 95).

- Local do Crime

Nos termos do art. 6º do CP, adotada a teoria da ubiquidade, considera-se local do crime tanto aquele onde ocorreu a ação ou omissão quanto aquele onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. A regra é importante para a determinação da competência, o que se dá em função do lugar da consumação (CPP, art. 70).

Cuidando-se de crime formal, estará consumado no lugar em que se der a omissão, ou seja, onde funcionar a sede da empresa, e não onde forem pagos os salários, uma vez que o crime se dá pela omissão no recolhimento, não pela arrecadação das contribuições, visto que este momento não integra a conduta. Aliás, nos termos do art. 159 do CTN: “o pagamento é efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo”, salvo existência de regra em contrário na legislação tributária. Se houverem várias filiais, será o lugar da administração central.

O TRF4, porém, já decidiu pela fixação da competência no local do pagamento dos salários (HC 97.04.09120-6, 1ª T., Castilho, DJ 21.5.97).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

- Apropriação Indébita

Por todo o exposto, na análise dos elementos objetivos e subjetivos do delito em exame, resulta evidente que não guarda ele identidade com a apropriação indébita definida no art. 168 do Código Penal e as figuras a ela assemelhadas como o peculato-apropriação (CP, art. 312) e a apropriação do art. 5º da Lei 7.492/86. Tal entendimento não foi alterado com a publicação da Lei nº 9.983/00, que introduziu o tipo em referência no CP, com o nome de apropriação indébita previdenciária (STF, RHC 86072/PR, Grau, 16.8.05, Inf. 397). Como afirmado pelo STJ: “O nomen iuris não pode acarretar, por si, alteração na incriminação explicitada no tipo.” (REsp. 496.712/RS, Fischer, 5ª T., u.,16.9.04). No mesmo sentido: STJ, REsp. 433830/SC, Dipp, 5ª T., u., 18.3.03; TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; TRF4, AC 20020401021601-4/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.2.03.

No crime de apropriação indébita: “O núcleo do tipo é o verbo ‘apropriar-se’, que significa fazer sua a coisa alheia” (Damásio: 382), enquanto no crime de que se cuida, a conduta se constitui na omissão do recolhimento da contribuição arrecadada.

A apropriação indébita exige, porém, como pressuposto material, a posse ou detenção da coisa alheia, o que não se aplica ao crime em questão, como visto acima, na análise dos elementos objetivos do tipo, já que não se exige a disponibilidade material dos recursos, na medida em que o desconto é meramente escritural.

Por fim, de acordo com a unanimidade da doutrina, a apropriação indébita somente se configura quando presente o elemento subjetivo do tipo consistente no ânimo de apropriação, que não é exigido para o crime em exame (Eisele: 156; Kipper: 234; Reale Júnior: 476).

Poderá ocorrer apropriação indébita do CP na hipótese de o contador receber os valores da empresa e não efetuar o recolhimento, caso em que será vítima a empresa, sendo o delito da competência da Justiça Comum Estadual (STJ, CC 27.585/SP, Fischer, 3ª S., u., DJ 25.9.00).

- Lei 8.866/94

Sustentou-se, erroneamente, a revogação do dispositivo em questão com o advento da Lei 8.866/94, cujo artigo 1º dispõe que: “É depositário da Fazenda Pública, observado o disposto nos arts. 1.282, I e 1.283 do Código Civil, a pessoa que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à seguridade social”. O § 2º do mesmo artigo 1º, a seu turno, estabelece que: “É depositário infiel aquele que não entrega à Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados na legislação tributária ou previdenciária”. Por fim, os §§ 1º e 2º do artigo 4º estabelecem a possibilidade de prisão do depositário infiel, por período não superior a noventa dias. Malgrado a imprópria menção à “pena” de prisão, constante do § 1º antes aludido, o diploma legal em exame disciplina a mera prisão civil do depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública, medida que tem por finalidade apenas a coerção sobre o devedor para que devolva a coisa objeto do depósito. Deste modo, não pode ter o efeito de descriminar a conduta prevista na alínea d do artigo 95 da Lei 8.213/91, atualmente objeto do art. 168-A do CP.

Nesse sentido: STJ, RHC 96.5633/RS, Cid Scartezzini, 5ª T., u., DJ 18.11.96; TRF1, HC 97.01.0062795-4/MA, Osmar Tognolo, 3ª T., u., DJ 27.3.98; TRF4, HC 96.04.01987-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 20.3.96; TRF5, HC 95.05.00542/CE, José Delgado, 2ª T., u., DJ 17.11.95.

- Sonegação de Contribuição Previdenciária (CP, art. 337-A)

Como visto, o delito em questão configura-se independentemente de qualquer fraude. Poderá ocorrer, porém, de a empresa possuir empregados não registrados. Se o administrador da empresa deixa de registrar empregados nos livros próprios ou paga salários “por fora” poderá ocorrer o delito do art. 337-A do CP. Em minha posição, não é possível a absorção do delito do art. 337-A por aquele do art. 168-A, TRF4, AC 20030401026542-0/SC, Penteado, 8ª T., u., 1.12.04), mas sim o contrário, ou seja, a absorção da apropriação indébita previdenciária pela sonegação.

- Lei 8.137/90, art. 2º, II

A conduta em exame amolda-se tanto à descrição típica do inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90; quanto aquela contida no art. 168-A do CP. Evidentemente, o caso não é de concurso formal ou material, havendo aí um conflito aparente de normas penais, solucionado pelo princípio da especialidade (TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03; Silva: 240). Assim, quando a falta do recolhimento for de contribuição social devida ao regime geral, será aplicada a lei especial; ficando a norma anterior reservada para os demais tributos, como por exemplo o IPI, o IRRF e o ICMS.

- Concurso Material

Como o crime se dá pela omissão no recolhimento das contribuições arrecadadas, e o recolhimento é único, não há que falar em um crime para cada um dos empregados da empresa. No caso de contribuição sobre a produção agrícola, também não haverá um crime para cada operação de compra e venda ou consignação. O crime será único para cada competência em que ocorrer a omissão, embora possa ocorrer em uma empresa com um único empregado ou quando ocorrida apenas uma operação de compra e venda com arrecadação da contribuição durante o mês de competência (Corrêa: 176).

Se ocorrer também omissão no recolhimento de IPI e IRRF, o que é, aliás, bastante comum, haverá concurso material de delitos. Ressalvada a hipótese de grupo econômico (TRF4, AGEP 20037107002931-8/RS, Germano, 7ª T., u., 26.8.03), o mesmo será o tratamento se a omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias ocorrer em várias empresas administradas pelos mesmos réus (TRF4, AGEP 20027107013786-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 1.4.03; TRF4, HC 20020401042721-9/RS, Castilho, 8ª T., u., 9.12.02; TRF4, HC 20020401048978-0/RS, Castilho, 8ª T., u., 16.12.02). Em sentido contrário, admitindo a continuação, embora praticados os fatos em empresas diferentes: TRF4, RSE 98.04.01.82600-5, Márcio Rocha [Conv.], 1ª T., u., DJ 5.5.99.

No entanto, se há omissão, no mesmo mês, em estabelecimentos diversos da mesma empresa, o crime será único. Em todos esses casos, porém, nada impedirá a reunião dos processos, pela conexão, especialmente quando a tese defensiva versar sobre as dificuldades financeiras, que serão comuns ao grupo de empresas (CPP, art. 76).

- Crime Continuado

- Caracterização

Basta a omissão no recolhimento por uma vez para a caracterização do delito. Em regra, porém, a omissão criminosa se repete ao longo de vários meses, ilustrada por idênticas circunstâncias de tempo (meses sucessivos ou com breves intervalos), local (a sede da empresa) e modo de execução. A presença de tais requisitos abre espaço para a incidência do artigo 71 do CP, caracterizando-se a continuidade delitiva (STF, RHC 83718/SC, Jobim, 2ª T., u., 23.3.04; TRF4, AC 97.04.20302-0/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 8.7.98; Decomain: 95), ainda que o fato se perpetue por longos períodos como afirmado em caso no qual a prática se alongou por quatro anos (TRF4, AGEPn 20047107007560-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.6.05). Adotada pelo CP a teoria objetiva, que dispensa a unidade de ideação (Costa Júnior: 244), será irrelevante perquirir sobre tal elemento para a caracterização da continuidade.

Já se sustentou que a circunstância de que o crime em questão usualmente se dá de forma continuada determinaria o afastamento da causa de aumento (TRF4, AC 96.04.48057-0/RS, Lugon, 1ª T., m., DJ 28.5.97). Em verdade, da circunstância de que seja comum que um determinado crime ocorra sob a forma continuada, não decorre a impossibilidade do reconhecimento dessa forma de concurso. Aliás, afastada a continuidade, a solução seria o concurso material, mais gravoso para o réu, uma vez que a lei não exige a habitualidade como elementar do delito, embora seja ela comum (Eisele: 163). Em outras palavras, não se cuida de crime habitual, como o curandeirismo (CP, art. 284).

O intervalo de um, dois ou até sete meses (TRF4, AGEXP 200972050019257, Malucelli, 8ª T., u., 16.12.09) meses não será suficiente para descaracterizar a cadeia de continuidade pelo fator temporal, até porque a interrupção da continuidade pode ter representado a tentativa do agente de cumprir, quando possível, com suas obrigações, de modo que não seria razoável que fosse tratado de modo substancialmente mais gravoso, com o cúmulo material de penas decorrente da descaracterização da continuidade delitiva. O mesmo pode ser afirmado, quanto ao elemento espacial, no caso de uma empresa com vários estabelecimentos localizados em cidades diversas, uma vez que as decisões serão tomadas na sede, em especial quando localizados na mesma região (TRF4, AGEPn 20027107013514-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 6.8.03).

Não se cuida, tampouco, de crime permanente (Eisele: 163), assim entendido aquele em que a ofensa ao bem jurídico se prolonga no tempo, como é o caso da extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). A cada vez que se vence o prazo para o recolhimento, um delito autônomo estará configurado, não persistindo a lesão ao bem jurídico nos intervalos entre um e outro fato. Aliás, se a hipótese fosse de crime permanente quando as omissões se revelam em meses sucessivos, o agente que deixasse de recolher as contribuições em dois períodos sucessivos de três meses mediados por um ano de recolhimentos corretos, totalizando seis fatos, seria apenado mais severamente que aquele que deixasse de recolher ininterruptamente ao longo de dois anos, totalizando vinte e quatro fatos. Além disso, não se poderá saber, de antemão, durante o intervalo entre o vencimento de uma e outra competência, se a próxima será ou não recolhida. É da essência do crime permanente a persistência da lesão ao bem jurídico, o que permite inclusive a prisão em flagrante delito enquanto durar a permanência.

Especialmente depois do aumento da pena imposto pela Lei 8.212/91, e mantido, quanto ao mínimo legal, por ocasião da introdução do art. 168-A no CP, surgiu a tese de que o crime seria único, apesar de a omissão no recolhimento se dar ao longo de vários meses. O efeito disso seria a inexistência de aumento por conta da continuidade. Desse modo, nos casos em que a pena se mantivesse no mínimo legal, seria possível a concessão do sursis. Apesar dessa consequência, que torna a tese bastante sedutora, não é possível acolhê-la, pois é tranquilo que, mesmo havendo omissão apenas por um mês, haverá o crime.

- Crimes da Mesma Espécie

Já se admitiu a continuidade entre os crimes de apropriação indébita (CP, art. 168-A) e sonegação de contribuição previdenciária, objeto do art. 337-A do CP (TRF4, AGEPn 20057107003386-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05).

- Quantitativo do Aumento

Em regra, a quantidade do aumento no crime continuado, dentro dos limites abstratamente previstos, é determinada pelo número de fatos ocorridos (STJ, REsp. 1113735/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., DJ 29.3.10). No crime de que se cuida, cada mês de omissão corresponde a um fato, de modo que o número de meses em que não houve o recolhimento determinaria o quantum do aumento.

Comumente, porém, o fato acontece ao longo de muitos meses. Como a reiteração aqui é usual, e a pena abstratamente fixada, extremamente elevada, entendeu o TRF4 que “o aumento decorrente da continuidade não precisa obedecer, necessariamente, critério objetivo ou matemático, em função do número de fatos” (TRF4, AC 96.04.58814-1/RS, Amir Sarti, 1ª T., DJ 27.1.99). Nesse julgado, o Tribunal, corretamente, afastou o critério puramente matemático, pelo qual a prática de dois delitos determina aumento de um sexto; três delitos, aumento de um quinto, e assim sucessivamente. No mesmo sentido: AC 96.04.06603-0/RS, Hermes da Conceição [Conv.], 1ª T., m., 27.10.98; AC 97.04.18914-1/RS, 1ª T., m., Dipp, DJ 24.6.98; AC 20000401057876-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 5.3.02.

O TRF veio, então, a construir um critério, relativamente elástico, “que leva em conta tanto o número de omissões como a pena-base, fornecedor assim de um padrão de apenação adequado à conduta e compatível com a natureza repetitiva do delito, convindo estabelecer-se que: até 9 meses de omissão se reconhecerá 1/6 da majorante pela continuidade; de 9 m a 18 m – entre 1/5 e 1/4; de 18 m a 24 m – entre 1/4 e 1/3; de 24 m a 30 m – entre 1/3 e 1/2; de 30m a 33m – entre 1/2 e 2/3 e, acima de 33 meses a majorante de 2/3.” (TRF4, EIAC 20000401140654-9 e 20000401140655-0, Castilho, 4ª S., u., 19.2.03).

A seu turno, a 2ª T. do TRF3 adotou o seguinte critério, um pouco mais favorável que aquele exposto no parágrafo acima: “de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento” (TRF3, AC 20006181001643-7/SP, Renato Toniasso, 2ª T., u., 28.6.06).

- Conflito de Leis no Tempo

Questiona-se qual será a tipificação quando os fatos da cadeia de continuidade se deram sob o império de leis distintas, uma vez que quatro leis se sucederam na disciplina da matéria, em curto espaço de tempo, a saber: Lei 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social), art. 86, até 27.12.90; Lei 8.137, de 27.12.90, art. 1º, caput c/c art. 2º, caput, de 28.12.90 a 24.7.91; Lei 8.212/91, art. 95, d, a partir de 25.7.91; CP, art. 168-A. Cada uma dessas leis determinou, como visto, consequências penais distintas para fatos análogos.

Se todos os fatos ocorreram na vigência de uma mesma lei, não há qualquer dificuldade. O problema surge quando as condutas da sequência se deram sob o império de leis diversas. E a gravidade da questão é sublimada quando a lei posterior é mais gravosa, como na transição da Lei 8.137/90 para a Lei 8.212/91.

A posição predominante é no sentido da aplicação da lei mais recente, já que o agente continua praticando o fato mesmo após sua entrada em vigor, apesar de advertido do agravamento da sanção (STF, Súm. 711; STF, HC 76.978-1/RS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 19.2.99; STJ, REsp. 207552/PR, 6ª T., u., 14.12.00; STJ, HC 13121/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 6.2.01; TRF3, HC 0301470-4/SP, Sinval Antunes, 10. 5.94; TRF4, HC 94.04.50951-5-SC, Pargendler, DJ 25.1.95; TRF4, AC 97.04.50781-0/RS, Dipp, 23.6.98; Figueiredo: 47; Leiria: 94-95; Bruno: 258; Noronha: 79).

- Prescrição

Como já decidiu o TRF4: “No concurso de crimes, como é o caso do crime continuado, a extinção da pena incide sobre cada um dos delitos, isoladamente.” (HC 94.04.20247/RS, Tânia Escobar, DJ 29.6.94). No mesmo sentido: Rosa: 247.

Colocada essa posição, cumpre referir como dar-lhe aplicação prática.

No momento do oferecimento da denúncia, verificado que a prescrição pela pena em abstrato alcançou alguns dos fatos da cadeia de continuidade, deverá ser decretada a extinção da punibilidade em relação a estes. Não há óbice a que o agente do MP ofereça a denúncia em relação aos fatos imprescritos e requeira o reconhecimento da causa extintiva em relação aos demais. Se for oferecida a denúncia em relação a fatos prescritos, o juiz deverá receber a denúncia quanto aos fatos imprescritos e decretar a extinção da punibilidade em relação aos demais (CPP, arts. 43, II, e 61). Se isso não for feito por ocasião do recebimento da denúncia ou no curso da instrução criminal, o juiz deverá decretar a extinção da punibilidade parcial por ocasião da sentença, desconsiderando aqueles fatos para a fixação da quantidade de aumento por conta da continuidade e os valores relativos a tais competências para determinação das consequências do delito.

É mais problemática a questão da prescrição pela pena concretizada na sentença. Tenho porém que mesmo neste caso deverá o tribunal ou o juiz da execução decretar a extinção da punibilidade parcial. Caso isso se dê no tribunal será possível, em linha de princípio, a redução da quantidade do aumento por conta da continuidade, pois diminuirá o número de infrações. O juiz da execução, ao contrário, apesar de decretar a extinção da punibilidade parcial, não poderá diminuir a pena em virtude do trânsito em julgado.

- Coisa Julgada

O fato de que o réu já tenha sido condenado definitivamente pelo crime em questão não impede que seja oferecida nova denúncia em relação a fatos ocorridos em período posterior, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada. Em casos tais, o eventual reconhecimento de continuidade delitiva poderá implicar reunião dos feitos (TRF4, HC 97.04.43688-2/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 15.4.98; TRF4, AP 93.04.39699-9/RS, Castilho, Pl., DJ 29.6.94; RCCR 20000401033574-2, Germano, DJ 10.4.02; RVCR 20000401033574-2, Germano, DJ 10.4.02; AC 20010401065975-8, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m. e u., 3.9.03.

Em sentido contrário: TRF4, AC 950415254-6/RS, Vladimir Freitas, RTRF4, 25: 319.

- PENA

- Quantitativo

A pena está, evidentemente, superdimensionada (Dobrowolski: 119). Fica demonstrada a falta de razoabilidade dessa pena quando se vê que o emprego de fraude para suprimir ou reduzir tributo é apenado menos severamente (Lei 8.137/90, art. 2º, I). Ora, a omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias é delito grave quanto ao resultado – diminuição dos recursos da seguridade social – e ao bem jurídico protegido – a própria seguridade social. Além disso, a omissão no recolhimento de IPI ou IRRF, apenada nos termos da Lei 8.137/90, também atinge a seguridade social, já que esta é “...financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios...”, além das contribuições sociais (CF, art. 195). Não se pode esquecer, de outro lado, que exerce papel predominante na fixação da pena o desvalor da conduta em si – e não o desvalor do resultado, sendo evidente que a falsidade ou a fraude são largamente mais ofensivas à consciência jurídica que a mera omissão no recolhimento de tributo declarado, ainda que descontado de terceiro.

Seria conveniente a adequação da pena à realidade social, com sua diminuição para quantidade que permitisse a suspensão do processo, aplicando-se o art. 89 da Lei 9.099/95, uma vez que se trata de infração de escasso potencial ofensivo.

É de ressaltar, porém, que a tese da inconstitucionalidade da pena, por violação do princípio da proporcionalidade em comparação com o delito do inciso I do art. 2º da Lei 8.137/90, não encontrou respaldo na jurisprudência (TRF4, AC 20037007002046-5/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 8.5.07), ao argumento de que as situações são diversas, sendo mais grave a omissão no recolhimento de valores destinados à previdência social, que é objeto de especial proteção, por exemplo, no § 3º do art. 171 do CP (TRF3, AC 97030755372/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.6.01). Poder-se-ia, ainda, argumentar que o fator principal a ser considerado para a determinação da pena é o desvalor da conduta praticada, e não o desvalor do resultado, com o que não se justificaria tamanha diferença de apenamento entre o inciso I do art. 2º da Lei 8.137/90 e o art. 168-A do CP. De levar em conta, ainda, o fato de que os valores arrecadados em função do IPI ou do IRRF, objeto do delito da Lei 8.137/90 podem vir a financiar a saúde ou a assistência social, que não apresentam menor relevância que a previdência social. A tese da inconstitucionalidade da pena por desproporcionalidade é, porém, de difícil aceitação, até mesmo porque poderia se argumentar com uma indevida invasão do Judiciário na seara do Poder Legislativo.

- Primeira Fase

A culpabilidade não poderá ser exacerbada pelo mero fato de ser o réu empresário, uma vez que o delito em exame é, usualmente, cometido por meio de empresa (TRF4, AC 20077104000879-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.3.09). A culpabilidade poderá ser considerada negativamente, porém, quando se tratar de grande empresário, a empresa contar com excelente situação financeira ou se o nível cultural ou de formação do agente indicar alto grau de consciência da ilicitude.

Entre as circunstâncias judiciais, apresenta especial relevo a das consequências do crime, na qual deve ser considerado o valor do tributo omitido (STF, HC 89223/RJ, Lewandowski, 1ª T., u., 18.12.06, bem como eventual recolhimento posterior, ainda que parcial ou posterior à denúncia (TRF4, AC 96.04.51834-8/SC, Tânia Escobar, 2ª T., m., DJ 10.6.98). Não é tranquila, porém, a jurisprudência, sobre o patamar a partir do qual devem ser consideradas graves as consequências.

Foram consideradas graves em casos nos quais o valor omitido se aproximava (TRF4, AC 20007200005414-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 12.9.07); ou superava R$ 800.000,00 (TRF4, AC 19997004010845-2/PR, 8ª T., u., 3.10.07). Tais precedentes estão em consonância com o critério de que seriam graves as consequências quando superado em cem vezes o valor admitido para aplicação do princípio da insignificância (TRF4, AC 20037007002046-5/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 8.5.07). Mais recentemente, entendeu-se que pode ser aumentada a pena quando o valor supera os cem mil reais (TRF4, AC 200771080104276, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10).

Não assim, no entanto, quando o valor girava em torno de R$65.000,00, sendo certo que deverá ser levado em conta o valor efetivamente omitido e não aquele que é objeto da ação de execução fiscal, no qual estão incluídos a multa e os juros (TRF4, AC 20057000018476-7/PR, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 16.1.08).

Não é claro o modo de apuração do valor para determinação das consequências. Tenho por certo que deverá ser considerado o valor do principal, excluídas multas e juros. Nada impede, em meu modo de ver, a determinação das consequências pelo valor global. Registro, porém, a existência de precedentes no sentido de que o valor deverá ser verificado em cada competência, somente se considerando graves as consequências quando for superado o patamar de trinta mil reais mensais (TRF4, AC 20037000028694-4/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.4.07).

O mero fato de o delito causar prejuízo à previdência social não poderá ser valorado negativamente, por ser inerente ao tipo penal (TRF4, AC 20077104000879-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.3.09).

Poderão ser valoradas, ainda, como circunstâncias judiciais negativas:

a) o fato de que a empresa foi colocada em nome de laranjas (TRF4, AC 1999 7004010845-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.10.07);

b) a comprovação do desvio dos recursos descontados.

- Segunda Fase

De notar, ainda, que é extremamente comum a confissão, devendo ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, d, que é aplicável qualquer crime, ainda que tenha sido juntada cópia do procedimento administrativo (TRF4, AC 20030401046532-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 1.2.06) A confissão não deve, porém, ser confundida com a denúncia espontânea, disciplinada no art. 138 do CTN, causa de exclusão da responsabilidade por infrações, em seu aspecto tributário, o que afasta as sanções de ordem administrativa, mas não as penais (TRF3, HC 9503063209-9/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 21.11.95),

- Terceira Fase

Como não se cuida de apropriação indébita, é inaplicável ao crime em questão a causa de aumento do inciso III do § 1º do art. 168 do CP.

- Substituição por Pena Restritiva de Direitos

Em minha posição, há discricionariedade judicial na destinação da prestação pecuniária em favor da vítima ou de entidade pública ou privada com destinação social. Em sentido contrário, afirmando a obrigatoriedade de que a pena em questão reverta em favor da vítima: TRF3, AC 20006105011957-7/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 18.3.08.

- AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada, de competência da JF (STJ, CC 100653, Napoleão Maia, 3ª S., u., 10.3.10; TRF4, CC 20030401050754-2/PR, Germano, 4ª S., u., 18.12.03), uma vez que o delito é perpetrado em detrimento da União (CF, art. 109, IV).

Não há que falar em representação como condição de procedibilidade, uma vez que a lei não a exige. A discussão é antiga, tanto é que publicou o STF a Súm. 609, afirmando a desnecessidade da representação.

- Procedimento Administrativo

Assim como em relação aos demais crimes tributários, a orientação tradicional era no sentido de que o procedimento administrativo-fiscal não constitui pressuposto ou condição de procedibilidade da ação penal (STJ, RHC 23152/SP, Fischer, 5ª T., u., 1.4.08; TRF4, 1ª T., HC 95.04.24603-6/SC, Maria de Fátima, DJ 14.8.96). Em sentido contrário (minoritária): STJ, REsp. 221347/RJ, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 10.10.00. Assim, ainda que inexista ou não tenha sido concluído o processo administrativo-fiscal, por estar pendente julgamento de recurso, não haveria óbice ao oferecimento de denúncia e processamento da ação penal (TRF4, RSE 20077116000261-7/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 7.8.07).

Mais recentemente, como historiado no capítulo relativo à Lei 8.137/90, o STF veio a entender que em relação aos crimes de sonegação fiscal é exigido o esgotamento da via administrativa para o oferecimento da denúncia (STF, HC 81.611, Pl., m., 10.12.03).

Sobre a aplicabilidade de tal orientação ao delito de apropriação indébita previdenciária, há duas orientações, como visto, acima, no item Lançamento Definitivo, no exame do Tipo Objetivo.

Adotada a linha de independência entre as instâncias penal e administrativa, é irrelevante para a ação penal, igualmente, o ajuizamento de ação anulatória do débito, ainda que acompanhada de depósito judicial dos valores discutidos (TRF4, HC 20060400038186-1/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.2.07).

Veja-se, ainda, que: “O fato de não ter sido cientificado pessoalmente das NFLDs que embasaram a denúncia bem como de não ter assinado referidos documentos em nada macula o processo penal, porquanto relacionadas a questões pertinentes ao procedimento administrativo-fiscal” (TRF4, RVCR19980401018919-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 19.9.01). Pela irrelevância de alegado cerceamento de defesa no processo administrativo: TRF4, AC 19997104001541-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 28.5.02).

- Questão Prejudicial

Nada impede, de todo modo, que a inexistência do débito fiscal, por qualquer motivo, seja levantada como matéria de defesa no processo penal (TRF4, AC 20000401000613-8/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 13.8.02).

Nesse caso, incidirá o artigo 93 do CPP, que abre ao Juiz a possibilidade de suspender temporariamente o processo penal, desde que: a) tenha sido proposta ação no juízo cível competente; b) a questão seja de difícil solução; e, c) a questão não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite. Expirado o prazo da suspensão e eventual prorrogação, o juiz criminal terá competência plena para decidir a questão, na forma do § 1º.

Em sentido contrário, afirmando irrelevante para o crime em questão a discussão tributária, não podendo ser invocado o art. 93 do CPP ainda que se discuta a própria constitucionalidade da exação, com forte tendência de reconhecimento pelo próprio STF, de acordo com os votos até então proferidos (RE 363852/MG) com os argumentos de que: a) “a final decisão de mérito sobre a inconstitucionalidade da contribuição em nada aproveitará ao responsável na condição de substituto tributário, pois é terceira pessoa que não integra a relação jurídica tributária questionada no STF, e cuja obrigação de desconto do tributo do contribuinte originário e de repasse desses valores à Previdência decorre de comando legal, destinado a facilitar a arrecadação;” b) “A conduta típica, em tese, praticada pelo paciente independe da validade da exação, haja vista que esta condição não constitui elementar do tipo previsto no art. 168-A do Código Penal. Logo, uma vez recolhidos tais valores, a obrigação do substituto tributário de repasse à Previdência Social é vinculada, não cabendo dar outro destino a essas verbas, ainda que ulteriormente elas venham a ser declaradas indevidas.” (STJ, HC 91020/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 2.9.08).

- Inquérito Policial

De outro lado: “O inquérito policial é mera peça informativa, podendo o MP dispensar tal procedimento se atingir a prova da materialidade e indícios suficientes da autoria por outros meios legais.” (TRF4, HC 96.04.01987-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 20.3.96). Vale lembrar o § 5º do artigo 39 do CPP: “O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal”.

De fato, o inquérito policial é, as mais das vezes, dispensável no caso em questão. Ganha-se tempo, e a autoridade policial é poupada para casos que efetivamente imprescindem de investigação com o oferecimento de denúncia embasada no expediente administrativo elaborado pelo INSS. Soma-se a isso o iniludível fato de que “A indiciação em inquérito importa em constrangimento e dissabores, além de depreciá-la no meio social e de trabalho onde vive, pouco importando que mais tarde não seja denunciada ou venha a ser absolvida em juízo” (Silva: 132).

É essencial, porém, que figurem no dossiê, em cópias devidamente autenticadas (CPP, art. 232, parágrafo único) da NFLD, que é o auto de lançamento, firmado pelo Fiscal e pelo contribuinte ou seu representante legal, bem como o contrato social, declaração de firma individual ou ata de reunião de assembleia geral de nomeação de diretores.

O único inconveniente da inexistência de inquérito que a prática tem revelado é o oferecimento de denúncia contra pessoas que de fato não exerciam atividade de administração da empresa, mas figuravam como sócios-gerentes nos contratos sociais. Quando a negativa de autoria resta claramente esclarecida, o problema pode ser contornado, porém, com a absolvição sumária, na atual disciplina do CPP, considerando-se o caso como de falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal em relação aquele denunciado (CPP, art. 395, III c/c 397).

De toda maneira, para evitar o problema, porém, poderá ser requisitado inquérito sempre que houver dúvida sobre a efetiva participação de algum sócio na empresa.

- Perícia Contábil

Consoante entendimento da Súmula 67 do TRF4: “A prova da materialidade nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser feita pela autuação e notificação da fiscalização, sendo desnecessária a realização de perícia.”

O próprio STJ já decidiu que: “No crime decorrente da falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, descontadas dos empregados, não se faz imprescindível, para o ato de denunciar, a realização de perícia contábil, bastando a apuração feita pela respectiva fiscalização.” (HC 5.641-CE, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 10.11.97). No mesmo sentido: STJ, HC 44647/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06; TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03.

- Reunião de Processos

Não chega a ser incomum a existência de várias ações penais contra os mesmos réus pelo delito de omissão no recolhimento de contribuições arrecadadas, seja porque os fatos se referem a períodos diversos, sucessivos no tempo, ou a fatos ocorridos em empresas diferentes. Outras vezes a omissão no recolhimento de contribuições é ladeada pela omissão no recolhimento de IRRF e IPI, matéria objeto do art. 2º, II, da Lei 8.137/90.

Quanto aos fatos praticados em períodos de tempo sucessivos, ainda que haja continuidade delitiva, a hipótese não é de continência, pois o crime continuado não é referido no inciso II do art. 77 do CPP. A própria caracterização da continuidade, porém, poderá ser melhor valorada ao longo da ação penal, o que faz presente a conexão probatória, a autorizar a reunião dos feitos com fundamento no inciso III do art. 76 do CPP. A unificação tem também a vantagem de que se proceda a uma única instrução, atendendo-se ao princípio da economia processual e procedendo de modo menos gravoso para os réus e testemunhas. Isso é especialmente apropriado se a tese de defesa for a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa em virtude das dificuldades financeiras. Nesse caso, não seria racional juntar os mesmos documentos e ouvir idênticas testemunhas em várias ações penais.

O TRF4 já decidiu que: “Se não há dúvida alguma sobre o caráter continuado do delito, no caso o mesmo réu que se omitiu no recolhimento de contribuições previdenciárias por um período de tempo ininterrupto, devem os fatos ser apurados simultaneamente, evitando-se decisões conflitantes ou eventual unificação futura das penas, resolvendo-se a competência pelo critério da prevenção.” (CC 97.04.50245-1/PR, Vladimir Freitas, 1ª S., DJ 10.12.97). No mesmo sentido: RTRF4 26/284; EIAC 19990401055959-7/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 15.5.02.

Aliás, sendo a tese defensiva à existência de dificuldades financeiras, nada impede que sejam reunidos feitos nos quais há acusação de omissão no recolhimento de contribuições e outros tributos federais. Em sentido contrário: TRF4, HC 95.0430151-7/SC, 2ª T., Camargo, DJ 29.11.95.

Se os fatos disserem respeito a empresas diferentes, a reunião será cabível, também com fundamento no inciso III do art. 76 do CPP, desde que pertençam a um mesmo grupo econômico, o que é comum. Se as empresas nada tiverem em comum, exceto o sócio-gerente, de pouco valerá a reunião. Nesse sentido: TRF4, HC 96.04.39484-3/PR, 2ª T., Wellington Almeida, DJ 10.10.96.

De acordo com o STJ: “Uma vez comprovada a origem diversa das Notas Fiscais de Levantamento de Débitos (NFLDs), sendo uma referente à fiscalização realizada na matriz da empresa e a outra em sua filial, oriundas de fatos geradores diversos, não há se falar na ocorrência de litispendência, mas sim de conexão instrumental, nos termos do art. 76, III, do CP, ressalvada a hipótese de ocorrência de sentença definitiva, consoante a regra do art. 82, do CPP” (REsp. 243073/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.5.03).

Ainda que os feitos estejam em fases diferentes, é possível a unificação, aguardando aquele que estiver em fase mais avançada até que o outro lhe alcance, seguindo os feitos reunidos a partir daí, a não ser que já tenha sido encerrada a instrução naquele que primeiro se iniciou, pois aí nada se ganha em termos de economia processual.

Em qualquer caso, o requerimento de unificação deve ser analisado com todo o cuidado, para que não se dê azo à extinção da punibilidade pela prescrição. Havendo esse risco, a unificação deverá ser indeferida, com fundamento no art. 80 do CPP. O mesmo procedimento será adotado quando excessivo o número de acusados ou quando já estiver encerrada a instrução em um dos feitos. No primeiro, as dificuldades no manuseio dos autos e a necessidade de intimação de todos para todos os atos do processo pode acabar por gerar alguma nulidade, fazendo com que a reunião tenha efeito contrário ao desejado.

Em qualquer hipótese, caso instaurados vários feitos, malgrado a existência de conexão ou continência, isso não impedirá a posterior unificação das penas, nos termos do art. 82 do CPP.

- Prisão Preventiva

Há casos nos quais a omissão no recolhimento das contribuições arrecadadas se prolonga por anos a fio. Embora respondendo a diversas ações penais e já condenado, persiste o agente na criminosa omissão, revelando desprezo pela Justiça e acentuada tendência para o crime. Adota-se como sistemática o não pagamento dos tributos, financiando-se a atividade privada com recursos públicos, de forma deliberada. Em casos tais, não colhe a alegação de dificuldades financeiras. A solução aí será a falência, caso em que os créditos públicos serão devidamente preservados, como quer a lei. Há, de fato, um interesse público na sobrevivência da empresa, mas desde que ela recolha os tributos devidos, pois o papel social da atividade empresarial não se dá pela mera geração de empregos e circulação de riquezas, mas também pelo pagamento dos tributos devidos, que têm destinação final social, especialmente quando se cuida de contribuições sociais.

O reconhecimento desse quadro gera duas consequências. Em primeiro lugar, não deverá ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como previsto no art. 44 do CP com a redação dada pela Lei 9.714/98. A substituição ali prevista não é automática, devendo ser concedida apenas quando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua concessão. Em casos de perseverância no crime, a culpabilidade, os antecedentes e as circunstâncias se traduzem em impeditivo à concessão do benefício.

Em segundo lugar, é possível a decretação da prisão preventiva (TRF2, HC 027103-9/95, Julieta Lunz, DJ 5.12.95; Eisele: 169). Em sentido contrário, ao argumento de que seria “incabível a proteção à ordem econômica em sede de não-recolhimento de contribuições previdenciárias.”: TRF4, ARHC 19990401103423-9/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 2.6.99)

Se adotada esta linha, uma solução razoável para fazer cessar a reiteração criminosa, embora traga diversas dificuldades práticas, é a intervenção na empresa, medida já admitida pelo TRF4 (HC 97.04.69598-5/PR, 1ª T., Fábio Rosa, u., 16.12.97).

- Denúncia

O STJ, a seu turno, já afirmou que: “Nos crimes societários, praticados em gabinetes ou às ocultas, nem sempre é necessário, por inviável, a minuciosa individualização, na denúncia, das condutas dos réus” (RHC 98.17962-3/SP, Fischer, u., DJ 29.6.98).

O TRF4, em julgamento que tratava especificamente do crime de omissão no recolhimento de contribuições sociais arrecadadas, já afirmou que: “Não há necessidade de descrição pormenorizada de cada ação delituosa, na peça inicial da ação penal, ainda mais se tratando de crime omissivo, em que é impossível e desnecessário descrever o que deixou de ser feito.” (HC 97.04.54625-4/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 3.12.97). De fato, em se tratando de crime omissivo próprio, como no caso, bastará que a denúncia diga que o acusado tinha poderes de gestão e deixou de recolher as contribuições.

- Extinção da Punibilidade

Sobre o tema da extinção da punibilidade pelo pagamento ou parcelamento, ver também os comentários aos crimes da Lei 8.137/90.

- Pagamento

Considera-se revogado o art. 34 da Lei 9.249/95, que determinava a extinção da punibilidade pelo pagamento em data anterior ao recebimento da denúncia, e era aplicável também aos crimes de apropriação indébita previdenciária (STF, HC 73418-9, Velloso, Inf. 2.5.96), desde o advento do art. 9º da Lei 10.684/03, que estabeleceu um novo regime para a extinção da punibilidade no âmbito dos crimes tributários e previdenciários, regulado, atualmente, pelos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09.

O pagamento somente acarreta a extinção quando abranger a totalidade do débito, incluindo juros e correção monetária (STF, HC 77.151-3/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 18.7.98), sob pena de não ser alcançado o efeito aludido.

Do mesmo modo, não acarretam a extinção da punibilidade, por não guardarem identidade com o pagamento:

a) “o oferecimento de TDAs (Títulos da Dívida Agrária) em garantia do valor lançado antes do recebimento da denúncia, (...) uma vez que não constitui pagamento” (TRF4, RHC 97.04.06981-2/SC, 1ª T., u., 3.6.97);

b) “o oferecimento de garantia nos autos de processo administrativo fiscal” (TRF4, RHC 97.04.06980-4/SC, Camargo, 2ª T., u., DJ 30.7.97);

c) “pretensão de parcelar débito em juízo e com isto obter extinção da punibilidade” (TRF4, HC 97.04.47774-0/SC, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 22.10.97);

d) a penhora de bens no processo de execução fiscal (STJ, RHC 7.702/SC, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 8.9.98; STJ, RHC 200000774871/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 15.3.01; STJ, HC 41618/PE, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 6.10.05; TRF4, AC 20000401132446-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., 24.7.02), que não acarreta sequer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de acordo com o art. 151 do CTN (TRF4, RSE 200672010052741, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.9.09);

e) “o depósito judicial efetuado junto a ação que visa desconstituir o crédito tributário, mesmo realizado antes do recebimento da denúncia, porque não representa intenção séria de pagamento; pelo contrário, significa intenção de não-pagamento, porque a ação judicial visa profligar o débito fiscal” (TRF4, HC 19990401013351-0/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 2.6.99);

f) a “habilitação do crédito previdenciário na falência” (TRF4, AC 20017000001062-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.9.04);

g) a “simples ausência de manifestação da autoridade previdenciária a respeito do pedido de dação em pagamento formulado pela pessoa jurídica” (STJ, HC 44647/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06);

h) o depósito para garantia do juízo em execução fiscal (TRF4, RSE 20077116000261-7/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 7.8.07);

i) o oferecimento de bem em dação em pagamento ou a mera notícia de futura oposição de embargos à execução (TRF4, AC 20067105008597-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.6.08).

Vale referir caso peculiar assim decidido: “Constatado que a empresa recolhera valores superiores aos notificados pelo INSS e que a autarquia não computou o montante na retificação do débito, correta a decisão que, em nome da verdade real, declara ter ocorrido uma compensação não formal entre débito e crédito, extinguindo a punibilidade do réu ao aplicar, por analogia, o art. 34 da Lei 9.249/95” (TRF4, AC 20010401029995-0/SC, Germano, 7ª T., u., 13.11.01).

O inciso II do § 3º do art. 168-A do CP trouxe uma nova disciplina para a extinção da punibilidade em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, estabelecendo o início da ação fiscal como limite para a obtenção do efeito da extinção da punibilidade mediante pagamento. O dispositivo ainda tornava difícil sustentar a interpretação ampliativa que entendia abrangido o parcelamento no efeito do pagamento, sustentada na vigência do art. 34 da Lei 9.249/95, pois a redação previa a extinção para os casos em que o agente declara, confessa e efetua o pagamento. A regra em questão foi, porém, ignorada pela jurisprudência, que perseverou na aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95. Essa regra foi revogada por incompatibilidade com o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03, que autorizava o pagamento a qualquer tempo, em disciplina que veio a ser mantida pelo regime atual de parcelamento (Lei 11.941/09, art. 68).

- Parcelamento

Embora o art. 68 da Lei 11.941/09 faça menção expressa ao art. 168-A do CP, o autor desse delito não se favorece, em regra, dos efeitos penais do parcelamento. Isso porque as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados não são, em regra, parceláveis consoante a vedação do art. 7º da Lei 10.666/03. Quer dizer, não havendo a possibilidade administrativa de obtenção do parcelamento daquelas contribuições, não há como alcançar, em regra, o efeito penal que decorreria do parcelamento, caso fosse ele admitido, a não ser em casos de permissão, por lei temporária ou excepcional, para o parcelamento daquelas contribuições.

De todo modo, caso o agente logre obter o parcelamento, embora vedado por lei, terá direito à suspensão (STF, HC 85452/SP, Grau, 1ª T., u., 17.5.05; STJ, REsp. 700082/RS, Arnaldo Lima, 6ª T., m., 20.10.05; STJ, RHC 16218/SP, Naves, 6ª T., u., 27.10.05).

Sendo considerado, de outro lado, revogado o art. 34 da Lei 9.249/95 e superada a interpretação jurisprudencial que emprestava ao parcelamento, com base em tal dispositivo, o efeito de extinção da punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP somente o pagamento integral tem o efeito de determinar a extinção da punibilidade. Quer dizer, na literalidade da lei, ao contrário do que se dá com os crimes tributários objeto da Lei 8.137/90 e do art. 337-A do CP, o parcelamento não teria o efeito de determinar a suspensão da punibilidade em caso de apropriação indébita previdenciária, o que somente seria alcançado com o pagamento integral, a qualquer tempo, por força do § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03. Sendo assim, o regime da extinção da punibilidade do crime de apropriação indébita previdenciária é mais severo do que aquele previsto para a sonegação previdenciária (CP, art. 337-A) e para os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/90.

A exceção fica por conta do parcelamento especial concedido a Municípios, com fundamento na MP 2187-12/01, cujas parcelas são descontadas diretamente dos repasses relativos ao Fundo de Participação dos Municípios, que tem sido considerado pela jurisprudência como equiparado ao pagamento em virtude da impossibilidade de descumprimento que leva a uma garantia de pagamento (TRF4, AP 20030401040622-1, 4ª S., u., 20.5.04).

- PAEX (Lei 11.941/09, arts. 68 e 69)

É a lei atual sobre parcelamentos tributários da União, mantendo, em grandes linhas, mas de forma claramente permanente, o regime instituído pela Lei 10.684/03. Avança ao tratar especificamente o tema das pessoas físicas, resolvendo a dúvida deixada pela legislação anterior, que não as contemplava expressamente, muito embora a questão tivesse sido resolvida, jurisprudencialmente, pela extensão dos benefícios, previstos, na literalidade da lei, apenas aos administradores de pessoas jurídicas.

É irrelevante, para efeito de extinção, o fato de o réu não estar à frente da sociedade quando suspensos os pagamentos decorrentes do parcelamento, uma vez que somente a quitação integral acarreta a extinção da punibilidade (STJ, RHC 20558, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.11.09).

- PAES (Lei 10.684/03, art. 9º)

Em linha de princípio a suspensão da punibilidade pelo parcelamento não tem aplicação ao crime de apropriação indébita previdenciária, mas apenas aos delitos previstos na Lei 8.137/90. Isso porque as contribuições que tenham sido descontadas dos empregados não podiam ser parceladas no regime do PAES, em razão do veto presidencial ao § 2º do art. 5º da Lei 10.684/03 (STJ, RHC 16949/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 12.4.05).

Havia, porém, dois casos em que a Lei 10.684/03 teve relevância para o delito do art. 168-A. Primeiro, em caso de pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo depois do recebimento da denúncia, o que possibilitava a extinção da punibilidade com fundamento na Lei 10.684/03 (STJ, HC 36628/DF, Carvalhido, 6ª T., u., 15.2.05; TRF4, HC 20030401046578-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., DJ 26.11.03). O segundo era o caso em que tivesse ocorrido, de fato, o parcelamento, embora vedado em lei, caso em que o agente tinha direito aos efeitos penais daí decorrentes (STF, HC 85452/SP, Grau, 1ª T., u., 17.5.05; STJ, REsp. 700082/RS, Arnaldo Lima, 6ª T., m., 20.10.05; STJ, RHC 16218/SP, Naves, 6ª T., u., 27.10.05). No mesmo sentido, quando o agente logrou obter o parcelamento pelo REFIS, para o relator: STF, HC 85661/DF, Marco Aurélio, Inf. 407, julgamento prejudicado pelo reconhecimento da prescrição.

- Inexistência de Limite Processual

Ao contrário da Lei 9.964/00 (REFIS), a Lei 10.684/03 (PAES) e a Lei 11.941/09 (PAEX) não limitaram os efeitos do pagamento ou parcelamento aos pedidos formulados antes do recebimento da denúncia, inexistindo, no regime da nova lei, qualquer limite, de modo que mesmo o pagamento após o trânsito em julgado autoriza a extinção da punibilidade (TRF4, HC 20030401049470-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 12.5.04).

- Anistia (Lei 9.639/98, art. 11)

Posta a questão, o STF, intérprete máximo da CF, considerou que o parágrafo único do art. 11 da Lei 9.639/98, “incluído na publicação primitiva, não fora aprovado pelo Congresso Nacional quando da votação do projeto de lei, existindo apenas em decorrência da inexatidão material nos autógrafos encaminhados à sanção do Presidente da República, ficando evidente a sua invalidade, por inobservância do processo legislativo”. Em consequência, aquele Tribunal considerou inconstitucional o parágrafo único do art. 11, no julgamento dos habeas corpus 77.724-SP e 77.734-SC, conforme publicado no Informativo STF nº 130, de 6 de novembro de 1998. No mesmo sentido: STJ, ROHC 8.586/RS, Fischer, 5ª T., u., 29.6.99; TRF3, AC 20010399058127-7/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.8.03).

O STF entendeu, também, que a limitação aos agentes políticos da anistia em questão não contrariou o princípio da isonomia (HC 82045, Pertence, 1ª T., 25.6.02).

Para mais sobre o tema: Baltazar Junior: 287 e ss.

- CP, art. 168-A, § 1º, II

O inc. II do § 1º do art. 168-A do CP incrimina a conduta de quem deixar de: “recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”.

Como se vê, o tipo em questão distingue-se daquele descrito no inc. I, uma vez que o objeto aqui não é a contribuição que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados ou terceiro, ou arrecadada do público. O objeto do crime são contribuições que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou prestação de serviços, ou seja, contribuições devidas pela própria empresa contribuinte.

Não ocorre o delito em questão em operações regulares, pela simples prestação do serviço ou venda dos produtos, o que seria inconstitucional, uma vez que incriminado o fato de deixar de pagar dívida própria, sem mais, não sendo exigida fraude, como se dá na sonegação, ou o desconto de contribuição devida por terceiro, como na apropriação indébita tributária. Com isso, resta ferido o inc. LXVII do art. 5º da CF, que veda a prisão civil por dívida, vedando também, em consequência, a prisão penal, não se podendo erigir à categoria de crime o mero fato de deixar de pagar o tributo (Amaro: 462). Nesse sentido: Salomão: 329-330; Silva, Juary: 246.

Ao contrário do que se dá com a circunstância de ter sido a contribuição descontada, no caso de apropriação indébita, ou da existência de fraude, no caso de sonegação, o fato de terem as contribuições não pagas “integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços” desserve aos fins de tornar legítima a incriminação em tela (Juary: 246).

Quanto à primeira, é a própria legislação tributária que impõe o registro da despesa tributária nos demonstrativos contábeis, independentemente de seu efetivo pagamento, como decorrência da adoção, para fins tributários, do chamado regime de competência, ou seja: “Modalidade contábil que considera os fatos contábeis ocorridos durante o exercício para fins de apuração dos resultados do mesmo” (Disponível em: <http: //www.tesouro.fazenda.gov.br> Acesso em: 11 ago. 2008). O conceito se opõe ao regime de caixa, “que considera para a apuração do resultado do exercício apenas os pagamentos e recebimentos ocorridos efetivamente no exercício” (Disponível em: http: //www.tesouro.fazenda.gov.br Acesso em: 11 ago. 2008).

Já o segundo dado, referente a ter o valor da contribuição inadimplida integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços, cuida-se de decorrência da própria lógica da atividade empresarial, pois as despesas tributárias integram, evidentemente, os preços dos produtos ou serviços da empresa com finalidade lucrativa, sem que decorra daí uma conduta fraudulenta ou criminosa.

A exceção, em que poderá ocorrer o crime, fica por conta da omissão no recolhimento de contribuições por parte de empresas contratadas pelo Poder Público para a prestação de serviços, após regular processo licitatório, caso em que o valor relativo às contribuições previdenciárias figura, como custo, na proposta. Durante a execução do contrato, a empresa recebe o pagamento integral, mas as contribuições haviam efetivamente, integrado custos declarados separadamente, que poderão impactar de forma diferenciada os reajustamentos ao longo da execução do contrato. Mais que isso, em havendo aumento da carga tributária a contratada poderá demandar uma modificação do contrato em razão do fato do príncipe, tudo a evidenciar que o custo tributário tem aqui, uma natureza diferenciada, ainda que se trate de contribuições devidas pela própria empresa.

- CP, art. 168-A, § 1º, III

O inc. III do § 1º do art. 168-A é de difícil ocorrência prática.

Há efetivamente, dois benefícios previdenciários pagos diretamente pelas empresas aos segurados empregados, a saber: salário-família e salário-maternidade (LBPS, arts. 67 e 72). Ocorre que, em ambos os casos, a empresa é obrigada a adiantar o pagamento aos segurados, compensando posteriormente tais valores com as contribuições devidas à previdência social. Considerada tal mecânica de pagamentos, não há, em regra, reembolso de tais valores pela previdência social, mas mera compensação, em todo caso posterior ao efetivo pagamento ao segurado.

O que poderá ocorrer, então, será o fato de a empresa efetuar a compensação com a previdência, sem que tenha efetuado anteriormente o pagamento do salário-família ou salário-maternidade aos beneficiários, ou mesmo valendo-se de recibos falsos, caso em que, embora fraudulenta, a conduta não encontra adequação típica no art. 337-A do CP, podendo caracterizar-se, então, o delito ora examinado.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Apropriação Indébita Previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I)

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, incluindo agentes políticos e empregadores domésticos.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

Omissão no recolhimento de contribuição previdenciária descontada do segurado. Não requer fraude ou desvio dos valores. O desconto é presumido de forma absoluta.

Princípio da Insignificância

Reconhecido para débitos até R$ 10.000,00 (TRF4) ou R$ 1.000,00 (STJ)

Tipo Subjetivo

Dolo. Não se exige elemento subjetivo do tipo (ânimo de apropriação) ao contrário da apropriação indébita (CP, art. 168). Em sentido contrário: STJ, 6ª T.

Culpabilidade

Dificuldades financeiras extremadas, comprovadas documentalmente pela defesa, possibilitam absolvição por inexigibilidade de conduta diversa. Não se exige perícia para sua comprovação.

Consumação

Duas posições:

a) Com o vencimento do prazo para recolhimento.

b) Por ocasião do lançamento definitivo.

Tentativa

Não é possível.

Extinção da Punibilidade

O pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença, extingue a punibilidade. Contribuições descontadas não são parceláveis, salvo legislação excepcional, de modo que não há, em regra, extinção da punibilidade pelo parcelamento.

Ação Penal

Pública e incondicionada, de competência da JF sempre que for lesada a União e da JE nos demais casos.

Perícia

Não é exigida para comprovação da ocorrência do crime.

- Bibliografia

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3. Estelionato (CP, art. 171)

- NOÇÃO

Dá-se pela obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, utilizando o agente, em lugar de clandestinidade, como se dá, usualmente, no furto, ou violência, como no roubo, da astúcia, da mistificação, do engodo, embuste, trapaça ou enganação (TRF4, AC 19980401081752-1/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 2.6.99). No âmbito da JF, são formas comuns o estelionato contra a previdência e a CEF.

- Fraude Penal e Fraude Civil

No contato social, em especial nas relações comerciais, há uma certa malícia, representada pela vontade de fazer, sempre que possível, a transação mais vantajosa em termos de preço e qualidade do produto ou serviço oferecido, discutindo-se, então, a diferença entre fraude penal e fraude civil. Há duas posições na matéria. Para a primeira, inexiste diferença ontológica entre fraude penal e fraude civil (STJ, HC 76106/CE, Fischer, 5ª T., u., 14.6.07), mas mera diferença de grau, o que vai ao encontro da assertiva de que há um princípio de boa-fé objetiva a reger a vida de relação. Assim, o mero fato de a matéria estar sendo discutida no âmbito civil não afasta o estelionato (STJ, RHC 833/MG, Costa Lima, 5ª T., u., 14.11.90).

Outra posição é no sentido de que a diferença reside no inadimplemento preordenado ou preconcebido, que caracteriza a fraude penal, dado a ser verificado após a instrução criminal (STF, RHC 59100/MG, Soarez Muñoz, 1ª T., u., 25.8.81).

Nessa linha, o STF já afirmou que: “Se já deliberara a paciente, antes, como entendeu a sentença, a não-entrega do bem à vítima, a quem prometera fazê-lo, recebendo quase todo o preço, essa vantagem não se poderia, efetivamente, em princípio, deixar de tê-la como ilícita, para os fins do art. 171, do Código Penal.” (HC 61.052/DF, Néri da Silveira, Pl., u., DJ 2.12.83). O TRF4, a seu turno, afastou a tese defensiva da mera “malícia negocial” no caso do “proprietário da concessionária de veículo que se utilizou de ‘testas-de-ferro’ para colaborar com as condutas fraudulentas da administradora de consórcios, em detrimento dos consorciados, mediante o emprego de falsidades documentais” (AC 20020401006781-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.2.03).

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é, primordialmente, o patrimônio (STJ, CC 61121/SP, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 13.6.07). Secundariamente, é protegida também a boa-fé, ou seja, tanto o “interesse social da confiança mútua nos relacionamentos patrimoniais individuais, quanto o interesse público em impedir o emprego do engano para induzir quem quer que seja a prestações indevidas, com prejuízo alheio” (TRF4, AC 20017011001423-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02).

- SUJEITO ATIVO

É um crime comum, que não exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo (TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco [Conv.], 2ª T., u., 19.8.03), sendo frequente o concurso de agentes. Assim, presente o dolo, poderá ser autor tanto o responsável pela falsificação do documento que serviu de meio para a indução em erro quanto aquele que dele fez uso (TRF4, AC 20027108012592-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.5.06).

É irrelevante, para a caracterização do estelionato, que o proveito financeiro esteja dirigido a terceira pessoa, diversa do agente (STF, HC 74.126-6, Marco Aurélio, DJ 14.11.96; TRF4, AC 960400853-6/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 4.2.98). Quer dizer, o fato de a vantagem econômica ter sido dirigida a terceiro não afasta o crime para o autor da fraude (TRF3, AC 96030175315/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 27.4.04; TRF4, AC 20020401035649-3/RS, Penteado, 8ª T., u., 4.2.04). No específico caso do estelionato contra a Previdência Social, muitas vezes é autor um intermediário ou despachante de benefícios, não raro ex-servidor da Previdência, conhecedor do funcionamento da autarquia previdenciária.

Em relação ao terceiro que recebe o proveito econômico, abrem-se quatro possibilidades, a saber: a) se estiver de má-fé, em conluio com o autor da fraude, responde pelo estelionato; b) se ficar sabendo antes de receber a coisa, mas após consumado o estelionato, comete receptação (CP, art. 180); c) se ficar sabendo depois de receber a coisa, responde pelo delito de apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169); d) se o beneficiário não tem ciência da fraude, não responde pelo crime, por ausência de dolo.

Assim, no caso de estelionato contra a previdência, o segurado, se tiver ciência da fraude, colaborando e aderindo à conduta do intermediário, poderá ser partícipe ou coautor, dependendo de cada hipótese, como acima referido. Caso o segurado sequer tenha ciência da fraude, não poderá ser condenado. Exemplifica-se com a hipótese do segurado denunciado por estelionato que relata, no interrogatório, a entrega de suas carteiras profissionais ao intermediário, que informou ter ele direito ao benefício, vindo a receber, alguns meses depois, a carta de concessão de aposentadoria do INSS, negando saber que não contava com tempo suficiente para se aposentar. Tal tese será admissível quando o acusado for pessoa simples e houver contagem de tempo de benefício rural e urbano, ou conversão de tempo especial, ou vários contratos de trabalho, caso em que há dificuldades em determinar a existência do direito. Ao contrário, se o segurado praticamente jamais trabalhou registrado, é difícil admitir que não tenha ciência da fraude. Se os honorários do despachante de benefícios, forem muito elevados há indício de que o segurado tem ciência da fraude. Como se vê, porém, é questão a ser apurada concretamente.

A coautoria foi admitida nos seguintes casos:

a) do titular da conta que, embora não tenha sido o autor das “falsificações que possibilitaram o saque dos depósitos do Fundo de Garantia” aceitou receber valores sem fazer jus a eles (TRF4, AC 96.04.43058-0, Tânia Escobar, 2ª T., 12.11.97);

b) quando um dos réus “atuava como provedor da Santa Casa e assim tinha a responsabilidade da administração do nosocômio nisso estando incluída a cobrança junto aos órgãos públicos dos serviços médicos prestados à população, e que outro acusado, como diretor-clínico, tinha o encargo de supervisionar justamente os procedimentos médico-hospitalares que se mostram irregulares” (TRF3, HC 8.232/SP, Johonsom Di Salvo, 5ª T., u., DJ 15.6.01);

c) do empregador que assinou a rescisão contratual simulada da empregada, a manteve em suas funções e logo após a recontratou (TRF4, AC 20020401045065-5/PR, Germano, 7ª T., u., 21.10.03) ou deixou de anotar o contrato de trabalho na CTPS do empregado (TRF3, AC 19996108005035-6/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 28.11.05), de modo a possibilitar a obtenção fraudulenta de seguro-desemprego.

O STJ, apreciando caso de estelionato contra o INSS, de autoria coletiva, afirmou que: “Em casos de delitos complexos de autoria coletiva, desde que a denúncia narre o fato delituoso de forma clara, propiciando o pleno exercício da ampla defesa, é dispensável a descrição pormenorizada da conduta de cada acusado.” (HC 200101210656/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 25.2.02).

O fato de o laudo pericial não determinar, de forma conclusiva, a autoria material da falsificação não afasta a responsabilidade daquele que, comprovadamente, utilizou os documentos falsos (TRF4, AC 19997000033529-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.9.03).

- Participação Dolosamente Distinta

Com fundamento no § 2º do art. 29 do CP, aplicou-se a pena do art. 308 do CP ao agente que cedeu cópia de seu CPF e RG ao primo, que, valendo-se das cópias dos documentos do parente homônimo, abriu conta-corrente na CEF e firmou contratos de mútuo e crédito rotativo, causando prejuízo ao banco e a terceiros, que receberam cheques sem provisão de fundos, vindo a ser condenado por estelionato (TRF4, AC 19997003004561-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.10.07).

- SUJEITO PASSIVO

São sujeitos passivos tanto quem sofre o prejuízo econômico quanto aquele que é enganado (STJ, RHC 2.265/DF, Costa Lima, 5ª T., u., 28.10.92; STJ, CC 61121/SP, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 13.6.07). Pode ser vítima a pessoa jurídica (STJ, HC 21.051/SP, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 19.11.02), caso em que serão vítimas também os seus prepostos ou empregados, uma vez que o tipo faz apenas menção ao prejuízo alheio. No estelionato contra a previdência social, serão vítimas o INSS, bem como o servidor enganado.

Deve atingir pessoa determinada (STJ, RHC 4.593-0, Costa Lima, DJ 28.8.95). Em caso de indeterminação da vítima, poderá haver crime contra a economia popular (Lei 1.711/52) ou contra as relações de consumo (Lei 8.137/90).

Se a vítima for criança, adolescente ou débil mental, ocorre o delito do art. 173 do CP.

A alínea j do art. 95 da Lei 8.212/91, revogada pela Lei 9.983/00, fazia referência ao estelionato contra a previdência social, de forma específica, mas sem cominar pena, tendo prevalecido a interpretação de que: “A Lei Previdenciária não criou tipo novo, mas, simplesmente arrolou condutas que se subsumem ao tipo penal do estelionato, qualificadas por lesarem autarquia federal.” (STF, RE 115.182/RN, Carlos Madeira, 2ª T., u., DJ 17.6.88). Deste modo, mesmo na época da vigência do mencionado art. 95, o estelionato contra a previdência estava tipificado no art. 171 do CP (STJ, REsp. 249.351/PE, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 19.2.01). No mesmo sentido: TRF4, HC 19990401044351-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, TF, u., DJ 18.8.99).

- TIPO OBJETIVO

O estelionato se dá pela obtenção para si ou para outrem, de vantagem econômica ilícita, em prejuízo alheio, mediante artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento, que são utilizados para indução ou manutenção da vítima em erro.

- Vantagem para Terceiro

Como o tipo menciona a obtenção de vantagem para si ou para outrem (TRF4, AC 20010401075531-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 31.3.04), não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta a circunstância de que o agente não tenha se beneficiado diretamente (TRF4, AC 20020401008285-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02; TRF4, AC 20007000009904-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.5.05). A alegação é comum no estelionato contra a previdência social, declarando os intermediários que não obtiveram nenhuma vantagem com a fraude, tendo sido movidos apenas por altruísmo. A alegação, sobre ser inverossímil, não afasta o crime.

A vantagem deve ser econômica, uma vez que se trata de crime contra o patrimônio (TRF3, AC 4436/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 14.4.98).

- Artifício

Artifício é a fraude material como, por exemplo, a falsificação documental de carteira de trabalho (TRF4, AC 90040130-5/RS, Castilho, 3ª T., u., 26.9.90), memorando (TRF4, AC 9304323541/RS, Carlos Sobrinho, 1ª T., u., 23.11.95), certidão de casamento (TRF5, AC 890500118/CE, José Delgado, 2ª T., u., 25.4.90) ou outro documento, meio usual no estelionato contra a previdência social.

O artifício poderá ser um documento falso, como na hipótese em que o agente “declara não possuir imóvel no local de suas ocupações principais, quando, em realidade possui”, valendo-se de “declaração ideologicamente falsa para o fim de conseguir a liberação do FGTS da conta vinculada de seu esposo” (TRF4, AC 20020401015576-1/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.2.03).

- Cheque

Pode ser considerado artifício, ainda, o cheque falso, furtado, ou com assinatura falsificada, sendo irrelevante, para o crime previsto no caput, que tenha sido emitido como garantia de dívida (TRF4, AC 96.04.11703-3/PR, Fábio Rosa, 1ª T., m., DJ 3.12.97)

- Ardil

Ardil é a conversa do estelionatário, comum em estratagemas conhecidos como os contos do bilhete premiado, da arara, da guitarra, da fábrica etc.

O TRF4 entendeu inexistente a referida elementar no caso assim descrito: “O pedido de aposentadoria especial de trabalhador rural foi instruído com documentação legal, dele não constando qualquer informação falsa, o que descaracteriza qualquer eventual fraude, uma vez que não havia qualquer campo a ser preenchido acerca da circunstância de já perceber aposentadoria como funcionário do Município de Santana do Livramento/RS. Ocorreu, na verdade, a concessão de benefício de forma descriteriosa e pouco diligente pelos órgãos competentes. Mas daí a haver premeditadamente uma fraude criminosa, vai uma grande distância, ainda mais se tratando o apelado de pessoa com mais de oitenta anos de idade. (...)” (TRF4, AC 19980401081752-1/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 02.6.99).

- Outro Meio Fraudulento

Como o CP admite, além do artifício e do ardil, qualquer outro meio fraudulento, abrindo espaço à interpretação analógica, diz-se que o estelionato é crime de forma livre (TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco [Conv.], 2ª T., u., 19.8.03). Sem fraude, porém, não há estelionato (TRF1, AP 920126574/RO, Fernando Gonçalves, Pl., 5.10.95).

- Silêncio

Bem por isso, pode o silêncio malicioso e intencional consistir em meio fraudulento, quando houver o dever de falar ou informar algo (TRF4, AC 20000401005775-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., DJ 14.8.02; TRF4, AC 20037204008413-5/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08).

É o caso de quem, na condição de procurador ou de posse do cartão magnético e sabedor da senha, percebe benefício em nome de parente falecido (TRF4, AC 19990401002980-8/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 17.1.01; TRF4, AC 20017100012648-0-RS, Penteado, 8ª T., u., 2.10.03; TRF5, AC 990502096-9/SE, Paulo Lima, 2ª T., u., 23.4.02; TRF5, RVCR 20050500036937-8/SE, Manoel Erhardt, Pl., m., 17.1.07).

Há decisões minoritárias que entendem inexistente o crime no caso da continuação do recebimento de benefício devido a segurado falecido, com os seguintes argumentos:

a) o silêncio não se constitui em artifício, ardil, ou outro meio fraudulento, uma vez que não se traduz em uma conduta positiva ou modificação da atitude anterior (TRF5, AC 950528098-0/SE, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., DJ 12.5.00);

b) o inventariante da segurada falecida, que não era seu representante legal perante o INSS, não tem obrigação legal de comunicar o óbito, devendo a questão ser resolvida na esfera civil (TRF4, AC 20027104011050-4/RS, Athayde, 7ª T., u., 15.7.08).

Outro exemplos são:

a) percepção de aposentadoria por invalidez após o restabelecimento do segurado, caso em que o silêncio “poria em causa a relevância jurídica da omissão” (STF, HC 80.491/RS, Pertence, DJ 7.12.00);

b) “da acusada que permanece recebendo a prestação do Bolsa-Escola mesmo após a posse de seu marido em emprego com remuneração incompatível àquela exigida para o gozo do benefício assistencial” (TRF4, AC 20057119003420-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 20.8.08).

- Estelionato Judiciário

Sobre a possibilidade de a ação judicial ser utilizada como meio para a prática do estelionato, há três posições.

Para a primeira, que considero acertada, a ação judicial movida com fraude, seja unilateral ou mediante conluio entre as partes para lesar terceiros, pode ser considerada meio fraudulento para o estelionato, cujo tipo é aberto, como já referido, podendo o magistrado, a contraparte ou seus procuradores ser enganados, como qualquer pessoa. Do contrário, seria dada ao advogado a possibilidade de apresentar qualquer alegação não só inverídica como fraudulenta, no intuito de obter proveito econômico, podendo falsificar documentos, ajuizar ações em duplicidade, e empregar qualquer forma de fraude, acobertado por total imunidade penal, quando o exercício da advocacia está sujeito aos limites da lei (TRF3, AC 20010399043557-1/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 11.3.08). Assim, por exemplo:

a) no caso do advogado que, intimado para falar sobre a atualização da dívida a ser requisitada mediante precatório, silencia sobre o fato de ser o valor 379 vezes superior ao efetivamente devido (TRF4, AC 19990401054399-1/RS, Gebran [Conv.], 2 ª T., u., DJ 17.1.01);

b) de fraude na cessão de direitos creditórios decorrentes de desapropriação movida pelo INCRA (TRF4, AC 20020401029143-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.5.05);

c) na “simulação de relação de trabalho, na qual o suposto empregado é pessoa de confiança, objetivando o esvaziamento dos bens, através da preferência gozada pelo crédito trabalhista, de maneira a inviabilizar as demais execuções” (TRF4, HC 20060400012005-6/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 23.5.06);

d) de ajuizamento de ações com procurações falsificadas (TRF4, AC 970470683-9/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., 8.6.99; TRF4, AC 19977002012462-5/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 24.10.06);

e) quando os denunciados, em conluio, ingressaram com ação para constituir formalmente crédito que materialmente inexiste e assim obter vantagem ilícita, tentaram induzir em erro o juízo, mediante o emprego de meio fraudulento, representado pelo uso de documentos falsos (procurações e documentos de identidade), visando auferir ganhos indevidos com a restituição dos valores referentes ao empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis em prejuízo à União (TRF4, HC 20070400000689-6/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.3.07);

f) da obtenção de pagamento indevido em ação previdenciária (TRF2, AC 20010201007383-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 5.12.07) mediante a juntada de documentos falsificados (TRF3, HC 20060300003120-3/SP, Adenir Silva, 2ª T., u., 21.2.06; TRF3, RSE 20006108009881-3/SP, Peixoto Junior, 2ª T., u., 3.10.06; TRF3, AC 19996102009026-0/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 19.12.06) ou postulando período posterior ao falecimento do segurado (TRF3, HC 20020300006863-4/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 21.5.02);

g) na obtenção de vantagem ilícita em detrimento do INSS mediante indução em erro do magistrado por meio de artifício (TRF3, AC 20010399043557-1/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 11.3.08).

Para a segunda, não há previsão legal para um estelionato judiciário, sendo a conduta atípica (STJ, HC 136038/RS, Nilson Naves, 6ª T., m., 1.10.09), arrolando os seguintes argumentos: a) o advogado tem o dever de defender a pretensão de seu cliente, ainda que saiba da irregularidade de seu comportamento (TRF2, HC 4437/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 25.10.06); b) haveria uma presunção de que o juiz não poderia ser enganado (TRF2, HC 20040201009806-0/RJ, Valéria Magalhães, 2ª TE, m., 3.5.05); c) a vantagem não decorre do ato fraudulento, mas da decisão judicial, a seu turno provocada no exercício constitucional do direito de ação, sujeita ao contraditório (TRF4, AC 20067107000368-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 27.5.08); d) a ordem judicial “é comando sempre lícito e obrigatório, independente de seu mérito e de seus fundamentos (inclusive probatórios), não configurando fraude – que no máximo é de documento ou ato antecedente – e assim não servindo para caracterizar o estelionato” (TRF4, AC 20047206000963-9/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06).

Para essa corrente, seriam atípicas as condutas:

a) do ajuizamento de ação de execução para cobrança de nota promissória decorrente de empréstimo usurário (STJ, RHC 2889/MG, Acioli, 6ª T., u., 13.12.93);

b) do “Advogado que ingressa com mandado de segurança para restabelecer a manutenção de benefícios previdenciários obtidos com fraude, consciente desse fato” (TRF2, HC 4437/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 25.10.06);

c) na simulação de relação de trabalho como forma de obter pensão por morte (TRF4, AC 20047206000963-9/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06);

d) do ajuizamento de “duas ações com pedidos idênticos, objetivando a condenação da União Federal a resgatar um mesmo título da dívida pública externa” (STJ, REsp. 878469/RJ, Dipp, 5ª T., 8.5.07);

e) na cobrança de cessão de créditos inexistentes em desapropriação (TRF4, AC 20030401013424-5/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.10.07);

f) na simulação de relação de emprego em reclamatória trabalhista visando a prejudicar credores (TRF4, AC 20067107000368-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 27.5.08).

Por fim, uma terceira corrente entendeu que poderá ocorrer crime contra a fé pública, nos seguintes termos: “Utilizar alteração contratual ideologicamente falsa (transferência de quotas sociais de empresa para ‘laranjas’) em autos de execução fiscal configura o delito previsto no art. 304 do CP, e não estelionato, porquanto não se verifica ato capaz de causar efetivo prejuízo patrimonial à Fazenda Pública. A simples ‘troca’ dos devedores – embora, nas circunstâncias do caso concreto, caracterize a referida falsidade – em nada modifica a situação do débito – que continua existindo – tampouco afasta o direito do credor de executá-lo. Ademais, eventual vantagem não seria obtida do ato fraudulento perpetrado (uso de documento falso) mas em decorrência de decisão judicial, a qual seria, ainda, de conteúdo futuro e incerto” (TRF4, HC 20070400009148-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.4.07).

Já se entendeu, ainda, pela aplicação do art. 93 do CPP, em caso no qual a existência do direito ao benefício previdenciário suspeito de fraude era discutido em ação cível (TRF4, HC 20060400015496-0/RS, Penteado, 8ª T., m., 19.7.06).

- Erro

É a falsa percepção da realidade, tenha sido ela resultado de indução por parte do agente, que cria o erro, ou de manutenção em erro por parte daquele que se aproveita do erro preexistente da vítima. Exemplo da primeira é o do saque bancário com cheque furtado. Exemplo da segunda hipótese é o do silêncio em caso de falecimento do beneficiário do INSS. É essencial, em qualquer caso, que o dolo seja anterior à entrada na posse da coisa. Se o dolo é posterior à entrada na posse, haverá apropriação de coisa havida por erro, tipificado no art. 169 do CP (TRF4, AC 2000.04.01.005775-4, Élcio Pinheiro de Castro, TE, DJ 14.8.02).

Foi reconhecido o estelionato, na modalidade de manutenção em erro, no caso, mencionado acima, do advogado que, intimado para falar sobre a atualização da dívida a ser requisitada mediante precatório, silencia sobre o fato de ser o valor 379 vezes superior ao efetivamente devido (TRF4, AC 19990401054399-1/RS, Gebran [Conv.], 2 ª T., u., DJ 17.1.01).

- Objeto

É a vantagem econômica ilícita. Se a vantagem for devida, poderá ocorrer o crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nas seguintes hipóteses:

a) no caso em que o “réu dizendo-se parapsicólogo, o ‘único reconhecido pelo papa’, ludibriou diversas moças (menor, uma delas), algumas com formação universitária, tomando-lhes joias, dólares etc. e com elas praticando atos libidinosos, tudo sob a promessa de evitar que males abatessem sobre elas e seus entes queridos” (STJ, REsp. 32.217/PR, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 28.6.93);

b) na “conduta da ré de emitir cheque, tendo conhecimento de que sua conta já tinha encerrado há quase 10 meses, obtendo vantagem ilícita para outrem e acarretando prejuízo à CEF que honrou o pagamento deste cheque” (TRF4, AC 960411703-3/PR, Fábio Rosa, 1ª T., m., DJ 3.12.97);

c) na indução a erro do “extinto INPS, apresentando pessoa diversa do beneficiário para a obtenção fraudulenta de benefício previdenciário” (TRF3, AC 9603064770-5, Aricê Amaral, 2ª T., 15.9.98);

d) na “conduta do agente que, utilizando um talonário de cheque azul (modalidade de cheque especial) de correntista inexistente, falsifica dois cheques e consegue receber os valores através do sistema de compensação, levando a erro os funcionários da Caixa Econômica Federal” (TRF4, AC 96.04.08729-0/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 2.12.98);

e) “se o agente, aposentado por doença mental, assume cargo estadual, omitindo tal situação e permanecendo no gozo do benefício”, e, além disso, “durante as perícias médicas, simula sintomas de alienação mental e presta informações falsas ao examinador” (TRF4, AC 970439566-3/RS, Germano, 1ª T., u., DJ 19.1.00);

f) com a “falsificação de guias e a manipulação do sistema de dados da entidade previdenciária” (TRF4, AC 97.04.37957-9, Ellen Gracie, 1ª T., u., 15.3.00).

g) quando o “acusado, valendo-se de 3 carteiras de trabalho (CTPS), utilizadas, de forma alternada, logrou obter as verbas do seguro-desemprego, mesmo quando já reabsorvido pelo mercado de trabalho” (TRF4, AC 19990401029826-1/PR, Maria Isabel [Conv.], 1ª T., m., DJ 24.1.01);

h) na obtenção de pagamentos indevidos pela previdência social “através do reaproveitamento de números de benefícios fora do cadastro, comandando-se pagamentos por meio de cheques em favor de terceiros não requerentes de benefício algum” (TRF2, AC 2.282/RJ, Tânia Heine, 3ª T., u., DJ 17.7.01);

i) se “o réu logo após ter enviado ao INSS cópias de que teria efetuado o pagamento de GRPSs, a fim de ver liberados valores que seriam devidos a sua empresa por serviços de limpeza prestados àquela autarquia, estornou tais valores” (TRF4, AC 20000401015921-6/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 12.9.01);

j) na “obtenção de pensão por morte através da simulação de relação empregatícia e valores salariais” (TRF4, AC 20000401016476-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 21.5.02);

k) do “agente que emite duplicata e aviso de recebimento de mercadoria, inserindo no título assinatura falsa, para fim de prestar garantia em contrato de abertura de crédito firmado com a Caixa Econômica Federal” (TRF4, AC 20020401008285-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02);

l) dos “agentes que fraudulentamente autenticam guias de recolhimento das contribuições previdenciárias (DARPS), inserindo-as no sistema de computação da DATAPREV como se houvessem sido pagas, sem, no entanto, qualquer situação ser recolhida pela autarquia previdenciária” (TRF4, AC 970437525-5/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02);

m) no “recebimento indevido de parcelas do seguro-desemprego, pela utilização fraudulenta de duas carteiras de trabalho” (TRF4, AC 20020401003986-4/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

n) no caso em que o réu confecciona “vales postais, de pequeno valor, retendo duas das três vias das guias a serem utilizadas na referida operação, tendo utilizado-as, posteriormente, no preenchimento de duas encomendas SEDEX, com valores que não foram efetivamente remetidos, com o propósito de levar a erro a agência destinatária, que poderia efetuar o pagamento ao favorecido” (TRF4, AC 20010401085770-2/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 3.9.02);

o) “agentes que inserem dados inverídicos nas guias de internação hospitalar, para fins de obrigar a autarquia previdenciária a proceder pagamento a maior pelos procedimentos médico-cirúrgicos descritos, mas não-realizados” (TRF4, 19997007003239-5/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 1.10.02);

p) quando “Comprovada a rescisão fictícia de contrato de trabalho para fins de recebimento de parcelas do seguro-desemprego” (TRF4, AC 20027113001501-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 26.11.03);

q) no fato de “proceder anotação falsa na CTPS do trabalhador para fins de concessão indevida de aposentadoria por idade” (TRF4, AC 20007111000685-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., 17.12.03);

r) “quando verificada a obtenção de vantagem patrimonial indevida pelo agente que induz a Administração em erro mediante o emprego de meio fraudulento consistente na utilização de cartão magnético e senha de funcionária pública inativa e já falecida para a retirada de valores atinentes à aposentadoria” (TRF4, AC 20017000000251-9/PR, Penteado, 8ª T., u., 17.12.03).

De acordo com o TRF4: “O fato de o réu, ao tempo em que recebeu o seguro-desemprego, estar trabalhando sem carteira assinada não implica a atipicidade da conduta quando da relação laboral era obtida a fonte de renda para sua subsistência.” (AC 20010401067676-8/SC, Penteado, 8ª T., u., 11.6.03).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) de “advogado que oferecera auxílio jurídico a preso e recebera nota promissória por ele assinada como garantia de seus serviços, que não foram prestados, tendo sido o título posteriormente executado por terceiro (...) porquanto não houve demonstração do vício de vontade da parte, não tendo sido a fraude, ademais, antecedente e causal do erro do lesado.” (STF, RHC 80.411/ES, Pertence, 1ª T., u., DJ 2.3.01, Inf. 211);

b) “do denunciado que, em tese, intermedeia a cessão de direitos sobre imóvel inalienável e intransferível, se havia cláusula expressa no contrato sobre a situação do bem, condicionando a transferência do domínio à sua liberação pelo INCRA” (STJ, HC 21.424/PR, Fischer, 5ª T., u., DJ 1º.7.02);

c) na conduta do advogado que impetra mandado de segurança visando ao restabelecimento de benefícios previdenciários fraudulentamente obtidos, havendo, no máximo violação ética em caso de ciência da fraude originária (TRF2, HC 20040201010473-3/RJ, Abel Gomes, 4ª T., u., 17.11.04).

O STJ entendeu inocorrente o crime na seguinte hipótese, que atualmente é objeto do art. 297 do CP:

RHC. ESTELIONATO. TENTATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Não incide a figura delituosa do art. 171, § 3º c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, no fato do registro de empregado, ascendente do proprietário da empresa-empregadora. com salários superiores àqueles pagos aos demais obreiros, quando ausente qualquer prejuízo para Previdência Social que, por sinal, teve vertida para seus cofres todas as contribuições decorrentes da relação de emprego impugnada e a eventual beneficiaria da suposta fraude já reuniria, anteriormente à sua admissão, todos os requisitos legais à obtenção do benefício da aposentadoria. Não houve, assim, utilização de qualquer ardil, mantendo o INSS em erro e causando-lhe prejuízo dado o auferimento de vantagem ilícita. 2. Ao empregador é lícito, sem ingerência do Poder Público, remunerar melhor este ou aquele empregado, inclusive, dispensando-a da prestação efetiva de trabalho no estabelecimento, pois a CLT reputa como de efetivo serviço o período em que o trabalhador está à sua disposição, ainda que em casa, aguardando ordens (art. 41). (STJ, RHC 7.103/SP, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 22.3.99)

- Vestibular

Sobre a tipicidade da fraude em prova de concurso vestibular, geralmente por meio da chamada cola eletrônica, há duas posições.

Pela tipicidade da conduta já decidiu o STJ, em caso de organização criminosa atuante no “ramo da venda de gabaritos, inclusive em âmbito nacional, há mais de 18 anos, tendo já fraudado cerca de 32 instituições de ensino superior nesse período. Nesse sentido, o argumento de que não teria existido vítima certa ou prejuízo determinado não pode subsistir, tendo em conta que ao menos a Universidade Federal do Acre teve um prejuízo, como se vê da sentença condenatória, de aproximadamente R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqüenta mil reais), resultante dos dois anos em que os 28 alunos aprovados ilicitamente ali cursaram, até o advento de decisão, proferida em ação civil pública, que os afastou das cadeiras universitárias, integrando, em seu lugar, os candidatos classificados idoneamente.” (HC 41590/AC, Gallotti, 6ª T., u., 4.5.06). No mesmo sentido: TRF4, AC 9704516517/SC, Tânia Escobar, 2ª T., m., 21.5.98; TRF4, AC 20000401101310-2/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 16.1.02; TRF5, HC 97.05.25916-0, Araken Mariz, 2ª T., u., 31.10.97.

A segunda posição é pela atipicidade da conduta, seja porque não há vítima determinada (STF, Inq. 1145; STF, HC 88.967-1/AC, Britto, 1ª T., 6.2.07; STJ, ROHC 4.593/PR, Costa Lima, 5ª T., m., DJ 28.8.95; STJ, RHC 4.664, Costa Lima, DJ 23.10.95; TRF1, AC 20043000001204-0/AC, Olindo Menezes, 3ª T., u., 8.5.07) ou porque não haveria prejuízo material (STJ, HC 39592/PI, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T.; TRF4, AC 20067102001157-5/RS, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08).

Em outra formulação, afirmou-se que: “O preenchimento, através de ‘cola eletrônica’, de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional” (STJ, RHC 7.376, 6ª T., Fernando Gonçalves, 1.7.98).

Em caso assemelhado, no sentido de que também se pretendia o ingresso em universidade, mas por outro meio, entendeu-se ocorrido o crime no “ato de contratar pessoas que sequer chegavam a trabalhar para a municipalidade” a revelar que “o contrato de trabalho visava apenas ao respaldo do processo de transferência (...) de uma instituição privada de ensino para a Universidade Federal” sem a realização do concurso vestibular (TRF4, AC 9304065526/RS, Vladimir Freitas, 4ª S., m., 16.6.03).

- FGTS

A questão do prejuízo foi especialmente discutida nos casos de estelionato contra o FGTS, simulando uma das causas que permitem o saque da conta vinculada, como a rescisão do contrato de trabalho (TRF4, AC 20000401024981-3/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u. 25.9.01), ou a compra de casa própria, seguida de retrovenda (TRF4, AC 20010401067684-7/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 3.9.02). Levantou-se, então, a tese da inexistência de prejuízo, uma vez que o saldo da conta vinculada pertence ao trabalhador, ocorrendo mera antecipação no momento do saque. No caso de compra de imóvel para moradia, alegava-se, ainda, restrição ao direito de propriedade e inexistência de um prazo mínimo para permanência no imóvel, nada impedindo a venda posterior.

Prevaleceu, porém, o entendimento de que a antecipação do momento do saque mediante meio fraudulento é suficiente para caracterizar o prejuízo a que se refere o art. 171 do CP (STJ, REsp. 508878/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 17.2.04; TRF4, HC 19990401013354-5/SC, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 23.6.99; TRF4, AC 20000401098182-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 31.10.01; TRF4, AC 20000401056428-7/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02; TRF4, AC 20020401024614-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03; TRF4, AC 20017100036269-1/RS, Castilho, 8ª T., u., 18.6.03).

Em sentido contrário: TRF4, AC 20000401108693-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 13.2.02.

Não afasta a tipicidade, tampouco, o pagamento em dia dos valores devidos pela compra do imóvel, uma vez que a fraude reside no saque indevido, e não na inadimplência do mútuo (TRF4, AC 20020401015576-1/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03).

- Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância tem aplicação no caso de estelionato contra particulares, como reconhecido em caso de prejuízo equivalente a três reais, decorrente da venda de cartão de estacionamento falso por flanelinha (STJ, HC 18314/RJ, Dipp, 5ª T., u., 4.6.02). Não foi reconhecida a insignificância, porém, em casos de prejuízo:

a) de oitenta reais (STJ, REsp. 696440/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.6.07);

b) de R$ 1.178,00 (STJ, RHC 14838/SC, Fischer, 5ª T., u., 4.11.03).

Já em relação aos casos de prejuízo ao patrimônio público, predomina o entendimento no sentido da inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC 21670/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 4.10.07; STJ, HC 142569/RS, Mussi, 5a. T., DJ 16.8.10; TRF3, RCCR 19990399098814-9/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 7.11.00), como nos casos:

a) de obtenção fraudulenta de seguro-desemprego (STJ, HC 43474/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.9.07; TRF4, RVCR 20030401034140-8, Maria de Fátima, 4ª S., m. 15.4.04), especialmente se o prejuízo supera dois salários-mínimos (STJ, REsp 961038/RN, Fischer, 5ª T., u., 12.11.07);

b) de estelionato majorado, na forma do § 3º do art. 171 (STJ, RHC 21670/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 4.10.07; TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco [Conv.], 2ª T., u., 19.8.03);

c) de estelionato contra o FGTS (TRF3M AC 20066181001725-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 19.2.08);

d) de obtenção indevida do auxílio-gás (TRF4, AC 20057105001641-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 4.6.08);

e) de estelionato contra a previdência social (TRF4, RVCR 2003.04.01.01.034140-8/RS, Tadaaqui Hirose, 4a. S., m., DJ 19.5.04).

Em abono dessa tese são invocados os seguintes argumentos:

a) “a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal é imensurável, já que não se protege apenas a integridade ao erário, como nos crimes fiscais, mas a confiança mútua e o interesse público em impedir o emprego do logro que cause prejuízo alheio” (TRF4, AC 20020401045065-5/PR, Germano, 7ª T., u., 21.10.03; TRF4, AC 20017011001423-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02);

b) a “aplicação irrestrita do princípio da insignificância ao crime de fraude no recebimento de aposentadoria implicaria tornar atípica essa conduta delituosa, pois o valor do benefício na maioria dos casos é realmente modesto” (TRF4, AC 20017100033201-7/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 29.4.02), a não ser em caso de habitualidade (TRF4, RSE 200170010063172-4/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 29.5.02);

c) “o prejuízo não se resume às verbas recebidas indevidamente, mas se estende a todo o sistema previdenciário, que é um patrimônio abstrato dos trabalhadores” (TRF4, AC 20020401003986-4/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02).

Já se entendeu, ainda, inadmissível a aplicação do princípio da insignificância quando foi utilizado documento falso como meio para a prática do estelionato (TRF4, AC 20027003015123-4/PR, Brunoni, 7ª T., u., 22.7.08).

Registro, porém, a incongruência desse entendimento restritivo se comparado com aquele da aplicação ampla do princípio da insignificância em relação aos crimes contra a ordem tributária.

Em sentido contrário, já se entendeu aplicável o princípio da insignificância nos seguintes casos:

a) de “saque fraudulento da própria conta vinculada do FGTS” (TRF4, RSE 20007001005113-4/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02);

b) quando há saque indevido do seguro-desemprego de pequena monta (TRF4, AC 20010401018816-6/SC, Fábio Rosa, TE, m., DJ 13.3.02; TRF4, AC 19997110007269-0/RS, Castilho, 8ª T., u., 16.9.02; TRF4, AC 20017107005252-6/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 2.3.04), desde que inexista organização criminosa visando a lesar, de forma reiterada, o aludido programa (TRF4, AC 20007205000827-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.03; TRF4, AC 20027113001501-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 26.11.03);

c) da tentativa de saque fraudulento de R$150,00 em prejuízo do TCU (STJ, HC 157037, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., empate, 22.6.100.

- Adequação Social

De acordo com o TRF4: “Não pode ser socialmente adequada a conduta que lesa o erário, a boa-fé, a segurança, a fidelidade e a veracidade dos negócios jurídicos patrimoniais” (AC 20007009002335-5/PR, Otávio Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 3.3.04).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de induzir ou manter a vítima em erro, aliada ao fim específico de obter vantagem ilícita em detrimento da vítima, que deve, necessariamente, anteceder a entrada do agente na posse da vantagem, pois do contrário não haverá estelionato, podendo restar reconhecido outro delito, como apropriação de coisa havida por erro.

Não afasta o dolo do agente a má-fé por parte da vítima, na chamada fraude bilateral (STF, Carlos Madeira, RT 622/387, RTJ 124/195).

O TRF4 afastou a tese de falta do elemento subjetivo em hipótese assim descrita: “Não há como ser acolhida a tese de que a ré agiu de boa-fé. Ora, não estivesse a acusada com a intenção de prestar declaração falsa, teria ela ao menos hesitado em apor sua assinatura em um documento cujo preenchimento não estava de acordo com os padrões normais, sobretudo se considerarmos que ela, sendo uma despachante aduaneira experiente, preenchia guias de recolhimento do AFRMM praticamente todos os dias” (AC 20020401029123-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.5.03).

Não há forma culposa (STJ, HC 17.109, Fontes de Alencar, 6ª T., u., DJ 18.2.02), de modo que não há crime quando o agente deixa de conferir a documentação necessária à obtenção de benefício previdenciário (TRF5, AC 9905451900, Ridalvo Costa, 3ª T., u., 15.5.03).

Admite-se o dolo eventual quanto à causa de aumento do § 3º do art. 171, quando o agente tem consciência da possibilidade de lesão ao SUS, ainda que não tenha intenção específica de fazê-lo (TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco [Conv.], 2ª T., u., 19.8.03).

- Elemento Subjetivo Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime, pela falta do elemento subjetivo, nas seguintes hipóteses:

a) quando denunciada “pessoa de idade avançada e de baixíssima escolaridade, sendo incapaz de arquitetar uma fraude de tal monta por absoluta falta de conhecimento” (TRF4, RSE 19980401058138-0/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 22.3.00);

b) no caso de aposentado urbano, pessoa humilde, que requer aposentadoria rural em regime de economia familiar, desconhecendo a proibição existente (TRF4, AC 19980401015177-4/RS, Maria Lúcia Leiria, 1ª T., u., DJ 21.3.01);

c) se a acusada, ao “requerer aposentadoria rural, não foi questionada sobre a condição de trabalhadora urbana, informação que deveria ser pesquisada pela Autarquia Previdenciária antes de conceder o benefício” (TRF4, AC 20020401047921-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 21.5.03);

d) do “acusado que, por ocasião do requerimento e quando recebeu o seguro-desemprego, encontrava-se efetivamente desempregado”, embora tenha trabalhado durante quatro dias do período de benefício (TRF4, AC 20030401050875-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.3.04);

e) se “o benefício previdenciário foi concedido com base em documentos aceitos pelo próprio INSS, bem como em uma sentença trabalhista que determinara a averbação de tempo de serviço” (TRF5, RSE 20038100020584-6/CE, Francisco Wildo, 1ª T., u., 31.3.05);

f) do advogado que recebe valores devidos em ação previdenciária, insciente do falecimento da sua constituinte (TRF3, AC 200661230001509, Johonsom, 1ª T., u., 5.5.09).

O mesmo tratamento foi dado ao caso assim ementado:

PENAL. ESTELIONATO. PENSIONISTA DA FEB. RECEBIMENTO INDEVIDO DO BENEFÍCIO APÓS A MORTE DA PENSIONISTA. GASTOS COM HOSPITALIZAÇÃO E FUNERAL. Pensionista da FEB, cujo óbito não foi comunicado pelo marido, que seguiu percebendo o benefício durante cinco meses, no total de R$ 2.076,00. Comprovação de despesas com hospitalização e funeral da pensionista, reconhecidas devidas pelo Ministério do Exército, tendo-as abatido do total percebido, exigindo apenas a devolução do restante, R$ 1.276,50. As provas confirmam o estado de penúria do acusado e o emprego do dinheiro em pagamento de dívidas contraídas em razão da doença e do falecimento da pensionista. Despesas abonadas pelo órgão pagador. Ademais, nada indica que o acusado tivesse premeditado receber indevidamente a pensão, pois pensava que os filhos ficassem favorecidos. Dolo indemonstrado. Recurso provido para o efeito de absolver o réu. (TRF4, AC 19990401031525-8/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00)

- Erro de Proibição

Foi reconhecido no caso em que “a acusada não alcançou a consciência de ilicitude da sua conduta, supondo inexistir irregularidade na continuidade do recebimento de pensão após a sua maioridade e o falecimento do pai, mormente quando lhe foi renovada a senha do cartão magnético sem a exigência no cumprimento das condições legais para o recadastramento.” (TRF4, AC 20010401029991-2/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.02).

A tese não foi reconhecida nos seguintes casos:

a) ante a “constatação de que a ré tinha trânsito em órgãos públicos e privados, relacionados com o delito” (TRF4, AC 199904010306877/SC, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00);

b) no caso de empregado, filiado ao sindicato da categoria, sendo irrelevante o fato de ter concorrido para o delito um advogado, pessoa supostamente versada nas lides jurídicas, pois é sabido que o Fundo de Garantia só pode ser levantado em situações determinadas, definidas em lei (TRF4, AC 96.04.43058-0, Tânia Escobar, 2ª T., 12.11.97; TRF4, AC 96.04.43052-1/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 16.12.98);

c) do acusado com nível superior de instrução que comete estelionato contra a previdência social (TRF4, AC 19990401054399-1/RS, Gebran [Conv.], 2ª T., u., DJ 17.1.01);

d) do contador que falsifica contratos em carteiras de trabalho de terceiros a fim de obter benefícios indevidos de seguro-desemprego (TRF4, AC 20027003015123-4/PR, Brunoni, 7ª T., u., 22.7.08).

- Erro de Tipo

Foi reconhecido no caso assim descrito:

ESTELIONATO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA COMO RURÍCOLA. ERRO DE TIPO. OCORRÊNCIA. 1. O recebimento de aposentadoria como rurícola, quando o agente estava filiado ao regime geral dos trabalhadores urbanos, pode caracterizar estelionato se a obtenção do benefício previdenciário decorre de fraude. 2. Obrando o agente mediante erro de tipo, desconhecendo que ao omitir a condição de contribuinte como trabalhador urbano induzia em erro a autarquia previdenciária, aos fins de obter a aposentadoria especial, resta afastado o dolo (art. 20 CP). 3. Havendo pronunciamento judicial provisório em favor do recorrido, restabelecendo sua aposentadoria como rurícola, resta, na pior das hipóteses, comprovado ser o erro sobre elementares do tipo invencível, se reformada a sentença. Mantida a sentença, o fato é atípico, porquanto a vantagem não seja indevida. 4. Não havendo previsão legal para a modalidade culposa do delito, estando fartamente demonstrado que agiu mediante erro, resta afastada a tipicidade. (TRF4, AC 19980401080297-9/RS, Gebran [Conv.], 2ª T., u., DJ 2.8.00)

- ILICITUDE

- Estado de Necessidade

Predomina o entendimento de que o desemprego (TRF4, AC 4.188/SC, Eloy Justo, 1ª T., u., DJ 18.10.00), a dificuldade financeira ou a pobreza não caracterizam estado de necessidade, na forma do art. 24 do CP (STJ; REsp. 499442/PE, Fischer, 5ª T., u., 12.8.03; TRF5, AC 890500118/CE, José Delgado, 2ª T., u., 25.4.90; TRF4, AC 20057107006607-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.1.09).

Foi reconhecido, porém, no caso em que o “o acusado, homem já de meia idade, pobre, sem instrução cultural e profissional alguma, desempregado, e cuja esposa encontrava-se gravemente doente, internada em hospital psiquiátrico, local onde posteriormente veio a falecer, absolutamente correta a sentença de primeiro grau que o absolveu acolhendo esta excludente de ilicitude” (TRF4, AC 96.04.05919-0/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 07.6.00). Também reconhecido, em caso análogo: TRF1, AC 89010110490/BA, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 18.6.90.

- Exercício Regular de Direito

Há precedente afastando o crime em virtude do exercício regular do direito de ação quando a percepção do benefício indevido se dê com base em liminar concedida em mandado de segurança (TRF2, AC 20035101532208-6/RJ, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 21.6.07).

- CULPABILIDADE

- Inexigibilidade de Conduta Diversa

A tese foi afastada pelo TRF4, nos seguintes termos: “Inexigibilidade de conduta diversa que não se verificou, pois a existência de excesso de trabalho no INSS não tem o condão de autorizar a prática de ilícitos que tanto oneram os cofres públicos. Deviam os apelantes, então, realizar um número menor de análise de benefícios e não concedê-los ‘indiscriminadamente’ sem realizar as conferências que se faziam necessárias, utilizando-se, inclusive, de análises por amostragem.” (AC 20020401021925-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 8.10.02).

- CONSUMAÇÃO

O estelionato é o chamado crime de duplo resultado, pois exige, além da vantagem ilícita para o agente, o prejuízo para a vítima (Damásio: 397). Se não concorrem a vantagem ilícita e o prejuízo alheio, não se consuma o estelionato (TRF1, AC 92.01.14573/BA, 4ª T., u., DJ 20.10.94).

No estelionato contra a Previdência Social, a vantagem ilícita e o prejuízo alheio se dão com o pagamento indevido do benefício, não exigindo maior demonstração (TRF4, AC 960400853-6/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 4.2.98).

Já no caso de estelionato contra o FGTS, não resta afastado o crime, consumado com o saque indevido, pelo pagamento pontual dos valores correspondentes à compra do imóvel (TRF4, AC 20020401015576-1/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.2.03).

- Estelionato “de Rendas”

Há discussão sobre a consumação, para o beneficiário, do estelionato em que o recebimento da vantagem se dá em prestações, como no caso do estelionato na obtenção de benefício previdenciário de prestação continuada, inclusive o seguro-desemprego (TRF4, AC 20027113001501-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 26.11.03), havendo três posições na matéria, afirmando a ocorrência de:

a) crime instantâneo de efeitos permanentes;

b) crime eventualmente permanente;

c) crime continuado.

O efeito principal da opção por uma das três correntes se dará em relação à prescrição.

Adotada a primeira posição, estará o crime consumado com o recebimento da primeira parcela, consistindo as demais em mero exaurimento. Assim, o termo inicial da prescrição será o recebimento da primeira parcela. Em havendo demora para a verificação da fraude, como é comum em caso de estelionato contra a previdência social, é grande a chance de vir a ser a pretensão punitiva estatal fulminada pela prescrição.

É posição que já foi adotada pelo STF (HC 75053/SP, Marco Aurélio, 2ª T., 30.4.98; HC 79744/SP, Marco Aurélio, 2ª T., DJ 12.4.02; ROHC 83446/RS, Marco Aurélio, 1ª T., DJ 28.11.03; HC 80.349, Marco Aurélio, 18.12.2000, Inf. 215; RHC 83446/RS, Marco Aurélio, 28.10.2003, Inf. 327; HC 84998/MG, Marco Aurélio; HC 85601/SP, Peluzo, 2ª T., 6.11.07; HC 95379, Peluso, 2ª T., m., 25.8.09). Posteriormente, o STF veio a limitar os efeitos de tal decisão ao terceiro, que atua como intermediário na fraude, ou ao servidor, enquanto para o segurado o delito seria permanente (STF, HC 99112/AM, Marco Aurélio, 1.7.10; STF, HC 104880, Ayres Britto, 14.9.10).

Também há manifestação nesse sentido dos TRFs da 2ª (AGECR 9102150484/RJ, Alberto Nogueira, 2ª T., m., DJ 15.12.92) 3ª (RCCR 3224/SP, Nabarrete, 5ª T., m., DJ 13.11.04) e 5ª Regiões (RCCR 454/CE, Paulo Lima, 2ª T., m., DJ 15.7.03).

Invocando tal precedente, o TRF4 aplicou idêntico entendimento para todos os envolvidos no fato, incluindo aquele que continuou recebendo as parcelas (TRF4, AC 20027000037433-6/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.8.07). No mesmo sentido, afirmando que o momento consumativo é o mesmo para todos os agentes, não havendo distinção entre o autor da fraude e os demais executores do crime, mas em data anterior à modificação da orientação do STF: TRF3, AC 20010399032648-4, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 22.4.03).

A tese do crime instantâneo já foi adotada até mesmo pelo Plenário do STF, mas em caso no qual estava sendo julgado o servidor que havia participado da fraude, o qual, ao contrário do segurado, não poderia deixar de receber o beneficio (HC 86467-8/RS, Marco Aurélio, Pl., u., 23.4.07). Posteriormente, ao retornar à questão, o STF deixou claro que o crime teria natureza binária, sendo considerado permanente para o segurado e instantâneo de efeitos permanentes para o servidor ou o intermediário (STF, HC 99112, Marco Aurélio, DJ 1.7.10; STF, HC 91716/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 31.8.10; STF, HC 104880, Britto, 14.9.10), que somente tomam parte na fraude inicial. No mesmo sentido: TRF4, EIAC 2007.72.05.000153-0.

A crítica a ser feita é que o entendimento adotado pelo STF acaba por favorecer exatamente aqueles em relação aos quais a reprovabilidade da conduta é maior, a saber, o servidor e o intermediário, enquanto o segurado acaba sendo desfavorecido.

Na mesma linha: “A fraude cometida contra o Programa de Seguro-Desemprego, a exemplo do que ocorre com os estelionatos contra a previdência social, caracteriza-se por ser um crime eventualmente permanente de ação continuada, cuja consumação se prolonga no tempo, constituindo um crime único, para o qual se impõe o computo do dano total oriundo da permanência do agente na situação de ilicitude ao invés do valor individualizado de cada parcela” (TRF4, AC 20027113001501-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 26.11.03).

A segunda posição minimiza o risco de prescrição, uma vez que nos crimes permanentes o termo inicial da prescrição é o momento da cessação da permanência (CP, art. 111, III). Em contrapartida, ainda que sejam recebidas várias prestações, o crime será único, não havendo que falar em aumento da pena decorrente da continuação.

A crítica que pode ser feita é que inexiste, no caso, uma lesão ininterrupta ao bem jurídico, como se dá na extorsão mediante sequestro, exemplo de crime permanente, em que há agressão ao bem jurídico enquanto a vítima está com sua liberdade cerceada. Ao contrário, no estelionato em prestações, entre um e outro recebimento, não há lesão ao patrimônio da vítima. O leading case na matéria foi o julgamento proferido pelo TFR no julgamento dos EIAC 7.122-RJ, 27 de março de 1989, figurando como Rel. o Min. Assis Toledo, entendendo cuidar-se de estelionato “em forma eventualmente permanente”.

Tal entendimento, que é majoritário na jurisprudência, veio a ser mantido no âmbito do STJ, por ambas as turmas da 3ª S. (REsp. 147.203/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 22.6.98; REsp. 106552/SP, Dipp, 5ª T.; u., 14.5.02; REsp. 373.447/PB, Dipp, 5ª T., u., DJ 22.4.03; RHC 13.359/PB, 6ª T., u., 15.4.03; REsp 634162/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 6.9.07; STJ, Resp. 1112251/RS, Felix Fischer, 5a. T., 23.2.10) e é adotado também pelos TRFs da 1ª (AC 20000100082824-7/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 25.11.03); 2ª (AC 20020201004719-4/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 15.9.04; RCCR 20000201043921-0/RJ, Luiz Araújo, 1ª T., u.); 3ª (AC 9603064770-5, Aricê Amaral, 2ª T., 15.9.98; RCCR 3289/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., DJ 16.1.04); 4ª (AC 20017011001423-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02; HC 3.741/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03; AC 19997105003524-1/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 14.5.03; AC 20017011001423-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.04) e 5ª (RCCR 508/PB, Francisco Cavalcanti, 4ª T., u., DJ 3.11.03) Regiões. No STF, é a posição que já foi adotada pela 2ª T. (HC 83252/GO, Gilmar Mendes; HC 83962, Ellen Gracie). Há precedentes:

a) mantendo essa posição para todos os envolvidos, mesmo depois de ter o STF entendido de forma diversa, afirmando ser o crime permanente para todos os envolvidos, sejam eles responsáveis pela fraude ou pela recepção indevida dos benefícios (TRF4, AC 20077205000153-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 11.2.09);

b) mantendo essa posição apenas para o beneficiário da fraude (TRF4, EINUL 2007.72.05.000153-0, Márcio Rocha, 4ª S., m., 27.9.10).

A terceira posição, minoritária, mitiga os efeitos da prescrição, que se dará em relação a cada fato da cadeia de continuidade delitiva, nos termos do art. 119 do CP. Agrava, porém, a situação do réu na atribuição do apenamento, uma vez que haverá aumento em decorrência da continuação, o qual, no entanto, será desconsiderado para efeito de prescrição (STF, Súm. 497). Considero esta a posição a mais acertada, uma vez que, a cada recebimento da vantagem, há uma nova conduta de auferimento da vantagem indevida, estando presente a fraude no silêncio sobre o erro provocado, no qual é mantida a vítima.

Há precedentes nesse sentido: TRF3, HC 95030157374/SP, Domingos Braune, 2ª T., u., 16.5.95; TRF4, AC 97.04.39566-3/RS, Germano, 1ª T., u., DJ 19.1.00; AC 200072030011912/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., DJ 11.6.03; TRF5, RCCR 444, Petrúcio Ferreira, 2ª T., m., DJ 23.5.03.

O quadro abaixo resume o tema da consumação e prescrição no estelionato de rendas:

Classificação do Crime

Termo Inicial da Prescrição

Tribunal

Instantâneo de Efeitos Permanentes

(para o servidor ou intermediário)

Com o recebimento da 1ª parcela

STF

Permanente

Com a cessação da permanência

STJ

Continuado

Na data de cada fato

- Ressarcimento do Dano

A reparação do dano antes do recebimento da denúncia não exclui o crime, sendo caso de mera diminuição de pena, nos termos do art. 16 do CP. A Súm. 554 do STF somente se aplica ao caso de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, § 2º, VI), não se estendendo para as demais modalidades de estelionato (STJ, RHC 8.226/SP, Cernicchiaro, 6ª T., u., 29.3.99; STJ, REsp. 8917/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 13.3.00).

Não é caso, tampouco, de aplicação analógica do art. 34 da Lei 9.249/95, que trata da extinção da punibilidade pelo pagamento em crimes contra a ordem tributária (STJ, HC 61928/SP, Fischer, 5ª T., u., 4.9.07).

- Tentativa

Cuida-se de crime plurissubsistente e de resultado, de modo que a tentativa é possível (TRF4, AC 20020401029123-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.5.03).

Não foi reconhecida a tentativa na hipótese em que: as “empregadas de estabelecimento comercial monitorado por câmeras de vídeo, acusadas de simularem cenas privadas, exibindo suas peças íntimas, para, com o conteúdo das fitas gravadas, após subtraídas, obterem, mediante ação de indenização por danos morais, porque vítimas de voyeurismo, vantagem indevida em prejuízo do patrão, induzindo em erro, para tanto, o magistrado da causa a ser proposta, não praticam crime de tentativa de estelionato se a ação sequer é ajuizada.” (STJ, HC 16.153/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 27.5.02).

Entendeu-se pela ocorrência de meros atos preparatórios, também, no caso do agente que é preso, na via pública, na posse de cartões bancários clonados, sem ter chegado a iniciar qualquer operação bancária (TRF3, AC 19996181005315-6/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 6.11.01).

- Crime Impossível

Para o reconhecimento do crime impossível, a impropriedade do meio ou do objeto deve ser absoluta, e não acidental.

- Reconhecimento

Foi reconhecido o crime impossível nos casos assim descritos:

a) no caso do agente que, logo depois de aproximar-se do vigilante do estabelecimento bancário e pedir orientação sobre como proceder para sacar as contas do PIS, declara que é solteiro (TFR, AC 6124/RJ, Dias Trindade, 1ª T., u., 6.11.86);

b) quando “com uma simples contagem do tempo de serviço contido no documento adulterado, pode-se verificar o não preenchimento do tempo necessário para o deferimento do benefício, sendo impossível a consumação do delito.” (TRF4, AC 20000401127493-1/SC, Germano, 7ª T., u., DJ 29.5.02);

c) no caso de “frustração de pagamento de cheque utilizado para quitar débito tributário” pois “não opera a extinção do crédito, nos termos do art. 162, § 2º, do CTN, não acarretando prejuízo à União” (TRF4, AC 20030401043134-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.2.04).

- Não Reconhecimento

Não foi reconhecido o crime impossível nas seguintes hipóteses:

a) se a falsificação de bilhetes premiados de loteria é quase perfeita (TFR, AC 3983/GO, Gueiros Leite, 2ª T., u., 30.4.81);

b) do agente que falsificou sua certidão de casamento para saque de recursos do PASEP, mas não retornou ao banco porque a fraude foi descoberta (TRF1, AC 890106520/BA, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 27.8.90);

c) quando utilizado “meio idôneo (apresentação de CTPS com rasura não grosseira e com informações de teor plausível) e objeto próprio (carteira de trabalho preenchendo-se os ditames legais), não se consumando o crime por diligência do órgão previdenciário” (TRF4, AC 20000401016013-9/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02);

d) de falsificação de guias de recolhimento de contribuições previdenciárias, seguida da inserção de dados falsos no sistema informatizado da previdência social, “se o documento era hábil, consistindo em objeto próprio para a caracterização do crime, sendo o meio, igualmente, eficaz, tanto que proporcionaram a emissão de CNDs” (TRF4, AC 9704375255/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02);

e) na “ação de inserir anotações falsas em Carteira de Trabalho, consistentes em registrar contratos inexistentes, com a finalidade de obter o benefício da aposentadoria, não se consumando o crime pelo fato de a fraude haver sido descoberta quando do exame dos documentos no INSS” (TRF4, AC 20017100000248-0/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 28.5.03);

f) se “o agente apresenta à Caixa Econômica Federal termo de rescisão de contrato de trabalho em que consta, falsamente, ter havido dispensa sem justa causa, e se o saque indevido só não se realizou porque o funcionário da instituição financeira teve o cuidado de conferir a informação junto à empresa empregadora” (TRF3, HC 20030400011154-4, Nelton dos Santos, 1ª T., u., 3.6.03);

g) se a fraude, consistente no fornecimento de documentos inautênticos a fim de possibilitar saque indevido do PIS, somente foi descoberta em razão de diligências efetuadas pela empregada da CEF (TRF4, AC 20027000068751-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.2.04);

h) se “o benefício foi indevidamente recebido por um longo período, somente tendo sido descoberta a irregularidade em decorrência de um telefonema anônimo” (TRF4, AC 20030401050857-1/SC, Germano, 7ª T., u., 20.4.04).

- Flagrante Esperado

Não há flagrante preparado, mas esperado, quando os empregados da instituição financeira, desconfiados da transação, avisam a polícia para que fique de prontidão no momento da efetivação da operação fraudulenta (TRF4, HC 20060400027381-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 12.9.06).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

- Furto com Fraude

No furto com fraude, esta é utilizada para obter o acesso à coisa ou distrair a atenção da vítima, mas o objeto material do crime vem a ser subtraído, o que consiste em atitude comissiva do autor do crime. Já no estelionato, é a vítima que, iludida, entrega a vantagem ao autor do crime (Mirabete: 206).

A jurisprudência vem se orientando no sentido de que o saque fraudulento por meio da internet constitui furto qualificado pela fraude (STJ, CC 67343/GO, Laurita Vaz, 3ª S., u., 28.3.07; TRF1, AC 20044300001823-3/TO, Carlos Olavo, 4ª T., 28.6.05; TRF1, HC 20060100033310-8/MA, Olindo Menezes, 3ª T., 3.10.06; TRF4, CC 200704.00008650-8/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 9.7.07) e não estelionato, fixando-se a competência, portanto, no juízo do local onde mantida a conta bancária (STJ, CC 67343/GO, Laurita Vaz, 28.3.07; STJ, CC 86241/PR, 2007/0124979-1, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 20.8.07).

Assim também no caso do agente que subtrai veículo posto à venda, a pretexto de testá-lo (STJ, REsp. 226.222/RJ, DJ 17.12.99; HC 8.179-GO, DJ 17.5.99).

- Apropriação Indébita

A distinção está no momento do surgimento do dolo, que antecede a entrada na posse da coisa, no caso do estelionato, e lhe é posterior, no caso de apropriação indébita, que tem como pressuposto a posse lícita da coisa, sucedida pelo dolo de apropriação (TRF4, AC 199904010306877/SC, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00; TRF4, AC 20000401005775-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., DJ 14.8.02; Fragoso, 1977: 42; Mirabete: 274).

- Fraude no Pagamento por meio de Cheque

Há crime de estelionato, na modalidade básica, do caput, e não de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, § 2º, VI) no caso em que foram utilizados documentos falsos para criação de uma empresa de fachada, com a abertura de contas correntes e posterior emissão de cheques sem fundos (TRF4, AC 20027208002235-5/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 22.3.05).

- Fraude contra Incapazes

Se a vítima é incapaz de discernimento, poderá ocorrer o crime do art. 173 do CP.

- Moeda Falsa

Nos termos da Súm. 73 STJ: “A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

- Falsidade

Em caso de utilização de documento falso como meio para a prática do estelionato, há três posições, a saber:

a) há concurso formal, não sendo absorvido o crime de falso (STF, RE 108.751/SP, Oscar Corrêa, 1ª T., u., 25.4.86; STF, HC 73.846-0, Ilmar Galvão, 1ª T., 25.6.96; STF, HC 73.386-7, 1ª T., Sydney Sanches, 28.6.96; STF, RHC 83990/MG, Grau, 1ª T., u., 10.8.04);

b) “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.” (STJ, Súm. 17; TRF2, AC 900215312/RJ, Silvério Cabral, 2ª T., u., 10.4.91);

c) o estelionato absorve o crime de falsificação de documento particular, mas não o de falsificação de documento público, que tem pena mais grave, sendo inaplicável, nesse caso, a Súm. 17 do STJ (TRF4, AC 9504558143/PR, Castilho, 1ª T., u., 6.8.96; TRF4, AC 20010401058559-3/SC, Germano, 7ª T., u., DJ 12.2.03).

A última posição também deve ser aplicada ao caso de uso de documento público falso (CP, art. 304), caso em que é aplicada a pena da falsificação de documento público (TRF4, AC 19990401093930-8/SC, Fábio Rosa, 7ª T., m., 25.6.02).

Para a perfeita compreensão do teor da Súm. 17 do STJ, imaginem-se duas hipóteses. Na primeira, o agente falsifica um crachá da concessionária de energia elétrica e passa a visitar usuários do serviço, intitulando-se empregado da empresa, encarregado do serviço de cobrança domiciliar, valendo-se de tal expediente para obtenção da vantagem consistente no valor das contas. Na segunda, o agente falsifica a carteira de trabalho para conseguir o deferimento do pedido de concessão de benefício ou desconta cheque no qual foi falsificada assinatura (STJ, REsp. 199100033952/RJ, Assis Toledo, 5ª T., u., 26.6.91). No primeiro caso, o documento falso é apto à perpetração de vários outros estelionatos, de modo que sua potencialidade lesiva não se esgota no fato já ocorrido, sendo, hipótese, portanto, de concurso formal. No segundo, a potencialidade lesiva da falsificação exaure-se com a concessão do benefício, restando absorvido o falso pelo estelionato, sendo caso de progressão criminosa (TRF1, AC 9101163434/MG, Gomes da Silva, 4ª T., u., 31.3.93).

Entendeu-se pela absorção no caso assim descrito: “Se a conduta do acusado visava, conforme apurado nas instâncias ordinárias, única e exclusivamente, a obtenção de vantagem pecuniária ilícita, mediante a venda de carteiras de habilitação falsas, resta o crime de falso absorvido pelo estelionato, não podendo se dizer que a eventual apresentação das CNHs, pelos terceiros, seja remanescência de potencialidade lesiva, pois, se assim ocorrida, foi por mãos das vítimas que, nessa qualidade, nem sabiam estar de posse de documentos oriundos de contrafação.” (STJ, REsp. 237.293/GO, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 4.2.02)

Exemplo de reconhecimento de concurso formal pela existência de potencialidade lesiva alheia ao estelionato foi verificado nas hipóteses assim descritas:

a) no caso em que a ré “enquanto titular do Cartório, participou do registro de certidão de nascimento, contendo declaração inverídica, incorrendo no delito de falsidade ideológica, tipificado no art. 299, caput, e parágrafo único do CPB” e, posteriormente, formulou “pedido de aposentadoria, para terceiro, analfabeto, contando com a certidão de nascimento falsa, e fazendo declarações inverídicas a respeito de atividade inexistente.” (TRF4, AC 19990401003105-0/SC, Maria Isabel [Conv.], 1ª T., u., DJ 4.10.00);

b) no caso de “inscrições falsas insertas nas CTPSs (...) podendo ser utilizadas para outro fim, sendo aptas para, em tese, produzir outros resultados, servindo, no mínimo, para contagem de tempo de serviço para requerimento de outros benefícios, não sendo sua potencialidade danosa limitada à obtenção da vantagem ilícita tentada nestes autos.” (TRF4, AC 20000401127493-1/SC, Germano, 7ª T., u., DJ 29.5.02);

c) no caso reclamatória simulada (TRF4, AC 20047107003689-3/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 19.6.07) ou de falsidade perpetrada em reclamatória trabalhista com o fim de prejudicar credores (TRF4, RSE 20027105006603-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 14.5.03).

- Peculato

Era controvertida, em especial antes da introdução do art. 313-A no CP, por força da Lei 9.983/00, a hipótese de vantagem obtida pelo funcionário mediante fraude cometida contra a administração, valendo-se da qualidade de funcionário. Exemplifica-se com o caso em que o agente, funcionário público, apodera-se de duas caixas contendo 1000 (mil) Ordens de Pagamento de Benefícios, que foram entregues aos demais corréus que as preenchiam e dirigiam-se ao Banco e, lá, como beneficiários, efetuavam os saques. Quer dizer, mediante artifício, os agentes induziram em erro a administração para obter, em prejuízo desta, vantagem ilícita. Vale dizer que o objeto do crime não eram os documentos de que se apropriou o funcionário, mas o dinheiro que estava em poder do banco. Os documentos foram o meio material para a prática do estelionato.

O caso não pode ser considerado peculato-próprio (CP, art. 312, caput), que pressupõe a posse anterior da coisa (TRF4, AC 20000401142437-0/RS, Castilho, TE, 24.7.02). Resta o peculato-furto, mas deste crime também não se trata. Assim como no delito de furto, a conduta é representada pelo verbo subtrair que significa tirar. Na situação descrita, ao agente não era possível tirar o valor da conta da autarquia e depositar na sua. A conduta a ele imputada foi a de induzir em erro o INSS, mediante artifício, e obter quantia que não lhe era devida. Esta conduta tipifica, então, estelionato, e não furto ou peculato-furto. Este, aliás, o traço distintivo entre furto mediante fraude (CP, art. 155, § 4º, II, segunda figura) e o estelionato (Mirabete: 277).

Nesse sentido: STJ, REsp. 909314/PA, Dipp, 5ª T., u., 19.6.07; TRF1, AC 2000 0100119752-7/GO, Plauto Ribeiro, 3ª T., 8., 31.3.04; TRF2, AC 20020201004719-4/RJ, Antônio Netto, 2ª T., u., 15.9.04; TRF4, AC 97.04.72706-2/SC, Camargo, 2ª T., m., DJ 7.7.99; TRF4, AC 20000401142437-0/RS, Castilho, TE, u., 24.7.02; TRF4, AC 2001 0401079268-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 11.6.02; TRF4, AC 20020401000006-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 10.6.03; TRF4, AC 20010401075525-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 12.5.04; TRF4, AC 20017108005672-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 23.4.08.

Nessa linha, há estelionato, e não peculato, nas hipóteses seguintes:

a) quando o servidor do INSS falsificava autorizações de pagamento para que os valores neles inseridos fossem creditados em contas-correntes de comparsas que lhe repassavam os valores, somente entrando na posse dos valores em razão do artifício consubstanciado na falsificação (TRF4, AC 97.04.72706-2/SC, Camargo, 2ª T., m., 15.4.99);

b) no caso em que o funcionário não detinha a posse prévia dos valores, o que somente foi alcançado mediante falsificação dos documentos para liberação das contas do FGTS (TRF4, AC 20020401022458-8-PR, Élcio Pinheiro de Castro, u., 8ª T., 21.1.04).

No mesmo sentido: TRF4, AC 19997100011233-1/RS, Penteado, 8ª T., 10.12.03.

Em sentido contrário, pela ocorrência de peculato-furto: STJ, REsp. 9400292104/ SP, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 19.12.94; STJ, REsp. 516314/PR, Dipp, 5ª T., 16.12.03; TRF1, AC 9001024980/BA, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 4.3.91; TRF2, AC 20010201006342-0/RJ, Guilherme Couto, 2ª T., u., 25.2.02; TRF4, AC 97.04.44812-0/PR, Gebran [Conv.], 2ª T., u., DJ 2.8.00. Em outro julgado, afirmou-se restar absorvido o estelionato, por consunção (TRF1, AC, Tourinho, RT 727/597). Também entendeu-se configurado o peculato-furto na seguinte hipótese: “o réu, mediante estratagema de incluir ‘fantasmas’ na folha de pagamento do TRT da 12ª R., subtraiu, no período compreendido entre fevereiro de 1985 e julho de 1986, dinheiro público em proveito próprio, valendo-se das facilidades que lhe proporcionava a qualidade de funcionário público, em especial o cargo de Diretor da Secretaria Administrativa daquele órgão” (TRF4, AC 19980401016451-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 2.8.00).

Ressalto, por fim, que a introdução do tipo do art. 313-A mitigou, mas não resolveu o problema, uma vez que aquele delito somente pode ser cometido pelo funcionário autorizado, restrição quanto ao sujeito ativo que deixará aberta a possibilidade da tipificação no estelionato, quando o agente não preencher aquela condição.

- Tráfico de Influência

O tráfico de influência (CP, art. 332) absorve o crime de estelionato, quando a vantagem é obtida mediante a falsa impressão de que existe influência sobre ato de funcionário público (TRF2, RCCR 20015101534835-2/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 26.2.03).

- Fraude Processual

Se a fraude tem por fim a alteração de estado de coisa ou pessoa, no curso de processo, poderá ocorrer o crime do art. 347 do CP.

- Crime contra a Ordem Tributária

Sobre o caso de falsificação de documento com o fim de percepção indevida de restituição de imposto de renda, ver o item Concurso Aparente no capítulo relativo aos Crimes contra a Ordem Tributária.

- Concurso Material

- Receptação

Há concurso material entre receptação e estelionato quanto o agente, após recepcionar o veículo, adultera o chassi, providencia documentação falsa e vende o veículo a terceiro, iludindo a boa-fé do comprador (STF, HC 70.624-0/MG, Velloso, 2ª T., DJ 7.11.97).

- Falso Material

Foi reconhecido o concurso material em caso assim descrito: “o paciente pagou dívidas com cheques próprios e de terceiros, que sabia sem fundos ou de contas encerradas. Consumaram-se, aí, os crimes de estelionato. Posteriormente, em circunstâncias de tempo e modo distintas, e valendo-se de sua condição de policial, inseriu dados falsos na representação de extravio utilizada por um dos emitentes dos cheques para elidir sua responsabilidade junto à instituição financeira, configurando-se o crime do artigo 299 do Código Penal.” (STF, RHC 83990/MG, Grau, 1ª T., u., 10.8.04).

- Curandeirismo

Se há obtenção de vantagem econômica, o curandeirismo pode ser considerado meio para a prática do estelionato (STF, AI 43.128/RJ, Hermes Lima, DJ 4.11.68; STF, RHC 62.240/SP, Rezek, 2ª T. u., DJ 2.8.85).

- Crime Continuado

É admitido, como no caso de “fraudes praticadas com o mesmo meio (talonários de cheques de contas abertas em nome da vítima), em condições de tempo semelhantes (num intervalo de cerca de trinta dias) e tendo todos os delitos sido praticados na mesma cidade” (STJ, REsp. 298436, Fischer, 5ª T., u., 10.4.01). No mesmo sentido: TRF1, AC 9001024980/BA, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 4.3.91.

Para o TRF4: “Cuidando-se de Estelionato contra a Previdência por meio do uso de cartão magnético para saque dos benefícios, trata-se de crime continuado e não de crime permanente, com a repetição da conduta fraudulenta.” (TRF4, AC 200072030011912/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., DJ 11.6.03).

Há, porém, posição no sentido de que vários saques sucessivos com cartões clonados configuram crime único (TRF3, AC 19996181005315-6/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 6.11.01).

De acordo com o TRF1: “A hipótese é de concurso material e não de crime continuado, quando praticados vários crimes da mesma espécie em intervalos de tempo irregulares, variando de um mês a um ano e distando as cidades em que ocorreram as fraudes mais de 200km entre si, ainda que tenha ocorrido identidade de partes e de maneira de execução.” (AC 20043300019740-8/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 7.5.07).

- PENA

A desorganização administrativa do órgão que é vítima do estelionato labora a favor do acusado na primeira fase da aplicação da pena (TRF4, AC 20037108002697-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 3.10.07.

Em caso de estelionato contra a CEF, há entendimento no sentido de que o prejuízo superior a R$ 50.000,00 implica a consideração negativa das circunstâncias (TRF4, AC 20017001002955-8, 4.9.07). Foram consideradas negativas as consequências, para fins de exacerbação da pena-base, também, em casos nos quais o prejuízo alcançou R$ 87.000,00 (TRF4, AC 20050401000465-6) ou R$500.000,00 (TRF4, EIAC 20010401063574-2/PR, 4ª S., u., 18.8.05), afirmando-se, nesse último, expressamente, que a exacerbação da pena devido às graves consequência não é incompatível com a causa de aumento do § 3º, que tem fundamento diverso.

Não foi reconhecido o caráter negativo da circunstância, porém, em caso de estelionato contra o INSS no qual o prejuízo superava R$ 39.000,00 (TRF4, AC 20047000000195-4, Maria de Fátima, 7ª T., DJ 27.9.06).

- Estelionato Privilegiado (CP, art. 171, § 1º)

A figura privilegiada, que implica apenamento mais favorável, não deve ser confundida com o fato insignificante, que não é sequer considerado típico (STJ, HC 9.199, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.8.99).

A orientação predominante é no sentido de que o pequeno valor a que alude a lei é aquele igual ou inferior a um salário mínimo (STF, HC 69592/RJ, Brossard, 2ª T., m., 10.11.92; STJ, HC 9.199, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.8.99; TRF1, AC 89.01.21445/BA, Tourinho, 3ª T., u., 20.8.90; TRF3, RCCR 19990399066586-5/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 9.11.99; TRF4, AC 20000401083992-6/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 7.8.02; TRF4, AC 20050401009754-3, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 1.8.06).

Há, porém, decisão no sentido de ser “razoável a adoção do montante aproximado de 02 (dois) salários mínimos para determinar o grau de lesividade considerado significante” para o reconhecimento do estelionato privilegiado (TRF4, AC 20027113001501-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 26.11.03)

A aferição do pequeno prejuízo dá-se no momento da consumação (TRF4, AC 20000401083992-6/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 7.8.02), não podendo ser considerada, para tanto, a reparação posterior, objeto dos arts. 16 e 65, III, b, do CP (STF, RE 96704/PR, Cordeiro Guerra, 2ª T., u., 28.5.82; STF, HC 69592/RJ, Brossard, 2ª T., m., 10.11.92; STJ, REsp. 74895/SP, Dipp, 5ª T., u., 14.5.02).

Em sentido contrário, minoritariamente, admitindo que seja levado em conta, para o efeito de reconhecer a figura privilegiada a devolução dos valores levada a efeito no curso da ação penal: TRF3, AC 89030302524/SP, 1ª T., u., 7.8.90.

Em caso de tentativa, o prejuízo a ser considerado é aquele que adviria em caso de consumação, pois, do contrário, todo estelionato tentado seria privilegiado (STJ, HC 9199, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.8.99).

Além do pequeno valor, é requisito para o reconhecimento da diminuição a primariedade do réu, de modo que essa não tem lugar em caso de acusado reincidente (STJ, REsp. 232368/DF, Dipp, 5ª T., u., 19.2.02).

O concurso de crimes não impede a aplicação da causa de diminuição, que deve ser verificada em relação a cada delito, isoladamente (STJ; REsp. 109426/RS, Vidigal, 5ª T., u., 14.10.97).

- Estelionato Majorado (CP, art. 171, § 3º)

Aplica-se a causa de aumento em referência:

a) não só à conduta da fraude no pagamento por meio de cheque, estendendo-se também às formas básicas do tipo (TRF1, AC 19980100094951-6/AM, Vera Cruz [Conv.], 2ª TS, u., 19.4.02);

b) ao estelionato tentado (STJ, HC 51205/RS, Gallotti, 6ª T., u., 12.9.06; TRF4, AC 20000401016013-9/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02);

c) aos casos em que houve reconhecimento da agravante decorrente de ter sido cometido com violação de dever inerente ao cargo, na forma da alínea g do art. 61 do CP, uma vez que esta é determinada pela condição do agente e aquela em razão do titular do bem jurídico protegido (STJ, REsp 208184/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 17.5.01);

d) ao estelionato em prejuízo do SUS (TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco, 2ª T., u., 19.8.03).

Não se aplica a causa de aumento nos casos em que figura como vítima:

a) o Banco do Brasil (TRF5, AC 910500437/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 14.4.92);

b) particulares que pagam por diplomas falsos (TRF3, AC 4436/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 14.4.98).

- Contra os Correios

Em relação aos Correios, há duas orientações, a saber: a) não se aplica a causa de aumento, tendo em vista que a EBCT é empresa pública, ostentando personalidade jurídica de direito privado (TRF4, AC 9504445306/SC, Camargo, 2ª T., u., 6.8.98; TRF4, AC 20007208002210-3/SC, Penteado, 8ª T., u., 15.3.05); b) deve incidir a majorante, por cuidar-se de empresa pública prestadora de serviço público (TRF4, AC 20010401058555-6/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.2.02; TRF4, AC 20010401085770-2/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 3.9.02).

Entendeu-se descabida a incidência da majorante no caso de cobrança a maior na venda de formulários de recadastramento de CPF, sem causar, no entanto, prejuízo efetivo aos Correios (TRF4, AC 20030401040528-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.12.03).

- Contra o INSS

De acordo com o STF: “Ao estelionato cometido contra entidade de previdência social (Lei nº 3.807-60, art. 155, IV) é aplicável o acréscimo cominado no art. 171, § 3º, do Código Penal.” (HC 73.749/SP, Gallotti, 1ª T., 30.4.96). No mesmo sentido: TRF1, AC 89.0121445/BA, Tourinho, 3ª T., u., 20.8.90. O STJ consolidou sua posição na matéria ao publicar a Súm. 24, segundo a qual: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal.”

- Contra a CEF

Sobre o reconhecimento da causa de aumento do § 3º do art. 171 em caso de estelionato contra a CEF, há quatro posições:

a) o estelionato praticado em detrimento da CEF atrai a incidência do § 3º do art. 171 do CP, independentemente de outras considerações, uma vez que se trata de instituição de economia popular (STF, RE 116.645/MG, Oscar Corrêa, 1ª T., u., 9.12.88; STJ, REsp. 94.021/PE, Fischer, 5ª T., u., DJ 2.6.97; STJ, REsp. 166.260/PE, Fischer, 1.10.98; STJ, REsp. 285281/AM, José Arnaldo, 5ª T., u., 5.12.02; TRF1, AC 19980100094951-6/AM, Vera Cruz [Conv.], 2ª TS, u., 19.4.02; TRF3, AC 20026103003495-2/SP, Johonsom Di Salvo, 1ª T., u., 27.9.05; TRF4, AC 96.04.08729-0/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 2.12.98; TRF4, AC 20037204008413-5/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08; TRF5, AC 20008300017306-0/PE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., u., 22.6.04);

b) “não se aplica a causa de aumento quando a CEF foi lesada na condição de agente bancário, sem delegação de serviço público” (TRF4, AC 96.04.11703-3/PR, Fábio Rosa, 1ª T., m., DJ 3.12.97);

c) aplica-se a causa de aumento quando a CEF é vítima como gestora dos recursos do FGTS (TRF4, AC 95.04.57846-2, Tânia Escobar, 2ª T., 17.12.97; TRF4, HC 19980401068902-6/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 3.2.99) ou do FAT (TRF4, AC 200370030020363, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 26.5.09);

d) não se aplica a causa de aumento (TRF4, AC 890415435/RS, Dipp, 3ª T., m., 29.11.89; TRF5, AC 890500245/PE, José Delgado, 2ª T., m., 12.10.90; TRF5, AC 920500624/RN, Ridalvo Costa, 1ª T., m., 7.5.93).

- Extinção da Punibilidade

Não se aplica ao crime de estelionato a hipótese de extinção de punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95. (STF, ROHC 83244/RJ, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 9.3.04; STJ, HC 17.562/SP, Fischer, 5ª T., u., DJ 4.2.02). Efetivamente, a referida regra é aplicável apenas aos crimes contra a ordem tributária (TRF3, RCCR 19990399098814-9/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 7.11.00; TRF3, AC 20010399018970-5/SP, Carlos Francisco [Conv.], 2ª T., u., 19.8.03; TRF4, AC 96.04.43578-7/RS, Fábio Rosa, 1ª T. u., DJ 14.7.99; TRF4, AC 9704375255/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02; TRF4, AC 20020401045065-5/PR, Germano, 7ª T., u., 21.10.03). Não é aplicável, tampouco, o entendimento da extinção consolidado em relação ao crime de cheque sem fundos, de acordo com a Súm. 554 do STF (STJ, HC 22666/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 17.10.02).

Inaplicável, igualmente, a anistia concedida aos agentes políticos acusados do crime do art. 95, d, da Lei 8.212/91, pela Lei 9.639/98 (TRF4, AC 19990401007053-5/SC, Darós, 2ª T., u., DJ 28.7.99).

- AÇÃO PENAL

- Competência Territorial

A competência territorial é determinada pelo local da consumação (CPP, art. 70), ou seja, onde o agente obteve a vantagem ilícita (STJ, CC 32.454/SP, Fernando Gonçalves, 3ª S., u., DJ 29.4.02).

Sendo assim, a competência será:

a) o local onde realizado o saque e não aquele onde mantida a conta bancária em caso de saque fraudulento mediante uso de senha e cartão magnético (STF, HC 78.969-2, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 18.2.00);

b) o local do saque e não aquele da concessão do benefício previdenciário fraudulento (TRF4, CC 20070400020767-1/RS, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 24.9.07).

- JF

Entendeu-se competente a JF nas seguintes hipóteses:

a) de emissão de cheque falsificado contra o Banco do Brasil, tendo como sacador o DNER, que é órgão da União (TFR, CC 6780/RJ, Hélio Pinheiro, 1ª S., 9.10.85);

b) em prejuízo do PASEP, que, embora seja considerado patrimônio do trabalhador, é constituído por contribuições da União, dos Estados, dos Municípios, de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do DL 2.052/83 (TRF, RCCR 1210/BA, Hélio Pinheiro, 3ª T., u., 8.4.86);

c) de estelionato contra particulares com a falsificação de guias de recolhimento de contribuições previdenciárias e do FGTS, bem como da assinatura de servidores federais (TFR, AC 7759/MG, Costa Leite, 1ª T., u., 16.12.88);

d) de estelionato contra o BACEN (TRF1, AC 890121955/MG, Murat Valadares, 4ª T., u., 16.10.89; TRF2, HC 8902122662/ES, Celso Passos, 3ª T., u., 23.3.90);

e) de promessa de venda de terras devolutas por parte de servidor do INCRA (TRF1, HC 900107035/DF, Leite Soares, 4ª T., u., 13.8.90);

f) no atendimento de ordens de pagamento de benefício falsas, em prejuízo do INSS (TRF2, AC 890212770/RJ, Sérgio D’Andrea, 2ª T., u.,15.12.90) ou mesmo sem prejuízo patrimonial para a autarquia previdenciária (TRF2, AC 9202042861/RJ, Sérgio D’Andrea, 2ª T., u., 17.2.93);

g) no caso de estelionato consistente na abertura, sem autorização de curso superior, por afetar o serviço do MEC (TRF1, AC 910102426/MT, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 22.6.92);

h) de estelionato contra a CEF (TRF4, AC 20037204008413-5/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08), como no caso de saque em contas mantidas junto à CEF, por alguém identificado como sendo o titular da conta, mediante cédula falsa de identidade, tendo a empresa pública ressarcido os correntistas (TRF1, AC 900113073/MG, Gomes da Silva, 4ª T., u., 4.3.91; TRF3, RSE 9403047147/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 21.11.95);

i) de alteração de documentos particulares com o objetivo de que terceiros (médicos) viessem a receber pagamentos indevidos pagos pelo hospital e suportados pelo INAMPS, autarquia federal”, que veio a ser extinta e sucedida pela União (TRF4, AC 96.04.13961-4/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 11.12.98);

j) de estelionato contra entidade de previdência privada conexo com aquele cometido contra o INSS (STJ, HC 13.626/RS, Vidigal, u., DJ 25.9.00);

k) quando os agentes “usando de prestígio inerente à função pública federal, aplicaram golpes em empresários do ramo agropecuário, em detrimento da credibilidade de órgãos públicos da União” (TRF1, HC 20010100019944-0/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 5.6.01);

l) havendo falsificação de Documentos de Arrecadação das Receitas Previdenciárias (DARP), com a posterior introdução de dados no sistema de computação da DATAPREV (STF, ROHC 83244/RJ, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 9.3.04; STJ, HC 16.134/RS, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 4.2.02; TRF4, AC 9704375255/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02);

m) de estelionato em prejuízo do FGTS, entidade de direito público gerida pela CEF, que é empresa pública federal (TRF4, QOINQ 20030401014533-4/RS, Penteado, 4ª S., u., 17.11.03; TRF4, AC 20010401005597-0/RS, Bonat [Conv.], 7ª T., u., DJ 20.3.02; TRF4, RSE 20077107006410-5/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.5.08);

n) “cobrança indevida de verbas dos pacientes em Hospital conveniado ao SUS” (TRF4, RSE 20007204001144-1/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 29.5.02);

o) de simulação de reclamatória trabalhista visando a prejudicar credores (TRF4, RSE 20027105006603-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 14.5.03);

p) “de pessoa que, após se apoderar de documentos pertencentes a outrem, pleiteou e obteve benefício previdenciário” (STJ, CC 39491/PE, Dipp, 3ª S.,u., 13.8.03);

q) de cobrança simultânea por tratamento médico à plano de saúde privado e ao SUS (TRF4, AC, 19977005013331-8/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.5.07);

r) de estelionato praticado por advogado contra o cliente em ação previdenciária que tramitou na JF (RSE 20057206001083-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 8.11.05).

No entanto: “Não atrai a competência da Justiça Federal o fato do crime de estelionato ter sido praticado por funcionário público federal, desde que a ação não tenha se dado no exercício de suas funções e nem seja com elas relacionado, não afetando, assim, o interesse da União.” (TRF4, AC 9604032313/RS, Lippmann, 2ª T., u., 14.11.96).

Subsiste a competência da JF em caso de crime tentado contra o ente federal, não sendo exigido o prejuízo efetivo para a determinação da competência (TRF4, AC 20000401016013-9/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02; TRF4, HC 20060400027381-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 12.9.06).

- JE

A competência será da JE nos seguintes casos:

a) quando o cheque de conta mantida junto à CEF é emitido por particular, contra outro particular, posteriormente adulterado, mas sem causar qualquer prejuízo à empresa pública federal (TRF1, RSE 890106356/DF, Tourinho, 3ª T., u., 12.3.90) ou de mera falsificação de assinaturas em cheques da CEF, sem prejuízo a esta (STJ, CC 2428/SP, Vidigal, 3ª S., u., 4.5.92);

b) se o agente intitula-se servidor público federal como meio para obter vantagem ilícita em prejuízo de particulares (STF, CJ 6167/SP; STF, HC 59109/SP, Rafael Mayer, 1ª T., u., 6.10.81; STF, RHC 58828/RJ, Soares Muñoz, 1ª T., u., 28.4.81; TRF4, HC 900420828/PR, Alvarez, 2ª T., u., 18.10.90; TRF4, AC 8004014514/PR, Morschbacher, 2ª T., u., 4.4.91);

c) quando o autor do crime é funcionário público federal, mas o fato não foi praticado no exercício da função, nem teve relação com esta (TRF4, AC 9304032313/RS, 2ª T., u., 14.11.96);

d) de “crime de emissão de cheque sem fundos quando efetuado em audiência homologatória de acordo firmado na Justiça do Trabalho”, pois lesado apenas o tomador do cheque (STJ, CC 19.801/BA, Fernando Gonçalves, 3ª S., u., DJ 3.8.98);

e) de estelionato cometido mediante uso de CNDs falsas, causando prejuízo apenas a particulares (STJ, CC 20386/SP, Dipp, 3ª S., u., 16.12.98);

f) de falsificação de guias do INSS, sem prejuízo efetivo para este, pois faltante a inserção dos pagamentos no sistema informatizado da autarquia, caso em que o prejuízo é somente dos particulares (TFR, CC 7538/SP, Cid Scartezzini, 1ª S., u., 1.6.88; STJ, RHC 1654, José Dantas, 5ª T., u., 16.3.92; STJ, CC 31.137/PR, Dipp, 3ª S., u., DJ 4.2.02; TRF5, AC 910500415/CE, Falcão, 1ª T., u., 20.12.91);

g) de sorteios fraudulentos veiculados por rede de televisão (STJ, CC 32483/SP, Gallotti, 3ª S., u., 26.6.02);

h) de cobrança de valores de segurados do INSS, objetivando o recebimento indevido de benefício previdenciário, que não chegou sequer a ser solicitado junto à autarquia (STJ, CC 37533/RS, Fernando Gonçalves, 3ª S., u., 26.2.03; STJ, CC 37745/RS, Laurita Vaz, 3ª S., u., 26.2.03);

i) de recebimento indevido de contribuição sindical pelos próprios dirigentes sindicais (TRF4, AC 20020401034329-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.8.03);

j) de venda de formulários de recadastramento do CPF por valor superior ao oficialmente estipulado, sem causar prejuízo patrimonial à empresa pública, mas tão somente aos particulares que se valeram do serviço (TRF4, AC 20030401040528-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.12.03);

k) do advogado dativo, nomeado pelo Juiz Federal para atuação em feito civil que cobra do particular pela prestação do serviço, embora exista previsão de remuneração pela administração pública (TRF4, HC 20070400011823-6/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 29.5.07).

- Reunião de Feitos

Em caso de fraude de vários benefícios mediante falsificação, de forma continuada, há conexão, na forma da primeira parte do inc. I e inc. III do art. 76 do CPP, determinando unidade de processo e julgamento, no juízo a ser determinado pela prevenção (TRF1, CC 20030100012141-6/AM, Cândido Ribeiro, 2ª S., m., 5.5.04).

No entanto, quando houver um grande número de benefícios e pessoas envolvidas, é facultada a separação dos feitos, aplicando-se o art. 80 do CPP (TRF2, AC 20035101522263-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, m., 15.8.07; TRF4, AC 19997208006545-6/SC, Paulo Afonso, 17.12.03), em especial quando as ações penais estiverem em fases processuais distintas no momento da pretendida unificação (TRF4, AC 20020401021925-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 8.10.02).

- Perícia

Não é essencial, podendo o fato ser provado por outros meios (TRF4, AC 20040401019757-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.11.04).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Estelionato (CP, art. 171)

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa

Sujeito Passivo

Aquele que sofre o prejuízo econômico, bem como a pessoa que foi enganada

Tipo Objetivo

Verbo nuclear

Objeto material

Obter

Vantagem ilícita

Em prejuízo alheio

Meio mediante artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento

Induzindo ou mantendo

Alguém (pessoa natural)

Em erro (falsa noção da realidade)

Princípio da Insignificância

Reconhecido para estelionato contra particulares.

Tipo Subjetivo

É o dolo, aliado ao fim específico de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio

Consumação

É crime de duplo resultado, que se consuma com a obtenção da vantagem indevida e o prejuízo para a vítima

Tentativa

É possível

Ação Penal

Pública e incondicionada, de competência da JF sempre que for lesada a União, suas autarquias ou empresas públicas

- Alienação de Coisa Alheia como Própria (CP, art. 171, § 2º, I)

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

Responde pelo delito o depositário do arroz vinculado a operações de AGF e EGF, com a CONAB e com o Banco do Brasil que desvia parte dos grãos estocados (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02)

- TIPO OBJETIVO

A vantagem indevida, o prejuízo e o erro são presumidos em todas as condutas do § 2º do art. 171 (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02)

- Terras Indígenas

Foi reconhecido o crime em questão no arrendamento irregular em favor de terceiros de terras indígenas, que constituem patrimônio da União, inalienável e indisponível, sujeitas à exploração apenas pelos próprios índios (TRF4, AC 20010401080440-0/RS, Castilho, TE, u., 24.7.02).

- Coisa Fungível

A fungibilidade natural da coisa, como é o caso dos grãos não impede que seja objeto do crime, se o produto foi tornando infungível por força do contrato (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de alienar a coisa alheia como se própria fosse (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02).

- Erro de Tipo

Foi reconhecido no caso assim ementado:

PENAL. DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA. REPOSIÇÃO DO PRODUTO EM PRAZO EXÍGUO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. A pronta reposição do produto faltante, incompatível com a conduta de quem dolosamente aliena o que não é seu, torna plausível a tese defensiva de equívoco na alienação de parte do produto pertencente à CONAB, depositado juntamente com arroz próprio nos silos do réu. O “in dubio pro reo” impõe o benefício da dúvida quanto ao desconhecimento do agente de estar alienando produto da CONAB (coisa alheia) como próprio. É plausível, ainda que não absolutamente comprovada, a versão de que, por erro, o réu vendeu além do arroz próprio, arroz da CONAB. Assim, caracteriza-se erro de tipo – pois teria o réu vendido arroz da CONAB pensando estar a vender arroz seu. Sendo a propriedade alheia da coisa circunstância elementar do tipo, caracteriza-se o erro de tipo. Erro evidentemente vencível. Porém, o tipo do art. 171, § 1º, I, do Código Penal não prevê forma culposa, daí, não incide a segunda parte do art. 20 do Código Penal, restando o réu isento de pena. (TRF4, AC 19990401020202-6/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00)

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido em relação a lideranças indígenas, que “deveriam ser conhecedores dos limites entre o lícito e o ilícito em se tratando de arrendamento de terras indígenas” (TRF4, AC 20010401080440-0/RS, Castilho, TE, u., 24.7.02).

- CONSUMAÇÃO

Ocorre na data da assinatura do contrato em que a coisa alheia é oferecida como garantia (TRF4, AC 20067102003099-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.4.09).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime de alienação de coisa alheia como própria absorve o crime de loteamento clandestino (STJ, CC 35744/DF, Dipp, 3ª S., u., 9.10.02).

O crime em questão é especial em relação à apropriação indébita, objeto do art. 168 do CP (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF se à área alienada integra o patrimônio da União (STJ, CC 35744/DF, Dipp, 3ª S., u., 9.10.02).

- DISTINÇÕES

O estelionato, em todas suas modalidades, pressupõe o dolo antecedente à entrada na posse da coisa, sendo esse o traço que o distingue da apropriação indébita, crime no qual o agente detém, licitamente, a posse da coisa, e depois dela se apropria (TRF4, AC 20010401024482-0/RS, Castilho, 8ª T., u., 8.4.02; TRF4, AC 20020401049691-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T).

Na disposição de coisa alheia como própria é dado em garantia bem pertencente a terceiro, enquanto na defraudação de penhor há alienação da coisa apenhada sem o consentimento do credor (TRF4, AC 20067102003099-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.4.09).

- Defraudação de Penhor (CP, art. 171, § 2º, III)

- NOÇÃO

Nas modalidades derivadas do estelionato, como aquela em comento, são presumidos a vantagem indevida, o prejuízo e o erro. Caso fossem exigidas aqui as mesmas elementares do tipo básico, objeto do caput, seriam desnecessárias as formas derivadas (TRF4, AC 19990401062183-7/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00)

- TIPO OBJETIVO

O crime pressupõe a existência de objeto empenhado em depósito, sendo irrelevante se este é regular ou irregular (CC, art. 1280), que vem a ser alienado sem o consentimento do credor (TRF4, AC 20010401009300-3/RS, Germano, TE, m., DJ 27.3.02).

Entendeu-se configurado o delito nas seguintes hipóteses:

a) de “alienação de lavoura de arroz constituída em garantia, por meio de cédula rural pignoratícia, sem que tenha havido o consentimento do credor e tratando-se de contrato firmado na modalidade EGF-SOV – Empréstimo do Governo Federal sem Opção de Venda” (TRF4, AC 19990401122707-9/RS, Germano, 1ª T., u., DJ 1º.11.00);

b) no ato de empenhar joias que eram produto de furto (TRF4, AC 20027200004834-6/SC, 8ª T., u., 27.10.04).

O mesmo Tribunal decidiu que: “A natural fungibilidade do arroz não desnatura o depósito sendo o produto contratualmente infungibilizado”, a existência do tipo específico da disposição de coisa alheia como própria afasta o delito de apropriação indébita. (TRF4, AC 19990401062183-7/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00).

- Crime Não Configurado

- Consentimento do Credor

Não há crime se o credor não apenas tinha ciência como consentiu com a alienação, em especial se houve reforço das garantias oferecidas, tudo a demonstrar que não havia dolo de auferir vantagem em prejuízo da instituição financeira (TRF4 AC 20010401073514-1/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 23.4.03)

- TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de alienar a coisa dada em garantia, não se exigindo especial estado de ânimo por parte do agente (TRF4, AC 19990401062183-7/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00).

Entendeu-se revelador da inexistência de elemento subjetivo o fato de o devedor repor o produto e quitar a obrigação, após aliená-lo em situação de dificuldade financeira (STJ, REsp. 143243, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 13.10.98). Há, porém, precedente no sentido de que a reparação do dano não afasta o delito, nem extingue a punibilidade (STJ, RHC 6.995, Fischer, 5ª T., 22.9.98).

- CONSUMAÇÃO

Com a obtenção da vantagem ilícita, ou seja, por ocasião da venda do bem apenhado (TRF4, AC 20010401087637-0/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 12.6.02)

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O delito em questão é especial em relação à apropriação indébita, objeto do art. 168 do CP (TRF4, AC 19990401062183-7/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 12.7.00)

- Concurso Formal

É possível o concurso formal com o crime de desvio de finalidade, objeto do art. 20 da LCSFN (TRF4, AC 8.915/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 12.6.02).

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

Se o penhor garantia EGF, a competência é da JF, ainda que os recursos tenham sido repassados pelo Banco do Brasil, que, embora seja sociedade de economia mista, é agente financeiro repassador e executor da política agrícola da União (TRF4, AC 8.915/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 12.6.02), em especial se o crédito concedido o foi na linha da Política de Garantia de Preços Mínimos adotada pelo Governo Federal, na forma do Decreto-Lei 79/66 (STJ, AGREsp. 489389, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 3.3.09; TRF4, RSE 20007103000234-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 12.9.01).

- Reparação do Dano

Há duas posições:

Para a primeira, a reparação do dano não afasta o delito, nem extingue a punibilidade (STJ, RHC 6.995, Fischer, 5ª T., 22.9.98).

Para a segunda, entendeu-se revelador da inexistência de elemento subjetivo o fato de o devedor repor o produto e quitar a obrigação, após aliená-lo em situação de dificuldade financeira (STJ, REsp. 143243, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 13.10.98).

4. Tráfico Internacional de Pessoa para fim de Exploração Sexual (CP, art. 231)

- NOÇÃO

O delito em questão tem, usualmente, motivação econômica, figurando, em regra, os países periféricos como fornecedores ou origem e os países desenvolvidos como consumidores ou países de destino do tráfico, estando o tema do tráfico de pessoas conectado ao da migração (Chapkis: 51-55; Hathaway: 1-7). As motivações de saída geralmente envolvem a falta de oportunidade de empregos qualificados, salários decentes, falta de condições adequadas de sobrevivência (Sassen: 273-274; Coomaraswamy: 19-21); discriminação de gênero ou violência doméstica, bem como perda de laços familiares. Já os fatores de atração são a possibilidade de maiores ganhos e condições de vida melhores, a facilidade de transporte, o estabelecimento de rotas de migração por meio de compatriotas que já moram nos países de destino e a facilidade de acesso a informação sobre a vida em outros países, seja pelos meios tradicionais de comunicação ou pela rede mundial de computadores (Anti-Slavery: 11).

No pano de fundo da discussão sobre tráfico para fins de exploração sexual figura um amplo debate sobre a prostituição em si. A postura mais radical nesse debate é a chamada abolicionista ou neo-abolicionista (Bernstein: 128), que empresta o nome do movimento pela abolição da escravatura e prega a abolição, ou proibição, total da prostituição (Berman: 280) e criminalização para todos os envolvidos, incluído o cliente (Lim: 21). É a posição adotada por grupos cristãos conservadores (Berman: 271-278), unidos, em vários aspectos, com exceção da criminalização do trabalhador sexual, com feministas radicais (Berman: 283-288; Weitzer: 33), como segue.

Variante dessa posição, quando adotada por feministas radicais, defende a descriminalização, em especial para o trabalhador sexual, que não deve ser tratado como criminoso, mas como vítima, mantendo a criminalização do cliente, uma vez que a prostituição, consentida ou não, é uma forma de violência e exploração da mulher (Berman: 270). Para essa posição, exploração e redução da pessoa à coisa são inerentes à prostituição, de modo que sequer haveria diferença entre prostituição – ou tráfico – forçado ou consentido (Anderson; Davidson: 10; Berman: 271). Mais que isso, o consenso seria irrelevante e mesmo quando a mulher pensa que consentiu livremente, em verdade está sendo condicionada por fatores sociais, históricos e econômicos ou por uma história pessoal de abuso, violência ou drogadição. Bem por isso, eventualmente a mulher poderia, para tal corrente de pensamento, pensar que está consentindo livremente, quando na verdade não está, não havendo prostituição verdadeiramente voluntária (Berman: 279). A vítima é chamada de pessoa prostituída ou sobrevivente, sendo baseada na ideia da exploração e da pessoa obrigada a prostituir-se mediante violência ou coação, sem pagamento.

A postura abolicionista radical sofre a crítica de ver o trabalhador sexual como uma vítima sem ação ou vontade, quando, na verdade, muitas vezes há uma opção pelo trabalho sexual, mesmo além das fronteiras (Kapur: 866-885), sendo criticada, nesse ponto, pela abordagem individualista, que vê o trabalhador sexual como alguém dotado de iniciativa e vontade (Thomas: 350), bem como que, às vezes, a vítima não quer ser resgatada (Soderlund: 65-67).

Outra corrente pretende a regulamentação da prostituição, argumentando que a criminalização da conduta marginaliza aqueles que mais precisam de proteção, além de criar oportunidades para corrupção e dificultar o acesso dos trabalhadores sexuais aos serviços de saúde e segurança pública. A perspectiva regulatória vê a prostituição como uma opção pessoal e voluntária, já que o sexo consentido entre adultos não é criminoso, e a prostituição pode ser mais rentável que um trabalho regular (Lim: 2). Além disso, as condições de trabalho podem variar grandemente, sendo que nem todo o trabalhador sexual sofre violência ou é explorado sem receber pagamento (Lim: 3). Mais que isso, essa perspectiva leva em conta, também, o impacto econômico da indústria sexual, para os trabalhadores do sexo e suas famílias, e até para a economia de alguns países, considerado o impacto das remessas de valores de migrantes, alguns deles envolvidos em prostituição (Lim: 11). Os argumentos contrários à regulamentação dizem respeito à possibilidade de discriminação em relação aos trabalhadores, sem garantir que todos serão registrados, além de deixar os trabalhadores mais vulneráveis e aumentar a demanda, em consequência da oferta fácil e legal (Lim: 21-22).

Considerado o proveito econômico, não raro o tráfico de pessoas para fim de exploração sexual é operado por grupos criminosos organizados (Lim: 5), tanto é assim que o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (D. 5.017/04), doravante, Protocolo de Palermo, assim conceitua o Tráfico de Pessoas, em seu art. 3º, a:

A expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos;

Como se vê, o conceito de tráfico de pessoas do Protocolo é distinto daquele da lei brasileira. De um lado, o Protocolo é mais amplo, uma vez que:

a) abrange condutas praticadas não só com o fim de exploração sexual, mas também para fins de trabalho análogo ao de escravo e remoção de órgãos, também incriminadas na lei brasileira, mas não sob o rótulo de tráfico de pessoas;

b) admite a interpretação de que o transporte ou deslocamento da vítima não é condição essencial para o tráfico, ao mencionar o alojamento ou acolhimento de pessoas, como se dá nos arts. 231 e 231-A do CP, a não ser que se entenda que o Protocolo faz menção a uma pessoa que já tenha sido transportada anteriormente.

De outro lado, a definição do Protocolo pode ser vista como mais restrita, uma vez que exige três elementos para o reconhecimento do tráfico de pessoas, a saber:

a) ação, consistente em recrutar, transportar, esconder ou receber pessoas;

b) meios, consubstanciados em ameaça, uso da força ou outra forma de coerção, abdução, fraude, engano, abuso de poder ou posição de vulnerabilidade, dação ou recebimento de pagamentos ou benefícios para alcançar o consentimento de uma pessoa para ter o controle de outra;

c) fins, consistentes em exploração, incluindo, no mínimo, a exploração da prostituição de terceiros, ou outras formas de exploração sexual, trabalho forçado ou serviços, escravidão ou práticas assemelhadas à escravidão, servidão, ou remoção de órgãos.

Ausente algum desses elementos, não incide o Protocolo de Palermo, com exceção do tráfico de crianças, para o qual o requisito dos meios é inaplicável (Gallagher: 987). Já para a lei brasileira, o requisito dos meios não é exigido quando a ação se dá para fins de prostituição, sendo que o uso de violência, coerção ou fraude terão influência para o apenamento, mas não para a caracterização do crime.

De todo modo, parece certo que o Brasil dá cumprimento aos termos do Protocolo, ao menos do ponto de vista legislativo, ao incriminar o trabalho escravo (CP, art. 149), a exploração sexual (CP, arts. 227-230), o tráfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o tráfico de órgãos (Lei 9.434/97, arts. 14-20) e o tráfico de crianças (ECA, art. 239), embora em diplomas distintos.

O Protocolo pretende atacar o problema do tráfico mediante medidas de: a) prevenção; b) proteção das vítimas; e c) persecução penal, no chamado paradigma dos 3Ps, que representa uma superação do paradigma anterior, dos 3Ds, a saber: a) detenção; b) deportação; e, c) desmantelamento. A mudança em questão seria decisiva, em especial nos países destinatários, onde está a demanda pelo tráfico de mulheres pois a imediata deportação das vítimas, ainda que sob um duvidoso consentimento, não raro obtido, sem maiores informações ou ante a possibilidade concreta de enfrentar uma acusação penal, enquanto a vítima está em um abrigo assemelhado a uma prisão, dificulta sobremaneira a persecução penal (Trafficking in Persons Report 2010, US State Department: 16-19. Disponível em: <http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/2010/> Acesso em: 20.ago.2010). De todo modo, também nos países fornecedores as medidas de prevenção, proteção das vítimas e persecução penal tem lugar, uma vez que a rede de captação depende da atuação de criminosos locais ou conhecedores dos locais de origem, sendo facilitada pela ignorância das vítimas acerca do destino que as espera.

Na redação originária do CP, o delito era chamado de tráfico internacional de mulheres, pois, historicamente, o tráfico de brancas tinha por fim atender a demanda por prostitutas (Menezes: 171). O dispositivo foi alterado pela Lei 11.106/05 e, posteriormente, pela Lei 12.015/09, que lhe emprestou os atuais contornos, mencionando o tráfico de pessoa, do sexo masculino ou feminino, para fins de exploração sexual, uma vez que homens também são vítimas de tráfico (Gallagher: 983).

De todo modo, em relação as mulheres, a incriminação também decorre do disposto no art. 6º da Convenção da ONU para eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, da qual o Brasil é signatário, do seguinte teor: “Os Estados-partes tomarão as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para suprimir todas as formas de tráfico de mulheres e exploração de prostituição da mulher.” De modo mais geral, o art. 5º do Protocolo de Palermo estabelece, ainda mais claramente, uma obrigação de criminalizar as condutas definidas no art. 3º. Como se vê, há um claro mandamento de criminalização e persecução penal efetiva para proteção dos direitos fundamentais das vítimas do tráfico, cujo descumprimento caracteriza uma situação de proibição de insuficiência (Baltazar:2010).

- BEM JURÍDICO

A liberdade pessoal (Ghidalevich:87) e sexual (Shecaira; Silveira:4), bem como a dignidade da pessoa humana, ameaçada ou atingida pela exploração sexual (TRF5, RSE 20068400004412-3/RN, 2ª T., u., 3.7.07; Gallagher, 2006:175; Neves:37).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum (Berno:73).

Não é incomum, no tráfico de pessoas, que o primeiro contato seja feito através de um parente, um amigo ou conhecido, de modo a conquistar a confiança da vítima (Human Rights Watch: 15). Bem por isso, caso o crime seja cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, ocorre a forma majorada do § 2º.

- SUJEITO PASSIVO

Vítima direta é a pessoa que é encaminhada para a prostituição (TRF1, AC 20003500007596-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 28.8.07) ou exploração sexual, que poderá ser homem ou mulher, ao contrário do que se dava na antiga redação, segundo a qual somente as mulheres podiam ser vítimas do delito. A modificação vai ao encontro do reconhecimento de que homens também podem ser vítimas de tráfico, apesar da crença mais ou menos generalizada de que o fato se dá apenas com mulheres e crianças e da resistência dos próprios homens a ver-se como vítimas desse tipo de delito ou do trabalho escravo (Surtees: 16-36).

É irrelevante, para a configuração do delito que a pessoa já se dedique à prostituição antes do fato (STF, Ext 725, Maurício Corrêa, Pl., u.; Berno: 73), o que poderá ser levado em conta, porém, na quantificação da pena.

Indiretamente, também a sociedade é vítima (Berno: 73).

Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos, dá-se a forma qualificada do § 1º.

Se a vítima é menor de 14 anos, há concurso formal impróprio entre o crime ora comentado, na forma básica, e aquele do art. 239 do ECA, pois não seria razoável que o tráfico de menor de 14 anos para fins de prostituição fosse apenado menos severamente que o tráfico do adolescente.

O Protocolo de Palermo empresta especial consideração às vítimas, desse delito, prevendo as seguintes medidas:

a) proteção da identidade e tramitação em segredo de justiça dos feitos (art. 6º, 1);

b) informação sobre os procedimentos aplicáveis e assistência judiciária (art. 6º, 2);

c) medidas de recuperação psicológica e social, como alojamento adequado, aconselhamento e informação, em idioma compreendido pelas vítimas, assistência médica, psicológica e material, oportunidades de emprego, educação e formação (art. 6º, 3), adequadas à idade e ao sexo, com especial atenção às crianças (art. 6º, 4);

d) segurança física (art. 6º, 5);

e) medidas que possibilitem a obtenção de indenização (art. 6º, 6).

Não há, aliás, incompatibilidade entre os fins de proteção das vítimas e persecução penal. Ao contrário, se a vítima for adequadamente protegida estará mais propensa a contribuir para a persecução penal, o que é essencial nesse tipo de delito (Gallagher: 991).

- TIPO OBJETIVO

- Forma Básica

A modalidade básica consiste em: “Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro”.

Como se vê, na lei brasileira, o delito, tanto na modalidade internacional, quanto na interna (CP, art. 231-A) requer a movimentação, o transporte, o deslocamento da vítima, ou, ao menos, a intenção de fazê-lo. O conceito é, nesse sentido, mais restrito que aquele do Protocolo de Palermo, tanto na forma básica quanto naquela derivada, objeto do § 1º, uma vez que as condutas ali incriminadas se dão em relação à pessoa traficada, exigindo, portanto, o deslocamento anterior.

Promover é organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade.

Facilitar é tornar fácil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato, quando há o dever legal de fazê-lo. A facilitação poderá consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro, passagens ou transporte, quanto passando informações sobre contatos ou locais (Berno: 73-74).

Na atual redação, dada pela Lei 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no entanto não afasta a tipificação da atividade do intermediário, que propicia o contato entre as vítimas e os interessados em levá-las ao exercício da prostituição ou exploração sexual, condutas que poderão constituir-se em formas de facilitação, previstas no caput ou de uma das modalidades previstas no tipo derivado do § 1º.

A atividade de prostituição consiste na prática de atos sexuais mediante pagamento.

A Lei 12.015/09 modificou a redação do tipo para incluir, além da prostituição, outras formas de exploração sexual, como, por exemplo, a exibição em espetáculos de conteúdo sexual explícito.

Resta caracterizado o delito em caso de trânsito pelo território nacional, uma vez que o delito não requer ânimo de permanência (Berno: 74). É irrelevante, ainda, o fato de o ingresso ou saída terem ocorrido por meio clandestino ou por transporte regular, bem como que o ingresso em si tenha sido legal, o que poderá ser levado em conta, porém, na aplicação da pena.

Embora a rubrica do dispositivo, na redação original, fizesse referência a tráfico de mulheres, e o atual, a tráfico de pessoas, no plural, é típica a conduta de quem promove, facilita ou intermedeia a saída ou entrada de apenas uma pessoa, seja homem ou mulher, com fins de prostituição (TRF1, AC 20053500023131-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 4.3.07; TRF2, AC 20010201006282-8/RJ, Luiz Paulo Araújo [Conv.], 1ª T., u., 2.9.02).

O conhecimento da vítima sobre a finalidade da viagem (TRF4, AC 1997.71.03.001651-7/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.4.09) ou mesmo o seu consentimento não excluem o crime (TRF1, AC 20003500007596-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 28.8.07; TRF4, AC 19997000028853-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.10.06), o que fica claro quando se vislumbra que a falta do consentimento ou sua obtenção mediante fraude atraem a incidência da forma qualificada prevista no § 2º. Há registro, também, de casos em que a vítima se encontra emocionalmente ligada ao traficante, que é visto como namorado (Anti-Slavery: 6).

À propósito, a letra b do art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, que, após definir o tráfico de pessoas, deixa claro que o consentimento é, em regra, irrelevante. Na mesma linha já dispunha, aliás, o art. 1º, 2, da Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e Exploração da Prostituição por Terceiros.

- Forma Derivada

O § 1º traz uma forma derivada, prevendo idêntica pena para: “aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la”.

Agenciar é atuar como agente, intermediário ou empresário, explorando a atividade da vítima.

Aliciar é fazer a captação, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituição ou exploração sexual.

Comprar é adquirir, pagar um preço, sendo que a prática de tal ato em relação a uma pessoa constitui intensa violação de sua dignidade.

Transportar é levar de um lugar a outro, sendo atividade essencial na dinâmica do tráfico internacional.

Transferir é variação de transportar, mas com a ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro determinado, como, por exemplo, transferida de um navio para uma casa, enquanto na conduta transportar não há necessidade de determinação do ponto de partida ou do destino final.

Alojar é dar pouso ou abrigo, incriminando-se a conduta daquele que, ao longo do trajeto da pessoa ou após a sua chegada, a mantém em local de sua propriedade ou posse, podendo ser residência particular ou estabelecimento de habitações coletivo, como hotel, pousada ou pensão.

- Formas Majoradas

O texto atual não prevê qualificadoras, ao contrário do anterior, mas apenas causas de aumento de pena, em quantitativo fixo, de metade.

A primeira ocorre quando a vítima é menor de 18 anos, já prevista na redação anterior, ou se não tem, por enfermidade ou doença mental, discernimento para a prática do ato, sendo esse segundo caso novidade da Lei 12.015/09.

O terceiro caso é o do agente que é seu ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. A incidência da majorante foi ampliada aqui para alcançar alguns casos de parentesco que não eram objeto do texto anterior.

Por fim, foi mantida a intensificação do apenamento quando há violência, grave ameaça ou fraude.

Violência aqui tem o sentido de violência física real contra pessoa, abrangendo desde as vias de fato e a violência sexual até o homicídio de terceiro que se oponha à levada da vítima, por exemplo. As penas da violência são aplicadas sem prejuízo, isto é, somadas, às do crime em comento.

Grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave à vítima, ou a alguém próximo a ela, como, por exemplo, os parentes da vítima, que permanecem no país de origem, e podem ser expostos à retaliação por parte dos traficantes (Anti-Slavery International: 6). Assim, por exemplo, quando a vítima é despojada do seu passaporte e ameaçada de ser deportada, ou é mantida em cárcere privado e obrigada a trabalhar sem pagamento, a fim de cobrir as despesas da viagem e alojamento, não raro aumentadas artificialmente, de modo a nunca se alcançara o pagamento total (Human Rights Watch: 16).

Há fraude quando a vítima não sabe que está sendo transportada para fins de prostituição, tendo-lhe sido prometido emprego regular (TRF1, AC 20000100015546-3/PA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 9.12.06), ou quando é impedida de retornar, por exemplo, porque teve seu passaporte retido (Human Rights Watch: 11). Assim também quando a vítima, embora tenha consciência de que está sendo encaminhada para fins de prostituição, não sabe que será coagida a fazê-lo em condições de exploração (TRF1, AC 20003500007596-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 28.8.07), de modo que a vítima, se não tivesse sido enganada, não deixaria o território nacional (TRF2, AC 20010201006282-8/RJ, Luiz Araújo [Conv.], 1ª T., u., 2.9.02). Quer dizer, o consentimento para prostituição não significa consentimento para exploração (Gallagher, 2006: 176).

Aplicam-se ainda ao crime em questão as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP, incidentes em relação a todos os crimes do Título VI da Parte Especial do CP, que cominam aumento: “III – de metade, se do crime resultar gravidez; e IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.”

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realização da conduta descrita (TRF4, AC 19997000028853-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.10.06), incluindo a ciência de que a vítima está sendo encaminhada para fins de prostituição (TRF2, AC 9802422827/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 27.11.02; TRF4, AC 20007001004009-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 14.12.04).

Na redação originária, o ânimo de lucro era condição para a aplicação da pena de multa, de acordo com o § 3º, revogado pela Lei 11.106/05, que incluiu a multa na forma básica, restando autorizada a conclusão de que o ânimo de lucro não é exigido para a configuração do crime, uma vez que não houve alteração na descrição típica, em relação a tal dado subjetivo.

Tal conclusão não foi alterada com o advento da Lei 12.015/09, que excluiu novamente a pena de multa da forma básica, retomando a orientação do tipo originário de apenar com multa apenas os casos em que o delito é cometido com ânimo de obter proveito econômico, mantendo inalterada a descrição do tipo básico.

- CONSUMAÇÃO

O crime é instantâneo e formal (TRF4, AC 19997000028853-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.10.06), consumando-se com o ingresso ou a saída da vítima do território nacional (TRF1, CC 20010100045911-5/GO, Olindo Menezes, 2ª S., u., 5.5.04; TRF3, AC 20050399009508-0/SP, Nekatschalow, 5ª T., u., 20.3.06; TRF4, AC 1997.71.03.001651-7/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.4.09), não se exigindo, para a consumação, o efetivo exercício da prostituição por parte da vítima (TRF1, AC 20053500023131-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 3.4.07; TRF3, AC 20056119004841-3/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 17.4.07; TRF4, AC 9604103822/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 25.6.96).

- Tentativa

Haverá tentativa se as vítimas não chegam a alcançar o território do país de destino, como, por exemplo, quando os agentes são detidos, na companhia das vítimas, no aeroporto (TRF4, AC 19997100028142-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 29.11.05).

O aliciamento constitui, em meu modo de ver, tentativa, como autoriza a alínea a do art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, mas há precedente vislumbrando aí mero ato preparatório (TRF1, CC 20010100045911-5/GO, Olindo Menezes, 2ª S., u., 5.5.04).

- Distinções

Se a vítima for criança ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil com inobservância das formalidades legais ou com fins lucrativos e para fins de prostituição, há que determinar a incidência do delito em questão ou daquele do art. 239 do ECA.

Se o fim é de prostituição ou exploração sexual, e a vítima tem menos de 18 anos, o crime será o do art. 231 do CP, ainda que se trate de vítima criança ou adolescente, tenham sido observadas ou não as formalidades legais para a saída da pessoa para o exterior.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

A existência de mais de uma vítima, levada no mesmo contexto de fato, não implica concurso de crimes, mas crime único (TRF2, AC 9802422827/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 27.11.02).

- Concurso Aparente

O crime de favorecimento de prostituição (CP, art. 228) é absorvido pelo crime de tráfico internacional de pessoas, aplicando-se o princípio da consunção (TRF5, AC 20048100001979-4/CE, Ricardo Mandarino, 4ª T., u., 3.10.06).

- Crime Continuado

Admite-se a continuidade delitiva, quando presentes os requisitos do art. 71 do CP (TRF2, AC 9802422827/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 27.11.02; TRF4, AC 19997100028142-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 29.11.05), como no caso em que havia prática reiterada do transporte de prostitutas brasileiras para a Bolívia (TRF1, AC 200630000016027, Tourinho, 3ª T., u., 28.7.09).

- Concurso Formal

Se a vítima é menor de 14 anos, há concurso formal impróprio entre o crime ora comentado, na forma básica, e aquele do art. 239 do ECA, pois não seria razoável que o tráfico de menor de 14 anos para fins de prostituição fosse apenado menos severamente que o tráfico do adolescente.

- Concurso Material

Se o agente lucra com a atividade de prostituição, há concurso com o crime do art. 230 do CP (TRF2, AC 200650010081640, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 6.5.08; TRF4, AC 19997100028142-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 29.11.05).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF (STJ, CC 47634/PR, 3ª S., u., 11.5.05; Berno: 70-71), por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se comprometeu a reprimir (CF, art. 109, V), ao firmar:

a) Convenção para Repressão a Tráfico de Mulheres e Crianças de Lake Success, aprovada pelo Dec. Leg. 7/50 e promulgada pelo D. 46.981/59 (TRF4, AC 9604103822/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 25.6.96);

b) a Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, concluída em Nova Iorque, em 21.3.5050, assinada pelo Brasil em 5.10.51, aprovada pelo Dec.-Leg.6/58, promulgada pelo D. 46.981/59;

c) a Convenção da ONU Para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, aprovada pelo Dec.-Leg. 26/94 e promulgada pelo D. 4377/02;

c) o Protocolo de Palermo, aprovado pelo Dec. Leg. 231/03 e promulgado pelo D. 5.017/04.

Se no Brasil ocorreram apenas atos preparatórios, aplica-se a lei do país de destino (STF, Ext. 725, Maurício Corrêa, Pl., u.).

- Flagrante

É admissível se as vítimas estão sendo transportadas ao aeroporto internacional (TRF3, HC 95030890861/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 12.12.95).

- Segredo de Justiça

As ações pelo crime em comento tramitam em segredo de justiça (CP, art. 234-B), como determina, aliás, o art. 6º, 1, do Protocolo de Palermo.

- Bibliografia

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5. Quadrilha ou Bando (CP, art. 288)

- NOÇÃO

O tipo de quadrilha ou bando, introduzido no Brasil pelo CP de 1940, no contexto histórico do banditismo rural, tanto é que a expressão quadrilha indicaria o grupo urbano, e o termo bando, aqueles atuantes no meio rural. Outra distinção aponta que a quadrilha, como o indica a etimologia, teria apenas quatro integrantes, e o bando, número superior a este. Domina a doutrina, porém, a utilização de ambos os termos indistintamente (Pitombo: 76; Tourinho: 41) O tipo pode ser visto como uma limitação legítima ao direito de associação (CF, art. 5º, XVII), uma vez que tal liberdade não subsiste quando a associação tem fins ilícitos.

- BEM JURÍDICO

É a paz pública (STF, HC 72.992/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., DJ 14.11.96), ou seja, o sentimento de tranquilidade e segurança imprescindível à convivência social, que seria mais amplo que a ordem pública (Tourinho: 25-35), cuidando-se, portanto, de crime de perigo abstrato..

- SUJEITO ATIVO

Cuida-se de crime coletivo, plurissubjetivo, ou de concurso necessário (TRF2, AC 20010201032468-9/ES, André Fontes, 6ª T., u., 4.9.02; Estellita: 17), de condutas convergentes.

Já se afirmou que a mera condição de informante da quadrilha não configura participação (TRF 4, AC 20017100003961-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 10.4.02).

O agente responde pelo delito ainda que não tenha poder de mando (TRF 4, AC 20027002006666-0/PR, Germano, u., 23.2.05), até porque não é possível que todos ostentem tal condição.

Responde pelo crime o policial que repassa à quadrilha voltada à prática de extorsão mediante sequestro informações privilegiadas, de que dispunha em razão do cargo (STF, HC 82137/SP, Ellen Gracie, 1ª T., u., 29.10.02).

A circunstância de que um dos agentes não tenha tomado parte de um dos crimes não afasta a tipicidade do delito (TRF5, AC 20058308000882-1/PE, César Carvalho, 1ª T., u., 1.2.07).

- TIPO OBJETIVO

Associar-se significa organizar-se, aliar-se, unir esforços, sendo o conceito de associação para fins penais mais amplo que aquele contemplado no direito privado (Quintero Olivares: 179), não se exigindo a utilização de uma forma de associação ou sociedade exigida pela legislação civil ou empresarial. O verbo nuclear utilizado deixa clara, porém, a ideia de que a reunião de pessoas não poderá ser ocasional para o reconhecimento do tipo em questão (Pitombo: 77).

Para a configuração do delito exige-se a presença de mais de três agentes (STF, RHC 48027/RJ, Gallotti, 2.6.70), ou seja, um mínimo de quatro. Desse modo, resta afastado o crime quando imputada a existência de uma quadrilha com cinco componentes, tendo dois sido absolvidos por insuficiência de provas em sentença transitada em julgado em feito desmembrado (STF, HC 72945/SP, Marco Aurélio, 2ª T., u., 1.9.95).

Uma vez que a lei se refere, simplesmente, a pessoas, computam-se nesse número:

a) os inimputáveis (STF, RHC 50966/SP, Barros Monteiro, 2ª T., 30.4.73; Tourinho: 38-39), desde que tenham capacidade para entender e integrar a associação;

b) agentes em relação aos quais tenha sido reconhecida a extinção da punibilidade (STF, HC 63414/SP, Rafael Mayer, 1ª T., u., 19.11.85; TRF3, AC 98030724843/SP, 1ª T., u., 4.9.01), em virtude, por exemplo, da morte (STF, HC 77570/MG, Moreira Alves, 1ª T., u., 20.10.98) ou de prescrição em prazo reduzido, em função da idade, ou ainda pela prescrição em razão da pena concretizada na sentença em feito desmembrado (STF, HC 63415, Rafael Mayer, RTJ 116/163; STF, HC 72945/SP, Marco Aurélio, 2ª T., u., 1.9.95);

c) agentes não identificados (TRF 4, AC 20027000066977-4/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 26.9.06), desde que haja certeza sobre sua existência (STJ, HC 52989/AC, Fischer, 5ª T., u., 23.5.06) e adesão à quadrilha (STF, HC 77570/MG, Moreira Alves, 1ª T., u., 20.10.98).

Em sentido contrário, quanto ao inimputável: Pitombo: 79.

Não se exige, para o reconhecimento da quadrilha, nítida divisão de funções, hierarquia (Tourinho: 40), ou mesmo contato pessoal dos agentes, nem publicidade ou notoriedade, bastando “organização rudimentar” (STF, RHC 50966/SP, Barros Monteiro, 2ª T., 30.4.73). Nessa linha: “Pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa específica” (TRF 4, AC 20007100037905-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.4.06). No mesmo sentido: STJ, DAPN 549, Fischer, CE, 18.11.09, TRF2, AC 20000201021366-8/ES, 3ª T., u., 12.12.00.

A existência de divisão de tarefas é, porém, comumente referida como traço para o reconhecimento da quadrilha (TRF 4, AC 20030401007563-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 28.3.06).

O mesmo vale para a estabilidade ou permanência da quadrilha. Embora o crime seja considerado formal e de perigo, consumando-se no momento do concerto dos agentes para cometer uma série indeterminada de crimes, como será detalhado adiante, fato é que dificilmente existirá a prova de tal momento, vindo esse dado a ser demonstrado objetivamente pelo fato de que a quadrilha vem cometendo delitos de forma reiterada, sendo comum, na jurisprudência a referência à estabilidade (TRF3, AC 97030352480/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 8.8.00; TRF5, EDAC 200581000036048-1/CE, Marcelo Navarro, 4ª T., u., 26.9.06) ou permanência (TRF5, AC 9705079650/PE, Élio Siqueira, 1ª T., u., 7.4.05) da quadrilha.

Essa constatação fática contradiz a justificativa de que o crime de associação teria a função de baixar o nível de exigência para a incriminação, uma vez que, em regra, a acusação por associação recai sobre grupos que já tenham praticado vários crimes, valendo-se de um grupo estável e plural de agentes. Na mesma linha, a conspiracy do direito anglo-saxão teria a função de incrementar o apenamento quando o crime for cometido por um grupo organizado, além de estimular os membros dos escalões mais baixos da organização a delatar o grupo (Aleo: 63).

Tal assertiva é demonstrada por decisão na qual afirmou-se que: “Conquanto o crime de quadrilha seja autônomo em relação aos delitos eventualmente perpetrados pelos seus integrantes, é imprescindível que os fatos narrados na denúncia dêem pela sua ocorrência. Optando o julgador pela absolvição do acusado, em virtude da não comprovação dos fatos criminosos ali descritos (roubo, sequestro e contrabando de armas), não pode subsistir a condenação por quadrilha, cuja base real consistira unicamente nos mesmos fatos” (TRF1, AC 19980100024439-7/TO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 9.3.99).

De acordo com o TRF4: “O fato de alguns dos recorrentes responderem a processo diverso por fato semelhante, com o mesmo modus operandi, reforça a ideia de que não se trata de mera a associação eventual para a prática de delitos eventuais” (AC 20027208002235-5/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 22.3.05).

Tema de relevo, em especial se considerado o paradigma empresarial de organização criminosa, é a possibilidade de considerar como quadrilha a empresa que exerce, paralela e simultaneamente, atividades lícitas e ilícitas, de forma reiterada, o que me parece perfeitamente possível (TRF3, HC 95030351278/SP, Domingos Braune, 2ª T., m., 6.6.95; TRF4, HC 2000.04.01.016103-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., m., DJ 19.4.00; TS [Espanha], 28.4.07, RJA 7843/1997, Caso Filesa). Assim, por exemplo, no caso de gráfica utilizada para a contrafação de moeda, a par das atividades lícitas (TRF4, AC 1999.71.00.017214-5/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., v.u., DJ 14.1.2004).

- Crime Não Configurado

Negou-se a caracterização do delito em questão no caso do Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra (MST), nos seguintes termos: “Considerar a invasão pacífica de terras por trabalhadores rurais desempregados e desesperados, que têm de sustentar mulher e filhos, como um ato criminoso é fechar os olhos para a realidade vivida neste país, diante da falta de uma política agrária séria e abrangente. Estes não podem e não devem ser equiparados a uma organização criminosa ao tentarem sobreviver, chamando a atenção do Governo Federal para as suas dificuldades.” (TRF1, RCCR 20023802001421-9/MG, Tourinho, 3ª T., u., 31.5.05). Na decisão referida, argumentou-se com a falta de estabilidade ou permanência da organização, o que parece difícil de sustentar no caso do MST.

- TIPO SUBJETIVO

É o fim de cometer uma série indeterminada de crimes (TRF 4, AC 20050401009927-8, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.12.06), mais ou menos determinados quanto à sua espécie (Pitombo: 78) inexistindo quadrilha se a reunião se der para a prática de um ou alguns fatos determinados. A ideia de finalidade afasta o delito quando houver a intenção de praticar, ainda que de modo reiterado, condutas imprudentes, tais como corridas de rua entre veículos automotores, os chamados rachas. Não há crime, tampouco, se a finalidade é o cometimento de contravenções, ilícitos civis ou atos meramente imorais.

Afastou-se o crime de quadrilha que teria sido composta com o fim de praticar estelionato, o que veio a ser afastado pela sentença, que reconheceu apenas a ocorrência de ilícito civil (STF, HC 68322/DF, Brossard, 2ª T., 11.6.91).

Exige-se, ainda, o ânimo de estabilidade ou permanência da quadrilha (Noronha: 110), ou seja, a finalidade de cometer uma série indeterminada de crimes (Mirabete: 189). O TRF4 já afirmou, porém, que: “Para configuração do crime de quadrilha não é necessário serem os crimes indeterminados, pois o que se exige é o propósito de cometer vários crimes, determinados ou não, da mesma espécie ou não” (EINACR 20007003005320-3/PR, 4ª S., m., 16.6.05).

Esse ânimo associativo seria demonstrado pela estreita ligação entre os membros do grupo, com reuniões, decisões comuns, preparo de planos, etc. Fala-se, então, em um verdadeiro ânimo associativo na constituição da societas sceleris.

Esse o traço a distinguir a quadrilha do mero concurso eventual de agentes (STF, AP-QO 323/RJ, Jobim., Pl., u., 13.8.03), quando houver a prática efetiva dos crimes visados pelo grupo. Bem por isso: “O reconhecimento da coautoria não é incompatível com a absolvição quanto ao crime de bando ou quadrilha, por falta de prova suficiente” (STF, HC 69389/SP, Moreira Alves, 1ª T., u., 23.6.92).

Exige-se, por fim, que a vontade de cometer crimes seja comum aos integrantes, não havendo falar-se em quadrilha quando um dos membros do corpo coletivo, isoladamente, tem o propósito de cometer delitos (Quintero Olivares: 179) , ainda que se valendo da estrutura associativa ou empresarial, o que distingue a criminalidade de empresa da criminalidade na empresa (Zuñiga Rodriguez: 201).

- CONSUMAÇÃO

Predomina o entendimento de que a consumação se dá com a simples associação, ou seja, no momento da convergência das vontades para o cometimento de uma série indeterminada de crimes, independentemente do efetivo cometimento de qualquer dos crimes visados pela quadrilha, cuidando-se de crime formal (STJ, HC 49470/PB, Fischer, 5ª T., u., 15.8.06; STJ, HC 90900, Napoleão Maia, 5ª T., DJ 2.3.09; TRF1, AC 19970100009087-7/PA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 20.4.99) e de perigo abstrato (TRF 1, AC 20024300001410-5/TO, Tourinho, 3ª T., u., 7.11.05; TRF5, AC 20028201002178-0/PB, 3ª T., u., 13.7.06). Em sentido contrário: Estellita: 21-22; Pitombo: 82; Tourinho: 131.

Há, então, uma antecipação da resposta penal, em que, excepcionalmente, são punidos atos que, em regra, seriam tidos como meramente preparatórios (Figueiredo Dias: 16).

Para o agente que adere depois de formada a quadrilha, o momento a ser considerado será o da adesão (STF, HC 70290/RJ, Pertence, Pl., m., 30.6.93; STF, HC 81260/ES, Pertence, Pl., 14.11.01).

Como já dito, na grande maioria dos casos, porém, a quadrilha será reconhecida em função de crimes efetivamente cometidos, o que aliás, servirá como prova de sua existência (STF, HC 70774/RJ, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 8.2.94; STF, Inq. 705, Ilmar Galvão, RTJ 150/425; Siqueira Filho: 31).

- Tentativa

Não é possível, pois o crime é unissubsistente.

- Crime Permanente

Cuida-se de crime permanente, de modo que seu consumativo se prolonga no tempo (STF, HC 63158, Djaci Falcão, RTJ 116/515; STF, HC 72642/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., 14.11.95; STJ, HC 50157/SC, Dipp, 5ª T., u., 7.11.06; TRF1, HC 20060100047719-0/AM, Cândido Ribeiro, 3ª T., m. 6.2.07).

- PENA

- Crime Hediondo

Se o fim da quadrilha é cometer crimes hediondos e equiparados, a pena a ser aplicada é aquela do art. 8º da Lei nº 8.072/90, admitida, ainda, a aplicação do parágrafo único do art. 288 do CP (TRF 4, AC 20017100003961-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 10.4.02).

- Primeira Fase

De acordo com o TRF4: “O desempenho de função específica na quadrilha é elementar constitutiva do delito, não podendo ser considerado para fins de fixação da pena-base, sob pena de bis in idem” (AC 20007001014013-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.4.06).

- Segunda Fase

De acordo com o STF: “Não há incompatibilidade em tese entre a condenação por quadrilha e a agravação da pena, nos termos do art. 62, I, C.Pen., para aquele dos seus integrantes que haja promovido ou organizado a cooperação dos demais, a qual, entretanto, não deve ser novamente invocada para o aumento da pena dos crimes posteriormente cometidos pelos membros do bando, se, na prática deles, o agente não teve atuação predominante” (HC 77175/MG, Pertence, 1ª T., u., 1.9.98)

Não há bis in idem, porém, na aplicação da referida agravante ao crime de quadrilha e também aos crimes cometidos efetivamente pelo bando, quando comprovado que o agente teve, em uns outros, atuação predominante, dirigindo a atuação dos demais envolvidos (STF HC 77122/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., 1.9.98).

- Terceira Fase

- Quadrilha Armada

O parágrafo único do art. 288 determina a aplicação da pena em dobro para a quadrilha ou bando armado, sendo suficiente para a incidência da causa de aumento que um dos membros da quadrilha utilize arma (STF, HC 72.992/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., DJ 14.11.96; STF, HC HC 73031/RJ, Gallotti, 1ª T., u., 3.10.95; TRF5, AC 20018400012755-9/RN, Manoel Erhardt, 4ª T., u., 9.9.03).

Basta a posse da arma, não é necessário que seja portada ou utilizada, de modo que é justificada a condenação quando as armas são apreendidas na posse dos quadrilheiros (TRF1, AC 20050100058471-9/PA, Olindo Menezes, 1ª T., u., 30.6.06).

Segundo o STF: “Incide a causa especial de duplicação da pena, quando a própria inteireza lógica da imputação formulada na denúncia e acolhida na sentença reclama a circunstancia de a associação dispor de armamentos, na medida mesma em que uma das suas atividades-fim seria a eliminação física de intrusos não desejados na exploração cartelizada da contravenção, a que se dedicavam os seus integrantes.” (HC 70919/ RJ, Pertence, 1ª T., u., 14.12.93, caso do Jogo do Bicho)

- Causa de Aumento (CP, art. 159, § 1º)

Se o crime de extorsão mediante sequestro foi cometido por quadrilha, tendo sido os agentes condenados por tal delito, não pode ser reconhecida a causa de aumento do § 1º do art. 159 do CP (TRF1, AC 20013301001454-7/BA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 11.7.05).

- Colaboração Premiada

Se os réus forneceram os nomes, endereços e telefones das pessoas que os contrataram para o transporte da droga, fazem jus ao benefício da diminuição da pena decorrente da colaboração premiada (TRF2, AC 9802434515/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 23.11.99).

- Pena de Multa

Não há previsão legal de pena de multa, que deve ser afastada de ofício, caso tenha sido aplicada (TRF 4, AC 20057200001045-9/SC, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 1.8.06).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Há modalidades específicas de associação: a) para a prática de genocídio (Lei 2.889/56, art. 2º); b) para o crime de tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/06, art. 35). O delito de associação para o tráfico absorve o de quadrilha do CP, nos casos em que a quadrilha tem por objetivo a prática do tráfico e de outros crimes, aplicando-se o princípio da especialidade (TRF1, AC 20033400016302-6, Olindo Menezes, 3ª T., u., 24.7.07).

Além dessas duas modalidades específicas, há previsão de pena diferenciada para a quadrilha que visar à prática de crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/90, art. 8º), bem como causa de aumento para a quadrilha armada (art. 288, parágrafo único).

- CRIME ÚNICO

Em se cuidando de crime permanente: “Enquanto perdurar a associação criminosa subsistirá o estado delituoso dela resultante. Os episódios sucessivos inerentes ao estado de associação criminosa compõem quadro evidenciador de um mesmo e só delito de quadrilha ou bando. O agente não pode sofrer dupla condenação penal motivada por seu envolvimento em episódios fáticos subordinados ao mesmo momento consumativo, ainda que ocorridos em instantes diversos” (STF, HC 72642/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., 14.11.95)

Tal raciocínio, no sentido de que o agente não poderá ser denunciado e condenado duas vezes, por integrar a mesma quadrilha (TRF1, AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06) é aplicável ainda que os crimes cometidos pela quadrilha tenham vítimas diferentes (STF, HC 75349/PI, Néri da Silveira, 2ª T., u., 21.10.97).

No entanto, se considera “cessada, com a denúncia, a permanência do delito de quadrilha, para o efeito de admitir (sem que se incorra, por isso, em bis in idem) a legitimidade, em tese, de nova acusação pela prática de crime daquele mesmo tipo” (STF, HC 78821/RJ, Gallotti, 1ª T., u., 4.5.99).

- Concurso Material

Tendo em vista que para a consumação do crime de quadrilha não se exige a prática efetiva de qualquer outro crime, caso isso ocorra haverá concurso material (STF, HC 40.297, Hahneman Guimarães, Pl., 4.3.64).

Admite-se o concurso material, então, entre quadrilha e os seguintes delitos

a) extorsão mediante sequestro com mais de 24 horas, conforme previsto no § 1º do art. 159 do CP (HC 73925/RJ, Sydney Sanches, 1ª T., u., 28.6.96);

b) extorsão mediante sequestro em concurso de pessoas (STJ, HC 29400/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.9.05);

c) falsidade ideológica (STF, HC 84453/PB, Pertence, 1ª T., m., 17.8.04);

d) crime falimentar, não se aplicando o critério da unicidade, pelo qual “no caso de concurso de diversas condutas direcionadas ao cometimento de fraudes geradoras de prejuízos aos credores da empresa submetida ao processo de falência, deve-se entender como praticado um só tipo penal, com a aplicação ao agente somente da pena do mais grave deles, que é restrito aos crimes falimentares previstos na Lei nº 11.101/05” (STJ, HC 56368/SP, Dipp, 5ª T., u., 24.10.06);

e) gestão fraudulenta, previsto no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 (TRF4, HC 19980401068237-8/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., 17.11.98; TRF4, AGEPN 20067107001442-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.9.06);

f) operação irregular de instituição financeira, objeto do art. 16 da Lei 7.492/86 (TRF4, AC 20030401050781-5/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.6.05).

- Quadrilha e Roubo Majorado

É possível o concurso de quadrilha com roubo majorado pelo concurso de agentes, pois diversos os bens jurídicos protegidos (STF, HC 70395/RJ, Brossard, u., 8.3.94; HC 76213, Pertence, 22.5.98). Em sentido contrário (minoritária): TRF1, AC 20023900004933-1/PA, Tourinho, 3ª T., u., 12.4.05; TRF 4, AC 20037100057503-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.2.06).

Admite-se, igualmente, o concurso material de quadrilha armada com o roubo majorado pelo emprego de arma (STF, RECR 107773, RTJ 128/325, HC 64772, RTJ 128/1162, HC 61859, RTJ-110/1067; STF, HC 68745/RJ, Moreira Alves, 1ª T., u., 10.9.91; STJ, HC 60695/RJ, Dipp, 5ª T., u., 7.11.06).

Esclarecedor na matéria o trecho que segue: “A condenação por quadrilha armada não absorve nenhuma das duas cláusulas especiais de aumento da pena de roubo previstas no art. 157, § 2º, I e II, do C. Penal: tanto os membros de uma quadrilha armada podem cometer o roubo sem emprego de armas, quanto cada um deles pode praticá-lo em concurso com terceiros, todos estranhos ao bando.” (STF, HC 76213/GO, Pertence, 1ª T., u., 14.4.98)

Firmado tal entendimento, é de ter-se por superada a posição de que não há concurso entre o crime de quadrilha e o furto qualificado pelo concurso de agentes (STF, RHC 58928/RJ, Clóvis Ramalhete, 1ª T., 5.6.81).

- Quadrilha Armada

É possível o concurso de quadrilha armada com porte ilegal de arma (STF, RHC 83447/SP, Celso de Mello, 2ª T., u., 17.2.04; TRF 1, AC 20024300001410-5/TO, Tourinho, 3ª T., u., 7.11.05; TRF 4, AC 20017100003961-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 10.4.02).

- Crime Continuado

A ideia do crime de quadrilha, ligada à criminalidade profissional, é incompatível com a ficção legal do crime continuado, de modo que não se poderá reconhecer a forma de concurso do art. 71 do CP em relação aos crimes cometidos, de modo profissional, em quadrilha ou não (STF, HC 68124/DF, Celso de Mello, 1ª T., m., 18.12.90).

Em sentido contrário, afirmando a compatibilidade do instituto do crime continuado com o delito de quadrilha: TRF1, AC 9201094280/MG, Eliana Calmon, 4ª T., m., 23.5.94; TRF1, HC 20010100019944-0/DF, Mário César Ribeiro, 4ª T., u., 5.6.01; TRF1, AC 19973200000236-6/AM, Tourinho, 3ª T., u., 13.12.05; TRF2, AC 9702248027/RJ, Tânia Heine, 3ª T., u., 20.6.00.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

A competência será da JF quando:

a) a quadrilha cometer peculato contra a previdência social (STF, HC 80336/RJ, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 12.9.00);

b) quando a quadrilha dedica-se ao uso de documentos falsificados que servem, entre outros objetivos, à supressão de tributos federais (TRF 4, HC 20060400025023-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 5.9.06).

Não assim, porém, quando envolvido Juiz de Direito (CF, art. 96, III), que tem foro privilegiado no TJ, terá competência, também, para julgar os demais acusados, em razão da conexão e da continência e por ser considerada a jurisdição de maior gradação, nos termos do inciso III do art. 78 do CPP (STF, RHC 81944/RJ, Velloso, 2ª T., u., 4.6.02, escândalo da Previdência – caso Nestor-Jorgina).

- JE

Foi reconhecida a competência da JE nos seguintes casos:

a) da quadrilha integrada, entre outros agentes, por um policial rodoviário federal, o qual, no entanto, não se valeu do cargo para a perpetração do roubo tentado, no qual utilizado o expediente de fingir-se uma coré de prostituta para que a vítima parasse o caminhão (STJ, HC 50703/SP, Dipp, 5ª T., u., 18.9.06);

b) da quadrilha atuante em vários Estados da Federação (STJ, CC 38817/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 26.3.07).

- Justiça Comum e Justiça Militar

Não foi reconhecida a existência de crime militar, mantendo-se a competência da Justiça Comum nos seguintes casos:

a) de quadrilha formada por policiais civis e militares para a prática de crimes contra o patrimônio (STF, HC 74127/RJ, Velloso, 2ª T., u., 15.4.97);

b) de encontros eventuais da quadrilha no interior de organizações militares (STJ, HC 45726, Dipp, 5ª T., u., 3.11.05).

De todo modo, inexistindo previsão do crime de quadrilha entre os crimes militares, remanesce a competência da Justiça Comum para o julgamento de tal delito, ainda que os demais delitos cometidos sejam militares (STF, HC 82142/MS, Maurício Corrêa, Pl., u., 12.12.02).

- Juízo Falimentar

De acordo com o STJ: “Ainda que o delito de formação de quadrilha não seja propriamente falimentar, o seu julgamento compete ao Juízo da Falência, em virtude da conexão, porque evidenciado que a sua prática ocorreu no mesmo contexto em que cometidos os crimes falimentares” (HC 51362/SP, Dipp, 5ª T., u., 18.5.06).

- Conexão

De acordo com o STF: “A conexão entre os crimes de roubo e quadrilha implica na unidade do processo e julgamento e determina a competência” nos termos dos arts. 76 e 79 CPP (STF, HC 68139/RS, Brossard, 2ª T., u., 3.8.90).

A seu turno, o TRF4 decidiu que:

PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONEXÃO. CONEXÃO OBJETIVA E POR CONCURSO. JURISDIÇÃO PREVALENTE. 1. A existência de delitos praticados para facilitar ou ocultar outras infrações, gera a conexão objetiva, do inciso II do art. 76 CPP. Também outros crimes foram realizados pelos mesmos integrantes do grupo criminoso que, ao combinarem a prática dos sucessivos crimes, fazem incidir a regra da conexão intersubjetiva por concurso (inciso I, segunda figura, do art. 76 CPP). 2. O resultado é o simultaneus processus, reunindo-se no foro prevalente todos os crimes com prática organizada pela mesma quadrilha, inclusive com liame de finalidade entre alguns deles. 3. Juízo prevalente do local com crime de maior pena. (TRF 4, CC 20050401023850-3/PR, 4ª S., u., 20.10.05).

- Competência Territorial

Se a quadrilha agem em diversos Estados, a competência territorial é firmada pela prevenção (STJ, CC 48652/MG, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 8.3.06; RHC 18.242/RJ, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 6.3.07).

- Busca e Apreensão em Domicílio

Em se cuidando de crime permanente, configura-se um estado de flagrância, de modo que não há desrespeito à inviolabilidade do domicílio, no ingresso de policiais em domicílio a fim de efetuar busca e apreensão, ainda que sem mandado judicial, pois incidente a exceção prevista no inciso XI do art. 5º da CF (STF, HC 74127/RJ, Velloso, 2ª T., u., 15.4.97).

- Meios Investigatórios

- Quadrilha e Organização Criminosa

É controvertido o tema da distinção entre quadrilha e organização criminosa, em especial em virtude da redação da Lei 9.034/95, que trata dos meios operacionais para a investigação dos crimes praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.

Na jurisprudência, há duas interpretações, uma pela equiparação dos conceitos, outra que os diferencia.

Para a primeira corrente, que é dominante na jurisprudência: “O conceito de organização criminosa é tema que pode até conduzir a uma certa controvérsia no plano doutrinário, mas, a jurisprudência é sólida no sentido de que o artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) é o tipo incriminador que retrata essa figura penal” (HC 20060300029749-5/MS, Wilson Zauhy, 5ª T., u., 18.9.06). Sendo assim, podem ser utilizados, para investigar a quadrilha, os meios regulados pela Lei 9.034/95 (TRF3, HC 20060300017809-3/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., m., 8.8.06).

Na mesma linha, para Cirino dos Santos: “do ponto de vista jurídico-penal, o conceito de crime organizado seria desnecessário, porque não designaria nada que já não estivesse contido no conceito de bando ou quadrilha, um tipo de crime contra a paz pública previsto em qualquer Código Penal”.

É certo, porém, que o mero concurso de agentes, de forma ocasional, na atrai a incidência da Lei 9034/95 (STF, HC 82966/SP, Jobim, 2ª T., 20.5.03).

- Denúncia

De acordo com o STF: “à aptidão da denúncia por quadrilha bastará, a rigor, a afirmativa de o denunciado se ter associado à organização formada de mais de três elementos e destinada à prática ulterior de crimes; para que se repute idônea a imputação a alguém da participação no bando não é necessário, pois, que se lhe irrogue a cooperação na prática dos delitos a que se destine a associação, aos quais se refira a denúncia, a título de evidências da sua formação anteriormente consumad” (STF, HC 70290/RJ, Pertence, Pl., m., 30.6.93).

Em se cuidando de crime de autoria coletiva: “a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso da ação penal” (STF HC 75868/RJ, Maurício Corrêa, 2ª T., 10.2.98). Exige-se, porém, que a denúncia estabeleça “o vínculo entre as condutas atribuídas aos acusados e os atos ilícitos supostamente praticados” (STF, HC 83948/SP, Velloso, 2ª T., u., 20.4.04)

Na mesma linha, para o STJ: “Tratando-se de homicídios qualificados e formação de quadrilha armada supostamente cometido por dezessete réus, não se tem como inepta a denúncia que não descreve, pormenorizadamente, a conduta dos denunciados, quando não obstrui, nem dificulta o exercício da mais ampla defesa, eis que evidenciada a relação de causa e efeito entre as imputações e o paciente.” (HC 47168/PR, Dipp, 5ª T., u., 16.2.06).

- Quadrilha para Sonegação Fiscal e Lançamento Definitivo

Ao contrário do que se dá com os crimes de sonegação (STF, HC 81611), não se exige o lançamento definitivo para o oferecimento de denúncia por quadrilha para sonegação fiscal, como no caso em que é imputada “a criação de uma organização, especificamente voltada para a sonegação fiscal, narrando fatos outros como a criação de empresas fantasmas, utilização de ‘laranjas’, declaração de endereços inexistentes ou indicação de endereços iguais para firmas diversas, alterações freqüentes na constituição social das empresas, inclusive com sucessões em firmas estrangeiras, nos chamados ‘paraísos fiscais’ (supostamente para dificultar a localização de seus responsáveis legais), emissão de notas fiscais e faturas para fornecer aparência de legalidade, entre outras coisas.” (STF, HC 84423/RJ, Britto, 1ª T., m., 24.8.04). No mesmo sentido: TRF 4, EINRCCR 20040401044181-0/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 20.10.05.

- Separação dos Feitos

É possível a separação dos feitos, com fundamento na conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 80 do CPP (STF, AP-AgR 336/TO, Velloso, Pl., m., 1.9.04). Isso não impede, porém, que um dos coréus, em favor do qual se deu a separação, seja condenado, desde logo, antes do julgamento da ação principal, pelo delito de quadrilha (STF, HC 62153/SP, Rafael Mayer, 1ª T., 8.2.85). No mesmo sentido, afirmando expressamente que o crime de quadrilha não pressupõe, necessariamente “condenação de todos os agentes, num mesmo processo, pela mesma sentença” (STF, HC 73593/SP, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 11.6.96). Também no mesmo sentido: STJ, REsp 810931/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.6.07.

- Sentença

Consoante decidido pelo STF, em se tratando de crime de autoria coletiva: “Nos crimes de quadrilha não é exigida minuciosa demonstração dos atos de cada participante, bastando a comprovação de que o réu teve participação na associação ilícita.” (HC 73963/DF, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 20.8.96).

- Prova

De acordo com o STF: “Não se pode ter como sugestivo do crime de quadrilha a mera menção ao nome do impetrante por outros acusados, segundo captada em interceptações telefônicas, sem qualquer base concreta que demonstre, minimamente, a eventual prática delitiva” (STF, HC 89310/SP, Gilmar Mendes, 2ª T., m., 31.3.09).

- Extinção da Punibilidade

A extinção ou suspensão da punibilidade do crime efetivamente praticado, como, por exemplo, em função do pagamento (STF, HC 84223/RS, Grau, 1ª T., u., 3.8.04;STJ, HC 50157/SC, Dipp, 5ª T., u., 7.11.06; TRF 4, HC 20000401016103-0/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 23.3.00; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.10.05), parcelamento (STF, HC 84453/PB, Pertence, 1ª T., m., 17.8.04; TRF3, HC 20040300020136-7/SP, Luciano Godoy, 1ª T., u., 11.10.05) ou prescrição (TRF5, HC 9505234309/CE, Araken Mariz, 2ª T., u., 5.12.95), não afeta o crime de quadrilha.

- Termo Inicial da Prescrição

Cuidando-se de crime permanente, o termo inicial da prescrição é o momento da cessação das atividades da quadrilha (TRF3, HC 95030157374/SP, Domingos Braune, 2ª T., u., 16.5.95). Isso significa dizer que não se pode considerar a data do cometimento, pela quadrilha, de um dos crimes efetivamente cometidos como termo inicial da prescrição (TRF4, AC 19980401074476-1/SC, Tânia Escobar, 2ª T., m., DJ 29.9.99).

- Apelo em Liberdade

Embora o tema tenha perdido relevância com a predominância do entendimento jurisprudencial de que a prisão em decorrência da sentença condenatória para o agente que respondeu ao processo solto pressupõe a concorrência dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, faço o registro de que, de acordo com o TRF da 2ª Região: “O art. 9º da Lei nº 9.034/95 é norma de direito processual, de natureza especial, que não se aplica a toda e qualquer quadrilha, mas incide em hipótese em que se verifique o alto grau de especialização da associação criminosa, e, bem assim, se possa constatar a relevância da contribuição do agente dentro da estrutura da quadrilha. Inaplicável, pois, a referida norma a hipótese de associação a que a própria sentença reconhece como rudimentar.” (HC 20020201002748-1/RJ, Frederico Gueiros, 3ª T., u., 5.2.02).

Hoje tal norma é tida como revogada por incompatibilidade com o art. 387, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/08.

- Bibliografia

ALEO, Salvatore. The Definition and Repression of Organized Crime. In: LONGO, Francesca. The European Union and the Challenge of Transnational Organized Crime. Towards a Common Police and Judicial Approach. Milão: Giuffré, p. 61-75, 2002.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Crime Organizado. RBCCRim. n. 42, p. 214-224, jan.-mar. 1994.

ESTELLITA, Heloísa. Criminalidade de Empresa. Quadrilha e Organização Criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. A criminalidade organizada: do fenómeno ao conceito jurídico-penal. RBCCrim. n. 71, p. 11-30, mar-abr. 2008.

PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Organização Criminosa. Nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: RT, 2009.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La Criminalidad Organizada y la Función del Delito de Asociación Ilícita. In: FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; ANARTE BORRALLO, Enrique. Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva. Fundación El Monte, p. 177-190, 1999.

SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley. Repressão ao Crime Organizado. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 2003.

TOURINHO, José Lafaieti Barbosa. Crime de Quadrilha ou Bando & Associações Criminosas. Curitiba: Juruá, 2003.

6. Moeda Falsa (CP, arts. 289-291)

- Tipo Básico (CP, art. 289, “caput”)

- NOÇÃO

O tipo do caput não é o mais comum na prática, pois, na maior parte dos casos, o fato surge quando a moeda falsificada é introduzida em circulação.

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido de forma principal (TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03) é a fé pública, ou seja, a segurança da sociedade em relação à moeda, ao meio circulante e à circulação monetária (TRF3, HC 12773/MS, Nabarrete, 5ª T., u., 21.5.02; TRF4, AC 20010401037286-0/PR, Fábio Rosa, 6ª T., u., DJ 3.10.01). O patrimônio particular é protegido apenas de forma mediata (TRF4, AC 9704096313/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 31.3.99).

- SUJEITO ATIVO

Cuida-se de crimes comuns, que podem ser cometidos por qualquer pessoa (TRF1, AC 19994000000074-7/PI, Luciano Amaral, 3ª T., u., 6.8.03; TRF3, AC 20016117002045-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.12.03).

É possível a participação, por exemplo, na “mediação para que o moedeiro obtivesse adquirente das cédulas falsas” (STF, RHC 47487/SP, Aliomar Baleeiro, 1ª T., DJ 20.2.70).

De acordo com o TRF4: “Havendo a comunhão de desígnios entre os participantes da quadrilha formada para a falsificação de moeda, todos respondem pelo mesmo tipo legal (art. 289, caput, do CP), pouco importando que, na individualização das tarefas, a alguns coubesse apenas colocar em circulação as moedas, não participando diretamente na sua fabricação.” (TRF4, AC 20007000008139-7/PR, Castilho, 8ª T., u., 25.11.02).

- SUJEITO PASSIVO

Sujeitos passivos são o Estado (TRF3, HC 12773/MS, Nabarrete, 5ª T., u., 21.5.02) e a coletividade (TRF4, AC 20010401037286-0/PR, Fábio Rosa, 6ª T., u., DJ 3.10.01).

- TIPO OBJETIVO

- Condutas

Falsificar é imitar, produzindo uma cédula nova.

Alterar é modificar a moeda existente para aumentar o seu valor, aproveitando-se o papel especial utilizado para a fabricação da cédula originária.

- Objeto

Curso legal é o recebimento obrigatório, por força de lei, de determinada moeda que no Brasil é o Real (Lei 9.069/95). Por expressa disposição legal, também a moeda estrangeira, dotada de curso legal no país de origem e curso comercial no Brasil, pode ser objeto do crime.

Não podem ser objeto material do crime em questão: a) o cheque de viagem (Ponciano: 55); b) moeda retirada de circulação. Essa última pode, porém, ser meio para estelionato ou objeto de furto ou roubo.

O objeto do crime pode ser tanto a moeda metálica quanto o papel-moeda. Pode parecer estranha a falsificação de moeda metálica porque no varejo o seu rendimento é menor, mas como crime a sua incidência não é baixa. Com a entrada em circulação da cédula de plástico (polímero) surgiu o questionamento sobre a atipicidade da sua falsificação porque o tipo fala em moeda metálica ou papel-moeda, hoje superada pela retirada daquela cédula de circulação.

- Imitação da Verdade

Quanto aos elementos objetivos do tipo, pode-se dizer que é exigida a idoneidade da falsificação que é a aptidão para enganar, a chamada imitatio veri. Caso o agente se valha de um outro expediente para passar adiante o que parece ser uma cédula como, por exemplo, pagando rapidamente e no escuro ou entregando um aparente maço de notas dos quais somente uma é verdadeira, poderá ocorrer estelionato.

É tradicional a jurisprudência no sentido de que a imitação grosseira, perceptível a olho nu, não caracteriza o crime de moeda falsa, pela falta do requisito ora comentado (STF, HC 43545/SP, Villas Boas, 2ª T., DJ 7.12.66; STF, CJ 6271/MG, Thompson Flores, Pl., DJ 5.12.80; STF, HC 83526/CE, Joaquim Barbosa, 1ª T., 16.3.04; STJ, CC 34277/MG, Carvalhido, 3ª S., u., 26.6.02.

Essa posição veio a ser consolidada pelo STJ, em sua Súm. 73, assim redigida: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

Foi considerada grosseira a falsificação nos casos assim descritos:

a) quando “duas das três testemunhas que tiveram contato com as cédulas falsificadas foram convictas em afirmar que se tratava de “dinheiro nitidamente falso” (STJ, CC 34277/MG, Carvalhido, 3ª S., u., 26.6.02);

b) de “moeda mutilada à metade de seu tamanho original ou em porção inferior não pode ser objeto material do ilícito” (TRF4, AC 00012545720094047206, Paulo Afonso, 8ª T. u., DJ 22.10.10);

c) quando “apesar de atestado, pela perícia, que a cédula falsificada seria hábil a induzir a erro número indeterminado de pessoas, as testemunhas asseveram a má qualidade da falsificação, que não foi capaz de iludi-las” (STJ, CC CC 40967, Dipp, DJ 17.5.04).

Não se considerou grosseira a falsificação:

a) “levada a efeito através da reimpressão de cédula em papel-moeda verdadeiro, onde foi alterado apenas seu valor e aparência superficial com lavagem química, mantidos seus caracteres originais, como marca d’água, filetes de segurança e fio plástico, apto para enganar o homem comum” (STJ, CC 199600679355/SP, Cid Scartezzini, 3ª S., u., DJ 09.6.97);

b) “só verificada mediante utilização de aparelhagem e meios adequados pelos peritos oficiais” (STJ, CC 199000069327/SP, Dias Trindade, 3ª S., u., DJ 10.9.90);

c) que foi hábil a ludibriar diversos comerciantes (TRF5, AC 9705195560/PE, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 8.6.00);

d) “quando o laudo pericial afirma que ‘a cédula em pauta possui qualidade de impressão suficientemente boa para ser confundida no meio circulante comum com papel-moeda autêntico, iludindo pessoas de conhecimento médio’.” (TRF4, AC 20000401029826-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01);

e) pelo mero fato de terem sido feitas com impressora jato de tinta (TRF4, RSE 20017201004024-8/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 20.3.02);

f) quando “para a sua constatação, foi necessária a utilização de instrumentos ópticos de alta precisão e tal conclusão só foi obtida pelos peritos após exame minucioso e detalhado das cédulas” (TRF3, AC 19996105005528-5/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., DJ 5.8.03).

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificação (TRF4, RCCR 9704315368/SC, Darós, 2ª T., u., DJ 18.8.99). É de todo recomendável, aliás, que o juiz o faça, seja para afastar o delito quando constatar a má-qualidade de falsificação tida como boa pelos peritos, como, ao contrário, para reconhecer o crime em caso de falsificação que, embora tida como grosseira pela avaliação pericial, enganou efetivamente as vítimas particulares (TRF4, AC 9504495770/RS, Dipp, 1ª T., u., DJ 3.7.96).

A seu turno, o TRF3 entendeu que: “A pronta descoberta da falsidade não faz prova da idoneidade do falso se protagonizada por pessoas com experiência no assunto, como ocorre com funcionários de supermercado, que inclusive recebem o pertinente treinamento” (TRF3, AC 94030341424/SP, Peixoto Junior, 2ª T., u., DJ 9.2.00).

- CONSUMAÇÃO

O crime do art. 289 do CP consuma-se no momento da contrafação, independentemente da introduzção em circulação da moeda falsa (TRF4, AC 19980401019631-9/SC, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., DJ 17.1.01). Não se exige, tampouco, dano a terceiro (TRF4, AC 20037000033205/PR, Paulo Afonso, 31.3.04).

- CONCURSO DE CRIMES

O tipo é de conduta múltipla, havendo crime único, ainda que o agente pratique mais de uma das condutas descritas, em relação ao mesmo objeto (TRF3, AC 20040399032533-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.2.08).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF.

Cuidando-se de crime que deixa vestígios, exige-se a prova pericial (CPP, art. 158).

- Formas Derivadas (CP, art. 289, § 1º)

- BEM JURÍDICO

Protege-se, de forma direta, a fé pública, ou seja “a segurança da sociedade na circulação monetária” (TRF4, AC 20010401037286-0/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.9.01) e, mediatamente, o patrimônio do particular. (TRF4, AC 9704096313/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 31.3.99).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, exceto o autor da falsificação (TRF4, AC 20000401089100-6/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.9.01). Nesse sentido, é tipo subsidiário, podendo responder o autor de uma das condutas aqui referidas, caso não seja determinada a autoria da falsificação.

A participação supõe, porém, algum apoio ao autor do delito. Não se caracteriza como tal, na falta de prova de conluio, a conduta de quem:

a) aguarda, ao volante do veículo, do lado de fora do estabelecimento comercial aquele que adquire mercadoria com cédulas falsas (TRF4, AC 9304261490/RS, Ari Pargendler, 1ª T., u., DJ 20.10.93; TRF4, AC 9804001381/RS, Fábio Rosa, 6ª T., u., DJ 3.10.01);

b) de quem apenas acompanha o passador das cédulas, ainda que ciente da falsidade (TRF4, AC 20007206000910-5/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 3.6.03).

- TIPO OBJETIVO

Os verbos contemplados pelo tipo derivado, que é misto alternativo (TRF4, AC 20000401089100-6/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.9.01), são: importar; exportar; adquirir; vender; trocar; ceder; emprestar; guardar e introduzir na circulação. De todas, as modalidades mais comuns na prática são guardar e introduzir em circulação, o que pode dar-se de distintas maneiras, sendo o crime de forma livre (TRF3, AC 20016117002045-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.12.03).

Guardar é conduta que não se confunde com ocultar, estando configurado o crime ainda que as cédulas sejam mantidas na carteira ou nos bolsos, desde que evidenciada a ciência da falsidade (TRF4, AC 20037100007325-2/RS, Penteado, 8ª T., u., 14.9.05).

Não há o crime de guarda quando o agente recebeu a cédula de boa-fé, e não tenta introduzi-las, novamente, em circulação (TRF1, HC 910100885/DF, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 27.2.91).

A aquisição poderá dar-se para posterior revenda, com o fim de lucro fácil (TRF4, AC 9404149713/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 16.10.96).

- Imitação da Verdade

Assim como se dá na forma básica, também aqui é requerida a imitação da verdade (imitatio veri) restando afastado o crime quando a falsificação for grosseira (TRF4, AC 9404441040/PR, Carlos Sobrinho, 1ª T., u., 14.11.95), não sendo assim considerada, por evidente, aquela que somente é apurada em exame pericial ou quando há um grande número de pessoas lesadas (TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03). Não se exige, porém, seja a falsificação sofisticada (TRF4, AC 940411239/RS, Fábio Rosa, 3ª T., m., 24.5.94).

- Princípio da Insignificância

A orientação predominante é no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância, sendo irrelevante o número de cédulas, seu valor ou o número de pessoas eventualmente lesadas (STF, HC 96080, Cármen Lúcia, 1a T., DJ 21.8.09; STF, HC 93251, Lewandowski, 1a. T.; STJ, STJ, HC 133812, Arnaldo Lima, DJ 7.6.10; TRF1, AC 19994000000074-7/PI, Luciano Amaral, 3ª T., u., 6.8.03; TRF1, AC 19993800010101-5/MG, 4ª T., u., 8.10.04; TRF2, AC 20010201005234-3/ES, Simone Schreiber [Conv.], 1ª T., m., 24.11.03; TRF3, RSE 19996181006070-7/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 3.4.01; TRF3, AC 20000399043616-9/SP, Nelton dos Santos, 1ª T., u., 26.8.03; TRF4, AC 20010401037286-0/PR, Fábio Rosa, 6ª T., u., DJ 3.10.01; TRF4, AC 20007200009282-0/SC, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 29.5.02; TRF 4, AC 20017200003031-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., v.u., 15.10.03; TRF4, AC 200671150017164, 7a. T., Márcio Rocha, DJ 8.4.11; TRF5, AC 20040500001938-7/CE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 8.6.04.

Em sentido contrário (minoritária): TRF1, RCCR 20043400018952-6/DF, Tourinho, 3ª T., m., 14.2.05; TRF2, RCCR 20020201001261-1/RJ, 1ª T., m., 20.5.02. Além disso, é suficiente para o reconhecimento do crime o risco ao bem jurídico protegido (STF, HC 93251/DF, Lewandowski, 1ª T., u., 5.8.08).

A seu turno, o STF já afirmou que: “A apreensão de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstâncias fáticas da presente impetração, não cria lesão considerável ao bem jurídico tutelado, de maneira que a conduta do paciente é atípica” (STF, HC 83526/CE, Joaquim Barbosa, 1ª T., 16.3.04). No referido julgamento, porém, não foi esse o único argumento para o trancamento da ação penal, pois também restou evidenciado cuidar-se de falsificação grosseira.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TFR, AC, Sampaio Costa, RF 128/203; TRF3, AC 20040399032533-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.2.08). Assim, se o agente não tem conhecimento da falsidade da moeda, não há crime (TRF1, AC 9601253114/RR, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 26.11.96; TRF3, AC 91030220362/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 17.5.94; TRF4, AC 9604159348/SC, Dipp, 1ª T., u., 12.11.96; TRF5, AC 93005007610, Ridalvo Costa, 1ª T., u., 9.3.94; Delmanto, 1991: 441).

Não há previsão de forma culposa (TRF4, AC 96.04.05359-0/RS, Albino [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.5.98; TRF5, AC 920500508/RN, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 18.8.92). Não se admite, tampouco, o dolo eventual (TRF4, AC 9704003765/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., 12.6.97).

Não se exige especial fim de agir (TRF3, AC 20016117002045-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.12.03; TRF3, AC 20036120002245-5/SP, Ana Pezarini [Conv.], 5ª T., u., 8.3.04), como ânimo de lucro (TRF1, AC 19994000000074-7/PI, Luciano Amaral, 3ª T., u., 6.8.03). .

Não raro, há dúvidas e dificuldades na análise da existência do dolo (TRF4, AC 9604672878/SC, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 23.9.98), o que deve ser verificado pela atenta análise das circunstâncias do fato (TRF4, AC 20020401005262-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 3.9.02). Sobre o ponto, o mesmo Tribunal asseverou que: “A introdução de moeda falsa na circulação é delito de esperteza, raramente confessado pelo agente, não podendo prevalecer a negativa de autoria, pura e simples, sobre o conjunto probatório realizado nos autos.” (AC 20000401130787-0/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 26.9.01).

A ementa que segue bem ilustra o exame a ser feito no momento do acertamento do conjunto da prova em relação ao delito de que se cuida:

PENAL. CRIME DE MOEDA FALSA. ARTIGO 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. DESCONHECIMENTO DA FALSIDADE. AUSÊNCIA DO DOLO. CONJUNTO PROBATÓRIO. (...) 2. No crime de moeda falsa o elemento subjetivo do tipo é o dolo, com conhecimento da falsidade da moeda, sendo de rigor que o juiz analise “detalhadamente e com cuidado as circunstâncias que envolvem os fatos, pois se o sujeito nega que tenha ciência da falsidade, deve o julgador se socorrer dessas circunstâncias, dos indícios e presunções. Se o juiz ficar adstrito às declarações do acusado, quanto à negativa do conhecimento da falsidade, dificilmente conseguirá proferir um decreto condenatório.” 3. Destarte, deve o julgador utilizar-se da sua experiência, atentando para o modus operandi freqüentemente utilizado em crimes similares, bem como dar especial atenção à prova testemunhal. 4. O modus operandi é por demais conhecido: negócios efetivados na calada da noite, preferencialmente com pessoas humildes, sendo que o réu nunca sabe precisar a procedência das cédulas falsas – o que, diga-se de passagem, deveria saber, tendo em vista, não raro, tratar-se de, montante expressivo de dinheiro. 5. Nesse perfil é que se encaixa o réu que, além das cédulas falsas – quiçá para reforçar a lisura do negócio, por demais suspeito se fosse fechado apenas com cédulas – efetuou o pagamento com um cheque sem fundos (delito que está sendo julgado pela Justiça Estadual). E mais, o apelante em nenhum momento, além da negativa genérica da autoria e de excludente de tipicidade – ilegitimidade de parte e desconhecimento da falsidade –, logrou, mesmo remotamente, identificar de onde provinham as cédulas. 6. Conjunto probatório que, reforçado pela inconsistência e fragilidade da versão do réu, é suficiente para o decreto condenatório. (TRF4, AC 20000401104017-8/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 30.5.01)

Não foi acatada a tese defensiva da negativa de dolo, por desconhecimento da falsidade das cédulas, nos casos assim descritos:

O Réu apresentou cédula falsa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) para pagamento de despesas num bar e, diante da recusa em recebê-la pela suspeita de falsidade, apresentou uma nota de R$ 10,00 (dez reais) autêntica, tirando-a de bolso diverso das cédulas falsas, demonstrando, com tal atitude, que tinha conhecimento da falsidade e não apresentou provas de que adquiriu as notas falsas de boa-fé, pela venda de uma motocicleta, além de já ter sido preso na posse de dólares falsos, são motivos suficientes para comprovar a autoria. (TRF4, AC 9604042319/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 12.11.97)

Configura-se o crime de moeda falsa quando o agente mantém consigo grande quantidade de dólares, tendo conhecimento da falsidade, porque, anteriormente, já havia tentado trocá-los em estabelecimento bancário, ocasião em que foi informado que não eram autênticos. (TRF4, AC 9604480553/SC, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 21.10.98)

Quem age de boa-fé, não compra de terceiro desconhecido cerca de dois mil e quatrocentos dólares pelo preço de cento e cinqüenta reais, nem usa nome falso ao efetuar pagamento de mercadorias no varejo, nem muito menos se propõe a ‘abrir o jogo’ em troca de ‘um acerto’ com a Polícia. (TRF4, AC 9704170521/SC, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 14.4.99)

O réu não alcançou explicação verossímil para aquisição dos dólares, afirmando que os teria adquirido de pessoa desconhecida, versão que não se compatibiliza com sua condição de comerciante de automóveis, a garantir-lhe certa familiaridade com moeda estrangeira, ensejando maior precaução na conferência da autenticidade do dinheiro. (TRF4, AC 19980401066677-4/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 4.01.00)

O fato de o réu procurar se desfazer das notas falsas quando da aproximação da polícia bem revela que ele tinha consciência do ilícito. (TRF4, AC 19980401085501-7/SC, Eloy Justo [Conv.], 1.ª T., u., DJ 20.9.00)

É improvável que alguém, acreditando lidar com dinheiro verdadeiro, procure mantê-lo oculto no motor do automóvel, sendo também inverossímil que aceite receber de estranho alta quantia em dólares, entregando-lhe cheques em garantia, sem colher a identificação e o endereço do negociante, mesmo porque precisaria contatá-lo acaso fechasse o negócio da compra de terras. (TRF4, AC 19980401014973-1/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 29.11.00)

1. Introduzindo em circulação moeda sabidamente falsa, transmitindo-a para terceiros, como se legítimas fossem as cédulas e guardando as notas, sem intenção de devolvê-las a quem lhes transmitira, ou à autoridade policial, configura-se o crime, eis que os réus, segundo se depreende do conjunto probatório, estavam cientes, o que configura o dolo de suas condutas, acerca de tratar-se de cédulas inidôneas. 2. Respondendo o réu inquérito policial pelo mesmo crime, não pode alegar desconhecer a falsidade das cédulas. Sabendo dessa condição, também não prospera a alegação do co-réu, acerca de que seu comparsa é o responsável exclusivo pelo crime, tanto que chegou a referir o local onde o outro partícipe haveria escondido as cédulas, optando, mesmo assim, por guardar consigo as cédulas. 3. A imputação recíproca não ilide a responsabilização dos réus. Cada um, a seu turno, praticou a conduta delituosa, pouco importando qual foi o primeiro a praticá-la, já que os dois realizaram um dos verbos núcleos do tipo penal, sem que causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade afastassem a tipicidade.” (TRF4, AC 20007107004257-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 20.3.02)

A introdução de moeda falsa em circulação é crime que, costumeiramente, suscita dificuldade de análise da existência do dolo. Reconhece-se, todavia, o dolo, se o réu, estrangeiro e de condição econômica modesta, tenta passar duzentos dólares falsos em estabelecimento comercial, afirmando tê-los comprado de desconhecido no câmbio negro local. (TRF4, AC 9604672878/SC, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 23.9.98)

Em suma, deve o juiz atentar para os seguintes dados, que poderão constituir indícios no sentido de que o agente conhecia, ou não, a falsidade: a) quantidade de cédulas encontradas, pois quanto maior for o seu número, menor a probabilidade de desconhecimento da falsidade; b) o modo de introdução em circulação, como a compra de bens de pequeno valor com cédulas de valor alto, não raro em estabelecimentos comerciais próximos, longe da residência do agente (TRF4, AC 19997110007225, Paulo Afonso, 12.11.03), sucessivas vezes (TFR, AC 6055/PA, Adhemar Raimundo, 3ª T., u., 27.9.83; TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03); c) a existência de outras cédulas de valor menor em poder do agente (TFR, AC 5446/RJ, Costa Lima, 2ª T., u., 15.9.83); d) a reação no momento da apreensão (TRF4, AC 20037100031286-6/RS, Paulo Afonso, 26.5.04), de surpresa, indignação, indiferença, revolta, fuga (TRF4, AC 19997110007225, Paulo Afonso, 12.11.03); e) a verossimilhança da versão do réu para a origem das cédulas (TRF3, AC 9603006129/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 28.5.96; TRF4, AC 9504495770/RS, Dipp, 1ª T., u., 11.6.96) apontando para a existência do dolo a apresentação de versão fantasiosa (TRF3, AC 20016120002854-0/SP, Cecília Melo, 2ª T., u., 14.10.03); f) o grau de instrução do agente (TRF4, AC 920425787/SC, Camargo, 2ª T., 30.3.95; TRF4, AC 9604545850/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 24.6.99); g) o local onde guardadas ou acondicionadas as cédulas (TRF4, AC 20037100031286-6/RS, Paulo Afonso, 26.5.04); h) a confissão em fase policial, corroborada por outras provas, embora negado o dolo em juízo (TRF4, AC 9404149713/PR, Camargo, 2ª T., u., 12.9.96); i) a evidente dissipação, como a entrega de gorjeta de cem dólares a carregador de malas em hotel (TRF2, AC 900220316/RJ, Clélio Erthal, 1ª T., m., 7.1.91); o fato de que o agente trabalhou em estabelecimento bancário (TRF4, AC 20027200014139-5/SC, Maria de Fátima, 7ª T., m., 20.3.07).

Por fim, como asseverado pelo TRF da 3ª Região: “em princípio, não se pode esperar que bancos trabalhem com cédulas espúrias, já que possuem sistemas de segurança mais sofisticados” (TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03).

- Embriaguez

Não exclui o delito (TRF3, AC 20016117002045-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.12.03).

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido no caso de estrangeiro que mora no Brasil há vários anos (TRF2, AC 20015101539449-0/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 21.3.07).

- ILICITUDE

- Estado de Necessidade

Não foi reconhecida a excludente, embora o acusado estivesse endividado e na iminência de perder o emprego, pois ausente a proporcionalidade entre o perigo de lesão ao bem jurídico e a ofensa causada (TRF1, AC 19993800010101-5/MG, 4ª T., u., 8.10.04).

- CONSUMAÇÃO

A forma do § 1º é de ação múltipla, consumando-se pela prática de qualquer uma das condutas do tipo” (TRF4, AC 20007200009282-0/SC, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 29.5.02; TRF4, AC 20007000008139-7/PR, Castilho, 8ª T., u., 25.11.02).

O crime é formal e de perigo (STF, HC 93251/DF, Lewandowski, 1ª T., u., 5.8.08), sendo irrelevantes, para a consumação, a obtenção de vantagem indevida para o agente ou de prejuízo para terceiros (TRF1, AC 19994000000074-7/PI, Luciano Amaral, 3ª T., u., 6.8.03; TRF4, AC 9704096313/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 31.3.99; TRF4, AC 20000401027652-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 5.9.01; TRF4, AC 20007200009282-0/SC, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 29.5.02; TRF4, AC 20037100031286-6/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.5.04).

- Tentativa

É de difícil ocorrência, pois, sendo o tipo múltiplo, ainda que o agente não logre introduzir a cédula em circulação, o delito estará consumado na modalidade guardar (TRF4, AC 20020401024124-0/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 7.5.03) que é pressuposto lógico da introdução em circulação (TRF4, AC 20037000081276-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.2.07).

Em sentido contrário (minoritária): TRF5, AC 20040500001938-7/CE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 8.6.04.

Poder-se-ia admitir a tentativa em caso de autoria mediata, perpetrada por terceiro inimputável, não havendo evidência de que o autor tenha tido a guarda da moeda antes do fato, a não ser que se entenda, em caso tal, que a posse da moeda falsa pelo autor material configura guarda por conta do homem por detrás.

- PENA

- Pena Abstrata

Não é dado ao magistrado deixar de aplicar a pena cominada abstratamente pelo legislador ao delito de moeda falsa e substituí-la por aquela prevista para o estelionato (CP, art. 171), ao argumento de violação do princípio da proporcionalidade (TRF4, AC 2006.71.00.014055-2, Canalli [Conv.], 7ª T., DJ 17.3.11), o que implicaria violação do princípio da separação dos poderes, uma vez que a tarefa de definir crimes e fixar penas é privativa do legislador (CF, art. 5º, XXXIX).

A diferenciação no apenamento para as modalidades do §§ 1° e 2°, com a fixação de pena maior para quem introduz a moeda em circulação para auferir vantagem indevida, e menor para aquele que recebeu a moeda de boa-fé e a reintroduz em circulação a fim de evitar o prejuízo, não ofende o princípio da proporcionalidade (STJ, HC 124039/SC, Laurita Vaz, 5ª T., 23.2.10).

- Primeira Fase

Como a pena em abstrato já é, por si só, bastante elevada, convém que o aumento decorrente da existência de circunstâncias judiciais seja fixado com moderação (TRF4, AC 20067003000695-1/PR, Salise Sanchotene [Conv.], 7ª T., u. 24.10.06).

O prejuízo causado às vítimas pode ser considerado como consequência, em desfavor do acusado (TRF2, AC 199650010030933, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 18.1.06).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

Se o mesmo agente é autor da falsificação e posteriormente introduz as cédulas ou moedas em circulação ou pratica qualquer das outras condutas arroladas no § 1º do art. 289 do CP (importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta ou guarda), responde apenas pela falsificação, uma vez que o delito é de conduta múltipla (TRF3, AC 20040399032533-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.2.08; TRF4, AC 20027003013816-3/PR, Malucelli [Conv.], 8ª T., u., 26.7.06). Haverá, em tais casos, progressão criminosa. Inexistindo a prova da autoria da falsificação, poderá o agente ser condenado pela introdução em circulação.

A introdução de várias cédulas ou moedas em circulação, no mesmo contexto de fato, configura crime único (Noronha, 1975: 128; TRF2, AC 200951014902127, Guilherme Pereira, 2ª TE, 24.5.11; TRF4, AC 20000401130787-0/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 26.9.01).

Já se entendeu igualmente, pela ocorrência de crime único:

a) em relação aquele que adquire e posteriormente introduz em circulação a moeda falsa (TRF1, AC 8901212803, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 23.5.90);

b) na modalidade guardar, quando o agente, além de possuir as cédulas falsas em casa, introduz, ou tenta introduzir uma delas em circulação (TRF4, AC 20027100016150-1/RS, Salise Sanchotene [Conv.], 8ª T., u., DJ 10.1.07).

- Concurso Aparente

Em caso de obtenção de vantagem econômica indevida, o estelionato é absorvido pelo delito de moeda falsa, por aplicação do princípio da consunção (TRF4, AC 9604655310/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 24.12.97) ou da especialidade (TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03).

- Crime Continuado

Quando o agente introduz em circulação cédulas em locais próximos, ainda que em estabelecimentos comerciais distintos (TRF3, AC 96030912387, Sinval Antunes, 1ª T., u., 24.6.97, na mesma data ou em datas próximas (TRF3, AC 200261130002912, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.8.10), há duas orientações:

a) para a primeira, que considero acertada, cuida-se de crime continuado (TRF1, AC 199801000058010, Eliana Calmon, 4ª T., u., 20.8.99; TRF3, AC 20016112005817-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.3.03; TRF4, AC 2008.72.11.000743-2, Canalli [Conv.] 7ª T., 24.2.10)

b) para a segunda, trata-se de crime único, na modalidade guardar, ao argumento de que a guarda é pressuposto lógico da introdução em circulação (TRF4, RSE 200470010078900, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 25.10.06; TRF4, AC 20037000081276-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.2.07), o que não me parece acertado, se as cédulas foram introduzidas em circulação, progredindo a ofensa para fora da esfera pessoal do agente.

- AÇÃO PENAL

- COMPETÊNCIA

É da JF, pois afeta a fé pública da União (STF, RHC 34070, Barros Barreto, 1ª T., DJ 2.5.56), competente, por intermédio do BACEN, para a emissão de moeda (Ponciano: 103), ainda que:

a) tenha por objeto moeda estrangeira (STJ, CC 14462/PE, Anselmo Santiago, 3ª S., u., 9.4.97);

b) cometido no estrangeiro, pois “o crime de falsificação de moeda brasileira, sob a ótica dos interesses nacionais, ofende a fé pública da União, impondo a extraterritorialidade da lei penal brasileira, presentes as hipóteses do artigo 7º, inciso I, “a” e § 2º, do Código Penal” (TRF4, AC 9704287780/PR, Márcio Rocha [Conv.], 2ª T., u., DJ 30.5.01).

A competência será, porém, da JE, no caso de falsificação grosseira, em que a moeda falsa é considerada meio para o estelionato, como já visto (STJ, Súm. 73).

- Conexão

Tem sido entendido que o mero fato de terem se dado na mesma ocasião não determina conexão:

a) entre os delitos de porte de arma (Lei 10.826/03, art. 12) e de introdução em circulação de moeda falsa (TRF4, AC 20067003000695-1/PR, Salise Sanchotene [Conv.], 7ª T., u. 24.10.06; TRF4, RSE 20057001000876-7, Tadaaqui Hirose, 7ª T., 11.1.06; TRF4, AC 20007102001453-7, Penteado, 8ª T., DJ 10.1.07);

b) de guarda de moeda falsa e tráfico interno de droga (STJ, HC 23.955/RS, Dipp, 5ª T., 18.9.03).

- Denúncia

Mera incorreção quanto ao valor das cédulas não compromete a denúncia (TRF4, AC 19980401066677-4/SC, Eloy Justo, 1ª T., u., DJ 4.1.00).

Já se admitiu, ainda, que o fato de a denúncia imputar expressamente a conduta de introduzir em circulação não afasta a possibilidade de condenação pela conduta de guardar, que está implícita na primeira, uma vez que não se admite introdução em circulação que não tenha sido antecedida da guarda (TRF3, AC 19990399082739-7/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., DJ 7.11.02).

- PROVA

- Ônus da Prova

É do acusado o ônus de provar a alegada origem das cédulas, em especial quando inverossímil a alegação (TRF4, AC 95.04.49577-0, Dipp, 1ª T., 11.6.96).

- Perícia

A prova da falsidade das cédulas pressupõe a realização de exame pericial (TRF4, AC 9604499289/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 16.7.97). Cabível, porém, a condenação, se a falsificação, embora tida como de má qualidade pela perícia, foi aceita pelas vítimas (TRF4, AC 9504495770/RS, Dipp, 1ª T., u., 11.6.96).

- Prisão em Flagrante

A modalidade guardar é permanente, admitindo a prisão em flagrante, ainda que a ação policial tenha sido determinada por outro motivo (TRF4, HC 9304384575/SC, Furquim, 2ª T., u., DJ 6.4.94)

O delito não foi considerado permanente, porém, nas modalidades adquirir e introduzir em circulação (TRF1, RCCR 9301221985/MG, Nelson da Silva, 4ª T., u., 13.10.93). No segundo caso, porém, em se cuidando de crime de conduta múltipla, poderá haver flagrante na modalidade guardar, se o agente já estava na posse da moeda antes da introdução em circulação.

- Forma Privilegiada (art. 289, § 2º)

- SUJEITO ATIVO

Somente aquele que recebeu a moeda falsa ou adulterada de boa-fé.

- TIPO OBJETIVO

A conduta consiste em restituir à circulação, ou seja, reintroduzir, colocar novamente em circulação a mesma moeda anteriormente recebida. Não é típica, na forma privilegiada, a conduta de guardar, ainda que posterior à ciência da contrafação, de modo que não responde pelo crime o agente que mantém a cédula falsa em seu poder, mas não chega sequer a tentar reintroduzi-la em circulação (TRF4, AC 20067108003124-4/RS, Baltazar [Conv.], 8ª T., u., 26.3.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado à vontade de evitar o prejuízo decorrente do recebimento da moeda de boa-fé. De acordo com o TRF4: “Quem adquire moeda falsa sem ter conhecimento do vício não comete crime nenhum: o fato é atípico. Mas se depois vem a saber da falsidade e restitui o dinheiro à circulação, aí pratica crime. O tipo, contudo, nessa hipótese, é o art. 289, § 2º, do CP, forma privilegiada, pois o agente não visa propriamente o lucro, procurando, tão-somente, ‘passar o mico’, isto é, livrar-se do prejuízo.” (TRF4, AC 19980401046778-9/SC, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 3.2.99).

- CONSUMAÇÃO

Com a reintrodução em circulação.

- Tentativa

É admissível, ao contrário do que se dá na forma do § 1º (TRF4, AC 20027005000257-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 17.12.03).

- Forma Qualificada (art. 289, § 3º)

- SUJEITO ATIVO

Somente o funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão, ou seja, do órgão encarregado da emissão e produção de moeda, ou seja, da Casa da Moeda ou do BACEN.

- TIPO OBJETIVO

Os verbos nucleares são emitir ou autorizar. Na primeira hipótese o agente emite, pessoalmente, a moeda ou o papel-moeda. Na segunda, autoriza, permite, que terceiro o faça.

Objeto do crime será a moeda metálica com título ou peso inferior ao legal ou papel moeda em quantidade superior à autorizada.

O § 4º traz modalidade derivada para aquele que desvia ou faz circular moeda cuja circulação ainda não havia sido autorizada. Há aqui uma antecipação da autorização no tempo.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera prática de qualquer das condutas, independentemente de proveito para o agente ou prejuízo para terceiro.

- Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa (art. 290)

- SUJEITO ATIVO

A modalidade do caput é comum, podendo ser cometida por qualquer pessoa.

Se o agente for funcionário público que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil acesso, em razão do cargo, o máximo da pena é elevado, na forma do parágrafo único. A pena de multa será calculada de acordo com as regras dos arts. 49 e 60 do CP, de modo que perdeu relevância a referência a aumento do valor da pena de multa desde o advento da Lei 7.209/84, que cancelou, no CP, quaisquer referências a valores de multa.

- TIPO OBJETIVO

Formar tem aqui o sentido de montar, a partir de fragmentos de cédulas verdadeiras.

O crime do art. 290 do CP acontece no caso de formação de uma cédula a partir de cédulas recolhidas, ou seja, retiradas de circulação. No caso da lavagem de uma nota de um real para imprimir uma nota de cinquenta reais, ocorre o delito do art. 289, distinguindo-se do art. 290 porque nesse os fragmentos são de cédula que já foi retirada de circulação. Já o STF decidiu que: “Alterar moeda-papel, com aposição de fragmentos de uma cédula sobre outra, para aparentar maior valor, é delito punido pelo art. 289 e não pelo art. 290 do Cód. Penal.” (STF, RE 55.697, Victor Nunes, Pl., 20.5.65).

A segunda modalidade consiste em suprimir, ou seja, apagar, fazer sumir, sinal indicativo da inutilização, como o carimbo que se destina a deixar claro que a cédula está destinada à ser destruída.

Por fim, resta incriminada a conduta de restituir à circulação, ou reintroduzir cédula, nota ou bilhete que já havia sido recolhido para fins de destruição.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera prática de qualquer das condutas, independentemente de proveito para o agente ou prejuízo para terceiro.

- Petrechos para Falsificação de Moeda (art. 291)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Fabricar é montar, criar, dar existência.

Adquirir é comprar, mediante pagamento.

Fornecer é prover, disponibilizar, entregar, colocar à disposição, mediante pagamento ou gratuitamente, como deixa claro o texto.

Possuir é estar na posse.

Guardar é cuidar, depositar, ou manter em depósito, ainda que por conta de terceiro.

Objeto do crime é o maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado especialmente à fabricação de moeda.

Cuida-se de um tipo antecipado, devendo averiguar-se a destinação dos petrechos.

De acordo com o TRF4: “Para a configuração do delito previsto no art. 291 do Código Penal, não é necessário que os petrechos somente se prestem à falsificação de moeda, bastando que, em função de sua natureza, sejam destinados àquela finalidade.” (AC 20010401033815-2/PR, Fábio Rosa, 7ª T., DJ 11.9.02).

Em sentido contrário: “Se os petrechos ou instrumentos apreendidos não se prestam apenas para a contrafação da moeda, já que podem ser utilizados para a prática de outras fraudes, como, por exemplo, o ‘conto do paco’, a competência para conhecer da ação penal é da Justiça Estadual.” (STJ, CC 199400051123/SP, Anselmo Santiago, 3ª S., DJ 5.12.94).

No mesmo sentido o TRF3 ao afirmar que: “Lápis de cor não é objeto especialmente destinado à falsificação de moeda, como exige o tipo penal.”(TRF3, AC 97030566243/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 23.5.00).

De outro lado: “Se as notas apreendidas são autênticas, o fato de se prestarem a eventual elaboração de notas falsas não constitui, por si só, o crime do art. 291 do Código Penal.” (TRF4, AC 9504548261/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 22.5.96).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera prática de qualquer das condutas, independentemente de proveito para o agente ou prejuízo para terceiro.

- CONCURSO DE CRIMES

A introdução em circulação de cédulas produzidas na forma do art. 291 configura o delito do § 1º do art. 289 do CP, cuidando-se de crime progressivo (TRF3, AC 9703056624-3/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 23.5.00).

- Bibliografia

PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Crimes de Moeda Falsa. Curitiba: Juruá, 2000.

7. Crimes Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral (CP, arts. 312-327)

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é “o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da administração pública” (Hungria: 311), entendida esta como o conjunto das funções realizadas pelos órgãos do Poder Público da administração direta, incluindo as atividades administrativa em sentido estrito, legislativa e judiciária; bem como a administração indireta e até mesmo a administração pública estrangeira (Cap. II-A). Secundariamente, também protegem-se interesses de particulares, como no caso do peculato (CP, art. 312), que recai sobre bem particular que está sob a guarda da administração ou a honra do funcionário no desacato (CP, art. 331).

O Tít. XI do CP não contém toda a proteção dos crimes contra a administração pública, que é objeto, também de leis especiais, como a LAA (Lei 4.898/65), a Lei dos Crimes de Prefeitos (DL 201/67) e a LL (Lei 8.666/93).

- CLASSIFICAÇÃO

O primeiro capítulo deste último título do CP traz os crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral, em seus arts. 312 a 326. São os chamados crimes funcionais ou delicta in officio. Estes crimes são designados crimes funcionais próprios quando, afastada a qualidade de funcionário, o fato resta atípico, como na corrupção passiva (CP, art. 317); e impróprios quando, afastada a qualidade de funcionário, sobrevém mera desclassificação ou atipia relativa, como no peculato (CP, art. 312).

Os demais capítulos do título XI tratam, respectivamente: dos crimes praticados por particular contra a administração em geral (Cap. II); dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira (Cap. II-A); dos crimes contra a administração da Justiça (Cap. III) e dos crimes contra as finanças públicas (Cap. IV). Os capítulos II-A e IV foram acrescidos, enquanto os demais figuravam já na redação originária do CP.

- FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Pode causar algum estranhamento a utilização da expressão funcionário público, uma vez que a moderna terminologia do direito administrativo se vale da expressão servidor público. A explicação é dada pela tradição. Tendo sido elaborado o CP em 1940, utilizou-se o termo corrente à época, mantido até hoje na lei e adotado pela doutrina e jurisprudência penais. Não há problema, porém, em referir-se a servidor público, embora não seja usual.

No âmbito do direito administrativo, há duas posições sobre a conceituação de funcionário. Para a corrente restritiva, somente é funcionário aquele que tem poder de império, exerce parcela de autoridade, estando excluídos aqueles que executam materialmente tarefas simples. Já pela corrente ampliativa, funcionário é qualquer pessoa que exerça função pública, ou seja, toda atividade do Estado que tenha por fim a satisfação de uma necessidade ou conveniência pública. Para a segunda corrente de opinião, a condição de funcionário não deriva da autoridade, mas do exercício de função pública.

O CP traz, em seu art. 327, um conceito ampliativo de funcionário público para fins penais, determinado pelo exercício da função pública, ou seja, por um critério objetivo, e não pela natureza do vínculo com a administração, o que representaria a adoção de um critério subjetivo.

De acordo com o art. 327 do CP, considera-se funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração.

Segundo o art. 3º da Lei 8.112/90, que estabelece o RJU dos servidores da União: “Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.” Pouco importa a forma de provimento de cargo público, se efetivo, com estabilidade após o estágio probatório, ou em comissão, passível de demissão ad nutum, pois o que define o ocupante de cargo público é a existência de um vínculo estatutário com a administração. Na doutrina, diz-se que: “Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei” (Mello: 233). Refere-se, então, aos servidores públicos civis, como referido na CF, antes da EC 19.

Esse conceito dá o sentido da expressão cargo público utilizada pelo art. 327 do CP, sem, no entanto, esgotá-la. Explico-me. É que também são funcionários públicos os servidores regidos por leis estaduais e municipais, bem como aqueles que não são disciplinados pelo regime geral, mas por legislação especial, tais como Magistrados, membros do MP, da advocacia pública, da defensoria pública, diplomatas, policiais, militares, em se tratando de crime comum.

O mesmo vale para os ocupantes de cargo eletivo, chamados, no direito administrativo, agentes políticos (STJ, AP 336/ES, Direito, CE, u., 16.3.05). Isso para qualquer esfera de governo ou poder, estando incluídos o Presidente da República (STJ, HC 9.504/DF, Vidigal, u., DJ 17.4.00), os Governadores de Estado (STF, Inq. 1769/DF, Velloso, Pl., 1.12.04), os Prefeitos (STF, RTJ 113/560; STF, HC 72.465-5/SP, Celso de Mello, u., DJ 24.11.95; STJ, RHC 7990/MG, Fernando Gonçalves. 6ª T., u., DJ 30.11.98); os Senadores, Deputados Federais e Estaduais, bem como os Vereadores.

De lembrar ainda que: “Os oficiais de registro e notário são servidores públicos em sentido lato (RE 178.236, Plenário)” (STF, HC 74.131/MG, Moreira Alves, 1ª T., 18.2.97). A propósito, assim dispõe o art. 24 da Lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da CF, dispondo sobre serviços notariais e de registro, conhecida como Lei dos Cartórios: “A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública”. Assim, exercendo função delegada do Poder Público, tais agentes são funcionários públicos para fins penais.

Ocupante de emprego público é aquele que mantém um vínculo com a administração regido pela CLT. É o servidor público trabalhista ou celetista, também chamado de empregado público. O conceito é determinado pelos arts. 2º e 3º da CLT, estando o pólo do empregador ocupado pela administração pública, como no caso de contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF, regulamentado pela Lei 8.745/93, bem como pela Lei 9.962/00.

Finalmente, função pública, ao contrário do emprego e do cargo públicos, não tem conceito legal ou doutrinário unívoco. Como o conceito da lei é ampliativo, sendo irrelevantes até mesmo a existência de remuneração ou a transitoriedade do exercício para a determinação da condição de funcionário público, a noção de função serve para estender a aplicação do conceito àqueles que, sem ocupar cargo ou emprego público, desempenham uma atividade exercida pelo Estado para a consecução dos seus fins, incluindo particulares em colaboração com a Administração (Mello: 232). O termo função é genérico, abrangendo os demais, podendo ser definida como o: “objeto da atividade a ser exercida pelo agente público detentor de cargo, emprego ou outra espécie de vínculo com o Estado” (Fazzio Jr.: 79). O conceito de função não é empregado, no art. 327 do CP, no sentido de função de confiança, ou seja, de “plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição)” (Mello: 234). Com efeito, os titulares de funções de confiança, como são comumente chamadas, já ocupam cargo público, ostentando a qualidade de funcionário por tal condição.

A transitoriedade no exercício da função e a inexistência de remuneração não afastam a qualidade de funcionário, como deixa claro o exemplo dos jurados, em relação aos quais assim dispõe o art. 438 do CPP: “Os jurados serão responsáveis criminalmente, nos mesmos termos em que o são os juizes de ofício, por concussão, corrupção ou prevaricação (Código Penal, arts. 316, 317, §§ 1º e 2º, e 319).”

Quem exerce munus ou encargo público como o tutor ou curador dativo e o inventariante não é funcionário público. Também não são considerados funcionários o síndico da massa falida e os eleitores, pois sujeitos a lei especial (Aquino: 15).

Assim, são considerados funcionários públicos por desempenharem uma função, pública, embora sem exercer cargo ou ocupar emprego público:

a) o estagiário de órgão público, como a Defensoria Pública (STF, RHC, Moreira Alves, RTJ 77/791);

b) o despachante aduaneiro (TRF4, RSE 20000401053736-3/RS, Maria Isabel [Conv.], 1ª T., u., 12.12.00; TRF4, RSE 20027103000808-7/RS, Germano, 7ª T., u., 11.11.03; TRF4, AC 20017008003274-1/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.4.07), assim como o mandatário para fins de desembaraço aduaneiro, uma vez que exigem autorização e controle estatal, inclusive com a possibilidade de aplicação de penalidades administrativas (TRF4, AC 20030401058203-5/RS, Décio da Silva, 7ª T., u., 1.8.06);

c) os mesários, membros de junta eleitoral e junta apuradora;

d) os auxiliares do juízo, tais como depositário judicial, leiloeiro, estagiário, perito judicial, serventuário de cartório privado, seja judicial ou notarial;

e) o voluntário, como o ambientalista que atua em conjunto com o IBAMA;

f) a empregada de empresa prestadora de serviço que atua como recepcionista no Departamento de Polícia Federal (STJ, RHC 9602, Carvalhido, 6ª T., u., 23.5.00);

g) o liquidante de instituição financeira em liquidação extrajudicial (TRF3, HC 2000 0300018899-0/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 27.6.00).

Não é considerado funcionário público o cacique de comunidade indígena, ainda que seja escolhido pela comunidade para entabular contatos com a FUNAI, o que “apenas lhe confere responsabilidade no encaminhamento das demandas da comunidade e não a responsabilidade patrimonial peculiar dos servidores públicos” (TRF4, AC 20020401047966-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03).

O art. 337-D do CP traz a figura do funcionário público estrangeiro.

Já nos termos do art. 2º da Lei 8.429/92: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

O art. 84 da Lei 8.666 define, de forma ainda mais ampliada, o conceito de servidor público para fins dos crimes de licitações.

Por fim, registro que o conceito do art. 327 está de acordo com aquele da Convenção da ONU contra a corrupção, assim redigido:

a) Por “funcionário público” se entenderá: i) toda pessoa que ocupe um cargo legislativo, executivo, administrativo ou judicial de um Estado Parte, já designado ou empossado, permanente ou temporário, remunerado ou honorário, seja qual for o tempo dessa pessoa no cargo; ii) toda pessoa que desempenhe uma função pública, inclusive em um organismo público ou numa empresa pública, ou que preste um serviço público, segundo definido na legislação interna do Estado Parte e se aplique na esfera pertinente do ordenamento jurídico desse Estado Parte; iii) toda pessoa definida como “funcionário público” na legislação interna de um Estado Parte. Não obstante, aos efeitos de algumas medidas específicas incluídas no Capítulo II da presente Convenção, poderá entender-se por “funcionário público” toda pessoa que desempenhe uma função pública ou preste um serviço público segundo definido na legislação interna do Estado Parte e se aplique na esfera pertinente do ordenamento jurídico desse Estado Parte;

- Médico Conveniado ao SUS

Embora minha posição seja pela extensão da qualidade de funcionário, registro que é controvertida a qualidade de funcionário no caso de médico ou administrador hospitalar conveniado ao SUS, em relação ao qual há duas posições:

a) não é funcionário público (STJ, RHC 8267/RS, 6ª T., u., DJ 7.5.99; STJ, HC 24466/RS, Fernando Gonçalves, 6ª T., m., 25.2.03);

b) é funcionário público por equiparação (STJ, ROHC 12405, José Arnaldo, 5ª T., u., 2.10.03; STJ, REsp. 277045/PR, Carvalhido, 6ª T., u., 25.8.04; TRF4, HC 20000401089239-4/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 22.11.00; TRF4, RC 19997105003716-0/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 20.3.02).

Uma terceira orientação invoca o § 1º do art. 327 para o efeito de considerar funcionário público o administrador hospitalar e o médico conveniados ao SUS (TRF4, AC 20017113001966-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, m., 25.10.06), os quais não seriam considerados funcionários por equiparação antes da alteração mencionada (STF, HC 83830/RS, Marco Aurélio, 1ª T., 8., 9.3.04).

- Advogado Dativo

Igualmente quanto ao advogado dativo há controvérsia. No sentido de que não é funcionário público: STJ, RHC 3.900/SP, Cernicchiaro, 6º T., u., DJ 3.4.95; STJ, RHC 8.856-RS, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 21.2.00. Em sentido contrário: STJ, HC 8.954/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 19.2.01.

- Início da Condição de Funcionário

O funcionário somente adquire tal condição com o início do exercício no cargo, momento a partir do qual poderá responder pelos delitos enumerados no Cap. I do Tít. XI do CP, com exceção dos crimes de corrupção, concussão e exercício funcional ilegalmente antecipado (arts. 316, 317 e 324), que podem ser cometidos antes do início do exercício. À propósito, a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção considera funcionário aquele que já foi designado ou empossado (art. 2, a).

- Ex-Funcionário

O funcionário aposentado ou exonerado por outro motivo não é funcionário para fins penais. Como regra geral, o funcionário assume esta condição com o início do exercício e a mantém até a exoneração. Por exceção, os delitos de corrupção e concussão podem ser cometidos ainda antes do exercício da função, mas em razão dela.

Em alguns delitos como a advocacia administrativa e a violação de segredo, o conflito de interesses pode subsistir ainda após o desligamento formal do serviço público. Em casos tais, seria justificável a manutenção desta qualidade, ainda que por um período determinado. Destaco que a Convenção das ONU contra a corrupção, estipula, em seu art. 12, e, que os Estados-Partes deverão:

Prevenir os conflitos de interesse impondo restrições apropriadas, durante um período razoável, às atividades profissionais de ex-funcionários públicos ou à contratação de funcionários públicos pelo setor privado depois de sua renúncia ou jubilação quando essas atividades ou essa contratação estejam diretamente relacionadas com as funções desempenhadas ou supervisionadas por esses funcionários públicos durante sua permanência no cargo.

- Funcionário Público por Equiparação (CP, art. 327, § 1º)

Há duas correntes quanto à interpretação do termo paraestatal, empregado no § 1º do art. 327 do CP. Pela corrente restritiva, o termo incluiria apenas autarquias. A linha ampliativa, que é majoritária, afirma a inclusão de outros entes da administração indireta, como sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações (RTFR 117/239). O argumento para a interpretação ampliativa é a expressa menção a tais entes feita no § 2º do art. 327, bem como no art. 84 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

Em suma, são considerados funcionários públicos por equiparação os funcionários, empregados ou dirigentes, como o Presidente ou Diretor (TRF4, AC 20007100022098-3/RS, Penteado, 8ª T., m., 20.6.07):

a) das autarquias (STJ, ROHC 1.469/ES, Carlos Thibau, 6ª T., u., DJ 13.4.92), como, por exemplo, o IBAMA (TRF2, AC 200151060000791, França Neto, 2ª TE, m., 31.5.05; TRF2, HC 200502010065070, Sérgio Feltrin, 1ª TE, u., 24.8.05), incluídas as autarquias de fiscalização profissional (TRF4, AC 20010401079269-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., 31.7.02), e as agências reguladoras;

b) fundações públicas ou instituídas pelo poder público;

c) empresas públicas (STF, RTJ 103/689), tais como a CEF (TRF2, AC 9002183224/RJ, Tânia Heine, 1ª T., u., 13.5.91; TRF3, AC 96030848506/SP, Pedro Lazarano [Conv.], 1ª T., u., 3.11.98; TRF4, AC 20007202000623-3, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 2.4.03), a EBCT (STF, RE 96803/PE, RTJ 103-02/869; TRF3, AC 96030246840/SP, DJ 9.12.97; TRF4, AC 20000401134989-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 14.11.01);

d) sociedades de economia mista (STJ, HC 19902/RS, Dipp, 5ª T., u., 17.12.02), como o Banco do Brasil (TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 7ª T., u., 18.12.00).

A Lei 9.983/00 alterou a redação do § 1º do art. 327 do CP para incluir no rol dos funcionários públicos por equiparação quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública. De acordo com a Exposição de Motivos do projeto, que disciplinou os crimes contra a previdência social, a alteração visava a: “incluir no conceito penal de funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da previdência social”. A redação aprovada autoriza, porém, a aplicação a outros órgãos públicos, além da previdência social. Assim, caso o ente da administração contrate prestadores de serviço para execução de suas atividades típicas, os trabalhadores serão considerados funcionários públicos por equiparação, residindo a dificuldade em determinar quais serão as funções típicas do órgão ou entidade.

A alteração referida tem, porém, o efeito de retirar a qualidade de funcionário público daquele que trabalha para empresa contratada ou conveniada para a execução de atividade que não é típica do órgão público em questão, tais como limpeza, vigilância, manutenção e transporte, que não será, assim, considerado funcionário público para os efeitos penais. Em sentido contrário, reconhecendo a qualidade de funcionário público do vigilante: TRF5, AC 9405391275/PE, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 17.11.05.

Exemplos de aplicação do empregado de empresa contratada ou conveniada para execução de atividade típica da administração, conforme trecho acrescentado ao § 1º do art. 327 pela Lei 9.983/00 são os seguintes:

a) do empregado de franqueado dos Correios (TRF4, AC 20020401015552-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.6.08);

b) de convênio através do qual foi autorizada, “pela EBCT, em caráter precário e de modo gratuito, a prestação de serviços e venda de produtos da ECT no interior de suas agências, com o seu equipamento, em espaço de guichês previamente determinados, por pessoa com comprovada deficiência física, com a necessidade de prestação de contas, o que evidencia a condição de funcionário público por equiparação.” (TRF4, HC 19990401089008-3/PR, Darós, DJ 23.2.00; TRF4, AC 20000401033770-2/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01; TRF4, AC 20007000002931-4/PR, Germano, 7ª T., u., 16.3.04; TRF4, AC 20010401059115-5/PR, Penteado, 8ª T., u., 28.9.05).

c) daquele que exerce atividade de retaguarda, fazendo lançamento de dados no sistema informatizado da CEF (REsp. 1.023.103/CE, Fischer, 5ª T./, u., 19.6.08).

Já se entendeu, porém, que não é funcionário público por equiparação o representante legal do franqueado dos Correios: TRF4, AC 20010401000413-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.4.02.

Como se dá em relação ao caput, a equiparação abrange o exercício de cargo, emprego ou função pública. Desse modo, também será considerado funcionário público por equiparação:

a) o estagiário de empresa pública (TRF2, AC 20020201026737-6/RJ, Fernando Marques, 4ª T., m., 3.3.04; TRF4, HC 20000401090714-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2º T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 7.467, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 14.11.01);

b) o estagiário de autarquia (STJ, HC 52989/AC, Fischer, 5ª T., u., 23.5.06);

c) o engenheiro credenciado junto ao IBAMA (TRF4, RSE 20007201001692-5/SC, Germano, 7ª T., u., 24.6.03);

d) o assessor da Presidência de uma empresa de economia mista, ainda que vinculado em razão de um contrato de prestação de serviços (TRF1, HC 19990100054893-0/RR, Olindo Menezes, 1ª T., u., 24.8.99).

O parágrafo único do art. 337-D do CP traz a figura do equiparado a funcionário público estrangeiro.

- Dirigente Sindical

Já se afirmou a incompatibilidade com a CF do art. 552 da CLT, que equipara o dirigente sindical ao funcionário público (TRF4, AC 20000401127506-6/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 29.10.02).

- Empregado de Concessionário de Serviço Público

Somente será considerado funcionário público se a empresa for uma autarquia ou empresa pública. Não é considerado funcionário público, porém, o empregado da empresa privada concessionária de serviço público (Pereira: 23). De ver que: “As normas que encerram ficção jurídica, equiparando cidadãos, hão de ser interpretadas de forma estrita” (STF, HC 83830/RS, Marco Aurélio, 1ª T., u., 9.3.04). Tal interpretação não se alterou com a nova redação dada ao § 1º do art. 327 do CP pela Lei 9.983/00.

Toda função pública é serviço público, mas, nem todo exercício de serviço público configura função pública, de modo que o empregado do concessionário de direito privado não é funcionário público para fins penais.

- Aplicabilidade do § 1º ao Funcionário como Vítima do Delito

Também há discussão sobre a aplicabilidade da equiparação a funcionário público operada pelo § 1º. Pela linha restritiva, a equiparação somente dar-se-ia quando o funcionário aparece como sujeito ativo do delito, como no peculato e na corrupção passiva. Os argumentos para tal conclusão são dois. Primeiro, a colocação do art. 327 na parte final do capítulo que trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral. Assim, caso a aplicabilidade fosse para qualquer crime, a norma penal explicativa figuraria na parte final do título, e não deste capítulo (TRF1, AC 199001032290/BA, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 18.6.90; TRF1, HC 198901200627/MT, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 26.6.89). O segundo é a existência da causa de aumento do § 2º, a qual é aplicável apenas quando o funcionário de confiança é autor, e não quando é réu.

Pela linha ampliativa, a equiparação tem efeitos também quando o funcionário figura como sujeito passivo, ainda que secundário, tendo em vista que a vítima aqui será sempre, primeiramente, a administração pública (Costa Júnior: 984). Para esta corrente, a lei autoriza tal conclusão, ao afirmar que é considerado funcionário público para fins penais quem exerce a função em entidade da administração indireta, seja como autor, seja como vítima do delito (TRF4, HC 19990401043627-0/RS, Darós, TF, u., DJ 29.9.99). Tenho como mais correta esta linha, tendo em vista que, se assim não fosse, ocorreriam até problemas de tipicidade em certos casos, como, por exemplo, na vantagem oferecida a empregado de sociedade de economia mista, tendo em vista que o tipo da corrupção ativa exige que a vantagem seja entregue a funcionário público.

No mesmo sentido: STF, HC 79823/RJ, Moreira Alves, DJ 7.2.01; STJ, HC 52989/AC, Fischer, 5ª T., u., 23.5.06; TRF4, HC 20000401079571-6/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 6.12.00.

- Particular como Coautor de Crime Funcional

A qualidade de funcionário público, sendo elementar aos crimes do primeiro capítulo deste título, comunica-se ao não funcionário, desde que tal circunstância tenha chegado ao seu conhecimento, aplicando-se a regra do art. 30 do CP (TRF2, EIAC 9502178068/RJ, Ney Fonseca, 1ª S., m., 12.8.04; TRF3, HC 20030300063564-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 15.12.03; TRF4, AC 1.042/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 29.3.00; TRF4, AC 20007003005320-3/PR, Castilho, 8ª T., u., 11.6.03).

- PENA

- Primeira Fase

A qualidade de funcionário público é elementar em todos os crimes do primeiro capítulo, os chamados crimes funcionais, de modo que “fazer desta atribuição um juízo negativo ao analisar as circunstâncias judiciais, significa um bis in idem” (TRF4, AC 20007202000623-3, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 2.4.03).

- Terceira Fase

A causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP é aplicável:

a) ao gerente de núcleo da CEF (TRF3, AC 95030260671/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 30.4.02);

b) ao Governador de Estado (STF, Inq. 1769/DF, Velloso, Pl., 1.12.04);

c) ao chefe de setor do INSS (TRF2, AC 9602266961/RJ, Messod Azulay, 2ª TE, u., 7.11.06).

Entendeu-se inaplicável a causa de aumento em questão, porém, ao Prefeito Municipal (STJ, HC 17.223, Fischer, 5ª T., u., DJ 24.9.01).

Em não se cuidando de elementar, a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP não se aplica aos coautores ou partícipes que não ostentam a condição de ocupantes de cargo em comissão, ou de função de direção ou assessoramento (STJ, HC 32106/RO, Carvalhido, 6ª T., m., 25.8.04).

O art. 84 da Lei 8.666/93 prevê causa de aumento em idêntico quantitativo, aplicável, porém, aos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, e não função de direção ou assessoramento, como se dá no texto do CP. Distingue-se o dispositivo da lei especial, ainda, por ser mais amplo em relação às entidades abrangidas, ao mencionar entidade controlada direta ou indiretamente pelo poder público.

Em muitos casos, a qualidade de funcionário público opera como causa especial de aumento de pena, como ocorre nos seguintes exemplos: CP, arts. 151, § 3º; 297, § 1º; 299; Lei 9.455/97, art. 1º, § 4º, I.

Já se entendeu que a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP não se aplica a delitos previstos em leis especiais, mas tão somente aqueles previstos nos arts. 312 a 326 do CP (TRF2, AC 199950010030090, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.5.08).

- AÇÃO PENAL

- Notificação Prévia

O art. 514 do CPP, que previa a notificação do funcionário para apresentação de resposta escrita, no prazo de 15 dias, nos crimes afiançáveis, antes do recebimento da denúncia, foi revogado em virtude da Lei 11.719/08, que estabeleceu, como regra geral a resposta prévia do acusado (art. 396), procedimento que é aplicável “a todos os procedimentos penais de primeiro grau” (art. 394, § 4º). Com isso, ficou superada a discussão sobre eventual dispensa da notificação prévia a que aludia o revogado art. 514 do CPP.

Isso não prejudica, porém, os atos já praticados antes da entrada em vigor da nova lei, por força do disposto no art. 2º do CPP, segundo o qual a aplicabilidade imediata das disposições processuais não prejudica a validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Na jurisprudência anterior se entendia dispensável a notificação prévia:

a) se houve inquérito policial (STJ, Súm. 330; STF, HC 74.356, Gallotti, DJ 25.4.97; STF, HC 75.600, Sydney Sanches, DJ 5.12.97; STF, HC, Néri da Silveira, RTJ 152/195; STF, Sydney Sanches, RT 714/461; STJ, REsp. 105118, Anselmo Santiago, DJ 11.5.98);

b) quando o réu desligou-se da função antes do oferecimento da denúncia (TRF3, AC 95030729955/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 20.8.96; TRF4, AC 20000401134989-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 14.11.01);

c) para o corréu que não é funcionário público (STF, HC 70536/RJ, Néri da Silveira, 2ª T., m., 28.9.93; TRF4, HC 2426/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 17.1.01);

d) se não comprovado prejuízo para a defesa (TRF5, AC 8905071724/AL, José Delgado, 2ª T., u., 24.4.90);

e) quando a imputação envolve, além do crime funcional, delito de outra natureza (STF, HC 50.664, Antônio Neder, 2ª T., 30.3.73, RTJ 66/365; STF, HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira Alves, DJ 17.5.96; STJ, Assis Toledo, RSTJ 54/366);

f) às ações penais originárias, que têm rito próprio, conforme previsto na Lei 8.038/90, art. 4º e na Lei 8.658/93 (STF, HC 75048/RJ, Velloso, 2ª T., m., 2.9.97);

g) quando cuidar-se de crime funcional impróprio, funcionando a condição de funcionário como causa de aumento de pena ou qualificadora, ou seja, quando não estiver entre aqueles arrolados nos arts. 312 a 326 do CP (STJ, REsp. 200000807389/SP, Fischer, 5ª T., u., 23.4.02; STJ, REsp. 287734/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 28.10.03).

Entendeu-se exigível o procedimento, porém, quando, embora houvesse concurso com crimes comuns, o crime de prevaricação foi objeto de aditamento à denúncia, recebida sem notificação prévia, o que teria causado prejuízo à defesa (TRF1, HC 20010100031587-6/PA, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 11.9.01).

O despacho que recebe a denúncia, mesmo nesse caso, não precisa ser fundamentado (STJ, ROHC 4240/SP, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 20.3.95).

A nulidade pela falta da notificação é relativa, de acordo com a jurisprudência majoritária (STF, RHC 50.664/PR, Antônio Neder, 2ª T., u., DJ 8.6.73; HC 60.826, Néri da Silveira, 1ª T., m., 2.12.83; HC 65277/RO, Djaci Falcão, 2ª T., u., DJ 30.10.87; HC 71237/RS, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ 1.7.94; 74.131/MG, Moreira Alves, 1ª T., 18.2.97; HC 85.560/SP, Celso de Mello, u., 2ª T., DJ 23.6.06).

Mais recentemente, porém, vislumbra-se uma tendência de alteração no entendimento do STF a respeito do tema, particularmente quanto à dispensa da notificação prévia em caso no qual a denúncia está embasada em inquérito policial (letra a, acima) colhendo-se da ementa do HC 89686 (Pertence, 1ª T., u., 12.6.07) o seguinte excerto: “Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obiter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado”.

- Competência

Nos termos da Súm. 254 do extinto TFR: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados”.

O mesmo vale para delitos praticados contra o funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função (STJ, Súmula 147), a qual seguiu o entendimento já consolidado pela Súmula 98 do TFR.

- Efeitos da Condenação

- Perda do Cargo

O inciso I do art. 92 traz como efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade superior a um ano, em delitos cometidos com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, ou para qualquer crime, se a pena for superior a quatro anos (STJ, HC 17.730/MS, Dipp, 5ª T., u., 3.6.02). A norma é de extrema importância no sentido da concretização do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 37), devendo ser declarada mesmo quando o servidor ou agente público já tenha sofrido a perda do cargo por ato administrativo, pois é comum a anulação do procedimento administrativo em tais casos. O efeito da condenação ora comentado, não deve ser confundido com a pena de interdição temporária de direitos, objeto do inciso II do art. 47 do CP, uma vez que a primeira consiste na perda do cargo que era ocupado ao tempo do fato, enquanto a segunda é um impedimento de novo acesso a cargo público.

Segundo o TRF4: “Não se justifica a decretação da perda do cargo público, por condenação a pena inferior a quatro anos, de servidor que pautou toda a sua vida funcional por conduta correta e que, incidentalmente, vem a cometer crime que por suas características não revela incompatibilidade com a função pública.” (AC 20010401064921-2/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.2.03).

- Reparação do Dano

Impõe-se ainda, em especial aos agentes do MP e ao Poder Judiciário, em matéria de crimes funcionais, a tomada das medidas processuais que assegurem e concretizem a reparação do dano causado ao erário (Viana: 170).

- QUADRO-RESUMO

Funcionário Público para Fins Penais

Modalidade

Vínculo

Observação

Cargo

Estatutário

Abrange ocupantes de cargos efetivos ou em comissão, bem como agentes políticos, militares e outros com regime especial, tais como magistrados, membros do MP e da advocacia pública, diplomatas, policiais, notários e registradores.

Emprego

Trabalhista

V. CLT, arts. 2º e 3º.

Função

Ex. de atividade

para fins públicos

É o mais amplo, abrangendo pessoas que não ocupam cargo nem emprego, tais como jurados, estagiários, voluntários, mesários, membros de junta eleitoral ou junta apuradora.

Funcionário Público por Equiparação (CP, art. 327, § 1º)

Entidade paraestatal

A expressão deve ser entendida como abrangente da administração indireta, incluindo autarquias, empresas públicas, fundações, e sociedades de economia mista.

Não inclui as concessionárias de serviço público de direito privado, nem o terceiro setor (ONGs e OSCIPs).

Atividade em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para atividade típica da administração pública

Não tem a condição de funcionário aquele que trabalha em atividade que não é típica, como vigilância, limpeza ou transporte.

Extensão da equiparação

A equiparação opera tanto quando o funcionário é vítima do crime quanto quando é seu autor.

- Peculato (arts. 312-313)

- NOÇÃO

As formas do peculato tradicionais, especialmente o peculato-apropriação e o peculato-furto guardam grande semelhança com crimes contra o patrimônio, respectivamente a apropriação indébita e o furto.

O termo peculato vem do latim pecus, que significa gado, moeda, como em pecúnia e pecuniário.

- Modalidades de Peculato

Peculato é crime de variadas formas. O caput descreve o chamado peculato-próprio, caracterizado pela anterior posse do dinheiro, valor ou qualquer bem móvel por parte do funcionário. Caso inverta o título da posse e se aproprie, se assenhore da coisa, cometerá o agente o peculato-apropriação, primeira das figuras descritas no tipo. Caso desvie o bem, ou seja, o empregue em fim diverso daquele a que era destinado, em proveito próprio ou alheio, haverá peculato-desvio, igualmente previsto na cabeça do artigo, de modo que também tem como pressuposto a anterior posse do bem, valor ou dinheiro. Já o parágrafo primeiro prevê o chamado peculato-furto, no qual o funcionário subtrai o bem ou concorre para que seja subtraído, embora não esteja ele na sua posse. Não se cogita, aqui, da forma culposa, objeto do § 2º.

Por fim, o art. 313 traz o peculato mediante erro de outrem, crime assemelhado ao de apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169), e os arts 313-A e B, modalidades de peculato eletrônico, consistentes na inserção de dados falsos em sistemas de informações (art. 313-A) ou modificação ou alteração não autorizada de sistemas de informações (art. 313-B).

- BEM JURÍDICO

O crime é pluriofensivo, atentando contra o bom andamento da atividade administrativa e também contra o patrimônio público (TRF2, AC 20025001008041-0/ES, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 7.11.07); bem como “à moralidade administrativa, à credibilidade e à eficiência dos serviços públicos” (AC 19990201032217-9/RJ, Paulo Barata, 3ª T., u., 4.12.01).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, somente podendo ser cometido pelo funcionário, mas a circunstância é comunicável aos particulares que tenham concorrido para o delito, nos termos do art. 30 do CP, desde que os demais agentes tenham ciência da condição de funcionário público do comparsa (TRF2, AC 9502178068/RJ, Paulo Barata, 3ª T., m., DJ 25.11.97; TRF3, RCCR 20006181003274-1/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 11.2.03; TRF4, AC 20030401000891-4/RS, Tadaaqui Hirose, 17.12.03).

É o caso do particular que presta auxílio material para a perpetração do crime (TRF1, AC 20024100002049-9/RO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 11.9.07).

- SUJEITO PASSIVO

Sujeitos passivos são o Estado e, em se cuidando de objeto pertencente a particular, o proprietário do bem.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF sempre que houver afetação de bens, interesses ou serviços da União, bem como de suas autarquias ou empresas públicas.

Não há necessidade de aguardar, portanto, eventual julgamento de ação civil pública por improbidade administrativa, proposta em razão dos mesmos fatos (TRF3, AC 20006181001198-1/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.5.06, caso TRT-SP).

Em caso de transferência de verba federal sujeita à prestação de contas perante o TCU, remanesce a competência da JF. Do contrário, a competência será da JE (STJ, Súm.s 208 e 209).

- Aprovação das Contas

A aprovação pelo Tribunal de Contas não impede o oferecimento da denúncia (STJ, RHC 3061, Adhemar Maciel, 6ª T., u., 8.2.93, RSTJ 58/133; Oliveira, 1993: 91).

- Peculato-Apropriação (CP, art. 312, “caput”, 1ª figura)

- TIPO OBJETIVO

- Pressuposto Material

Pressuposto material, à semelhança do que se dá com a apropriação indébita (CP, art. 168), é a posse, entendida como a possibilidade de disposição material da coisa, fora da esfera de vigilância de outrem. Quer dizer: “o agente tem, em razão do cargo, a posse legal da coisa, sem vício algum” (TRF4, AC 20000401142437-0/RS, Castilho, TE, 24.7.02).

De acordo com o STJ: “A expressão posse, utilizada no tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal, não deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange, também, detenção. Dessa forma, o texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material” (STJ, HC 10845/SP, Dipp, 5ª T., u., DJ 23.4.01). A expressão abrange, ainda, a disponibilidade jurídica do objeto, ainda que sem posse física, bem como a “sua livre utilização facultada pela função exercida” (TRF4, AC 20007100022098-3/RS, Penteado, 8ª T., m., 20.6.07), como se dá, por exemplo, com o caixa bancário (TRF4, AC 200271000367711, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.10.08; TRF5, AC 773/RN, Hugo Machado, 1ª T., DJ 3.2.95).

Ausente a posse anterior, não há que falar em peculato (STJ, AP 336/ES, Direito, CE, u., 16.3.05).

Necessário também que a posse se dê em razão do cargo ou ratione oficii, isto é, que o funcionário seja encarregado de receber, conferir, guardar, arrecadar a coisa, ou o superior hierárquico do funcionário encarregado de tais tarefas, com poderes para dela dispor mediante ordens ou requisições. Quer dizer, a posse deverá ser lícita, decorrendo de mandamento legal ou de praxe inveterada e não proibida (TRF4, AC 20007100022098-3/RS, Penteado, 8ª T., m., 20.6.07).Assim, exige-se, no sentido físico, livre disposição sobre a coisa, fora da esfera de vigilância de terceiro e, no sentido jurídico, atribuição de guarda sobre a coisa.

Não se exige fraude (TRF4, AC 200271000367711, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.10.08).

- Objeto Material

Objeto material poderá ser o dinheiro, em espécie, em moeda nacional ou estrangeira. A lei menciona também o valor, assim entendidos os títulos, documentos ou papéis que representem dinheiro ou mercadorias, tais como títulos de crédito, apólices, conhecimentos de gêneros, letras de câmbio, vales postais, cheques de viagem, títulos da dívida pública, etc.

Por fim, o objeto material abrange qualquer bem móvel, abrindo espaço para a interpretação analógica. Bem móvel aqui significa coisa que possa ser apreendida e transportada, como no furto. Assim, imóveis por acessão, tais como partes da casa ou plantas, uma vez mobilizadas, são passíveis do crime em questão.

Estão excluídos, por evidente, os bens imóveis, bem como a mão de obra ou o serviço público, cuja utilização para fins privados é atípica à luz do CP, embora não o seja para prefeitos (DL 201/67, art. 1º). Para os demais servidores, o fato poderá configurar infração administrativa ou ato de improbidade, mas não infração penal.

O objeto material poderá ser público ou particular (TRF4, AC 20030401010412-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.10.03), como deixa expresso o dispositivo. Em decorrência de o tipo exigir, porém, que a posse se dê em razão do cargo, o bem particular somente poderá ser objeto de peculato quando estiver, oficialmente, sob a guarda da administração pública.

Não configura peculato a abertura de correspondência que não continha dinheiro ou valor em seu interior (TRF1, AC 9501014606/PA, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 15.5.96; TRF1, AC 19970100008680-3/BA, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 24.6.97), podendo configurar-se o crime de violação de correspondência, objeto do art. 40, § 1º da Lei 6.538/78.

- Conduta

O verbo nuclear é apropriar-se, que consiste em tomar para si, assenhorear-se, passar a agir como dono, o que pode ser revelado por condutas incompatíveis com a condição de possuidor ou detentor, tais como levar a coisa para casa, recusar-se a devolvê-la, aliená-la, consumi-la, etc.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nos seguintes casos:

a) quando o agente “tomou para si livros e periódicos doados à Universidade Federal de Santa Maria – UFSM – impedindo que fossem utilizados pelo público, cujo acesso à pesquisa dependeria de sua expressa autorização, bem como impediu o transporte dos mesmos para a biblioteca central da Universidade” (TRF4, HC 19990401061353/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 29.9.99);

b) de apropriação indevida de cheque contido em correspondência por empregado dos correios, posteriormente falsificado e utilizado para compras em um supermercado (TRF1, AC 01286861/BA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 8.10.99) ou sacando o valor respectivo (TRF1, AC 20013800042361-6/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 8.10.07);

c) do “funcionário que, aproveitando-se das facilidades propiciadas pelo seu cargo, se apropria de valores depositados na CEF para fazer aplicações financeiras em seu próprio benefício” (TRF4, AC 20010401063562-6/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 6.5.02);

d) do “caixa executivo da CEF que, simulando o pagamento de uma duplicata, apropriou-se de dinheiro, depositando-o na conta da empresa de sua esposa e emitiu cheque seu, sem provisão de fundos, para fechamento do saldo do caixa, utilizando código de operação de uso exclusivo da CEF” (TRF4, AC 20010401085248-0/SC, Castilho, TE, 24.7.02);

e) do “perito que recebe honorários antecipadamente, não realiza o trabalho pericial e intimado para devolver a quantia não o faz” (TRF4, AC 20020401012893-9/PR, Germano, 7ª T., m., 17.9.02);

f) do “servidor do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais e Renováveis – IBAMA, atuando na condição de Administrador da Estação Ecológica de Aracuri, no município de Esmeralda/RS” que adquire “em nome do IBAMA, combustível para abastecer, além dos veículos oficiais do Instituto e dos geradores da Estação Ecológica, veículos de sua propriedade e de alguns familiares, que eram utilizados para fins particulares” (TRF4, AC 20010401085245-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02);

g) do Procurador da Fazenda que deixa de repassar honorários advocatícios devidos à União e pagos por devedores (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.7.08).

- Princípio da Insignificância

É inaplicável, pois o bem jurídico protegido é o bom andamento da administração pública, não apenas em seu aspecto material ou patrimonial, mas também moral (STJ, HC 50836/PE, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 4.4.06; TRF2, AC 3196, Dyrlund, 21.9.04; TRF3, AC 20046105007426-5/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 26.2.08; TRF4, RCCR 9704445717/PR, Dipp, 1ª T., m., 30.9.97; TRF4, AC 20020401004946-8/PR, Castilho, TE, 24.7.02; TRF4, AC 20020401047966-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03). Além disso, o crime que lesa a coletividade merece tratamento diferenciado em relação aquele que atinge apenas o particular (TRF4, EIAC 20040401044153-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 19.6.08).

Em sentido contrário, minoritário, aplicando o princípio da insignificância em caso de apropriação de R$80,00 (oitenta reais) de correspondência por parte de carteiro (TRF2, RCCR 20010201015551-0/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 13.6.01).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, existindo previsão específica de forma culposa (art. 312, § 2º). Exige-se, ainda, o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na vontade de ter a coisa como dono, com caráter definitivo (TRF1, AC 20000100027523-8/AM, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 17.10.06), o que é revelado pela utilização do verbo apropriar-se, bem como pela expressão para si ou para outrem. Se a malversação se dá em proveito da própria administração, poderá ocorrer o crime do art. 315. Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando que o dolo, sem mais, é suficiente para o reconhecimento do crime: TRF4, AC 20007202000623-3, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 2.4.03.

O proveito mencionado não precisa ser, necessariamente, econômico, como é o mais comum, podendo ser de outra ordem, inclusive a obtenção de prestígio pessoal ou político.

O ânimo de apropriação não é afastado pela restituição do valor desviado (STJ, HC 18032/RO, Carvalhido, 6ª T., u., 3.6.02).

- Peculato de Uso

Não é crime, à luz do CP, pela falta do elemento subjetivo, a mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, indene, no chamado peculato de uso. Para o Prefeito Municipal, porém, a conduta é típica (DL 201/67, art. 1º).

A figura do peculato de uso não encontra previsão legal, sendo construção jurisprudencial, que pressupõe coisa infungível. Não se há de falar, então, em peculato de uso no caso de moeda em espécie (TRF4, AC 19997009003285-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 10.10.01).

- Inexigibilidade de Conduta Diversa

Não é suficiente, para caracterizá-la, a mera dificuldade financeira (TRF4, AC 20030401010412-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.10.03).

- CONSUMAÇÃO

A consumação ocorre com a apropriação, ou seja, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, (TRF2, AC 20025001008041-0/ES, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 7.11.07) ou do emprego em fins diversos daqueles próprios ou regulares (STJ, HC 37202/RJ, Dipp, 5ª T., u., 3.3.05), ainda que não haja dano efetivo para a Administração ou proveito para o agente ou terceiro (STF, RHC 634834/RS, Rezek, 2ª T., 29.11.85; STJ, HC 10845/SP, Dipp, 5ª T., u., DJ 23.4.01) e independe de tomada de contas ou prévio reconhecimento pelo Tribunal de Contas, como já referido.

- Reparação ou Restituição

A reparação do dano ou restituição do objeto não descaracteriza o crime (TRF1, AC 9010117241/MG, Eliana Calmon, 4ª T., u., 18.2.91; TRF3, AC 94030905832/SP, Susana Camargo, 5ª T., u., DJ 11.5.98; TRF3, AC 20000399040015-1/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 17.9.02), mas poderá ser valorada como causa de diminuição (CP, art. 16) ou atenuante (CP, art. 65, III, b), conforme o momento em que seja levada a efeito(TRF1, AC 9001122876/AM, Gomes da Silva, 4ª T., u., 4.3.91).

Com maior razão, não afasta o crime a mera demonstração ou declaração da intenção de restituir (TRF1, AC 19990100070911-7/AM, Olindo Menezes, 3ª T., u., 14.2.06).

A causa de extinção da punibilidade prevista no § 3º é exclusiva do peculato culposo, não se aplicando às demais modalidades dolosas de peculato (TRF1, HC 20070100000945-9/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 12.2.07; TRF5, AC 920500604/CE, Ridalvo Costa, 1ª T., u., 17.12.92). Não são aplicáveis analogicamente, tampouco, os dispositivos que dispõem sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento para os crimes contra a ordem tributária (TRF1, RCCR 20003400090555-7/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 10.10.05).

- Tentativa

É possível (TRF3, AC 19990399025994-2/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 5.12.00), mas não pode ser reconhecida quando houve efetiva apropriação (TRF3, AC 94030905832/SP, Susana Camargo, 5ª T., u., DJ 11.5.98).

- PENA

Não configura bis in idem a circunstância de o agente ter sido demitido por justa causa em razão dos mesmos fatos que deram origem à ação penal, considerada a independência entre as esferas penal e administrativa (TRF4, HC 20060400006066-7/PR, Baltazar [Conv.], 8ª T., u., 29.3.06).

- DISTINÇÕES

- Estelionato

Ver comentários ao art. 171 do CP

O carteiro que se apropria de cheques remetidos pelo correio e, na sequência, emite cheque mediante falsificação da assinatura responde por peculato próprio, e não por peculato-furto ou estelionato (TRF4, AC 19980401013481-8/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 18.10.00).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Em caso de peculato com obtenção de vantagens para o funcionário e particulares, com o pagamento, ainda, de vantagem indevida para aquele, resta absorvido o crime de corrupção pelo peculato (TRF2, AC 19990201032217-9/RJ, Paulo Barata, 3ª T., u., 4.12.01; TRF5, AP 8905063330/PE, José Lucena, Pl., m. e u., 24.2.99).

O peculato absorve o delito de violação de correspondência (TRF2, AC 9102175649/RJ, Arnaldo Lima, 3ª T., u., 29.6.93), aplicando-se o princípio da consunção (TRF4, AC 20057000015143-9/PR, 8ª T., u., 5.12.07).

- Crime Continuado

É possível, como no caso do empregado da CEF que se apropria, reiteradamente, de valores, mediante emissão fraudulenta de cheques extraídos de talonários de correntistas (TRF1, AC 1024980/BA, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., DJ 18.3.91).

- Peculato-Desvio (CP, art. 312, “caput”, 2ª figura)

- TIPO OBJETIVO

- Pressuposto e Objeto Material

Idênticos ao do peculato apropriação.

- Conduta

Desviar é mudar de direção, alterar o destino ou a aplicação, deslocar, desencaminhar.

Como exemplos, podem ser referidos o empréstimo pelo funcionário de coisa de que tem a guarda; pagamento a maior ou por mercadoria não entregue ou serviço não recebido. Não descaracteriza o peculato-desvio o fato de os valores terem sido depositados em contas de terceiros, e não na própria conta do agente (TRF4, AC 20020401035683-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.1.04).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos casos assim descritos:

a) da “utilização da verba de representação para finalidades que não se comportavam na sua destinação” (TRF1, AC 9300100335/BA, Eduardo Ribeiro, CE, u., DJ 25.11.96);

b) da “participação de funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de credito público” (STJ, RHC 9000056020/RJ, Dias Trindade, 6ª T., u., DJ 9.10.90);

c) ao “utilizar-se a denunciada de cheques da conta-corrente de suprimento básico de fundos para fins particulares” (TRF4, AC 20007009000071-9/PR, Castilho, TE, 31.7.02);

d) no caso de “apropriação, por funcionário público, em proveito pessoal, de importâncias atinentes a despesas alimentares licitamente depositadas pelo TRE, das quais detinha a posse em razão do cargo, mesmo que tenha se valido, posteriormente, de meio fraudulento (recibos ‘frios’) para acobertar o crime (...). A apropriação de valores de cunho salarial, advindos de órgão público, ainda que por acordo entre quem de fato exercia a atividade e a parte que era formalmente designada para o cargo, sem conhecimento do ente administrativo, consiste em crime de peculato, pois resta caracterizado o dano ao erário que, no caso vertente, encaminhou as ditas importâncias ao funcionário público autorizado a recebê-las, o qual, ao invés de repassá-las a quem de direito, transferiu-as para pessoas administrativamente impedidas de exercer a função, seja por acumulação indevida de cargos, seja por vedação legal referente à estreita relação de parentesco” (TRF4, AC 20007010001307-9/PR, Penteado, 8ª T., 3.3.04);

e) quando “um dos réus, valendo-se da condição de presidente e da disponibilidade jurídica que detinha sobre os recursos destinados ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, desviou valores para si e para os demais corréus, realizando liberações de tais verbas, sem que, num primeiro momento, nem mesmo tivesse sido assinado o contrato de execução da obra do fórum trabalhista e, depois, sem que sequer tivesse sido iniciada a edificação, isto no período de fevereiro de 1992 a junho de 1992, num total de 8 liberações, alcançando um montante de Cr$ 65.500.000.000,00” (TRF3, AC 20006181001198-1/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.5.06, caso TRT/SP);

f) na contratação de empresa sob o falso pretexto de prestação de serviços de consultoria em comunicação, que não teriam sido prestados, com o fim de desviar verbas públicas em proveito próprio, de forma a remunerar assessor pessoal (STF, Inq. 2245/MG, Joaquim Barbosa, DJ 8.11.07);

g) do Deputado Federal que indica, admite e mantém, formalmente, como secretária parlamentar, por período de quase quatro anos, pessoa que na realidade trabalhou, no período, para empresa particular de propriedade do acusado (STF, Inq. 1926/DF, Ellen Gracie, Pl., m., 9.10.08);

h) da gerente de agência bancária que, valendo-se das “facilidade decorrentes da função, efetuou vários acertos mediante estornos e depósitos entre contas de correntistas, sem o conhecimento destes, tudo com o propósito de saldar o débito a descoberto nas contas correntes dos co-denunciados, que extrapolavam o limite do cheque especial previamente concedido” (TRF4, AC 200170000111370, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 18.8.09).

Entendeu-se, porém, inocorrente o crime no caso de publicação de periódico informativo de atividades do Tribunal ao qual se imputava a pecha de autopromoção de seu Presidente (STJ, AP 173/PB, César Rocha, CE, u., DJ 24.2.03).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) do “gerente da CEF que autoriza pagamento de cheques sem suficiente provisão de fundos e em valores superiores ao limite contratado, se as operações são devidamente contabilizadas e não foi utilizado qualquer meio fraudulento” (TRF1, AC 9401246939, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 11.10.95);

b) do Presidente de Tribunal que faz publicar informativo de forma periódica, veiculando conteúdo institucional de interesse público, sem caráter de autopromoção (STJ, NC 173, Cesar Rocha, CE, u., 1.4.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de desviar a coisa, atribuindo-lhe destinação diversa da devida, em caráter definitivo (TRF1, AC 20010100013368-4/AM, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 11.10.05), além da finalidade de obter proveito próprio ou para terceiro (TRF4, AC 200170000111370, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 18.8.09).

Desse modo, não se tipifica o delito se o desvio se dá para outra finalidade pública, como:

a) no emprego de verba pública em obra diversa da programada (STF, AP 375/SE, Marco Aurélio, DJ 17.12.04; STF, AP 365/SE, Marco Aurélio, 12.5.06);

b) na verba destinada a Fundo que vem a ser utilizada para aliviar déficit de caixa do Estado (STJ, AP 391/MS, José Delgado, CE, u., 16.8.06).

Em casos tais poderá ocorrer, eventualmente, o delito do art. 315 do CP. De acordo com o STJ: “Essa figura ‘desviar’ em proveito alheio exige a configuração do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de ‘desviar’ de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem” (RHC 9000039606/MT, Acioli, CE, m., DJ 26.10.92). No mesmo sentido: STJ, REsp. 9500539608, Anselmo Santiago, DJ 16.2.98; TRF5, AC 900500364/CE, Francisco Falcão, 1ª T., u., 19.12.90).

A devolução do valor desviado não exclui, por si só, o elemento subjetivo (TRF4, AC 20007009000071-9/PR, Castilho, TE, 31.7.02).

Entendeu-se inocorrido o crime, porém, no caso de pagamento de vantagem indevida a Secretário de Estado, deferida pelo Governador do Estado, quando era controvertido o cabimento da verba, prevista em lei cuja constitucionalidade estava sendo questionada pelo próprio Governador em ADI (STF, Inq. 2014/SC, Lewandowski, 10.11.06).

- CONSUMAÇÃO

Há duas posições.

Para a primeira, que adoto, consuma-se o crime com a ação de desviar, independentemente de proveito efetivo por parte do agente ou prejuízo para a vítima (STF, RE 100530/SC, Néri da Silveira, 1ª T., u., 17.9.85), cuidando-se de crime instantâneo (TRF4, AC 200170000111370, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 18.8.09).

Para a segunda corrente, “por ser crime de dano, o peculato na modalidade desvio se consuma com a ocorrência deste último, com a diminuição efetiva do patrimônio público” (TRF2, AC 20000201014368-0/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 26.10.04).

- Restituição

Não se aplica às modalidades dolosas de peculato a causa de extinção da punibilidade prevista no § 3º, que é exclusiva do peculato culposo (TRF1, HC 20070100000945-9/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 12.2.07; TRF5, AC 920500604/CE, Ridalvo Costa, 1ª T., u., 17.12.92).

- DISTINÇÕES

Se o valor foi aplicado em finalidade pública, não prevista em lei, poderá ocorrer o crime do art. 315 do CP.

De acordo com o TRF1: “1. O fato da emissão de cheque sem fundos, com saque autorizado pelo funcionário responsável para tanto, chefe de núcleo, e com ciência dos gerentes e sub-gerentes da agencia bancária bem como de alta direção do mesmo estabelecimento, caracteriza crime de estelionato. Os funcionários da Caixa Econômica Federal são vítimas do estelionato porque ludibriados pelo agente criminoso. 2. O gerente do banco que, conscientemente, autorizar o pagamento de cheques sem fundos, participando da trama criminosa arquitetada pelo réu, concorrendo para o saque, pratica o crime de peculato desvio. E aquele que concorre, sem envolvimento com o réu, mas por negligência, age culposamente, praticando crime de peculato culposo” (Inq. 9201118805/AM, Gomes da Silva, CE, u., 15.12.94).

- CONCURSO DE CRIMES

Em relação ao peculato contra a previdência social, com o recebimento da vantagem em prestações, não há de considerar-se crime único (TRF2, AC 20000201014368-0/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 26.10.04), mas continuado ou eventualmente permanente, iniciando-se a prescrição quando cessar a permanência se adotada a última corrente, ou por ocasião de cada fato, se adotada a primeira. Sobre o tema, ver comentários ao art. 171 do CP, no item “Estelionato de Rendas”.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

A competência será da JF quando o crime for cometido por servidor público federal (TFR, Súm. 254), como, por exemplo, servidor da previdência social (TRF1, AC 900113044/MG, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 8.5.91).

- JE

O delito de peculato por equiparação (CLT, art. 552) é da competência da JE (STJ, CC 31354/SP, Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., u., 13.12.04).

- Competência Territorial

De acordo com o STJ: “Tratando-se de crime de peculato por desvio de verbas de prefeitura municipal caracterizado por emissão de cheque para pagamento de mercadorias ficticiamente compradas, competente para o feito é o juiz do local onde se operou o efetivo desconto, ou seja, onde se encontra a agência do cheque sacado e não o local da operação mercantil.” (HC 84827/RS, Cid Scartezzini, 5ª T., u., DJ 10.10.89).

- Prova

De acordo com o TRF4: “A materialidade do delito de peculato pode ser aferida unicamente por prova documental, admitindo-se, como reforço, a confissão do réu.” (AC 20030401017759-1/SC, Paulo Afonso, 10.12.03).

Em especial quando o exame de corpo de delito é impossível, por ser o objeto material coisa fungível (TRF5, AC 890500016/RN, José Delgado, 2ª T., u., 24.4.90). Em sentido contrário: TRF3, AC 8903008864/SP, 1ª T., u., 19.10.90.

A comprovação poderá dar-se, ainda, pelo procedimento administrativo (TRF3, AC 20020399008615-5, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.3.04).

- Procedimento Administrativo

Não influi sobre o reconhecimento da responsabilidade penal (TRF2, AC 2000 0201014368-0/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 26.10.04).

- Peculato-Furto (CP, art. 312, § 1º)

- BEM JURÍDICO

É a administração pública, não apenas em seu aspecto patrimonial, mas também em relação à moralidade administrativa (TRF4, AC 95042973440/RS, 2ª T., u., 14.11.96).

- TIPO OBJETIVO

- Conduta

O verbo subtrair refere-se à hipótese na qual o agente comete a subtração, a retirada física da coisa da esfera da administração pública. Já na expressão concorrer para que seja subtraído, há concurso material do funcionário com terceiro, que é o autor material da subtração. A rigor, a segunda expressão é desnecessária, pois a conduta seria estendida, de todo modo, por força do art. 29 do CP. Se o funcionário concorre culposamente com a conduta do terceiro, ocorre a modalidade do § 2º.

O crime em exame, chamado de peculato impróprio, distingue-se daquele do caput porque o funcionário não tem a livre disposição sobre a coisa, de modo que também a conduta é outra. Lá, apropriar-se; aqui, subtrair, o que tem o sentido de retirar a coisa da esfera da vítima e passá-la para a esfera do agente, como no furto.

Exige-se, porém, que o agente tenha se valido da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Assim, se o agente, ainda que seja funcionário público, pratica a subtração sem qualquer influência de sua qualidade funcional, responde por furto, e não peculato. É essencial que a qualidade de funcionário atue de alguma forma, por exemplo, possibilitando o acesso ao local onde está a coisa ou permitindo que o funcionário obtenha informações.

Não cabe a desclassificação para o crime de furto “quando o atentado patrimonial levado a efeito tenha sido realizado em virtude da condição do agente de funcionário público” (TRF3, AC 94030905832/SP, Susana Camargo, 5ª T., u., DJ 11.5.98).

- Objeto

Como no peculato-próprio, da cabeça do artigo, é o dinheiro, valor, ou bem, público ou particular (TRF4, AC 20030401003148-1/RS, Germano, 9.9.03), desde que esteja sob a guarda da administração (TRF4, AC 95042973440/RS, 2ª T., u., 14.11.96).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos seguintes casos:

a) de “subtração de selo postal, por servidor da ECT” (TRF3, AC 90030376441/MS, 1ª T., DOE 5.2.90);

b) no caso de “Funcionário da Caixa Econômica Federal que, em razão das facilidades que lhe propiciava sua função, subtraiu guias de deposito e talões de cheques, e, empregando meio fraudulento, conseguiu proveito para si”, restando absorvido o estelionato, por consunção (TRF1, AC 9301344890/MA, Tourinho, 3ª T., m., 22.11.95);

c) do “réu, médico contratado do Hospital Universitário de Florianópolis/SC, autarquia federal, prevalecendo-se das facilidades decorrentes de sua função, furtou do centro cirúrgico duas ampolas de Dolantina, um frasco de Fentanil e uma seringa com agulha” (TRF4, AC 19990401071192-9/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 19.7.00);

d) de “empregado da Caixa Econômica Federal que subtrai valores de correntistas, valendo-se de facilidade proporcionada por sua função de Caixa Executivo” (TRF4, 200204010319629/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 5.11.03);

e) do “agente que, aproveitando-se da sua condição de funcionário da Caixa Econômica Federal subtrai para si valores oriundos de contabilizações fictícias” (TRF4, AC 20030401043052-1/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.3.04);

f) da “servidora de instituição financeira que, utilizando-se da facilidade proporcionada por seu cargo (escriturária), realiza, mediante uso de senha pessoal e sem o conhecimento dos beneficiários, saques de valores depositados em contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (TRF4, AC 20017104002294-5/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.12.08);

g) dos réus que subtraíram “mercadorias depositadas junto à Receita Federal, valendo-se das facilidades decorrentes das funções de vigilante e carregadores do depósito” (TRF4, AC 20037005004308-3/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.5.08).

- Crime Não Configurado

Não ocorre o crime em questão, mas mera infração administrativa, no caso de funcionário que recebe sem trabalhar (TRF1, HC 19990100086137-4/MA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 13.6.00).

- Princípio da Insignificância

Como visto acima, quando examinado o tipo objetivo no peculato-próprio, é predominante o entendimento no sentido da inaplicabilidade, por ser o bem jurídico protegido o bom andamento da administração. Parece desarrazoada, porém, a persecução penal quando o bem for de valor ínfimo, como uma caneta ou um bloco de papel.

Nesse sentido, admitindo a absolvição, em caso de peculato que recaiu sobre pacote de cigarros destinado à incineração e avaliado em R$250,00 : TRF3, AC 19990399025994-2/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 5.12.00.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, que não é afastado pela reparação do dano (TRF4, AC 9504375561/PR, Castilho, 1ª T., u., 11.6.96).

Exige-se, porém, a vontade de ter a coisa como sua (animus rem sibi habendi ou animus furandi). Se inexistente, o fato é atípico, no chamado peculato de uso, reconhecido nos seguintes casos:

a) de empréstimo de material para terceiros, em “praxe adotada pela repartição, sem qualquer censura superior” por muitos anos (TRF5, AC 890500016/RN, José Delgado, 2ª T., u., 24.4.90);

b) de mera utilização de veículo oficial para passeio (TRF3, AC 890328766/SP, Silveira Bueno, 1ª T., u., 25.6.91).

- CONSUMAÇÃO

Com a efetiva subtração, ou seja, com a retirada da coisa da esfera da posse da vítima, “independentemente da obtenção de lucro” (TRF4, AC 20010401004001-1/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 10.9.02).

- Restituição

Não se aplica às modalidades dolosas de peculato a causa de extinção da punibilidade prevista no § 3º, que é exclusiva do peculato culposo (TRF1, HC 20070100000945-9/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 12.2.07; TRF5, AC 920500604/CE, Ridalvo Costa, 1ª T., u., 17.12.92).

- DISTINÇÕES

- Peculato e Estelionato

Ver comentário ao art. 171 do CP.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Material

É reconhecido com o crime de quadrilha (STJ, HC 11719-RJ, Fischer, 5ª T., u., DJ 24.4.00).

- Crime Continuado

É admitido (STJ, HC 11719-RJ, Fischer, 5ª T., u., DJ 24.4.00), não sendo afastado por terem os crimes ocorrido em duas agências distintas da instituição financeira, em razão da remoção do empregado (TRF4, AC 20030401043052-1/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.3.04).

- PENA

Não se aplica ao estelionato a agravante da violação de dever inerente ao cargo (CP, art. 61, II, g), que é ínsita ao tipo do peculato A violação ao dever inerente ao exercício da profissão é ínsita ao tipo penal do peculato-desvio (TRF4, AC 20017104002294-5/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.12.08).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada.

- Flagrante Esperado

De acordo com o TRF2: “A atitude de alerta de outros funcionários em relação às irregularidades perpetradas pelo réu e já constatadas, levando à sua vigilância, não constitui flagrante preparado, pois não houve provocação ou induzimento de sua conduta. Se o agente é surpreendido ao cometer mais uma irregularidade, trata-se de flagrante esperado, plenamente regular, e não de flagrante preparado.” (AC 20010201006342-0/ RJ, Guilherme Couto, 2ª T., u., 25.2.02).

- Competência

É da JF, quando praticado por servidor público federal, ainda que o bem seja de propriedade particular, que esteja sob a guarda da administração (TRF4, AC 95042973440/RS, 2ª T., u., 14.11.96).

- Peculato Culposo (CP, art. 312, § 2º)

- NOÇÃO

Nesse crime ocorre uma infração ao “dever de cuidado objetivo inerente aos crimes culposos, deixando o agente de vigiar, como deveria, os bens da administração que estão em seu poder” (TRF3, AC 20016181004571-5/SP, Stefanini [Conv.], 1ª T., u., 8.8.06).

Como não há participação culposa em crime doloso, o caso é de concurso de crimes, sendo um delito culposo praticado pelo funcionário que é desidioso na guarda da coisa, sendo doloso o outro delito. Cuida-se, então, de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso.

- SUJEITO ATIVO

Não responde pelo crime o Prefeito Municipal (Fernandes; Mesquita; Romão: 13).

- TIPO OBJETIVO

O tipo é aberto, configurando-se sempre que o agente público que tenha o dever de guarda sobre o bem de propriedade da administração, aja de forma descuidada, oportunizando a subtração ou apropriação do bem por terceiro, funcionário público ou não. Assim, por exemplo, quando são deixados bens de valor em local sem chave, a porta fica aberta, não há controles na entrega de material, e outras situações assemelhadas.

A melhor interpretação é de que o outro crime a que se refere o tipo penal poderá ser qualquer crime, e não apenas outra modalidade de peculato. Até porque, na prática, o que se tem é a falta da coisa e a comprovação da desídia do funcionário na sua guarda. A determinação sobre ser o outro crime peculato ou furto dependerá da determinação da autoria, a qual, as mais das vezes, é desconhecida.

- Extinção da Punibilidade

A reparação do dano antes do trânsito em julgado é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 312, § 3º). Exige-se, no entanto, para esse efeito, que seja completa, ainda que levada a efeito por terceiro, caso em que, igualmente se extingue a punibilidade (TRF4, RSE 920430454/RS, Ellen Gracie, 1ª T., u., 30.6.94).

Já se entendeu aplicável o dispositivo, no entanto, em caso de ressarcimento de metade do valor do dano, quando reconhecida a culpa concorrente (TRF2, RCCR 19990201037417-9/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 30.5.01).

- Peculato Mediante Erro de Outrem (CP, art. 313)

- SUJEITO ATIVO

Apenas o funcionário público.

- TIPO OBJETIVO

Característica do delito é o fato de que a entrada na posse da coisa decorre de erro da Administração ou de terceiro, sobre a coisa, sua quantidade, ou sobre a própria existência da obrigação. Ausente o erro, não há que falar no crime do art. 313 do CP (TRF4, AC 9504359531/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 30.4.96).

Exige-se, ainda que o recebimento se dê no exercício do cargo.

A conduta é apropriar-se, ou seja, inverter o título da posse, passando a agir como dono

Dinheiro é o papel-moeda ou a moeda metálica, abrangidos aqui os valores em espécie e aqueles creditados em conta corrente de titularidade do agente. Utilidade é qualquer coisa móvel.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além do ânimo de apropriação ou animus rem sibi habendi. O surgimento do dolo deve ser posterior à entrada na posse da coisa. Se o dolo preexiste ao recebimento da coisa, o crime é o estelionato.

- CONSUMAÇÃO

De acordo com o TRF3: “No caso de vencimentos pagos a mais ao funcionário, a jurisprudência entende que o crime só se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e não os devolve (RT 521/355). O entendimento está harmônico com a nova redação do artigo 47 dado pela Lei 9.527/97” (AC 20000399011516-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 17.9.02).

- Inserção de dados falsos em sistema de informações (CP, art. 313-A)

- NOÇÃO

Os delitos dos arts. 313-A e 313-B foram introduzidos no CP para colmatar a lacuna da existência de um tipo que albergasse a obtenção de vantagem indevida pelo servidor, mediante fraude contra a administração. Introduzidas as novas formas típicas após o advento do computador, trazem já a referência expressa a tal instrumento em seu texto, no chamado peculato eletrônico, como referido na Exposição de Motivos. Embora o projeto tenha sido gestado, inicialmente, com o fim de coibir condutas que atentem contra a previdência social, seu objeto restou mais amplo.

- SUJEITO ATIVO

Como o texto deixa claro, o delito somente pode ser cometido pelo servidor autorizado, sem esclarecer se é autorizado formalmente, no sentido de ter atribuição ou competência para o ato, ou se poderá ser autorizado apenas de fato ou em decorrência de uma praxe. Em minha interpretação, a referência por si só já deixa o tipo excessivamente fechado, devendo entender-se que qualquer autorização, ainda que verbal, tácita ou costumeira, será suficiente para que o agente possa ser tido como sujeito ativo.

Não responde pelo crime o funcionário exonerado que, valendo-se da autorização anterior, comete a conduta descrita no tipo.

Embora se cuide de crime próprio, como a qualidade de funcionário público é elementar do delito em questão, comunica-se aos coautores estranhos aos quadros do funcionalismo, desde que tenham ciência da especial condição dos comparsas, na forma do art. 30 do CP (TRF4, AC 20037000040766-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 27.6.07; TRF4, AC 20047000.000205-3/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 30.7.08; TRF5, HC 20060500065368-1/PE, Francisco Wildo, 1ª T., u., 14.12.06).

A autorização para uso de senha configurará o crime do art. 325, § 1º, do CP.

- TIPO OBJETIVO

Inserir é introduzir, colocar, acrescentar, o que poderá ser feito mediante digitação, remessa de dados por meio da rede mundial de computadores ou introdução de informações e arquivos em outras mídias como CD ou DVD.

Facilitar é tornar possível a terceiro o acesso, físico ou virtual, ao sistema, de modo a que sejam inseridos os dados.

Dados falsos são todos aqueles que não correspondem à verdade dos fatos, aproximando-se o tipo, aqui, da falsidade ideológica, no sentido de que as informações constantes do sistema são diferentes da realidade. A falsidade dos dados é apurada mediante confronto dos dados inseridos com a realidade.

Alterar é modificar, provocar alteração. Nessa modalidade os dados são preexistentes, operando o agente sua alteração, quanto a datas, identidade de pessoa, qualidades ou quantidades de pessoas ou coisas, de modo a possibilitar o alcance do fim colimado pelo agente.

Excluir é retirar, suprimir, apagar. A modalidade também pressupõe a existência dos dados, consistindo o delito na sua exclusão. Exemplo é a exclusão de situações negativas, como uma restrição ou a existência de procedimentos ou sanções.

- Elemento Normativo

As condutas de alterar ou excluir somente serão típicas se ocorrerem indevidamente, ou seja, sem justificativa, o que deverá ser verificado no caso concreto. Se a alteração ou exclusão se dá no interesse público, em cumprimento de lei ou ato administrativo, ou mesmo de ordem da autoridade competente, não haverá o crime. Exemplifica-se com o caso da determinação para exclusão de arquivos antigos, em relação aos quais já não existe mais interesse.

- Objeto

As novas formas de peculato são modalidades de crimes praticados por meio de informática, em geral, mas não necessariamente, pois os bancos de dados podem ser mantidos em outro meio, como fichários em papel. O tipo abarca apenas bancos de dados da administração pública, incluída a administração indireta. Não estão incluídos, porém, os arquivos privados.

Em minha posição, a alteração dos dados que compõem o programa ou o sistema, com o fim de causar dano ou obter proveito, configurará o crime do art. 313-A, e não aquele do art. 313-B. Isso porque a menção à alteração dos dados pode ser interpretada como abrangente dos dados que compõem o sistema. Do contrário, a alteração do sistema com proveito para o agente seria apenada menos severamente do que a mera modificação dos dados, o que parece irrazoável.

Quer dizer, o delito em exame pode ter por objeto:

a) sistemas informatizados ou bancos de dados físicos;

b) dados constantes do sistema ou dados do próprio programa ou sistema, desde que o fim seja de causar dano ou obter vantagem indevida para si ou para outrem.

Foi reconhecido o crime em exame no caso da inserção de dados falsos no sistema da Previdência Social com o fim de obtenção de aposentadoria de forma fraudulenta (TRF4, AC 20047000013296-9/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.4.07).

- TIPO SUBJETIVO

O tipo do art. 313-A requer, além do dolo, o objetivo de obter vantagem indevida ou causar prejuízo a terceiro. Ausente uma dessas finalidades, poderá restar configurado o delito do artigo seguinte. É o elemento subjetivo, aliás, a causa da diferença de apenamento entre os dois dispositivos.

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal, consumando-se com a mera inserção de dados falsos, ou com a alteração ou exclusão de dados verdadeiros no sistema de informações, independentemente de prejuízo para terceiro ou da obtenção de proveito para o agente, que não são elementos objetivos, mas subjetivos, do tipo, o que é revelado pela redação, ao mencionar o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

O crime é instantâneo de efeitos permanentes, e não permanente, de modo que a prescrição começa a correr com a prática de uma das condutas descritas nos verbos nucleares do tipo (STJ, HC 122656, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 6.2.09).

- PENA

A pena no art. 313-A é mais alta que no art. 313-B, porque neste não há fim de causar prejuízo ou obter proveito, ao contrário do que se dá naquele.

- Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (CP, art. 313-B)

- NOÇÃO

Cuida-se de tipo de perigo, que visa a proteger a integridade dos sistemas e programas de informática da administração pública. Efetivamente, cada vez mais, os registros são mantidos em sistemas informatizados, muitas vezes sem suporte documental. Assim, a alteração ou modificação sem autorização coloca em risco tais sistemas, e, por consequência, a continuidade do serviço.

- SUJEITO ATIVO

É o funcionário, não se exigindo que seja autorizado, como se dá no crime do art. 313-A.

- TIPO OBJETIVO

A conduta em questão teria ocorrido no caso da violação do painel do Senado Federal, para obtenção de extrato que identificaria o teor dos votos proferidos em votação secreta, o que se deu, porém, antes da introdução do referido tipo no CP (STF, Inq. 1879/DF, Ellen Gracie, DJ 7.5.04).

- Condutas

Modificar tem aqui o sentido de instalar um novo sistema ou programa, ou seja, substituir ou trocar por um outro programa.

Alterar é modificar o programa ou o sistema existente.

- Objeto

Objeto do delito é o sistema de informações ou o programa de informática.

Sistema de informação é o: “conjunto de pessoas, procedimento e equipamento projetado, construído, operado e mantido com a finalidade de coletar, registrar, processar, armazenar, recuperar e exibir informação, podendo assim servir-se de diferentes tecnologias.” (Houaiss: 2585).

Programa de informática é o: “conjunto de instruções concatenadas, expressas em uma linguagem de programação, que um computador é capaz de executar para alcançar um determinado objetivo.” (Houaiss: 2307).

- Elemento Normativo

Para a ocorrência do crime, exige-se, ainda, que o fato se dê sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Quer dizer, somente a autoridade competente, de acordo com as normas administrativas, pode autorizar, solicitar ou determinar a alteração ou modificação de sistema ou programa, a fim de evitar a exposição a risco do sistema.

Se o servidor o faz sem que a medida tenha sido autorizada ou solicitada por quem de direito, incorre no crime em questão, ainda que o móvel da alteração ou modificação seja positivo, como o aperfeiçoamento do sistema.

- Elemento Subjetivo

É o dolo, inexistindo forma culposa. Não se exige, porém, pretensão de causar dano ou obter proveito, caso em que ocorrerá o delito do art. 313-A.

O parágrafo único do art. 313-B é preterdoloso, pois há dolo no antecedente, ou seja, na modificação ou alteração, e culpa na causação do dano.

- Diferenciação

Distinguem-se os crimes dos arts. 313-A e 313-B do CP, em especial, pelo elemento subjetivo, pois naquele há o fim de causar dano ou obter proveito, inexistente no segundo.

Havendo intenção de causar dano ou deter proveito o crime será o do art. 313-A, ainda que o objetivo da alteração seja o programa ou o sistema.

- Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento (CP, art. 314)

- SUJEITO ATIVO

De acordo com o STJ: “O crime de sonegação de documento do art. 314 do CP, por ser próprio (crime praticado por funcionário público), exige que a conduta se perfaça no exercício da função pública, pois somente o agente que se reveste de competência para o ato, ou que detenha de alguma forma poder sobre ele, é que pode ocultar o instrumento documental.” (AP 267/DF, José Arnaldo, CE, u., 2.8.04).

A qualidade do agente ativo determinará a ocorrência de tipos diversos, por aplicação do princípio da especialidade, como segue:

a) se cometido por particular, CP, art. 337;

b) se cometido por advogado ou procurador, CP, art. 356;

c) se o agente for funcionário da administração fazendária, e o fato acarretar o pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social, Lei 8.137/90, art. 3º, I.

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o TRF4: “Pratica a conduta descrita no art. 314 do CP o expert que, ultrapassados os prazos concedidos pelo Juízo para a devolução dos autos, é intimado para devolver o processo e deixa de entregá-lo, configurando a ação de sonegar.” (AC 20020401012893-9/PR, Germano, 7ª T., m., 17.9.02)

- TIPO SUBJETIVO

Somente apresenta forma dolosa, embora o verbo extraviar possa sugerir a possibilidade de prática culposa.

- Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas (CP, art. 315)

- NOÇÃO

É o mais antigo dos crimes contra as finanças públicas.

- SUJEITO ATIVO

Aquele que tem a faculdade de dispor sobre verbas ou rendas públicas.

- TIPO OBJETIVO

Por verba se entende o dinheiro destinado, por lei orçamentária, à satisfação de um serviço, de uma finalidade de interesse público, por dotações ou subvenções. Renda é o dinheiro percebido pela Fazenda Pública, de qualquer origem.

A obtenção de lucro ou proveito pelo agente não é necessária. Aliás, em regra, havendo proveito próprio ou alheio, o crime será de peculato.

A referência à lei é tomada em sentido estrito, de ato oriundo do poder legislativo (STF, AP 375/SE, Marco Aurélio, Pl., u., 27.10.04; STF, AP 365/SE, Marco Aurélio, 12.5.06; STJ, RHC 9000039606/MT, Acioli, CE, u., DJ 26.10.92), inocorrendo o crime em caso de desobediência a contrato ou ato normativo de hierarquia inferior.

Não foi reconhecido o crime no caso de utilização de vigilantes da empresa pública na residência particular de seu dirigente (TRF4, AC 9504436560/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 29.9.98).

- CONSUMAÇÃO

Dá-se com a efetiva aplicação irregular dos fundos públicos, sendo insuficiente a simples destinação.

- Concussão (CP, art. 316)

- NOÇÃO

A origem etimológica é do latim concutere, que significa sacudir fortemente, abalar, agitar violentamente. Traduz a ideia de obtenção indevida de vantagem pelo funcionário, valendo-se dessa qualidade. Pode ser vista como uma modalidade de extorsão (CP, art. 158), embora não haja uma identidade perfeita com esse crime, pois, enquanto a extorsão requer a violência ou a ameaça de causar mal injusto e grave, (CP, art. 158), é suficiente o temor genérico da autoridade para o reconhecimento da concussão.

- BEM JURÍDICO

É a administração pública, o bom funcionamento do serviço do Estado, e não o patrimônio do particular (TRF3, AC 199960020015830, Herkenhoff, 2ª T., u., 28.7.09).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer funcionário público, mas especialmente aqueles que, pelo tipo de atividade exercida, podem provocar maior temor junto ao administrado, tais como policiais, fiscais, etc.

Admite-se a participação ou coautoria de particular (STJ, RHC 9600453012-5779/SP, Anselmo Santiago, 6ª T. u., DJ 1º.12.97; TRF4, AC 20020401013785-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.02), como se dá, por exemplo, quando a exigência é feita por interposta pessoa, em conluio com o funcionário, na chamada concussão indireta. É coautor, e não partícipe, o particular que teve participação destacada como intermediário nas tratativas, “agendando os encontros, mas principalmente porque também exigiu vantagem indevida para os Agentes da Polícia Federal, atuando com intimidação e alertando sobre eventuais represálias em caso de resistência da vítima” (TRF3, AC 199960020015830, Herkenhoff, 2ª T., u., 28.7.09).

O mesmo vale para o caso dos policiais que, embora não tenham verbalizado a exigência, contribuem para o temor da vítima, com sua presença e assentimento no momento do fato (TRF3, AC 95030372356/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 3.10.00).

Já se entendeu, porém, pela: “Absolvição da secretária que efetuou a cobrança dos valores, uma vez que somente obedecia ordens de superior hierárquico, estando sua conduta abrangida pela excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do Estatuto Repressivo.” (TRF4, AC 20000401104035-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 24.10.01).

- SUJEITO PASSIVO

Vítima principal é o Estado e, secundariamente, também a pessoa que sofre a exigência. (STJ, HC 2000/0142597-8/RS, 5ª T., u., DJ 1.4.02; TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00).

- TIPO OBJETIVO

- Exigência

O verbo nuclear é exigir, que significa ordenar, reclamar imperiosamente, impor como obrigação. Características desse delito é que seja cometido metus publicae potestatis ou autorictatis causa, isto é, a vítima teme represálias por parte do funcionário, há um temor em decorrência da condição de autoridade.

A exigência poderá ser explícita, quando a vantagem é exigida de forma clara, restando também patente a possibilidade de represália, ou implícita, se feita de forma velada (STF, HC 89686/SP, Pertence, DJ 17.8.07) afirmando-se que basta à caracterização do delito o temor genérico que a autoridade inspira, não se exigindo a promessa de mal determinado (TRF3, AC 20000399009941-4/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 3.10.01; TRF4, AC 20010401078922-8/RS, Penteado, 8ª T., u., 25.2.04).

Não havendo exigência por parte do funcionário, não há concussão, como no caso em que a parturiente paga porque optou por ser assistida pelo médico que a havia acompanhado durante a gravidez, que não estava de serviço no dia do parto, dispensando, por iniciativa sua, os serviços do médico disponibilizado pelo SUS (TRF4, AC 19997103001023-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.4.07).

- Vantagem Indevida

O objeto do delito é a vantagem indevida. A forma mais comum será a vantagem econômica, mas o crime poderá ser reconhecido na entrega de vantagem de outra natureza (TRF3, AC 199960020015830, Herkenhoff, 2ª T., u., 28.7.09), como, por exemplo, a entrega de bens em espécie, favor sexual, vantagem funcional, como remoção ou promoção, etc.

Cuida-se de elemento normativo do tipo, devendo ser avaliado, no caso concreto, se a vantagem era ou não indevida.

Entendeu-se inocorrido o crime, por ausência da elementar em referência, nos seguintes casos:

a) do “advogado credenciado pela Previdência Social, que condiciona o parcelamento de débito fiscal ao pagamento antecipado de seus honorários advocatícios” (TRF4, AC 20000401023265-5/RS, Amir Sarti, 8ª T., m., 20.5.02);

b) de cobrança por parte de médico anestesiologista, que não era vinculado ao SUS, não havia assumido o compromisso de atendimento gratuito e não é remunerado pelo sistema (TRF4, RSE 20027108002900-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., m., 6.8.02);

c) de pagamento por parte do paciente de diferença ao administrador de hospital por conta da internação em quarto particular, quando o SUS paga apenas para acomodações coletivas (TRF4, AC 20007208002843-9/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.12.03);

d) de cobrança para o fornecimento de cópias reprográficas por parte de servidor da Junta Comercial (TRF1, AC 20004100002416-8/RO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 21.8.07).

- Crime Configurado

Entendeu-se caracterizado o crime nos casos assim descritos:

a) de exigência de vantagem por parte de policiais federais e auditor do extinto INAMPS como condição para a elaboração relatório favorável pela auditoria do órgão para evitar o descredenciamento de hospital (TRF3, AC 4350/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 16.1.01);

b) na coação psicológica praticada por “servidora do INSS que, ante a recusa de pensionista em ceder à exigência de pagamento para dar tramitação a processo administrativo, ameaçou-a de criar entraves à percepção do benefício, visando incutir medo na vítima a fim de alcançar a pretendida vantagem indevida”, traduzindo-se em ameaça séria (TRF4, AC 9704376960/SC, Eloy Justo [Conv.] 1ª T., u., 27.6.00);

c) no caso de “responsável por estabelecimento laboratorial com a Previdência Social, que exige dos segurados pagamento pelos serviços a que se obrigou” (TRF4, AC 94.04.44105-8/RS, 2ª T., u., DJ 7.3.01);

d) “quando o servidor público exige vantagem indevida, ameaçando prejudicar a vítima com represálias no uso de suas atribuições funcionais” (TRF4, AC 20040401005190-3-PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. 25.8.04);

e) do Secretário de Comissão de Licitação que exige, para si. percentual do valor a ser contratado após o certame licitatório, como pagamento para acrescentar o nome da empresa na lista de destinatários das cartas-convite (TRF1, AC 19990100120545-5, Olindo Menezes, 3ª T., u., 15.5.06);

f) do funcionário público, que valendo-se de pressão e contando com o auxílio do réu, não funcionário, “exigiu da vítima vantagem indevida (R$ 1.500.000,00) a pretexto de impedir eventual punição administrativa decorrente de infrações ambientais” (TRF1, AC 200039000051062, 4ª T., u., 10.4.07).

De acordo com o STJ, a denúncia não precisa descrever o quantum exigido (RHC 5682/RJ, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 16.12.96).

- Princípio da Insignificância

Não é admitida a sua aplicação (TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Não há crime se o agente acredita ser devida a exigência (TRF1, AC 20004100002416-8/RO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 21.8.07)

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido no caso em que o acusado ocupava o cargo de Secretário da Saúde (TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00)

- CONSUMAÇÃO

Para a consumação, basta a simples exigência da vantagem indevida, cuidando-se de crime formal (TRF3, AC 4350/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 16.1.01; TRF3, AC 20000399009941-4/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 3.10.01; TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00).

Em minha posição, a concussão requer que a exigência chegue ao conhecimento da vítima, com o que é possível a tentativa. Admitido o contrário, que não se exige a chegada ao conhecimento da vítima, sendo suficiente a mera exigência, não seria admissível a tentativa. Mas, nesse caso, haveria uma exigência dirigida a ninguém, o que é uma impossibilidade lógica.

Não são exigidas, então, para a consumação, que a vítima ceda diante da exigência e entregue a vantagem (STJ, HC 18.162/RS, José Arnaldo, 5ª T., u., 7.2.02; TRF3, AC 199960020015830, Herkenhoff, 2ª T., u., 28.7.09).

É irrelevante, ainda, a restituição da importância correspondente à vantagem (TRF4, HC 20000401089239-4/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 22.11.00). O mesmo vale para o caso em que a vítima é ressarcida por empresa seguradora (TRF4, AC 20010401047440-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 4.11.03).

- Tentativa

Predomina na jurisprudência a orientação de que não é possível (TRF2, HC 9702140838/RJ, Ney Valadares, 2ª T., u., 12.8.97; TRF2, AC 20000201010885-0/RJ, Liliane Roriz 2ª TE, 20.3.07).

Penso que a tentativa é de difícil ocorrência, mas o dado decisivo para admiti-la ou não depende de ser o crime unissubsistente ou plurissubsistente, ou seja, se a conduta pode ou não ser fracionada e não de se tratar de crime formal ou não. Assim, no caso de proposta de concussão – ou corrupção – feita por carta, bilhete, correio eletrônico ou por interposta pessoa, a tentativa seria possível.

Poderia ser admitida, em tese, mas a hipótese não tem maior relevância prática em caso de concussão praticada por interposta pessoa, quando o portador da exigência não chega a levá-la ao conhecimento da vítima, depois da determinação ou pedido por parte do funcionário. Ou ainda na hipótese, de resto ainda mais remota, de exigência transmitida por meio de carta ou mensagem eletrônica que não chega ao destinatário.

- Flagrante Esperado

Como já visto, cuida-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência da vantagem. Em caso de efetivo recebimento, na sequência da solicitação, há progressão criminosa, respondendo o agente por crime único.

É comum a situação da prisão do agente por ocasião do recebimento da vantagem, no chamado flagrante de concussão ou corrupção, por ter a vítima avisado a polícia de que estava sofrendo a exigência. Há três soluções possíveis para a situação posta, do ponto de vista processual, a saber: a) nulidade da prisão em flagrante, por tratar-se de mero exaurimento, uma vez que o crime já havia se consumado por ocasião da exigência ou solicitação (STF, HC 80.033-5, Pertence, 1ª T., u., DJ 19.5.00); b) regularidade da prisão em flagrante, entendendo-se que há progressão criminosa, e que o agente responde pelo crime na modalidade receber, na qual foi flagrado (STJ, HC 2467/RJ, Assis Toledo, u. 5ª T., DJ 24.4.94); c) regularidade da prisão em flagrante, na modalidade ficta. De todo modo, em qualquer caso, a prisão somente subsistirá se estiverem presentes os pressupostos para a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 310, parágrafo único).

Não há falar, tampouco, em crime impossível, pois ainda que tenha havido flagrante preparado em relação ao recebimento, ocorreu o crime na exigência ou solicitação, ocorridas por iniciativa do servidor (STF, RECR 82.074/PR, Bilac Pinto, 1ª T., DJ 17.10.77; STF, HC 80.033-5/BH, Pertence, 1ª T., u., DJ 19.5.00; STJ, HC 8900097580, José Dantas, 5ª T., u., DJ 10.10.89; STJ, RHC 89.00128140, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 12.2.90).

- DISTINÇÕES

- Concussão e Excesso de Exação

O excesso de exação “pressupõe recebimento de tributo indevidamente com a finalidade de recolher aos cofres públicos” (TRF4, EIAC 9504168965/RS, Vladimir Freitas, 4ª S., u., 21.8.02).

- Concussão e Corrupção

A diferença entre corrupção passiva (CP, art. 317) e concussão (CP, art. 316) está no fato de que no primeiro crime há solicitação e no segundo, exigência, A solicitação é o pedido, que a vítima atenderá, ou não, conforme lhe aprouver. A exigência é mais enérgica e causa temor de represália, que leva a vítima a atender e entregar a vantagem. Quer dizer: “Quanto à desclassificação do delito de concussão para o de corrupção deve-se relevar à exigência, a qual caracteriza o primeiro e que configura-se com o medo da coação, já no segundo não há o risco da imposição de qualquer sanção pela ausência do atendimento. O medo da coação é o que difere a exigência da simples solicitação” (TRF4, AC 20010401068863-1-PR, Germano, 7ª T., u., 20.11.01). No mesmo sentido: TRF4, AC 20010401068848-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 24.3.04.

A concussão seria, então, um crime mais grave (STF, HC 36721, Gallotti, Pl., 22.7.59), embora o quadro atual do apenamento aponte em sentido diverso.

Há concussão e não corrupção passiva:

a) quando as circunstâncias demonstram que houve uma exigência implícita por parte do funcionário, ainda que, formalmente, a oferta tenha partido do particular (STF, HC 78280/RJ, Pertence, 1ª T., u., DJ 19.3.99).

b) “se o médico credenciado pelo SUS impõe aos familiares pagamento pelo procedimento cirúrgico realizado em paciente baixado” pelo serviço público de saúde (TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00).

c) em caso de ameaça (TRF3, AC 96030877204/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 17.4.01).

- Concussão e Extorsão

A concussão e a extorsão (CP, art. 158) distinguem-se pelo sujeito ativo e também pelos meios empregados. Com efeito, enquanto a extorsão pode ser praticada por qualquer pessoa, a concussão tem como sujeito ativo apenas o funcionário público, no conceito dado pelo art. 327 do CP. Quanto aos meios, a extorsão configura-se pelo constrangimento provocado pela violência ou ameaça de causar um mal injusto e grave à vítima, enquanto na concussão há uma exigência, que gera na vítima um temor genérico diante da autoridade, ainda que não haja uma promessa de mal determinado.

Se o funcionário pratica uma conduta que pode caracterizar extorsão, extrapolando do mero aproveitamento da autoridade pública para a exigência, responderá por extorsão, e não por concussão, uma vez que a concussão não pode servir para criar privilégio ao funcionário público. Bem por isso, não cabe desclassificação de extorsão mediante sequestro para concussão no caso em que os agentes públicos, ainda que valendo-se de facilidade proporcionada por essa condição, privam a vítima de sua liberdade, exigindo preço de resgate para sua libertação

Responde por extorsão, e não por concussão, ainda, o particular que age em conluio com servidor público estadual que, para obter a vantagem indevida, intitula-se agente da polícia federal (TRF4, AC 89.0415468/PR, Camargo, 2ª T., u., 14.4.94).

- Concussão e Estelionato

Há estelionato e não concussão ou excesso de exação quando o funcionário “após verificar a existência de um débito de imposto territorial rural (ITR) em nome da contribuinte no valor de 2,85 UFIR’s, equivalentes à época a meros R$ 2,74 (dois reais e setenta e quatro centavos), exigiu R$ 400,00 (quatrocentos reais) para regularizar a situação de L. junto ao Fisco Federal, deixando claro que, se o valor dos impostos fosse menor ou maior, acertariam posteriormente” valendo-se da confiança e da ingenuidade da vítima particular, tendo utilizado ardil, e não exigência, para obtenção da vantagem (TRF3, AC 200303990250658, Johonsom, 1ª T., u., 13.2.07).

- Concussão e Prevaricação

Já se afirmou que a diferença entre concussão e prevaricação é o fato de que na concussão, haveria uma exigência anterior à prática do ato, e não a natureza de eventual recompensa. Assim, seria possível reconhecer a prevaricação quando o agente, na esperança de vantagem futura, pratica ou deixa de praticar ato de ofício, sem acerto ou exigência prévia com o particular (STF, HC 80814-0/AM, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 22.2.02).

- Servidor Fazendário

Em caso de servidor fazendário, que exige, solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem para deixar de cobrar tributo ou cobrá-lo a menor, ver Lei 8.137/90, art. 3º, II.

- CONCURSO DE CRIMES

O crime de concussão absorve o de abuso de autoridade (TRF3, AC 98031019201/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 29.5.01).

- PENA

A qualidade de funcionário público e o abuso ou violação de dever são elementares da concussão, de modo que não incide a agravante do art. 61, II, g, do CP (AC 4350/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 16.1.01).

- AÇÃO PENAL

A ação penal é pública e incondicionada.

Segundo o STJ: “A improcedência da ação civil pública apurando responsabilidade por improbidade administrativa não impede o prosseguimento da ação penal que apura suposto crime de concussão (art. 316, CP) ante a independência das esferas cível e criminal, mormente quando se afigura patente a diversidade de objetos e fins entre duas ações” (STJ, HC 11722/MT, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 5.11.01).

O mesmo vale para o procedimento administrativo disciplinar (TRF3, AC 95 030372356/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 3.10.00).

- Competência

A competência será da JF sempre que envolvidos servidores federais, incluídos os empregados das empresas públicas federais (TRF4, AC 20007100014044-6/RS, Castilho, 6.8.03). A competência federal não é afastada pelo fato de as vítimas secundárias serem particulares (STJ, HC 2000/0142597-8/RS, 5ª T., u., DJ 1.4.02). Assim, por exemplo, quando o agente é servidor de empresa pública federal.

Não atrai a competência federal o fato de ser um preso condenado pela JF a vítima secundária do delito cometido por servidores públicos estaduais em estabelecimento penitenciário estadual (STF, RE 211941/SC, Pertence, 1ª T., u., 9.6.98).

- Médico Conveniado ao SUS e Administrador Hospitalar

A posição dominante na jurisprudência afirma a competência da JE em caso de concussão praticada por médico ou administrador hospitalar vinculado ao SUS. Assim, por exemplo, para o STF: “A prática do crime de concussão por dirigentes de hospitais privados vinculados por convênios à assistência médica da seguridade social contra segurado não faz competente a JF, se não se encontra demonstrado que resultou prejuízo para a União Federal, suas autarquias ou empresas públicas.” (STF, HC 77.717-7, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 12.3.99). No mesmo sentido: STF, HC 81.912, Velloso, 2ª T., u., 20.8.02; STF, RE 348714/RS, Moreira Alves, 1ª T., u., 25.2.03; STJ, HC 21.831, José Arnaldo, DJ 5.10.98; STJ, RHC 7760/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 22.3.99; STJ, HC 24216/RS, 5ª T., Fischer, DJ 19.4.04; STJ, CC 29978/SP, Jorge Scartezzini, 3ª S., DJ 1.7.04; STJ, REsp. 448662/RS, Carvalhido, 6ª T., DJ 2.8.04; STJ, REsp. 515045/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., DJ 23.8.04; TRF4, AC 20010401047440-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 13.8.02; TRF4, HC 20020401038164-5/SC, Castilho, 8ª T., u., 7.10.02; TRF4, RSE 20047203000233-3/SC, Maria de Fátima, 7ª T., 5.7.05; TRF4, RSE 20057203000583-1/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 14.2.06.

Em sentido contrário, minoritária: TRF4, HC 97.04.70783-5/RS, Camargo, 2ª T., m., DJ 15.7.98; TRF4, HC 20000401019017-0/RS, Germano, 1ª T., un, DJ 26.4.00; TRF4, HC 20000401089239-4/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 22.11.00; TRF4, RSE 20057203000328-7/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 4.5.05. A linha minoritária é, na minha particular posição, a mais acertada, pois, sendo o médico conveniado ao SUS, servidor federal por equiparação, como visto acima, no comentário ao § 1º do art. 327 do CP, a competência seria da JF. Mais que isso, o fato de o prejuízo material recair sobre particular não teria relevância, pois, nos crimes contra a administração pública, o ente público é sempre considerado a vítima imediata.

Ante a firme posição dos tribunais superiores, porém, é de ser adotada a primeira posição, em nome de uma administração racional da justiça e para evitar a prescrição (TRF4, RSE 20007202000168-5/SC, Castilho, 8ª T., u., 13.8.03; TRF4, RSE 20047100021247-5/RS, Baltazar, 7ª T., 10.11.04).

Não há dúvida sobre a competência da JF quando o médico for servidor público federal, em sentido estrito, ou seja, servidor de Hospital Universitário Federal ou do Ministério da Saúde (TRF4, RSE 20057203000486-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.8.05).

- Militar

De acordo com o STJ: “por previsão expressa no art. 9º, inciso II, c, do Código Penal Militar, à Justiça castrense compete processar e julgar os policiais militares indiciados pela prática do delito de concussão, tipificado no art. 305 do mesmo Código” (RHC 16387, Patterson, u., 3ª S., DJ 30.6.97).

- Conexão

Deve ser reconhecida a conexão instrumental (CPP, art. 76, III) no caso de “crime imputado a particulares e a concussão que, contra eles, seja praticado por policiais, que reclamam vantagens patrimoniais ilícitas para não efetivar a sua prisão em flagrante” (STF, HC 81811/RJ, Pertence, 1ª T., DJ 22.11.02).

- Prova

Tendo em vista o modo pelo qual o crime de concussão geralmente ocorre, deve ser dado especial relevo à palavra da vítima, quando coerente, verossímil e sem hesitação, além de corroborada por algum outro elemento, ainda que indiciário (TRF2, AC 200202010118851/RJ, Frederico Gueiros, 3ª T., u., 10.9.020).

Segundo o TRF4 em caso de concussão mediante exigência de pagamento para atendimento médico pelo SUS, “há que se emprestar validade aos depoimentos dos familiares, mormente se a exigência foi dirigida a eles. Geralmente, a prova do delito de concussão é testemunhal, vez que o agente cuida de praticá-lo sem alarde, evitando que deixe vestígio material” (TRF4, AC 19990401074172-7/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00).

No mesmo sentido: TRF2, AC 9702460719/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 24.4.02; TRF4, AC 20010401068863-1-PR, Germano, 7ª T., u., 20.11.01.

É admitida, também, como meio de prova, a gravação ambiental feita pela vítima (TRF1, AC 2000.39.00.005106-2/PA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 10.4.07; TRF3, AC 19996181000818-7/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.3.04).

- Excesso de Exação (CP, art. 316, § 1º)

- NOÇÃO

Exação é a cobrança rigorosa, de forma exata, correta e pontual do tributo, sem variação para mais, que é o que se espera do servidor da fiscalização. O excesso de exação é a cobrança de tributo além do devido, constituindo caso típico de abuso de poder por parte da fiscalização.

- SUJEITO ATIVO

É o servidor fazendário.

Embora o crime seja próprio de funcionário público, comunica-se ao coautor a circunstância elementar representada pela qualidade de funcionário (TRF4, AC 95.04.16896-5/RS, Darós, u., 2ª T., DJ 29.3.00).

- TIPO OBJETIVO

O tipo apresenta duas modalidades. Na primeira, o chamado excesso de exação próprio, há cobrança de tributo além do devido. Na segunda figura, o valor é devido, mas há emprego de meio vexatório, ou gravoso, que a lei não autoriza, para sua cobrança, à semelhança do que se dá com o crime do art. 71 do CDC. Meio vexatório é aquele que expõe o contribuinte, submetendo-o à vergonha ou humilhação. Gravoso é o meio que causa ônus maiores que os necessários.

Objeto do crime é o tributo ou contribuição de melhoria, não se configurando o crime no caso de exigência a maior de preço público ou emolumentos (STJ, ROHC 8.842/SC, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 13.12.99).

Já se afirmou o fato de ter sido o tributo considerado inconstitucional não afastaria o excesso de exação (STJ, HC 17.223, Fischer, 5ª T., u., DJ 24.9.01). Em minha posição, porém, não há razão para dar ao servidor tratamento diverso daquele dispensado ao contribuinte, que não comete crime contra a ordem tributária quando o tributo é considerado inconstitucional, ainda que tenha deixado de pagá-lo, valendo-se de meio fraudulento.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, entendido como vontade livre e consciente de cobrar o tributo, sabendo-o indevido. O uso da expressão deve saber deixa claro que é admitido o dolo eventual. Exemplifica-se com a hipótese de enquadramento de determinado produto na tabela do IPI, o que é feito pelo servidor com a alíquota mais alta, embora correndo o risco de fazê-lo erroneamente, em prejuízo do contribuinte.

- CONSUMAÇÃO

O excesso de exação próprio consuma-se com a simples exigência, enquanto o excesso vexatório requer a cobrança do tributo pelo meio inadequado.

- Corrupção Passiva (CP, art. 317)

- NOÇÃO

No português arcaico, era chamada barataria, caracterizando-se pelo tráfico da função pública (TRF4, AC 97.04.09633-0/PR, Darós, 2ª T., m., DJ 2.8.00). A corrupção ativa configura o crime previsto no artigo 333. Trata-se de uma interessante hipótese de exceção dualista à teoria monista. No crime de corrupção, a bilateralidade não é essencial, basta que o funcionário solicite a vantagem, configurando-se o delito ainda que o particular não o entregue.

É prática arraigada no Brasil, com longos antecedentes históricos (Zancanaro: 157-161), e objeto de preocupação da comunidade internacional, a tal ponto que veio a ser promulgada uma Convenção da ONU contra a Corrupção (Convenção de Mérida). Além disso, reconhecendo a relação entre corrupção e crime organizado, a matéria é tratada no item 1 do art. 8º da Convenção de Palermo, que trata da criminalidade organizada transnacional, nos seguintes termos:

1. Cada Estado-Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos:

b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais.

Uma das grandes dificuldades do controle da corrupção, do ponto de vista prático, é a dificuldade da produção de prova do ato criminoso, ou da vinculação com atos determinados que tenham sido praticados pelo funcionário. Em minha posição, a mais relevante medida que poderia ser adotada, caso exista vontade política efetiva no controle da corrupção, seria a incriminação do enriquecimento ilícito do funcionário, de modo a dar cumprimento ao compromisso assumido pelo Brasil ao firmar a Convenção de Mérida, cujo art. 20 assim dispõe:

Com sujeição a sua constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Participante considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativos aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.

- BEM JURÍDICO

O andamento regular da administração pública, contra o tráfico do exercício da função (TRF1, AC 9401026696/DF, Gomes da Silva, 4ª T., u., 25.4.94).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de servidor, mesmo que este esteja afastado de sua função ou ainda não a tenha assumido, desde que a cobrança se dê em razão dela. Quanto ao jurado, há disposição expressa a respeito, no art. 438 do CPP.

Admite-se a coautoria ou participação de particular (STJ, ROHC 7.717/SP, Dipp, 5ª T., u., 17.9.98) como, por exemplo, quando a cobrança é feita por pessoa interposta, que não pertence aos quadros do serviço público, na chamada corrupção indireta. Em tais hipóteses, o particular poderá até mesmo responder como coautor, comunicando-se a qualidade de funcionário público, que é elementar do delito, por aplicação do art. 30 do CP, desde que essa circunstância tenha entrado em sua esfera de conhecimento. (TRF4, AC 95.04.16896-5/RS, Darós, u., 2ª T., DJ 29.3.00).

É o caso do denominado esquema PC, como se vê do trecho que segue:

4. A denúncia imputa a primeira acusada, ex-ministro de estado, haver recebido do denominado esquema “PC”, e, pois, do segundo denunciado, vultosas somas para atender suas despesas pessoais, inclusive reforma de imóvel de sua propriedade, enquanto no exercício das funções ministeriais, bem assim ter praticado, em contrapartida, ato de ofício concernente a majoração de tarifas de transporte rodoviário de passageiros interestadual e internacional, do interesse da associação nacional das empresas de transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros – Rodonal, junto a qual, a sua vez, o segundo denunciado recebia elevadas somas, partes das quais era transferida em benefício da primeira acusada, pela forma referida na peça de acusação. 5. No que concerne ao crime de corrupção passiva (C.P., art. 317), cuida-se, no caso, da modalidade de receber ou aceitar, para si, no exercício do cargo e em razão da função, vantagem indevida, indiretamente, ou seja, por intermédio de assessor da ex-ministra, depositando-se os valores resultantes de cheques, oriundos do segundo denunciado, na forma descrita na denúncia, na conta corrente conjunta do assessor em apreço e de sócio deste, encarregados, a sua vez, de efetuar pagamentos de despesas pessoais e referentes a reforma de imóvel de propriedade da denunciada. (STF, Inq. 731/DF, Néri da Silveira, Pl., un, DJ 10.5.96, caso Zélia Cardoso)

Caso o particular tome a iniciativa de oferecer ou prometer a vantagem indevida ao funcionário público, responde pelo crime de corrupção ativa (CP, art. 333), cuidando-se de exceção dualista em matéria de concurso de agentes. A bilateralidade não é, porém, essencial, pois poderá ocorrer hipótese em que o funcionário solicite a vantagem, sem que isso seja aceito pelo particular, ou então, ao contrário, que a oferta do particular seja recusada pelo funcionário (STJ, AP 224, Fernando Gonçalves, CE, u., 3.12.03).

Sendo assim, o oferecimento de denúncia por corrupção ativa não exige que sejam denunciados, simultaneamente, eventuais corruptores ativos (TRF4, HC 97.04.05084-4/PR, Vladimir Freitas, 1ª T.). Na mesma linha, decisão na qual se afirmou que: “não influi na decisão condenatória proferida pela justiça castrense, que apenou os militares por corrupção passiva, o fato de terem sido absolvidos na justiça comum estadual, por insuficiência de provas, os supostos corruptores” (STJ, REsp. 135369-9700396371/MG, Anselmo Santiago, 6ª T., DJ 31.8.98).

Nas modalidades de receber e aceitar promessa, o delito é bilateral, interdependente ou de concurso necessário (STJ, REsp. 440106/RJ, 6ª T., m., 24.2.05), implicando a existência de corrupção ativa (STF, HC 74373/GO, Moreira Alves, 1ª T., u., 1.10.96). Em sendo assim, já se afirmou que a absolvição dos corruptores ativos inviabiliza a condenação dos funcionários públicos que teriam recebido a vantagem (STF, RE 69904/SP, Barros Monteiro, 1ª T., u., DJ 24.11.71).

Na mesma linha, o STF, nos seguintes termos:

O Cód. Penal, nos arts. 317, 318 e 333, estabeleceu com caráter formal figuras delituosas distintas para a corrupção passiva, a facilitação do contrabando por funcionário e a corrupção ativa. Não e impossível, portanto, em tese, segundo a doutrina pacífica, que haja corrupção ativa sem a passiva e vice-versa. 2. Mas a decisão condenatória deve ser um todo lógico e racional. Se o acórdão estabeleceu que não houve corrupção nem facilitação de contrabando e que os funcionários foram ilaqueados em sua boa-fé, ignorando o descaminho e os propósitos dos contrabandistas, não poderia condenar estes por corrupção ativa qualificada. Esta presume o conhecimento pelo funcionário (STF, HC 44389/DF, Aliomar Baleeiro, 2ª T., DJ 20.12.67).

Se o agente for testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, o crime será o previsto no artigo 342, § 1º; se militar, incidirá a regra do artigo 308, § 1º ou 309 do CPM.

- Servidor Fazendário

Em caso de servidor fazendário, que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem para deixar de cobrar tributo ou cobrá-lo a menor, ver Lei 8.137/90, art. 3º, II.

- SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo principal é o Estado, em virtude da lesão ao bom andamento do serviço público, bem como, secundariamente, o particular que recebe a solicitação (STJ, HC 20000142597-8/RS, 5ª T., u., DJ 1.4.02; TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.7.08), desde que não seja autor do crime de corrupção ativa. Bem por isso, “as qualidades morais das vítimas não têm maior relevância” (TRF4, AC 20010401065962-0, Paulo Afonso, 12.5.04).

- TIPO OBJETIVO

Solicitar é pedir, procurar, buscar, rogar, induzir, manifestar o desejo de receber, sendo da essência dessa modalidade que a iniciativa tenha partido do funcionário público.

Receber é tomar, obter, acolher, alcançar, entrar na posse, cuidando-se de modalidade bilateral, como já referido.

Aceitar promessa de vantagem indevida, que também é modalidade bilateral do delito, consiste em consentir, concordar, estar de acordo, anuir ao recebimento.

Na duas últimas figuras, a iniciativa pode partir do particular, seguindo-se a concordância do funcionário.

A solicitação pode se dar de forma explícita ou implícita, seja a sugestão feita de forma verbal ou mesmo mediante comportamento astucioso do agente, que deixa transparecer a proposta de vantagem. Desse modo, a corrupção do funcionário é chamada de passiva em atenção ao sentido da vantagem, podendo estar configurada em conduta ativa do funcionário, que faz a solicitação (TRF4, AC 200570000222744, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08).

- Ato Determinado

No caso Collor de Mello, o STF firmou posição no sentido da necessidade da indicação de ato determinado que seria praticado pelo agente, por ocasião do oferecimento da denúncia, embora o caput do art. 317 do CP não contenha a expressão ato de ofício, mencionada apenas no § 1º, como causa de aumento, ao contrário do que se dá com o art. 333. Entendeu-se, porém, que a circunstância de mencionar o tipo, que a vantagem é solicitada em razão do exercício da função pública, é suficiente a demandar a indicação, já por ocasião da denúncia, do ato pretendido, o que torna mais fechado o tipo (STF, AP 307/DF, Ilmar Galvão, Pl., u., DJ 13.10.95, caso Collor de Mello; STF, INQ. 785/DF, Ilmar Galvão, Pl., m., DJ 7.12.00, caso Zélia Cardoso de Mello; TRF4, AC 20030401007503-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.12.03; Mirabete, 1993: 97; Thompson Flores: 99).

Aplicando tal entendimento, o STJ assim se manifestou: “Nestas condições, o agente da autoridade policial beneficiário de indevidas vantagens e que se omite na prática de atos de ofício relativos à repressão de jogos proibidos , incide na censura do artigo 317 do Código Penal.” (HC 13487/RS, Fernando Gonçalves, 6ª T. u., DJ 27.5.02).

A crítica que pode ser feita a tal posição é a de acentuar a impunidade, já grande na esfera da corrupção (Silva: 208-209), por dificultar a punição nos casos em que a mercancia da função pública se dá de modo difuso, em que há uma contraprestação, mas o funcionário retribui com uma pluralidade de atos, de difícil individuação, o que poderá ocorrer, por exemplo, em relação à grave corrupção de parlamentares (Araújo Júnior: 87-93).

Há, com efeito, posição, em sentido contrário, afirmando que: “Não é preciso identificar o específico ato de ofício de interesse do corruptor, para o efeito do disposto no caput do art. 317, CP”. (STJ, REsp. 440106/RJ, 6ª T., m., 24.2.05).

Pela caracterização do crime com o recebimento da vantagem em decorrência do exercício da função, ainda que o ato pretendido não esteja, formalmente, entre as atribuições do funcionário: TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07.

- Corrupção Própria e Imprópria

Embora necessária a sua indicação, para a ocorrência do crime, não se exige que o ato a ser praticado seja ilícito (STF, RCR 1290/RJ, Soares Muñoz, 1ª T., DJ 7.11.77). A ilicitude do ato será mera causa de aumento de pena, caracterizando a chamada corrupção própria (CP, art. 317, § 1º). Em contraposição, haverá corrupção imprópria, quando o ato envolvido é regular, caso em que será aplicada a pena do caput, sem aumento (Mirabete, 1993: 99).

- Corrupção Antecedente e Consequente

Também se faz distinção, na doutrina, entre corrupção antecedente e consequente, conforme solicitação, recebimento ou aceitação da vantagem sejam anteriores ou posteriores à prática do ato de ofício.

- Relação com a Função Pública

Como o tipo utiliza a expressão em razão da função pública, exige-se que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo (TRF4, AC 97.04.09633-0/PR, Darós, 2ª T., m., DJ 2.8.00). De notar, porém, que a expressão não faz com que o crime de corrupção passiva fique limitado ou vinculado aos atos contidos no âmbito de competência do funcionário (TRF4, AC 9404542318/RS, Pargendler, 1ª T., u., 30.5.95; TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07), nem se exige que esteja ele no exercício das funções no exato momento da conduta (TRF4, AC 25.04.50621/PR, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., DJ 24.1.01).

- Vantagem Indevida

Embora seja comumente de ordem econômica, a vantagem poderá ter outra natureza, como favor sexual, promoção, remoção ou outra vantagem funcional, sendo irrelevante a origem dos valores, que poderão ser oriundos dos cofres públicos ou de particulares, (STJ, RHC 19321, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.12.07).

São exemplos de vantagens:

a) o fato de Ministro de Estado “ter recebido trinta mil dólares para intermediar um negócio do FGTS” (STF, Inq. 657/DF, Velloso, Pl., u., DJ 19.11.93, caso Magri);

b) o empréstimo “ao funcionário, por determinado período, um automóvel de sua propriedade, visando, com tal ato, obter facilidades nos processos de licitação de que participava sua empresa, processos estes que eram realizados no órgão público em que o co-réu laborava” (TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07);

c) valores que o Prefeito entrega a vereadores para a aprovação de determinados projetos de lei (STJ, RHC 19321, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.12.07).

Não foi reconhecido o crime, por ausência da elementar normativa em referência, nos seguintes casos:

a) de solicitação de valores “a título de adiantamento para viabilizar a perícia que interessava a todos no processo” (TRF4, AC 97.04.09633-0/PR, Darós, 2ª T., m., DJ 2.8.00);

b) “jantar por adesão patrocinado ‘a pedido’ de Delegado Estadual do Ministério da Agricultura, apesar de presidente de partido político” (TRF4, AC 20000401016021-8/SC, Tânia Escobar, 2ª T., u., 28.9.00).

- Princípio da Insignificância

Cuidando-se de crime que atenta contra a administração pública, é inaplicável o princípio da insignificância (STJ, RHC 8.357/GO, Vidigal, 5ª T., u., DJ 25.10.99; TRF3, RCCR 20006181001290-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.12.01; TRF4, AC 20000401104012-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02).

Além disso, como o valor da vantagem não integra o tipo, o fato de que seja pequeno não implica atipicidade (TRF4, AC 19980401025927-5/PR, Gebran [Conv.], 2ª T., u., 21.2.01)

- Pequenos Presentes

O pequeno presente, o chamado munusculum, é, em regra, excluído da tipicidade penal, com o argumento de que não configura retribuição pela prática de um ato determinado, o que deve, porém, ser verificado no caso concreto (Oliveira: 49). À propósito, o Código de Conduta da Alta Administração Federal, em seu art. 9º, veda a aceitação de presentes, ressalvados aqueles recebidos de autoridades estrangeiras, quando houver reciprocidade, mas não considera presentes os brindes sem valor comercial e aqueles distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação de eventos especiais ou datas comemorativas, com valor inferior a R$100,00.

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime, também, nas seguintes hipóteses:

a) o oferecimento de vantagem: “com o pretexto de acelerar liberação de alvará de funcionamento de estacionamento comercial.” (STJ, Anselmo Santiago, RHC 3047/RJ, u., 6ª T., DJ 25.4.94);

b) no caso de “chefe de agência dos Correios que para prestar informações atinentes ao recebimento de pensões do FUNRURAL solicita, de pessoas humildes, quantias a título de despesas, sem qualquer fundamento legal” (TRF4, AC 19980401085452-9/PR, Vladimir Freitas., m., DJ 14.7.99);

c) de “recebimento de vultosa quantia em dinheiro, com vistas a evitar ato de ofício consubstanciado em fiscalização da empresa por parte do Tesouro Nacional” (TRF3, AC 96030939617/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 7.8.01);

d) “solicitação de vantagem, por parte de Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal, para liberação de veículo em situação irregular” (TRF4, AC 20010401034286-6/RS, Castilho, TE, u., 17.7.02);

e) “agente do INSS que, com o auxílio de comparsas, mediante contrato de prestação de serviços, compromete-se a agilizar a concessão da revisão do benefício previdenciário a pensionistas da autarquia, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor conseguido a maior” (TRF4, AC 19990401134886-7/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

f) do agente que “valendo-se do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, solicitou vantagem indevida de representantes de empresas em dívida com o Fisco, disfarçada sob a alegação de serem ‘encargos’ necessários ao deferimento de parcelamento” (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.7.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consistente na vontade de receber, solicitar ou aceitar vantagem indevida, para si ou para outrem, ou seja, terceiro alheio à administração pública.

Desse modo, não há crime no caso de funcionário que recebe dinheiro de particular e emprega-o na própria repartição para fins de melhoria do serviço público, conduta que não se enquadra nos tipos de corrupção, nem de peculato. De notar que não há lesão à administração pública, seja de ordem patrimonial ou mesmo ao andamento do serviço. Além disso, nada impede que órgãos públicos recebam doações de particulares para o exercício de seus fins próprios. Assim, por exemplo, há casos de universidades públicas que promovem até mesmo campanhas de doações para reformas de seus prédios e muitas empresas patrocinam laboratórios e pesquisas em universidades e outras instituições, o que até poderia ser discutido em termos de independência universitária, mas esse tema não tem relevância penal. São os tempos atuais, de governos pobres e empresas ricas, que fazem parcerias com laboratórios de ponta para desenvolver produtos e fornecem, em troca, equipamentos para universidades. Não chegam a ser incomuns, tampouco, os “Conselhos de Segurança” nos Municípios ou associações de empresários que fazem doações para as polícias, em razão da penúria orçamentária, em uma espécie de parceria público privada relativamente informal. Poderá haver crime apenas se verificado que, por conta disso, o servidor favoreceu um particular em detrimento de outro. Assim, por exemplo, se, a polícia passe a fornecer segurança privada ou dê uma indevida preferência ao local do estabelecimento comercial do doador no exercício do policiamento.

Não há forma culposa (TRF1, AC 9501251446/AM, Tourinho, 3ª T., u., 10.9.96).

- CONSUMAÇÃO

Embora a modalidade receber seja material, as mais das vezes estará o crime consumado nas modalidades aceitar promessa ou solicitar, que são formais e se consumam com a mera solicitação (TRF1, AC 9401026696/DF, Gomes da Silva, 4ª T., u., 25.4.94; TRF4, AC 200070000558-9/PR, Germano, 1ª T., u., DJ 4.4.01) ou aceitação, expressa ou tácita da vantagem. Em minha posição, a consumação pressupõe que a solicitação chegue ao conhecimento do administrado. Não se exige:

a) que a vantagem seja entregue;

b) que seja o ato praticado, omitido, retardado ou antecipado.

Em caso de efetivo recebimento, na sequência da solicitação, há progressão criminosa, respondendo o agente por crime único.

Sobre o flagrante esperado ver item respectivo no crime de concussão.

Não é de se reconhecer, ainda, flagrante preparado, mas sim esperado, quando a polícia não provoca ou instiga o agente, limitando-se a não impedir o desenrolar dos acontecimentos (STJ, HC 2467/RJ, Assis Toledo, u., 5ª T., DJ 25.4.94)

De acordo com o TRF4: “não havendo comprovação da data exata em que o embargante realizou o ‘acerto’ com o co-réu e recebeu o primeiro pagamento, toma-se como data do fato a da apresentação do primeiro cheque” (EDAC 19997105003105-3/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u.,10.8.04).

É irrelevante, ainda, o fim ou destinação concretizado ou visado pelo agente em relação valores recebidos, que constitui mera fase de exaurimento do crime (STF, Inq. 2245/MG, Joaquim Barbosa, Pl,. DJ 8.11.07, caso Mensalão).

Na mesma linha, a Convenção da ONU contra a Corrupção estabelece, em seu art. 3º, que a aplicação do texto não requer “que os delitos enunciados nela produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado”.

- Tentativa

Na jurisprudência predomina a tese da inadmissibilidade (TRF1, RCCR 9101037110/DF, Leite Soares, 4ª T., u., 6.5.91; TRF1, AC 9401026696/DF, Gomes da Silva, 4ª T., u., 25.4.94). Tenho, porém, que, assim como se dá com a concussão, poderá ocorrer tentativa quando a solicitação feita por interposta pessoa ou por meio carta ou bilhete não chega ao conhecimento do destinatário.

- DISTINÇÕES

- Corrupção e Advocacia Administrativa

Na advocacia administrativa, o ato a ser praticado encontra-se, necessariamente, fora das atribuições do autor do crime, que age como intermediário (TRF4, AC 19990401134886-7/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Material

De acordo com o TRF4: “O crime de frustração de concorrência pública não é absorvido pelo crime de corrupção e tampouco este se insere necessariamente na linha causal daquela. São independentes crimes que visavam obter vantagem com a compra de servidor público, e de obter vantagem na frustração de licitações. A frustração de concorrência não tem como parte integrante a oferta de vantagens indevidas ao servidor, constituindo-se tal ato em diferente crime, com específica responsabilização penal.” (AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07).

- PENA

- Primeira Fase

Influem negativamente na primeira fase a alta posição hierárquica ocupada pelo agente e os deveres éticos impostos a quem ocupa o cargo de auditor-fiscal da Receita Federal (STF, HC 69822/SP, Pertence, 1ª T., u., DJ 13.11.92).

- Terceira Fase

- Corrupção Passiva Majorada (CP, art. 317, § 1º)

Como visto, a efetiva omissão, retardamento, ou prática indevida do ato de ofício não são necessários para a caracterização do crime, configurando causa de aumento de pena, na chamada corrupção própria. Assim, por exemplo, quando, em decorrência da corrupção, o servidor libera o veículo que deveria ser retido (TRF4, AC 20000401130771-7/RS, Bonat [Conv.], 7ª T., u., DJ 20.3.02).

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

A ação será da competência da JF quando o autor for servidor público federal, ou, também, de Junta Comercial Estadual, por cuidar-se de “órgão tecnicamente vinculado ao Departamento Nacional de Registro de Comércio, que é uma entidade federal, ligada ao Ministério da Indústria e Comércio” (TRF4, AC 20040401039449-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 12.9.07).

Não assim, porém:

a) quando o delito for cometido por servidores públicos estaduais em estabelecimento penitenciário estadual, ainda que seja vítima secundária um preso condenado pela JF (STF, RE 211941/SC, Pertence, 1ª T., u., 9.6.98);

b) quando se tratar de ato cometido por servidor do Poder Judiciário do Distrito Federal, que, apesar de organizado e mantido pela União, pertencente à organização político-administrativa do Distrito Federal, entidade política equiparada aos Estados-Membros (STJ, HC 72774/DF, Fischer, 5ª T., u., 9.8.07).

- Continência

Tendo em vista que há concurso necessário entre corrupção ativa e passiva nas modalidades dar e receber, bem como prometer e aceitar promessa, de modo que impõe-se, em tais hipóteses, a reunião dos feitos pela continência (STJ, REsp. 440106/RJ, 6ª T., m., 24.2.05).

- Prerrogativa de Função

De acordo com o STJ: “Se um dos co-denunciados, na hipótese de haver continência entre as ações atribuídas, é detentor de foro especial por prerrogativa de função, o processo e o julgamento de todos será perante o Tribunal competente” (STJ, REsp. 440106/RJ, 6ª T., m., 24.2.05).

- Médico

Assim como se dá em relação à concussão, a corrupção passiva praticada por médico conveniado ao SUS é da competência da JE (STF, RE 348714-1/RS, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 25.2.03; TRF4, AC 20017202002347-8/SC, Paulo Afonso, 26.11.03).

Sobre o tema, ver também, acima, os comentários relativos ao crime de concussão (CP, art. 316).

- Militar

É da Justiça Comum a competência para processar e julgar crime de corrupção passiva praticado por militar, uma vez que a conduta não está prevista no CPM (TRF1, AC 9600697191/MS, Fernando Gonçalves, 3ª S. u., DJ 23.6.97).

- Prova

É notória a dificuldade na produção da prova de corrupção, bem como estima-se grande a cifra negra, pois muitos casos não são comunicados, de modo que tem especial relevância a prova testemunhal (TRF4, AC 20000401130771-7/RS, Bonat [Conv.], 7ª T., u., DJ 20.3.02).

- Corrupção Passiva Privilegiada (CP, art. 317, § 2º)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade derivada de corrupção passiva, de menor gravidade que a figura do caput do art. 317, já que o sujeito ativo não atua no interesse próprio, visando a uma vantagem indevida para si ou para outrem, mercadejando com a função pública; mas cedendo a pedido ou influência de terceiro. Quer dizer, o funcionário viola o dever funcional para atender ao pedido de alguém poderoso, influente, ou um amigo, capaz de convencer o funcionário a ajudá-lo ou seja, pietatis causa (STJ, DAPN 549, Fischer, CE, 18.11.09).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de funcionário público.

- TIPO OBJETIVO

Praticar é realizar, efetivar, o ato, tratando-se de conduta comissiva.

Deixar de praticar é omitir-se e retardar é atrasar, retrasar, postergar a prática do ato, trantando-se de condutas omissivas.

Ato de ofício é o ato que se encontra previsto entre as atribuições do funcionário.

Somente há crime se a prática ou omissão se dá com infração de dever de ofício (TRF4, AC 96.04.49926-2/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 22.5.02), o que constitui elemento normativo do tipo, a ser demonstrado no caso concreto.

Pressuposto do crime é a existência de pedido ou influência de terceiro, funcionário público ou não, ainda que esta tenha se dado de forma velada ou sub-reptícia.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ato, omiti-lo ou retardá-lo para ceder à influência ou pedido de terceiro.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática, omissão ou retardamento do ato.

- Facilitação de Contrabando ou Descaminho (CP, art. 318)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade de crime funcional que pode voltar-se, quando se cuidar de descaminho, contra a ordem tributária, quando o funcionário, que tendo o dever de coibir, facilita a sua prática. Os outros crimes funcionais estão na Lei 8.137/90, no art. 3º, que traz as formas especiais de corrupção, concussão, inutilização de documento e advocacia administrativa.

Cuida-se de exceção dualista à teoria monista, adotada pelo art. 29 do CP em matéria de concurso de agentes, pela qual todos os agentes respondem pelo mesmo crime (STJ, REsp. 199100046299/SP, Cernicchiaro, 6ª T., u., 17.3.92). Sendo assim, enquanto o funcionário responde pela facilitação, o particular responderá por contrabando, descaminho ou corrupção ativa.

- SUJEITO ATIVO

Funcionário público que tenha, por lei, o dever funcional de reprimir o contrabando ou descaminho. Para que o funcionário público incida na regra do artigo 318 do CP é indispensável a infração de dever funcional, cuidando-se de crime ratione oficii, caso contrário, o agente incidirá no crime previsto no artigo 334 do CP, que tipifica de forma geral o crime de contrabando ou descaminho.

Nessa linha: “Quanto à pratica do delito previsto no art. 318 do CPB, não tinha ele o dever legal de reprimir contrabando ou descaminho a ser tentado ou praticado em Foz do Iguaçu ou Guaíra, de vez que, a época, exercia suas funções em Londrina, onde, por não se tratar de zona de fronteira, o delito previsto no art. 334 do CPB não poderia efetivar-se.” (TRF4, RSE 9104236149/PR, Luiza Cassales, 2ª T., u., DJ 2.6.93).

Pode ser cometido, então, por funcionário dos seguintes órgãos:

a) Receita Federal;

b) Polícia Federal (TRF4, AC 20010401064921-2/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.2.03);

c) Polícia Rodoviária Federal (TRF4, AC 20007002001445-6/PR, Germano, TE, u., DJ 20.2.02; TRF4, AC 20040401039550-1/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 4.5.05);

d) Polícia Civil (TRF2, HC 20070201010615-9/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 24.10.07; TRF4, EIAC 19980401063624-1/PR, Penteado, 4ª S., m., 21.8.03);

e) Polícia Militar (TRF2, HC 20070201009691-9/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 10.10.07), incluindo o policial rodoviário estadual (TRF4, HC 20070400027292-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 19.9.07).

Já foi admitido como autor, também, o funcionário responsável por armazém alfandegário (TRF4, AC 19997101000004-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.7.08).

Em sentido contrário, negando a possibilidade de ser o crime em comento cometido por servidor estadual: TRF1, HC 19990100017549-9/RO, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 29.6.99.

- TIPO OBJETIVO

Facilitar é tornar mais fácil, afastando obstáculos ou auxiliando, de forma comissiva ou omissiva.

Assim, por exemplo, quando o Policial Rodoviário Federal ou Policial Federal deixa de “apreender mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional e de efetuar as prisões devidas” (TRF4, AC 20007002001445-6/PR, Germano, TE, u., DJ 20.2.02; TRF4, AC 20010401064921-2/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.2.03).

Já que o artigo 318 se refere expressamente ao art. 334 do CP, as hipóteses previstas no § 1º deste, também são aplicáveis à facilitação de contrabando ou descaminho realizada pelo funcionário público.

Exige-se, ainda, que a facilitação se dê com descumprimento de dever funcional. Não é necessário, no entanto, que o funcionário esteja de serviço no momento da ocorrência dos fatos (STF, HC 68797/RJ, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 17.8.91) nem que receba vantagem indevida.

A solicitação ou aceitação de vantagem indevida não implica, porém, necessariamente, a desclassificação para o crime de corrupção. Com efeito, a facilitação de contrabando ou descaminho é crime especial em relação ao de corrupção passiva, uma vez que este pode ter por fim qualquer ato de ofício que venha a ser ou tenha sido visado pelo funcionário ou visado pelo particular. Na facilitação de contrabando ou descaminho, além da especial qualidade do sujeito ativo, também o ato omitido ou praticado terá, necessariamente, relação com a prática de contrabando ou descaminho. Quer dizer, a lei penal dá uma especial proteção à violação do dever por parte do servidor fazendário, como o faz, também, nos delitos de excesso de exação e nos crimes funcionais previstos no art. 3º da Lei 8.137/90. Essa conclusão não é infirmada pelo fato de que a pena de corrupção tenha sido aumentada de forma desproporcional, resultando a pena máxima da corrupção superior à da facilitação. É que a pena da corrupção passiva foi mal dimensionada, como deixa clara a sua comparação com a pena da concussão, que é menor, embora se trate de crime mais grave.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo irrelevante o fato de o agente visar ou não à obtenção de vantagem indevida (TRF3, AC 19990399026619-3/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 26.2.07).

Já se afastou o crime, porém, no caso em que: “o agente deixou de vistoriar o ônibus em razão de uma disputa interna, de uma disputa de poder, de autoridade, entre membros da mesma Polícia”, o que caracterizaria o crime de prevaricação (TRF4, AC 19997002003776-2/PR, Germano, 7ª T., u., 10.9.02).

- CONSUMAÇÃO

Cuida-se de crime formal (TRF4, AC 20040401039550-1/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 4.5.05), de modo que, para a consumação, basta a facilitação por parte do agente, independentemente de ter sido ou não consumado o contrabando ou descaminho (TRF2, HC 20070201009691-9/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 10.10.07; TRF3, HC 20050300036784-5/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 1.8.05); TRF4, EIAC 9704414811/PR, Germano, 1ª S., m., DJ 18.4.01; TRF4, AC 3815/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 21.8.02), bem como da solicitação de vantagem por parte do funcionário (TRF4, AC 20040401039550-1/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 4.5.05).

Exige-se, porém, “a prova da prática, consumada ou tentada, dos ilícitos a que está vinculado (contrabando ou descaminho)” (TRF4, AC 20010401059096-5/PR, Penteado, 8ª T., m., 1.6.05).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

A facilitação de contrabando e descaminho absorve a concussão (TRF4, AC 3815/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 21.8.02) e a corrupção passiva, embora tenha este delito pena máxima superior, em decorrência de alteração promovida pela Lei 10.763/03, na qual não se atentou para o desequilíbrio gerado se comparadas as penas dos delitos dos arts. 316, 317 e 318 do CP.

Tendo havido, porém, oferecimento de vantagem indevida pelo particular, poderá este responder, em tese, por corrupção ativa (STF, HC 44389/DF, Aliomar Baleeiro, DJ 20.12.67).

- Concurso Material

Em tese, é possível o concurso material com sequestro (TRF4, AC 20007002001445-6/PR, Germano, TE, u., DJ 20.2.02)

- Ação Penal

- Competência

É da JF, ainda que o agente seja policial militar, pois não se trata de crime militar (TRF2, HC 20070201009691-9/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 10.10.07).

- Prejudicial

Não sendo a mercadoria introduzida no país de importação proibida, nem sujeita à tributação, de modo que não há contrabando, nem descaminho, não ocorre o crime de facilitação (TRF4, RVCR 9304372992/RS, Teori Zavascki, Turmas Reunidas, 18.5.94). Não se exige, porém, a condenação dos particulares pelo delito do art. 334 do CP (TRF2, HC 20070201009691-9/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 10.10.07).

De acordo com o STF: “A decisão judicial que rejeita denúncia por crime de facilitação de contrabando ou descaminho, por negar a ocorrência do descaminho, não se reflete como coisa julgada na ação penal pelo crime de descaminho, mormente se a rejeição da denúncia teve em conta outros fundamentos e, na respectiva decisão, não dispunha o juiz de poderes para, precipitadamente, inviabilizar ação penal sequer iniciada” (RHC 64465/SP, Djaci Falcão, 2ª T., u., 12.12.86).

- PENA

A função exercida pelos agentes e a violação de dever inerente ao cargo são elementares do crime de descaminho, não se podendo, por tal motivo, aumentar a pena-base ou aplicar a agravante do art. 61, II, b, do CP (TRF4, AC 20007002001445-6/PR, Germano, TE, u., DJ 20.2.02).

- Prevaricação (CP, art. 319)

- NOÇÃO

Prevaricação vem do latim praevaricatio, que significa andar desviado do caminho direito, assumindo, tal como definido no CP, a ideia de infidelidade ao dever do ofício (Leite: 145).

- BEM JURÍDICO

É o bom funcionamento da atividade pública (Leite: 145).

- TIPO OBJETIVO

- Conduta

Retardar é protelar, delongar, protrair, atrasar, adiar, procrastinar, realizar o ato a destempo. Já o deixar de praticar é caracterizado pela omissão do agente que não tem, definitivamente, a intenção de praticar o ato de ofício. A terceira forma, comissiva, consiste em praticar o ato, mas violando disposição expressa de lei.

Entendeu-se ocorrido o crime em comento, e não peculato-furto, no caso do agente policial rodoviário que liberou veículo apreendido sem exigência da devida regularização (TRF4, AC 20007110002858-9/RS, Tadaaqui, 7ª T., u., 8.5.07).

Foi reconhecido o crime, igualmente, no caso de magistrado que indica amigo íntimo como beneficiário do pagamento de precatório, sem atenção à ordem cronológica (STJ, AP 414, Eliana Calmon, CE, 7.12.05).

- Elemento Normativo

O tipo apresenta um elemento normativo, consubstanciado pela elementar indevidamente, isto é, de forma ilegal, injusta ou injustificada, dado a ser aferido no caso concreto.

Assim, não foi reconhecido delito nas hipóteses seguintes:

a) de recusa de fornecimento de dados objeto de sigilo bancário requisitados por membro do MPF, com apresentação de resposta escrita pelos requeridos, dando conta de ser essa a orientação da autarquia a qual estavam vinculados (TRF3, RCHC 362/SP, Peixoto Junior, 2ª T., m., DJ 5.6.01);

b) se ao paciente, na condição de Delegado do Ministério das Comunicações é dado praticar o ato de vistoria ou perícia somente em emissora em funcionamento legal, e não naquelas consideradas clandestinas, nos termos, inclusive, já decididos na esfera judicial (TRF3, HC 7876/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 26.2.02);

c) quando o retardamento na prestação jurisdicional decorre de dificuldades burocráticas (STJ, Notícia-Crime 333/PB, Peçanha Martins, CE, u., 2.8.04);

d) da demora no julgamento em juízo congestionado, com carga de trabalho comprovadamente excessiva (STJ, RP 317/05, José Delgado, CE, u., 18.5.05).

- Violação de Lei Expressa

Em minha posição, a elementar da prática de ato contra disposição expressa de lei somente se aplica na forma comissiva do delito, ou seja, quando o agente pratica o ato, não sendo exigida nas modalidades omissivas, em que o ato é retardado ou omitido. Assim, ainda que o ato praticado tenha por fim a satisfação de interesse pessoal não será típico se a conduta não violar, ao mesmo tempo, disposição expressa de lei (STJ, HC 09262910015551/BA, Acioli, u., DJ 17.5.93).

Há precedente, porém, no sentido de que a contrariedade expressa à lei seria exigível em todas as modalidades de prevaricação (STJ, AP 267/DF, José Arnaldo, CE, u., 2.8.04).

O ato deverá ser contrastado com lei em sentido estrito, sendo insuficiente a violação de ato normativo de hierarquia inferior.

- Ato de Ofício

Outro requisito indispensável do tipo é que o ato omitido, retardado indevidamente, ou praticado contra disposição expressa em lei, seja ato de ofício, isto é, que o ato esteja no conjunto das atribuições do agente, como é o caso:

a) da indicação de amigo íntimo do agente como beneficiário de pagamento de precatório sem obediência à ordem cronológica (STJ, AP 414/PB, Eliana Calmon, CE, u., 7.12.05;

b) da liberação de veículo apreendido em favor de codenunciado sem a devida regularização (TRF4, AC 20007110002858-9/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 8.5.07;

c) do delegado de polícia que retarda, por três dias, a soltura de preso, ao argumento de não ter recebido o original do alvará (TRF1, HC 20070100004633-7/PA, Tourinho, 3ª T., u., 6.3.07);

d) do registro contábil omitido por gerente de agência dos correios (TRF4, AC 20047107007301-4/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.7.07).

Não cometeriam o crime em comento, então:

a) o Prefeito Municipal que expede medida provisória, pois não tem competência para praticar tal ato (STJ, REsp. 78425/RS, u., 6ª T., Cernicchiaro, DJ 8.9.97);

b) o delegado que, por ocasião do envolvimento de sua mulher em acidente de trânsito, invoca a condição de policial, com arma na cintura (TRF1, HC 20060100034345-5/PA, 3ª T., u., 17.10.06);

c) o Procurador da União intimado a depositar valores em decorrência de ordem judicial, quando o ato requer parecer favorável da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde (STJ, HC 48734/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.11.07).

Na segunda hipótese acima referida seria possível considerar, porém, a ocorrência de abuso de autoridade.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além do intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Assim, há um desvio de finalidade, de modo que o agente, em lugar de buscar atingir o interesse público, pretende alguma forma de favorecimento, próprio ou alheio, ou age movido por um sentimento de caráter pessoal, que deverá estar descrito na denúncia (STF, HC 80788/MA, Sydney Sanches, 1ª T., u., 6.8.02; STJ, RHC 5440/RJ, Adhemar Maciel, 6ª T., DJ 5.8.96; TRF4, AC 9504274145/RS, Dipp, 1ª T., u., DJ. 29.4.98).

Assim, não deve ser recebida a denúncia que: “não mencionou concretamente, como de rigor, qual teria sido o interesse ou sentimento pessoal (afeição, simpatia, inimizade, ódio, etc.) que, segundo a declaração, teria levado o promotor a agir com parcialidade, não bastando, para a caracterização do crime previsto no art. 319 do CP, a afirmação genérica de que o agente foi movido por ‘interesse ou sentimento pessoal’.” (STF, HC 81.504/SP, Ilmar Galvão, 1ª T.). No mesmo sentido: STJ, RHC 9400396520/MT, Cernicchiaro, u., 6ª T., DJ 26.2.96; STJ, RHC 8479/SP, Fischer, 5ª T., u., DJ 28.2.00.

Interesse é o aspecto subjetivo da vantagem, de modo que não há um ganho direto para o agente.

Sentimento é estado afetivo ou emocional, que poderá ser positivo ou negativo, decorrendo, por exemplo, de amor, piedade, avareza, cupidez, “ódio, vingança, paixão, política, antipatia, preguiça, desprezo, parcialidade” (TRF4, AC 0411891-8, Vladimir Freitas, u., 1ª T., DJ 6.2.91). De acordo com o STF: “Não é ínsito, ao tipo do art. 319 do Código Penal, que seja torpe ou egoística a motivação do delito, podendo o ato até coincidir com o interesse social, sem que por essa só razão se deva afastar, em tese, a capitulação.” (STJ, HC 80311/RJ, Gallotti, Inf. 212, 6.12.00).

Deste modo, não há crime no caso em que o agente incorreu em erro ou dúvida de interpretação (TRF3, HC 91.03.2104-6/SP, Jorge Scartezzini, 1ª T.) ou na mera perda de prazo por advogado público, sem outro elemento que evidencie o propósito deliberado de causar prejuízo ao ente público (TRF3, Pet. 95030990378/SP, Andrade Martins, OE, 18.6.98).

O STF, porém, em decisão mais antiga, hoje aparentemente superada, já chegou a afirmar que: “A recusa ao cumprimento da ordem judicial constitui fato do qual emerge a dedução necessária de que o agente assim procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pois não há, em princípio, outra explicação para esse comportamento. Não pode estar isento de dolo aquele que não cumprir a ordem do magistrado” (RHC 56635/SC, Soares Muñoz, 25.4.79).

Não foi reconhecido o elemento subjetivo quando: “Demonstrado nos autos que o magistrado, ao substituir a expressão ‘amigo íntimo’ para ‘bastante amigo’, não teve intenção de omitir a amizade íntima entre as testemunhas, de modo a beneficiar qualquer das partes do processo” (STJ, Notícia-Crime 333/PB, Peçanha Martins, CE, u., 2.8.04).

Não foi reconhecido o elemento subjetivo, igualmente, quando havia controvérsia na interpretação da legislação que regulamentava o ato a ser praticado (STJ, AP 471/MG, Dipp, CE, u., 7.11.07).

- CONSUMAÇÃO

Com o término do prazo para a prática do ato, nos casos de omissão e retardamento, ou com a prática do ato irregular, na modalidade comissiva.

- Tentativa

Nas modalidades omitir e retardar, que configuram casos de crime omissivo próprio, não é possível a tentativa (TRF1, HC 20050100054558-7/AM, Tourinho, 3ª T., u., 26.7.05). Admite-se a tentativa, em tese, na modalidade praticar, quando o ato for plurissubsistente.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Se a atuação ou omissão do funcionário decorre de vantagem ou promessa de vantagem do particular, o crime é o de corrupção majorada (CP, art. 317, § 1º), que absorve a prevaricação.

- AÇÃO PENAL

- Denúncia

É inepta a inicial em ação penal por delito de prevaricação que não aponta o interesse ou sentimento pessoa, que caracterize o elemento subjetivo do tipo (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06).

- CP, art. 319-A

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de prevaricação, introduzida pela Lei 11.466/07.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de funcionário público atuante na administração penitenciária, uma vez que se exige tenha o dever de vedar o acesso a aparelho que permita a comunicação do preso. A menção a Diretor de Penitenciária, que limitaria o âmbito da autoria do delito, acaba esvaziada pelo acréscimo da expressão “e/ou agente público”, que equivale a funcionário público.

- TIPO OBJETIVO

O tipo é omissivo puro, como fica claro pela conduta descrita, que é deixar de cumprir o dever legal. Não há previsão de forma comissiva, não sendo abrangida pelo tipo legal a conduta do funcionário que fornece o aparelho ou o transporta para dentro do estabelecimento.

Objeto do crime é o aparelho telefônico ou de rádio, abrindo-se a possibilidade de interpretação analógica para os casos de aparelho similar, ou seja, aquele que permita comunicação à distância, com outros presos ou com o exterior do presídio.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera omissão, independentemente do efetivo acesso do preso ao aparelho ou de sua utilização.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Caso o funcionário atue de forma comissiva, fornecendo o aparelho de comunicação, poderá responder por corrupção majorada (CP, art. 317, § 1º), se recebeu vantagem indevida em troca do ato; por corrupção privilegiada (CP, art. 317, § 2º), se atendeu a pedido ou influência de outrem; ou por prevaricação, na modalidade básica do art. 319, se agiu movido por interesse ou sentimento pessoal, como relacionamento com o preso favorecido. Se a atuação ou omissão do funcionário decorre de vantagem ou promessa de vantagem do particular, o crime é o de corrupção majorada (CP, art. 317, § 1º), que absorve a prevaricação.

- Competência

Sendo o crime cometido em estabelecimento federal, ou em se cuidando de preso provisório em decorrência de ordem da JF, será desta a competência para processo e julgamento. Nos demais casos, a competência é da JE.

- Condescendência Criminosa (CP, art. 320)

- NOÇÃO

Cuida-se de uma modalidade privilegiada de prevaricação, na qual o sentimento pessoal do agente é a indulgência, a piedade, enquanto a omissão refere-se especificamente à responsabilização de subordinado.

- SUJEITO ATIVO

É o superior hierárquico do autor da infração que deixa de ser apurada.

- TIPO OBJETIVO

Há duas modalidades, ambas omissivas, cuidando-se de crime omissivo puro. A primeira consiste em deixar de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, e a segunda, subsidiária da primeira, em não levar o fato ao conhecimento de autoridade competente.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além da indulgência, ou seja, a piedade, tolerância ou condescendência para com o autor do fato.

- CONSUMAÇÃO

Ocorre quando o sujeito ativo, ao tomar conhecimento do fato e da sua autoria, não promove de imediato a responsabilidade do infrator ou não comunica o fato à autoridade competente. De imediato, significa tão logo possível, levando-se em conta as circunstâncias do fato e as providências necessárias para a apuração da responsabilidade.

- AÇÃO PENAL

- Competência

“No caso de prevaricação praticada por policial militar, a competência é da Justiça Comum.” (STJ, CC 36278/MG, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 27.4.05).

- Advocacia Administrativa (CP, art. 321)

- SUJEITO ATIVO

É qualquer funcionário público.

Não pode o crime ser cometido por funcionário aposentado, ainda que tenha conservado a influência sobre os ex-colegas.

Em minha posição, não afasta o crime o fato de ser o agente superior hierárquico do destinatário da intermediação, pois a hierarquia não deixa de ser um modo de valer-se do cargo para a intermediação, cuidando-se, aliás, de hipótese bastante comum na prática. Em sentido contrário: TRF1, HC 8901143321/PI, Fernando Gonçalves, m., 2.4.90).

- BEM JURÍDICO

É “o bom funcionamento, a transparência, a moralidade da administração pública” (TRF4, AC 20007103000567-3/RS, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 11.2.04), bem como os deveres de imparcialidade e moralidade do servidor (TRF3, AC 19996102015038-3/SP, Therezinha Cazerta, 1ª T., u., 20.5.03).

- TIPO OBJETIVO

Patrocinar significa advogar, facilitar, proteger, favorecer, defender, intermediar, interceder, pedir em favor de alguém. Conforme o caso, poderá restar configurado o crime com a ação de indagar sobre o andamento de determinado expediente (TRF3, AC 19996102015038-3, Therezinha Cazerta, 1ª T., u., 20.5.03).

O patrocínio não se confunde com a execução do ato favorável ao particular, sendo nota marcante desse crime a intermediação de um funcionário no sentido de que o ato seja praticado por outro. Nessa linha, o TRF4 considerou inviável a desclassificação de corrupção para advocacia administrativa em caso no qual “a tarefa a que a agente propôs-se a executar, fazia parte de suas funções rotineiras.” (TRF4, AC 5303/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 28.8.02).

O crime requer, ainda, um certo grau de engajamento na causa em discussão, com a prática de atos característicos, próprios ou mesmo privativos de advogado (TRF1, HC 20050100034092-9/MA, Olindo Menezes, 3ª T., m., 21.6.05). Quer dizer: “O crime de advocacia administrativa praticada por funcionário se dá quando o agente pleiteia, advoga, a causa de alguém, em processo administrativo, fazendo petições, razões, acompanhando o processo, fazendo pedidos, etc.” (TRF1, HC 1000275301/GO, Tourinho, 3ª T., u., DJ 10.10.97).

Não se caracteriza o crime, portanto:

a) pelo mero pedido de preferência, para que se dê andamento a um determinado procedimento em favor do particular, sem adentrar no mérito da discussão;

b) no “simples pedido de manuseio de autos de processo, formulado ostensivamente por funcionário público, para extrair cópias de peças e encaminhar a advogado residente em outra distante localidade” (TRF1, RC 01199376/DF, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., DJ 29.10.92);

c) no simples ato de o funcionário prestar informações;

d) “se a conduta investigada consiste tão-somente em sugerir ao segurado que se submete a perícia o agendamento de uma consulta particular” (TRF4, HC 20060400022477-9/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.8.06).

Para que ocorra o delito, é necessário, ainda, que o agente tenha se aproveitado da facilidade que a qualidade de funcionário lhe proporciona.

O patrocínio pode ser exercido de forma direta, pelo próprio funcionário, ou, de forma indireta, por pessoa interposta.

Não se exige, para o reconhecimento do crime, o pagamento ou promessa de vantagem (STJ, DAPN 549, Fischer, CE, 18.11.09).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime nos casos:

a) do denunciado “que responde, por ofício, às insinuações feitas à sua pessoa em requisição de abertura de inquérito policial” (STJ, AP 299/DF, Barros Monteiro, CE, u., 2.8.04);

b) no “fato de uma autoridade pública, na condição de superior hierárquico de funcionário investigado em inquérito policial, dirigir ofício à autoridade policial pedindo o adiamento de audiência de inquirição do subordinado, em razão das tarefas funcionais (perícias médicas) anteriormente agendadas, com a designação de outra data para a prática do ato (TRF1, HC 20050100034092-9/MA, Olindo Menezes, 3ª T., m., 21.6.05).

- Exercício Regular de Direito

O inciso XI do art. 117 da Lei 8.112/90 (RJU) proíbe ao servidor: “atuar como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até 2º grau, e de cônjuge ou companheiro”. Na última hipótese, não haverá crime, pois o servidor estará no exercício regular de um direito.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de patrocinar o interesse privado perante a administração (TRF1, HC 20050100034092-9/MA, Olindo Menezes, 3ª T., m., 21.6.05), não sendo exigido especial fim de agir (TRF4, AC 20007103000567-3/RS, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 11.2.04).

- CONSUMAÇÃO

É crime formal, consumando-se com a mera interferência em favor do particular, independentemente da obtenção de qualquer vantagem para este ou para o funcionário (TRF3, AC 19996102015038-3, Therezinha Cazerta, 1ª T., u., 20.5.03; TRF4, AC 20007103000567-3/RS, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 11.2.04).

- DISTINÇÕES

- Corrupção Passiva e Advocacia Administrativa

A corrupção distingue-se da advocacia administrativa porque a primeira está dirigida à obtenção de vantagem relacionada com a prática de ato de ofício, enquanto na segunda não há fim de obtenção de vantagem (TRF3, AC 8761/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., DJ 22.7.02), nem está o ato ligado às atribuições do funcionário que faz a intermediação.

- Formas Específicas

Se o crime for praticado por servidor fazendário, o crime será o do inciso III do art. 3º da Lei 8.137/90. Já no âmbito da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a intermediação por parte do funcionário configura o delito do art. 91.

- AÇÃO PENAL

- Interceptação Telefônica

Sendo o crime apenado com detenção, não é permitida a interceptação telefônica como meio de prova, ante os termos do inc. III do art. 1º da Lei 9.296/96 (TRF1, AI 20020100012049-0/GO, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 17.5.05).

- Violência Arbitrária (CP, art. 322)

- VIGÊNCIA

O dispositivo em questão está em vigor, não tendo sido revogado pela alínea i do art. 3º da Lei 4.898/65, a LAA, que incrimina qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo (STF, RECR 73.914/SP, Oswaldo Trigueiro, 1ª T., DJ 11.8.72). No mesmo sentido: STF, HC 47837/GO, Eloy da Rocha, 18.9.70; STJ, HC 48083/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.11.07; TRF4, RCCR 403617-6, Pargendler, 1ª T., u., DJ 20.5.92). Em minha posição é acertado esse entendimento, uma vez que os tipos da LAA são, em regra, subsidiários, como será examinado, adiante, no capítulo dedicado ao referido diploma legal.

A tese da revogação merece, ainda, a crítica de esvaziar o tipo em comento, mas não dar aplicação efetiva ao dispositivo revogador, pois predomina o entendimento de que resta absorvido em caso de lesões corporais, como visto no exame da Lei 4.898/65. Como o processamento das lesões corporais leves depende de representação do ofendido (Lei 9.099/95, art. 88), favorecendo, assim, a impunidade.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de funcionário público (STF, RE 58249/ES, Evandro Lins, 17.5.68).

- TIPO OBJETIVO

A violência aqui é de ordem física, e não meramente moral (STF, RE 58249/ES, Evandro Lins, 17.5.68), abrangendo desde as meras vias de fato, como empurrão, tapas, socos ou chutes, que não chegarem ao ponto de causar lesões, passando por essas e abrangendo até o homicídio.

Exige-se ainda, para a caracterização do crime, que a violência se dê no exercício da função, ou seja, no momento em que o agente está a serviço ou, no mínimo, a pretexto de exercê-la, isto é, com a escusa ou a invocação do exercício ou da condição de funcionário público.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera prática da violência nas condições referidas, independentemente de qualquer resultado naturalístico.

- CONCURSO DE CRIMES

De acordo com o STJ: “O artigo 322 do Código Penal contempla o concurso material ex vi legis.” (STJ, HC 9.278/SC, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 11.9.00). Quer dizer, por conta da expressa determinação legal, as penas são aplicadas cumulativamente, ainda que a conduta seja única, constituindo a regra uma exceção ao concurso formal de crimes (CP, art. 70).

- Abandono de Função (CP, art. 323)

- SUJEITO ATIVO

Somente pode cometer este crime aquele que está investido em cargo público, em sentido estrito, sendo inaplicável para os ocupantes de emprego ou função.

- TIPO OBJETIVO

Abandonar é largar, deixar, desertar, afastar-se, cuidando-se de crime omissivo puro.

O crime somente se configura com o abandono total, podendo o abandono parcial constituir falta administrativa. A Lei 8.112/90, em seu art. 138, estabelece que: “Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 dias consecutivos”. Nesse caso, porém, não há o crime, que ocorre pelo abandono puro e simples por parte do servidor, que não mais aparece para trabalhar, sem qualquer aviso.

- Elemento Subjetivo

É o dolo.

O STJ entendeu inocorrente o crime na seguinte hipótese: “Evidenciado que o paciente, na condição de Delegado de Polícia, ausentou-se do serviço em virtude de problemas de saúde, tendo fornecido, inclusive, o número do telefone do local onde poderia ser encontrado, sem demonstrar, contudo, dolo ou propósito de abandonar arbitrariamente o cargo público exercido, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta para o fim de determinar-se o trancamento da ação penal.” (ROHC 11.621/SP, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.9.01).

- CONSUMAÇÃO

É crime formal, consumando-se com o mero abandono, pois a ocorrência de prejuízo implicará na ocorrência da modalidade qualificada do § 1º.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência do JEF (TRF4, AC 20027008001718-5/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.2.07), sempre que o fato por praticado por funcionário público federal.

- Violação de Sigilo Funcional (art. 325)

- SUJEITO ATIVO

O funcionário público com acesso legítimo à informação sigilosa.

- TIPO OBJETIVO

- Modalidade Básica (“caput”)

Na primeira modalidade, a conduta consiste em revelar, ou seja, dar a conhecer o que era secreto ou ignorado. Na segunda modalidade, de facilitar a revelação, o agente não relata o fato diretamente, mas facilita a sua chegada ao conhecimento de terceiros.

É essencial, ainda, que o fato tenha chegado ao conhecimento do agente em razão do exercício do cargo.

De acordo com o TRF da 3ª Região: “O crime de violação de sigilo funcional, previsto no art. 325 do Código Penal, pressupõe a existência de fato protegido por reserva ou segredo legais.” (QCR 94030306700/SP, Fleury Pires, Pl., u., 29.6.95).

Não há crime, então nos casos:

a) de revelação de dados constantes em inquérito civil, à míngua de lei que determine sigilo em sua tramitação (TRF1, HC 20030100030648-7/DF, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 18.11.03);

b) de “utilização de dados fazendários por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional em processo que a União seja parte” (TRF1, HC 20060100037540-3/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 28.11.06).

O TFR reconheceu o crime no caso de professor de Universidade Federal que forneceu a alguns alunos questões que seriam aplicadas em prova (RTFR 61/100).

- Acesso Não Autorizado (§ 1º)

A Lei 9.983/00 introduziu duas novas figuras sob a rubrica da violação de sigilo funcional, em decorrência do aumento do número e da expressão dos bancos de dados informatizados no âmbito da administração pública, cujo acesso se dá mediante senhas.

O inc. I incrimina a conduta de quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas aos sistemas de informações ou bancos de dados da administração pública.

Permitir é autorizar, dar permissão ou licença de; consentir em; dar ocasião a; tolerar; ou não obstar o acesso de terceiro.

Facilitar é tornar simples ou fácil; ajudar; auxiliar.

A atribuição é a criação de uma senha específica para a pessoa não autorizada. O fornecimento é a informação da própria senha do agente e o empréstimo é o compartilhamento da senha, de forma não autorizada pela administração.

Não haverá o crime se a pessoa a quem a senha é atribuída, fornecida ou emprestada estiver habilitada ao acesso às informações, caso em que haverá mera irregularidade formal. Em minha posição, o delito somente ocorre quando o acesso se dá a pessoas estranhas à administração pública.

Já o inc. II incrimina a conduta daquele que se utiliza, indevidamente, de acesso restrito. Nesse caso, o agente, devidamente autorizado para acessar as informações, delas faz uso indevido, ou seja, inadequado, não autorizado, desviado, alheio aos fins públicos para os quais foi habilitado. Cuida-se de elementar normativa, a ser aferida no caso concreto.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa (TRF2, AC 89.02.12017-1/RJ, Arnaldo Lima, 3ª T., u., DJ 26.3.91).

Não há crime, por ausência do elemento subjetivo quando o agente comunica fatos ou remete documentos ao MP, com a finalidade de se defender e sem quebrar a confidencialidade(STJ, Inq. 12/DF, Vidigal, CE, u., DJ 1º.10.90);.

- CONSUMAÇÃO

É crime formal, consumando-se com a mera revelação, independentemente de prejuízo para terceiros ou para a administração. Em caso de ocorrência de dano, incide a forma qualificada do § 2º.

- Violação de Sigilo de Proposta de Concorrência (art. 326)

Revogado pelo art. 94 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93).

- Bibliografia

Livros

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Artigos

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8. Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral (CP, arts. 328-337)

- Usurpação de Função Pública (CP, art. 328)

- BEM JURÍDICO

É o regular e normal funcionamento da administração pública, em especial quanto ao exercício da função pública.

- SUJEITO ATIVO

O particular que usurpa função pública, podendo o crime ser cometido, igualmente, pelo funcionário, desde que aja completamente fora da área de suas atribuições, sem relação com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06; STJ, HC 20818, Fischer, 5ª T., u., 22.5.07; TRF2, AC 200551015058537, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 9.6.09).

Necessário distinguir, porém, a usurpação da função pública com a mera incompetência na realização desta, de modo que não comete o crime o funcionário incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites de suas atribuições, como se o mesmo estivesse compreendido na órbita funcional do seu cargo, como, por exemplo, “o Delegado e Investigador da Polícia Civil que efetuam prisão em flagrante de tráfico internacional de entorpecentes, ainda que a competência para a investigação e julgamento seja dos órgãos federais”, não havendo evidências de dolo ou de atuação completamente alheia às suas atribuições (TRF4, RSE 20007002003573-3/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 6.5.02). No mesmo sentido: TRF3, HC 90030323003, Célio Benevides, 2ª T., u., DJ 17.6.91.

- SUJEITO PASSIVO

É o ente público, titular da regularidade e moralidade da atuação administrativa (TRF3, HC 200203000187763, Nabarrete, 5ª T., u., 1.10.02).

- TIPO OBJETIVO

Usurpar significa apossar-se, alcançar sem ter direito, assumir o exercício da função pública de forma indevida ou com fraude.

Mais que isso, exige-se a prática de pelo menos um ato de ofício (STJ, RHC 2.356/CE, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 17.12.92; TRF3, AC 200061050143051, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.5.08), não caracterizando-se o crime pelo mero fato de o agente intitular-se ou apresentar-se como funcionário público (TRF5, AC 200783080005440, Geraldo Apoliano, 3ª T., 19.5.11).

A usurpação poderá, contudo, envolver também a afirmação enganosa da qualidade de funcionário, o ato de passar-se por funcionário (TRF1, AC 01251446/AM, Tourinho, 3ª T., u., DJ 23.9.96; TRF4, RSE 2.956/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 12.6.02), além da prática de atos de ofício. Quer dizer, o mero fato de apresentar-se o agente como funcionário, por si só, não caracteriza a usurpação, mas poderá constituir-se em ato integrante da conduta de usurpar.

A função usurpada poderá ser ou não remunerada, mas a obtenção de vantagem caracteriza a forma qualificada, prevista no parágrafo único.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nos casos seguintes:

a) de “médico particular que fornece atestado falso em papel timbrado do INAMPS, sem que tenha qualquer vínculo estatutário, trabalhista ou civil (credenciado) com o órgão público” (TRF4, AC 96.04.18059-2/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 10.2.99);

b) daquele que “apresenta-se a vendedor ambulante como Policial Federal, exibindo carteira funcional falsificada, com seu nome e fotografia, a fim de apreender mercadorias de comercialização” (TRF3, AC 8.752/SP, 1ª T., u., DJ 5.10.99);

c) dos empregados de uma copiadora que “utilizavam carimbos de autenticação pertencentes ao 4º Ofício de Notas de Brasília/DF – fornecidos pelo próprio Tabelião –, em cópias de documentos, encaminhando-as, posteriormente, ao cartório, para a aposição de assinaturas por escreventes autorizados” (STJ, REsp. 688339/DF, Dipp, 5ª T., u., 19.4.05);

d) do acusado de “utilizar brasão da República Federativa do Brasil e criar autarquia de fiscalização com abrangência nacional”, além de presidir o autodenominado “Conselho Federal de Terapia, conferindo-lhe perfil de autarquia federal, utilizando-se de símbolo da União na fachada daquele Conselho, nos seus veículos e nos materiais publicitários, publicando determinados atos na Imprensa Oficial, emitindo carteiras profissionais mediante o pagamento de taxa, aplicando penalidades, obrigando os cidadãos àquele se filiarem como pressuposto para o exercício da profissão de terapeuta, arrecadando mensalidades, publicando informativos e veiculando, na mídia televisa e jornalística, o citado Conselho de forma a conferir credibilidade e caráter oficial à atividade irregularmente praticada” (TRF3, AC 200703990030615, Herkenhoff, 2ª T., u., 15.5.08);

e) do árbitro que extrapola os limites da Lei 9307/96 e pratica atos privativos de magistrado, ao proferir decisões cautelares e coercitivas, envolvendo direitos indisponíveis (TRF1, AC 200439000085959, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 23.8.11), nomeadamente para autorizar o funcionamento de rádio clandestina (TRF1, AC 200839000102473, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 23.8.11).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) quando resulta “da ação do réu, um verdadeiro serviço de utilidade pública e não lhe servindo o arrogar-se a qualidade de agente da administração pública, senão, para facilitação da prestação do referido serviço” (TRF5, AC 000069/AL, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., DJ 25.11.89);

b) de mera conivência com usurpadores por parte de Delegado de Polícia (TRF4, HC 2.221/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 13.9.00;

c) na mera posse de documentos particulares com aparência de oficiais, sem prova de que tenham sido efetivamente utilizados para executar atos próprios de funcionário público (TRF4, AC 20020401000017-0/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 14.5.03);

d) no caso do “agente, oficial superior da Polícia Militar, iludindo a Justiça, que, obtendo um mandado de busca e apreensão, invade imóvel, em que a Polícia Federal mantinha um Núcleo de Operações de Inteligência, com o ânimo de desmoralizar a Polícia Federal” (TRF1, AC 20023700005455-5/MA, Tourinho, 3ª T., u., 12.9.05);

e) daquele que “através de escritório privado de cobrança, denominava-se ‘cobrador oficial’, utilizando-se de documentos, dentre os quais uma carteira de identificação, nos quais inseriu o Brasão da República, e copiando modelos de documentos oficiais para intimação de devedores e cobrança, para induzir em erro os pequenos comerciantes locais e os devedores relativamente à sua capacidade de acionar o Poder Judiciário contra eles, para pagarem dívidas” o que pode configurar, porém, estelionato, como adiante examinado (TRF5, AC 200783080005440, Geraldo Apoliano, 3ª T., 19.5.11);

f) quando o particular exerce uma função que, em regra, é pública, como na prisão em flagrante delito;

g) na cooperação a policiais em atividade de ofício;

h) quando é duvidosa a ilegitimidade para a prática do ato.

- Forma Qualificada

Ocorre quando o agente aufere vantagem com a usurpação, como previsto no parágrafo único.

O TRF4 entendeu ocorrida a forma qualificada: “Se o particular pagou ao co-réu determinada importância para que o atestado lhe fosse fornecido, presume-se que o médico que atestou a doença inexistente tenha auferido vantagem com seu ato, pois fere o bom senso imaginar que ele assim agiria sem nada receber” (TRF4, AC 96.04.18059-2/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 10.2.99)

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acrescido do ânimo de usurpar (STJ, RHC 2.356/CE, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 17.12.92), ou seja, a realização deliberada e consciente de atos privativos do funcionário público. Sendo assim, se o agente julga estar realizando um comportamento que lhe era permitido, não há crime, por ausência de dolo (TRF3, AC 200361150010347, Adenir Silva [Conv.], 1ª T., u., 17.5.11; TRF4, HC 200504010151653, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.6.05).

- CONSUMAÇÃO

O delito de usurpação de função pública se consuma com a prática de pelo menos um ato de ofício.

A prática de vários atos funcionais configura delito único, de forma eventualmente permanente. Em sentido contrário, admitindo a continuidade delitiva: TRF3, AC 200703990030615, Herkenhoff, 2ª T., u., 15.5.08.

É desnecessária a ocorrência de dano, ínsita na simples usurpação pelo descrédito à administração. Em sentido contrário, o acórdão que reconheceu a tentativa quando o agente, embora tenha desempenhado a função de leiloeiro oficial, não logrou receber a comissão respectiva (TRF4, AC 20017108006451-3/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 24.6.08).

- CONCURSO DE CRIMES

O TRF3 entendeu configurado o crime, em concurso formal com o uso de documento falso, por parte daquele que “apresenta-se a vendedor ambulante como policial federal, exibindo carteira funcional falsificada, com seu nome e fotografia, a fim de apreender mercadorias de comercialização” (AC 199903990146886, 1ª T., u., DJ 5.10.99).

- DISTINÇÕES

- Estelionato (CP, art. 171)

Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurídico violado é o patrimônio, enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administração Pública. Se o agente, praticando ato de ofício de forma ilícita, obtém vantagem, comete usurpação de função pública qualificada. Quando o intitular-se funcionário é mero meio para obtenção indevida de vantagem econômica, há estelionato, restando absorvida a usurpação de função pública.

Assim, por exemplo:

a) no caso de recolhimento de contribuição sindical em conta do sindicato, e não em conta vinculada, como determinado pela legislação (TRF4, AC 200072000003160, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.11.06);

b) daquele que “através de escritório privado de cobrança, denominava-se ‘cobrador oficial’, utilizando-se de documentos, dentre os quais uma carteira de identificação, nos quais inseriu o Brasão da República, e copiando modelos de documentos oficiais para intimação de devedores e cobrança, para induzir em erro os pequenos comerciantes locais e os devedores relativamente à sua capacidade de acionar o Poder Judiciário contra eles, para pagarem dívidas” (TRF5, AC 200783080005440, Geraldo Apoliano, 3ª T., 19.5.11)

- Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento (CP, art. 238)

O crime do art. 238 do CP é considerado especial em relação à usurpação de função pública (STJ, RHC 1.069/BA, Vidigal, 5ª T., u., DJ 2.9.91).

- Simulação da Qualidade de Funcionário (LCP, art. 45)

A mera apresentação do agente como funcionário público, sem a prática de qualquer ato, configura a contravenção da simulação da qualidade de funcionário (LCP, art. 45).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF se usurpada a competência de órgão ou servidor federal (TRF2, AC 200202010011850, Cruz Netto, 2ª T., u., 15.12.04; TRF3, AC 200703990030615, Herkenhoff, 2ª T., u., 15.5.08), uma vez que há afetação de serviço da União (TRF4, HC 2.221/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 13.9.00).

Em sentido contrário, afirmando a competência da JE no caso daquele que se faz passar por auditor-fiscal da Receita Federal, causando prejuízos patrimoniais tão somente a particulares (STJ, CC 101196, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 28.10.09). Em minha posição, haveria, porém, neste caso, inegável afetação do serviço da União, a atrair a competência da JF.

- Resistência (art. 329)

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, ainda que não seja destinatária do ato.

- SUJEITO PASSIVO

A Administração Pública, além do funcionário que sofre a violência ou ameaça e o terceiro que esteja prestando auxílio ao funcionário.

Não há crime no caso de oposição à prisão em flagrante levada a efeito por qualquer do povo, na forma do art. 301 do CPP (Nucci: 1011).

- TIPO OBJETIVO

- Momento

O crime consiste em opor-se, ou seja, colocar obstáculo, resistir, à execução de ato legal, daí retirando-se que a resistência tem que ser concomitante ou anterior à prática do ato. Se houver violência ou ameaça depois que o ato já foi praticado, não há incidência no crime de resistência, e o sujeito responde somente pela violência. Exemplifica-se com a situação do Oficial de Justiça que realizou uma penhora e vem a ser agredido pelo executado em frente ao estabelecimento, depois de concluído o ato. Nesse caso, o executado responde pela violência, mas não pela resistência.

Assim, segundo o TRF4: “A ação do réu, de conduzir a oficiala de justiça de empregada que deveria ter sido reintegrada até a porta do estabelecimento comercial em que trabalha, quando a primeira já não estava mais na tentativa de praticar ato que lhe competia, e nem possuía condições para tanto, não configurou o delito de resistência” (AC 20010401064378-7/RS, Fábio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02).

- Violência ou Grave Ameaça

Somente haverá o crime quando a oposição estiver consubstanciada em ameaça ou violência (TRF4, RSE 20087000007248-6/PR, Penteado, 8ª T., m., 4.3.09), como no caso da troca de tiros com a polícia para evitar a prisão (TRF3, AC 20006181002478-1/SP, Erik Gramstrup [Conv.], 25.9.01). A violência tem que ser física e real contra a pessoa que executa o ato ou quem lhe presta auxílio, não configurando o crime a violência contra a coisa, nem há falar em violência presumida, na falta de previsão legal. A violência pode constituir-se em meras vias de fato, ou seja, ação física contra a pessoa que não chega a ponto de causar lesão, como um empurrão, ou alcançar consequências, como lesões corporais ou morte.

A ameaça pode ser verbal, gestual ou simbólica, como na atitude de mostrar uma arma de fogo ou faca.

A resistência tem que se voltar contra o servidor, ou seja, tem que ser ativa. A oposição passiva ou não violenta ao ato não configura crime de resistência (Nucci: 1012), podendo caracterizar o crime de desobediência. Exemplifica-se com a situação em que um grupo de pessoas se coloca deitada na entrada de um estabelecimento industrial ou estrada, recusando-se a mover-se, vindo a ser retirados, à força, por policiais, mas sem cometer contra estes qualquer violência ou ameaça. Se os policiais vierem a ser ofendidos, poderá ocorrer desacato (CP, art. 331).

Entendeu-se, por tal razão, inocorrido o crime nos seguintes casos:

a) de simples fuga (TRF4, AC 20030401026439-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.11.03; TRF5, AC 153/AL, José Delgado, 2ª T., u., DO 10.11.89) “ou ações da pessoa que está sendo detida e que apenas procura se desvencilhar de seus captores” (TRF3, AC 9403085528-2/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 19.3.96);

b) quando o réu, embora tenha recebido o Oficial de Justiça com o cão de guarda solto, ao seu lado, não se vale do animal como instrumento de ameaça ou violência contra o servidor (TRF4, AC 20017112002632-3/RS, Germano, 7ª T., u., 14.10.03);

c) de “quem, surpreendido em flagrante delito, corre para seu veículo e, buscando evadir-se, bate em viatura policial justamente posicionada para impedir a fuga” (TRF4, AC 20037100015089-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 14.4.04).

- Ato Legal

Para configurar-se o crime de resistência, o ato do funcionário precisa ser legal (TRF5, AC 153/AL, José Delgado, 2ª T., u., DOE 10.11.89). Dessa forma: “A resistência conseqüente a ato ilegal, arbitrário e violento da autoridade policial não constitui o delito previsto no art. 329 do Código Penal” (TRF2, AC 8277/RJ, Ney Valadares, 3ª T., u., DJ 17.10.89)

A contrario sensu, é lícita a resistência contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violência.

Por outro lado, a ilegalidade do ato não se confunde com a justiça ou injustiça da decisão de que deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, já não é permitida a resistência.

- Resistência Qualificada

O § 1º traz a resistência qualificada que somente será reconhecida quando impedir objetivamente a prática do ato (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fábio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02) e não se configura quando o funcionário desiste na primeira dificuldade, abandonando a execução do ato (TRF4, AC 20020401038690-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 7.5.03).

Exemplo de resistência qualificada é a formação de comboios de ônibus de descaminhadores para dificultar a ação policial. Ao contrário, se cinco policiais deixam de cumprir mandado de prisão ante a resistência de uma pessoa desarmada, não há resistência qualificada.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fábio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02), caracterizado “pela vontade livre e consciente do agente de se opor à obediência de ato legal proveniente do funcionário público competente para executá-lo” (TRF4, AC 20007000010365-4/PR, Germano, 7ª T., u., 24.6.03).

- Embriaguez

Em minha posição, é irrelevante, em caso de violência, não havendo razão para afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaça, poderá ser afastado o crime pela falta de potencialidade de intimidação na ameaça do ébrio.

- CONSUMAÇÃO

Já que a resistência é um crime formal, basta a prática da violência ou ameaça, sendo irrelevante o efetivo impedimento à prática do ato, que caracteriza a forma qualificada.

- PENA

As penas do artigo 329 são aplicáveis sem prejuízo daquelas correspondentes à violência, como prevê expressamente o § 2º do art. 329 do CP, cuidando-se de uma forma de acumulação material das penas por determinação legal, muito embora a hipótese traduza, em regra, concurso formal. Assim, poderá haver concurso material conforme da resistência com lesão corporal ou homicídio.

- CONCURSO DE CRIMES

Em minha posição, a violência exercida contra policiais por autores de roubo é autônoma em relação ao crime anterior, podendo o agente optar por não resistir. Em o fazendo, deverá responder pelo crime em comento (Nucci: 1012).

Há, porém, precedente no sentido de que a violência oposta por autores do crime para evitar a prisão, quando perseguidos logo após a prática do ilícito, não constitui crime autônomo, mas simples desdobramento da violência caracterizadora daquele (STJ, REsp.173466/PR, 6ª T., u., 24.8.99).

A resistência a dois funcionários não configura concurso formal, mas sim crime único, tendo em vista que o sujeito passivo é a Administração como um todo.

As lesões corporais leves são absorvidas (TRF4, AC 20007104008396-6/RS, Paulo Afonso, 17.12.03), assim como o desacato (TRF3, AC 20030399019959-8/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 2.3.04; TRF4, AC 20017100031120-8/RS, Tadaaqui Hirose, 4.5.04) e a desobediência (Nucci: 1014).

Há forma especial no art. 69 da Lei 9.605/98, que se distingue da resistência por voltar-se contra a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais, prescindindo, porém, da violência ou grave ameaça.

- PENA

Cuidando-se de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não é possível a substituição por pena restritiva de direitos (TRF4, AC 19997103001099-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.12.03). Nada impede, porém, a suspensão condicional da pena, se presentes as demais condições do art. 77 do CP.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF se a resistência for praticada contra servidor público federal (TRF3, AC 10207/SP, Fauzi Achoa, u., 2ª T., DJ 23.11.92; TRF4, AC 9304467640/PR, Castilho, 3ª T., u., 10.5.94).

- Desobediência (CP, art. 330)

- SUJEITO ATIVO

É crime de particular, podendo ser cometido, por exemplo, por Diretor de Banco (STJ, HC 12725/CE, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 8.4.02) ou depositário fiel em execução fiscal (TRF2, HC 5640/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª T., u., 2.4.08).

Há duas posições sobre a possibilidade de ser o crime praticado por funcionário público no exercício das funções.

A posição mais tradicional é no sentido de que, por estar o crime no capítulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administração em Geral, não pode ser praticado por funcionário público no exercício das funções (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf. 132, 25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4ª T., u., DJ 15.10.90), sendo cabível, eventualmente, sanção de ordem administrativa ou processual. Sendo assim, o funcionário somente responderia por esse crime quando a ordem não dizer respeito ao exercício de suas funções (STF, HC 76888/PI, Velloso, 2ª T., u., DJ 20.11.98; STJ, HC 92001294/GO, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 8.9.92; TRF2, RCCR 94.02.17900-3/RJ, Chalu Barbosa, 1ª T., u., DJ 13.6.95; TRF3, HC 20010300028924-5/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 30.4.02; TRF4, HC 20020401005665-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 29.5.02; TRF5, HCA 20050599001901-9/AL, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 12.1.06).

Adotada essa orientação, o crime não poderia ser cometido, no exercício das funções, por:

a) policiais (STJ, HC 92001294/GO, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 8.9.92);

b) “dirigentes de universidade privada, no exercício de funções pertinentes ao ensino superior” (STJ, HC 8593, 6ª T., u., DJ 13.12.99);

c) dirigentes de entidade integrante da administração pública indireta (STJ, RHC 9099/CE, 6ª T., u., DJ 14.2.00).

Em caso de dúvida sobre a pertinência com as funções, ou possibilidade de ocorrência de crime de prevaricação, não é possível o trancamento da ação penal por habeas corpus (STJ, HC 8067/MG, Dipp, 5ª T., u., DJ 5.4.99).

A segunda posição, pela possibilidade da prática do crime por parte de funcionário público no exercício das funções, é dominante na jurisprudência atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5ª T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5ª T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5ª T., u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1ª T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido o crime em questão por Oficial de Registro de Imóveis, delegatário de função pública (HC 85911/MG, Marco Aurélio, 1ª T., 25.10.05).

Defendo a segunda corrente, ou, caso adotada a primeira, alteração legislativa que permita a incriminação, de modo a garantir a autoridade das decisões judiciais, enfraquecida pela interpretação predominante na matéria, bem como por cuidar-se de infração de menor potencial ofensivo, com reduzido prazo prescricional (Assis: 21).

Outra corrente admite a prática da desobediência, desde que ausente subordinação ou “hierarquia entre a autoridade desobedecida e o destinatário da ordem” (TRF1, HC 90.01.01509-3/DF, Adhemar Maciel, 3ª T., u., DJ 23.4.90).

- Prefeito Municipal

O Prefeito Municipal que desobedece à ordem judicial não responde pelo crime do art. 330 do CP, mas sim por aquele do inc. XIV do art. 1º do DL 201/67 (STF, HC 76888/PI, Velloso, 2ª T., u., DJ 20.11.98; STJ, REsp. 546249/PB, Fischer, 5ª T., u., 4.3.04).

Em sentido contrário, pela impossibilidade da prática de crime de desobediência, em qualquer forma, por parte de Prefeito, mas sem razão, ante a clareza do texto da lei especial: STJ, RHC 7990/MG, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ 30.11.98.

- Advertência

Embora predomine o entendimento de que não há crime de desobediência, é comum a referência a tanto diante da recalcitrância do funcionário em cumprir a ordem, em especial por parte dos magistrados. Também aí há duas orientações.

A primeira é pela possibilidade da referência às consequências administrativas ou penais pelo descumprimento da ordem (STJ, HC 11888/MG, Dipp, 5ª T., u., DJ 19.11.01; TRF4, HC 90.04.25348-3/PR, Dobrowolski, 3ª T., u., DJ 6.2.91). Assim: “É descabido o pretendido reconhecimento de ameaça à liberdade de locomoção, se não há ordem iminente de prisão, mas, ao revés, evidencia-se a mera advertência genérica – prevista em lei – que não pode ser considerada, de plano, ilegal, a ponto de autorizar a imediata concessão da ordem preventiva por eventual abuso de direito ou cerceamento à liberdade de locomoção.” (STJ, HC 15803/AL, Dipp, 5ª T., u., DJ 4.3.02).

A segunda posição é pela impossibilidade da advertência, que configuraria, por si só, constrangimento ilegal, uma vez que não cabe prisão em flagrante por se tratar de crime de menor potencial ofensivo (STJ, HC 30390/AL, José Arnaldo, 5ª T., u., 3.2.04).

Assim será, especialmente em se tratando de magistrado sem competência criminal, “ainda que por desobediência a ordem sua, expedida em mandado de segurança” (TRF4, RHC 19980401026511-1/PR, Albino [Conv.], 1ª T., u., DJ 22.7.98). O mesmo vale para:

a) Desembargador relator de MS (STJ, HC 32326/AC, 6ª T., u., 23.8.05);

b) Juiz do Trabalho, que somente pode efetivar prisão em flagrante (STJ, HC 2672/GO, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 15.8.94; TRF5, HC 869/CE, Magnus Delgado [Conv.], 3ª T., u., DJ 21.8.98).

Em outra hipótese, foi reconhecido: “Constrangimento indevido representado pela cláusula ‘sob pena de incidir em crime de desobediência à ordem judicial’ corporificado em intimação para pagamento em 48 horas de vencimentos em atraso” (STJ, RHC 7990/MG, Fernando Gonçalves, 6º T., u., DJ 30.11.98)

Efetivamente, a prisão em flagrante é incompatível com o meio do mandado judicial. A prisão em flagrante se dá por parte do condutor, que, como o próprio nome indica, diante da flagrância do fato criminoso, conduz o autor do fato à presença da autoridade policial, independentemente de mandado judicial (CF, art. 5º LXI; CPP, arts. 301 e 304). Quer dizer, não é aceitável a ideia de um mandado de prisão em flagrante (STJ, HC 42896/TO, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 28.6.05; TRF4, HC 20000401139688-0/RS, Germano, 1ª T., m., DJ 18.4.01).

Mais que isso, o juiz sem competência criminal ou no exercício da jurisdição cível somente pode prender em flagrante, sendo-lhe vedada a possibilidade de expedição de mandado de prisão, a não ser em caso de prisão civil (STJ, HC 42896/TO, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 28.6.05; TRF4, HC 20000401139688-0/RS, Germano, 1ª T., m., DJ 18.4.01).

- Participação

É possível, como no caso daquele que contribui moralmente, determinando ou instigando o condutor do veículo no qual se encontra a desobedecer à ordem legal do funcionário (TRF4, AC 19997002002821-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01).

- TIPO OBJETIVO

Desobedecer é não acatar, não atender, não aceitar, não cumprir, não se submeter à ordem legal do funcionário público. O delito pode ser cometido de forma omissiva ou comissiva (TRF4, AC 20057102001642-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 20.5.08), dependendo do conteúdo da ordem emanada. Como o tipo do crime de desobediência é aberto, desobedecer pode ser fazer o que o funcionário mandou não fazer, caso em que o delito é comissivo, ou não fazer aquilo que o funcionário determinou, caso em que o delito será omissivo.

Foi reconhecido o crime na hipótese do motorista que frustra ato legal ao deixar de parar o veículo como determinado por policial rodoviário (TRF4, AC 95.04.59555-3, Dipp, 1ª T., u., DJ 3.12.97; TRF4, AC 19997002002821-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01).

Não há crime, porém, no mero fato de redigir parecer contrário ao fornecimento de informações requisitadas pelo MP, ao argumento de estarem acobertadas por sigilo fiscal (TRF1, HC 20030100021898-6/DF, Luciano Amaral, 3ª T., u., 16.9.03).

- Ordem Legal

É indispensável, entretanto, que a ordem seja legal, não se exigindo que seja justa. Assim como no crime de resistência, a ordem tem que ser legal (STJ, AGA 40272/MG, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 16.6.97).

Sendo a ordem legal, não cabe a quem a recebe discutir-lhe o acerto. Em outras palavras, o juízo sobre a legalidade da ordem, especialmente a judicial, não é de quem a recebe. Se o faz, corre o risco de ver-se punido por desobediência.

Assim, segundo o STJ: “As decisões judiciais, se maculadas com algum vício de ilegalidade, no sistema jurídico pátrio, sujeitam-se ao reexame de instância superior. O salvo-conduto não é meio adequado para que gerente de instituição financeira recuse-se a cumprir ordem judicial, a pretexto de questionar, motu proprio, a legalidade da referida ordem. Se a moda for adotada, melhor é extinguir o Poder Judiciário.” (HC 888/RJ, Costa Lima, 5ª T., u., 2.10.91).

Na mesma linha, em outra formulação: “A falta de cumprimento de ordem judicial sujeita o administrador à investigação criminal. Inquérito requisitado pelo Ministério Público Federal – autoridade coatora – o que não constitui constrangimento ilegal, pois que, não é ao acerto da tese senão à autoridade da sentença que se há de dar importância”. (TRF4, HC 960442993-0/RS, Castilho, 1ª T., u., DJ 27.11.96).

Quer dizer: “uma vez expedida a ordem, somente cabe ao seu destinatário, recorrer da mesma nos casos previstos em lei, ou cumpri-la.” (TRF4, HC 20030401050799-2/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 3.2.04).

- Ordem Ilegal

Se a ordem é ilegal, não há crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6ª T., u. DJ 16.12.96; STJ, HC 7.943/MS, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 1º.2.99; TRF2, HC 92.02.11354-8/RJ, Ney Valadares, 3ª T., u., DJ 22.10.92; TRF4, HC 20020401021074-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 12.8.02; TRF5, HC 419/CE, Francisco Falcão, 1ª T., u., DJ 23.9.94).

Assim, por exemplo:

a) quando determinada a liberação de saldo de conta vinculada de FGTS, que havia sido negado em razão de lei declarada constitucional pelo STF em ação direta (STJ, RHC 2773/SP, Acioli, 6ª T., m., 14.9.93);

b) quando determinado pagamento por parte de órgão público sem obediência ao regime do precatório (STJ, HC 4038/AM, 6ª T., u., 12.12.95; TRF3, HC 97030455786/SP, 5ª T., u., 9.3.98).

- Ordem Suspensa

Não há crime se a ordem foi suspensa pela autoridade superior (STJ, RHC 9.099/CE, 6ª T., u., DJ 14.2.00).

- Autoridade Incompetente

A incompetência da autoridade tem como efeito a ilegalidade da ordem, afastando o crime (TRF1, Inq. 01226474/RR, Catão Alves, Pl., u., DJ 14.11.94).

Em caso de ordem judicial, não descaracteriza o crime o fato de que do seu cumprimento esteja a se desincumbir o oficial de justiça, como longa manus do magistrado (STF, HC 57227/RS, Moreira Alves, 19.11.79; STJ, HC 151530, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.5.10).

- Transmissão Direta da Ordem

Por outro lado, também se faz necessário que a ordem seja transmitida diretamente ao destinatário (STJ, Inq.-QO 2004/MG, Pertence, DJ 28.10.04; TRF2, HC 200502010122200/RJ, André Fontes, 2ª T., m., 7.2.06; TRF4, AC 200471070071170/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 17.10.06). Assim se terceiro recebe a ordem, não se configura o crime. Quer dizer, exige-se ordem individualizada e dirigida inequivocamente a quem tem o dever jurídico de recebê-la e acatá-la (STJ, HC 10150/RN, Vidigal, 5ª T., u., DJ 21.2.00; TRF3, AI 200303000416318/SP, Walter do Amaral, 7ª T., u, 12.4.04; TRF4, AC 9604656961/SC, Dipp, 1ª T., u., 30.9.97).

- Pedido ou Solicitação

Não se considera crime a desobediência a pedido ou solicitação. Frente à negativa de um pedido também não há crime de desobediência. Supondo que a ordem judicial contenha os seguintes termos: “solicito que sejam fornecidos tais e tais documentos”. O verbo solicitar significa pedir e não configura o comando concreto exigido pelo tipo para configurar o crime de desobediência. O comando só é desobedecido se houver uma ordem, traduzida pelo uso do imperativo: “determino que sejam fornecidos tais e tais documentos”.

- Ordem e Regra

A desobediência não se dá em relação à lei, mas à ordem de funcionário com fundamento na lei, ou seja, um comando concreto. O mero desatendimento a uma regra, que é uma ordem abstrata, não é fato típico (STF, Inq. 526/DF, Sydney Sanches, Pl., m., DJ 6.5.94; STF, ADI 2283/RG, Gilmar Mendes, Pl., m., DJ 2.6.06; TRF2, HC 200502010122200/RJ, André Fontes, 2ª T., m., 7.2.06).

- Exercício Regular do Direito de Não Autoincriminação

Exemplifica-se com a hipótese do agente que se recusa a fornecer padrões gráficos para a perícia ou o investigado que se recusa a participar da reconstituição do crime que lhe é imputado. Esse tipo de recusa não configura o crime de desobediência porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174 (STF, HC 77135-8, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 6.11.98)

No mesmo sentido: TRF4, HC 20020401020552-1/SC, Castilho, 8ª T., u., 16.9.02.

- Fuga

Sobre a fuga, ante a ordem legal do funcionário público para parar, em razão de abordagem policial, há duas posições. Para a primeira, que considero acertada, embora não se possa falar em resistência, há desobediência (STF, RHC 52.075/MT, Aliomar Baleeiro, 1ª T., DJ 30.8.74).

Para a segunda, não há crime, ao argumento de que a fuga consistiria em exercício do direito de autodefesa (TRF4, AC 200270020079551, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 4.7.06; TRF4, AC 2006.71.19.001014-4, Canalli [Conv.], 7ª T.).

- Sanção Extrapenal sem Ressalva

Segundo tranquila orientação doutrinária e jurisprudencial, que destoa da linha tradicional no sentido da independência entre as esferas administrativa e penal, no caso do crime de desobediência entende-se que fica afastada a tipicidade sempre que houver, para a mesma conduta, previsão de sanção civil, processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infração admite, cumulativamente, responsabilização penal (STJ, HC 200100650364/DF, 5ª T., Jorge Scartezzini, DJ 18.11.02; STJ, RHC 2001017344198/MG, 5ª T., Vidigal, DJ 18.3.02; TRF2, HC 200502010122200/RJ, André Fontes, 2ª T., m., 7.2.06; TRF4, HC 20000401090712-9/PR, 2ª T., Tânia Escobar, DJ 17.1.01; TRF4, HC 20020401034067-9/PR, Germano, 7ª T., u., 17.9.02; Hungria: 417; Damásio: 187; Noronha: 302).

Não foi reconhecido o crime, por tal fundamento, nos casos assim descritos:

a) de infração às normas de segurança do trabalho, pois o “art. 161 e parágrafo 4 da CLT interpretado em consonância com o art. 201 do mesmo ordenamento prevê para as infrações concernentes à segurança do trabalho, pena de multa sem remissão as sanções do art. 330 do CPB” (TRF4, HC 21546/RS, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 13.7.94);

b) quando imposta multa pecuniária pela omissão em prestar informações requisitadas pela Receita Federal (TRF4, HC 20000401090712-9/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 17.1.01);

c) quando a parte deixa de depositar os honorários periciais, sofrendo os efeitos da preclusão e da falta da produção da prova (TRF3, HC 11.113, Ramza Tartuce, 5ª T., u., DJ 20.11.01).

Existe ressalva, por exemplo, no art. 453 do CPP, que assim dispõe: “A testemunha que, sem justa causa, deixar de comparecer, incorrerá na multa de cinco a cinqüenta centavos, aplicada pelo presidente, sem prejuízo do processo penal, por desobediência, e da observância do preceito do art. 218”. De ver que, no CPC, inexiste tal ressalva, de modo que não haveria, aí, o crime.

Há ressalva expressa também no art. 634 da CLT, que trata da recusa em entregar documentos à Fiscalização do Trabalho, caso em que a recusa injustificada poderá levar à responsabilização penal (TRF4, AC 20057102001642-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 20.5.08).

O STF, porém, entendeu que a cominação de multa diária em face do descumprimento de ordem judicial não afasta, necessariamente, o crime de desobediência, em virtude da independência das instâncias civil e penal (HC 86047/SP, Pertence, 4.10.05).

Em qualquer caso, é da defesa o ônus de provar que houve imposição de outra sanção (STJ, HC 151530, Laurita Vaz, 5ª T., u., 22.4.08)

- Descumprimento de Transação Penal

O descumprimento de transação penal, nos termos da Lei 9.099/95, tem o efeito de submeter o agente ao processo que havia sido sobrestado, não sendo possível, por tal motivo, acusá-lo de desobediência (STF, HC 84976/SP, Britto, 1ª T., 20.9.05).

- Elemento Subjetivo

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de não cumprir a ordem legal do funcionário público, ou seja, o dolo de desobedecer (STJ, HC 151530, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.5.10). A presença do elemento subjetivo pode ser deduzida a partir das circunstâncias ou da prática de atos que revelem, de forma inequívoca, o ânimo de não cumprir a determinação (TRF4, AC 19997002002821-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01).

Na mesma linha, para o TRF3: “A simples ausência da testemunha na audiência para a qual foi intimada não gera presunção da prática de crime de desobediência. Cumpre ao juiz da causa determinar a condução da testemunha recalcitrante, e apreciar as razões que a mesma oferecer para justificar a ausência. Só então, delineado, o elemento subjetivo do tipo – vontade livre e consciente de não obedecer a ordem – é que se justifica a instauração de inquérito policial. No caso, comprovado que a testemunha estava em gozo de licença prêmio, e em viagem para fora do país, não há justa causa para a instauração do inquérito policial por suposta prática de crime de desobediência” (HC 97.03.033772-4/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 1º.10.97).

Já se entendeu que o elemento subjetivo deve alcançar a consciência da legalidade da ordem (TRF5, HC 869/CE, Magnus Delgado [Conv.], 3ª T., u., DJ 21.8.98), mas tal posição tem o efeito de transferir ao destinatário da determinação o juízo sobre sua legalidade, conflitando com a posição acima exposta.

- Ausência do Elemento Subjetivo

Entendeu-se ausente o elemento subjetivo nos casos assim descritos:

a) de conduta amparada por liminar em habeas corpus (TRF3, HC 94030142065/SP, Salette Nascimento, 1ª T., u., DJ 11.10.94);

b) no caso em que a: “intenção dos pacientes não era desobedecer a ordem de quem quer que seja, mas, sim, de, ocupando o prédio e as instalações da reitoria da UFRPE, protestar” (TRF5, HC 9905596135/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., DJ 12.5.00);

c) quando “a parte leva ao Juízo a informação de que não dispõe de recursos para arcar com a verba honorária do perito, logo após receber a intimação para efetuar o depósito, e os elementos dos autos roboram tal afirmativa” (TRF3, HC 11.113, Ramza Tartuce, 5ª T., u., DJ 20.11.01);

d) se a demora na implantação do benefício previdenciário decorreu da notória morosidade dos trâmites administrativos (TRF3, HC 20030400031598-8/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 12.12.03);

e) quando o Oficial de Registro de Imóveis suscita dúvida sobre a possibilidade de registrar carta de adjudicação oriunda de Vara do Trabalho, que vem a ser registrada, posteriormente, após tomadas as providências determinadas, tendo, porém, o Juiz de Direito afirmado o acerto da recusa inicial (STF, HC 85911/MG, Marco Aurélio, 1ª T., 25.10.05);

f) se o destinatário da ordem, além de impossibilitado funcional e materialmente de dar cumprimento à ordem, comprova que tomou as providências possíveis para tanto, nos limites de suas atribuições (TRF1, HC 200101000371915, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 16.10.01).

- Impossibilidade Material

Não havendo possibilidade material de cumprimento da ordem, não há crime, pois ausente o elemento subjetivo (STJ, HC 8168/DF, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 22.3.99; TRF5, HC 9705368147/CE, Magnus Delgado [Conv.], 3ª T., u., DJ 21.8.98). Exemplifica-se com os seguintes casos:

a) quando faltam dados para a localização das contas vinculadas do FGTS de autores de ação judicial (TRF1, HC 01261995/AM, Leite Soares, 4ª T., u., DJ 4.11.93);

b) quando a demora na liberação do saldo da conta vinculada decorre de trâmite regulado em normas da instituição financeira, tendo o agente executado as providências cabíveis, no limite de suas atribuições (TRF1, HC 94030745762/SP, 1ª T., u., 25.10.94);

c) quando se determina ao procurador autárquico do INSS, cuja atuação se dá na defesa judicial da autarquia, ordem que está fora do âmbito de suas atribuições (TRF5, HC 200405990009551, Geraldo Apoliano, 5ª T., u., 17.6.04), como no caso em que o benefício é mantido por agência do INSS sediada em outro Estado (TRF5, HC 200105000320542, Élio Wanderley [Conv.], 3ª T., u., 10.4.03).

- Impossibilidade Jurídica

O mesmo vale quando o destinatário da ordem não tem poderes ou atribuição para dar-lhe cumprimento (STJ, HC 48734, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.11.07; TRF4, HC 20010401066219-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 31.10.01; TRF5, AC 975/PE, Ubaldo Cavalcante, TF, u., DJ 25.2.00).

Na mesma linha: “Impõe-se o reconhecimento da falta de justa causa para a ação penal quando a atitude de descumprimento imputada ao paciente só poderia ser deliberada e levada a efeito pelos titulares da empresa que, em regime de terceirização, executava os serviços em que verificado risco pela fiscalização do trabalho. Não se coaduna com o direito penal, que tem caráter personalista, a noção de responsabilidade objetiva por ato de preposto.” (TRF4, HC 21546/RS, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 13.7.94).

- Embriaguez

Não afasta o dolo, em especial quando não chega a comprometer a consciência do agente (TRF4, AC 19997002002821-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01).

- Erro de Proibição

Foi reconhecido no caso de empregado de empresa de telecomunicações que deixa de prestar informações a membro do MP para instruir ação civil pública (TRF4, AC 20000401091246-0/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 17.12.03).

- Obediência Hierárquica

Não foi reconhecida a incidência do art. 22 do CP no caso do “gerente de banco que descumpre determinação judicial de bloqueio de saldo de terceiro, ao argumento de ordem telefônica de seu superior” quando o acusado “não trouxe prova de que agiu sob orientação superior e porque a ordem, supostamente dada por alguém do departamento jurídico da instituição financeira, nada tinha de legítima” (TRF4, AC 19997003004205-5/PR, Castilho, 8ª T., u., 14.10.02).

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal, não sendo exigido resultado naturalístico para que esteja configurado o delito (TRF3, AC 200661230001509, Johonsom, 1ª T., u., 5.5.09). Em suma, não se exige, para a configuração do crime, que do fato resulte prejuízo para terceiro ou proveito para o agente.

Sobre o caráter instantâneo ou permanente do crime, o que será relevante para a verificação do termo inicial do prazo prescricional, há duas orientações.

Para a primeira o crime é permanente, protraindo-se enquanto a ordem não for cumprida (STJ, RHC 1060, Costa Leite, 6ª T., u., 23.4.91; STJ, RHC 1061, Cernicchiaro, 6ª T., m., 2.4.91; TRF1, HC 200801000331516, Tourinho, 3ª T., u., 29.7.08; TRF1, HC 9001124224, Gomes da Silva, 4ª T., u., 8.4.08), em especial quando a inação (TRF5, Inq. 9405357328, Petrucio Ferreira, Pl., u., 13.11.96) ou ação do terceiro se prolonga no tempo, não obstante a existência de ordem legal do funcionário (STF, HC 71613, Sydney Sanches, 1ª T., u., 31.10.95).

Variante da primeira posição afirma ser permanente o crime apenas na modalidade omissiva (TRF1, HC, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 22.3.10, e-DJF1 8.4.10, p. 71), caso em que haveria permanência enquanto persistir a omissão em cumprir a ordem.

Outra variante, ainda na primeira posição, considera relevante a existência ou não de prazo prazo fixado para cumprimento, entendendo que há permanência enquanto não for cumprida a ordem quando não há prazo fixado (TRF4, AC 20017105005266-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 29.10.03). Efetivamente, parece acertado dizer que, se foi concedido um prazo para o cumprimento da ordem, o prazo prescricional tem início com o término deste prazo, sendo esse o momento da consumação (TRF4, AC 20000401023269-2/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 27.2.02). Diferentemente, afirmando o caráter permanente do crime na modalidade omissiva, haja ou não prazo fixado para o cumprimento: TRF4, HC 200104010802970, Germano, TE, u., 15.1.02.

Para a segunda o crime é sempre instantâneo, consumando-se no momento da ação (TRF4, AC 200471000249097, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 22.4.08) ou omissão em descumprimento à ordem legal do funcionário público (TRF4, AC 9604656961/SC, Dipp, 1ª T., u., 30.9.97; TRF4, AC 19997002002821-9/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01), ainda que tenha efeitos permanentes (TRF2, HC 9102077728, Ney Valadares, 3ª T., u., 29.4.91). Adotada essa orientação, o marco inicial do prazo prescricional será o momento da ação ou omissão do particular em contrariedade à ordem legal do funcionário público.

- CONCURSO DE CRIMES

A desobediência é absorvida pela resistência quando os delitos são praticados no mesmo contexto de fato (TRF4, AC 20007200001143-0/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 24.4.02).

Na mesma linha, a desobediência é absorvida pelo crime de fuga de pessoa presa (CP, art. 351) quando serviu de meio para a prática daquele (STJ, RHC 4905, Vidigal, 5ª T., u., 18.10.95).

- DISTINÇÕES

São formas específicas de desobediência, que afastam a incidência do tipo em exame:

a) o exercício de atividade com infração de decisão administrativa, objeto do art. 205 do CP (STF, HC 74.826/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 29.8.97);

b) a desobediência à ordem judicial de interdição de direito (CP, art. 359);

c) a negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ação civil pública, objeto do art. 10 da Lei 7.347/85 (STJ, REsp. 66854/DF, Cernicchiaro, 6ª T., u. DJ 16.12.96; TRF4, Inq. 19990401069384-8/PR, Fábio Rosa, 4ª S., m., 15.8.01), considerado constitucional pelo STF (HC 84367/RJ, Britto);

d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude Lei 7.853/89, que trata da proteção de portadores de deficiência, nos termos do inc. V do art. 8º daquela Lei;

e) a negativa em entregar documentos requisitados pela administração fazendária (Lei 8.137/90, art. 1º, parágrafo único);

f) o fato de “Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso” (Lei 10.741/03, art. 101);

g) a desobediência no âmbito eleitoral (CE, art. 347);

h) o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei 1.079/50 (LMS, art. 26).

Já a contravenção do art. 68 da LCP seria de aplicação subsidiária ao tipo do art. 330 do CP, parecendo-me, em verdade, difícil o reconhecimento de sua ocorrência, se admitido que as contravenções também exigem o dolo (Nucci: 1019-1020).

No caso do art. 10 da Lei da ACP, já se entendeu essencial, para a caracterização do crime, a expressa advertência de que os documentos requisitados são indispensáveis para a propositura da ACP, bem como do caráter criminosa da recusa ou omissão (TRF4, RSE 20047001011582-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.9.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Será da JF quando a ordem for emanada de servidor público federal, como, por exemplo, do IBAMA (TRF4, AC 20020401034067-9/PR, Germano, 7ª T., u., 17.9.02) ou do INCRA, ainda que em relação a ordem emanada de Juiz de Direito (STJ, CC 97679/RO, Napoleão Maia, 3ª S., u., 5.12.08).

- Prisão

Em se cuidando de crime de menor potencial ofensivo, descabe a prisão em flagrante ou mesmo a exigência de fiança, sempre que o autor do fato, após a lavratura do termo circunstanciado, for encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, nos termos do parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95 (STJ, HC 19071/MA, Fischer, 5ª T., u., 19.2.02; STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5ª T., u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06). Mesmo que não tenha havido lavratura de termo circunstanciado é mais conveniente a comunicação ao MP para providências em lugar da determinação de prisão (TRF4, HC 20040401000107-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 3.3.04).

- Desacato (CP, art. 331)

- BEM JURÍDICO

A administração pública, em especial a honra de seu agente (STJ, HC 19352/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.2.03; TRF4, AC 20007000019297-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 26.11.03).

- NOÇÃO

O desacato é interpretado como uma ofensa ao funcionário assemelhando-se com a injúria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 203)

- SUJEITO ATIVO

Há duas posições.

A primeira posição é no sentido de ser o desacato crime comum, que pode ter no seu pólo ativo qualquer pessoa, incluindo o funcionário público no exercício das funções (STJ, HC 9.322/GO, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 23.8.99; STJ, RHC 6.706/PB, Vidigal, 5ª T., u., DJ 16.2.98; STJ, INQ 292/AC, Fischer, CE, u., DJ 4.2.02; TRF4, AC 20000401027651-8/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 9.4.02).

Em sentido contrário, pela impossibilidade da prática do delito pelo funcionário público no exercício das funções, o que é coerente com a posição majoritariamente adotada no tema em relação ao crime de desobediência: TRF4, AC 19980401052326-4/SC, Eloy Bernst Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 18.10.00; TRF4, AC 19990401085860-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 17.4.02.

- SUJEITO PASSIVO

Sujeitos passivos serão o Estado, titular do bem jurídico primordialmente protegido, bem como o funcionário ofendido.

Pode ser vítima o Oficial de Justiça ad hoc (STJ, RHC 10.015/RS, Fischer, 5ª T., u., DJ 26.3.01).

- TIPO OBJETIVO

Desacatar consiste em insultar (TRF4, AC 20017104000063-9/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02), ofender, humilhar ou menosprezar o funcionário, atentando contra a honra do funcionário ou da função pública. Cuida-se de tipo aberto, que pode ser cometido de forma verbal, gestual ou simbólica, como, por exemplo, rasgar o mandado na frente do oficial de justiça, cuspir no servidor, fazer um sinal obsceno ou mesmo usar palavras de calão (TRF3, AC 9403037037-8/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 10.2.98).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nos seguintes casos:

a) no “ato de desferir empurrão contra agente fiscal de controle de preços” (TRF1, AC 890106448-0/MG, 3ª T., u., 20.11.89);

b) quando “elogiado”, ironicamente, o cargo público, ao mesmo tempo em que denegrida ou desprestigiada a condição de quem o exerce (STJ, HC 19352/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.2.03);

c) “despojamento das armas e das identidades funcionais de policiais federais, no exercício de suas funções, configura o crime de desacato, em face do desprestígio sofrido pelos sujeitos passivos” (TRF4, AC 20007107004113-5/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 23.4.03);

d) da advogada que “teria interrompido audiência em desenvolvimento, jogado sua petição sobre a mesa do juiz, exigindo-lhe despacho imediato e, diante da recusa do magistrado, atribuído a este a prática de crime de prevaricação, deixando a sala batendo a porta com força” (TRF3, HC 20040300057872-4/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 11.1.05).

- Presença do Funcionário

É indispensável por ocasião da ofensa. Assim, haverá injúria, e não desacato se for praticada por escrito, e não na presença do funcionário. É o caso, por exemplo, de ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em petições assinadas por advogados (STJ, RHC 923/RJ, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 4.2.91; TRF4, HC 20010401074757-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02).

- Desnecessidade da Presença de Terceiro

Admite-se que ocorre o delito mesmo que o fato não seja presenciado por terceiro, já que a publicidade não é elemento do tipo penal (TRF3, AC 20010399045724-4/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 25.6.02).

- Relação com a Função

O delito de desacato requer relação com o exercício das funções. O nexo poderá ser ocasional, quando o crime ocorre onde e quando o funcionário está trabalhando; ou causal, quando, a ofensa, embora proferida quando o funcionário não está trabalhando, é decorrente do exercício das funções (STJ, ROHC 11.396/SP, Fischer, 5ª T., u., DJ 3.9.01). Nesse caso, deve ser investigada a motivação da conduta do agente (STJ, HC 19352/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.2.03), uma vez que, se a ofensa não guarda relação com as funções, não há desacato (STJ, HC 21228/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.2.03).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de agir com a finalidade de ofender ou desprestigiar a função pública exercida pela vítima (STF, HC 83233, Nelson Jobim, 2ª T., u., 4.11.03). Na mesma linha, em outra formulação, é a “conduta que tem por fim humilhar, causar vexame e desrespeitar o servidor” (TRF4, AC 20007000010365-4/PR, Germano, 7ª T., u., 24.6.03).

O desacato requer, além do dolo, o ânimo específico de ofender a honra do funcionário. Então, o fato de criticar o andamento do órgão ou serviço não configura o crime de desacato, se não estiver voltada à honra do funcionário. Não há desacato, tampouco, quando o agente se limita a comunicar eventual irregularidade praticada pelo funcionário.

Quanto à existência de ofensa, ademais do elemento subjetivo, há de fazer-se uma avaliação objetiva, sendo afastado o crime no caso do funcionário especialmente suscetível, que se ofende por qualquer palavra mal colocada pelo particular. Caberá, então, ao juiz, verificar, objetivamente, se a situação representou uma ofensa à honra do funcionário, não sendo suficiente que a vítima, subjetivamente, tenha se sentido ofendida.

- Ausência do Elemento Subjetivo

Entendeu-se ausente o elemento subjetivo do tipo nos casos assim descritos:

a) “se houve discussão motivada pela exaltação mutua de ânimos” (STJ, REsp. 13.946/PR, m., 5ª T., Cid Scartezzini, DJ 17.8.92; TRF4, AC 19990401085860-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 17.4.02);

b) na mera utilização de vocábulo grosseiro (STJ, HC 7.515/RS, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 2.8.99);

c) “Se após a exaltação o ofensor adota posição de respeito e gentileza com o mesmo funcionário que ofendeu, parece que a explosão de ira foi a causa determinante de seu comportamento e não a sua deliberada intenção de ofender a dignidade ou decoro da função do agente público” (TRF4, AC 19980401053652-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 19.4.00);

d) na “reação indignada do cidadão em repartição pública onde esbarra com intolerância de servidor com quem discute” (STJ, ROHC 9.615, Vidigal, 5ª T., u., DJ 25.9.00);

e) na mera “irritação ou a falta de educação” (STJ, Inq. 292/AC, Fischer, CE, u., DJ 4.2.02);

f) a intervenção do advogado no interrogatório de seu constituinte, no calor da discussão (TRF4, AC 20017100025791-3/RS, Castilho, 8ª T., u., 3.9.03).

Em sentido contrário, afirmando que o estado de exaltação não exclui a culpabilidade, nos termos do inc. I do art. 28 do CP: TRF2, AC 200151060000791, França Neto, 2ª TE, m., 31.5.05).

- Desconhecimento da Qualidade de Funcionário

Não há crime de desacato se o agente desconhece a qualidade de funcionário da vítima (TRF4, AC 20000401033460-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 31.10.01).

- Inaplicabilidade da Imunidade Judiciária

O art. 142 do CP, traz a imunidade judiciária, mas esta não se aplica ao desacato. O art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, estendeu a imunidade para o crime de desacato, mas o STF suspendeu a eficácia da norma em relação ao crime de desacato (STF, ADI 1127-8, 17.5.06; STJ, RHC 4.056, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 20.11.95).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime de desacato prevalece sobre o crime de injúria, mas se houver calúnia ou difamação, estes crimes é que prevalecem sobre o desacato. Se houver a falsa imputação de um fato definido como crime em relação a um funcionário como, por exemplo, dizer que o juiz julgou procedente a ação porque recebeu dinheiro da parte, o sujeito incide no crime de calúnia, e não de desacato. Se estiverem presentes os requisitos da calúnia ou difamação, esses crimes prevalecem em relação ao desacato, porque são crimes mais graves.

Se consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem, prevalecerá o delito de injúria qualificada (CP, art. 140, § 3º).

- AÇÃO PENAL

É pública incondicionada, nos termos do art. 100 do CP (STJ, HC 16.380/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 22.10.01; TRF1, AC 1154285/MG, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 16.4.90), ao contrário do que se dá em relação ao crimes contra a honra do funcionário público, sujeitos que estão à requisição do Ministro da Justiça, no caso do Presidente da República, e à representação, quanto aos demais funcionários (CP, arts. 145 c/c 141, I e II).

- Denúncia

Deve fazer expressa menção ao elemento subjetivo (TRF3, HC 20010400019906-2/SP, Johonsom di Salvo [Conv.], 5ª T., u., 18.9.01).

- Prova

A palavra do funcionário que foi vítima possui especial relevo, pois despida de interesse na condenação (TRF4, AC 20017104000063-9/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02; TRF4, AC 20007000019297-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 26.11.03).

- Tráfico de Influência (art. 332)

- BEM JURÍDICO

É o prestígio (STF, HC 80877/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 25.9.01) ou a higidez do funcionamento (TRF3, AC 20040399014657-4/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.7.07) da administração pública, no especial aspecto da imparcialidade de sua atuação (Pedroso: 589).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Não é sujeito ativo aquele que dá ou oferece vantagem ao funcionário (TRF1, HC 01000028570/DF, Carlos Olavo, 4ª T., u., DJ 25.6.02; Cogan: 62).

- SUJEITO PASSIVO

O ente público para o qual trabalha o funcionário público em relação ao qual é prometida a influência, bem como o próprio funcionário e aquele em relação ao qual se promete a influência, que é considerado sujeito passivo secundário ou vítima indireta e não coautor do crime (TRF1, HC 010000055595, Carlos Olavo, 4ª T., u., DJ 19.7.02; TRF4, AC 200270000366753, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 11.12.07).

- TIPO OBJETIVO

Solicitar é pedir.

Exigir é demandar imperiosa ou energicamente, impor como condição.

Cobrar caracteriza o ato de pedir dinheiro em troca da influência prometida.

Obter é alcançar, entrar na posse da vantagem.

Objeto do crime é a vantagem ou promessa de vantagem, sendo aquela a vantagem concreta, econômica ou não (Cogan: 61), e esta o mero acerto para oferecimento de vantagem futura.

No crime de tráfico de influência, o traço marcante é a expressão a pretexto de, que denota o fato de que o agente não detém, efetivamente, a possibilidade de influenciar o funcionário, fazendo uma verdadeira venda de fumaça. Se o agente que exige, solicita ou cobra a vantagem está em conluio com o funcionário, o que se tem é a participação no crime do funcionário. Imagine-se que o funcionário corrupto tem um terceiro que faz a cobrança pelo ato. Esse terceiro não faz a cobrança a pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupção passiva ou concussão em concurso com o funcionário.

No crime em questão, o funcionário que estaria sofrendo a suposta influência não sabe que a pessoa que lhe pede alguma coisa em nome de terceiro está cobrando alguma vantagem desta pessoa para influir ou sequer há qualquer pedido ou ação junto ao funcionário.

Não se exige que seja conhecido ou indicado o nome do funcionário (Cogan: 61). Em sentido contrário: TRF5, HC 9305375553, José Lucena, 1ª T., u., 24.3.94.

Opera aqui a equiparação determinada pelo art. 327 do CP, de modo que é típica a conduta de solicitar, exigir, cobrar, ou obter vantagem a pretexto de influenciar em ato praticado por empregado de autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista (STF, HC 79.823-3, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 2.2.01).

O crime não se confunde com a atividade de lobby, sendo atípico o “oferecimento de serviços de divulgação e esclarecimento junto a parlamentares, sem exploração de prestígio ou propaganda de capacidade de influência por condições pessoais em relação ao agente público” (TRF3, AC 20000399046338-0/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 27.11.07). O mesmo raciocínio se aplica para outros casos de intermediação lícita, em que há pagamento pelo serviço de intermediação perante órgãos públicos, como é o caso do despachante aduaneiro ou de trânsito.

Não afasta o crime o fato de ser formalmente lícito o objeto do contrato de prestação de serviços firmado, quando evidenciado que havia falsa promessa de obtenção de vantagem mediante interferência anormal em processo em trâmite na SRF (TRF1, AC 200234000148732, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 16.5.08).

- Crime Configurado

Resta configurado o crime:

a) se “o agente alardeia prestígio junto a funcionário público com vista a solicitar, exigir ou obter, para si, ou para outrem, vantagem pecuniária” (TRF4, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.10.03);

b) quando o agente “solicita de prefeito ‘comissão’ de 10% sobre o valor de recursos de convênio, a pretexto de exercer influência sobre servidores do Ministério da Saúde para a liberação da quantia, e afirmando que parte do valor da ‘comissão’ seria destinada a estes” (TRF1, AC 199901000900081, Leão Alves [Conv.], 3ª TS, u., 3.6.04).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de solicitar, exigir ou receber a vantagem, a pretexto de influir sobre o ato do funcionário (STJ, REsp. 662706, José Arnaldo, 5ª T., u., 16.12.04), não sendo exigido elemento subjetivo específico (Cogan: 61).

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal, de modo que a consumação se dá, na atual redação, dada pela Lei 9.127/95, com a simples prática de uma das condutas descritas no dispositivo (STF, HC 80.877-8/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 25.9.01; STJ, HC 14.455/PA, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 20.8.01; TRF5, AC 200181000215181, Vladimir Carvalho, 3ª T., u., 28.5.09). Não são necessários, para a consumação, o recebimento da vantagem pelo agente, nem prejuízo para o particular ou a administração pública (TRF3, AC 20040399014657-4/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.7.07).

Desse modo, é de difícil ocorrência a tentativa (Cogan: 61).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Não há concurso com calúnia, que resta absorvida, ainda que o agente insinue que a vantagem também é dirigida ao funcionário, no intuito de assegurar a realização do crime de tráfico de influência (TRF4, AC 20010401004904-0, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.10.03).

O tráfico de influência (CP, art. 332) absorve o crime de estelionato, quando a vantagem é obtida mediante a falsa impressão de que existe influência sobre ato de funcionário público (TRF2, RCCR 20015101534835-2/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 26.2.03).

Se o fato tem relação com transação comercial internacional, incide o art. 337-C do CP.

- Concurso Formal

Há concurso formal entre os delitos dos arts. 332 e 357 do CP quando, no mesmo contexto de fato, o agente solicitou vantagem econômica a pretexto de exercer influências sobre parlamentares e magistrados (TRF4, AC 200570000343249, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 24.5.11).

- PENA

É aumentada de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é destinada também ao funcionário, nos termos do parágrafo único.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

A competência será da JF se o delito for praticado a pretexto de influir em ato a ser praticado por órgão federal (TRF3, AC 20040399014657-4/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.7.07) ou servidor público federal (STF, HC 80.877-8/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 16.11.01; STJ, HC 14.455/PA, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 20.8.01), incluído, para esse efeito, o Ministro de Estado (TRF2, RCCR 20015101534835-2/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 26.2.03).

Em sentido contrário, o TRF1, afirmando que não determina a competência federal o mero fato de o agente “mencionar que estaria providenciando o passaporte da vítima com a ajuda de funcionário público federal conhecido, sem identificá-lo; que iria lhe ‘dar uma ponta’, para apressar o andamento do processo” (TRF1, AC 20033900013697-9/PA, Mário Ribeiro 4ª T., u., 13.3.07).

- JE

Ao contrário, se o ato em questão competir a servidor público estadual ou municipal, a competência será da JE (STJ, CC 42119/MT, José Arnaldo, 3ª S., u., 9.6.04).

- Prova

Como o delito se passa, frequentemente, em segredo, sem outras testemunhas além da vítima, assume especial relevo a palavra desta, quando firme e coerente, pois do contrário, restaria consagrada a impunidade (TRF4, AC 200270000366753, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 11.12.07).

- Corrupção Ativa (CP, art. 333)

- NOÇÃO

Como já referido quando tratei da corrupção passiva (CP, art. 317), cuida-se de exceção dualista à teoria monista. A matéria é objeto de preocupação no âmbito internacional, dispondo o item 1 do art. 8º da Convenção de Palermo, que trata do Crime Organizado Transnacional, o seguinte: “1. Cada Estado-Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos: a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais”.

A corrupção de agentes públicos tem íntima relação com o crime organizado, pois as práticas criminosas somente podem se perpetuar no tempo se forem toleradas por agentes públicos, nomeadamente aqueles encarregados de sua repressão. Sendo assim, o controle do crime organizado passa, necessariamente, por uma política de controle da corrupção, o que requer não só a tomada de medidas penais, mas também outras, de ordem administrativa, como a realização de sindicâncias patrimoniais, a investigação de servidores que apresentem patrimônio incompatível com seus vencimentos, a modificação do local de atuação do funcionário e mesmo a filmagem ou gravação de abordagens policiais.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, inclusive funcionário público, quando não esteja no exercício da função.

Como referido quando examinado o delito de corrupção passiva, cuida-se de exceção dualista à teoria monista, pois há um crime para o funcionário e outro para o particular.

É admitida a participação, no caso de oferecimento de vantagem por pessoa interposta (TRF3, HC 20010300006294-9/SP, Nabarrete, 5ª T., m., 25.9.01).

- SUJEITO PASSIVO

É o Estado, primordialmente, pois atingida a regularidade da atuação administrativa (TRF4, AC 20047103000087-5/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.4.05). Secundariamente, também poderá ser sujeito passivo o funcionário a quem é oferecida a vantagem indevida.

- TIPO OBJETIVO

Oferecer é exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer é afirmar entrega futura, comprometendo-se a entregar.

É necessário avaliar se há, efetivamente, proposta, com o escopo de que o funcionário pratique, omita ou retarde ato de ofício, isto é, que esteja compreendido nas suas funções (TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 12.6.07), como “a compulsão nos autos em busca de informações solicitadas pelas partes interessadas” por servidor da justiça. (TRF4, AC 20007002000427-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02).

Ao contrário da corrupção passiva, que pode ser posterior à prática do ato, a corrupção ativa somente se configura antes desse momento, pois o tipo é expresso ao dispor que a entrega da vantagem se dá para determinar que o servidor pratique o ato, o retarde ou deixe de praticá-lo. Sendo assim, não há corrupção se o oferecimento da vantagem sucede a prática do ato (TRF3, 20050399020228-4/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 29.4.08).

Assim como a corrupção passiva, também a corrupção ativa pode dar-se de forma implícita, restando o oferecimento ou promessa de vantagem subentendido diante do contexto e das circunstâncias (TRF3, HC 20040300007088-1/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 30.3.04).

Não se exige, tampouco, sejam especificados a natureza ou o valor da vantagem (TRF3, AC 19990399087316/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 17.10.00).

Não comete corrupção ativa, sendo vítima da concussão, o particular que entrega a vantagem cedendo à exigência por parte do funcionário (STJ, HC 62908/SE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 6.11.07).

É mais difícil a solução, porém, quando o funcionário apenas solicitou a vantagem, e o particular cedeu. Tenho que não poderá ser considerado autor de corrupção ativa, pois as condutas de oferecer ou prometer pressupõem iniciativa do particular (TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 12.6.07).

O particular será vítima secundária da corrupção ativa quando não souber da irregularidade da proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores alegando que se tratava de encargos (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.7.08).

A solução de considerar o particular nessa circunstância sempre como vítima tem, porém, o inconveniente de deixar impunes situações em que há um conluio, um interesse e até uma vantagem para o particular em prejuízo da administração ou de outros cidadãos, de modo que não há uma preservação adequada do bem jurídico.

Bem por isso, caracteriza-se a corrupção ativa em caso de oferecimento de “vantagem pecuniária a funcionário público, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de multas relativas a um imóvel de propriedade do paciente” (STF, HC 81303/SP, Ellen Gracie, 1ª T., u., 5.2.02, Caso da Máfia dos Fiscais).

Mais que isso, tenho que, quando o particular é ciente da irregularidade da entrega da vantagem, deverá ser considerado partícipe da corrupção passiva, na modalidade receber, avaliando-se, no caso concreto, a possibilidade que tinha de resistir à proposta, conforme suas condições pessoais, de modo a, eventualmente, afastar a culpabilidade.

Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionário a aceita, haverá corrupção ativa e passiva.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nas seguintes hipóteses:

a) com o oferecimento de dinheiro a servidor da Carteira de Comércio Exterior para contrabandear bens (STJ, RHC 5.182/SP, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 24.6.96);

b) “com a oferta de dinheiro a serventuários da justiça para que realizem levantamento dos autores que receberam TDAs em processos de desapropriação, sendo irrelevante a menção expressa da quantia oferecida ou ser ela aceita” (TRF4, AC 20007002000427-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02);

c) do oferecimento de vantagem ao policial para evitar prisão em flagrante, ainda que o agente não portasse dinheiro consigo no momento (TRF3, AC 20006181002211-5/SP, Marisa Santos, 2ª T., u., 18.3.03).

- Crime Não Configurado

Não há crime no mero pedido de preferência na prestação de serviço público, sem oferta de vantagem indevida (TRF1, HC 9201069316/DF, 3ª T., m., 27.4.92).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

O TRF4 entendeu configurado o elemento subjetivo no caso de advogada que fazia pedidos aos servidores, insinuando pagamento (TRF4, AC 20007002000427-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02.

- Ausência do Elemento Subjetivo

Não há crime quando a parte ou seu procurador oferecem dinheiro ao Oficial de Justiça para custear a realização da diligência, em valor razoável, que afasta a intenção de subornar o agente público (TRF1, AC 01251446/AM, Tourinho, 3ª T., u., DJ 23.9.96).

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (TRF2, AC 200361020044576/SP, Nekatschalow, 5ª T., u., 15.9.08), consumando-se com a mera oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do particular, independentemente da aceitação por parte do funcionário (STJ, REsp. 783525/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 10.5.07; TRF1, AC 20073500003022-4/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 2.10.07; TRF4, AC 20007002000427-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02).

A efetiva prática do ato, sua omissão ou retardamento somente é relevante para efeito de pena (CP, art. 333, parágrafo único).

Na mesma linha, a Convenção da ONU contra a Corrupção estabelece, em seu art. 3º, que a aplicação do texto não requer “que os delitos enunciados nela produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado”.

- Tentativa

É de difícil ocorrência, pois basta o oferecimento para que se configure o crime, não sendo punível a mera cogitação (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 14.5.03).

Entendeu-se caracterizada a tentativa, no entanto:

a) no caso em que a oferta de vantagem foi feita em um bilhete, que o servidor resolve deixar de lado, vindo a lê-lo apenas após concluída a diligência que se visava a evitar (TRF4, AC 20060400000812-8/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 4.7.06);

b) quando o particular promete ou oferece vantagem indevida ao assessor do funcionário, que não transmite a proposta a este (STJ, HC 33535/SC, Carvalhido, 6ª T., u., 5.8.04).

Já se entendeu não haver sequer tentativa quando o terceiro procurado pelo pretenso corruptor para oferecer a vantagem recusa o encargo, não chegando a oferta ao conhecimento do funcionário (TRF3, HC 20010300006294-9/SP, Nabarrete, 5ª T., m., 25.9.01).

- Flagrante Preparado

O mesmo Tribunal já afirmou que: “Não se confunde flagrante preparado com flagrante esperado, sendo este aceito pela doutrina, porque a Polícia não cria o fato, apenas o acompanha e prende os envolvidos no momento da prática criminosa.” (TRF4, AC 20000401104020-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 16.4.02).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Se a vantagem é dada, oferecida, ou prometida a testemunha, perito, contador ou intérprete, a fim de influenciar qualquer dessas pessoas a fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação, o delito é aquele do art. 343 do CP, que se constitui em forma especial de corrupção ativa.

Se o fato tem relação com transação comercial internacional, incide o art. 337-B do CP.

- Concurso Material

- Contrabando

O crime de corrupção ativa admite concurso material com os delitos de contrabando, objeto do art. 334 do CP (STJ, RHC 5.182/SP, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 24.6.96) e de frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório (TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07).

- PENA

Se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite o ato, ou o pratica com infração de dever funcional, incide a causa de aumento do parágrafo único do art. 333 do CP.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JE

De acordo com o STJ: “compete à Justiça Comum Estadual o processo por corrupção ativa praticada por civil” (STJ, AC 9400011296/MG, José Dantas, 3ª S., u., DJ 3.2.97).

- JF

É da JF a competência em caso de oferecimento ou entrega de vantagem a funcionário público federal.

- Competência Territorial

É do local onde oferecida a vantagem, onde se consumou o delito (STF, HC 834639, Velloso, 2ª T., u., 16.3.04).

- Prova

Tendo em vista que raramente há outras testemunhas, tem grande relevância a palavra do funcionário a quem foi oferecida a vantagem, em especial quando reiterada, firme, minuciosa (TRF5, AC 20048000004790-8/AL, Vladimir Carvalho, 3ª T., u., 27.3.08) e verossímil (STF, AP 231, TRF3, AC 20046003000049-3/MS, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 20.5.08; TRF4, AC 9704636792/PR, Darós, 2ª T., u., 10.12.98), o que não se dá quando a referência à oferta de dinheiro por parte dos particulares surge apenas no depoimento prestado em juízo (TRF4, AC 20037005004663-1/PR, Penteado, 8ª T., u., 30.8.06).

Não compromete a verossimilhança o fato de as testemunhas não lembrarem das palavras exatas do autor do fato, quando há firmeza em relação ao sentido que era, inequivocamente, o de oferecer vantagem ao funcionário (TRF4, AC 20017100009737-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 5.11.03).

- Contrabando (CP, art. 334, “caput” primeira figura)

- NOÇÃO

Embora a rubrica do art. 334 do CP mencione contrabando ou descaminho, as duas figuras delitivas são distintas. O contrabando, objeto da primeira parte do dispositivo, consiste na importação ou exportação de mercadoria proibida, atentando contra a saúde ou a moralidade públicas, além da administração pública. Já o descaminho, objeto da segunda parte, consiste na ilusão do pagamento de tributo em operação envolvendo mercadoria permitida, ofendendo, primordialmente, a ordem tributária.

Na verdade, a rubrica do dispositivo deveria ser contrabando e descaminho ao invés de contrabando ou descaminho, porque são dois crimes diferentes, de modo que seria conveniente, aliás, a previsão em tipos diversos (Japiassú: 118).

- BEM JURÍDICO

São protegidas a saúde pública (TRF4, RSE 200671150000700/RS, Athayde, 7ª T., m., 3.3.09), a moralidade, a higiene, a ordem e a segurança (Nascimento: 142) públicas, ou ainda “a segurança, a economia e a indústria do Estado” (TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 25.9.01). Na doutrina, já se afirmou que o contrabando resguarda “as proibições emanadas das normas que regulamentam o comércio exterior” (Pires: 31).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Se o agente for servidor público com atribuição de reprimir o contrabando e o descaminho, responde pelo delito do art. 318 do CP, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso.

Responde pelo crime quem auxilia no transporte da mercadoria proibida (TRF4, AC 20037102001684-5/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 25.4.06).

V., também, o item respectivo em relação ao crime de Descaminho.

- TIPO OBJETIVO

O crime de contrabando compõe a primeira parte do tipo que é importar (trazer para dentro do País) ou exportar (levar para fora do País) mercadoria proibida, cuidando-se, portanto, de norma penal em branco, uma vez que a proibição tem que ser buscada em outras normas legais.

A modificação circunstancial da norma complementar não acarreta descriminalização (STJ, REsp. 41720/DF, Gomes de Barros, 1ª T., u., 9.3.94).

- Objeto

Podem ser objeto de contrabando:

a) o cigarro produzido no Brasil para exportação, com imunidade tributária (CF, art. 153, § 3º, III), cuja importação é proibida, nos termos do art. 18 do DL 1.593/77;

b) combustível (TRF1, AC 20014200000305-1/RR, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 27.10.04), incluindo a “gasolina automotiva, cuja importação é proibida - por constituir monopólio da União (arts. 177, III, e 238 da CF/88 e art. 4º, III, da Lei 9.478/97) -, salvo prévia e expressa autorização da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, concedida somente aos produtores ou importadores, tal como definido na legislação aplicável e normas regulamentadoras (Portaria ANP 314/2001, art. 1º), ex vi do disposto nos arts. 177, III, e 238 da Constituição Federal, e na Lei nº 9.478/97” (TRF1, AC 713220094014200, Assusete Magalhães, 3ª T., m., 1.8.11);

c) arma de brinquedo, que possa ser confundida com arma de verdade, produto de importação proibida, nos termos do art. 26 da Lei 10.826/03 e, portanto, do crime do art. 334 do CP (TRF4, AC 20047104003050-5/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 22.3.06; TRF4, RSE 20057107002585-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 3.5.06);

d) veículo usado, cuja importação é proibida pela Portaria DECEX 8/91, como no caso do estrangeiro, com permanência legal no país, que aqui mantém veículo admitido na condição de turista, pois “o acusado, quando flagrado, não estava mais na condição de turista, não podendo portar, nem mesmo ter transportado para solo nacional, mercadoria de importação proibida” (TRF4, RSE 20027208002342-6, Castilho, 8ª T., u., 24.2.03);

e) aeronave introduzida clandestinamente no Brasil (TRF1, AC 9301246295/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 14.5.99);

f) embarcação estrangeira, com fim de nacionalização fraudulenta (STJ, CC 17587/RJ, 3ª S., u., 18.12.97);

g) carne bovina, ainda que não seja devido tributo na operação (TRF4, AC 19990401082428-1/PR, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., 2.5.00);

h) de pneumáticos usados, cuja importação é proibida pela Res. 285/99 do CONAMA, cuja constitucionalidade foi afirmada pelo STF (STA-AgR 118/RJ, Ellen Gracie, Pl., m., 12.12.07; ADPF 101, Cármen Lúcia, Pl., m., 24.6.09);

i) sementes de soja importadas sem a competente autorização (TRF4, RSE 200671150000700/RS, 7ª T., m., 3.3.09).

A proibição pode ser absoluta ou relativa. A proibição absoluta, como a do cigarro, é incontornável, ainda que o importador queira pagar todos os tributos devidos, tanto é assim que, quando o cigarro exportado é apreendido novamente no Brasil, é destruído. A hipótese, então, é de proibição absoluta (TFR, AC. 4.174, DJ 22.2.80; TRF1, AC 20000100015074-5/AC, 3ª T., u., 21.11.00; TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 25.9.01; TRF4, AC 20040401044263-1/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.8.05).

Em sentido contrário, asseverando tratar-se de descaminho (minoritária): TRF1, 19993500000631-0/GO, Mônica Sifuentes [Conv.], 3ª T., u., 22.10.02.

A mercadoria será relativamente proibida, quando for necessário prévia autorização ou licença de autoridade administrativa para a introdução no país, ocorrendo o crime na falta desta.

- Crime Não Configurado

Não comete o crime de contrabando de veículo usado o agente que comprova situação de duplo domicílio, como nos casos assim descritos:

a) daquele que tem residência no Uruguai, onde tem atividades mercantis, e no Brasil, onde residem seus filhos e genitora (TRF4, AC 20047208001458-6/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.6.08);

b) do “cidadão paraguaio com residência naquele país e família no Brasil teria adquirido veículos lícita evregularmente no Paraguai, introduzindo-os em solo nacional e deles fazendo uso em região de fronteira” (TRF4 AC 2009.70.04.000435-6/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 24.8.10).

Já se afirmou, também, que restaria afastado, em tais casos, o dolo, como referido, abaixo, no item Tipo Subjetivo.

- Princípio da Insignificância

Sobre a aplicabilidade da aplicação do princípio da insignificância ao contrabando há duas posições.

Para a primeira, criada especialmente em função do grande número de casos de ingresso irregular de cigarros, é aplicável o princípio da insignificância também ao contrabando (TRF4, AC 20007203001584-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.7.02; TRF4, AC 20007106001352-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 31.3.04; TRF4, HC 200404010348857/SC, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 18.4.05).

Para a segunda corrente é inaplicável o princípio da insignificância ao contrabando, ao argumento de que o bem jurídico protegido, que não é a ordem tributária, como no descaminho, inviabilizaria tal construção (STJ, HC 45.099, Arnaldo Lima; TRF1, AC 20000100015074-5/AC, 3ª T., u., 21.11.00; TRF1, AC 713220094014200, Assusete Magalhães, 3ª T., m., 1.8.11; TRF3, HC 200803000405320/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 3.3.09; TRF4, AC 19980401015504-4/RS, Germano, 1ª T., u., DJ. 15.12.99; TRF4, RSE 200671150000700/RS, Athayde, 7ª T., m., 3.3.09). Com essa linha de entendimento, afastou-se a aplicação do princípio da insignificância nos casos adiante descritos:

a) de introdução de produtos de origem animal (queijos), sem certificado sanitário internacional, diante da potencialidade de dano à saúde pública (TRF4, AC 20010401072299-7/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., 4.3.02);

b) “na aquisição de equipamentos utilizados na prática de jogo proibido” (TRF3, AC 98030133608/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., 20.11.01).

Adotada a primeira solução, há, ainda, um problema a superar: como calcular o tributo devido, já que, sendo a mercadoria proibida, e destinada à destruição, inexiste regra que determine a exação? A solução no caso do cigarro, que é o mais comum, foi equiparar o cigarro nacional destinado à exportação ao cigarro de fabricação estrangeira, para fins de cálculo e consequente determinação sobre a aplicação do princípio da insignificância (TRF4, AC 20017109000112-3/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.10.03). Quer dizer, embora a mercadoria não seja efetivamente tributável, por ser proibida, é determinado o valor do tributo que seria devido caso a mercadoria fosse lícita e tivessem sido seguidas as formalidades legais, apenas para fins de determinar a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de introduzir a mercadoria no território nacional.

Entendeu-se ausente o elemento subjetivo no caso em que o agente, com dupla residência, utilizava o veículo, objeto do suposto contrabando, nas constantes viagens entre o Brasil e país fronteiriço (TRF4, AC 20027208004271-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.2.04; TRF4, AC 20037008003751-6/PR, Eloy Justo, 8ª T., u., 13.6.07). Assim também quando inexistentes “evidências nos autos de que o acusado se utilizasse do veículo de fabricação estrangeira para trafegar, com ânimo definitivo, no território brasileiro.” (TRF4, AC 20000401136665-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02).

- CONSUMAÇÃO

A consumação dá-se com o ingresso da mercadoria no território nacional (TRF1, AC 19973600004232-7/MT, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 2.7.07; TRF3, AC 20020399042186-2/SP, Stefanini, 1ª T., u., 29.5.07), ou seja, com a saída da área aduaneira (STJ, CC 4190/SP, Acioli, 3ª S., m., 17.6.93) embora a competência seja fixada pelo local da apreensão (STJ, Súm. 151).

Cuida-se, porém, de crime formal, não sendo exigido prejuízo material para sua configuração (Pires: 31). Não se exige, tampouco, que a mercadoria seja transportada ao local para onde era destinada (STJ, CC 4214/PR, Adhemar Maciel, 3ª S., m., 17.6.93).

Se a mercadoria é apreendida durante o transporte, mas antes do efetivo ingresso no território nacional, há contrabando tentado (TRF1, AC 19970100027999-0/MT, 3ª T., u., 10.11.98).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

- Internação de Mercadorias Proibidas e Permitidas

Há crime único, e não concurso material ou formal quando o agente ingressa no território nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importação seja proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importação permitida, mas sem o pagamento dos tributos devidos, o que levaria à tipificação de descaminho (TRF4, AC 9704467885/PR Fábio Rosa, 1ª T., u., 14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 3.12.03; TRF4, AC 19997109000929-0, Penteado, 8ª T., u., 23.8.06).

- Concurso Aparente

A aplicação do princípio da especialidade afasta o delito de contrabando, previsto no art. 334 do CP, nos seguintes casos:

a) de importação ou exportação de moeda falsa ou alterada (CP, art. 289, § 2º);

b) de exportação de peles e couros de anfíbios e répteis em bruto sem a autorização da autoridade ambiental competente (Lei 9.605/98, art. 30);

c) de introdução de espécime animal no País, sem parecer técnico oficial e licença expedida por autoridade competente (Lei 9.605/98, art. 31);

d) de importação ou manutenção em depósito (TRF4, AC 20037004001260-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.8.07) de agrotóxicos sem registro no Ministério da Agricultura, caso em que ocorre o crime tipificado pelo art. 56 da Lei 9.605/98 (TRF4, AC 20027004006368-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 18.4.07) a não ser que praticadas uma das condutas previstas no art. 15 da Lei 7.802/89 (produzir, comercializar, transportar [TRF3, AC 200760020041578, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 13.10.09], aplicar ou prestar serviço na aplicação), caso em que, por aplicação do princípio da especialidade, prevalecerá este último delito (TRF4, AC 20047104007065-5/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.11.06);

e) de importação de produto medicinal sem registro (CP, art. 273, § 1º-B, I), a partir da vigência da Lei 9.677/98, mantida a competência da JF (TRF4, HC 20040401012508-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 31.3.04), a não ser que o medicamento tenha sido adquirido no Brasil (STJ, CC 40639/MS, Dipp, 5ª T., u., 28.4.04), caso em que, ausente o requisito da internacionalidade, a competência será da JE (AgRg no CC 88668/BA, Og Fernandes, 3ª S., 7., 25.3.09);

f) de internação ou exportação irregular de armas e munições, que configura o crime de Tráfico Internacional de Arma de Fogo (Lei 10.826/03, art. 18);

g) de importação ou exportação de drogas, bem como matérias-primas, insumos ou produtos químicos destinados a sua preparação, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 1º, I);

h) de importação de gasolina em quantidade expressiva, caracterizando o crime do art. 56 da Lei 9.605/98 (TRF4, RSE 20077103002702-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 3.2.09).

O crime de contrabando absorve também, por aplicação do princípio da consunção, o delito de falsidade ideológica cometida com o fim de possibilitar o ingresso da mercadoria proibida no Brasil (STJ, RHC 1257/PR, Vidigal, 5ª T., u., 14.8.91).

No entanto, já se entendeu que há descaminho e não o delito do art. 273, § 1º-B, inc. I do CP no caso do agente que importa o medicamento sem registro na ANVISA para uso próprio (TRF4, AC 200570050045751, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 3.6.09; TRF4, RSE 00020116020094047106, Laus, 8ª T., u., DJ 22.10.10).

- Concurso Formal

Se o agente traz, além das mercadorias proibidas, há concurso formal com o crime de tráfico de drogas, objeto do art. 33 da Lei 11.343/06 (TRF3, AC 96030298662, Pedro Rotta, 5ª T., u., 23.6.97).

- PENA

- Primeira Fase

Não é inerente ao tipo penal e pode ser considerada como circunstância judicial desfavorável a existência de uma estrutura engenhosa para o pagamento de propina a policiais, em bases regulares, a fim de garantir a perpetuação de exploração de atividade ilícita (STJ, HC 49463/RJ, Dipp, 5ª T., u., 28.3.06; TRF4, AC 20057003000284-9/PR, Baltazar [Conv.], 8ª T., 21.5.08).

- Efeitos da Condenação

Se o crime for cometido com uso de automóvel, é cabível a inabilitação para dirigir veículo automotor, pelo tempo da condenação (CP, art. 92, III). Sobre o tema, já tive a oportunidade de me manifestar, nos seguintes termos: “A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizada como meio para a prática de crime doloso (CP, art. 92, III) não se confunde com a pena de interdição prevista no inc. III do art. 47 do CP, nem com a penalidade do art. 292 do CTB, podendo ser aplicada em casos de descaminho, contrabando, bem como de tráfico de drogas, armas, animais ou pessoas, restando o agente inabilitado para conduzir veículo, em especial quando evidenciado que se dedica ao crime de forma reiterada ou profissional. No silêncio da lei sobre o tempo de duração da medida, deverá durar pelo tempo da condenação, iniciando-se o prazo a partir do recolhimento da CNH por parte do Juízo da Execução ou da autoridade administrativa, aplicando-se, analogicamente, o inc. III do art. 15 da CF e evitando, assim, o caráter perpétuo, que esbarraria na vedação constante da alínea b do inc. XLVII do art. 5º da CF” (TRF4, AC 20057003000284-9/PR, Baltazar [Conv.], 8ª T., 21.5.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É pública e incondicionada, de competência da JF.

- Competência Territorial

A matéria é objeto da Súm. 151 do STJ, do seguinte teor: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.”

- Perícia

Não é essencial, quando o fato puder ser comprovado por outros meios (STJ, Resp. 155179/RJ, 6ª T., u., 27.4.00), admitindo-se ainda a realização da perícia no curso da ação penal (STJ, REsp. 167135/RJ, José Arnaldo, 5ª T., u., 1.12.98).

- Apreensão

A anulação da apreensão das mercadorias por sentença cível não impede o indiciamento dos sócios da empresa no bojo de investigação por contrabando (STJ, HC 17731/RS, Fischer, 5ª T., u., 16.10.01).

- Descaminho (CP, art. 334, “caput”, segunda figura)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de crime contra a ordem tributária, tendo por objeto tributos externos (TRF4, AC 20027101006847-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07).

A grande maioria dos casos de descaminho levados à JF é de pequena expressão, cometidos por sacoleiros, os quais, em muitos casos, estão a serviço de redes maiores que trazem para o país, ilegalmente, toda sorte de produtos, em especial eletrônicos. Embora o volume de bens trazidos, justamente por conta da organização que está por trás, represente concorrência indevida com o comércio regular, atente contra a arrecadação e mesmo as garantias e a saúde dos consumidores, em certos casos, tenho que a atividade repressiva, em seu conjunto, merece aperfeiçoamento. Não é suficiente reprimir o contingente dos laranjas que se prestam ao transporte ilegal de mercadorias, muitos premidos pela falta de oportunidade em atividade melhor ou mais lucrativa, ou pelo desemprego, que sequer são favorecidos por medidas como a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo ou o reconhecimento do esgotamento da via administrativa para o oferecimento da denúncia, como se dá em relação ao sonegador. A repressão por parte das autoridades policiais e fazendárias, no que precisam da colaboração do MP e da sensibilidade do Poder Judiciário, precisa ser coordenada e integrada, antecedida de atividades de inteligência policial e de medidas investigativas que cheguem aos verdadeiros exploradores do comércio ilícito, aos proprietários dos depósitos, transportadores, distribuidores e comerciantes que vendem produtos de origem ilícita, não raro com documentos falsos. Do contrário, o Estado continuará a agir, indefinidamente, sobre casos em que seria suficiente a mera repressão administrativa (Carvalho: 144).

- BEM JURÍDICO

No descaminho, é a ordem tributária (TRF2, AC 9602294442/RJ, Benedito Gonçalves, 4ª T., u., 6.10.99; TRF4, AC 19980401063509-1/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 10.2.99) ou, em outras palavras: “a Administração Pública em seu interesse fiscal” (STJ, HC 34.281/RS, José Arnaldo, 5ª T., u., 8.6.04), ou ainda “o interesse da Fazenda Nacional” (TRF2, EIRCCR 9802275506, Tânia Heine, DJ 1.6.00). De notar que o descaminho, embora arrolado no CP entre os crimes contra a administração pública, atenta contra a ordem tributária, na medida em que se configura pela ilusão do direito ou imposto devido por entrada, saída ou consumo de mercadoria, configurando uma infração penal tributária aduaneira. Em verdade, então, o descaminho é o mais antigo dos crimes contra a ordem tributária.

Além disso, vislumbra-se a “proteção da indústria nacional” (TRF2, AC 9402012281/ES, Chalu Barbosa, 1ª T., u., 6.4.94), aí residindo a chamada função extrafiscal da incriminação em comento. A seu turno, o TRF3 afirmou que: “o bem jurídico tutelado pela norma não se resume no pagamento do tributo, mas também diz respeito a garantia da administração pública, quanto a entrada e saída de mercadorias do território nacional, o que está intimamente ligado à política de desenvolvimento econômico do país” (RCCR 20026181004831-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 5.4.04), o que é confirmado pela leitura do art. 237 da CF. Efetivamente, os tributos externos desempenham função extrafiscal e, ao contrário dos tributos externos, que buscam, em regra, o equilíbrio entre os agentes econômicos, buscam desequilibrar a concorrência com os agentes econômicos localizados no exterior.

- SUJEITO PASSIVO

É o Estado (STJ, REsp 828469/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 27.2.07), ou, mais precisamente, a União, sujeito ativo da obrigação tributária em relação aos tributos incidentes nas operações de importação e exportação.

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Se o agente for servidor público com atribuição de reprimir o contrabando e o descaminho, responde pelo delito do art. 318 do CP, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso.

Entendeu-se cabível a propositura de ação penal em relação ao agente flagrado na posse das mercadorias, tendo firmado o Termo de Lacração de Volumes, sendo irrelevante a circunstância de que não seja o proprietário das mercadorias (TRF3, AC 19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.02; TRF4, AC 20000401116503-0/PR, Fábio Rosa, TE, u., DJ 27.2.02; TRF4, AC 20030401023518-9/PR, Tadaaqui Hirose, 6.4.04; TRF4, AC 20037104009329-8, Paulo Afonso, 8ª T., u., 30.11.05).

Em sentido contrário, o mesmo Tribunal já afirmou que: “O ato de representação fiscal, lavrado e assinado por Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, servidor público devidamente investido da função, somente pode ser prova da autoria se e quando confirmado em juízo por outro meio de prova” (AC 20010401023080-8/PR, Castilho, 8ª T., u., 17.10.01).

O delito admite coautoria, como na situação corriqueira daquele que fornece o dinheiro para que um terceiro lhe traga as mercadorias (TRF4, AC 90.040799/RS, Luiza Cassales, 1ª T., u., 25.6.92), caso em que ambos responderão como autores, sendo o proprietário autor funcional. Desse modo, a alegação de não ser o acusado proprietário das mercadorias não afasta o crime (TRF4, AC 20047002002467-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07).

É admitida, ainda, a participação, como no caso do batedor, que trafega adiante do veículo transportador para verificar a existência de barreiras policiais ou da fiscalização alfandegária (TRF4, AC 20067002001222-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 21.11.07), em especial se for também o proprietário da carga (TRF4, AC 20067006003397-0/PR, Brunoni [Conv.], 7ª T., u., 22.7.08). Assim também o olheiro encarregado de avisar, por telefone celular, os lojistas irregulares ou depositários das mercadorias da movimentação de autoridades policiais e da fiscalização.

- Guia Turístico, Motorista, Promotor de Excursão e Proprietário de Agência de Viagens

Em relação ao motorista do ônibus, ao guia e ao promotor de excursão ou proprietário de agência de viagens, há duas posições.

Para a primeira, pode o motorista ou o guia responder como partícipe, e não coautor (TRF4, AC 200370070012389/PR, Penteado, 8ª T., u., 6.5.09), desde que seja sabedor da existência de mercadorias descaminhadas e contrabandeadas, com objetivo de revenda (TRF1, AC 20003300034702-1/BA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.10.07; TRF4, AC 19997104005874-8/RS e 19997104006088-3/RS, Germano, 7ª T., u., 29.10.03; TRF4, AC 20037002006435-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 16.1.08).

Fica evidente o dolo do motorista quando as mercadorias estão colocadas em compartimento preparado adrede para tal finalidade (TRF4, AC 20027001005121-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 21.11.06), podendo ser levadas em conta, ainda, a existência de antecedentes criminais, a proximidade e a frequência das viagens com os mesmos passageiros (TRF4, AC 20037200012962-4/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.2.08). Para essa corrente, irrelevante a inexistência de lei específica a respeito, contanto que exista norma administrativa que vede a prática (TRF1, AC 9101006177/MG, 3ª T., u., 22.4.91).

O mesmo vale para o proprietário da empresa transportadora, o organizador da excursão (TRF3, RSE 20046181003971-6/SP, Nekatschalow, 5ª T., u., 28.5.07) e o guia turístico (TRF1, AC 20003300034702-1/BA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.10.07; TRF4, AC 20017002000165-0/PR, Germano, 7ª T., u., 26.8.03), que não responderá pelo crime, porém, caso desconheça que a viagem tinha como objetivo específico a compra de mercadorias para posterior revenda (TRF1, AC 9601284419/MG, Tourinho, 3ª T., u., 3.12.96; TRF4, AC 20057104001059-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 7.2.07).

Para a segunda, o motorista não pode ser considerado coautor ou partícipe, o que consagraria uma responsabilização objetiva (TRF1, RCCR 9601000291/DF, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 8.4.96; TRF4, AC 20027202000789-1/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 13.12.05), quando não houver qualquer evidência de adesão à conduta dos autores (TRF4, RSE 20077002003208-8/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 11.12.07), até porque não haveria, no caso, dever de agir, nos termos do § 2º do art. 13 do CP (TRF1, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 16.6.08).

Claro está que a condenação, em tais casos, pressupõe a existência da prova do dolo, não respondendo, por exemplo, o proprietário da empresa que explora o serviço de transporte, à míngua de tal comprovação (TRF4, AC 20047104009441-6/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07), ou seja, quando a imputação está baseada tão somente na condição de motorista ou proprietário da empresa de ônibus (TRF4, RSE 00084556720084047002, Márcio Rocha, 7ª T., u., 24.9.10). Com efeito, tendo em vista que não há obrigação, para o particular, de delatar ou impedir crime praticado por outrem, a responsabilização penal somente é cabível quando evidenciada a participação que vai além do mero serviço de transporte, ou seja quando evidenciada: “a consciente adesão ao descaminho praticado por terceiros, pela contratação específica para o transporte de mercadorias burlando a fiscalização, pelo escondimento das mercadorias, pelos indícios (antecedentes no crime, proximidade e constância dos passageiros...) de que extrapolava-se a mera condução de pessoas” (TRF4, AC 20037200012962-4/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u. e m., 26.2.08).

- TIPO OBJETIVO

A segunda parte do dispositivo traz o crime de descaminho, que consiste em iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou seja, respectivamente, o imposto de importação, o imposto de exportação (TRF3, AC 93030921771/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 3.9.96) e o IPI, o antigo imposto de consumo, cujo nome é a razão pela qual o tipo penal faz menção a direito ou imposto devido pela entrada, saída, ou consumo de mercadoria. Desse modo, o ICMS não é objeto material de descaminho

Iludir, segundo o Dicionário Aurélio, significa: “1. Produzir ilusão em; enganar, lograr, burlar. 2. Frustrar, baldar, defraudar. 3. Usar subterfúgios para não cumprir; zombar de. 4. Tornar menos doloroso, menos amargo; dissimular, disfarçar. P. 5. Cair ou viver em ilusão ou em erro (cf. Eludir.)”.

O verbo iludir tem aqui o sentido de deixar de pagar o tributo devido pela importação, frustrando a fiscalização mediante ação ou omissão (STJ, REsp 84622/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., 29.4.96; TRF4, AC 200572110007637, Maria de Fátima, 7a T., u., 10.4.07). Como se vê, uma das muitas acepções do verbo é frustrar o pagamento, simplesmente deixar de pagar. Noto ainda que a lei se refere a iludir o pagamento, e não a fiscalização.

Caso não seja devido tributo, em razão de imunidade, isenção ou não incidência, não há descaminho (Pires: 32). Assim, por exemplo, no caso de importação e transporte de produto com a finalidade de uso próprio ou mesmo de revenda, mas em quantidade sobre a qual não incide o IPI (TRF4, RSE 20027103001044-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 11.2.03).

A ilusão poderá dar-se no todo, quando o ingresso da mercadoria não é declarado, ocorrendo sem passar por alfândega ou evitando intencionalmente que isso ocorra, seja por fronteira seca, atravessando lavouras ou campos, bem como por estradas secundárias ou rurais, aeroporto particular ou porto clandestino. Haverá omissão parcial quando o valor for parcialmente recolhido, mediante declaração a menor. Nascimento enumera as seguintes hipóteses de descaminho: a) na diferença de qualidade, quantidade ou peso da mercadoria; b) adulteração e falsificação de documentos; c) apresentação de despachos falsos; d) falsas declarações verbais; e) falta dos manifestos originais; f) despacho e desembaraço de mercadorias estrangeiras como já nacionalizadas em outro posto alfandegário; g) substituições de mercadorias por outras sujeitas a alíquotas menores (147).

Em se cuidando de mercadoria estrangeira, é essencial a comprovação dessa origem (TRF4, RSE 19990401108567-4/RS, Gebran [Conv.], 2ª T., u., 18.5.00), ainda que não seja precisado o país (TRF3, AC 11736/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 7.7.03).

- Fraude

O descaminho poderá ocorrer mediante meio fraudulento, como a declaração falsa sobre o conteúdo da mercadoria que está sendo transportada, ou seu valor, como nos casos assim descritos:

a) da “inserção de declaração falsa em conhecimento de transporte, simulando a importação por empresa beneficiária de incentivos fiscais” (STJ, CC 86053/RJ, Napoleão Maia, 3ª S., u., 12.9.07);

b) quando são importadas outras mercadorias, além daquelas constantes na guia de importação (TRF3, AC 200703990047639/SP, Baptista Pereira, 5ª T., u., 19.11.07);

c) quando os “bens constantes da Declaração de Bagagem Acompanhada, declarados pelo próprio paciente, efetivamente foram desembaraçados com isenção tributária, por estarem dentro do valor da cota de isenção, via terrestre, que, à época, era de US$ 300,00 (trezentos dólares), razão pela qual, naquela ocasião, não foi emitida a respectiva guia para recolhimento do tributo”; mas “após a fiscalização, referida declaração foi considerada imprestável pela Receita Federal por possuir itens sub-valorados e por não expressar a quantidade real de itens apreendidos” (TRF3, HC 200803000123726/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 11.11.08);

d) mediante ocultação da mercadoria em fundo falso de veículo ou misturando com outras mercadorias, como na prática de esconder produtos de informática ou eletrônicos sob uma carga de cereais;

e) mediante descaracterização e reembalagem das mercadorias.

Discute-se, no entanto, sobre o tratamento a ser dado, do ponto de vista penal, ao agente que ingressa no território nacional, através de recinto alfandegado, ou seja, aeroporto, porto ou alfândega terrestre, portando bens sujeitos a tributação, mas deixa de procurar a repartição administrativa competente para efetuar o pagamento.

O questionamento limita-se aos casos de entrada através da alfândega porque quando isto se dá através de sítios desertos, portos ou aeroportos clandestinos, longe da fiscalização; ou quando o agente se vale de fundos falsos ou declarações inverídicas; ou ainda quando se desvia da fiscalização, ninguém porá em dúvida a ocorrência de crime.

Veja-se que a lei penal, quando exige subterfúgio ou fraude para configuração de um tipo penal, o faz de forma expressa, como nos arts. 171 e seguintes, 203 e 204, 206, 215, 216, 227, § 2º, 228, § 2º, 236 e 335, não havendo tal menção no art. 334.

Admitido que neste caso não haveria infração penal, o agente poderia simplesmente omitir-se, valendo-se da inoperância ou deficiência da fiscalização para que não fossem pagos os impostos devidos.

A conduta equivaleria à do agente que se omite em declarar às autoridades fiscais rendas, bens ou fatos para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo, fato incriminado pelo inciso I do art. 2º da Lei 8.137/90. Não seria admissível que a legislação penal incriminasse uma conduta quando se trata de tributos internos e a desconsiderasse quando os tributos elididos fossem relativos à importação (TFR, AC 7.928, Assis Toledo, 3ª T., DJ 25.2.88; STJ, REsp. 125.423, Vidigal, 5ª T., u. DJ 30.11.98; STJ, REsp. 111.501/SE, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 12.4.99). Quer dizer, independentemente de qualquer prática ardilosa, a mera introdução das mercadorias no território nacional sem o pagamento dos tributos devidos é suficiente à caracterização do descaminho (STJ, REsp. 238.373/PE, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 27.4.00; TRF1, AC 199301216655/DF, Hilton Queiroz, 3ª T., u., 15.10.96; TRF1, AC 0103937, Tourinho, 3ª T., DJ 6.3.93; TRF1, 0124305, Gomes da Silva, 4ª T., DJ 2.4.90; TRF4, AC 95.04.18833-8/RS, Dipp, 1ª T., u., DJ 5.12.95; TRF4, AC 20057211000763-7/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 10.4.07; TRF5, AC 20030500005881-9/PE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., u., 17.12.03.

Em sentido contrário, minoritariamente, exigindo a utilização de ardil ou fraude: STF, RHC 66.980/RJ, Carlos Madeira, 2ª T., 22.11.88; TRF2, AC 9602313528/RJ, Castro Aguiar, 2ª T., u., 16.12.97; TRF5, AC 20000500038391-2/SE, Paulo Gadelha, 3ª T., u., 4.12.01.

Em conclusão, tenho que o delito de descaminho se consuma com a simples frustração do pagamento do imposto, não se exigindo a utilização de qualquer expediente, devendo a eventual utilização de subterfúgio ser valorada como circunstância judicial desfavorável, relativa ao meio.

Vale ver que, no descaminho por equiparação (§ 1º, alíneas c e d) menciona-se introdução clandestina ou fraudulenta, o que poderia servir de argumento para entender-se que também o descaminho, em sua forma básica, pressupõe clandestinidade ou fraude no ingresso da mercadoria. De todo modo, nada impede que se considere o silêncio, ou a omissão intencional na declaração, como meio fraudulento, à semelhança do que se dá no delito de estelionato (CP, art. 171). Assim será, em especial, quando o agente, perguntado, nega portar mercadoria tributável (STJ, REsp. 100681/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., 25.11.96).

- Destinação Comercial

Ao contrário do que se dá na modalidade equiparada, objeto do § 1º, a destinação comercial não é relevante para a caracterização do crime previsto no caput do art. 334 do CP (TRF1, AC 0103937, Tourinho, 3ª T., DJ 6.3.93; TRF2, RSE 9702242509/RJ, Paulo Barata, 2ª T., u., 26.11.97; TRF3, AC 19990399098686-4/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 12.11.02; TRF3, AC 11736/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 7.7.03). A destinação comercial poderá ter relevância, porém, para a descaracterização da isenção de bagagens, como adiante se verá.

Quer dizer, para a caracterização do descaminho não se exige que o agente venda ou exponha à venda a mercadoria (TRF3, AC 98030908618/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 1.6.99). Em sentido contrário, minoritariamente, exigindo a destinação comercial: TRF5, AC 9505221819/PE, Margarida Cantarelli, 1ª T., u., 24.5.01).

- Habitualidade

Não é necessária para a configuração do descaminho (TRF3, AC 95030629969/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 16.1.01).

- Quota Legal de Isenção Para Bagagem

De acordo com o art. 1º do DL 2.120/84: “O viajante que se destine ao exterior ou dele proceda está isento de tributos, relativamente a bens integrantes de sua bagagem, observados os termos, limites e condições, estabelecidos em ato normativo expedido pelo Ministro da Fazenda”.

O § 1º do art. acima conceitua como bagagem: “o conjunto de bens de viajante que, pela quantidade ou qualidade, não revele destinação comercial”. Veja-se que estão excluídas do conceito de bagagem as mercadorias com destinação comercial, que podem ser inferidas das circunstâncias, como a existência de um grande número de itens do mesmo produto (TRF3, AC 19990399103753-9/SP, Batista Gonçalves, 2ª T., u., 20.10.00; TRF4, EIAC 20047113002589-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.6.07).

Assim, quando o agente traz para o Brasil, ou leva do País, produtos cujos valores não ultrapassam a quota, sem finalidade comercial, não há crime de descaminho porque não é devido tributo, em razão da isenção tributária acima referida. Ao contrário, se ultrapassado aquele limite, haverá o crime (TRF4, AC 90.0401701/PR, Castilho, 3ª T., u., 7.11.90).

Como visto, o valor é determinado em ato administrativo emanado pela SRF e, de acordo com o § 2º, aplicam-se as mesmas regras: “aos bens que o viajante adquira em Lojas Francas instaladas no País; aos bens levados para o exterior ou dele trazidos, no movimento característico das cidades situadas nas fronteiras terrestres”.

- Equiparação das Quotas Aérea e Terrestre para Efeitos Penais

A quota legal de isenção, no equivalente a US$500,00 é maior para quem viaja por via aérea em relação a quem entra ou sai do Brasil por via terrestre, que corresponde a US$300,00 (Portaria MF 440/10, art. 7°).

Já se entendeu que, para efeitos penais, deve ser considerada a quota de isenção maior, uma vez que atentaria contra o princípio da isonomia o tratamento diferenciado a quem viaja por via terrestre (TRF3, RSE 97030604587/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 2.5.00; TRF4, AC 95.04.52412-5/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 26.11.97; TRF4, AC 97.04.64829-4, Dipp, 1ª T., u., DJ 4.3.98). A adoção da tese exposta não tem efeito sobre a infração administrativa do descaminho e a sanção do perdimento administrativo da mercadoria.

A tese contrária, que nega a equiparação, nega violação do princípio da isonomia na diferenciação, que resultaria do fato de que a viagem a países fronteiriços, por via terrestre, apresenta custos menores, podendo, portanto, ser feita com mais frequência, o que justifica a previsão de uma quota menor (TRF1, AC 199401078920/MG, Tourinho, 3ª T., u., 5.6.95; TRF3, RCCR 97030341080/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 28.5.02).

De todo modo, a questão restou superada com a adoção da tese do princípio da insignificância, em relação a valor do tributo que supera, em muito, o valor das mercadorias definido para a quota de isenção, como adiante se verá.

- Modificação da Quota ou de Alíquota

Em caso de alteração da quota ou da alíquota incidente, não estará afastado o delito de descaminho cometido ao tempo em que era devido o tributo, pois a censura penal se estabelece sobre a importação sem o pagamento dos tributos devidos. É sabido que o imposto de importação é, além de fonte de arrecadação, como todos os demais tributos, eficiente meio de que dispõe o Estado para controlar os preços no mercado interno, equilibrar a balança comercial e dificultar as práticas abusivas de produtores estrangeiros ou nacionais, possuindo múltiplos objetivos extrafiscais. Sendo assim, as alíquotas são fixadas em tal ou qual patamar porque, naquele momento, há um interesse público em que assim seja. Deste modo, quem deixa de pagar o tributo devido ao introduzir a mercadoria no território nacional atinge diretamente o interesse que a norma penal visa a proteger, não devendo ser beneficiado apenas porque, posteriormente, houve uma redução da alíquota. A antijuridicidade do fato consiste em deixar de pagar o tributo, sendo irrelevante que posteriormente a alíquota seja reduzida a zero.

Se a mercadoria é isenta (TRF3, AC 91030166740/MS, Souza Pires, 2ª T., u., 18.8.92; TRF4, RSE 9604123025/PR, Tânia, 2ª T., u., 27.6.96) ou a alíquota é zero, não há descaminho, que pressupõe a elisão do pagamento de tributo.

- Objeto Material

Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricação nacional reintroduzidas no país (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 24.8.05; TRF3, AC 19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.02).

- Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância tem como fundamento o fato de a tipicidade não se esgotar na mera adequação formal do fato à norma, ou seja, exige-se um mínimo de lesão ao bem jurídico protegido. O reconhecimento do princípio da insignificância afeta a tipicidade, do ponto de vista material (STF, HC 108946/RS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 22.11.11).

A grande discussão em relação à aplicação de tal construção sempre foi a do patamar da insignificância. Essa tarefa foi facilitada nos crimes contra a ordem tributária porque a administração tributária passou a editar normas dizendo que determinado valor não seria inscrito em dívida ativa ou não seria executado. Quando começou a surgir esse tipo de norma se concluiu que, se a Fazenda não executa civilmente em razão do valor, uma condenação criminal com base nesse valor também não se justificaria. Então, abaixo desse valor, a sonegação seria penalmente insignificante. Os Juízes Federais passaram, então, a rejeitar as denúncias cujo valor não atingisse o limite estabelecido. Posteriormente, a tese avançou no sentido de se admitir a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, nos mesmos parâmetros da sua aplicação nos crimes contra a ordem tributária, o que veio a ser acolhido (STJ, HC 34.281/RS, José Arnaldo, 5ª T., u., 8.6.04; STJ, REsp. 250.631/PR, Gallotti, 6ª T., u., 17.5.01; TRF3, RSE 03.102971, Salette Nascimento, DJ 19.7.94; TRF3, RCCR 19996108000261-1/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 6.4.04; TRF4, AC 19980401051386-6/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 3.2.99).

Em sentido contrário à utilização de tal limite como parâmetro para o reconhecimento da insignificância jurídico-penal, ao argumento de cuidar-se de infração penal: TRF3, RCCR 20026181004831-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 5.4.04.

Com essa linha jurisprudencial, o pequeno descaminho, conhecido, na linguagem coloquial, como contrabando ou comércio formiga (STJ, REsp. 234623/PR, 6ª T., u., 14.3.00), foi praticamente despenalizado. Com efeito, é de ver que a atividade de camelôs e sacoleiros, embora represente concorrência desleal ao comércio formal, vem sendo tolerada e até estimulada pelo Poder Público, que autoriza e constrói espaços para tais atividades, conhecidos como camelódromo ou Feira do Paraguai (TRF1, RCCR 19980100048728-8/RO, Plauto Ribeiro, 2ª TS, u., 5.6.01; TRF2, AC 9702421640/RJ, Feltrin, 2ª T., u., 7.3.01).

Ademais, seria incoerente negar aos pequenos chibeiros os sucessivos favores legais e jurisprudenciais que vêm sendo alcançados aos sonegadores de altos valores, como a extinção da punibilidade pelo pagamento ou parcelamento, a qualquer tempo; a necessidade do esgotamento da via administrativa para a propositura da ação penal e os obstáculos à representação fiscal para fins penais, como aquele imposto pelo art. 83 da Lei 9.430/96.

A crítica a esse efeito pode ser vislumbrada em decisão, minoritária, na qual se afirmou que a aplicação ampla do princípio da insignificância acaba por legitimar o comércio clandestino de produtos estrangeiros (TRF1, HC 20000100010031-9/BA, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 20.6.00; TRF1, AC 19990100073085-7/DF, 2ª T. S., Vera Cruz, u., 11.7.02; TRF3, RCCR 20000399067827-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 13.11.01).

- Limite

É certo que a determinação da aplicação do limite é dada pelo valor do tributo devido, e não pelo valor das mercadorias (STJ, REsp. 685135/PR, Fischer, 5ª T., u., 15.3.05; TRF4, AC 20007005000132-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.8.03). Para a determinação, do valor, não são consideradas as multas (TRF4, RSE 20027001030508-6/PR, Maria de Fátima, 4ª S., m., 18.9.03).

Inicialmente, o limite considerado foi de mil reais, nos termos dos arts. 1º da Lei 9.469/97 e 20 da MP 1.542-28/97. Posteriormente, o patamar foi elevado para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com o advento do art. 20 da MP 2176-79/2001, convertida na Lei 10.522/02 (STJ, REsp. 617.049/RN, Laurita Vaz, 4.4.05).

A tendência atual da jurisprudência é a pacificação do limite em R$10.000,00 (dez mil reais), adotado atualmente como limite da insignificância em caso de descaminho no âmbito do STF, com fundamento no art. 20 da Lei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/04 (HC 92438/PR, Joaquim Barbosa, 19.8.08; HC 95879/PR, Grau, 2ª T., u., 10.2.09; HC 96976/PR, Peluso, 2ª T., u., 10.3.09; HC 96309/RS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 24.3.09; HC 96374/PR, Ellen Gracie, 2ª T., u., 31.3.09; HC 96.587; HC 102935, Toffoli, 1a. T., DJ 22.11.10), no que veio a ser seguido, após alguma vacilação, pelo STJ, tanto no âmbito da 3a. Seção (STJ, REsp 1112748, Fischer, DJ 13.10.10), quanto das turmas (STJ, AGREsp. 1021805/SC, Carvalhido, 6ª T., u., 28.10.08; STJ, REsp. 966077/GO, Naves, 6ª T., u., 14.10.08; STJ, HC 116293/TO, Napoleão Maia, 5ª T., u., 18.12.08; AgRgREsp 1068522/PR, Gallotti, 6ª T., u., 3.3.09; HC 162.072/RS, Napoleão Maia, 5a. T., DJ 7.6.10). Assim também nos TRFs da 3ª (TRF3, RSE 20046124000704-4/SP, Johonsom, 1ª T., u., 2.10.07; TRF3, AC 20026106004581-2/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08; TRF3, AC 20016110008597-5/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.4.08) e 4ª Regiões (TRF4, EIAC 2006.70.07.000110-1/PR, Amaury Athayde).

Destaco que esse valor foi confirmado, com o detalhe de que é aplicável para débitos vencidos há mais de cinco anos, pelo art. 14 da Lei 11.941/09.

Uma vez firmada a orientação de que o parâmetro da insignificância é o valor de R$10.000,00, como se antevê, deverá ser reconhecida a retroatividade da nova orientação jurisprudencial, mais benigna, sob pena de configurar-se uma situação de desigualdade entre acusados em situações idênticas (TRF4, RVCR 200904000043191/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 15.6.09). Em minha posição, a nova orientação deverá ser aplicada mesmo a fatos anteriores à Lei 11.033/04, podendo ser reconhecida pelo próprio juiz da execução penal, aplicando-se, analogicamente, o inc. I do art. 66 da LEP. Em casos tais, já se admitiu possa o juiz determinar o arquivamento do inquérito policial, por flagrante atipicidade, mesmo sem que tal providência tenha sido requerida pelo MP (TRF4, COR 200904000133600/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.5.09).

- PIS e COFINS

Os valores devidos a título de PIS e COFINS não são considerados para fins de apuração do valor devido em caso de perdimento (Lei 10.865/04, art. 2º, III), de modo que devem ser desprezados na apuração da insignificância jurídico-penal (TRF3, AC 2008.61.07.000621-0, Cotrim Guimarães, 9.12.10; TRF4, RSE 00000941220094047007, Penteado, 8a T., DJ 25.3.10; TRF4, AC 00003652820084047016, Tadaaqui Hirose, 7ª T., DJ 27.05.10).

- Fracionamento e Coautoria ou Participação

Tendo em vista que o delito é único, não é possível dividir o valor dos tributos devidos entre os agentes envolvidos para fins de apuração da aplicabilidade do princípio da insignificância, em casos de coautoria ou participação (TRF4, AC 2002.71.02.000418-8, Maria de Fátima, 7ª T., DJ 11.1.06; TRF4, AC 2006.72.06.003171-0, Penteado, 8ª T., u., DJ 6.9.07; TRF4, AC 2007.70.05.001236-5, Laus, 8ª T., u., 18.6.10).

- Insignificância Não Reconhecida

Não foi reconhecida a aplicação do princípio nas seguintes hipóteses:

a) quando os réus “são, ou eram, empresários devidamente estabelecidos e residentes em áreas tidas como nobres desta capital, com padrões financeiros compatíveis à classe média brasileira (TRF1, AC 20003400018901-8/DF, Luciano Amaral, 3ª T., u., 9.4.02);

b) quando o valor da mercadoria superava dez vezes o salário mínimo (TRF4, AC 95.04.37217-1/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 25.6.96);

c) introdução de oito caixas de uísque sem o pagamento dos tributos, promovida por servidores públicos para uso em um jantar de confraternização da classe (TRF4, AC 20010401064921-2/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.2.03);

d) caso em que foram retiradas as poltronas dos passageiros da aeronave, demonstrando que foi adaptada para o transporte de grande quantidade de mercadorias, restando fortes indícios de transporte de vulto (TRF4, AC 20030401023518-9/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.4.04).

- Habitualidade

É controvertida a aplicação do princípio naqueles casos em que o agente faz do descaminho um meio de vida, agindo com habitualidade. Vem prevalecendo na jurisprudência, porém, a tese de que a aplicação do princípio da insignificância obedece unicamente aos dados objetivos do fato em julgamento, sendo irrelevantes a habitualidade, os antecedentes, a reincidência, a existência de inquéritos ou processos em curso por fatos análogos e a conduta social do acusado. Nesse sentido: STF, AI-QO 559904/RS, Pertence, 1ª T., u., 7.6.05; STF, RE-QO 514.530 e 512.183; STF, HC 92364/RJ, DJ 19.10.2007; STF, HC 89624/RS, DJ 7.12.06; STF, HC 88393/RJ, DJ 8.6.07; STF, RE 550761/RS, Direito, 27.11.07; STF, RE 514531/RS; Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 21.10.08; STF, HC 94502/RS, Direito, 1ª T., u., 10.2.09; STJ, HC 34.641/RS, Fischer, 5ª T., u., 15.6.04; TRF4, EIAC 20027004003330-1/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 15.3.07; TRF4, AC 0003031-70.2006.404.7016, Néfi Cordeiro, 7ª T., DJ 13.5.11).

O TRF1, igualmente, considerou irrelevantes a habitualidade e o fim mercantil do descaminho, afirmando, textualmente: “que deve ser descaracterizado o crime de descaminho quando a mercadoria estrangeira internada, em território nacional, sem documentação fiscal, para fins de mercancia a ser praticada por pequenos comerciantes (ambulantes), é de reduzido valor” (TRF1, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 26.5.04). Na mesma linha, o TRF2, afirmando que: “não há como considerar lesiva a conduta de meros camelôs, de baixa instrução, que estão lutando para sobreviver” (TRF2, AC 20000201070356-8/ES, Regina Coeli, 1ª T., u., 4.7.03).

A tese contrária, com a qual simpatizo, embora possa ofender um maior purismo dogmático, atende à formulação de uma política criminal e encontra amparo em precedente do STF que afastou a aplicação do princípio da insignificância em delito de trânsito, afirmando que: “Somente a análise individualizada, atenta às circunstâncias que envolveram o fato, pode autorizar a tese da insignificância. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, não permitem acolher a tese da singeleza” (STF, HC 70.747/RS, Rezek, 2ª T., u., 7.12.93). No mesmo sentido, em caso de furto: STF, HC 97007/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 1.2.11; STF, HC 107067/DF, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 26.4.11.

Nessa linha, em relação ao descaminho, afirmou o STJ que, para a aplicação do princípio da insignificância “não se deve considerar tão somente a lesividade mínima da conduta do agente, sendo necessário apreciar outras circunstâncias de cunho subjetivo, especialmente àquelas relacionadas à vida pregressa e ao comportamento social do sujeito ativo, não sendo possível absolvê-lo da imputação descrita na inicial acusatória, se é reincidente, portador de maus antecedentes ou, como na espécie ocorre, reiteradamente pratica o questionado ilícito como ocupação” (HC 33.655/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 1.6.04).

Na linha do precedente acima transcrito: STJ, HC 63419/RS, 6ª T., u., 18.9.08; TRF1, HC 19990100076314-2/RO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 2.2.00; TRF3, AC 9703066420-2/SP, Ferreira da Rocha, 2ª T., u., 29.9.00; TRF3, RSE 200661060004177/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 23.3.09; TRF4, AC 20030401008551-9/RS, Penteado, 8ª T., u., 16.6.04; TRF4, EIRC 20047002000892-9/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 18.4.05; TRF5, AC 20000500038368-7/SE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 16.10.01.

Em posição ainda mais restritiva para a aplicação do princípio, o TRF2 entendeu que: “A adoção do princípio da insignificância, em relação ao delito de descaminho, tem sido acolhida somente em casos excepcionais, quando ausente a destinação comercial das mercadorias importadas” (AC 20010201045735-5/RJ, Arnaldo Lima, 4ª T., u., 25.6.03).

Ao tempo em que afastava a insignificância em caso de habitualidade, o TRF4 exigia, para tanto:

a) “a reiteração da conduta em curto espaço de tempo” (RSE 20037201004489-5/SC, Germano, 7ª T., u., 13.4.04);

b) “um mínimo de três incursões no tipo penal” (RSE 20037104011330-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.5.04).

Assim: “Se a ré registra uma única incursão além da presente em delito idêntico e este não é anterior ao que ora se analisa, impossível falar-se em atividade habitual, e, portanto, permanece íntegro e bem aplicado o princípio da insignificância penal.” (TRF4, AC 20017104002717-7/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 4.5.04).

Não foi afastada a aplicação do princípio, tampouco, pela mera existência de indícios de que as mercadorias seriam comercializadas, não se evidenciando que essa prática era habitual (RSE 20037200003407-8/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 5.11.03).

Caso adotada essa tese, seria do MP o ônus de provar que o réu já foi acusado anteriormente pelo mesmo crime (TRF4, AC 19997002003276-4/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.03).

O mesmo Tribunal já decidiu que não é o mero fato do fim de comércio que inviabilizará a aplicação do princípio da insignificância (RSE 20037200003407-8/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 21.10.03).

- Aplicação ao Crime-Meio

Reconhecida a insignificância do crime de descaminho, estará extinta também a punibilidade do crime de falso que lhe serviu de meio (RCCR 19970100016295-4/MG, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 18.3.98).

Em sentido contrário, especialmente quando a pena em abstrato for maior (STJ, REsp. 564.265/RS, Fischer, 5ª T., u., 16.3.04).

- Princípio da Adequação Social

O princípio da adequação social não pode ser invocado para absolvição em delito de descaminho (STJ, HC 30.480/RS, Fischer, 5ª T., u., 15.6.04), uma vez que se trata de conduta que atenta contra “o erário, a indústria nacional e a economia do país.” (TRF4, AC 20030401034171-8/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.4.04), ainda que exista lei regulamentando a atividade dos camelôs (STJ, HC 45153/SC, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 30.10.07). Em sentido contrário, admitindo tal fundamento para absolvição, ao lado do princípio da insignificância: TRF1, AC 19993500000631-0/GO, Mônica Sifuentes [Conv.], 3ª T., u., 22.10.02; TRF2, AC 9702421640/RJ Feltrin, 2ª T., u., 7.3.01.

- Dificuldades Financeiras

O fato de o agente enfrentar dificuldades financeiras não afasta o crime de descaminho (TRF4, AC 200270030062225/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.7.06). Não há que falar, tampouco, em estado de necessidade, pois a prática requer o emprego de capital, o que é incompatível com os requisitos de perigo atual ou risco iminente (TRF4, AC 200371050018261/RS, Salise Sanchotene [Conv.], 7ª T., u., 11.4.06; TRF4, AC 0006175-03.2006.404.7000, Laus, 8ª T., DJ 23.6.10).

- TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo (STJ, REsp. 78663/SE, Cernicchiaro, 6ª T., u., 13.5.97), traduzido na vontade livre e consciente de introduzir a coisa no território nacional, sem o pagamento dos tributos devidos (STJ, REsp 259504/RN, Fischer, 5ª T., u., 19.2.02), não se exigindo elemento subjetivo específico (STJ, REsp. 125423/SE, Vidigal, 5ª T., DJ 30.11.98; TRF4, AC 20057211000763-7/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 10.4.07; TRF4, AC 200570010063213/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.11.07; TRF4, AC 2004.71.05.004997-3, Athayde, 7ª T., u., DJ 21.8.08; TRF5, AC 20030500005881-9/PE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., u., 17.12.03).

Não há forma culposa, nem se admite o dolo eventual, não podendo ser condenado o motorista do ônibus ao argumento de ter assumido o risco de que os passageiros tenham cometido descaminho (TRF4, AC 20027202000789-1/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 13.12.05; TRF4, AC 20037200012962-4/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 26.2.08).

A finalidade comercial, como já visto, é irrelevante para a forma básica, prevista na cabeça do artigo (TRF4, AC 96.04.17179-8/RS, Dipp, 1ª T., u., DJ 19.11.97).

- Erro de Tipo

Embora seja alegação usual, é difícil de ser comprovada, não tendo sido reconhecida nos seguintes casos:

a) quando o réu é “homem experiente, comerciante em zona de fronteira” que alega ter recebido as mercadorias de estrangeiro, sem saber de sua procedência (TRF4, AC 92.04.08153/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., 4.4.93);

b) de comerciantes estabelecidos que adquirem “mercadorias na Galeria Pajé, em São Paulo, para revenda, em seu estabelecimento comercial” (TRF1, AC 199501307298/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 10.6.97);

c) quando a “mercadoria apreendida continha a inscrição de que o produto se destinava a exportação, cuja venda é proibida no Brasil” (TRF3, AC 95030952069/SP, Célio Benevides, 2ª T., u., 18.5.99).

- Erro de Proibição

É difícil a configuração, pois a regra é amplamente conhecida.

A tese não foi reconhecida nos seguintes casos:

a) quando “constatado que o réu possuía todas as condições de adquirir a consciência da ilicitude, pois nasceu e se criou na cidade de Foz do Iguaçu, cidade de movimentado comércio com o Paraguai e que já teve inúmeras vezes notícias, divulgadas pela imprensa local, de prisões ocorridas por este motivo” (TRF4, AC 19980401082583-9/PR., Darós, 2ª T., u., DJ 7.7.99);

b) quando o acusado, sócio de empresa de conserto de equipamentos de informática, tenta fugir ao avistar o veículo da polícia (TRF4, 9604065068/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 14.7.99).

- CONSUMAÇÃO

O crime de descaminho se consuma com o ingresso da mercadoria no território nacional (TRF1, AC 200538000284672, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 22.3.11; TRF2, AC 9702421640/RJ, Feltrin, 2ª T., u., 7.3.01; TRF2, HC 200902010000020, André Fontes, 2ª TE., u., 14.4.09; TRF4, AC 96.04.17179-8/RS, Dipp, 1ª T., u., DJ 19.11.97), ou seja, quando a mercadoria deixa a zona alfandegária (STJ, CC 12257/PR, 3ª S., u., 16.3.95), ou, mais precisamente, sua área primária, tal como definida no art. 3º, I, do Regulamento Aduaneiro (Cardozo da Silva: 49). No mesmo sentido, o TRF1, com a seguinte formulação: “Crime de descaminho previsto no caput do art. 334 do C. Penal se consuma, se a mercadoria entra ou sai pela alfândega, com a liberação; se não passa pela alfândega, com a entrada ou saída do território nacional” (TRF1, CC 92.01.29853-6, Pl., Daniel Ribeiro, DJ 1º.8.94).

A competência é determinada, porém, pelo local da apreensão, nos termos da Súm. 151 do STJ, por razões de política judiciária.

Se a mercadoria introduzida irregularmente é apreendida no território nacional, fora da zona primária de fiscalização aduaneira, o delito é considerado consumado (TRF4, AC 9504126707/PR, Teori Zavascki, 2ª T., u., 28.11.96).

- Tentativa

É possível (STJ, HC 47761/AM, Laurita Vaz, 5ª T., u., 2.2.06), se a mercadoria não chega a ingressar no território nacional, sendo apreendida na zona aduaneira primária, ou seja, sem que o agente chegue a deixar o recinto da alfândega (TRF4, AC 90.04.01701/PR, Castilho, 3ª T., u., 7.11.90; TRF4, AC 20027101006847-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07), ou enquanto cruza a ponte internacional (TRF2, AC 2002010059100, Cruz Netto, DJ 28.7.03; TRF4, AC 20010401020190-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 20.2.02).

Não há sequer tentativa quando o agente é surpreendido ao atravessar a fronteira entre o Brasil e o Paraguai, portando valores e lista de compras, cuidando-se de ato meramente preparatório (TRF4, RSE 200970000026869/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.5.09).

- Descaminho Majorado (§ 3º)

A causa de aumento da pena prevista no § 3º do art. 334, somente é aplicada quando utilizada aeronave privada ou em vôo clandestino, não incidindo quando utilizado vôo de carreira ou regular (TRF2, RCCR 9702111927, Dyrlund, 6ª T., DJ 28.11.03; TRF4, AC 96.04.36362-0/RS, Germano, 1ª T., u., DJ. 27.10.99; TRF4, AC 20010401057279-3/RS, Germano, 7ª T., u., 10.2.04).

- Estado de Necessidade

É tese defensiva que não tem merecido acolhida, em caso de existência de dificuldade financeiras (TRF4, AC 9504586635/RS, Maria de Fátima, 1ª T., u., 28.5.96) ou mesmo desemprego e necessidade de manutenção familiar (TRF1, AC 19990100063677-3/MG, Mônica Sifuentes [Conv.], 3ª T., u., 22.11.02). No mesmo sentido: TRF3, AC 1997030232264/SP, Nabarrete, 5ª T., u., DJ 4.12.01; TRF4, AC 20000401132453-3/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 20.3.02.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

- Internação de Mercadorias Proibidas e Permitidas

Há crime único, como visto acima, no item Concurso de Crimes relativo ao contrabando.

- Forma Básica e Delitos do § 1º

Há crime único, igualmente, na prática de condutas previstas no caput e § 1º, com o mesmo objeto, cuidando-se de progressão criminosa em crime de conduta múltipla (TRF4, AC 20027101006847-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07), respondendo o agente apenas pelo último delito.

- Veículo Furtado

Nos termos da Súm. 238 do extinto TFR: “A saída de veículo furtado para o exterior não configura o crime de descaminho ou contrabando, competindo à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento dos delitos dele decorrentes”.

- Uso de Documento Falso

- Nota Fiscal

O descaminho absorve o uso de nota fiscal falsa (STJ, HC 123342/PR, Jane Silva [Conv.] , 6ª T., u., 6.2.09; STJ, HC 113145/PR, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 6.2.09; TRF1, AC 20000100010873-1/DF, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 8.6.04; TRF4, AC 19997008003078-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05; TRF4, AC 20007100037905-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.4.06; TRF4, AC 20027101006847-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07). O fato de ter sido reconhecida a insignificância jurídico-penal do crime de descaminho não autoriza a punição pelo delito de falso que foi absorvido (TRF4, RSE 0001565-15.2008.404.7002/PR, Penteado, 8ª T., DJ 6.10.10).

Não assim, porém, quando as notas fiscais falsas foram utilizadas para possibilitar a habilitação dos aparelhos de telefone celular descaminhados (TRF4, AC 20000401079702-6/SC, Bonat [Conv.], 7ª T., u., DJ 20.3.02), tendo sido utilizadas depois da consumação do delito do art. 334 do CP (TRF2, AC 200550010008669, Abel Gomes, 1ª TE, u., 14.9.11), caso em que a falsidade não consiste em meio necessário para a prática do descaminho (TRF4, AC 20010401018817-8/SC, Penteado, 8ª T., u., 27.8.03).

- Declaração de Bagagem Acompanhada

O mesmo raciocínio se aplica no caso de utilização de DBA falsa, restando absorvido o crime do inc. I do § 1º do art. 293 do CP, ainda que o descaminho seja considerado insignificante penalmente (TRF4, RSE 0005082-28.2008.404.7002/PR, Tadaaqui Hirose, 7a. T., DJ 17.1.11; TRF4, RSE 5003039-28.2011.404.7002/PR, 8a. T., Laus, 24.8.11).

- Crime Contra a Ordem Tributária

O descaminho é uma infração tributária aduaneira, distinguindo-se dos crimes tributários em geral, objeto da Lei 8137/90, por aplicação do princípio da especialidade, residindo a peculiariedade no objeto que, no art. 334 do CP é o tributo devido em razão da exportação ou importação, enquanto na Lei 8.137/90 o objeto pode ser o tributo incidente em razão de qualquer outro fato. A existência de fraude não determina a desclassificação para o crime do art. 1º da Lei 8.137/90, por se cuidar de elementar que, embora não seja essencial para a caracterização do descaminho, conforme visto acima, em item específico, na análise do tipo objetivo, não lhe é estranha. Assim, se ocorrente, a fraude, implicará consideração no momento da aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável, relativa ao meio de perpetração do delito. Em suma, para os crimes da Lei 8.137/90, a fraude é essencial e o objeto é, grosso modo, tributo interno. Para o art. 334 do CP a fraude é elemento acidental e o objeto é, necessariamente, tributo devido em virtude de operação de importação ou exportação, que prevalece sobre aquele por aplicação do princípio da especialidade (STF, HC 76.847-4, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ, 4.9.98; TRF4, HC 95.04.60151-0/PR, Dipp, DJ 8.5.96; TRF4, AC 20020401034338-3/PR, Paulo Afonso, 17.12.03; TRF4, AC 20020401034338-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T. DJ 21.1.04; TRF4, AC 19997008003078-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05; TRF4, AC 20040401044253-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07). O mesmo vale em relação ao crime do art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (TRF4, AC 20007100037905-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.4.06).

Assim, já se entendeu, também, no caso de venda sem nota fiscal, no exercício de atividade comercial, de mercadorias de procedência estrangeira introduzida irregularmente no Brasil (TRF4, AC 6.512/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02).

Já se afirmou, de outro lado, que as ordens tributárias federal e estadual configuram bens jurídicos diversos, de modo que não haveria dupla punição no caso em que o agente responde a uma ação penal por descaminho e outra por sonegação de tributos estaduais (STJ, HC 43770/RS, Dipp, 5ª T., u., 6.12.05).

- Violação de Direito Autoral (CP, art. 184)

Há duas orientações:

Para a primeira, da qual compartilho, há concurso formal entre o descaminho e o delito de violação de direito autoral (CP, art. 184, § 2º), quando evidenciada a unidade de desígnios (TRF4, AC 20067202002331-2, Paulo Afonso, 8ª T., 21.11.07), não se configurando uma dupla punição pelo mesmo fato (STJ, HC 107598/PR, Fischer, 5ª T., u., 2.12.08), cabendo o julgamento, em tal caso, à JF (STJ, CC 8699/MS, Vidigal, 3ª S., u., 16.6.94; CAt 180/RS, Naves, 3ª S., u., 23.11.05; STJ, CC 48291/RS, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 22.11.06).

Para a segunda, o crime de violação de direito autoral é especial em relação ao descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma produzido (STJ, CC 25.136/SP, Dipp, 3ª S., DJ 9.8.99; STJ, RHC 21841/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.10.07; TRF4, RSE 200870050034894/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.08).

Caso não esteja configurado o crime de descaminho, a competência será da JE, independentemente da origem da mídia produzida com violação do direito de autor, uma vez que:

a) os prejudicados são particulares (TRF4, RSE 200870010007508/PR, Athayde, 7ª T., u., 3.3.09);

b) não haveria tratado pelo qual o Brasil tenha se comprometido a reprimir o crime de violação de direito autoral, de modo que não incide aqui o inc. V do art. 109 da CF, a determinar a competência da JF em razão da internacionalidade, quando não há crime de descaminho (TRF4, RSE 200870010007612/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 11.3.09).

Quanto ao segundo argumento acima alinhado, deve ser observado, porém, que o direito autoral é protegido em diversas normas de direito internacional vigentes no Brasil, a saber: Convenção de Berna (da Proteção de Obras Literárias e Artísticas), D. 75.699/75, art. 4º; Convenção Interamericana sobre os Direitos de Autor em Obras Literárias, Científicas e Artísticas, D. 26.675/49, arts. VI, 1 e IX; as seis Conferências Pan-Americanas, a Convenção de Genebra/1971; a Convenção de Roma/1961, o Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT (pela rodada de Negociações do Uruguai, de 1994 – D. 1.355/94) e a Convenção Universal dos Direitos do Autor, de Genebra/1952, revista em Paris/1971 (D. 76.905/75). Por tais razões, já se decidiu pela competência da JF quando os bens produzidos com violação do direito de autor foram produzidos no estrangeiro, ainda que afastado o descaminho (TRF4, RSE 200104010688680/SC, Castilho, 8ª T., u., 29.4.02; TRF4, HC 200704000421371/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 15.1.08). Não é essa, porém, a orientação da maioria, como visto acima.

Assim será, fixando-se a competência da JE se:

a) a denúncia sequer imputa a prática de descaminho (CC 45606/CE, Carvalhido, 3ª S., u., 27.4.05; STJ, RHC 21791/PR, Fischer, 5ª T., u., 25.9.07; STJ, RHC 21841/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.10.07; TRF3, HC 89030284666/MS, Jorge Scartezzini, 1ª T., u., 5.6.90);

b) a procedência estrangeira não é comprovada (STJ, CC 25136/SP, Dipp, 3ª S., u., 1.7.99);

c) o inquérito instaurado em relação ao descaminho foi arquivado (STJ, CC 7768/SP, Assis Toledo, 3ª S., u., 16.6.94), ainda que por aplicação do princípio da insignificância (STJ, CC 83112/RS, Og Fernandes, 3ª S., u., 5.12.08);

d) embora alguns dos réus confessem que adquiriram as mercadorias no Paraguai, a origem estrangeira não foi comprovada pericialmente (TRF3, RSE 200760020032784/MS, Herkenhoff, 2ª T., u., 22.4.09).

Ao contrário, se a ação penal já teve início, e o réu vem a ser absorvido pelo descaminho, perpetua-se a competência da JF, na forma do art. 81 do CPP (TRF1, AC 200340000017406/PI, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 20.10.08).

- Crime Continuado

É possível o seu reconhecimento (TRF4, AC 20007100037905-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.4.06), desde que não decorra, entre os fatos, lapso superior a trinta dias (TRF4, AC 20047002002467-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07). Já se entendeu por afastar o crime continuado quando revelado que o agente faz do crime meio de vida (TRF4, AGEPN 20067104006599-1/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 9.10.07), o que contradiz, de certa forma, o entendimento de que a habitualidade é irrelevante para o reconhecimento do princípio da insignificância, como examinado acima, no item respectivo.

- PENA

- Primeira Fase

Podem ser consideradas como circunstâncias judiciais:

a) a grande quantidade de mercadoria (TRF3, AC 200661100004110, Roberto Lemos [Conv.], 2ª T., u., 10.8.10) e o alto valor das mercadorias apreendidas (TRF3, AC 200161810063717, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 10.8.10) ou dos tributos suprimidos (TRF2, AC 200351015136953, Abel Gomes, 1ª TE, u., 10.3.10; TRF3, AC 200961810096590, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 9.8.11), ainda que, em virtude da apreensão, não se possa falar em conseqüências (TRF3, AC 95030661994, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 26.4.99; TRF4, AC 5000506-97.2010.404.7013, Paulo Afonso, 8ª T., 17.5.11);

b) o fato de que o acusado fazia da introdução irregular de mercadorias no país um meio de vida habitual (STF, HC 85297, Grau);

c) a arregimentação de inimputável para auxiliar no cometimento do crime (TRF3, AC 200360040000011, Cecília Mello, 2ª T., u., 31.8.04);

d) a participação direta de policial rodoviário federal, por longo período de tempo (TRF3, AC 200661180007042, Cecília Mello, 2ª T., u., 29.6.10);

e) a forma de acondicionamento da mercadoria, em compartimento preparado adredemente e disfarçado no interior do veículo (TRF4, AC 200271100007182, Salise Sanchotene [Conv.], 7ª T., u., 10.10.06).

Não pode ser considerado como circunstância judicial o fim de obtenção de vantagem econômica, considerado inerente ao crime (STJ, Resp. 1040208, Mussi, 5ª T., u., 26.8.10).

- Segunda Fase

Já se entendeu inaplicável a agravante do crime cometido mediante paga (CP, art. 62, IV), ao argumento de se tratar de prática inerente em caso de transportador de mercadoria descaminhada (TRF4, AC 20057002006239-4/PR, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 25.7.06). Em minha posição, porém, da circunstância de que uma prática seja usual não decorre, necessariamente, a consequência de torná-la inerente ao delito, o que faz com que a lei não seja aplicada justamente nos casos em que concretizada a sua hipótese de incidência. Admitido tal raciocínio, deveriam ser afastadas de todo roubo a banco as majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes.

- Pena de Multa

O dispositivo não traz previsão de pena de multa, sendo nula a sentença na parte que a impõe (TRF4, AC 20057206001906-6/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.6.08).

- Efeitos da Condenação

- Perdimento

Importante referir a existência de duas possibilidades de perdimento dos bens, penal e administrativa, sendo independentes tais esferas, de modo que: “A investigação do crime de descaminho independe da apuração do valor do tributo a ser recolhido, que compete à Receita Federal. A restrição penal – para fins de investigação do delito de descaminho –, é absolutamente independente da restrição administrativa – que visa a garantir o pagamento do tributo. Ao juiz criminal cabe decidir, exclusivamente, sobre a devolução do bem apreendido para fins de investigação criminal, devendo a constrição administrativa ser resolvida pela autoridade competente, da Receita Federal.” (STJ, ROMS 8.216/SP, Dipp, 5ª T., u., 16.4.02)

Nessa linha: “A liberação da mercadoria apreendida pela autoridade fazendária não elide o crime de contrabando ou descaminho.” (STF, RHC 64465/SP, Djaci Falcão, 2ª T., u., 12.12.86).

- Perdimento Penal

Apesar da possibilidade de aplicação da sanção administrativa de perdimento, deve ser decretado o perdimento também judicialmente, como efeito da condenação, nos termos do art. 91 do CP (TRF2, AC 20010201045735-5/RJ, Arnaldo Lima, 4ª T., u., 25.6.03), autorizando-se a destinação por parte da Receita Federal, que determina o perdimento administrativo (DL 1.455/76, art. 23, parágrafo único).

O aplicação da penalidade administrativa de perdimento das mercadorias não impede a aplicação de sanção penal pelos mesmos fatos (TRF4, AC 20017106000739-1/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.1.04).

- Perdimento Penal do Veículo

A possibilidade de perdimento penal do veículo utilizado para o transporte da mercadoria descaminhada ou contrabandeada passa pela análise do art. 91, II, a do CP, segundo o qual a perda do instrumento do crime pressupõe que se trate de coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, o que não é o caso do veículo em si, não cabendo o perdimento penal pelo mero fato da utilização no descaminho (TRF3, AC 90030303096/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 23.4.91).

Não assim, porém, quando:

a) o veículo foi preparado especificamente para o transporte de mercadorias, constatando-se a presença de fundos falsos ou compartimentos disfarçados (TRF4, AC 20017002001979-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.02; TRF4, AC 20057005005414-4/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06; TRF4, AC 20067115000513-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.5.07);

b) o veículo estava em nome de pessoa interposta (TRF4, AC 20057003000284-9/PR, Baltazar, 8ª T., u., 7.5.08, Operação Hidra).

Já se entendeu não ser cabível o perdimento do veículo empregado pelo batedor, sem compartimento específico para transporte da mercadoria (TRF4, AC 20067002001222-0/PR, Penteado, 8ª T., u., 21.11.07).

- Restituição dos Bens

A perícia deve ser levada a efeito em prazo razoável, como afirmado em caso no qual as mercadorias não haviam sido periciadas passado um ano da apreensão (TRF4, AC 20007108010743-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 29.5.02).

De minha parte, entendo que, não sendo possível o perdimento penal, os bens apreendidos deverão ser colocados à disposição da Receita Federal para eventual apuração da responsabilidade na via administrativa.

- Perdimento Administrativo do Veículo

A possibilidade de perdimento de veículo, por dano ao erário (DL 37/66, art. 105), também se aplica à aeronave (STJ, REsp. 507666/PR, José Delgado, 1ª T., u., 5.8.03).

- Devido Processo Legal

Além disso, mesmo na via administrativa: “A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito” (TFR, Súm. 138).

- Propriedade

Somente pode ser aplicada a pena de perdimento quando o autor do ilícito for o proprietário do veículo (STJ, AGA 744849/SP, José Delgado, 1ª T., u., 16.5.06; TRF4, AC 20027002006033-5/PR, Penteado, 8ª T., u., 29.10.03) e das mercadorias, nos termos do inc. V do art. 104 do DL 37/66 (TRF1, AMS 8901113252/DF, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 7.5.90). Não pode ser aplicada a sanção, então, quando:

a) o veículo era conduzido por motorista e não há prova da ciência do proprietário sobre a natureza e as circunstâncias do transporte (TRF1, REO 9001150756/DF, Tourinho, 3ª T., u., 15.10.90; TRF3, AMS 20056000000963-2/MS, Cecília Marcondes, 3ª T., u., 18.10.06);

b) o veículo foi alugado em empresa especializada, da qual não se pode exigir que realize sindicância sobre a vida pregressa do locatário (TRF4, APELREEX 200870050013600/PR, Eloy Justo [Conv.], 2ª T., u., 31.3.09).

O perdimento pressupõe o transporte da mercadoria (DL 37/66 V; Reg. Aduaneiro, art. 513, V), não se configurando a infração se o agente não chegou a transportá-la, sendo detido no momento em que o veículo está sendo carregado (TRF4, AC 96.04.26642-0/PR, Albino [Conv.], 1ª T., u., DJ 16.9.98), ainda dentro da garagem (TRF4, AMS 20017000015832-5/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 9.4.03).

- Proporcionalidade

O perdimento somente tem lugar quando não for acentuada a desproporção entre o valor dos veículos e da mercadoria (STJ, AGREsp. 983678/RS, Humberto Martins, 2ª T., u., 16.12.08; TRF4, AMS 9004196749/RS, Camargo, 2ª T., u., 29.9.94), considerados objetivamente ambos os valores (TRF4, AC 96.04.26642-0/PR, Albino [Conv.], 1ª T., u., DJ 16.9.98). Assim, por exemplo, quando valor dos cigarros apreendidos é de R$ 8.099,40, enquanto o veículo foi avaliado em R$ 18.878,18 (STJ, REsp. 946599/PR, Fux, 1ª T., u., 6.5.08).

Já se entendeu, porém, que, além do valor do veículo e das mercadorias, também pode ser considerada a potencialidade lesiva da mercadoria transportada, para considerar legal o perdimento no caso em que eram transportados fungicidas e munições no valor estimado de R$8.328,84, em veículo avaliado em R$18.000,00 (STJ, REsp. 1022550/RS, 1ª T., u., 27.5.08).

A matéria não é, porém, tranquila, pois já se entendeu desproporcional o perdimento do veículo avaliado em R$4.000,00 no qual eram transportados dois rifles avaliados em R$1.000,00 (STJ, REsp. 508322/PR, Franciulli Neto, 2ª T., u., 14.10.03).

- Restituição

A manutenção da apreensão criminal do veículo utilizado para o crime de contrabando ou descaminho somente se justifica quando afigurar-se viável futuro perdimento na esfera criminal, devendo ser o veículo encaminhado à autoridade fazendária para avaliação da possibilidade de perdimento administrativo, ou devolvido (TRF4, RSE 20017106001122-9/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 8.5.02).

- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

É dominante na jurisprudência a tese de que não se aplica a causa de extinção da punibilidade pelo pagamento ao descaminho, em razão de uma opção legislativa, como já deixava claro o art. 1º da Lei 6.910/81 e também o faz o art. 34 da Lei 9.249/95 (STJ, REsp. 164492/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 2.2.99; STJ, HC 43591/SP, Fischer, 5ª T., u., 28.6.05; TRF1, AC 19980100009635-2/DF, Eliana Calmon, 4ª T., u., 29.6.99; TRF4, AC 97.04.22604-7/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 4.3.98; TRF4, HC 20030401036271-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 24.9.03), estando superada a Súm. 560 do STF. O advento da Lei 10.826/03 não modificou o tratamento da matéria, em relação ao descaminho (TRF4, HC 20070400039094-5/RS, Athayde, DJ 10.1.08).

Registro, aliás, que não é permitido o pagamento do tributo para fins de regularização fiscal da mercadoria apreendida em razão de descaminho, estando prevista a sanção do perdimento, a qual, porém, não se equipara a pagamento para fins de extinção da punibilidade (STJ, REsp. 164.492/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 1.3.99; STJ, HC 97621/SP, 5ª T., u., 11.12.08; TRF4, HC 20030401036271-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 15.10.03). O fundamento para o tratamento diverso reside no fato de que o descaminho protege a regularidade fiscal em relação a tributos aduaneiros, tendo acentuada função extrafiscal, no sentido da proteção da indústria nacional e até mesmo da regularidade dos produtos internalizados, até mesmo do ponto de vista da segurança do consumidor.

A 6ª T. do STJ, já afirmou, porém, inexistir fundamento para o tratamento diferenciado entre os crimes contra a ordem tributária e o descaminho, reconhecendo a extinção da punibilidade em caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia (HC 48805/SP, Maria Thereza Moura, 26.6.07). No mesmo sentido, defendendo um tratamento igualitário entre o descaminho e os demais crimes contra a ordem tributária: Cardozo da Silva: 54-56.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF (STJ, CC 53068/MS, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 28.2.07).

- Lançamento Definitivo

A orientação tradicional é no sentido de que a ação penal, no crime de descaminho, não está subordinada a questões prejudiciais de natureza administrativa ou fiscal (STJ, ROMS 8216/SP, Dipp, 5ª T., u., 16.4.02; STJ, HC 63371/PE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.6.07; TRF4, AC 20007100037905-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.4.06). Quer dizer, ao contrário do que se dá com os crimes materiais contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º), não se exige, para a propositura de ação penal por descaminho, a constituição definitiva do crédito tributário (TRF2, HC 200902010000020, André Fontes, 2ª TE., u., 14.4.09; TRF4, AC 20027101006847-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07; TRF4, HC 2008.04.00.010010-8 e HC 2008.04.00.012237-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 23.5.08), até porque, em se tratando de descaminho, não há lançamento do tributo, que é calculado pela SRF apenas para fins de representação à Justiça, uma vez que a sanção administrativa em caso de descaminho é a perda das mercadorias.

Em sentido contrário, isolada, ao argumento de que o crime de descaminho é, na essência, um crime contra a ordem tributária, devendo ser submetido ao mesmo regime dos demais: STJ, HC 113145/PR, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 6.2.09.

- Competência

- Territorial

De acordo com a Súm. 151 do STJ: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo federal do lugar da apreensão dos bens”. No mesmo sentido: TRF1, CC 92.01.29853-6, Pl., Daniel Ribeiro, DJ 1º.8.94.

No rigor dos princípios, a competência seria do local da consumação (CPP, art. 80), que é aquele do ingresso da mercadoria no território nacional. A Súm. acima transcrita tem, porém, fundamento de política judiciária, pois a fixação da competência nos locais de ingresso no território nacional inviabilizaria algumas varas federais de fronteira e seria altamente contraproducente, em razão das dificuldades de instrução de feitos com réus moradores em locais diversos e distantes.

- Conexão

Sobre a conexão com crimes como falsidade, porte de drogas, porte de armas ou tráfico, pelo mero fato da apreensão no mesmo contexto de fato ou como resultado da mesma diligência, como busca e apreensão há duas posições, a saber:

a) não há conexão (STJ, RHC 2008/DF, Cernicchiaro, 6ª T., m., 25.4.94; STJ, RHC 199200124003/DF, José Cândido, 6ª T., empate, 25.4.94; STJ, CC 98440, Napoleão Maia, 3ª S., u., 12.11.08);

b) há conexão (STJ, CC 23725/SP, Dipp, 3ª S., u., 24.2.99).

- Mandado de Segurança

Em razão do disposto no art. 61 da Lei 5.010/66, é do juízo criminal a competência para o processo e julgamento de mandado de segurança ou outra medida que verse sobre bens apreendidos em razão de descaminho, uma vez instaurada a ação penal ou inquérito policial, ainda que a apreensão seja meramente administrativa e que antes o juízo cível tenha suspenso a apreensão determinada pela administração fazendária (STF, AI-AGR 125040/SP, Sydney Sanches, DJ 19.8.88; TRF4, CC 20070400005635-8/PR, Sílvia Goraieb, CE, u., 31.5.07).

No entanto, o dispositivo não comporta aplicação literal, aplicando-se somente nos casos em que esteja caracterizado o ilícito penal, e não mera infração administrativa, sendo a competência, portanto, do juízo cível nos casos:

a) em que somente se discutem a aplicação da pena administrativa do perdimento e o valor do imposto devido (TRF2, CC 1455/RJ, Cruz Netto, 2ª T., m., 13.12.00);

b) do mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado Regional da Receita Federal de São Paulo, tendo por objeto a liberação de veículo de procedência estrangeira, introduzido regularmente no país e, apreendido em virtude do esgotamento do prazo de vigência de admissão temporária no território nacional, sem que sequer tenha sido instaurado inquérito policial (TRF3, CC 90030008787/SP, Vesna Kolmar, 1ª S., u., 21.3.07).

- Apreensão das Mercadorias

A busca e apreensão, que geralmente ocorre na hipótese mais comum do delito, que é a da internação de mercadorias (Pires: 31) não é absolutamente necessárias, podendo ser comprovada a ilusão do tributo e a existência das mercadorias por outros meios, o que é especialmente útil no caso de descaminho praticado na exportação, caso em que se torna inviável a apreensão das mercadorias após a consumação. Admite-se, em suma, o exame de corpo de delito indireto, quando houver elementos que o confirmem (TRF4, AC 20017002000356-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.9.03). Admitiu-se, também, a prova testemunhal, na hipótese de: “Veículo de policial federal envolvido em colisão de trânsito, pondo à evidência que transportava grande quantidade de mercadorias estrangeiras descaminhadas, parte das quais retiradas pelo agente no local do sinistro e parte retirada no pátio do Ciretran, visando descaracterizar flagrante.” (TRF4, 19980401034007-8/PR, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., 13.6.00). Em sentido contrário, afirmando a necessidade da apreensão para a comprovação da materialidade: TRF4, HC 20080400009161-2/RS, Penteado, 8ª T., m., 9.4.08.

Embora desnecessária a apreensão, a prova da materialidade: “requer, no mínimo, a determinação precisa da legalidade das mercadorias exteriorizadas ou internalizadas e do valor do tributo devido em virtude da negociação” (TRF4, AC 20010401059096-5/PR, Penteado, 8ª T., m., 1.6.05).

O exame de containers em área aduaneira portuária, por parte da Polícia, acompanhada da Receita Federal, não requer autorização judicial prévia (TRF4, AC 20040401044253-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07).

- Denúncia

A inicial deve conter, necessariamente, o valor dos tributos elididos (TRF4, EIAC 20057012000020-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 21.2.08; HC 20060400006289-5/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 29.3.06).

Em sentido contrário, afirmando a desnecessidade de menção, na denúncia, do valor do tributo devido: STJ, HC 9773/RJ, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 27.3.00; TRF4, HC 20070400025172-6/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 28.8.07.

É certo, de todo modo, que, ao menos ao longo da instrução este valor deverá ser determinado, a fim de que possa ser aferida eventual insignificância penal do fato (TRF4, AC 200470010103190/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.5.09).

- Perícia

Como dito acima, no item relativo à apreensão das mercadorias, a esmagadora maioria das ações penais por descaminho tem por objeto o ingresso irregular de mercadorias, e não sua exportação. Desse modo, em regra, a persecução penal inicia com a apreensão das mercadorias, que vêm a ser arroladas pela Receita Federal, cujo expediente instruirá o inquérito policial no qual será feita uma perícia, especialmente quando houver dúvidas sobre a origem das mercadorias.

No entanto, cuidando-se de crime que não deixa vestígios, o exame de corpo de delito, por laudo merceológico, não é essencial, podendo a comprovação da ocorrência do crime ocorrer durante a instrução criminal (STJ, RHC 1155, Costa Leite, 6ª T., u., 21.5.91; STJ, REsp. 168637/DF, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 2.9.99; STJ, HC 23989/SP, Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ 19.12.03, TRF3, RSE 97030604587/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 2.5.00; TRF4, AC 20017002000356-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.8.03; TRF4, AC 20007100021894-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07), mediante prova documental (TRF4, AC 0003527-66.2005.404.7006, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., DJ 17.3.11)

Assim será especialmente quando não houver dúvida sobre as mercadorias apreendidas, caso em que bastará a atuação da administração aduaneira no sentido de informar a base de cálculo e a alíquota (TRF4, AC 20017104003552-6/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 29.10.03). Poderão ser utilizados como prova, ainda, documentos ou registros informatizados que evidenciem a realização das operações.

- Prisão Preventiva e Fiança

Em caso de contrabando ou descaminho, ressalvados os casos de reiteração ou de quadrilhas organizadas de maior envergadura, não é necessária a prisão preventiva, devendo ser dada preferência ao instituto da fiança, de modo a garantir o pagamento das custas processuais e de eventual pena substitutiva de prestação pecuniária (TRF4, RSE 20017002001717-6/PR, Germano, 7ª T., u., 16.10.01; TRF4, HC 20040401006210-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 30.3.04).

Não assim, porém, quando evidenciada a miserabilidade dos presos (TRF4, HC 20070400037267-0, DE 7.11.07) nem haja indícios de sua vinculação com grupo criminoso organizado.

A fiança deve ser fixada em montante que atenda aos seus objetivos de garantia, sem violar o direito à liberdade (TRF4, HC 200904000126620/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.5.09). Justifica-se o incremento do valor da fiança quando o réu tem antecedentes pelo mesmo delito e é expressivo o valor das mercadorias (TRF4, HC 200904000115270/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 30.4.09).

- Prejudicial

A rejeição da denúncia por crime de facilitação de contrabando ou descaminho (CP, art. 318) não acarreta, necessariamente, coisa julgada na ação penal por descaminho (STF, RHC 64465/SP, Djaci Falcão, DJ 20.2.87), pois é possível que subsista o crime do particular sem que tenha ocorrido o delito funcional.

- Prova

Situação comum que pode levar a questionamentos é a aquela na qual a prova do descaminho se dá, essencialmente, com base em documentos produzidos na fase pré-processual, nomeadamente o termo de apreensão e guarda fiscal, termo de lacração e o laudo pericial. A fim de evitar qualquer dúvida ou eventual anulação, o ideal é que tais elementos sejam confirmados na fase judicial, seja pela oitiva dos servidores públicos responsáveis por sua elaboração, muito embora tal procedimento seja meramente formal, pois em regra os servidores pouco podem acrescentar ao que está escrito, em relação a fatos que constituem a rotina de seu trabalho, em oitivas realizadas vários meses ou anos após os fatos.

De todo modo, tais atos, além de irrepetíveis, são dotados de presunção de veracidade (TRF4, AC 2002.71.04.019231-4, Néfi Cordeiro, 7ª T., 13.7.05) e, quando assinados pelo acusado são suficientes para embasar um juízo condenatório, em especial na ausência de prova em sentido contrário produzida pela defesa (TRF4, AC 2005.70.05.001319-1/PR, Penteado, 8ª T., 1.8.07) e quando se encontram corroborados pela confissão em sede judicial (TRF4, AC 2003.72.05.006373-6, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.5.07).

- Formas Equiparadas (CP, art. 334, § 1º, a e b)

- NOÇÃO

- Navegação de Cabotagem (CP, art. 334, § 1º, a)

Navegação de cabotagem é a interna, entre portos do país, devendo ser regulada por lei, nos termos do art. 178 da CF, com a redação dada pela EC 7/95, lei esta que complementa a norma penal em branco. O fundamento da incriminação é o perigo da navegação costeira não autorizada.

- Fato Assimilado em Lei Especial (CP, art. 334, § 1º, b)

A referência é inútil, pois a equiparação, por força de lei, já alcançaria, por si só, o efeito dado pelo dispositivo (Pires: 35), que são os abaixo referidos.

- Violação de Contêiner

A previsão se encontra no art. 8º da Lei 4.907/65, assim redigido: “Além das sanções de natureza fiscal aplicáveis à espécie, responderá pelo crime de contrabando ou descaminho, nos termos do artigo 334, §1º, letra b, do Código Penal, o transportador ou responsável pela violação dos elementos de segurança do cofre de carga”.

Por aplicação do princípio da consunção, não se configura o delito em exame, mas somente o furto, se a violação dos containers era meio indispensável para a subtração.

- Saída de Zona Franca

Nos termos do art. 39 do DL 288/67: “Será considerada contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes”. Assim, por exemplo, quando o adquirente, embora tenha comprado as mercadorias com nota fiscal, não recolheu o tributo devido (STJ, REsp. 13616/CE, Adhemar Maciel, 6ª T., u., 13.9.93).

Para a configuração do crime em questão, não se exige a venda posterior do produto (TRF3, AC 94030883880/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 20.5.97).

- Importação de Fumo Estrangeiro

De acordo com o art. 3º do DL 399/68:

Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados. § 1º Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada, além da pena de perda da respectiva mercadoria, a multa de 5% (cinco por cento) do maior salário mínimo vigente no País, por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos. § 2º Serão incinerados os produtos apreendidos na forma do parágrafo anterior, bem como aqueles que são objeto de processo fiscal ainda não leiloados pelas repartições competentes. § 3º O disposto neste artigo não se aplica, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, aos produtos encontrados em situação regular de acordo com a legislação anterior.

- Receptação (CP, art. 334, § 1º, c e d)

- NOÇÃO

Os crimes previstos nas alíneas c e d são os mais importantes, apresentando dupla feição. Caso o agente seja o mesmo responsável pela introdução das mercadorias no território nacional, a hipótese é de progressão criminosa. Se o agente for diverso, constituem formas específicas de receptação (STF, RE 112.258/SP, Rezek, 2ª T., 20.5.88; STJ, REsp. 20527/RJ, Costa Leite, 6ª T., u., 25.8.92; STJ, CC 8904/RJ, Assis Toledo, 3ª S., u., 16.6.94), afastando, por aplicação do princípio da especialidade, o delito do art. 180 do CP.

A importância prática dessas alíneas surge para os inúmeros casos em que a apreensão se dá no Brasil, já em território nacional, sendo desconhecidas as circunstâncias da internação da mercadoria, o que afasta a incidência do caput do art. 334 do CP. Essa é a situação de mercadoria apreendida num depósito de loja de produtos importados que não têm nota (hipótese da alínea d), podendo as mercadorias ter sido introduzidas pelo proprietário, caso em que haverá progressão criminosa, ou, tendo sido introduzidas por terceiro, é o proprietário sabedor da internação irregular (hipótese da alínea c).

- TIPO OBJETIVO

Os verbos são assemelhados aos previstos no crime de receptação estando incriminadas as condutas de vender, expor à venda, manter em depósito e utilizar (TRF4, AC 20050401009927-8, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.12.06), na alínea c, além das formas adquirir, receber e ocultar, na alínea d.

Como deixa claro o texto do tipo penal, as condutas poderão ser praticadas em proveito próprio ou alheio, (TRF4, AC 20007103001361-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.5.04), como no caso daquele que recebe ou mantém em depósito as mercadorias por conta de terceiro.

Necessário, ainda, que a mercadoria esteja desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos, mas falsos.

O crime em questão somente pode ser cometido no exercício de atividade comercial ou industrial (STF, RE 112.258/SP, Rezek, 2ª T., 20.5.88; TRF3, AC 19990399098820-4/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 22.10.02).

- Mercadoria Nacional

Mercadoria nacional exportada e reintroduzida no país é mercadoria de procedência estrangeira para os efeitos das alíneas c e d do § 1º do art. 334 (STF, RT 559/433; STF, RTJ 100/853; STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 24.8.05). Não se exige, então, que o laudo pericial especifique o país de origem das mercadorias, desde que fique clara a procedência estrangeira (TRF4, AC 96.04.55766-1/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 3.12.97).

Assim também a mercadoria proibida, que tenha sido introduzida clandestinamente ou importada fraudulentamente, ou ainda, seja encontrada sem documentação legal, sendo de procedência estrangeira, como o cigarro (TRF4, AC 20017103000849-6/RS, Tadaaqui Hirose, 4.5.04), poderá ser objeto material dos delitos do § 1º do art. 334.

Não se exige aqui a demonstração das circunstâncias de local, data e forma do ingresso no Brasil, ao contrário do que se dá com o tráfico de drogas, em que o delito cometido com droga de origem estrangeira remota, sem demonstração das circunstâncias concretas do ingresso no País, dá lugar ao tráfico interno, de competência da Justiça Estadual.

Penso que a primeira razão para a diferença é técnica, no sentido de que, no tráfico de drogas a competência é compartida, sendo a competência federal uma exceção, limitada aos casos de tráfico internacional, em razão apenas da internacionalidade e da obrigação assumida em tratados internacionais, enquanto os demais casos são de competência estadual. No descaminho e no contrabando, ao contrário, não há regra assemelhada, de modo que todos os casos, incluídos os internos, ou seja, aqueles assemelhados à receptação (art. 334, § 1º, “c” e “d”) são de competência federal. Mais que isso, no descaminho o interesse federal é originário, baseado na afetação de interesse e até do patrimônio da União, não havendo uma relação de regra e exceção como no tráfico de drogas. A segunda, creio, e talvez a mais forte, é de política criminal, tendo o extinto TFR estabelecido que a competência federal não se estabelecia em caso de origem estrangeira remota da droga para evitar que todos os casos de tráfico de cocaína, por exemplo, fossem levados para a JF, ao argumento de que não há plantação da folha de coca no Brasil, de modo que a competência seria sempre federal. Veja-se, ainda, que esses procedentes foram establecidos em uma época em que a JF era bem menor e havia uma tendência de limitar a competência criminal, como foi feito também com os crimes contra a organização do trabalho, ao exigir-se, para a determinação da competência federal, a afetação do conjunto dos trabalhadores, de demonstração tão difícil que levou a um esvaziamento da competência federal estabelecida pela CF.

Não foi reconhecido o crime no caso de utilização, no exercício de atividade comercial, de máquina fabricada no país utilizando componentes de fabricação estrangeira (STJ, REsp 58430/RJ, 6ª T., U., 21.11.95).

- Exercício de Atividade Comercial ou Industrial

O delito em questão somente se configura no exercício de atividade comercial ou industrial. Não há exigência de que se trate de comerciante regularmente inscrito ou estabelecido, que a mercadoria esteja à venda (STJ, REsp 103352/RJ, 6ª T., u., 1.12.98) nem que sejam praticados atos efetivos de comércio. É suficiente à caracterização dessa elementar o fato de a quantidade da mercadoria indicar destinação comercial (STJ, REsp 766899/RS, Dipp, 5ª T., u., 6.6.06; TRF4, AC 20037110010583-4, Paulo Afonso, DJ 3.12.07).

Caso o agentes esteja na posse de mercadoria estrangeira na sua casa, ainda que sem documentação relativa à aquisição ou origem da mercadoria, não ocorre o crime em questão, pois a mera posse de mercadoria estrangeira é um fato atípico, em se tratando de particular (Noronha, 1975: 343; Mirabete, 1991: 370).

Se ausente o exercício de atividade comercial, poderá ocorrer receptação simples, do art. 180 do CP (STJ, RHC 1206/SP, Patterson, 6ª T., u., 4.6.91; TRF4, AC 20017113004785-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.12.03).

- Habitualidade

O delito em questão requer habitualidade, pois, do contrário, uma mera venda feita por particular configuraria o delito.

- Coisa Usada

Pode ser objeto do delito em questão, pois a lei não exige que se trate de mercadoria nova (TRF3, AC 19990399098820-4/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 22.10.02).

- Transporte

Em relação ao transporte de mercadorias, no exercício de atividade comercial ou industrial, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada, o fato configura o crime da alínea c do § 1º do art. 334 do CP (TRF3, AC 94030823518/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 23.7.02; TRF4, AC 20057206001906-6/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.6.08), uma vez que o transporte é uma forma de utilização (TRF4, AC 9304292522/PR, Furquim, 2ª T., u., 6.4.95).

Para a segunda, o simples transporte de mercadoria descaminhada é fato atípico (TRF4, AC 89.04.15408-1/PR, Castilho, 3ª T., u.; TRF4, AC 89.04.15436-7/PR, Castilho, 3ª T.).

- Princípio da Insignificância

É aplicável às formas equiparadas a contrabando e descaminho, ora examinadas, o princípio da insignificância, nos moldes do que se dá com a forma básica, objeto do caput (STJ, RHC 5.920/RJ, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 12.11.96; TRF1, AC 19994200001130-0/RR, 3ª T., u., 14.4.04; TRF4, RSE 20037104006145-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.10.03).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciando na vontade livre e consciente de qualquer das condutas previstas, independentemente de elemento subjetivo especial (TRF4, AC 20037009006304-4/RS, Salise Sanchotene [Conv.], 8ª T., u., 15.2.06).

No entanto, a utilização da expressão que sabe ser, nas alíneas c e d do § 1º, é indicativa de que a hipótese exige dolo direto, ou seja, “ciência inequívoca da origem irregular das mercadorias apreendidas” (TRF4, AC 20020401041653-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.12.03). Nessa linha, é uníssona a doutrina, afastando a possibilidade de que seja cometido o delito com dolo eventual (Delmanto: 509-10; Damásio: 206-8, Noronha: 328-31).

- CONSUMAÇÃO

As modalidades expor à venda, manter em depósito e utilizar, de qualquer forma, da alínea c, e a modalidade ocultar, da alínea d, são permanentes (TRF4, AC 20000401121068-0/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02; TRF1, CC 92.01.29853-6, Pl., Daniel Ribeiro, DJ 1º.8.94; TRF3, RCCR 92030183469/SP, 2ª T., u., 5.3.96; TRF4, MS 9704477759/RS, Dipp, 1ª T., u., 10.2.98). As demais modalidades (vender, adquirir e receber) são instantâneas.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Material

Se o agente mantém em depósito, além de outras mercadorias introduzidas clandestinamente no país, também agrotóxicos, há concurso material do delito do art. 334, § 1º, c, do CP, com aquele do art. 56 da Lei 9.605/98 (TRF4, AC 20047005003284-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.2.07).

- Concurso Aparente

Cuida-se de modalidades específicas de receptação, afastando a aplicação do art. 180 do CP por aplicação do princípio da especialidade (STF, RE 112.258/SP, Rezek, 2ª T., 20.5.88; STJ, CC 8904/RJ, Assis Toledo, 3ª S., u., 16.6.94), considerado que o crime antecedente aqui será, necessariamente, o contrabando ou o descaminho, enquanto no delito do art. 180 do CP poderá ser qualquer crime.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF (STJ, CC 50972/GO, Fischer, 3ª S., m., 8.2.06; STJ, CC 51802/GO, Fischer, 3ª S., m., 22.2.06).

A competência será da JF, igualmente, quando se cuidar de mercadoria fabricada no país e destinada à exportação, ficando presumido sua reintrodução irregular, a não ser que existam indícios concretos de que tenha sido objeto de furto ou desvio antes da sua exportação, caso em que poderá estar configurado delito diverso, como receptação, aí sim de competência da JE (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 24.8.05).

- Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (CP, art. 335)

Dispositivo revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações). Em caso de leilão judicial, aplica-se o art. 358 do CP.

- Inutilização de Edital ou Sinal (CP, art. 336)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, inclusive funcionário público, quando não esteja no exercício da função.

- TIPO OBJETIVO

Rasgar é a conduta de fazer uma abertura em uma superfície ou tecido, puxando ou usando um objeto cortante; fazer rasgão ou rasgões em algo, separar ou dividir em pedaços, despedaçar; criar abertura; abrir; romper; dilacerar; desfazer.

Inutilizar é tornar algo inútil para o fim a que se destina, de qualquer forma, na expressão do tipo legal.

Conspurcar é sujar, macular, aviltar, corromper, cobrir de sujeira ou imundície.

Violar significa aqui romper, devassar ou ingressar sem autorização, em caso de local fechado.

Edital é a comunicação oficial de um ato, publicada em jornal, ou, como objeto do crime em exame, afixada em local público.

Além do edital, podem ser objeto do crime em questão o selo ou sinal empregado para identificar ou cerrar qualquer objeto, ou seja, o pequeno objeto confeccionado em papel ou plástico, cujo rompimento deixa claro o acesso indevido.

De acordo com o TRF4: “Nos termos do art. 336, do Código Penal, duas as figuras descritas no tipo: a primeira, consistente em rasgar, inutilizar ou macular qualquer edital – seja este judicial, administrativo ou legislativo – emanado de funcionário público competente, e a segunda, caracterizada pela violação ou inutilização de selo ou sinal de qualquer espécie (lacre, chumbo, papel, arame), aposto de qualquer modo (amarrado, pregado, colado) que determine a identificação ou fechamento de qualquer objeto, desde que legalmente e, da mesma forma, emanada por funcionário público competente para o ato.” (AC 20017107000855-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 29.6.04).

Entendeu-se configurado o crime no caso em que: “a ré colocou em funcionamento a Estação de Radiodifusão denominada O. – FM que operava sem a devida autorização. Após a lacração pela autoridade competente, mesmo sabendo que a polícia retornaria à rádio, resolveu prosseguir na empreitada e violou os lacres colocados pela autoridade competente” (TRF2, AC 20010201011442-7/RJ, Cruz Netto, 2ª T., 3.10.01).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo “consubstanciado na vontade de violar ou inutilizar selo ou sinal, tendo consciência da sua natureza” (TRF4, AC 20010401041394-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.9.01), não sendo exigido qualquer fim especial de agir (TRF4, AC 20017107000855-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 29.6.04).

- CONSUMAÇÃO

De acordo com o TRF4: “A infração ao artigo 336 do Código Penal consuma-se com a prática de qualquer das ações incriminadas, independentemente de qualquer outro resultado. Embora o aparelho tenha sido arrecadado, posteriormente, pela Polícia Federal, o fato é que a infração já havia se consumado com o simples rompimento do lacre.” (AC 20010401041394-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.9.01).

- Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento (CP, art. 337)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, inclusive funcionário público, quando não esteja no exercício da função.

- TIPO OBJETIVO

Subtrair é tirar ou retirar.

Inutilizar é destruir, estragar, ainda que parcialmente, de modo que não se exige a destruição completa da coisa, estando configurado o crime, por exemplo, no fato de rasgar documentos.

Objeto do crime é o livro oficial, processo ou documento, desde que tenha sido confiado à custódia de funcionário em razão do cargo, ou de particular em serviço público.

Entendeu-se configurado o crime no caso de estagiária da Justiça “que subtraíra nove livros que faziam parte de um processo sobre contravenção do jogo do bicho no qual seu pai figurava como acusado e que, interpelada pela servidora responsável pelo cartório, devolvera apenas oito dos livros retirados, dos quais suprimira folhas” (STF, HC 84283/SC, Pertence, 22.6.04).

- CONSUMAÇÃO

Com a simples subtração ou inutilização independentemente de prejuízo (TRF4, AC 20007000007290-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.3.04).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não sendo exigido qualquer fim específico (TRF4, AC 20007000007290-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.3.04; TRF3, AC 9603074509-0/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 13.10.98).

Entendeu-se inocorrente o crime, pela falta do elemento subjetivo de ter o documento para si no caso em que o processo administrativo foi retirado do recinto da repartição a fim de que fosse mostrado ao Promotor de Justiça, sendo depois devolvido (AC 1.368/CE, Ridalvo Costa, 3ª T., u., DJ 14.6.96).

- DISTINÇÕES

Há crime assemelhado para o servidor (CP, art. 314) e para o advogado (CP, art. 356), distinguindo-se do crime ora comentado pelo princípio da especialidade.

- Sonegação de Contribuição Previdenciária (CP, art. 337-A)

- NOÇÃO

O tipo foi introduzido no CP pela Lei 9.983/00, sendo elogiável o fato de estar incorporado ao código. Critica-se, porém, a persistência do tratamento assistemático dado aos crimes contra a ordem tributária, em seu conjunto, uma vez que os crimes contra os tributos em geral estão regulados pela Lei 8.137/90, gerando várias dificuldades (Estellita: 71).

O tipo ora introduzido constitui forma específica daquele do art. 1º da Lei 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que é aqui a contribuição social previdenciária, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer outro tributo.

O delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lançamento definitivo para o oferecimento da denúncia.

Antes da existência do dispositivo em exame, introduzido no CP pela Lei 9.983/00, as condutas aqui descritas já eram incriminadas pelo art. 1º da Lei 8.137/90, como reconhecido no caso assim descrito: “A manutenção de empregados sem registro formal, por vários meses, entre um contrato e outro de trabalho e lançamentos inexatos nos registros da empresa, visando supressão de recolhimento das contribuições originalmente capitulada como estelionato, configura conduta típica prevista no art. 1º, II, da Lei 8.137/90.” (TRF4, AC 200104010202-8/RS, Castilho, 8ª T., u., 29.4.02).

- BEM JURÍDICO

A arrecadação tributária, embora inserido entre os crimes contra a administração pública (Estellita: 70).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum. Em sentido contrário, afirmando que somente poderá cometer o crime em questão o empresário, no sentido do art. 966 do CC (TRF1, RCCR 20063500004444-1/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.9.07).

Em sendo o delito cometido em empresa, exige-se a indicação, na denúncia, de que o agente integrava a administração da pessoa jurídica, bem como de uma mínima vinculação com os fatos delituosos (TRF1, RCCR 20053500018002-5/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 11.3.08). De todo modo, responderá pelo crime o responsável efetivo pela administração, ainda que, não figure, formalmente, como sócio (TRF4, AC 200671020040587, Tadaaqui Hirose, 7a. T., DJ 28.10.09).

Sobre o tema, ver também o item “Sujeito Ativo” nos comentários ao art. 168-A do CP e à Lei 8.137/90.

- TIPO OBJETIVO

- Conduta

A conduta é bipartida, à semelhança do que se dá com o crime do art. 1º da Lei 8.137/90, exigindo-se, para o reconhecimento do delito, genericamente, a supressão ou redução de contribuição social previdenciária ou qualquer acessório, como previsto no caput, aliada à fraude, descrita nos incisos. A exigência da fraude é o principal traço distintivo em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A).

- Supressão ou Redução de Contribuição Social Previdenciária

O crime pressupõe o pagamento da remuneração, que é o fato gerador da contribuição social (TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03). Não sendo devida contribuição social previdenciária, não há falar em sonegação.

- Lançamento Definitivo

Sobre a aplicabilidade da orientação do STF (HC 81611) no sentido da necessidade do lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade ou elementar, assim como se dá em relação aos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada, pois não há diferença estrutural entre os delitos do art. 1º da Lei 8.137/90 e 337-A do CP, a denúncia, em ambos os casos, somente pode ser oferecida após a conclusão do procedimento administrativo-fiscal (STJ, RHC 15896, 6ª T., u., 30.5.06; STJ, HC 96348/BA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 24.6.08; STJ, HC 87405/SP, 5ª T., u., 11.12.07; TRF1, Inq. 20070100036287-7/AC, Hilton Queiroz, 2ª S., u., 14.5.08; TRF1, Inq. 200701000362877/AC, Ney Bello [Conv.], 2a. S., u., 14.5.08; TRF3, HC 20070300005632-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 18.12.07; TRF3, HC 20080300021345-4/SP, Erik Gramstrup [Conv.], 2ª T., u., 15.7.08; TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06; TRF4, AC 20047110000017-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 29.5.07; TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.6.08).

Para a segunda, não se exige o lançamento definitivo (STF, HC 89965/RJ, Gilmar Mendes, 2ª T., U., 6.2.07), por ser o crime formal, e não material (STJ, RHC 7018/PA, Arnaldo Lima, DJ 20.6.05; STJ, RHC 14675/MG, Carvalhido, DJ 14.8.06; STJ, 49.035/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 19.4.07; ) ou por ser o delito em questão especial em relação àquele do art. 1º da Lei 8.137/90 (TRF3, HC 20050300040280-8/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 12.9.06).

Ainda que adotada a primeira orientação, não se exige, para o processamento da ação penal, o aguardo do término de ação anulatória do débito fiscal já constituído definitivamente (TRF4, HC 20070300100479-0/MS, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 15.4.08).

- Sentença Trabalhista

Em relação ao débito reconhecido pela Justiça do Trabalho, há duas orientações.

Para a primeira, como as contribuições devidas em razão de decisões da Justiça do Trabalho são executadas, de ofício, por aquela justiça especializada, não haveria necessidade de lançamento por parte da autoridade fiscal, realizando-se a discussão sobre a constituição do crédito na própria ação trabalhista, de modo que a denúncia poderia ser oferecida com base no laudo e na sentença ali elaborados, com respeito ao contraditório e ao direito de defesa do contribuinte-denunciado (TRF4, HC 20080400012221-9, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.6.08).

Para a segunda, a existência de sentença trabalhista que reconheceu a existência de pagamento por fora da folha de pagamento não dispensa a exigência de lançamento por parte da autoridade fiscal (TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.6.08).

- Fraude

Na modalidade do inc. I, a fraude se dá pela omissão de segurado empregado, empresário, trabalhador avulso ou autônomo, ou ainda equiparado, que prestem serviços à empresa, na folha de pagamento ou documento de informações previsto pela legislação previdenciária.

Sobre os conceitos de empregado, empresário, avulso e autônomo, v. art. 12 da LOCSS. É de frisar que podem ser objeto do crime não apenas contribuições devidas por empregados, mas também por outras classes de segurados, como o empresário e o autônomo que tenha prestado serviço à empresa.

Folha de pagamento é o documento interno da empresa no qual são lançados os valores devidos a cada empregado.

Mas a fraude também poderá ser caracterizada pela omissão em outros documentos previstos pela legislação previdenciária, cuidando-se, no particular, de norma penal em branco. São considerados documentos dessa natureza:

a) a Guia de Informações da Previdência Social-GFIP (TRF3, AC 20026117000990-5/SP, Paulo Sarno [Conv.], 2ª T., u., 4.9.07);

b) ou na Guias de Recolhimento Rescisório do FGTS e Informações à Previdência Social – GRFP (TRF2, RSE 20065101532512-0/RJ, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 24.10.07).

A modalidade do inc. II diz respeito aos casos em que houve efetivo desconto da contribuição previdenciária, mas foi omitido o seu lançamento nos títulos próprios da contabilidade da empresas ou ainda quando não foram lançadas as contribuições devidas pelo próprio empregador ou tomador dos serviços, aí residindo a fraude. Tais fatos não se confundem com a apropriação indébita, objeto do art. 168-A do CP, na qual o desconto é contabilizado e efetivado, omitindo-se o posterior recolhimento dos valores já descontados, mas sem que exista fraude.

Por fim, a modalidade do inc. III é a mais aberta, consistindo na omissão, parcial ou total, de receitas ou lucros, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

Receita é o resultado da venda de produtos ou prestação de serviços.

Lucro é o que sobra da receita, depois de deduzidos os custos.

Remunerações pagas ou creditadas é expressão que abrange quaisquer pagamentos feitos à pessoas físicas como contraprestação pelo trabalho, ou seja, salários, pagamentos a prestadores de serviço e pró-labore em favor de sócios.

A lei deixa aberta, ainda, a possibilidade da interpretação analógica, ao mencionar demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

São exemplos da conduta do inc. III:

a) o pagamento de salário a maior do que o efetivamente registrado, o chamado pagamento por fora (TRF4, AC 20047110000017-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 29.5.07), que poderá ser acompanhada de registro de valor menor, o que constitui uma anotação falsa na CTPS (TRF4, AC 200171010016049/RS, Penteado, 8ª T., u., 3.12.08);

b) a omissão do registro do contrato de trabalho na CTPS, quando praticada com o fim de evitar o recolhimento das contribuições devidas (TRF4, RSE 200672080026081/SC, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09);

c) a omissão, por parte do autônomo, de sua inscrição e pagamento de contribuições.

- Objeto

O objeto do crime é a contribuição social previdenciária, conceito que não é dado pelo dispositivo, nem se encontra na legislação do custeio da seguridade social ou no texto constitucional, que fala apenas em contribuições sociais. As contribuições, de modo geral, são tributos caracterizados pela destinação dos recursos arrecadados, ao contrário dos impostos, que não têm, de modo geral, destinação vinculada pela lei que os institui. Assim, a determinação do que seja contribuição social previdenciária será dada pela destinação dos recursos arrecadados, considerada a distinção entre previdência social (CF, arts. 201 e ss.), como parte da seguridade social (CF, art. 194). Duas interpretações são possíveis para a determinação do objeto do presente crime. A primeira, restritiva, que adoto, considera como contribuição social previdenciária aquela que é destinada exclusivamente à previdência social, o que limitaria o tipo em questão às contribuições dos segurados e às contribuições das empresas sobre valores pagos a segurados. A segunda, ampliativa, considera como contribuições sociais previdenciárias aquelas que sejam destinadas, ainda que parcialmente, ao custeio da previdência social, o que tornaria mais abrangente o crime em exame. A menção feita no tipo a contribuições sobre faturamento e lucro favorece a segunda interpretação.

Adotada a primeira interpretação, serão consideradas contribuições sociais previdenciárias as contribuições devidas pelos segurados (LOCSS, art. 21), bem como aquelas devidas pela empresa, empregador ou tomador do serviço (LOCSS, art. 22), a chamada contribuição patronal sobre a folha de pagamento (TRF2, RSE 20065101532512-0/RJ, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 24.10.07). São contribuições sociais previdenciárias, ainda, aquelas incidentes sobre o resultado da produção rural (LOCSS, art. 22-A) e sobre a receita de concursos de prognósticos (LOCSS, art. 26).

Em minha posição, a omissão no pagamento das contribuições ao FGTS tradicional (Lei 8.036/90, art. 15), que não tem natureza tributária, mas trabalhista (STF, RE 100249/SP, Néri da Silveira) não constitui o crime em comento. O mesmo vale para a contribuição ao FGTS criada pela LC 110/01, que se destina a financiar o pagamento dos expurgos inflacionários nas contas do FGTS, as quais, embora tenham natureza tributária, não podem ser consideradas contribuições sociais previdenciárias. A omissão fraudulenta dessa segunda modalidade de FGTS poderá configurar, eventualmente, o delito do art. 1º da Lei 8.137/90, aplicável a contribuições sociais em geral, que não se enquadrem no conceito estrito de contribuições sociais previdenciárias.

- Empresa

As modalidades dos incisos I e II somente poderão ocorrer no âmbito de uma empresa. No inciso III, porém, que é bastante genérico, não há menção à empresa, admitindo a conclusão de que o delito poderá ocorrer, também, em tese, fora do âmbito empresarial, como no caso de um empregador doméstico, muito embora os pequenos valores envolvidos levem, na maior parte dos casos, à aplicação do princípio da insignificância. Reforça tal conclusão a menção a empregador que não seja pessoa jurídica, no § 3º do dispositivo.

Em sentido contrário, pela impossibilidade da ocorrência do crime em questão fora da empresa (Estellita: 78).

Em minha posição, o delito poderá ocorrer em órgão ou entidade pública, que são equiparados à empresa, nos termos do inc. I do art. 15 da LCSS. Em sentido contrário, ao argumento de que somente é considerado empresário, nos termos do art. 966 do CC quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada: TRF1, RCCR 20063500004444-1/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.9.07.

Ocorre o crime, por exemplo, quando se trata como autônomo a quem é, na verdade, empregado, deixando de anotar a CTPS e omitindo o registro de empregado (TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06).

- Princípio da Insignificância

É aplicável, se o valor devido for inferior a R$10.000,00, valor mínimo para a execução judicial de dívida ativa da União (Lei 10.522/02, art. 20), aplicando o entendimento adotado pelo STF em relação ao crime de descaminho no julgamento do HC 92438 e do RE 550761(TRF4, RSE 200872050021673/SC, 7ª T., u., 10.12.08). Também é esse o valor reconhecido pelo art. 14 da Lei 11.941/09.

Com isso, resta superado o entendimento anterior, que reconhecia o limite de cinco mil reais, aplicando analogicamente o limite utilizado para o crime de apropriação indébita previdenciária (TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06; TRF4, RSE 20047205003588-5/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06).

Em sentido contrário, afastando a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por ter sido o valor em questão reconhecido, expressamente, pela lei, como caso de aplicação de perdão judicial, com fundamento no § 2º, II, do CP (TRF3, RE 20056181002794-9/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.10.05; TRF4, RSE 200872050002411/SC, Artur de Souza, 8ª T., u., 6.8.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03), inexistindo forma culposa.

Sobre a necessidade do especial fim de suprimir ou reduzir tributo, há controvérsia.

Para a primeira corrente é suficiente o dolo, sem mais: STF, AP 516, Pl., Britto, DJ 6.12.10, TRF2, AC 200750010008538, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 7.6.11; TRF4, AC 2002 7107002264-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 15.9.04; TRF4, AC 20037100039854-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.07; TRF4, AC 200471070003206/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.9.08).

Em sentido contrário, afirmando necessária à configuração do delito a finalidade de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária (TRF3, RSE 20076112005052-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.5.08; TRF4, RSE 20067208000187-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.6.08; Estellita: 78). Nessa linha, se o fim do agente for a frustração de direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, e não a sonegação de contribuições previdenciárias, cuidar-se-ia do crime do § 4º do art. 297 do CP, da competência da JE (TRF4, RSE 20057205001145-9/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 25.4.06).

- CONSUMAÇÃO

É crime material (TRF3, HC 20040300066798-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 17.1.05), que exige a efetiva supressão ou redução da contribuição social previdenciária (TRF3, HC 20040300018180-0/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 21.9.04), consumando-se, porém, com o lançamento definitivo (TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06).

O termo inicial do prazo prescricional, na hipótese, é o dia seguinte ao término do prazo para recurso voluntário no processo administrativo fiscal (TRF4, QOAC 5003816-32.2010.404.7201/SC, Baltazar [Conv.], 7a. T., u., 11.10.11).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O crime em exame absorve a falsidade perpetrada como meio para sua execução (TRF4, AC 20037100039854-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.07), bem como o delito do art. 297, § 4º, do CP, quando praticado com o fim de evitar o recolhimento das contribuições devidas (TRF1, RSE 200938000067775, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 29.11.10; TRF4, RSE 200672080026081/SC, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09).

- Crime Continuado

O delito em exame admite a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP (TRF4, AC 0003640-25.2007.404.7208, Penteado, 8ª T., u., 5.10.11).

Já se admitiu, também, a continuidade entre os crimes de apropriação indébita (CP, art. 168-A) e sonegação de contribuição previdenciária, objeto do art. 337-A do CP (TRF4, AGEPN 20057107003386-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05).

- Concurso Formal

Os §§ 3º e 4º foram introduzidos no CP pela Lei 9.983/00, incriminando condutas de falsidade ideológica em documentos relativos à Previdência Social (TRF4, AC 2002.04.01.017717-3/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 14.5.03).

Em regra, tais condutas serão meio para a prática de um estelionato posterior, mediante anotação de tempo de serviço inexistente, ou de sonegação, em caso de omissão da anotação ou registro de valor a menor. Em ambos os casos, a falsidade será absorvida, observados os limites da Súmula 17 do STJ. A incriminação autônoma da falsificação serve aos casos em que houve a falsidade nos documentos, mas estes ainda não foram apresentados à Previdência Social visando a obtenção de um benefício, de modo que não há, ainda, estelionato.

De todo modo, já se decidiu que:

a) que a anotação de salário a menor na CTPS é crime meio para a sonegação previdenciária (TRF1, RSE 200838000326684, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 14.2.10);

b) há concurso formal entre sonegação e falso, em caso de omissão da anotação do contrato de trabalho na CTPS (TRF3, RSE 20076112005052-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.5.08).

- Dificuldade Financeira

É irrelevante, ao contrário do que se dá com o crime de apropriação indébita previdenciária, objeto do art. 168-A do CP (TRF2, AC 200750010008538, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 7.6.11; TRF3, AC 200661220001276, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 7.6.11; TRF3, AC 00108714420064036181, Vesna Komar, 1ª T., u., 13.12.11; TRF4, AC 20037100039854-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.07; TRF4, AC 200471000212967, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 17.11.09).

- PENA

- Primeira Fase

As consequências são negativas quando o valor sonegado for expressivo, como, por exemplo, no caso em que o prejuízo aos cofres públicos supera um milhão de reais (TRF2, AC 200750010008538, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 7.6.11).

- Terceira Fase

Os §§ 3º e 4º do art. 337-A do CP, introduzido pela Lei 9.983/00, criaram uma nova causa de diminuição, aplicável nos casos em que o crime contra a previdência social tenha sido cometido por empregador pessoa física com folha de pagamento inferior a R$ 1.510,00, caso em que o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar somente a multa.

- Multa

Há uma forma específica de substituição por multa, em hipótese também passível de perdão judicial, independente do quantitativo de pena aplicada, introduzida pela Lei 9.983/00, para o caso de crimes contra a previdência social, de acordo com o § 3º do art. 168-A e o § 2º do art. 337-A do CP.

A primeira hipótese é de pagamento do tributo após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia. De lembrar que, para os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/90, o pagamento antes do recebimento da denúncia é causa de extinção da punibilidade, nos termos do art. 34 da Lei 9.249/95, considerado aplicável aos crimes contra a previdência social até o advento da Lei 9.983/00, a qual prevê a extinção da punibilidade, neste caso, apenas quando o pagamento ou a declaração se dão antes do início da ação fiscal (CP, arts. 168-A, § 2º e 337-A, § 1º). Embora aparentemente o efeito possa ser o mesmo, especialmente se aplicado o perdão judicial, assim não é, pois a extinção da punibilidade implica o imediato reconhecimento, sem o ônus do processo, ao contrário do perdão judicial.

É criticável, como já dito, o tratamento assistemático dado aos crimes que atentam contra a ordem tributária em geral e os crimes contra a previdência social, impondo-se reforma legislativa para corrigir a distorção acima apontada.

A segunda hipótese contempla a situação em que o valor das contribuições devidas é inferior ao valor mínimo estabelecido pela administração fazendária para o ajuizamento de execução fiscal. A jurisprudência vinha tratando tais casos como insignificantes do ponto de vista penal, reconhecendo de imediato a atipicidade da conduta, o que, me parece, não mais será possível daqui para frente. Em verdadeira jurisdição inútil, o processo será levado até o final, por condutas que envolvem valores ínfimos, para que na sentença seja aplicado o perdão judicial, com notável perda de tempo e recursos humanos e materiais de todos os envolvidos no processo, atrasando igualmente a prestação da justiça em casos que envolvam valores mais expressivos. Bem por isto, parece-me também merecedora de crítica esta alteração legislativa.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, no sentido de que não há necessidade de representação formal, mas exige-se o lançamento definitivo. A competência é da JF, pois o delito acarreta prejuízo para a União (STJ, CC 90396/MG, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 14.5.08).

- Inquérito Policial

Não é essencial para o oferecimento da denúncia, desde que esteja a inicial embasada em outros elementos, notadamente o lançamento (TRF4, AC 20037100039854-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.07).

- Denúncia

Em minha posição, deve conter o valor das contribuições sonegadas, como já se afirmou ao tempo em que o fato estava tipificado na Lei 8.137/90 (TRF4, AC 97.04.61829-8, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99).

Em sentido contrário, afirmando que, embora salutar, não é indispensável a consignação do valor sonegado na denúncia, “pois não será delimitador para fins de insignificância ou de parcelamento/quitação dos tributos, para os quais prevalecerá o valor atualizadamente indicado pela competente repartição fiscal.” (TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06).

- Perícia

Não é essencial para a comprovação da materialidade do delito (TRF4, AC 20037100039854-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.07).

- Extinção da Punibilidade

Sobre o tema, ver também o item correspondente nos capítulos relativos ao art. 168-A do CP e à Lei 8.137/90.

- Declaração

A Lei 9.983/00 introduziu, no § 1º do art. 337-A, em relação ao crime de que se cuida, forma específica de extinção da punibilidade, na qual, estranhamente, não é exigido o pagamento, sendo suficiente a mera declaração, o que contraria, parece, o próprio objetivo das regras de extinção da punibilidade pelo pagamento em crimes tributários, que é o incremento da arrecadação.

De todo modo, o dispositivo, que não se aplica ao art. 168-A, somente tem aplicação quando a declaração se der antes do início da ação fiscal (TRF2, RSE 20065101532512-0/RJ, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 24.10.07; TRF3, HC 20050300028211-6/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 15.8.05), ou seja, antes da formalização do ato de fiscalização com a lavratura do auto respectivo. O termo mencionado não guarda relação com o início da ação de execução fiscal. O dispositivo se aproxima da denúncia espontânea do direito tributário (CTN, art. 138).

- Pagamento

Com maior razão, estará extinta a punibilidade em razão do pagamento efetivo, nesse caso com fundamento no art. 9º da Lei 10.684/03 (TRF3, Inq. 20060300071052-0/SP, Fábio Prieto, OE, m., 14.6.07), e, atualmente, no art. 69 da Lei 11.941/09, desde que comprovado o pagamento integral (TRF1, RCCR 20083304000279-6/BA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 15.4.08).

- Parcelamento

Aplica-se ao art. 337-A a suspensão da punibilidade em caso de parcelamento, com fundamento no art. 9º da Lei 10.684/03 (TRF3, HC 20050300091975-1/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 24.7.07) e, atualmente, no art. 68 da Lei 11.941/09.

Quer dizer, o § 1º do art. 337-A não impede a aplicação das regras gerais de extinção da punibilidade previstas para os crimes contra a ordem tributária, analisadas no item respectivo do capítulo dedicado à Lei 8.137/90, ao qual remeto o leitor.

O parcelamento que determina a suspensão da punibilidade é somente aquele deferido pela autoridade fazendária, de acordo com regras específicas, não se caracterizando como tal o pagamento espontâneo de parcelas por parte do devedor (TRF1, HC 20080100008977-5/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 31.3.08).

- Perdão Judicial

A seu turno, o § 2º do art. 337-A, faculta a concessão de perdão judicial ou aplicação exclusiva de pena de multa, quando o valor do tributo for inferior ao mínimo determinado pela autoridade administrativa para ajuizamento de execução fiscal, atualmente fixado em R$10.000,00 pelo art. 20 da Lei 10.522/02 (TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.6.08). O perdão se dá em termos análogos ao disposto para o crime de apropriação indébita previdenciária, objeto do art. 168-A, ao qual remetemos o leitor.

- Transação

É irrelevante, para fins penais, a realização de acordo perante a Justiça do Trabalho, vindo a ser registrado o empregado (TRF3, HC 20036106004024-7/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 15.12.03).

- Bibliografia

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CARDOZO DA SILVA, Marcelo. Crédito Tributário e Descaminho: o perdão judicial como medida substitutiva ao princípio da insignificância. Revista CEJ, n. 37, p. 48-58, abr.-jun., 2007.

CARVALHO, Ivan Lira de. A criminalização de ilícitos praticados por particular contra a administração pública. O descaminho de mercadorias. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 129, jan.-mar. 1996, p. 141-144.

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COGAN, Arthur. Exploração de Prestígio. Justitia. n. 112, jan.-mar. 1981, p. 61-63.

COSTA JUNIOR, Paulo José da e PAGLIARO, Antônio. Crimes Contra a Administração Pública. São Paulo: Malheiros.

——. O Direito do Contribuinte ao Sigilo Bancário, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 9/2000, p. 222-223, maio 2000.

ESTELLITA, Heloísa. Novos Crimes Previdenciários. Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000: Primeiras Impressões, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 64, p. 70-90.

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Contrabando. Uma revisão de seus fundamentos teóricos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

MACHADO, Agapito. Crimes do Colarinho Branco – Contrabando e Descaminho. São Paulo: Malheiros, 1998.

MONTEIRO, Samuel. Dos Crimes Fazendários. São Paulo: Hemus, 1998.

NASCIMENTO, Vicente Pinto de Albuquerque. O Contrabando em Face da Lei. Rio de Janeiro – São Paulo: Freitas Bastos, 1960.

PEDROSO, Vanessa Alexsandra de Melo. O bem jurídico protegido e sua aplicação no delito de tráfico de influência. Revista da ESMAPE. n. 27, jan-jun. 2008, p. 573-597.

PIRES, Peter de Paula. A Petição Inicial nos Crimes de Contrabando e Descaminho. Revista do Tribunal Regional Federal. 3ª Região, n. 68, nov.-dez. 2004, p. 29-37.

9. Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Estrangeira (CP, arts. 337-B a 337-D)

- Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional (CP, art. 337-B)

- NOÇÃO

O Cap. II-A do Tít. XI do CP foi introduzido pela Lei 10.467/02, a fim de dar cumprimento ao compromisso assumido pelo Brasil no plano internacional ao firmar a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, promulgada pelo D. 3.678/00 (Damásio: 1-9).

- BEM JURÍDICO

Embora incluídos no Título que trata dos Crimes contra a Administração Pública, o bem jurídico protegido é a “a boa-fé, a regularidade e a transparência nas relações comerciais internacionais” (Damásio: 13, 15 ; Prado: 438). O fundamento constitucional para a incriminação é o inc. IX do art. 4º da CF, que coloca entre os princípios do Brasil nas relações internacionais a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade” (Damásio: 17).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa (Damásio: 17; Prado: 440), podendo o delito ser praticado por pessoa interposta, como intermediário, que responderá como partícipe (Damásio: 23). O funcionário poderá responder por corrupção passiva, de acordo com a legislação de seu país (Damásio: 17).

- SUJEITO PASSIVO

É a pessoa ou empresa, pública ou privada, que sofra prejuízo em razão da transação comercial irregular, além da comunidade internacional (Prado: 440), bem como o Estado estrangeiro (Damásio: 18).

- TIPO OBJETIVO

Prometer é afirmar entrega futura, comprometendo-se a entregar.

Oferecer é exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar.

Dar é o ato de efetivar a entrega daquilo que foi prometido ou oferecido.

Objeto do crime é a vantagem indevida, que poderá ser econômica ou não (Damásio: 23), cuidando-se de elemento normativo do tipo, sendo aferido no caso concreto o caráter ilícito da vantagem. A vantagem poderá traduzir-se, por exemplo, em promoção ou transferência para o funcionário, ou ainda em oferta de emprego para terceiro, bolsa de estudos para o filho, favor sexual, etc.

Assim como se dá no crime de corrupção ativa do CP, a vantagem poderá ser entregue a terceira pessoa, na chamada corrupção indireta, o que vem, aqui, explicitado no tipo.

Os conceitos de cargo, emprego e função já foram objeto de exame quando examinado o art. 327 do CP. Por entidades estatais devem ser entendidos os entes públicos estrangeiros, uma vez que as empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público estrangeiro estão referidas no parágrafo único. As organizações públicas internacionais são aquelas constituídas por tratados internacionais, tais como a ONU, o FMI, a Interpol, etc.

Ato de ofício é o ato que se inclui entre as atribuições do funcionário.

Transação comercial internacional é a operação comercial que viabiliza a produção ou circulação de bens ou serviços (Damásio: 30-31), com vinculação a mais de um país, em virtude do objeto, da nacionalidade ou do domicílio das pessoas ou empresas envolvidas. São transações comerciais internacionais: operações de importação ou exportação, empréstimos realizados no exterior, contratos que tenham como uma das partes empresa ou pessoa domiciliada no exterior.

Não ocorre o crime em comento se a transação não é internacional, caso em que poderá haver corrupção ativa (CP, art. 333) ou se não é comercial, como em caso de acordos ou convênios de ordem cultural, humanitária, militar ou política (Damásio: 32).

Determinar tem aqui o sentido de levar o funcionário a praticar o ato ou deixar de praticá-lo.

Praticar é realizar o ato, incluindo-se aqui a conduta de agilizar a realização fora do habitual, em razão do speed money (Damásio: 33).

Omitir é deixar de realizá-lo.

Retardar é atrasar ou praticar o ato de forma mais morosa que o habitual.

Se houve exigência por parte do funcionário estrangeiro, não há corrupção ativa, sendo o particular considerado vítima (Damásio: 22).

- Funcionário Público Estrangeiro

A vantagem é oferecida ao funcionário público estrangeiro, sendo assim considerado, de acordo com o art. 337-D: “quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro” De acordo com o parágrafo único: “Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.”

Organizações internacionais são os entes criados por mais de um Estado soberano, e, portanto, regidos pelo direito internacional, e não pelo direito interno de um Estado, com base em um tratado, para a consecução de uma finalidade e com uma personalidade e vontade distinta dos Estados que a criaram. Organizações internacionais são, em regra, capazes de firmar tratados, receber e mandar delegações e funcionar com alguma capacidade no plano internacional, mantendo relações com Estados (Klabbers: 6-42).

Em minha posição, somente é considerado funcionário público estrangeiro aquele que já exerce o cargo, uma vez que o art. 337-D não faz menção aquele que está fora da função ou ainda não assumiu, ao contrário do que se dá no art. 327 do CP. Em sentido contrário: Damásio: 23.

De acordo com a Convenção da ONU contra a corrupção (art. 2, b):

b) Por “funcionário público estrangeiro” se entenderá toda pessoa que ocupe um cargo legislativo, executivo, administrativo ou judicial de um país estrangeiro, já designado ou empossado; e toda pessoa que exerça uma função pública para um país estrangeiro, inclusive em um organismo público ou uma empresa pública;

c) Por “funcionário de uma organização internacional pública” se entenderá um funcionário público internacional ou toda pessoa que tal organização tenha autorizado a atuar em seu nome;

- Princípio da Insignificância

Sobre o tema, bem como sobre os pequenos presentes, v. comentários aos arts. 316 e 333 do CP, supra.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado à intenção de determinar que o funcionário pratique, omite ou retarde ato de ofício, como se dá na corrupção ativa do CP, com a ressalva de que o ato aqui deverá ser relacionado à transação comercial internacional.

A importância política ou o fim humanitário da transação são irrelevantes para o reconhecimento do crime, podendo ser valoradas na aplicação da pena.

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (Damásio: 20), consumando-se com a mera oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do particular, independentemente da aceitação por parte do funcionário. Cuida-se de crime de conduta mista ou conteúdo variado, havendo crime único quando o agente promete, oferece e dá, efetivamente, a vantagem (Damásio: 21).

A efetiva prática do ato, sua omissão ou retardamento somente é relevante para efeito de pena (CP, art. 337-B, parágrafo único).

- Tentativa

É de difícil ocorrência, pois basta o oferecimento para que se configure o crime.

- PENA

Se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite o ato, ou o pratica com infração de dever funcional, incide a causa de aumento do parágrafo único do art. 337-B do CP.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, nos termos do inc. V do art. 109 da CF, uma vez que se trata de crime transnacional que o Brasil se obrigou a reprimir (Damásio: 40).

- Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional (art. 337-C)

- BEM JURÍDICO

É o mesmo do delito art. 337-B.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Não responde pelo crime, apesar da torpeza bilateral, aquele que acredita estar tendo efetiva influência, sendo caso de crime putativo (Damásio: 49), ainda que ofereça ou prometa vantagem ao funcionário (Damásio: 51)

- SUJEITO PASSIVO

É a pessoa ou empresa, pública ou privada, que sofra prejuízo em razão da transação comercial irregular, além da comunidade internacional (Prado: 440) e do Estado estrangeiro (Damásio: 48).

- TIPO OBJETIVO

Solicitar é pedir.

Exigir é demandar imperiosa ou energicamente, impor como condição.

Cobrar caracteriza o ato de pedir dinheiro em troca da influência prometida.

Obter é alcançar, entrar na posse da vantagem.

Objeto do crime é a vantagem ou promessa de vantagem, sendo aquela a vantagem concreta, econômica ou não, e esta o mero acerto para oferecimento de vantagem futura.

No crime de tráfico de influência, o traço marcante é a expressão a pretexto de, que denota o fato de que o agente simulador não detém, efetivamente, a possibilidade de influenciar o funcionário, fazendo uma verdadeira venda de fumaça.

Sendo assim, a referência no tipo a ato praticado, deve ser entendida como ato a ser praticado.

Não afasta o crime o fato de se tratar de funcionário inexistente ou imaginário (Damásio: 50).

Não há crime, no entanto, se a vítima não acredita no simulador (Damásio: 51).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além da intenção de obter vantagem, para si ou para terceiro.

- CONSUMAÇÃO

Nas modalidades solicitar, exigir e cobrar o crime é formal, de modo que a consumação se dá com a simples prática de uma das condutas descritas no dispositivo. Não são necessários para a consumação, em tais casos, o recebimento da vantagem pelo agente, nem prejuízo para o particular ou a administração pública.

Já a modalidade obter é material.

O tipo é misto, ou de conteúdo variado, podendo dar-se de forma progressiva, de modo que há crime único quando o agente, solicita, exige ou cobra, e, depois, obtém efetivamente a vantagem (Damásio: 50).

- PENA

É aumentada de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é destinada também ao funcionário estrangeiro, nos termos do parágrafo único.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

É da JF, uma vez que se trata de crime transnacional que o Brasil se obrigou a reprimir (CF, art. 109, IV).

- Bibliografia

JESUS, Damásio de. Crimes de Corrupção Ativa e Tráfico de Influência em Transações Comerciais Internacionais. São Paulo: Saraiva, 2003.

KLABBERS, Jan. An Introduction to International Institutional Law. 2ª ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

PRADO, Luiz Regis. Os Novos Delitos de Corrupção e Tráfico de Influência Internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais. n. 815, set. 2003, p. 429-445.

10. Crimes Contra a Administração da Justiça (CP, arts. 338-361)

- Reingresso de Estrangeiro Expulso (CP, art. 338)

- SUJEITO ATIVO

Cuida-se de crime próprio, que somente pode ser cometido por estrangeiro que tenha sido expulso do País.

- TIPO OBJETIVO

É pressuposto do delito em questão a anterior expulsão do estrangeiro.

Para perfeita compreensão do dispositivo, importante lembrar que o EE (Lei 6.815/80) prevê três formas de retirada do país, a saber:

a) a expulsão, que tem carga sancionatória, estando reservada para os casos descritos no art. 65 da Lei 6.815/80, do estrangeiro perigoso, nocivo ou indesejável (Castro: 865; Fraga: 223);

b) a deportação, que é mera remoção física, sem carga sancionatória, cuidando-se de medida de menor gravidade, como se vê do art. 57 do EE, aplicável aos casos de mera entrada ou estada irregular;

c) a extradição, que é medida de cooperação judiciária internacional, prevista para aquele estrangeiro que tenha sido condenado ou esteja sendo processado por crime cometido no exterior (Lei 6.815/80, arts. 76-94).

Não comete o crime em questão o estrangeiro que foi deportado ou extraditado. É raro o retorno de estrangeiro extraditado, uma vez que a medida usualmente é tomada em relação a crimes graves, com cumprimento de pena privativa de liberdade no exterior. O retorno do deportado, porém, é bastante comum, mas o fato é penalmente atípico.

O art. 65 da Lei 6.815/80 trata da expulsão nos seguintes termos:

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 9.12.81)

Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

A expulsão não pode, porém, constituir-se em extradição disfarçada, com a entrega do estrangeiro a fim de responder processo criminal em país estrangeiro sem o devido processo legal e o pronunciamento do órgão jurisdicional competente, que é o STF (TRF3, AC 90030227390/SP, Kallás, 2ª T., u., DO 29.4.91)

O crime se dá com o reingresso no território nacional, que não deve ser confundido com a permanência do estrangeiro no território nacional, ainda que irregular, após o decreto de sua expulsão não cumprido.

A fraude não é essencial ao reconhecimento do crime, mas responde pelo delito o estrangeiro que comete uma fraude para obter o visto de ingresso (TRF1, HC 1288240/MG, 4ª T., u., DJ 3.11.94).

Não afastam o crime:

a) a alegação constituição de família no Brasil (TRF4, AC 20037202003503-9/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.5.08) ou de paternidade de filho brasileiro, a não ser que o reconhecimento seja “pretérito ao fato que motivou a expulsão, e ainda que o menor esteja sob a guarda e dependa economicamente do agente do crime” (TRF3, AC 89030073290/SP, Fauzi Achoa, 2ª T., u., DO 3.11.92);

b) a alegação de irregularidade do decreto de expulsão, que deve ser cumprido enquanto não for desconstituído (TRF4, AC 97.04.09021-8/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.10.97; TRF5, HC 1.097/PB, Margarida Cantarelli, TF, u., DJ 14.4.00) ou suspenso, ainda que alegadamente injusto (TRF3, AC 90030453993/SP, Souza Pires, 2ª T., u., DO 7.12.92; TRF3, AC 20026181003707-3/SP, Stefanini, 1ª T., u., 29.11.05);

c) a mera existência de pedido de regularização da situação no país (TRF3, AC 91030158756/SP, Silveira Bueno, 1ª T., u., DO 30.6.93);

d) a existência de visto de autoridade consular, que “configura mera expectativa de direito, podendo ser obstada a entrada ou a estada do estrangeiro se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 7º da Lei 6.815/80” (TRF5, HC 1.097/PB, Margarida Cantarelli, TF, u., DJ 14.4.00).

- Elemento Subjetivo

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de permanecer no território nacional, de modo que é necessário que o agente tenha ciência do decreto de expulsão (TRF4, AC 97.04.09021-8/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.10.97), mas não se exige indagação sobre o motivo do reingresso (TRF4, AC 9304132363/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 23.9.93).

É suficiente à configuração do crime o reingresso, ainda que não haja intenção de permanência prolongada (TRF4, AC 97.04.09021-8/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.10.97).

O elemento subjetivo restou afastado, por óbvio, no caso em que o paciente foi recolhido à prisão, restando assim impedido de deixar o país (TRF3, HC 94030404418/SP, Peixoto Júnior, 1ª T., u., DJ 17.11.94).

- CONSUMAÇÃO

Há duas posições.

Para a primeira, que adoto, o crime é instantâneo de efeitos permanentes (STJ, CC 40112/MS, Dipp, 3ª S., u., 10.12.03), de mera conduta e unissubsistente (TRF3, AC 20026181003707-3/SP, Stefanini, 1ª T., u., 29.11.05; TRF4, AC 97.04.09021-8/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.10.97), não é afastado pela posterior saída espontânea do agente. Desse modo, basta à consumação o reingresso do estrangeiro, mesmo que por curto espaço de tempo (TRF2, AC 1.765/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., DJ 17.2.00; TRF4, AC 9304132363/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 27.10.93). Adotada essa orientação, a consumação não se prolonga no tempo, sendo que a data do ingresso no país marca o termo inicial do prazo prescricional (TRF3, HC 94030404418/SP, Peixoto Júnior, 1ª T., u., DJ 17.11.94 ; TRF4, AC 20037202003503-9/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.5.08)

A segunda corrente afirma cuidar-se de crime permanente, de modo que, enquanto o agente permanecer no Brasil não terá início o curso do prazo prescricional, mas apenas a partir da cessação da permanência (TFR, HC 5306/PA, William Patterson, DJ 17.6.82; TRF3, HC 20020300032931-4, Marianina Galante, 2ª T., u., 29.10.02; TRF4, HC 20070400004335-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.3.07; TRF4, HC 20080400010040-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.5.08).

- Tentativa

É admitida, quando o agente é surpreendido na fronteira ou no aeroporto, tentando ingressar no País. Já se admitiu a tentativa, igualmente, quando o agente é preso logo após o ingresso, sem ter tido a oportunidade de envolvimento social no Brasil (TRF4, AC 8904053030/SC, Pargendler, 1ª T. u., DJ 31.1.90). Em meu modo de ver, a decisão cria requisito para a consumação que não é elementar do tipo, qual seja, o envolvimento social no Brasil.

É certo, de todo modo, que não há falar em tentativa quando o estrangeiro é preso longe da fronteira (TRF4, AC 97.04.09021-8/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.10.97).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, por força do disposto no inciso X do art. 109 da CF.

A competência territorial é do local por onde se deu o reingresso, uma vez que o crime é instantâneo (STJ, CC 40112/MS, Dipp, 3ª S., u., 10.12.03).

- Prisão Preventiva

“O estrangeiro que, expulso do território nacional, nele reingressa, e foge depois de ser preso em flagrante, está sujeito à prisão preventiva.” (TRF4, HC 9404532525/SC, Pargendler, 1ª T., u., DJ 15.3.95).

- Liberdade Provisória

Segundo o TRF1: “Não tem direito à liberdade provisória, com ou sem fiança, estrangeiro acusado de crime de reingresso irregular no país.” (HC 1288240/MG, 4ª T., u., DJ 3.11.94). No mesmo sentido: TRF1, HC 1325223/BA, 4ª T., u., DJ 22.3.93; TRF4, HC 20070400004335-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.3.07.

Em sentido contrário: TRF1, HC 1001051053/BA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 25.8.00.

- Denunciação Caluniosa (CP, art. 339)

- NOÇÃO

É chamado pela doutrina de calúnia qualificada ou calúnia judiciária, sendo caso de crime progressivo, pois consiste na falsa imputação de um fato definido como crime que foi levada adiante e causou a movimentação da máquina judiciária (Barbosa: 114).

- BEM JURÍDICO

Protegem-se a administração da justiça, evitando a movimentação dos órgãos de persecução penal de forma enganosa ou por motivos escusos, como a vingança (TRF4, HC 3884/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 7.5.03) e a honra do indivíduo (Silveira: 133).

- SUJEITO ATIVO

Cuidando-se de crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, incluindo o Delegado, Juiz ou Promotor que, tendo ciência da inocência do imputado, dão causa à instauração de investigação, inquérito ou ação penal.

Admite-se a coautoria, como no caso do advogado que tenha firmado a representação, ciente da falsidade da imputação, ainda que sob orientação de seu constituinte (STJ, RHC 19036/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 13.3.07).

- SUJEITO PASSIVO

O Estado e a pessoa contra quem é feita a falsa imputação.

- TIPO OBJETIVO

O agente precisa, ao imputar o crime à vítima, dar causa a investigação policial ou a processo criminal. Assim sendo, o delito não se configurava, na redação anterior, quando o ato do sujeito ativo gerava sindicâncias, inquéritos administrativos ou representação à Corregedoria de Justiça (STJ, REsp. 249473/SP, 6ª T., Fernando Gonçalves, DJ 11.11.2002), o que veio a ser modificado com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei 10.028/00, que menciona processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

Por imputação de um crime, entende-se a acusação de fato típico (STJ, HC 20770/GO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 16.5.02), determinado e preciso, que esteja em contradição com a verdade dos fatos, o que configura a falsidade, do ponto de vista objetivo (STJ, HC 25593/MT, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 18.12.03).

A falsidade pode recair sobre a autoria, imputando-se um fato efetivamente ocorrido a quem não foi o seu autor, ou sobre a existência do fato mesmo, que não ocorreu. Nesse sentido: “Na denunciação caluniosa, o fato de o crime imputado falsamente não ter ocorrido não excluiu a tipicidade da conduta, por isso que a imputação falsa pode ser objetiva ou subjetiva, enquanto é delituosa atribuição de fato que se sabe não ter ocorrido ou a atribuição de fato a quem se sabe não ser autor.” (STJ, ROHC 10.690/SP, Carvalhido, 6ª T., un, DJ 24.9.01).

A imputação deve recair sobre pessoa certa, como decorre da utilização da expressão alguém, sendo esse o traço que diferencia o delito em questão do crime do art. 340 do CP, ao qual é atribuída pena menor.

A imputação de contravenção é causa de redução da pena (§ 2º).

De ver, porém, que: “Para a configuração do crime de denunciação caluniosa, é irrelevante tenha o denunciador indicado a identidade da pessoa denunciada, bastando, tão somente, a imputação indireta, por meio da qual possa ela ser identificada.” (STJ, ROHC 10.690/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 24.9.01)

Além disso: “O fato de não terem sido localizadas as pessoas sobre quem recaíram as acusações, não descaracteriza o delito porquanto é suficiente que a acusação, o seja dirigida contra determinada pessoa, sabendo-se da inocência dos imputados.” (TRF3, AC 6.985/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 7.4.01).

É irrelevante, para a configuração do crime, a motivação, tendo sido reconhecida a sua ocorrência na hipótese em que o agente: “ao vender uma camioneta D-20 ao réu C., recebeu em pagamento cédulas de dólares falsos e, após saber que C. havia desaparecido com o veículo, imputou a outrem a introdução das notas em circulação, e comunicou à polícia o furto do veículo, na esperança de reavê-lo.” (TRF4, AC 9704669348/SC, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

O STF entendeu ocorrido o crime, em tese, por parte do agente que solicita: “a investigação das farmácias de manipulação, mesmo ciente de que não cometeram a irregularidade noticiada.” (STF, HC 82267/PRAgR, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ 25.10.02).

Entendeu-se inocorrido o crime na “simples lavratura de boletim de ocorrência, sem qualquer atribuição de ilícito penal” (STJ, HC 20770/GO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 16.5.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo direto, como deflui da utilização do verbo saber, que afasta a possibilidade do dolo eventual, exigindo-se a certeza da inocência do imputado por parte do agente (STJ, HC 25593/MT, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 18.12.03; STJ, AP 489, Pargendler, CE u., 8.9.08; TRF4, AC 4.484/RS, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., DJ 20.9.00; TRF4, AC 20017200005719-7/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 14.5.03; TRF4, HC 3884/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 7.5.03).

Requer-se, além disso: “a vontade conscientemente dirigida à provocação de investigação policial ou processo contra alguém” (TRF4, AC 20007200008978-9/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 11.11.03). Assim, o fato de comunicar um fato criminoso à polícia e apontar um suspeito não caracteriza, necessariamente, o crime de denunciação caluniosa.

Não há crime, tampouco:

a) quando o membro do MP oferece denúncia, que não deve ficar intimidado pela possibilidade de uma ação penal contra si, salvo quando evidente a temeridade ou abuso de poder (STF, HC 74.318/ES, Rezek, 2ª T., u., DJ 20.6.97);

b) no ato de indiciamento por parte da autoridade policial, sustentado em indícios, mesmo que leves e ainda que a denúncia não seja oferecida (TRF1, RP 01296636/PA, Olindo Menezes, Pl., u., DJ 13.3.97);

c) quando o denunciante “apresentou indícios dos fatos que relatou” (TRF3, RCCR 94030728400/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.2.02);

d) na falsa acusação feita pelo réu no exercício do direito de autodefesa (TRF4, AC 96.04.55545-6/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 27.1.99).

Já se entendeu, porém: “Caracterizado o dolo específico necessário à configuração do delito de denunciação caluniosa eis que o desígnio do réu ao apresentar a notitia criminis era, apenas, afastar de si a imputação do estelionato, de forma a ocultar as ações fraudulentas de sua empresa” (TRF3, AC 6.985/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 7.4.01)

- CONSUMAÇÃO

Consuma-se o crime com o início do procedimento, ou seja, com a expedição da Portaria, no caso de inquérito policial (STJ, RHC 3171/SP, 5ª T., Cid Scartezzini, DJ 7.2.94), não sendo necessário o indiciamento do imputado (TRF4, AC 20020401016301-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 27.8.03).

- PENA

Há previsão de causa de aumento para os casos em que o agente se vale do anonimato ou de nome suposto (§ 1º).

- DISTINÇÕES

Distingue-se da comunicação falsa de crime ou contravenção por envolver fato determinado, bem como por prever, na forma básica, somente a imputação de crime, e não de contravenção, que é causa de diminuição de pena, na forma do § 2º.

Há forma especial prevista no art. 19 da Lei 8.429/92.

- AÇÃO PENAL

- Competência

Será da JF quando o crime falsamente imputado também o for, sendo a atribuição de investigação da Polícia Federal (TRF4, AC 20020401023612-8/RS, Paulo Afonso, 3.12.03).

- Condição

De acordo com o STJ: “Somente com o arquivamento do inquérito policial ou absolvição irrecorrível em favor do denunciado, é possível qualquer iniciativa no sentido do processo por denunciação caluniosa.” (RHC 7.137/MG, Vidigal, 5ª T., u., DJ 4.5.98). No mesmo sentido: STF, HC 34.142-DF, RTJ 1/719; STF, RHC 47.365-SP, RTJ 55/77; STF, RHC 50.501/MG, DJ 29.6.73; STF, HC 82.941/RJ, Pertence, 16.6.2003; TRF1, RP 01296636/PA, Olindo Menezes, Pl., u., DJ 13.3.97; TRF4, HC 199904010933909-6/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 5.4.00.

Em sentido contrário: “O crime de denunciação caluniosa, embora relacionado com a instauração de inquérito policial, guarda autonomia. A denúncia, por isso, não está condicionada ao arquivamento da investigação na polícia. Outros elementos idôneos podem arrimar a imputação do Ministério Público.” (STJ, REsp. 91.158/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 30.6.97).

Além disso: “A sentença absolutória fundada no art. 386, VI, do Cód. de Pr. Penal não há de ser o bastante para, solteiramente, acompanhar a inicial pela caluniosidade da denunciação. A denúncia pelo tipo legal do art. 339 do Cód. Penal há, em casos dessa sorte, de se servir de outros elementos, que são fornecidos, normalmente, pelo inquérito policial.” (STJ, ROHC 16229/MG, Naves, 6ª T., u., 5.8.04).

- Comunicação Falsa de Crime ou Contravenção (CP, art. 340)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- SUJEITO PASSIVO

É o Estado, que atua inutilmente.

- TIPO OBJETIVO

Provocar é dar causa, fazer surgir, gerar a ação indevida da autoridade, comunicando ou reportando o fato que sabe não tenha se verificado.

A comunicação pode dar-se pessoalmente ou por carta, correio eletrônico ou telefone.

Assemelha-se ao crime de denunciação caluniosa, do qual se distingue por não envolver acusação a uma pessoa determinada, mas o mero relato da ocorrência do crime que não existiu (TRF2, AC 20010201032332-6/RJ, 2ª T., u., 19.11.02).

Distingue-se também da denunciação caluniosa porque pode envolver crime ou contravenção, sem diferenciação no apenamento em abstrato.

Autoridade pode ser membro do Poder Judiciário, da Polícia, MP ou órgão administrativo.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo direto, como deflui da utilização do verbo saber, que afasta a possibilidade do dolo eventual, exigindo-se a certeza da inocorrência do crime.

- CONSUMAÇÃO

Consuma-se o crime com qualquer ação da autoridade em decorrência da comunicação falsa.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, em caso de delito “perpetrado, em tese, em inquérito que apurava crime eleitoral, pois evidenciada ofensa à própria Justiça Eleitoral, que integra a Justiça Federal na forma especializada” (STJ, CC 26390/PB, Dipp, 3ª S., 27.9.00).

- Autoacusação Falsa ou Autocalúnia (CP, art. 341)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, desde que não tenha sido autor, coautor ou partícipe do crime. Admite-se a participação, como no caso do advogado que induz o agente a autoacusar-se (TRF4, AC 19990401116483-5/PR, Maria Isabel [Conv.], 1ª T., 5.12.00).

- TIPO OBJETIVO

O tipo é aberto, podendo ser praticado por qualquer meio idôneo, de forma verbal ou escrita, e mesmo através de comunicação na qual o agente não apareça como denunciante, de forma anônima ou com nome suposto.

Para a ocorrência do crime, exige-se que a autoimputação se dê perante a autoridade, isto é, que seja dirigida à autoridade, que poderá ser policial, judiciária ou administrativa.

A autoimputação de contravenção é atípica, uma vez que a lei menciona crime.

A efetiva punibilidade do fato narrado e sua real ocorrência não constituem requisitos para o crime, sendo suficiente que o engano tenha por objeto um fato possível, em tese, de modo a provocar atuação do aparato policial ou judiciário.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de imputar-se, falsamente, a prática do crime.

Não se exige espontaneidade, podendo ser cometido pelo interrogado ou suspeito que confessa a prática de crime, sem violência. Se houve coação por parte da autoridade policial, porém, não há dolo.

Para a caracterização do crime, não importa a motivação que o sujeito teve para autoacusar-se. Ou seja, o fato de o pai assumir o crime praticado pelo filho, não o exime de responder pelo delito.

- CONSUMAÇÃO

É crime de perigo, que se consuma quando a imputação chega ao conhecimento da autoridade, sendo irrelevantes os desdobramentos posteriores.

- Concurso

Se o agente, além de acusar-se, imputar falsamente a terceiro a participação no crime, haverá concurso material entre a autoacusação e a denunciação caluniosa.

- Falso Testemunho ou Falsa Perícia (CP, art. 342)

- BEM JURÍDICO

É a “reta administração da Justiça” (STJ, REsp. 224.774/SC, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 2.10.00)

- SUJEITO ATIVO

É crime de mão própria, que somente pode ser cometido por testemunha, perito, tradutor ou intérprete.

Entende-se por testemunha a pessoa física chamada a depor em procedimento perante autoridade com o escopo de produzir provas.

Perito é a pessoa que possui conhecimentos técnicos para, após exame, emitir parecer a respeito de questões relativas a sua área de conhecimento.

Tradutor é aquele que verte para o idioma nacional texto de língua estrangeira, ou vice-versa.

O intérprete é a pessoa habilitada a verter conversação em língua estrangeira ou pessoa surda ou muda, possibilitando o entendimento entre a autoridade e outros atores do processo.

Não responde pelo crime em exame o partícipe ou coautor do crime que é objeto do processo em que prestado o depoimento falso (STF, HC 75599/SP, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 2.9.97), ainda que não tenha sido denunciado por inimputável em razão da menoridade (STJ, RHC 16248/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 25.4.06).

- Participação

Discute-se a possibilidade de participação, negada a possibilidade de coautoria em relação ao falso testemunho, qualificado como crime de mão própria, considerado que ninguém pode mentir pela testemunha.

Há duas orientações na matéria.

A primeira, que adoto, afirma a possibilidade da participação moral da parte ou do advogado que induzem ou instigam a testemunha a mentir, não havendo causa para excluir tal possibilidade (Costa: 151).

Nessa linha: “Os crimes de mão própria não admitem autoria mediata. A participação, via induzimento ou instigação, no entanto, é, ressalvadas exceções, plenamente admissível. A comparação entre os conteúdos dos injustos previstos nos arts. 342 e 343 do C. Penal não induz à uma lacuna intencional quanto à participação no delito de falso testemunho. O delito de suborno (art. 343 do C. Penal) tem momento consumativo diverso anterior, quando, então, a eventual instigação, sem maiores conseqüências, se mostra aí, inócua e penalmente destituída de relevante desvalor de ação. Cometido o falso testemunho (art. 342 do C. Penal), a participação se coloca no mesmo patamar das condutas de consumação antecipada (art. 343 do CP), merecendo, também, censura criminal (art. 29, caput do C.P.).” (STJ, REsp. 200.875/SP, Fischer, 5ª T., u., DJ 21.8.00) .

No mesmo sentido: STF, RHC 74.395/DF; DJ 7.3.97; HC 74.691/SP; DJ 11.4.97; HC 75.037-1/SP, Marco Aurélio, 2ª T., m., DJ. 20.4.01; STJ, RHC 3.046/SP, Cernicchiaro, m., 6ª T., DJ 14.4.97; STJ, HC 36287/SP, Fischer, 5ª T., u., 17.5.05; STJ, HC 30858/RS, Gallotti, 6ª T., u., 12.6.06; TRF1, AC 19970100008681-6/BA, Tourinho, 3ª T., u., 24.6.97; TRF1, HC 20070100038519-2/MT, Tourinho, 4ª T., u., 15.1.08; TRF4, HC 04.04525-4/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 17.7.91; TRF4, RSE 20037001004365-5/PR, Castilho, 8ª T., u., 25.6.03.

A segunda nega tal possibilidade, ao argumento de que a hipótese é de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes, considerado o crime do art. 343 do CP, que consiste em dar, oferecer ou prometer outra vantagem à testemunha, sem tipificar a conduta da mera solicitação, que restaria atípica (STJ, REsp. 9.084/SP, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 6.4.92; REsp. 147.394-SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 8.6.98).

- Testemunha Não Compromissada

Predomina o entendimento no sentido de que o compromisso não é essencial à configurado do crie, tendo em vista que: a) a lei não distingue entre as testemunhas compromissadas, informantes e referidas, afirmando o art. 202 do CPP que toda pessoa poderá ser testemunha.; b) o depoimento dos informantes também forma a convicção do Juiz; c) o dever de dizer a verdade decorre de lei, consistindo o compromisso em um mero reforço moral; d) o compromisso, previsto no art. 405 do CPC, não integra o tipo, como ocorria com os Códigos de 1830 e 1890 (Prado). Nesse sentido: STF, HC 66.511/RS, Néri da Silveira, 1ª T., u., DJ 16.2.90; STF, HC 83254/PE, Joaquim Barbosa, 1ª T., m., 23.9.03; STJ, HC 20924/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.3.03; TRF1, HC 20070100038519-2/MT, Tourinho, 4ª T., u., 15.1.08; TRF4, AC 20000401138570-4/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 10.4.02; TRF4, AC 20047100027008-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 18.4.07; Costa: 151.

Em sentido contrário, argumenta-se que, se a lei não submete determinadas pessoas ao compromisso de dizer a verdade, resulta sem sentido que estas incidam no mesmo crime daquelas compromissadas.

Se aquelas pessoas proibidas de depor em face dos arts. 207 do CPP e 406, II, do CPC, quando desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho, deverão prestar compromisso, sendo, portanto, passíveis do crime de falso testemunho. É o caso, por exemplo, do advogado que nega fato ocorrido em processo no qual atuava (STF, HC 81951/SP, Ellen Gracie, 1ª T., m., 10.2.04).

- Parentesco

Sobre o parentesco, há duas orientações.

Para a primeira, o parentesco, por si só, não afasta o crime, podendo ser sujeito ativo do crime a cunhada (STJ, RHC 13157/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 16.12.04) e o cônjuge do acusado (TRF5, AC 20030500021546-9/PE, Lázaro Guimarães, 4ª T., u., 16.12.03).

Em sentido contrário, afastando o crime no caso de irmã do acusado (STJ, REsp. 198426/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., 14.8.01).

- TIPO OBJETIVO

O delito pode ser praticado em processo judicial, de ordem criminal ou civil, em juízo contencioso ou voluntário, e ainda em procedimento administrativo, inquérito policial civil ou militar e em juízo arbitral – processo judicial (civil ou penal, contencioso ou voluntário). Como o termo é empregado em acepção ampla, aceita-se que estaria incluído na hipótese o falso testemunho em sindicância, bem como em CPI (STJ, AP 390/DF, Fischer, CE, 1.6.05).

Há três formas típicas: fazer afirmação falsa (forma comissiva, uma vez que o sujeito fala, mas mente), negar a verdade (forma comissiva, uma vez que o sujeito fala, mas diz que o fato não aconteceu) ou calar a verdade (forma omissiva, uma vez que o sujeito não fala nada sobre o fato que sabe).

- Crime Não Configurado

O STJ entendeu inocorrente o crime, na modalidade calar a verdade, nos seguintes termos: “Não há como se exigir que um advogado que se encontra em plena defesa dos interesses de seu cliente, desligue-se do seu trabalho, no qual inclusive já se iniciava uma transação, para prestar atenção em assuntos paralelos que não lhe dizem respeito.” (RHC 12017/GO, Vidigal, 5ª T., u., 5.2.02).

Também não há crime se a testemunha deixa de falar sobre algo que não lhe foi especificamente perguntado (TRF4, RSE 20007002002144-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02).

- Falsidades Objetiva e Subjetiva

Ainda quanto ao tipo objetivo, existe uma discussão na doutrina sobre a falsidade: se o falso significa dizer algo diferente da realidade objetiva (falso objetivo) ou se o falso significa dizer algo diferente do que a testemunha percebeu (falso subjetivo).

Pela teoria objetiva, falsidade é a discrepância entre o que é exposto e a verdade objetiva. Já para a teoria subjetiva, não basta analisar a relação entre o que foi dito e a realidade das coisas, sendo indispensável verificar se o agente tem consciência da discrepância entre os fatos e sua declaração. Para essa corrente, a mera desconformidade entre a realidade e o testemunho é insuficiente para a configuração do delito. Assim, o sujeito poderia dizer mentiras, sem estar mentindo.

Exemplifica-se com a seguinte situação: proposta uma reclamatória trabalhista postulando o reconhecimento do vínculo empregatício com um bailão. Perguntado se o reclamante trabalhava no bailão, a testemunha respondeu afirmativamente, declarando que suas funções consistiam em mostrar o lugar, distribuir ingressos para datas próximas e dar informações. Ao final, a demanda foi julgada improcedente, chegando o magistrado à conclusão de que o autor não era empregado, mas um frequentador assíduo, muito sociável, amigo do proprietário do estabelecimento. A testemunha, então, falou uma mentira sob o ponto de vista objetivo ao afirmar que o autor trabalhava no local, o que não correspondia à verdade dos fatos. Do ponto de vista subjetivo, porém, não houve mentira, pois a testemunha relatou o que havia percebido.

O mesmo pode ser dito em relação ao caso assim descrito: “Analisado o teor do depoimento da apelada nos autos da ação de rito sumaríssimo contra o INAMPS, não se pode interpretá-lo como contrário aos interesses do órgão autárquico, não se vislumbrando intenção de prática delitiva, mas, tão somente, a sua exata percepção, ainda que contrária à verdade.” (TRF3, AC 95030610974/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 26.9.00). No mesmo sentido: TRF3, AC 8905026591/SE, José Delgado, 2ª T., u., 22.8.89.

Predomina o entendimento de que a falsidade deve ser subjetiva (TRF4, AC 20047113002643-6/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 24.3.09; Costa Júnior: 1080; Feu Rosa: 960).

Em minha posição, esse é um falso problema, pois o crime só existe quando há falsidades objetiva e subjetiva, cumulativamente. A existência da primeira conforma o tipo em seu aspecto objetivo, enquanto a segunda é necessária para que exista o dolo de testemunhar falsamente. Não raro as discrepâncias entre testemunhas podem decorrer de defeitos de percepção ou de memória, sem que esteja presente o dolo de falsear a verdade.

Bem por isso, a mera divergência de versões não acarreta, necessariamente, a ocorrência do crime. Nesse sentido: “A simples divergência entre depoimentos prestados por testemunhas a respeito de determinado fato dificilmente justifica atribuir-se a uma delas, sem provas concretas, que esteja, livre e conscientemente, falseando a verdade.” (TRF4, HC 19990401054569-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 29.9.99).

- Autodefesa

Não há crime de falso testemunho quando o agente cala ou mente em relação a fatos que possam incriminá-la (STF, HC 79244/DF, Pertence, Pl., u., 23.2.00; STJ, HC 47125/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 2.5.06; TRF4, HC 20010401027458-7/RS, Amir Sarti, 1ª T., m., DJ 20.6.01; TRF4, AC 20037205003994-1/SC, Penteado, 8ª T., u., 5.9.07), pois o dever de contribuir com a realização da Justiça, imposto pelo art. 339 do CPC, é limitado pelo direito de não se autoincriminar, que não é afastado por figurar o depoente, formalmente, na condição de testemunha e não de indiciado ou investigado (STF, HC 79.812/SP, Celso de Mello, Pl., u., DJ 16.2.01; TRF4, HC 20050401041068-3/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 18.10.05).

O TRF4, entendeu, porém: “Descabida a pretensão do réu em eximir-se do dever de relatar a verdade invocando, para isso, o art. 347 do CPC, uma vez que tal dispositivo desobriga somente as partes – e não as testemunhas – a depor acerca de fatos criminosos ou torpes que lhes forem imputados bem como daqueles a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar sigilo.” (TRF4, AC 20020401041648-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.3.03).

- Relevância do Depoimento

Embora se exija que o falso seja juridicamente relevante, no sentido de cuidar-se de falsidade sobre informação que tenha potencialidade lesiva, é desnecessário que tenha, efetivamente, influído sobre o resultado do julgamento (TRF4, AC 20010401064380-5/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 21.11.01). Em outra formulação, foi dito, acertadamente, que a potencialidade lesiva: “se identifica no caráter geral de prova dos depoimentos e não na solução da demanda” (TRF3, AC 19996102013361-0/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 1.4.03).

Com efeito, cuidando-se de crime de perigo, acertado o entendimento de que “A potencialidade danosa do fato não é relevante para a tipificação do crime de falso.” (STF, HC, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ. 10.12.99, p. 3). Na mesma linha, o STJ: “É irrelevante que o falso testemunho tenha ou não influenciado a decisão da causa. O crime é formal, bastando a potencialidade de dano à administração da Justiça.” (STJ, ROHC 9.414/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 8.3.00). No mesmo sentido: STJ, RHC 1.379/SP, José Dantas, u., 5ª T., DJ 16.10.91; TRF1, Hilton Queiroz, 5ª T., 19.11.02; TRF4, AC 20020401041648-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.3.03; TRF4, RSE 20027100005045-4/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 24.7.02; TRF4, RSE 20027100014311-0/RS, Paulo Afonso, 19.5.04.

Com efeito, se o depoimento foi decisivo para o deslinde da causa, é porque a mentira não foi descoberta, ou somente foi revelada depois do julgamento, o que é improvável, na prática.

Não haverá o crime, porém, quando a mentira recair sobre dados acidentais, secundários, não apresentando sequer potencialidade de dano ao bem jurídico. (TRF4, AC 19990401011789-8/PR, Maria Isabel [Conv.], 1ª T., u., DJ 17.1.01; TRF4, RCR 20017200005072-5-SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.3.02). Assim, por exemplo:

a) no caso em que a testemunha afirmava estar a ambulância acidentada com a sirene ligada, enquanto a discussão versava sobre estar ou não o semáforo aberto para o veículo (TRF3, AC 95030610974/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 26.9.00);

b) na mentira sobre o fato de ter litigado ou estar litigando contra o mesmo empregador, uma vez que o fato não torna suspeita a testemunha, de acordo com a Súm. 357 do TST (TRF4, AC 20057104000920-0/RS, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 10.6.08).

- Mentira na Qualificação

Há controvérsia se a mendacidade na qualificação do agente configura o crime sob análise. Há duas correntes. O argumento para entender que há o crime é que esses dados influem no mérito e no valor que será dado ao testemunho (TRF4, RSE 20037001006338-1/PR, Penteado, 8ª T., u., 14.4.04; Costa: 151). Em sentido contrário, porém, é de lembrar que a falsidade na hipótese não recai sobre fatos da causa, mas sim sobre a qualificação do depoente, o que pode configurar, em tese, o crime do art. 307 do CP.

- Forma Qualificada

O § 1º do art. 342 traz forma qualificada: “quando a finalidade do crime é obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil que em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta”.

Assim, também será qualificado o delito quando realizado em inquérito policial, já que neste também se tem por fim obter prova destinada a produzir efeito em processo penal.

Configura-se a forma qualificada pela presença de apenas uma das circunstâncias qualificadoras, que são alternativas (TRF4, AC 20047113002521-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 23.5.07).

- TIPO SUBJETIVO

Como visto acima, ao tratar das falsidades objetiva e subjetiva, o delito requer o dolo, ou seja, “divergência entre o depoimento prestado e a ciência da testemunha” (TRF3, AC 95030610974/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., 26.9.00). Nessa linha: “No que respeita ao elemento subjetivo, é necessário o dolo do tipo, consubstanciado na vontade livre de fazer afirmação falsa, com consciência de que falta à verdade.” (TRF4, AC 2000720000411-3/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01). De ver-se, porém, que: “A mera contradição verificada em depoimento prestado na justiça laboral a respeito de determinado fato dificilmente justifica deduzir, sem provas concretas, que esteja o acusado, livre e conscientemente, falseando a verdade.” (TRF4, RCR 20017200005072-5-SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.3.02). No mesmo sentido: TRF4, AC 20000401016465-0-SC, Germano, u., 15.1.02).

Bem por isso: “Se duas testemunhas fazem, perante Juízo Trabalhista, afirmações mutuamente excludentes, uma delas favorecendo o reclamante e a outra beneficiando o reclamado, não pode o Ministério Público, na dúvida sobre quem faltou com a verdade, oferecer denúncia por falso testemunho contra ambas, pela simples e singela razão de que já se sabe, de antemão, que um denunciado é inocente.” (TRF4, RSE 20027001022612-5/PR, Paulo Afonso, 8ª T., 8., 14.4.04).

- CONSUMAÇÃO

O falso testemunho se consuma quando o depoimento é encerrado, com a assinatura da testemunha, independentemente do efetivo prejuízo, como já referido (STJ, HC 73059/SP, Dipp, 5ª T., u., 17.5.07; TRF4, AC 20010401064380-5/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 21.11.01; TRF4, RSE 20027100005045-4/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 24.7.02), sendo suficiente a potencialidade do dano à administração da justiça (STF, RHC 53330/RJ, Eloy da Rocha, 1ª T., u., 1.4.75). Cuida-se, então, de crime formal (TRF5, AC 20048300007589-3/PE, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 8.5.07), que independe do resultado do processo no qual prestado o depoimento falso (STJ, REsp. 20.822/SP, Adhemar Maciel, m., 6ª T., DJ 8.11.93; STJ, REsp. 224.774/SC, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 2.10.00).

Bem por isso, não afastam o crime:

a) a “composição amigável, havida posteriormente entre as partes” (STJ, RHC 483/PR, Cid Scartezzini, u., 5ª T., DJ 7.5.90);

b) a extinção da punibilidade no feito em que prestado o depoimento (STF, RHC 58039/SP, Rafael Mayer, RTJ 95/573; STF, RE 112808/SP, Moreira Alves, 1ª T., u., 28.8.97; STJ, HC 19479/SP, 6ª T., u., 2.4.02; STJ, RHC 5.539/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 29.9.97; TRF3, AC 20016117001048-4/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 8.1.08);

c) a posterior anulação da sentença proferida no feito em que prestado o depoimento falso, por incompetência do juízo (TRF4, AC 19997104001879-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.11.05).

Em caso de depoimento gravado ou registrado por estenotipia, a consumação ocorre com a assinatura do termo (Costa: 151).

A falsa perícia consuma-se com a entrega do laudo correspondente.

- Retratação

A retratação está prevista no § 3º do art. 342 como causa de extinção da punibilidade, uma vez que o delito estará consumado com a assinatura do depoimento ou entrega do laudo.

Retratar-se é retirar o que foi dito, repondo a verdade, instituto que tem aqui razões de política criminal (Costa: 153). Para a obtenção do efeito, consistente na extinção da punibilidade, deverá ser: a) completa, com o fornecimento da versão verdadeira, sendo insuficiente a confissão da mentira; b) voluntária, ainda que não seja espontânea; c) anterior à sentença no processo em que foi proferido o testemunho falso ou entregue a falsa perícia, o que está claro na atual redação, dada pela Lei 10.268/01.

Se a retratação é posterior à sentença, aplica-se apenas a atenuante do art. 65, III, b, do CP (STJ, REsp. 645427/PE, Fischer, 5ª T., u., 7.12.04; TRF5, HC 20020500027815-3/PE, Rogério Moreira, 1ª T., u., 7.8.03).

A confissão perante a autoridade policial, após a prolação da sentença no feito em que prestado o depoimento, não equivale à retratação (TRF5, AC 9905476270/PE, Paulo Lima, 2ª T., u., 14.5.02).

Não há forma prevista em lei, admitindo-se que ocorra em nova oitiva ou por escrito.

A retratação por parte da testemunha estende-se aos demais acusados, coréus ou partícipes (STJ; HC 36287/SP, Fischer, 5ª T., u., 17.5.05; TRF4, HC 20030401030678-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 26.8.03).

- DISTINÇÕES

Se o sujeito ativo é funcionário público e recebe dinheiro ou o aceita para realizar a falsa perícia, haverá crime de corrupção passiva, já que o art. 317 é regra especial em relação ao art. 342.

A declaração falsa, destinada a produzir efeito em juízo, onde é confirmada em depoimento prestado pelo seu signatário, configura o delito de falso testemunho que, por ser infração maior, absorve a falsidade de documento particular.

Se o agente depõe falsamente em fases sucessivas, nas jurisdições civil e criminal, e inclusive na prejudicial, do mesmo processo há unidade do crime, e não crimes em concurso. Agora, se o agente imputar caluniosamente a alguém a prática de um crime, haverá concurso com o crime de denunciação caluniosa ou calúnia, conforme o caso.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada.

A ação não fica condicionada à providência imposta ao Juiz pelo art. 211 do CPP.

Há quatro soluções possíveis para a questão da possibilidade de iniciar e concluir a ação penal por falso testemunho antes de concluído o feito em que foi prestado o depoimento falso.

Para a primeira, pode a ação penal ter início antes da sentença no processo em que foi prestado falso testemunho, mas o julgamento somente poderá ocorrer após a conclusão do processo anterior. Nessa linha: “A prolação de sentença no processo em que ocorreu o falso testemunho não é condição de procedibilidade da ação penal pelo referido delito contra a Administração da Justiça. A decisão acerca do falso depoimento, todavia, não pode preceder a do feito no qual ocorrera o eventual ilícito.” (STJ, REsp. 174.486/DF, Fischer, u., 5ª T., DJ 22.2.99). No mesmo sentido: STJ, HC 13506/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., 21.11.00; STJ, REsp. 596500/DF, José Arnaldo, 5ª T., u., 21.10.04; STJ, HC 73059/SP, Dipp, 5ª T., u., 17.5.07.

Para a segunda corrente, pode ser iniciada e concluída a persecução penal pelo delito de falso testemunho antes de prolatada a sentença no processo em que foi prestado o depoimento, pois a retratação, como causa de extinção da punibilidade, não é pressuposto ou elementar do crime, não ficando condicionado, portanto, o andamento da ação penal, à decisão do processo em que prestado o depoimento falso (STF, RHC 48676/SP, Eloy da Rocha, 2ª T., 8.3.71; TRF4, AC 2000720000411-3/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 26.9.01, mas mera causa de extinção da punibilidade (Thompson Flores: 40-41).

Para a terceira corrente, a ação penal pelo crime de falso testemunho não pode ser iniciada antes do trânsito em julgado da sentença proferida no feito em que prestado o depoimento, pois até esse momento é possível a retratação. Nessa linha: “A denúncia por falso testemunho deve ser oferecida após a sentença no processo em que esse crime ocorreu; e o caso dos autos.” (STJ, RHC 5.539/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 29.9.97). Em outra formulação: “Em se tratando de crime de falso testemunho, para que o processo penal não resulte inócuo e o acusado venha a sofrer constrangimento sem necessidade, a denúncia deve ser apresentada somente após sentenciado o processo, onde o depoimento, dito falso, foi produzido.” (TRF4, AC 04122701/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 12.6.96).

A quarta corrente exige que a denúncia pelo falso testemunho seja oferecida depois da sentença no processo em que prestado o depoimento, mas sem exigir o trânsito em julgado. Nessa linha: “Em vista da possibilidade de retratação prevista no § 3º do art. 342 do CP/40, a instauração de procedimento policial ou da ação penal está condicionada à prolação de sentença no processo em que foi prestado o falso testemunho, não se exigindo, contudo, o trânsito em julgado da referida decisão.” (TRF4, AC 04140343, Maria de Fátima, 1ª T., u., DJ 3.7.96). No mesmo sentido: STJ, RHC 2560/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 20.9.93.

Por fim, relevante a relação entre os feitos, como reconhecido pelo TRF4, nos seguintes termos: “A caracterização do falso testemunho, em regra geral, não depende da conclusão do processo em que foram efetuadas as declarações acoimadas de falsas. Todavia, havendo decisão definitiva na esfera em que os depoimentos foram prestados, esta deve ser levada em consideração na instância penal, a fim de evitar decisões contraditórias sobre o mesmo fato. O que não se mostra razoável é o prosseguimento da ação penal buscando eventual ofensa à administração da justiça quando o próprio tribunal especializado reconheceu não terem as pacientes faltado com a verdade.” (TRF4, HC 19990401132880-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u. DJ 5.4.00).

- Competência

A competência será da JF quando o fato se der:

a) em processo trabalhista (STJ, Súm. 165);

b) na Justiça Eleitoral (STJ, CC 2437/SP, José Dantas, 3ª S., u., 19.3.92; STJ, CC 34702/SP, Laurita Vaz, 3ª S., u., 25.6.03; STJ, CC 35883/SE, Fontes de Alencar, 3ª S., u., 27.8.03);

c) na JE, no exercício de competência federal delegada (STJ, CC 47782/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 28.2.07; TRF1, HC 20070100038519-2/MT, Tourinho, 4ª T., u., 15.1.08);

d) quando o depoimento falso foi prestado perante o Juiz Federal, ainda que, depois, tenha declinado da competência para a JE (TRF5, AC 20028300000067-7/PE, César Carvalho, 1ª T., u., 16.3.06).

Já se entendeu competente a JE para o julgamento de falso testemunho cometido em depoimento prestado em carta precatória oriunda da JF, cumprida na comarca estadual (TRF4, AC 20057115002476-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.3.07). Em minha posição, a competência seria, na hipótese, da JF, pois afetado o serviço judiciário da União.

A competência será da JE em caso de crime praticado por militar reformado, em processo da competência da Justiça Militar Estadual (STJ, CC 55432/RS, Carvalhido, 3ª S., u., 28.6.06).

- Competência Territorial

É do local onde foi prestado o depoimento, ainda que em cumprimento a carta precatória (STJ, CC 30309/PR, Dipp, 3ª S., u., 28.11.01).

- Denúncia

Foi reconhecida a existência de justa causa para a ação penal no caso em que a ata de audiência do JEC, que consubstancia registro escrito no qual se relatam, sucintamente, os principais acontecimentos nela ocorridos é “categórico no sentido de ter a testemunha deixado de dizer a verdade sobre ponto essencial no deslinde do litígio” (STJ, HC 15.589/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 4.2.02).

- Prova da Materialidade

O fato de não estar autenticada a cópia dos autos da ação em que ocorrido o testemunho falso não implica absolvição por ausência de prova da materialidade, ante a presunção de veracidade do documento público, em especial quando o réu é confesso e a prova vem corroborada por testemunhas (STJ, REsp. 696386/RS, Dipp, 5ª T., u., 7.4.05).

- Corrupção Ativa de Testemunha (CP, art. 343)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

Cuida-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso, respondendo a testemunha pelo delito na forma qualificada do art. 342, § 1º enquanto a pessoa que deu, ofereceu ou prometeu a vantagem responde pelo crime do art. 343 (STJ, REsp. 147394/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 19.5.98).

- TIPO OBJETIVO

Dar é entregar, ofertar, alcançar.

Oferecer é fazer promessa, ofertar, disponibilizar.

Prometer é asseverar a entrega em momento posterior.

Objeto do crime é dinheiro ou qualquer outra vantagem, como a entrega de coisa, prestação de serviço, viagem, promoção ou remoção no trabalho, remoção, e até mesmo favor sexual. Foi reconhecido o crime em comento no caso do Prefeito Municipal que teria se oferecido para pagar advogado e “auxiliar no que fosse preciso” caso as testemunhas apresentassem em juízo a versão inverídica solicitada (TRF5, Inq. 200584000088353, César Carvalho, Pl., u., 4.3.09).

De acordo com o TRF4: “Para a caracterização do delito do art. 343 do CP é preciso que a pessoa subornada assuma, no momento da ação denunciada a qualidade de testemunha, figurando no rol apresentado pelas partes ou mandada ouvir pela autoridade” (AC 20000401111520-8/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.11.01).

Foi reconhecido o crime em comento

Se não houve entrega, oferecimento ou promessa de vantagem, mas mero pedido, o agente responderá, como partícipe, pelo crime do art. 342.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade de “obter falsidade ou reticência sobre fato ou circunstância relevante na decisão da causa” (TRF4, AC 20000401111520-8/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.11.01).

- CONSUMAÇÃO

É crime formal, consumando-se com a oferta, independentemente da aceitação pela testemunha e da efetiva tomada do depoimento (TRF4, AC 20000401146437/PR, Vladimir Freitas, 10.9.02).

- PENA

É aumentada de um sexto a um terço nas circunstâncias do parágrafo único.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, se o crime for praticado no âmbito da Justiça Trabalhista ou em inquérito em andamento na Polícia Federal, ainda que posteriormente se reconheça a competência da JE para conhecer do crime que estava sendo investigado (TRF3, AC 19996113002695-2/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 11.3.08).

- Coação no Curso do Processo (CP, art. 344)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de constrangimento ilegal (CP, art. 146), caracterizada pelo “fim de favorecer interesse próprio ou alheio (...) em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral”.

- BEM JURÍDICO

A administração da justiça, em especial a regularidade ou “o normal andamento do processo, a fim de haver uma decisão justa e imparcial” (TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03).

- SUJEITO ATIVO

Tanto pode ser a pessoa diretamente interessada no resultado do processo, quanto pessoa interposta, como o cônjuge (TRF4, AC 20010401063599-7/PR, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 4.2.04) ou terceiro a mando do interessado.

- TIPO OBJETIVO

Para o reconhecimento do crime em questão “faz-se necessário que as ameaças, além de graves, estejam relacionadas a processo em andamento” (TRF4, RSE 20037100021896-5/RS, Tadaaqui Hirose, 9.9.03).

Não é essencial que a ameaça seja feita na presença da vítima, desde que chegue ao seu conhecimento (TRF4, AC 20010401063599-7/PR, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 4.2.04).

Não se afasta o crime, ainda, na hipótese de ameaça velada, como decidiu o STF ao denegar habeas corpus que visava ao trancamento de ação penal, nos seguintes termos: “De início, não se tem a impropriedade da denúncia, no que consigna, aludindo a testemunho, haver profissional da advocacia, na defesa de cliente, contatado com testemunhas, pedindo-lhes a colaboração, ao argumento de que, uma vez solto, o cliente, acusado de duplo homicídio, poderia achar que tinham tentado prejudicá-lo” (STF, RHC 84943/SP, Marco Aurélio, 1ª T., u., 16.12.04).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos casos assim descritos:

a) do “Policial Militar que, fora do serviço, porém agastado com o pedido de abertura de inquérito policial para apurar arbitrariedade por ele praticada contra a vitima indefesa, comparece ao estabelecimento comercial do ofendido e o ameaça de morte e de incendiar o local, se não retirar a representação” (STJ, HC 89/SP, Costa Lima, 5ª T., u., DJ 30.10.89);

b) do advogado que “transmite ameaça verbal de represália por parte de perigosos meliantes, se as vítimas os reconhecessem em juízo” (STJ, RHC 2.149/SP, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 13.10.92);

c) do agente que coage “os funcionários do hospital que administrava a firmarem declarações desistindo de uma ação trabalhista ajuizada contra o seu empregador, sob pena de serem demitidos” (TRF4, AC 20020401002973-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 28.5.02);

d) se “o agente faz sérias ameaças à vítima, pretendendo que esta cale a verdade, para fins de beneficiá-lo quando da apuração dos fatos por esse praticado no âmbito do inquérito policial” (TRF4, AC 20017200009107-7/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.02);

e) no caso de ameaça de morte “proferida em audiência na Justiça do Trabalho, guardando estreita relação com deslinde de causa” (STJ, CC 33.265/RJ, Paulo Gallotti, 3ª S., u., DJ 14.4.03);

f) no caso de grave ameaça com arma de fogo contra o autor de reclamatória trabalhista (TRF4, AC 20010401063599-7/PR, Pamplona [Conv.], 8ª T., u., 4.2.04);

g) do acusado que “constrangeu o filho da reclamante a convencer a mãe a desistir da reclamatória trabalhista ajuizada contra a entidade que representava, mediante a ameaça de vir a prejudicá-lo” (TRF4, AC 20057116002182-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 4.11.08);

h) da supervisora que ameaça empregada a ela subordinada com a perda do emprego caso não preste testemunho falso em favor da empresa no curso de ação trabalhista (TRF3, AG 2004/03000446364, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 21.1.08);

i ) do Prefeito Municipal que “teria coagido testemunhas, afirmando-lhes que seriam presas caso não apresentassem em juízo a versão inverídica que lhe favorecia” (TRF5, Inq. 200584000088353, César Carvalho, Pl., u., 4.3.09).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) no caso de “advogado que faz advertência a testemunha no sentido de retratar-se para que não seja processada por falso testemunho” ao argumento de que, conquanto “não se exija, no tipo do art. 344 do CP, que o mal ameaçado seja injusto, a gravidade da ameaça, caso, dependeria de ser o testemunho realmente falso, hipótese em que o advogado estaria agindo nos limites do exercício regular da profissão” (STJ, REsp. 24.544/SP, Assis Toledo, u., 5ª T., DJ 16.11.92);

b) do advogado que orienta a testemunha a depor em determinado sentido, sem empregar ameaça física ou moral (STF, AP 325/RS, Maurício Corrêa, DJ 28.3.03);

c) no caso de representação dirigida ao Ministro do Trabalho por parte de empresa autuada pela fiscalização (TRF4, HC 3884/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 7.5.03);

d) da Oficial de Registro Civil acusada de estelionato mediante saques indevidos de benefícios previdenciários de pessoas falecidas com os cartões magnéticos e senhas entregues indevidamente pelos familiares por ocasião do registro do óbito, que teria dito para uma testemunha que “se o caso fosse tocado para frente a depoente ia passar um pouco de aperto” (TRF2, AC 200150010094660, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 18.4.08);

e) de meras insinuações ou conversas dúbias (TRF4, AC 2005.71.17.002172-7, Néfi Cordeiro, 7ª T., DJ 15.10.09).

- Processo

É necessário demonstrar que as ameaças ou a violência têm relação com processo em curso (TRF4, RSE 20037100005916-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 27.8.03).

Não é considerado processo o mero “procedimento alfandegário de verificação de bagagens (STJ, REsp. 189.571/RJ, José Arnaldo, 5ª T., DJ 20.9.99).

- Momento

Não há falar em coação no curso do processo se o feito que gerou a desavença já foi julgado (STJ, CC 27.472/SP, Fischer, 3ª S., u., DJ 15.10.01). No mesmo sentido: TRF4, HC 3884/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 7.5.03; TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na “intenção de desvirtuar a verdade, manipulando provas documentais, periciais ou testemunhais” (TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03).

Em caso de dirigir-se a testemunhas, o dolo é traduzido pela vontade de evitar que prestem depoimento ou modifiquem o seu teor (TRF4, RSE 20037100021896-5/RS, Tadaaqui Hirose, 9.9.03).

- CONSUMAÇÃO

Ocorre com o uso da violência ou grave ameaça, independentemente de ser alcançado o resultado pretendido pelo agente em relação ao andamento do processo (TRF3, AC 20000399050637-8/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., 28.8.01; TRF3, AI 200403000446364, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 21.1.08).

Basta, então, que a ameaça seja apta a causar a intimidação, não se exigindo que a vítima se sinta efetivamente intimidada (STJ, REsp 819.763/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., DJ 25.9.06) ou altere sua atuação no processo, o que configura o mero exaurimento (STJ, REsp. 1113734, Og Fernandes, 6ª T., u., 28.9.10; TRF4, AC 20020401002973-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 28.5.02).

Não se exige, igualmente, a causação de lesões corporais (TRF4, AC 20000401134988-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 29.5.02), que, se ocorrer, será apenada em cúmulo material, por expressa disposição legal.

- DISTINÇÕES

É crime caracterizado pela violência ou grave ameaça, e não pela fraude (TRF4, HC 20030401021777-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03), que poderá levar ao reconhecimento do delito de fraude processual (CP, art. 347).

- PENA

Não cabe substituição por pena restritiva de direito (CP, art. 44, I), uma vez que é elementar do delito a grave ameaça (TRF3, AC 200361060098687, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 18.8.08).

A pena correspondente à violência é somada, por expressa disposição legal, como referido.

- AÇÃO PENAL

- Competência

A competência será da JF quando o delito for praticado em processo trabalhista (STJ, CC 22.713/SP, Fischer, 3ª S., u., DJ 19.4.99; STJ, CC 33.265/RJ, Gallotti, 3ª S., u., DJ 14.4.03).

Em sentido contrário, afirmando ser da JE a competência se o crime se volta contra a pessoa e não com o fim de obtenção de vantagem no processo: STJ, CC 109022, Arnaldo Esteves, 3ª S., 23.6.10. Em meu modo de ver, a distinção formulada é irrelevante, tendo em vista o bem jurídico primordialmente protegido, que é a administração da Justiça, de modo que, ou a violência ou ameaça tem relação com o processo e está configurado o crime em comento, de competência da JF se ocorrido em razão de processo trabalhista, ou não tem relação com este e não há que falar em coação no curso do processo, mas em crime de ameaça ou vias de fato. Não se pode, porém, afirmar a inexistência de tal relação no caso em que o agente ameaça atropelar aquele que lhe movia ação trabalhista, como se deu no caso em comento.

- Prova

Se a alegada ameaça teria ocorrido em local público, a palavra da vítima, exclusivamente, não é prova suficiente para condenação (TRF4, AC 2006.71.10.006667-2, Márcio Rocha, 7ª T., DJ 21.1.11).

- Exercício Arbitrário das Próprias Razões (CP, art. 345)

- NOÇÃO

Consiste em uma violação do monopólio estatal de fazer justiça.

- TIPO OBJETIVO

A pretensão consiste na existência de um direito objetivo que embasa o interesse do agente (STF, HC 82476/SP, Velloso, 2ª T., u., 3.6.03), ou pelo menos, que este julgue possuir.

O tipo é aberto, podendo ser realizado de forma violenta ou sub-reptícia, como nos seguintes casos:

a) de simulação de dívida para alcançar imediatamente a meação de um bem (STF, HC 74672/MG, Marco Aurélio, DJ 11.4.97);

b) da subtração de um bem mediante grave ameaça para satisfação de crédito preexistente (STF, HC 83761/PE, Joaquim Barbosa, 1ª T., m., 30.3.04).

Não há crime quando a lei permite a autotutela, como no caso do desforço pessoal para a defesa da posse, como decidido pelo STF, nos seguintes termos: “Constitui elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) o não enquadrar-se o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por imperativos da eficácia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam: o exemplo mais freqüente de tais casos excepcionais de licitude da autotutela privada está na defesa da posse, nos termos admitidos no art. 502 C. Civil.” (STF, HC 75.169-5, Pertence, 1ª T., u., DJ 22.8.97).

- TIPO SUBJETIVO

A peculiaridade do crime está no elemento subjetivo específico, que é o intuito de fazer justiça, ou a satisfação de pretensão legítima (STF, HC 82476, Velloso, DJ 29.8.03) ou supostamente legítima (STF, HC 74672/MG, Marco Aurélio, DJ 11.4.97; TRF3, AC 95030407990/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., DJ 10.12.96), quer dizer, direito que o agente supõe possuir (STJ, HC 199900421760/SP, Vidigal, 5ª T., u., 24.8.99).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Ficam afastados pelo delito em comento, por aplicação do princípio da especialidade, quando presente o fim de realizar justiça com as próprias mãos, os seguintes crimes:

a) furto (TRF5, AC 20008308000014-9/PE, Marcelo Navarro, 4ª T., u., 5.10.04);

b) roubo, no caso de subtração de um bem mediante grave ameaça para satisfação de crédito preexistente (STF, HC 83761/PE, Joaquim Barbosa, 1ª T., m., 30.3.04);

c) dano (STF, HC 58191, Xavier de Albuquerque, DJ 24.10.80);

d) fraude no pagamento por meio de cheque (TRF4, AC 20017000034557-5/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 11.5.04);

e) a falsidade ideológica, bem como qualquer outro artifício, simulação ou fraude praticado para alcançar a posse de um bem (STF, HC 74672/MG, Marco Aurélio, DJ 11.4.97);

Não assim, porém, em caso de violência real contra pessoa, caso em que há cúmulo material de penas, como está expresso no preceito secundário da norma incriminadora.

De registrar que já se negou a possibilidade de absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo pelo crime ora comentado, ao argumento da inviabilidade de absorção do crime mais grave pelo mais leve (STJ, REsp. 878897/SP, Fischer, 5ª T., u., 15.3.07).

Não se admitiu, tampouco, a desclassificação do crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, III) para o crime ora comentado, ainda que a empresa passe por dificuldades financeiras (TRF1, AC 19973300010172-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.3.07

- PENA

A violência é apenada em concurso material.

- AÇÃO PENAL

Se houve violência contra pessoa, é pública e incondicionada (STF, RHC 33056, Nelson Hungria; STJ, RHC 5.973/RJ, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 26.5.97). No entanto, se não houver emprego de violência, somente se procede mediante queixa, falecendo legitimidade ao MP para a propositura da ação penal (STF, HC 58191, Xavier de Albuquerque, DJ 24.10.80).

De notar, porém, que, nos termos do § 2º do art. 24 do CPP, seja qual for o crime praticado em detrimento do patrimônio ou do interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

- Questão Prejudicial

Em caso de desforço pessoal para defesa da posse, “saber quem detinha a posse no momento do fato constitui questão prejudicial heterogênea da existência daquele crime atribuído ao agente que pretende ter agido em defesa da sua posse contra quem jamais a tivera.” (STF, HC 75.169-5, Pertence, 1ª T., u., DJ 22.8.97).

- CP, art. 346

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de exercício arbitrário das próprias razões, com pena majorada.

- SUJEITO ATIVO

Somente o proprietário da coisa que está em poder de terceiro.

- TIPO OBJETIVO

Tirar é retirar, mover fisicamente a coisa da esfera da posse do detentor.

Suprimir é eliminar.

Destruir é arruinar, demolir ou fazer desaparecer.

Danificar é causar danos, estragar.

Objeto do crime é a coisa própria, ou seja, pertencente ao agente, sendo pressuposto do delito a sua colocação em poder de terceiro por determinação judicial ou por contrato.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a retirada, supressão, destruição ou danificação da coisa.

- Fraude Processual (CP, art. 347)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

A inovação artificiosa consiste em modificação ou alteração do estado de lugar, coisa ou pessoa. Não é suficiente para tanto a mera transferência a terceiro de bem sujeito à penhora, o que poderá configurar o delito de fraude à execução, objeto do art. 179 do CP (TRF4, AC 20007111001150-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02).

Objeto do crime é o lugar, coisa, ou pessoa, não abrangendo o documento, cuja alteração ou contrafação está prevista nos tipos relativos à falsidade documental (TRF3, AC 20016181006744-9/SP, Johonsom, 1ª T., u., 3.10.06).

No tipo básico, que tem por objeto processo civil ou administrativo, só há crime após a efetiva instauração do procedimento, pois o texto faz referência à alteração na pendência de processo. Desse modo, não há crime quando o suposto conluio entre os agentes antecede a propositura da reclamatória trabalhista, pois o delito pressupõe a existência de processo em curso (TRF4, HC 20020401041624-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 4.11.02; TRF4, RSE 20077211000420-7/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 16.7.08).

Já no tipo do parágrafo único, que é autônomo, não se exige que já tenha tido início a ação penal, pois o tipo faz referência a alteração que se destina a produzir efeito em processo penal, podendo ocorrer na fase do inquérito policial ou mesmo antes da instauração deste (STF, HC 88733/SP, Gilmar Mendes, DJ 15.12.06).

Foi reconhecida a ocorrência do crime do parágrafo único nos seguintes casos:

a) do delegado que remete para exame pericial material diverso do efetivamente apreendido, a fim de fraudar o resultado do exame (TRF3, RCCR 97030664717/SP, Fábio Prieto, 5ª T., m., 26.11.02);

b) de limpeza de sala de clínica médica onde teria ocorrido homicídio para eliminação de vestígios de sangue (STF, HC 88733/SP, Gilmar Mendes, DJ 15.12.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, com o especial fim de agir de induzir a erro o perito ou magistrado (TRF4, AC 20007111001150-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02).

- CONSUMAÇÃO

É suficiente a modificação ou alteração, cuidando-se de crime formal.

- DISTINÇÕES

Diferencia-se do crime de fraude à execução pelo elemento subjetivo, uma vez que: “Na hipótese do art. 179 do CP, o dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar qualquer dos atos incriminados no tipo penal, tendo conhecimento da existência de demanda judicial onerando seus bens, com o fim especial de prejudicar o credor ou os credores.” (TRF4, AC 20007111001150-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02).

- CONCURSO DE CRIMES

De acordo com o STF: “O suposto homicida que, para ocultar o cadáver, apaga ou elimina vestígios de sangue, não pode ser denunciado pela prática, em concurso, dos crimes de fraude processual penal e ocultação de cadáver, senão apenas deste, do qual aquele constitui mero ato executório.” (STF, HC 88733/SP, Gilmar Mendes, DJ 15.12.06).

- Favorecimento Pessoal (CP, art. 348)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, com exceção do coautor ou partícipe, uma vez que a lei refere o auxílio ao criminoso, restando excluído este, bem como do ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, que são isentos de pena (§ 2º).

- TIPO OBJETIVO

A conduta consiste em auxiliar criminoso a subtrair-se da ação de autoridade, cuidando-se de delito acessório ou parasitário, que pressupõe a existência de um crime anterior, como a receptação, o favorecimento real e a lavagem de dinheiro. Não se exige, porém, a existência de perseguição policial (STJ, RHC 199300153579/MG, Acioli, 6ª T., u., 14.9.93), inquérito policial, denúncia ou sentença pelo crime anterior. A ilegalidade da ordem de prisão não afasta o crime (TRF5, HC 9405337130/PE, José Delgado, 2ª T., u., 8.11.94).

Foi reconhecido o delito no caso do funcionário consular, desprovido de imunidade diplomática, que favoreceu a fuga de compatriota, cuja prisão foi revogada em confiança à vista das boas informações prestadas pelo funcionário (TRF1, AC 9101040995/BA, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 20.5.91).

O auxílio a autor de contravenção não configura o crime em exame (STF, HC 84283/SC, Pertence, 22.6.04).

O crime é comissivo, sendo atípica a mera omissão do particular.

A forma básica aplica-se em caso de autor de crime ao qual é cominada pena de reclusão, enquanto a forma minorada (§ 1º) aplica-se nos demais casos.

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime na conduta de fornecer dinheiro para possibilitar a fuga e conduzir a mulher do autor de delito de tráfico a lugar seguro (TRF4, AC 19980401080128-8/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., DJ 23.6.99).

- Crime Não Configurado

Não há crime no fato de o advogado deixar de auxiliar o Oficial de Justiça a proceder a citação, uma vez que a conduta incriminada é aquela que visa a evitar a prisão e não a mera citação (TRF4, HC 97.04.53391-8/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., DJ 3.12.97).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, com o especial fim de facilitar a fuga.

Não há crime se o objetivo da conduta é possibilitar que o autor do crime receba atendimento médico (STJ, HC 46209/BA, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 30.5.06).

- CONSUMAÇÃO

Com a prestação do auxílio, independentemente da efetiva fuga ou subtração à ação da autoridade.

- AÇÃO PENAL

- Competência

De acordo com o STJ: “Só há crime de favorecimento pessoal, definido pelo Código Penal Militar, quando se imputa ao favorecido um crime militar.” (STJ, CC 10.250/SP, Vidigal, 3ª S., u., DJ 30.10.95).

- Favorecimento Real (CP, art. 349)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, com exceção do autor do crime anterior, bem como o coautor e o partícipe, o que resta claro pela leitura do dispositivo, que expressamente exclui a coautoria.

Nessa linha: “Não há de se falar em crime de favorecimento real se o agente participar do delito anterior em co-autoria.” (TRF4, AC 9304305071/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 11.4.95). É o caso, por exemplo:

a) do corréu que viaja a Bolívia na companhia do adquirente, identifica a droga como sendo cocaína, mediante pagamento, regressando juntos ao Brasil (STF, RE 96977/AM, DJ, 25.6.82).

b) do motorista no roubo, caso em que não procede a tese de desclassificação para favorecimento real (TRF1, AC 9201123922/DF, Fernando Gonçalves, 3ª T., m., 5.8.92);.

- TIPO OBJETIVO

É pressuposto a existência de um crime anterior, não se exigindo, porém, a condenação.

A expressão proveito do crime abrange não só o objeto material do crime antecedente, como a coisa subtraída, por exemplo, mas também outras vantagens daí decorrentes.

O auxílio destinado a tornar seguro o proveito somente se dá fora dos casos de coautoria, abrangendo a participação, e receptação.

Haverá concurso de agentes sempre que a adesão se der antes da consumação do fato. Assim, aquele que se compromete, antes da subtração, a esconder a coisa furtada, é partícipe do furto. O mesmo vale para o agente que se compromete a transportar e vender o veículo subtraído no exterior, ainda que não tenha tomado parte na subtração em si (TRF3, RCCR 93030268261/MS, 1ª T., u., 7.12.93).

Ao contrário, se, depois de consumado o furto, atendendo ao pedido do ladrão, alguém se dispõe a guardar a coisa, responde por favorecimento real, uma vez que não há participação depois da consumação. Quer dizer, no favorecimento real a adesão se dá por ocasião do exaurimento do delito anterior (STJ, HC 39732/RJ, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 26.6.07).

Há favorecimento real, por exemplo, no caso de quem auxilia no depósito de produtos objeto de descaminho (TRF4, AC 20027002000091-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.8.05).

Não foi reconhecido o crime na conduta do advogado que impetra mandado de segurança visando ao restabelecimento de benefícios previdenciários fraudulentamente obtidos, havendo, no máximo violação ética em caso de ciência da fraude originária (TRF2, HC 20040201010473-3/RJ, Abel Gomes, 4ª T., u., 17.11.04). A ilegalidade da prisão não afasta o crime (TRF5, HC 9405337130/PE, José Delgado, 2ª T., u., 8.11.94).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, incluindo a ciência de que a coisa é produto do crime. Exige-se, ainda, a vontade de tornar seguro o proveito do crime anterior, de modo que não haveria crime quando há mera tolerância na guarda da coisa, decorrente da relação marital com o líder da associação criminosa (TRF1, AC 20034100001857-1/RO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 5.9.05).

Se o agente age em proveito próprio ou de terceiro diferente do autor do crime anterior, ocorre receptação e não favorecimento real, delito marcado pelo fato de que o móvel do agente é auxiliar o autor do crime antecedente, mas sem obter proveito pessoal (TRF1, AC 20034100001857-1/RO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 5.9.05; TRF2, AC 20010201018505-7/RJ, Frederico Gueiros, 3ª T., u., 11.12.01).

- CONSUMAÇÃO

Dá-se com a mera prestação do auxílio, independentemente de resultado.

- DISTINÇÕES

- Favorecimento Pessoal

O favorecimento real está ligado ao proveito do crime, enquanto o favorecimento pessoal, como o próprio nome indica, guarda relação com a pessoa do delinquente.

- Receptação

Com relação à receptação, podem ser apontadas as seguintes diferenças:

a) no favorecimento real, o agente pretende auxiliar o criminoso, enquanto na receptação a vantagem é do receptador ou terceiro diverso do autor do crime antecedente;

b) no favorecimento real o bem jurídico protegido é a administração pública e, na receptação, o patrimônio;

c) no favorecimento real, os interesses podem ser extrapatrimoniais.

Responde, então, por receptação, e não por favorecimento real:

a) o “indivíduo que conduz, em proveito próprio, automóvel que sabe ser produto de crime” (TRF4, AC 5.829/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 17.1.01);

b) o acusado que, agindo em seu próprio interesse, guardar em “cofre particular parte do produto do crime de roubo dos recursos do plano de emergências contra a seca” (TRF5, RC 17/RN, Castro Meira, 1ª T., u., DJ 16.9.91).

- Entrada de Aparelho de Comunicação (CP, art. 349-A)

- NOÇÃO

A Lei 12.012/09 introduziu o art. 349-A ao CP, tipificando a conduta daquel que: “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”, com pena de 3 meses a um ano de detenção, de modo que se trata de uma forma qualificada de favorecimento real, com pena substancialmente maior.

Trata-se de uma resposta do legislador ao crescente ingresso de aparelhos de telefonia celular em estabelecimentos penais, possibilitando, em casos de chefes de quadrilhas ou organizações criminosas, a continuação de suas atividades.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

Ingressar é entrar.

Promover é praticar conduta tendente ao ingresso do aparelho.

Intermediar é promover o ingresso por parte de terceiro, como visitantes de outros presos, profissionais que trabalham no estabelecimento ou até lá se dirigem para prestar serviços.

Auxiliar é colaborar de qualquer forma, como, por exemplo, desmontando o aparelho, transportando, conscientemente, a pessoa que o está levando, etc.

Facilitar é deixar de tomar condutas que impeçam o ingresso do aparelho.

Objeto do crime é o aparelho telefônico móvel, independentemente da tecnologia utilizada, que poderá ser de telefonia celular ou de rádio.

Há elemento normativo do tipo, consistente no ingresso sem autorização legal, de modo que é atípicia a conduta do ingresso com o próprio aparelho por parte de visita ou profissional.

Há crime no ato de fazer chegar o aparelho ao indivíduo recolhido em qualquer estabelecimento prisional, seja cadeia pública, penitenciária ou colônia penal. Quanto à casa do albergado, embora o tipo não faça distinção, parece-me que não há tipicidade, pois o próprio apenado poderá, em tal caso, fazer uso do aparelho durante o dia, não havendo razão para proibi-lo durante os períodos de recolhimento.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com o ingresso do aparelho no estabelecimento prisional.

Se o agente é surpreendido antes do ingresso, na revista, haverá tentativa.

- DISTINÇÕES

- Corrupção Passiva

Se o funcionário recebeu vantagem para facilitar o ingresso do aparelho, responderá por corrupção passiva (CP, art. 317) e não pelo crime em comento.

- Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder (art. 350)

- NOÇÃO

O caput e os incisos II e III foram revogados, induvidosamente, por incompatibilidade com a LAA (Lei 4.898/65), que tem dispositivos idênticos, conforme quadro a seguir.

Dispositivo Revogado (CP, Art. 350)

Dispositivo Revogador (Lei 4.898/65)

Caput

Art. 4º, a

Inc. I

-

Inc. II

Art. 4º, i

Inc. III

Art. 4º, b

Inc. IV

-

O inc. I configura uma modalidade específica do art. 3º, i, da LAA e, justamente por esse dado especial, não foi revogado por aquele dispositivo.

Já o inciso IV é mais aberto que os delitos da Lei 4.898/65, de modo que a relação se inverte e somente se poderá cogitar do delito do CP quando não estiver caracterizada, na realização da diligência, alguma das modalidades previstas na lei especial, não tendo havido, porém, revogação (STF, RHC 95689/SP, Grau, 2ª T., u., 2.9.08).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de funcionário público.

- TIPO OBJETIVO

- Inciso I

As condutas consistem em receber, que é própria do administrador do estabelecimento, e recolher, por parte do executor da medida privativa de liberdade.

Prisão é o estabelecimento destinado ao cumprimento de prisão provisória, distinguindo-se da penitenciária, da colônia e do albergue, onde são executadas penas privativas de liberdade, e do hospital psiquiátrico, onde é executada a medida de segurança.

- Inciso IV

A conduta consiste em efetuar, ou seja, realizar, levar a efeito, proceder.

Cuida-se de forma aberta, que admite a interpretação analógica, ao mencionar qualquer diligência, ou seja, qualquer serviço ou tarefa cometida ao funcionário público.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acompanhado do abuso de poder, ou seja, da vontade dirigida a usar de forma exacerbada do poder conferido ao servidor público.

- CONSUMAÇÃO

Dá-se com o mero recebimento ou recolhimento ao estabelecimento, na modalidade do inc. I, e com a realização da diligência, na hipótese do inc. IV, independentemente de qualquer outro resultado.

- Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (CP, art. 351)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, com exceção do preso beneficiário da fuga, que poderá responder pelo crime do art. 352, se presentes as elementares daquele tipo penal. Nada impede que responda pelo crime o preso que ajuda outro preso a empreender fuga (STF, HC 69440/SP, Celso de Mello, DJ 28.8.92).

Se o agente for pessoa responsável pela guarda ou custódia do preso ou internado, como agente penitenciário ou policial, ocorre a forma qualificada do § 3º.

- TIPO OBJETIVO

Promover tem aqui o sentido de dar causa ou impulso, diligenciar, levar a efeito.

Facilitar é tornar fácil, fornecendo os meios materiais, como serra, arma, chave ou material para escavação, ou ainda se omitindo frente a fuga quando o agente tem o dever de evitá-la.

A fuga é a evasão ilícita do preso, seja ele provisório ou condenado, bem como de pessoa submetida a medida de segurança, de forma legal. Não há o crime em comento se a prisão for ilegal.

- Formas Qualificadas

O § 1º prevê forma qualificada para os casos de emprego de arma, por mais de uma pessoa ou de arrombamento.

Já o § 3º prevê forma qualificada em razão da qualidade do agente.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de promover ou facilitar a fuga (TRF1, AC 19983000002522-9/AC, Tourinho, 3ª T., u., 28.2.05).

Admite-se o dolo eventual, como no caso do diretor do presídio que autoriza a saída do preso sem observância das normas legais nem autorização judicial (TRF1, AC 20020100010822-1/PI, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 19.10.04).

Há previsão de modalidade culposa para o funcionário público encarregado da custódia ou guarda, no § 4º.

- CONSUMAÇÃO

Com a efetivação da fuga (TRF1, AC 19983000002522-9/AC, Tourinho, 3ª T., u., 28.2.05).

- DISTINÇÃO

Distingue-se o crime em comento daquele previsto no art. 348 do CP porque no primeiro o agente já se encontra preso e é promovida a fuga, enquanto neste o agente ainda não foi preso, consistindo o auxílio justamente em evitar que chegue a ser recolhido à prisão (TRF5, AC 9105079420/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 23.6.92).

- CONCURSO DE CRIMES

Em caso de violência contra a pessoa, as penas são cumuladas com aquelas previstas para a violência, nos termos do § 2º sendo hipótese de concurso material por força de lei (STJ, HC 33515/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 14.6.05).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Será da JF se envolver servidor federal, ocorrer em presídio federal ou caso se cuide de prisão cautelar determinada por Juiz Federal. Do contrário, se a fuga se deu em estabelecimento estadual, a competência será da Justiça do Estado, ainda que o réu tenha sido condenado pela JF (TRF5, Inq. 9005044080/AL, Ubaldo Ataíde, Pl., u., 12.4.96).

- Evasão mediante violência contra pessoa (CP, art. 352)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser cometido por preso ou pessoa sujeita a medida de segurança detentiva.

- TIPO OBJETIVO

Evadir-se é fugir, ausentando-se em definitivo do estabelecimento onde é cumprida a pena ou medida de segurança.

A fuga em si é fato atípico, tornando-se punível apenas quando empreendida mediante violência contra a pessoa, como no caso em que o agente policial é derrubado e imobilizado (TRF4, AC 20037004002242-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 26.10.05).

A grave ameaça e a violência contra a coisa, como as ações de serrar grades ou derrubar paredes não configuram o crime em questão.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera tentativa da evasão violenta, como está expresso no texto do dispositivo legal, cuidando-se de crime de atentado.

- CONCURSO DE CRIMES

As penas são cumuladas com aquelas previstas para a violência, sendo hipótese de concurso material por força de lei.

- Arrebatamento de Preso (CP, art. 353)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- SUJEITO PASSIVO

O Estado e o preso arrebatado.

- TIPO OBJETIVO

Arrebatar é tomar a força, retirando o preso de quem tem a sua custódia ou guarda.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acompanhado do fim específico de maltratar a pessoa, ou seja, agredi-la física ou moralmente, o que pode chegar ao linchamento.

- CONSUMAÇÃO

Com o arrebatamento, independentemente da efetivação dos maus-tratos.

- CONCURSO DE CRIMES

As penas são cumuladas com aquelas previstas para a violência, sendo hipótese de concurso material por força de lei.

- Motim de Presos (CP, art. 354)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de presos, coletivamente considerados. Cuida-se de crime de concurso necessário, de modo que não há falar em motim de um só preso.

- SUJEITO PASSIVO

É o Estado.

- TIPO OBJETIVO

Amotinar-se é realizar motim, revoltar-se, rebelar-se sublevar-se, insurgir-se, perturbando a ordem ou a disciplina da prisão, causando alvoroço ou perturbação. Na linguagem corrente é a chamada rebelião, que pode estar caracterizada pela tomada de agentes ou visitantes como reféns, na agressão ou ameaça generalizada a membros de grupos rivais, na tomada do controle do estabelecimento, impedindo o acesso dos agentes, destruição do mobiliário e instalações, incêndio, etc.

De acordo com o art. 44 da LEP: “A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência as determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho”.

A ocorrência de coação moral irresistível, sob alegação de ameaça de outros presos deve ser provada pela defesa (TRF4, AC 20087003000398-3/PR, Penteado, 8ª T., u., 1.4.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a realização do motim.

- CONCURSO DE CRIMES

As penas são cumuladas com aquelas previstas para a violência, sendo hipótese de concurso material por força de lei.

- Patrocínio Infiel (CP, art. 355, caput)

- NOÇÃO

Cuida-se de “crime próprio, material, doloso, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo e plurissubsistente” (TRF3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1ª T., u., 30.8.05).

- BEM JURÍDICO

Protege-se, primordialmente, a administração da justiça (STF, RE 328168/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 2.4.02; TRF3, RCCR 20016106004578-9/SP, Stefanini, 1ª T., u., 20.4.04) e, secundariamente, o interesse patrimonial da parte prejudicada (TRF1, HC 20020100031485-0/GO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 8.4.03).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser cometido por advogado (TRF3, HC 20056103000833-4/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 15.8.05), estagiário ou procurador, incluindo-se o advogado de órgão público.

É irrelevante a circunstância de ser o mandato oneroso ou gratuito ou que o agente tenha sido constituído pela parte, nomeado pelo juiz, designado ou indicado pelos órgãos competentes.

- TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em trair o dever profissional, prejudicando interesse que é confiado ao Advogado em juízo. O verbo trair traduz a ideia de ser infiel, atraiçoar, faltar ou não corresponder ao cumprimento dos deveres.

A traição pode dar-se por ação, como no caso da apresentação de alegações contrárias ao interesse da parte, ou provocando nulidades; seja por omissão, perdendo prazos, deixando de recorrer, silenciando sobre fatos alegados pela outra parte, aceitando acordo irrisório quando a causa era favorável, ou deixando de se insurgir sobre a alienação de bem por valor vil.

O interesse lesado pode ser patrimonial ou de outra natureza, desde que esteja sendo discutido em juízo.

Se o ato, ainda que prejudicial ao constituinte, ocorre extrajudicialmente, não se cogita do crime em questão (TRF5, AC 20028300001447-0/PE, 3ª T., u., 1.3.07), podendo ocorrer estelionato ou apropriação indébita.

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime em exame nos seguintes casos:

a) de transação altamente danosa em ação judicial, realizada sem autorização da parte (STF, RHC 56687/SP, Leitão de Abreu, 2ª T., 24.11.78);

b) do “advogado que patrocina conluio entre autor e réu, em ação cível, com o propósito de prejudicar terceiro” (STF, RHC 66886/RJ, Djaci Falcão, 2ª T., u., 18.11.88);

c) do advogado que obtém do cliente altas somas a pretexto de pagamento de custas processuais, em valor substancialmente superior ao efetivamente devido (TRF5, AC 20018200008179-8/PB, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 22.6.04);

d) quando os advogados, em conluio, como constituintes do empregado e do empregador “ajuizaram ação trabalhista para que em Juízo fosse homologado acordo que já havia sido firmado em data pretérita e em valor inferior ao descrito na petição inicial a fim de que incidisse a coisa julgada sobre outras verbas a que faria jus o reclamante, pessoa humilde que não pretendia exercer seu direito de ação” (TRF3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1ª T., u., 30.8.05);

e) quando “o advogado patrocinou simulada causa do reclamante para atender aos interesses exclusivos do reclamado, apresentando proposta desvantajosa ao seu cliente e sem sequer com ele manter contato” (TRF4, AC 20057206001389-1/SC, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 22.7.08).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o delito em exame nos casos assim descritos:

a) do advogado integrante da assessoria jurídica do Município que, assiste a oitiva de testemunhas em inquérito policial acerca de crime alegadamente praticado contra a municipalidade, segundo adversário político do prefeito e depois, constituído pelos réus, apresenta defesa, quando evidenciado que havia interesse do Município em que assim procedesse (STF, HC 67194/SP, Carlos Madeira, 2ª T., u., 9.5.89);

b) do defensor que desiste do pedido de realização de exame de sanidade mental (STF, HC 69816/SP, Brossard, 2ª T., u., 24.11.92);

c) do “advogado que reclamando contra a morosidade judicial, num rasgo de desassombro, talvez de estratégia imprudente, chega a sugerir ao juiz a extinção do processo sem julgamento de mérito para que, recorrendo, possa buscar decisão mais rápida” (ROHC 3.714/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 1.8.94).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade dirigida à traição do dever profissional (TRF4, HC 20050401019354-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.6.05).

Desse modo, não há crime no caso em que o advogado recebe os valores desconhecendo a morte do cliente e a constituição de novos procuradores pelos herdeiros (TRF4, AC 20017101000772-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 24.8.04).

Não há forma culposa, de modo que a mera desídia do advogado não configura o crime em exame.

- CONSUMAÇÃO

Ocorre com o prejuízo efetivo, exigido pelo tipo, uma vez que a lei utiliza a expressão prejudicando interesse (TRF1, AC 9501162990/DF, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., 13.9.95; TRF3, RCCR 20016106002064-1/SP, Nekatschalow, 5ª T., u., 9.8.04; TRF4, AC 20027002000654-7/PR, Tadaaqui, 7ª T., u., 4.5.04; TRF5, AC 20028300013313-6/PE, Francisco Wildo, 1ª T., m., 30.3.06).

- TENTATIVA

É possível a tentativa, como no caso em que a ação judicial simulada que visa a prejudicar o trabalhador é coartada por ter sido percebida a manobra pelo Juiz do Trabalho (TRF3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1ª T., u., 30.8.05)

- DISTINÇÕES

Se o advogado recebe valores pertencentes ao cliente e deixa de entregá-los a quem de direito, ocorre apropriação indébita, na forma do CP, art. 168, § 1º, III (TRF2, AC 20010201042763-6/RJ, 3ª T., u., 15.10.02), e não patrocínio infiel, que pressupõe tenha o advogado traído o dever profissional e prejudicado o seu cliente, em juízo, no curso do processo (TRF3, AC 200461110029192, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 3.3.09).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Tendo em vista que o bem jurídico primordialmente protegido é o bom andamento dos serviços judiciários e, apenas secundariamente, o interesse patrimonial das partes, compete à JF processar e julgar o crime de patrocínio infiel ocorrido na própria JF (STJ, RHC 17469/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.12.06; TRF1, HC 20020100043332-5/GO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 1.4.03), bem como na Justiça do Trabalho (STF, RE 159350/SP, Brossard, 2ª T., u., 24.8.93; STF, RE 328168/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 2.4.02; STJ, CC 30900/SC, Dipp, 3ª S., u., DJ 4.3.02; STJ, CC 49342/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 28.2.07; TRF1, HC 20020100031485-0/GO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 8.4.03; TRF3, HC 20020300000061-4/SP, Nekatschalow, 5ª T., u., 29.3.04; TRF3, RCCR 20016106004578-9/SP, Stefanini, 1ª T., u., 20.4.04; TRF4, AC 20017000013109-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.9.06).

Em sentido contrário, minoritária, afirmando a competência da JE quando o prejuízo é apenas de particulares: STJ, CC 2.283/SP, Cernicchiaro, 3ª S., u., DJ 16.12.91; TRF1, HC 19990100064721-0/MT, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 8.8.00; TRF5, HC 20020500002306-0/RN, Pl., u., 14.3.02.

Assim também em caso no qual o alegado ardil teria sido praticado por ocasião da assinatura dos contratos de honorários, antes do ajuizamento das ações na JF (TRF4, RSE 20047206000917-2/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 28.11.06).

- Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação (CP, art. 355, parágrafo único)

- BEM JURÍDICO

É a administração da justiça (TRF4, RSE 20057205001664-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 2.8.05).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de advogado ou procurador.

Pode ser cometido em coautoria com a parte contrária (TRF4, HC 3.942/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.5.03).

- TIPO OBJETIVO

O tipo pressupõe a existência de partes contrárias, de modo que não há crime quando o interesse é comum e as partes tem um só advogado escolhido livremente por ambas, para a realização de acordo extrajudicial em questão trabalhista (TRF1, HC 20050100005856-0/PA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 6.6.05).

Exige-se, ainda, a prática de pelo menos um ato processual para a configuração do delito (TRF5, HC 20000500014367-6/PE, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 4.5.00).

Entendeu-se configurado o crime nos seguintes casos:

a) do “advogado que em nome do IAPAS, que foi sucedido pelo INSS, propõe execução fiscal contra empresa e, posteriormente, ingressa nos autos na defesa dos interesses da devedora” (TRF4, AC 96.04.30929-3/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 12.11.97);

b) do advogado que ajuíza ação previdenciária e, posteriormente, como procurador do INSS, contesta a mesma ação (STJ, RHC 199400116780/SP, Adhemar Maciel, 6ª T., u., 17.5.94).

Já o STF entendeu, em hipótese na qual Procurador do Distrito Federal exercia, de forma legal, advocacia privada que: “Não pratica crime de patrocínio infiel, o procurador de ente federativo que, autorizado por lei a exercer advocacia privada, defende réu em processo por crime contra a ordem tributária, cujo tributo seria devido ao mesmo ente, cujos interesses não estavam confiado a seu patrocínio.” (RE 467923/DF, Peluso, 1ª T., u. e m., 4.8.06).

- CONSUMAÇÃO

Ao contrário do patrocínio infiel, que é material e pressupõe a ocorrência de efetivo prejuízo, o crime de tergiversação é formal e se consuma com a mera prática de ato processual na defesa, simultânea ou concomitante, de partes contrárias, ainda que não resulte, daí, prejuízo efetivo (TRF3, HC 20040300047393-8/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 16.11.04; TRF4, AC 97.04.68586-6/PR, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., m., DJ 14.3.01).

- AÇÃO PENAL

Pública e incondicionada, de competência da JF, se o delito se der em ação em trâmite nesta ou na Justiça do Trabalho (TRF4, RCCR 20026126011528-7/SP, Johonhom Di Salvo, 1ª T., u., 7.3.06).

- Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório (CP, art. 356)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de advogado, incluindo aquele constituído para atuação no feito cujos autos foram objeto do crime (TRF1, RCCR 20043300014280-5/BA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 9.8.05).

- TIPO OBJETIVO

Inutilizar de forma total é destruir, enquanto a inutilização parcial consiste em danificar, rasgar, rasurar, ambas constituindo-se em formas comissivas. A forma deixar de restituir é omissiva.

O crime recai sobre documento ou objeto que tenha valor probatório, esteja ou não contido em autos. Se os documentos foram objeto de apreensão irregular, de modo que não tem valor probatório, não podem ser objeto do crime em comento, sendo atípica, portanto, a conduta do procurador que recebeu tais documentos em razão de ordem deferida em mandado de segurança e os devolveu a seus clientes (STF, HC 83722/SP, Ellen Gracie, 2ª T., u., 20.4.04).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime por parte do advogado nos seguintes casos:

a) quando “o abuso exagerado do prazo legal não encontra justificativa plausível, vez que, consoante certidão de fl. 10, a Secretaria da Vara Federal de Santo Ângelo diligenciou a devolução dos autos, por inúmeras vezes, via contato telefônico e por meio de carta AR, inclusive tendo sido expedido, infrutiferamente, mandado de busca e apreensão (fl. 18), isto no mês de agosto de 2001, sucedendo outro mandado em dezembro de 2001 (fl. 50).” (TRF4, RSE 3.420/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 30.4.03);

b) do advogado que recebeu documentos desentranhados, embora não representasse a todas as partes do feito (TRF3, HC 20020300021474-2/SP, Johonsom, 1ª T., u., 13.5.03);

c) do advogado que devolve os autos depois de mantê-los em seu poder por três anos, quando já foi oferecida a denúncia pelo crime do art. 356 do CP (TRF1, HC 20070100020559-7/BA, Tourinho, 3ª T., u., 2.7.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF1, 20033801003414-5/MG, Carlos Olavo, 4ª T., u., 21.2.05; TRF5, AC 20008300009944-2/PE, Edílson Nobre, 3ª T., u., 15.4.04), inexistindo forma culposa.

Para a caracterização do crime e desnecessária a existência de qualquer outro fim perseguido pelo agente e irrelevante a sua motivação (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 27.2.05).

- CONSUMAÇÃO

Na modalidade comissiva, com a destruição ou inutilização dos documentos.

Na forma omissiva, com o término do prazo para a devolução dos documentos, após a intimação para sua devolução (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 27.2.05), ainda que não seja pessoal (TRF4, AC 20077105000675-6/RS, Brunoni [Conv.], 7ª T., u., 6.8.08).

Em sentido contrário, negando a necessidade da intimação para devolução: STJ, RHC 19930016927-0/RJ, Cernicchiaro, 6ª T., u., 30.8.93; TRF3, HC 9603064292-4/SP, Suzana Camargo, 5ª T., m., 11.11.96; TRF3, HC 9603064292-4/SP, Alda Caminha, 5ª T., u., 11.11.96. Efetivamente, a intimação não é elementar do delito. Parece-me, porém, exagerado submeter o advogado ao constrangimento de uma ação penal sem que seja, antes, tomada a providência da intimação. Além disso, sem intimação anterior, será difícil a caracterização do elemento subjetivo (TRF5, AC 20008300009944-2/PE, Edilson Nobre, 3ª T., u., 15.4.04).

Não se exige, para a consumação, a superveniência de prejuízo ou vantagem (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 27.2.05), de modo que a recuperação dos autos e a retomada de sua regular tramitação não afastam o crime (TRF4, AC 0033159-44.2008.404.7100/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 25.8.10).

- Restituição

Não descaracteriza o delito (TRF4, RSE 3.420/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 30.4.03; TRF4, AC 20027000064601-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 27.2.05).

- DISTINÇÕES

O delito ora comentado é forma específica dos delitos previstos nos arts. 305, 314 e 337 do CP, dos quais se distingue, essencialmente, pelo sujeito ativo próprio, que aqui somente poderá ser o advogado (STF, HC 61713/RJ, Rafael Mayer, 1ª T., m., 25.5.84).

Na mesma linha, responde pelo crime em comento e não por inutilização de edital ou sinal (CP, art. 336) o advogado que subtrai peça de processo e a inutiliza (STF, HC 75201/RS, Marco Aurélio, 2ª T., u., 3.12.98).

- Exploração de Prestígio (CP, art. 357)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma específica de tráfico de influência (CP, art. 332).

- BEM JURÍDICO

É a administração da justiça (TRF1, HC 8901141116/MA, Murat Valadares, 4ª T., u., 11.12.89).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, podendo o crime ser cometido tanto por funcionário público (STJ, AP 244/DF, Ruy Rosado, CE, u., 1.7.03; STJ, AP 425/ES, José Arnaldo, CE, 16.11.05) quanto por particular.

- SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo imediato será a União ou o Estado, conforme o delito diga respeito ao serviço judiciário da União (TRF1, HC 8901141116/MA, Murat Valadares, 4ª T., u., 11.12.89) ou do Estado-Membro. Secundariamente, também serão vítimas o servidor em relação ao qual se alega a influência e o particular de quem se solicitou-se ou recebeu o dinheiro ou utilidade.

- TIPO OBJETIVO

Solicitar é pedir, procurar, buscar, rogar, induzir ou manifestar o desejo de receber.

Receber é tomar, obter, acolher, alcançar, entrar na posse.

Objeto do crime é o dinheiro ou qualquer utilidade, ou seja, qualquer outra coisa que seja útil, como bens móveis ou imóveis.

Assim como no tráfico de influência (CP, art. 332), a utilidade aqui é solicitada ou recebida a pretexto de influir na atuação do agente público, ou seja, da mera alegação de influência, que, na verdade, inexiste (STF, RHC 75128 /RJ, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 1.4.97). Não há crime, evidentemente, na atuação do advogado, que consiste, por definição, no recebimento de valores por serviços prestados que incluem a influência lícita na atuação de magistrado, procurador, ou servidor da justiça, mediante apresentação de arrazoados, sustentações orais e requerimentos verbais ou escritos.

Não há necessidade de indicação expressa do servidor junto ao qual se alega deter prestígio (STJ, REsp. 76.211/PE, Vidigal, 5ª T., u., DJ 6.9.99). Em sentido contrário, afirmando necessário o conhecimento da identidade do servidor ou pessoa sobre a qual se afirma deter influência: TRF5, HC 9305375553/PE, José Lucena, 1ª T., u., 24.3.94.

Entendeu-se configurado o crime no caso do agente que indica advogado amigo de juiz prometendo influenciá-lo para a libertação de preso, mediante pagamento em dinheiro (TRF1, HC 20040100047503-5/RR, Tourinho, 3ª T., u., 13.12.04).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera solicitação ou recebimento (TRF3, HC 9803104092-8/SP, Vera Jucovsky, 5ª T., u., 29.3.99), independentemente da prática de qualquer ato efetivo por parte da pessoa supostamente influenciada ou da superveniência de prejuízo para qualquer pessoa, cuidando-se de crime formal (STJ, DAPN 549, Fischer, CE, 18.11.09).

- PENA

- Primeira Fase

A pena não pode ser aumentada em razão do comprometimento da dignidade da administração da Justiça, que é inerente ao delito (TRF4, AC 200570000295462, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.4.07).

A circunstância de que tenha se alegado que a vantagem era dirigida a desembargadores federais autoriza o aumento da pena na primeira fase (TRF4, AC 200570000343249, Tadaaqui Hirose, 7a. T., m., 24.5.11).

- Terceira Fase

De acordo com o parágrafo único, a pena é aumentada em um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade é destinada também a uma das pessoas mencionadas no caput.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O crime em questão afasta o estelionato, por aplicação do princípio da especialidade. Em sentido contrário, em errônea compreensão da natureza do delito: TRF5, AC 200783080004010, Paulo Lima, 3ª T., u., 14.5.09.

- Concurso Formal

Admite-se o concurso formal entre os crimes dos arts. 357 e 332 (TRF4, AC 200570000343249, Tadaaqui Hirose, 7a. T., m., 24.5.11).

- Crime Continuado

É possível o crime continuado (TRF4, AC 20057000029546-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. e m., 25.4.07).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF, se é alegado prestígio junto a Juiz Federal, do Trabalho (TRF1, HC 8901141116/MA, Murat Valadares, 4ª T., u., 11.12.89), Eleitoral ou da Justiça Militar Federal, Procurador da República ou do Trabalho, funcionário da JF, do Trabalho ou Militar Federal, bem como de perito, tradutor, intérprete, testemunha ou jurado atuante em qualquer ramo da JF em sentido amplo.

Nos demais casos a competência será da JE.

- Violência ou Fraude em Arrematação Judicial (CP, art. 358)

- BEM JURÍDICO

É a administração da justiça.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Impedir é obstar, impossibilitar a continuação, interromper, opor-se, tornar impraticável.

Perturbar significa embaraçar, tolher, causar perturbação ou embaraço.

Fraudar é enganar ou causar prejuízo, por meio de fraude.

Arrematação judicial é o ato de alienação procedido no curso de processo judicial de execução, mediante leilão ou praça, na forma dos arts. 686 e ss. do CPC.

A segunda modalidade consiste em afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante.

Afastar é desviar, distanciar, apartar o licitante do procedimento, sendo punida também a mera conduta de tentar afastar.

Os meios previstos são a violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, que não precisa ser, necessariamente, de ordem econômica.

A violência aqui é entendida como a violência física contra pessoa, podendo estar consubstanciada em atos que vão desde as vias de fato até o homicídio.

A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave à vítima, pessoas de suas relações ou mesmo coisas de sua propriedade, podendo ser realizada de forma verbal, escrita ou simbólica. A violência moral ou contra coisas pode, conforme as circunstâncias, ser considerada forma de ameaça.

A fraude é o engano, a trapaça, o engodo dirigido ao licitante.

De acordo com o TRF1: “A divulgação de panfleto informando que o bem objeto do leilão tinha sido declarado impenhorável por medida judicial não configura perturbação e inviabilização do procedimento.” (AC 20033400031933-2, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 9.8.05).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera perturbação do procedimento ou tentativa de afastamento do licitante. A tentativa de impedimento ou fraude gerarão, em regra, no mínimo, uma perturbação, de modo que a tentativa é de difícil ocorrência.

- CONCURSO DE CRIMES

O delito em questão é especial em relação aquele do art. 93 da Lei 8.666/93 (TRF4, AC 20020401023620-7/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02).

Em caso de violência, há cumulação de penas por expressa disposição legal.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É pública e incondicionada, de competência da JF, sempre que a arrematação se der na JF ou do Trabalho.

- Desobediência a Decisão Judicial sobre Perda ou Suspensão de Direito (CP, art. 359)

- BEM JURÍDICO

É a administração da justiça.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Exercer é praticar, ter exercício, nomeadamente da atividade, direito, autoridade ou múnus que foi objeto da suspensão por decisão judicial, de natureza penal e não civil (STF, HC 88572/RS, Peluso, 2ª T., u., 8.8.06; STF, Antonio Neder, RTJ 79/401; TRF4, HC 20000401047328-2/SC, Tânia Escobar, 2ª T., u., 17.8.00).

A suspensão ou privação em decisão de natureza penal pode ser efeito da condenação (CP, art. 92, I, a) ou mesmo pena (CP, art. 47) e a violação de qualquer delas ensejará a incidência do tipo penal em comento, sendo irrelevante que o fundamento esteja contido no CP ou em lei penal especial.

- CONSUMAÇÃO

Com o exercício da função, atividade, direito ou autoridade objeto da suspensão ou ordem de privação.

- CONCURSO DE CRIMES

O delito em questão é especial em relação ao crime de desobediência (CP, art. 330), e não se confunde com os delitos de exercício de atividade com infração de decisão administrativa (CP, art. 205), nem com o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É pública e incondicionada, de competência da JF, sempre que a decisão judicial desatendida tenha sido proferida por Juiz Federal.

- Bibliografia

BARBOSA, Marcelo Fortes. Denunciação Caluniosa. Direito Penal Atual (Estudos). São Paulo, Malheiros, 1996.

BATISTA, Nilo. O Elemento Subjetivo do Crime de Denunciação Caluniosa. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975.

CASTRO, Ana Carolina Sampaio Pinheiro de. Permanência e Crimes de Estrangeiro na Legislação Brasileira. Fórum de Direito Urbano e Ambiental. n. 9, p. 863-874, jun.2003.

COSTA, Fernando José da. O Falso Testemunho. Rio de Janeiro – São Paulo: Editora Forense Universitária, 2003.

COSTA JUNIOR, Paulo José da; PAGLIARO, Antônio. Crimes Contra a Administração Pública. São Paulo: Malheiros.

FRAGA, Mirtô. O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

PRADO, Luiz Régis. Falso Testemunho e Falsa Perícia. 2ª ed., São Paulo: RT, 1994.

SILVEIRA, Octávio Leitão da. Considerações sobre o crime de denunciação caluniosa. Ciência Penal, São Paulo, n. 2, p. 123-153, 1974.

THOMPSON FLORES LENZ, Carlos Eduardo. Duas questões penais: a) a reparação do dano no Crime de Apropriação Indébita; b) análise do art. 342 do CPB. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, n. 60, p. 39-41, 2006.

11. Crimes contra as Finanças Públicas (CP, Título XI, Capítulo IV)

- NOÇÃO

O capítulo IV foi acrescentado ao Título XI do CP pela Lei 10.028/00, que também criou infrações administrativas e alterou: a) o art. 339 do CP; b) a Lei 1.079/50, que trata dos crimes de responsabilidade; c) o DL 201/67, que trata dos crimes cometidos por prefeitos.

O presente capítulo incrimina condutas reguladas, do ponto de vista administrativo ou financeiro, pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00): a qual está baseada em quatro grandes eixos, a saber, planejamento, transparência, controle, e responsabilização, todos visando ao equilíbrio das contas públicas (Gomes; Bianchini: 12-13). Louva-se, na introdução do novo capítulo ao CP, a possibilidade de que a responsabilização alcance também os agentes políticos em exercício nos Poderes Executivos estaduais e federais, uma vez que a responsabilização penal era, anteriormente, praticamente limitada aos Prefeitos Municipais (Bitencourt: XVIII-XIX)

- SUJEITO ATIVO

São crimes próprios de funcionário público.

- BEM JURÍDICO

As finanças públicas, no sentido de que é proibido gastar mais do que se arrecada e comprometer o orçamento (CF, art. 165) além do que a lei permite, ou seja, além do decidido pelo Poder Legislativo, concretizando os princípios da moralidade e da legalidade administrativas, previstos no art. 37 da CF, bem como as normas constitucionais relativas às finanças públicas objeto, também, do Capítulo II do Título VI da CF, que trata da Tributação e do Orçamento (Stoco: 2).

De acordo com o STJ, a introdução do presente capítulo no CP representa: “a tutela jurídica das finanças públicas, que parte da Constituição da República, Capítulo II do Título VI, Das Finanças Públicas, principalmente o artigo 163, inciso I, e passa pela Lei Complementar nº 101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal” (AP 398/MA, Carvalhido, CE, u., 18.10.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa, em qualquer dos tipos penais ora criados. Não se exige, tampouco, que o agente público tenha intenção de proveito pessoal.

- Contratação de Operação de Crédito (CP, art. 359-A) Sem Prévia Autorização Legislativa (“caput”)

- SUJEITO ATIVO

Tanto pode ser o agente político que determina a realização da operação, quanto o subordinado que a concretiza (Bitencourt: 32). Neste caso, exigir-se-á, por evidente, que tenha o dolo de estar realizando operação proibida.

Em relação ao Presidente da República, poderá ocorrer o crime de responsabilidade do art. 10, 6, da Lei 1.079/50. Em caso de Prefeito Municipal, o princípio da especialidade determina a aplicação do inciso XX do art. 1º do DL 201/67.

- TIPO OBJETIVO

A operação de crédito vem conceituada no art. 29, III da LC 101/00, nos seguintes termos: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. De acordo com o § 1º do mesmo dispositivo: “Equipara-se à operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16”.

A operação de crédito será interna quando tiver como contraparte instituição financeira, órgão ou entidade nacional e externa se for contratada com organismo internacional. A contratação de operação de crédito externa pressupõe autorização do Senado Federal (CF, art. 52, V).

A autorização legislativa mencionada no dispositivo consiste em autorização específica do Poder Legislativo (Bitencourt: 33) para a realização da operação e não deve ser confundida com autorização legal, que também é exigida, em decorrência do disposto no art. 32, § 1º, I, da LRF que subordina a contratação da operação de crédito à existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou leis específica. Em sentido contrário, afirmando que a existência de autorização legal afasta o crime: STF, Inq. 2591/SP, Direito, DJ 12.6.08.

- Com Inobservância de Limite (CP, art. 359, Parágrafo Único, I)

- TIPO OBJETIVO

O art. 52 da CF atribui ao Senado Federal a competência para: “dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal.”

Além disso, devem ser obedecidos os limites estabelecidos pelo art. 32 da LRF, como segue:

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente. § 1º O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições: I – existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica; II – inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; III – observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal; IV – autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo; V – atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição; VI – observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar.

O inciso III do art. 167 da CF veda: “a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”. Assim, a realização de operação em tais condições poderá configurar o crime em comento.

- Quando a Dívida Consolidada Ultrapassa o Limite Legal (CP, art. 359, Parágrafo Único, II)

Compete ao Senado Federal (CF, art. 52, incisos VI e IX): “fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, bem como “estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Nos termos do inciso I do art. 29 da LRF, a dívida pública consolidada é constituída pelo “montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses”.

- Inscrição de Despesas não Empenhadas em Restos a Pagar (CP, art. 359-B)

- SUJEITO ATIVO

Somente poderá cometer o crime em questão o funcionário público com atribuição para determinar pagamentos por conta do órgão público, o chamado ordenador de despesas. Como não há previsão específica para o Presidente da República e o Prefeito na legislação especial, tais agentes podem responder pelo crime em comento.

- TIPO OBJETIVO

Por razões de controle e responsabilização, a realização da despesa pública atende a um procedimento composto por várias fases, entre as quais o empenho e a liquidação. O empenho é definido pelo art. 58 da Lei 4.320/64 como o “ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento” (Lei 4.320/64, art. 58). É um ato administrativo que corresponde a uma reserva dos valores atinentes a um determinado contrato ou fornecimento, a ser liquidado e pago após a efetiva prestação do serviço ou fornecimento do bem. Assim, entre o empenho e o pagamento poderá transcorrer um lapso temporal razoável.

Ocorre que, na execução do orçamento, que coincide com o ano civil, as despesas somente podem ser pagas com recursos previstos para aquele exercício financeiro. Caso a despesa tenha sido empenhada antes de 31 de dezembro, mas ainda não paga, será considerada restos a pagar (Lei 4.320/64, art. 36).

A figura do caput do artigo ora comentado consiste justamente em ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada, em fraude à execução orçamentária, ou que extrapole limite legal para os restos a pagar. Na conduta de ordenar o agente determina a inscrição. Na segunda, embora não tenha dado ordem nesse sentido, ou seja, não tenha tomado a iniciativa para tanto, autoriza ou permite a realização da operação irregular.

- Distinção

O art. 359-F incrimina a omissão do agente que deixa de cancelar restos a pagar, os quais poderão ser os mesmos cuja inscrição tenha sido ordenada ou autorizada, pelo mesmo funcionário público. Nesse caso, responderá o funcionário apenas pelo crime comissivo. Não assim, porém, caso tenha havido sucessão no cargo e os agentes são diversos, caso em que cada um responderá por um dos crimes (Bitencourt: 42).

- Assunção de obrigação no último ano do mandato ou da legislatura (CP, art. 359-C)

- SUJEITO ATIVO

Não é todo funcionário público, mas apenas o agente que detenha atribuição para assumir obrigações em nome do ente ou órgão, desempenhando mandato ou legislatura, como expressamente referido no tipo. Exige-se, então, que o agente tenha poder de decisão, tais como Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Procuradores-Gerais, etc., bem como seus substitutos legais (Bitencourt: 44).

- NOÇÃO

O tipo concretiza a proibição constante do art. 42 da LRF, como segue:

Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.

Atende-se ao princípio da moralidade administrativa e, no específico âmbito da responsabilidade fiscal, ao eixo da responsabilização, de modo que o gestor público não se valha do cômodo recurso de legar os pagamentos aos sucessores.

- TIPO OBJETIVO

As condutas são ordenar ou autorizar, já mencionadas.

A contrapartida suficiente é a previsão de fonte de custeio para a despesa (Bitencourt: 46), necessária caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte.

- Ordenação de despesa não autorizada (CP, art. 359-D)

- SUJEITO ATIVO

É o ordenador de despesas. Ao contrário do que se dá no art. 359-A, não será sujeito ativo aquele que realiza a conduta, mas apenas quem a ordena.

- TIPO OBJETIVO

A norma, mais aberta que os demais tipos do capítulo, concretiza, entre outras, as vedações constantes dos arts. 15 a 17 da LRF:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4º As normas do caput constituem condição prévia para: I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da CF.

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. § 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio. § 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. § 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar. § 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição. § 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

Cuida-se de norma penal em branco (TRF4, AC 200772120002414, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 13.4.10), pois a definição de despesa não autorizada dever ser encontrada em outra norma legal, como afirmado pelo STJ, nos seguintes termos: “O complemento legal necessário do tipo inserto no artigo 359-D do Código Penal, por força de sua própria letra, há de dizer direta e imediatamente da despesa proibida, em nada se identificando com norma jurídica outra, mesmo se referente a ato mediato que possa ser relacionado com a despesa pública, como seu antecedente, ainda que necessário. Requisita, por sem dúvida, o tipo penal norma legal complementar de proibição expressa da despesa, afastando interpretações constitutivas e ampliadoras da tutela penal, que desenganadamente violam o princípio da legalidade, garantia constitucional do direito fundamental à liberdade, enquanto limite intransponível do ius puniendi do Estado” (AP 398/MA, Carvalhido, CE, u., 18.10.06). No mesmo sentido: STJ, AP 389/ES, Naves, CE, u., 15.3.06.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

O crime é de resultado, segundo o STJ, como se vê do trecho que segue: “quando devidamente explicável a despesa, deslegitima-se a possibilidade de punição da conduta ao menos no âmbito penal. A inexistência de autorização de despesa em lei constitui, tão-somente, indício de irregularidade. Para se criminalizar a conduta, é necessária a existência de lesão não-justificada ao bem jurídico” (STJ, AP 389/ES, Naves, CE, u., 15.3.06).

- Prestação de Garantia graciosa (CP, art. 359-E)

- TIPO OBJETIVO

Nos termos do inciso VIII do art. 52 da CF, compete ao Senado Federal: “dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno”.

O inciso IV do art. 29 da LRF define a concessão de garantia como: “compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada”.

O dispositivo tutela penalmente o disposto no art. 40 da LRF:

Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal. § 1º A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte: I – não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente; II – a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida. § 2º No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1º, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias. § 3º (VETADO) § 4º (VETADO) § 5º É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal. § 6º É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. § 7º O disposto no § 6º não se aplica à concessão de garantia por: I – empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de contragarantia nas mesmas condições; II – instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei. § 8º Excetua-se do disposto neste artigo a garantia prestada: I – por instituições financeiras estatais, que se submeterão às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas, de acordo com a legislação pertinente; II – pela União, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à exportação. § 9º Quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia prestada, a União e os Estados poderão condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento daquele pagamento. § 10. O ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pela União ou por Estado, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.

- Não cancelamento de restos a pagar (CP, art. 359-F)

- NOÇÃO

Cuida-se de progressão criminosa em relação ao delito do art. 359-B.

- SUJEITO ATIVO

Sendo assim, não poderá ser cometido pelo mesmo agente (Gomes; Bianchini: 52).

- TIPO OBJETIVO

É crime omissivo próprio (Bitencourt: 63).

- Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato (CP, art. 359-G)

- SUJEITO ATIVO

Sujeito ativo não será qualquer agente público, mas apenas aquele que exerce mandato ou legislatura, a saber: chefes do Poder Executivo da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; dirigentes dos respectivos parlamentos, presidentes de Tribunais de Contas, Tribunais Judiciais e chefes do MP, além de presidentes de autarquias, fundações e empresas instituídas pelo Poder Público (Prado: 388).

- TIPO OBJETIVO

A própria CF, em seu art. 169, estabelece que a despesa com pessoal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá ultrapassar os limites definidos em LC, o que foi regulamentado pelo art. 19 da LRF em 50% da receita corrente líquida para a União e 60% para Estados, Distrito Federal e Municípios. Por receita corrente líquida se entende o: “somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes” (art. 2º, IV).

A matéria é disciplinada no art. 21 da LRF, nos seguintes termos:

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda: I – as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição; II – o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo. Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

O conceito de despesa total com pessoal é encontrado no art. 18 da LRF, como segue:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.

§ 2º A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de competência.

- Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado (art. 359-H)

- SUJEITO ATIVO

Somente os chefes do Poder Executivo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Prado: 392).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia”.

Títulos da dívida pública são aqueles emitidos pelo Estado para a captação de recursos em empréstimos, geralmente de longo prazo, tais como letras ou notas do tesouro.

As condutas de autorizar, ordenar ou promover não causam maiores dificuldades.

Oferta pública é o ato de oferecer os títulos ao público interessado.

Mercado financeiro de títulos da dívida pública é o segmento do mercado financeiro no qual se realizam as operação de compra e venda de títulos da dívida pública.

O crime se dá com os atos de ordenar, autorizar ou promover a oferta ou colocação no mercado de títulos que não tenham sido criados por lei ou sem registro em sistema centralizado de liquidação e custódia.

A emissão de título sem registro é assemelhada ao delito do inc. II do art. 7º da Lei 7.492/86, sendo que a finalidade do registro prévio à emissão e a verificação da regularidade formal dos títulos antes do seu ingresso no mercado.

As câmaras de liquidação e custódia, também conhecidas como clearing, expressão derivada de “clear, em inglês, que significa compensação, é a denominação das centrais de compensação e liquidação das Bolsas que atuam como contraparte central” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007).

- Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes contra as Finanças Públicas e Crimes de Responsabilidade de Prefeitos. Anotações à Lei nº 10.028, de 19-10-2000. São Paulo: Saraiva, 2002.

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STOCO, Rui. Improbidade Administrativa e os Crimes de Responsabilidade Fiscal. Boletim IBCCrim., n. 99, fev. 2001, p. 2-5.

12. Genocídio (Lei 2.889/56)

- NOÇÃO

Historicamente, as práticas tendentes à eliminação de determinadas raças são antigas, sendo exemplo o ocorrido com os indígenas na América (Hungria: 5). Mas apenas após a II Guerra Mundial, que surge a expressão genocídio, que vem do grego genos (raça, linhagem) e do sufixo latino cidio, do latim caedere, que significa matar (Ambos: 117).

Na história recente, o exemplo mais claro e trágico, que veio a provocar a publicação da Convenção mencionada foi o holocausto (Fragoso: 27). Com o término da II Guerra Mundial sobreveio a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, concluída em Paris, em 9 de dezembro de 1948, por ocasião da III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, tendo entrado em vigor em 12 de janeiro de 1951, após a ratificação por 22 países (Fragoso: 29). No Brasil, a incorporação se deu com a aprovação pelo Dec.-Leg. 2/51 e promulgada pelo D. 30.822/52.

De acordo com o art. 5º da Convenção: “As Partes Contratantes assumem o compromisso de tomar, de acordo com suas respectivas constituições, as medidas legislativas necessárias a assegurar a aplicação das disposições da presente Convenção e, sobretudo, a estabelecer sanções penais eficazes aplicáveis às pessoas culpadas de genocídio ou de qualquer dos outros atos enumerados no Artigo III”. Como se vê, cuida-se de um verdadeiro mandamento de criminalização decorrente do direito internacional (Ramos: 34; Saul: 59-60), ou de uma responsabilidade de proteger (Schabas, 2006: 9 e 14), que pode ser comparada à proibição de insuficiência no plano interno. A Lei 2.889/56 constitui, então, o cumprimento de um compromisso assumido pelo Brasil no plano internacional (Fragoso: 30; Tenório: 1).

O delito é objeto, também do art. 6º do Estatuto de Roma do TPI, como crime internacional, ao lado dos crimes contra a humanidade (ERTPI, art. 7º), dos crimes de guerra e do crime de agressão.

Registro que se cuida de crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, parágrafo único), de modo que é insuscetível de anistia, graça ou indulto (Lei 8.072/90, art. 2º, I), bem como da concessão de fiança.

- Extraterritorialidade

A Convenção, em seu art. 6º, estabelece que: “As pessoas acusadas de genocídio ou de qualquer dos outros atos enumerados no Artigo III serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido, ou pela Corte penal internacional competente com relação às Parte Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição”.

Como se vê, os Estados contratantes não são obrigados pela Convenção a punir o genocídio ocorrido fora do seu território, mas nada impede que o façam (Schabas: 426-443), como se deu no caso brasileiro, em que foi estendida a aplicabilidade incondicionada da lei brasileira para o genocídio cometido no exterior, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil (CP, art. 7º, I, d) com fundamento no princípio da justiça universal, caso em que o agente será punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro, de acordo com a letra do § 1º do art. 7º do CP (TRF1, AC 19970100017140-0/RR, Tourinho, 3ª T., u., 1.9.09). Há corrente que defende, aliás, que, por conta da aplicação de tal princípio, haveria uma obrigação de extraditar ou proceder criminalmente contra o autor de crimes internacionais, ainda que sem ligação com o Estado onde se encontra (Ben-Naftali: 46-52)

- BEM JURÍDICO

Protege-se a sobrevivência do grupo humano (De Vito, Gill, Short: 30, 34), que possua um traço comum nacional, racial, étnico ou religioso que o identifique (De Vito, Gill, Short: 34), ou seja, o direito à vida (Albright; Cohen: xx) do grupo ou direito à existência (Schabas: 8) e não a vida do membro do grupo, individualmente considerado (Fragoso: 31-32).

De acordo com o STF: “O tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc.” (RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06).

O STJ, a seu turno, afirmou que: “o bem jurídico tutelado não é a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, mais precisamente, da etnia silvícola dos Yanomami” (STJ, EDREsp. 222653/RR, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 22.5.01).

A relação com o direito à vida pode ser extraída da expressa menção à Convenção feita no art. 6º, 2 e 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, como segue:

1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.

2. Nos Países em que a pena de morte não tenha sido abolida, esta poderá ser imposta apenas nos casos de crimes mais graves, em conformidade com legislação vigente na época em que o crime foi cometido e que não esteja em conflito com as disposições do presente pacto, nem com a Convenção sobre a Prevenção e a Punição do crime de genocídio. Poder-se-á aplicar essa pena apenas em decorrência de uma sentença transitada em julgado e proferida por tribunal competente.

3. Quando a privação da vida constituir um crime de genocídio, entende-se que nenhuma disposição do presente artigo autorizará qualquer Estado Parte do presente pacto a eximir-se, de modo algum, do cumprimento de quaisquer das obrigações que tenham assumido em virtude das disposições da Convenção sobre a Prevenção e a Punição do Crime de Genocídio.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, incluindo governantes e funcionários públicos (Convenção, art. 4º; Taquary: 109), sendo que a prática, em regra, ocorre sob a direção ou, ao menos, o beneplácito do próprio Estado (Albright; Cohen: 74; Schabas: 1) e de seus governantes (Fragoso: 32).

Não há dúvida de que o particular pode responder pelo crime, tendo em vista que há previsão de aumento de um terço em caso de delito cometido por governante ou funcionário público (art. 4º).

Não há impedimento, ainda, ao fato de que os autores do crime sejam também membros do grupo vitimado (Jessberger: 94), no chamado autogenocídio.

Em regra, haverá multiplicidade de agentes, uma vez que o crime requer, em regra, planejamento e organização, mas não se cuida de crime de concurso necessário (Fragoso: 32; Sliedregt: 163).

A lei não trata especificamente da obediência devida ou, na formulação legislativa adotada no Brasil, do estrito cumprimento do dever legal ou obediência a ordem hierárquica. Em caso de atrocidades em massa, porém, mesmo à luz apenas do direito brasileiro, será difícil falar em estrito cumprimento do dever legal (CP, art. 23, III) ou obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico (CP, art. 22).

Se o crime for cometido por militar, e estiverem preenchidas as demais condições para a caracterização de crime militar, poderá ocorrer uma das formas especiais previstas nos arts. 208, 401 e 402 do CPM.

A lei não traz regra específica sobre imunidade, aplicando-se, portanto, as regras da CF sobre imunidade do Presidente da República (CF, art. 86) e inviolabilidade de parlamentares (CF, arts. 53; 27, § 1º e 29, VIII)

- SUJEITO PASSIVO

A pessoa que sofre qualquer dos atos enumerados, enquanto membro de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso (Lozada: 63), pois, embora a motivação do genocídio seja o ataque ao grupo, os atos estarão necessariamente dirigidos contra pessoas que o integram (De Vito, Gill, Short: 33).

Em tese, o delito poderá ser reconhecido ainda que exista uma só vítima, desde que atingida enquanto membro do grupo que se visa a extinguir (Fragoso: 32), com a exceção da alínea c, na qual a vítima é o grupo em si.

- TIPO OBJETIVOS

- NOÇÃO

O delito se configura pela prática de uma das condutas arroladas nas alíneas do art. 1º, abaixo examinadas, quando voltadas à intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como será visto quando tratado o elemento subjetivo.

A Convenção e a lei brasileira não incriminam o genocídio cultural, entendido como a prática que visa a destruição do idioma, religião ou cultura de um determinado grupo, que figurava no Projeto da Convenção, mas não veio a ser incorporado ao texto definitivo, em medida apoiada pelo Brasil (Schabas: 212), embora haja entendimento de que a conduta de transferência forçada de crianças possa ser entendida como genocídio cultura (Jessberger: 89).

- Grupos Atingidos

Somente há genocídio quando as atrocidades se dirigem contra grupo nacional, étnico, racial ou religioso, consideradas características marcadas pela imutabilidade ou impossibilidade de livre escolha ou saída por parte do indivíduo ou do próprio grupo. Mesmo em relação ao grupo religioso, em que seria possível o abandono de uma religião e adoção de uma nova fé, a história demonstra que o indivíduo segue sendo visto, do ponto de vista dos autores do genocídio, como pertencente a uma determinada religião por parte dos autores do genocídio, como se deu na Alemanha nazista, em que a condição de judeu era reconhecida por determinação legal (Schabas: 125).

Não é considerado genocídio o ato praticado contra grupos análogos, identificados por uma orientação política, ideológica ou cultural (Ambos: 118). O mesmo vale para grupos que tem como traço comum uma determinada situação econômica, como pessoas de classe social baixa ou alta; ou jurídica, como detentos em uma penitenciária; ou mesmo física, como pessoas portadoras de deficiência.

Os argumentos para a exclusão de grupos políticos, o que se deu, aliás, com apoio do Brasil durante a elaboração da convenção (Schabas: 158, 160) foram:

a) a ausência de coesão e estabilidade (Hungria: 8), já que o objetivo da Convenção seria proteger grupos estáveis;

b) a incerteza trazida pelo critério político;

c) a possibilidade de interferência indevida em assuntos de política interna de cada País (Silva: 102).

Atualmente, a possível lacuna deixada pela Convenção encontra-se, de certa forma, coberta pelo Estatuto de Roma do TPI, que considera crimes contra a humanidade atos como homicídio, extermínio, escravidão, deportação, transferência forçada, etc., quando praticado como parte de um amplo ou sistemático ataque contra qualquer população civil, nos termos do art. 7°, 1(Schabas: 119).

Embora o crime seja, em regra, dirigido contra minorias, poderá ocorrer também em relação a grupos majoritários no seio de um determinado País (De Vito, Gill, Short: 34).

Grupo nacional é aquele relativo a nação, ou seja, o grupo de indivíduos que falam a mesma língua e tem tradições comuns, formando uma unidade política, com território determinado e governados por legislação própria e um poder central. Muitas vezes trata-se de um grupo formado por uma população imigrante, ainda que em gerações anteriores.

Grupo étnico é o conceito que designa o grupo de indivíduos unidos por uma cultura e língua comuns, ainda que divididos em distintas nações.

Grupo racial é expressão que perdeu, de certa forma, aplicabilidade no Brasil, uma vez que o STF afirmou a inexistência de diferença racial propriamente dita entre as pessoas, todas pertencentes à raça humana (HC 82424/RS, Maurício Corrêa, DJ 19.3.04), de modo que as diferenças seriam culturais e sociológicas, confundindo-se o grupo racial com o grupo étnico. Efetivamente, apesar de o termo ser arcaico, no sentido apontado pelo STF, ainda encontra amplo uso na linguagem popular, no direito internacional e mesmo nas ciências sociais, podendo ser usado como abrangente de grupos étnicos, nacionais ou religiosos (Schabas: 143).

Grupo religioso é aquele que professa determinada religião.

No caso brasileiro, é de especial relevância o grupo tribal, que é protegido pela Convenção (Schabas: 130) e pela lei brasileira, que empresta especial proteção aos grupos étnicos indígenas, nos termos do art. 231 da CF, que assegura também o respeito à diferença (STF, RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06).

Embora se possa, genericamente, definir cada termo é acertado dizer que: “Os quatro termos da Convenção não apenas se sobrepõem, eles também colaboram reciprocamente nas suas definições, operando como quatro postes que delimitam a área dentro da qual uma miríade de grupos cobertos pela Convenção encontram proteção. (...) Os autores viram os quatro grupos em uma dinâmica e sinérgica relação, cada um contribuindo para a construção do outro. (...) Há um risco de que a procura por um significado autônomo para cada um dos quatro termos acabe por enfraquecer o sentido abrangente da enumeração como um todo, colocando o jurista em um insustentável leito de Procusto” (Schabas: 129-131).

É certo, ainda, que a definição do grupo é positiva, e não negativa, de modo que o genocídio não poderá ser caracterizado pela intenção de destruir todos que não pertencem a um grupo determinado, como todos não arianos, por exemplo (Schabas: 131).

- Condutas

As condutas incriminadas na lei brasileira reproduzem o texto do art. 2º da Convenção sem acréscimos, supressões ou alterações de relevo, como ocorre na maioria dos países, e, também, no art. 6º do Estatuto de Roma do TPI. A adoção do texto da Convenção, facilitada pela ausência do delito em texto nacional anterior, é não apenas conveniente, mas também adequado do ponto de vista do cumprimento da obrigação assumida no plano internacional, além de facilitar o estudo comparado da doutrina e da jurisprudência, bem como a cooperação mediante extradição, com a fácil verificação da dupla incriminação (Saul: 63-64).

As condutas arroladas, de forma exaustiva (Jessberger: 89, 94; Schabas: 175), são as seguintes:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Sendo assim, o delito pode ser classificado como:

a) genocídio físico, caracterizado por atos que levam a morte dos membros do grupo atacado, como se dá com as alíneas a, b e c (Fragoso: 29);

b) genocídio biológico, marcado por atos que não levam a morte dos membros existentes, mas ao término do grupo como tal, ao impedir o seu desenvolvimento e renovação (Fragoso: 36) como é o caso das alíneas d e e.

A primeira conduta está consubstanciada em homicídio (CP, art. 121), ou seja, a oscisão violenta de pessoas.

A segunda, em relação ao aspecto físico, aproxima-se do crime de lesões corporais (CP, art. 129), sendo exigida a efetiva causação de lesões graves ou gravíssimas, nos termos dos §§ 1º, 2º ou 3º do art. 129 do CP.

Já a causação de graves lesões mentais poderá estar consubstanciada em outras práticas, como a escravidão, a tortura psicológica ou a violência sexual (Schabas: 182-188)

A conduta da alínea c poderá dar-se pela privação de alimentos, água, roupas, remédios, ou material de higiene; internação em campos de concentração ou de refugiados, exposição a intempérie, ou a condições de trabalho extenuantes, marchas forçadas, expulsão das casas ou local de moradia, ou outros atos que possam levar a destruição física do grupo. Não há, aqui, uma duração previamente determinada da imposição de tais condições para o reconhecimento do delito, que pretende causar a morte lenta dos membros do grupo, ao contrário do homicídio (Schabas: 191). O delito é permanente (Fragoso: 35) e a duração da imposição das condições que pretendem levar à extinção deve ser verificado no caso concreto.

A alínea d, também aberta, caracteriza o que já foi chamado, eufemisticamente, de limpeza étnica, podendo consubstanciar-se em esterilização em massa, abortos forçados ou feticídios, separação de homens e mulheres, proibição de casamento, ou, ainda estupros coletivos por homens de outro grupo étnico, no chamado delito de violação (De Vito, Gill, Short: 31-32), que, além da violência em si, gera fugas para evitar a violência sexual, divórcios e divisão de famílias, homicídio de recém nascidos, vergonha e traumas (De Vito, Gill, Short: 35).

Por fim, a lei prevê ainda a transferência forçada de crianças, com o consequente rompimento dos laços familiares, religiosos, linguísticos e de tradição, incluído em razão da prática adotada na Alemanha nazista em relação a crianças de origem polonesa (Hungria: 8). O conceito de criança a ser adotado é aquele do art. 1º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, abrangendo, no conceito legal brasileiro, crianças e adolescentes (ECA, art. 2º). A transferência forçada de adultos é atípica do ponto de vista da Lei do Genocídio.

Embora a lista seja exaustiva, o tipo é aberto no sentido de que poderá ser praticado tanto de forma comissiva quanto omissiva (Jessberger: 90), como, por exemplo, em relação ao governante ou funcionário que, podendo evitar a ocorrência dos homicídios, se omite, para o caso da alínea a (Schabas: 178), ou pela omissão no fornecimento de alimentos ou assistência médica, no caso da alínea c.

Não se exige pluralidade de atos, uma ampla campanha ou um ataque sistemático a uma determinada população de modo que nem sempre o genocídio será caracterizado por homicídios em massa, como poderá pensar o leigo. Ao contrário, uma vez provada a intenção de destruição do grupo, um ato poderá, em tese, configurar genocídio (Jessberger: 95).

- Situação de Guerra

Não se exige, para a configuração do crime, que o fato se dê em situação de guerra (Convenção, art. 1º), ao contrário do que se deu, por ocasião do Tribunal de Nuremberg. Com efeito, o Tratado que criou aquele Tribunal previa em seu art. 6º, c, entre os crimes contra a humanidade, o extermínio por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando ocorrido em situação de guerra. Por essa razão, nenhum nazista foi condenado por atos cometidos antes do início formal da guerra, ao argumento de que não havia, então, um fundamento de direito internacional para reprimir atos praticados contra nacionais, a não ser que tivessem nexo com a preparação de uma guerra contrária ao direito internacional, ou uma guerra agressiva, como seria chamada hoje, em um requisito hoje abandonado para os crimes contra a humanidade (Schabas, 2006: 8-9).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além do fim específico de destruir, ou seja, aniquilar, o grupo nacional, étnico ou religioso, no todo ou em parte (Jankov: 67; Lozada: 60-61; Silva: 102; Taquary: 109), que é o traço essencial do genocídio (Jessberger: 93), distinguindo-o do homicídio ou lesões corporais. A intenção de aniquilar é exigida em todas as modalidades e não apenas naquelas das alíneas c e d, que mencionam, respectivamente, a submissão intencional a condições que possam levar à destruição do grupo e medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo.

O dolo deve incluir a assertiva de que o autor do fato vê a vítima como membro do grupo visado. Caso não o seja, aplicam-se as regras gerais relativas ao erro de tipo ou erro sobre a pessoa, conforme o caso concreto (CP, art. 20).

Não há forma culposa (Fragoso: 34; Jessberger: 96).

O fato de que o agente tenha agido de acordo com uma política estatal não afasta o crime (Schabas: 8).

- CONSUMAÇÃO

Com a prática dos atos definidos nas alíneas do art. 1º, independentemente da efetiva destruição do grupo-vítima (Fragoso: 35). Sendo assim, embora a alínea a faça menção a membros, no plural, é possível a caracterização do crime com o ataque a um indivíduo somente, desde que evidenciado, pelo elemento subjetivo, a intenção de cometer genocídio, ou seja, de destruir o grupo (Ambos: 119-120; Schabas: 179).

Das condutas descritas, três apresentam um resultado material, a saber: matar membros do grupo; causar lesão grave à integridade física ou mental de seus membros e transferir crianças de modo forçado. Em tais casos é que será possível a tentativa (Schabas: 177). As demais condutas, caracterizadas pela imposição de condições de vida conducentes à destruição e impedimento de nascimentos não são materiais e não requerem prova de resultado (Schabas: 192 e 198).

Dando cumprimento ao disposto no art. 3º, d, da Convenção, a tentativa é punida de acordo com a regra especial do art. 5º, que determina a aplicação de 2/3 da pena prevista para o fato consumado, afastando a regra geral do art. 14 do CP.

- PENA

As penas, que devem ser efetivas, de acordo com o art. 5º da Convenção, são cominadas por remissão a delitos análogos previstos, de forma geral, no CP, como segue:

Conduta (Lei 2.889/52, art. 1º)

Delito Análogo (CP)

Pena

a) matar membros do grupo;

Homicídio Qualificado (Art. 121, § 2º)

12 a 30 anos de reclusão

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

Lesões Corporais Gravíssimas (Art. 129, § 2º)

2 a 8 anos de reclusão

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (Art. 270)

10 a 15 anos de reclusão

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

Aborto provocado por terceiro (Art. 125)

3 a 10 anos de reclusão

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Sequestro e Cárcere Privado (Art. 148)

1 a 3 anos de reclusão

No Brasil, a pena de morte é vedada, com a única exceção de crime cometido em período de guerra (CF, art. 5°, XLVII, a). De todo modo, em se considerando o genocídio crime único, independentemente do número de fatos, que poderão ser consubstanciar em vários homicídios, a crítica é que a pena acaba por ser menor do que aquela que seria aplicável para os homicídios (STF, RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06).

- CONCURSO DE CRIMES

Se o genocídio está consubstanciado em homicídio, com desígnios autônomos, o caso é de concurso formal impróprio com os homicídios, a seu turno considerados como crime continuado, com apenamento até o triplo (CP, art. 71, parágrafo único) segundo afirmado, obiter dictum, pelo Min. Peluso (STF, RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06).

Em sentido contrário, afirmando tratar-se de crime único: Fragoso: 32.

- Concurso Aparente

- Crime Militar

Há formas especiais previstas no art. 208, 401 e 402 do CPM, em contornos assemelhados, quando caracterizado crime militar.

- Associação (art. 2º)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma especial de crime de quadrilha (CP, art. 288), com finalidade específica.

- PENA

A pena prevista é a metade daquela cominada para as formas básicas, do art. 1º, podendo ser aplicada em concurso material, como se dá com o crime de quadrilha.

- Incitação (art. 3º)

- NOÇÃO

O tipo em questão, de especial importância na prevenção do genocídio, dá cumprimento ao disposto no art. 3º da Convenção da ONU e ao art. 20, 2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, segundo o qual: “Toda a apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade ou à violência será proibida por lei.” O Estado tem, então, a obrigação positiva de adotar medidas positivas para evitar o incitamento, bem como a obrigação negativa de não se engajar diretamente em propaganda oficial que apresente tal conteúdo .

O art. 3º da Convenção é uma decorrência da constatação histórica de que o genocídio é precedido ou acompanhado, em regra, de incitação ou chamamento, de modo a criar o ambiente propício para os atos de violência, incluindo o apoio, ou, ao menos, a complacência da maioria da população, como ocorrido na Alemanha Nazista e em Ruanda (Mahoney: 322-323, 326).

A incriminação é compatível com o direito à liberdade de expressão, que não é considerada uma liberdade absoluta.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, incluídos governantes e funcionários públicos, como na forma básica.

Se o genocídio se consumar, o autor da incitação não é considerado partícipe na forma básica, mas responde pela incitação qualificada, com pena idêntica aquela prevista para as modalidades básicas, do art. 1º, nos termos do § 1º do art. 3º.

- TIPO OBJETIVO

Incitar é dar estímulo ou encorajar.

Para a configuração do crime, exige-se que a conduta se dê de forma direta e pública, de modo que a mera afirmação racista, sem menção à destruição do grupo étnico, nacional, racial ou religioso, poderá configurar o delito do art. 20 da Lei 7.716/89.

A referência à incitação pública se refere tanto ao local onde se dá a incitação quanto aos casos em que a incitação se dá com a utilização de meios de comunicação em massa (Mendel: 442), incluindo a rede mundial de computadores.

A incitação tanto poderá ocorrer dentro de um país como estar dirigida a outros países ou povos, incluída a incitação contra estrangeiros dentro do país do autor do crime.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado a especial finalidade de promover a destruição do grupo étnico, nacional, racial ou religioso, que deve ser verificado no caso concreto. Mesmo que o tema seja ódio racial ou étnico, a mera discussão promoção da consciência étnica ou da cultura nacional, a afirmação de uma determinada corrente religiosa, a discussão sociológica, histórica ou antropológica, ou a informação jornalística veiculada de boa-fé, sem a intenção de promover o genocídio, considerados o tom e o contexto, não caracterizam o crime.

- CONSUMAÇÃO

Não se exige, para a consumação do crime de incitação, que o genocídio venha efetivamente a ocorrer, cuidando-se de um crime de perigo, desde que haja dano potencial, considerada a linguagem utilizada.

Em ocorrendo o genocídio, a incitação será punida com pena igual a do genocídio, na forma básica (art. 3º, § 1º).

- CONCURSO DE CRIMES

Em sobrevindo o genocídio, a incitação não é absorvida, mas aplica-se a pena da forma básica (art. 3º, § 1º).

Cuida-se de forma especial do delito do art. 286 do CP, que não exige, ao contrário deste, que ocorra de forma direta.

- PENA

A pena prevista é a metade daquela cominada para as formas básicas, do art. 1º. Se o genocídio se consumar, aplica-se a mesma pena da forma básica (art. 3º, § 1º), como referido acima.

Em qualquer caso, a pena é aumentada em um terço se a incitação se der por meio de imprensa (art. 3º, § 2º).

- AÇÃO PENAL

- Competência

A competência, em caso de genocídio contra indígenas, é da JF, por aplicação do inc. XI do art. 109 da CF (STF, RE 179485/AM, Marco Aurélio, 2ª T., u., 6.12.94; STF, RE 419528/PR, Peluso, Pl., m., 3.8.06; STJ, REsp. 222653/RR, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 12.9.00).

Em caso de genocídio consubstanciado em homicídio (Lei 2.889/56, art. 1º, a) a competência será do Júri Federal (STF, RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06; TRF1, AC 19970100017140-0/RR, Tourinho, 3ª T., u., 1.9.09) e não do Juiz Federal singular, pois a competência do júri é determinada constitucionalmente (CF, art. 5º, XXXVIII, a) e prevalece sobre a do Juiz singular (CPP, art. 78, I).

- Exame de Corpo de Delito

Admite-se o exame de corpo de delito indireto (CPP, art. 267), como no caso em que as vítimas foram cremadas e os ossos foram pilados, de acordo com a tradição indígena, comprovando-se as mortes pela prova testemunhal, tendo sido ouvidos sobreviventes, membros da tribo, bem como os autores do fato, outros garimpeiros e empregados do garimpo (TRF1, AC 19970100017140-0/RR, Tourinho, 3ª T., u., 1.9.09).

- TPI

A Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, de 1948, já mencionava, em seu art. 6º, a competência de uma Corte Penal Internacional, então inexistente, o que somente viria a ser concretizado, meio século depois, com a entrada em vigor do Estatuto de Roma do TPI (Bechara: 8), incorporado à legislação brasileira (Dec.-Leg. 112/02 e D. 4.338/02),. O Estatuto de Roma estabeleceu uma jurisdição penal internacional, que não se confunde com uma jurisdição estrangeira, nem com a aplicação da chamada jurisdição universal, que consiste na aplicação do direito interno a casos ocorridos no estrangeiro, de extraterritorialidade da lei penal nacional, como regulado pelo art. 7º do CP (Mazzuoli: 430). O TPI atua no âmbito do direito penal internacional, ou seja, a responsabilização de indivíduos por crimes internacionais, que não deve ser confundido com o direito internacional penal, que trata da responsabilização de estados por atos ou omissões lesivos aos direitos humanos (Demo: 82).

A criação do TPI não afastou, porém, a competência nacional em caso de genocídio, conforme determinado pelo art. 6º da Convenção, nem a aplicabilidade da lei brasileira (Bechara: 9). Com efeito, embora o Tratado atribua ao TPI a competência para o julgamento de crimes de genocídio (art. 5º, 1, a), isso é temperado pela adoção do princípio da complementariedade, objeto do art. 1º do Estatuto de Roma, segundo o qual: “O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais”. Isso fica ainda mais claro pela leitura do décimo parágrafo do Preâmbulo, segundo o qual “o Tribunal Penal Internacional criado pelo presente Estatuto será complementar das jurisdições penais nacionais”. Bem por isso, estabelece o art. 17 que um caso não será admitido por aquele tribunal quando:

a) O caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou não tenha capacidade efetiva para o fazer;

b) O caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade efetiva para o fazer;

c) A pessoa em causa tiver sido já julgada pela conduta a que se refere a denúncia e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no nº 3 do artigo 20º;

d) O caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal.

Quer dizer, a atuação do TPI requer ausência ou deficiência da jurisdição nacional (Demo: 83), bem como apresenta cláusula expressa no sentido de evitar o bis in idem (art. 20). A ideia é de que o TPI julgue aqueles responsáveis pelas violações mais graves, em especial governantes, altos funcionários ou comandantes militares, deixando a cargo das jurisdições nacionais a persecução dos executores diretos. Assim se deu, aliás, no caso da Alemanha Nazista, em que vários acusados de nível funcional menos elevado foram julgados em tribunais ordinários, da própria Alemanha ou de outros países. Esse também foi o procedimento adotado pelos Tribunais ad hoc para ex-Iugoslávia e Ruanda.

O fundamento da competência subsidiária ou complementar do TPI, que é forma característica da proteção de direitos humanos em sistema multinível, decorre do fato de que, muitas vezes, a justiça nacional não tem a necessária independência ou disposição para o julgamento, em especial em caso de fatos cometidos por agentes públicos ou mesmo por governantes (Taquary: 110).

Os Estados tem, porém, a obrigação de cooperar com o TPI, o que inclui o dever de dar cumprimento às ordens de prisão emanadas do tribunal e de entrega da pessoa procurada (CIJ, Aplicação da Convenção sobre Prevenção e Cumprimento do Crime de Genocídio [Bósnia e Herzegovina v. Iugoslávia], 26.2.07, § 443).

- Prescrição

O delito de genocídio está sujeito a prescrição, na falta de regra específica a respeito na Convenção, na lei brasileira (STF, Ext 272, Victor Nunes, Pl., 7.6.67) ou na CF.

- EXTRADIÇÃO

O genocídio não é considerado crime político, para fins de extradição, conforme expressa disposição do art. 7º da Convenção.

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13. Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65)

- NOÇÃO

A LAA foi concebida para incriminar os abusos genéricos ou inominados de autoridade, isto é, para abranger os fatos não previstos como crime no CP ou em leis especiais, tendo em conta que vários dos crimes funcionais, como o peculato, a corrupção, a concussão, os crimes de prefeitos ou aqueles previstos na lei de licitações podem consubstanciar-se em abuso – mau uso ou uso excessivo – da autoridade do servidor público.

Bem por isso, os tipos previstos na lei ora comentada, bastante abertos do ponto de vista objetivo, são subsidiários em relação aos previstos no CP e em outras leis especiais que sejam caracterizados por abusos de autoridade do servidor, mas descritos de modo mais específico (Fonseca: 27).

Do ponto de vista terminológico, observa-se um descompasso entre o CP e a lei ora comentada. Com efeito, o CP, quando pretende referir-se ao abuso praticado por um servidor público, vale-se da expressão abuso de poder, reservando a expressão abuso de autoridade, para abusos cometidos no âmbito de relações privadas, tais como aquelas entretidas entre patrão e empregado, ou entre aluno e professor. Vejam-se, a propósito, as alíneas f e g do art. 61, que tratam, respectivamente, do crime cometido com violação de dever inerente ao cargo e de abuso em relações de ordem privada. A terminologia adotada na lei especial veio a ser consagrada pelo uso, devendo-se, porém, atentar para a diferença quando tratar-se de delitos previstos no CP (Fonseca: 27).

As alíneas do art. 3º da LAA fazem referência a vários direitos fundamentais previsto no art. 5º da CF, o que demonstra, significativamente, que os delitos em questão se situam no âmago da tensão entre os direitos individuais e a atuação do Estado. Vale lembrar, aliás, que: “Todo direito fundamental tem sua raiz em uma prévia falta de liberdade contra a qual se dirige.” (Stein: 126).

- SUJEITO ATIVO

A própria LAA, em seu art. 5º, estabelece que: “Considera-se autoridade, para efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.

Como se vê, o conceito de autoridade aproxima-se daquele de funcionário público, dado pelo art. 327 do CP. Em se cuidando de autoridade, exige-se ainda que o agente público tenha poder de determinar algum tipo de sujeição do particular. Embora o dispositivo não faça menção à entidade paraestatal, como o faz o art. 327 do CP, ao criar a figura do funcionário público por equiparação, entendo abarcado pelo conceito de autoridade o funcionário que exerça suas atividades em uma autarquia, por exemplo, desde que tenha poder de sujeitar o cidadão a alguma sorte de uso abusivo da autoridade que lhe é concedida.

O abuso deve ser praticado no exercício da função (Silva: 359) ou quando o funcionário, embora não esteja “no regular exercício funcional ao praticar o abuso, use ou invoque a autoridade de que é investido” (Freitas: 75; STF, HC 59.676/SP, Djaci Falcão, 2ª T., u., DJ 7.5.82; STJ, AGA 5749/SP, José Cândido, 6ª T., u., DJ 17.12.90).

É possível o concurso, inclusive de particular, desde que conheça a circunstância, uma vez que, cuidando-se de dado elementar, é comunicável, nos termos do art. 30 do CP.

- SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo imediato é o Estado, pois o delito afeta o bom andamento da administração pública. Sujeito passivo mediato é o cidadão, titular do direito fundamental lesado (Stoco: 10).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa. Exige-se, além disso, o especial estado de ânimo de agir com o fim de abusar, ou seja, de utilizar com excesso ou de forma desviada a autoridade concedida ao servidor, o que é revelado pelo próprio nomen juris: abuso, bem como pelas expressões abuso ou desvio de poder, utilizadas nas alíneas g e h, do art. 4º.

Se o funcionário agiu, ao contrário, movido pela vontade de atingir o fim público, não incide no crime de abuso de autoridade (Freitas: 47). A perquirição acerca do elemento subjetivo tem acentuada importância prática para evitar que o servidor, temeroso de eventual persecução penal, deixe de dar o devido cumprimento ao seu dever, diante de uma situação fática em que as circunstâncias levam a crer que isso é exigido.

Exemplifica-se com a atuação do policial que empreende busca pessoal em indivíduo que caminha de um lado a outro, nervosamente, em frente a uma agência bancária, vestindo um pesado casaco em um dia que não é de frio intenso. Na hipótese, há causa provável a justificar a atuação policial, não devendo o policial ser punido por atentar contra o direito de ir e vir do cidadão, ou pela prática de ato lesivo de sua honra, movido que foi por um legítimo interesse público.

O STF, porém, entendeu que: “A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.” (STF, HC 81.305/GO, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 22.2.02).

Os exemplos poderiam multiplicar-se, uma vez que os delitos de abuso de autoridade situam-se justamente na zona de colisão entre o respeito aos direitos individuais e o interesse público na preservação de bens coletivos, como a segurança pública.

Nessa linha: “Não se demonstrando ter o paciente agido por capricho, vingança ou com consciente propósito de praticar perseguições ou injustiças, é de se conceder a ordem para sustar qualquer atividade inquisitiva relativamente a questão sub exame” (TRF3, HC 03.034688-6, Sinval Antunes, 1ª T., u., DJ 19.9.95). No mesmo sentido: TRF4, Inq. 20020401037269-3/PR, Fábio Rosa, 4ª S., u., 19.2.03; TRF4, Inq. 20030401043021-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 16.12.04.

Do mesmo, já se afirmou que: “As questões atinentes à competência não podem servir de lastro à acusação de abuso de poder, quando na conduta do paciente está caracterizado o propósito de dar pronta e impostergável execução às medidas de defesa social cabíveis” (TRF3, RSE 91030172589/SP, Célio Benevides, 2ª T., u., DJ 16.11.93).

O crime foi reconhecido no caso de Auditor-Fiscal da Receita Federal que insiste em revistar e acaba por apreender parte da bagagem da vítima, embora tenha esta comprovado que provinha do território nacional, tornando: “Manifesto, por conseguinte, o propósito de humilhar, amesquinhar” (TRF1, AC 0100014182-3/BA, Tourinho, 3ª T., u., DJ 3.4.98).

Não há justa causa para a ação penal contra magistrado pelo delito do art. 4º, a da LAA se o Tribunal, por folgada maioria do Pleno, negar o dolo da conduta em processo administrativo (STJ, HC 16894, 6ª T., m., 6.8.02).

- CRIMES EM ESPÉCIE

Embora o mais comum seja a prática comissiva, tem-se que o abuso de autoridade pode ocorrer, também, por omissão da autoridade, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de terceiro (Nogueira: 198).

- Atentado à Liberdade de Locomoção (art. 3º, a)

- BEM JURÍDICO

Constitui-se em proteção penal ao direito de ir e vir (CF, art. 5º, XV, LIV, LXI, LXVII).

- TIPO OBJETIVO

O tipo é aberto, configurando-se por qualquer atentado à liberdade de locomoção, ou seja, por qualquer forma de restrição, mesmo que a privação da liberdade não se dê em uma cela, mas em uma sala, corredor ou pátio. Não afastará a incidência do tipo penal, em outras palavras, a utilização de eufemismos, como a afirmação de que o cidadão não está preso, mas apenas detido ou à disposição da autoridade.

De acordo com o inc. LXI do art. 5º da CF, a prisão somente poderá ocorrer diante de mandado judicial ou em caso de flagrante delito, não podendo o cidadão ser privado de sua liberdade fora das hipóteses legais. É vedada, então, a chamada prisão para averiguações, que já foi prática comum por parte da polícia, às vezes acobertada sob o eufemismo do convite da autoridade policial para prestar esclarecimentos.

Em minha posição, é tolerável, porém, que, sabendo a autoridade policial da existência do mandado, venha a cumpri-lo sem a sua imediata apresentação, desde que isso seja feito logo depois de efetuada a prisão, como determina o art. 286 do CPP. A interpretação de que a prisão somente pode ser efetivada quando o executor portar o mandado esbarra na impossibilidade prática de que a autoridade policial porte, a todo tempo, todos os mandados de prisão expedidos, o que seria, evidentemente, impossível.

Outra exceção deve ser feita aos casos em que a vedação do direito de ir e vir se dá, por curtíssimo espaço de tempo, no exercício legítimo de atuação preventiva da autoridade policial, como, por exemplo, na verificação aleatória em veículos ou passageiros de transporte coletivo, seja para verificação de equipamentos de segurança ou prevenção do descaminho, contrabando, tráfico de drogas ou porte ilegal de armas.

- Trabalhador Sexual

Sendo assim, não poderá ser presa, detida, ou levada para outro local de forma compulsória o trabalhador sexual, ainda que esteja em via pública, uma vez que não se cuida de atividade vedada penalmente. Legitimará a atuação policial, porém, a exploração do comércio sexual por terceiro (CP, art. 230) ou a prática da contravenção de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), configurada no caso do profissional do sexo que se apresenta despido, ou exibindo seios e órgãos genitais.

- Ébrio

Idêntico raciocínio se aplica ao ébrio, a não ser que a situação seja de molde a caracterizar a contravenção da embriaguez escandalosa (LCP, art. 62), apta a legitimar a atuação policial, em virtude do perigo oferecido para o próprio cidadão embriagado ou para terceiros. De ver que o art. 5º, 1, e da CEDH admite a possibilidade da privação da liberdade do ébrio.

- Doente Mental

Em relação ao doente mental descontrolado, que não pode ser autor de crime, quando o caso for de inimputabilidade absoluta, a contenção física somente tem cabimento quando houver risco para o doente mental ou para terceiros, devendo ser comunicada aos familiares e ao MP, para as providências cabíveis, de ordem civil.

- Crime Não Configurado

Não há crime de abuso de autoridade por violação do direito à liberdade de locomoção:

a) “quando o excesso de prazo para a formação da culpa não decorre de desídia, ilegalidade ou abuso de poder da autoridade judicial, mas é resultante de diligência requerida pelo acusado na ação penal, expressa na realização do exame de dependência toxicológica, pois, nesse caso, o que está a ocorrer, na verdade, é o atendimento ao princípio maior da ampla defesa” (TRF3, HC 03090447-3/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 18.3.97).

b) na mera intimação de testemunha para prestar depoimento em procedimento apuratório instaurado no âmbito do MP, com fundamento no inc. I do art. 8º da LC 75/93 (TRF1, Pet. 9501159329/DF, Olindo Menezes, CE, u., 19.10.95).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O tipo do art. 3º, a, distingue-se daquele do art. 4º, a, ambos da LAA, por ser aquele mais aberto, uma vez que no último existe uma ordem de prisão por escrito, documentada. De acordo com Fonseca:

Não se confundem a alínea em questão (a) com aquela do art. 4º, alínea “a”, da Lei, porque nesta há uma exigência: há de existir uma ordem írrita, ou a execução de uma ordem anterior de restrição de liberdade de alguém; e naquela (art. 3º, “a”) é qualquer atentado à liberdade de locomoção. Mais ampla, portanto.

No caso da chamada detenção para averiguações, por exemplo, a autoridade incide no art. 4º “a”; na retenção da pessoa contra a sua vontade, pode ser em qualquer lugar, incide o art. 3º, “a”, da Lei. Em outras palavras: há uma ordem de subsidiariedade e alternatividade, isto é, se o agente não violar uma conduta, viola a outra. (1997: 47)

O ECA traz, em seu art. 230, forma especial do delito em exame.

- Atentado à Inviolabilidade do Domicílio (art. 3º, b)

- BEM JURÍDICO

Protege-se a inviolabilidade do domicílio, que pode ser vista como uma emanação da liberdade individual ou mesmo como forma específica de proteção da vida privada, vem formulada no inc. XI do art. 5º da CF/88

A inviolabilidade do domicílio, hoje tomada como uma das manifestações do direito à vida privada, é de formulação bastante antiga, romana ou anterior. É certo que já a Magna Carta, em seu Capítulo 39, previa que:

Nenhum homem livre será preso ou detido em prisão ou privado de suas terras ou posto fora da lei ou banido ou de qualquer maneira molestado; e não procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que por julgamento legítimo de seus pares ou pela lei da terra.

A regra foi desenvolvida na Inglaterra, onde formulado o princípio “man’s house is his castle” por Lord Coke, em 1604, com a seguinte formulação: “[A] casa de um homem é o seu castelo e fortaleza, tanto para sua defesa contra a injúria e a violência, quanto para seu repouso.”

Merece transcrito, também, o célebre trecho de Lorde Chatham:

O homem mais pobre pode, em sua casa, desafiar todas as forças da Coroa. Essa casa pode ser frágil – seu telhado pode mover-se – o vento pode soprar em seu interior – a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar – mas o Rei da Inglaterra não pode entrar – seus exércitos não se atreverão a cruzar o umbral da arruinada morada.

A construção inglesa foi transposta para o direito norte-americano, estando consagrada na 4ª emenda à CF, nos seguintes termos:

O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis, e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por juramento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas. (Direitos Humanos: Declarações de Direitos e Garantias. 2ª ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996: 135).

Por casa, para efeito da proteção constitucional, entende-se o lugar onde a pessoa reside, não se exigindo que o faça com ânimo definitivo, distinguindo-se, nesse ponto, do domicílio da lei civil. Irrelevante, ainda, que esse local de residência seja eventual, como imóvel alugado por curto período de tempo, ou até mesmo aposento ocupado de habitação coletiva, como quarto de flat (STF, HC 76.336/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., 16.3.99) ou hotel (STF, RHC 90376/RJ, Celso de Mello, 2ª T., u., 3.4.07). A proteção é pessoal, dirigindo-se ao ocupante do local, e não ao proprietário. Desimporta, ainda, a possibilidade física de ingresso sem esforço, de modo que a proteção se estende ao pátio, quintal, jardim, galpão ou qualquer outro local cercado ou fechado, desde que fique evidente, explícita ou implicitamente, que o acesso de estranhos é vedado. A nota distintiva é a exclusividade do acesso, de modo que também aquelas partes dos estabelecimentos comerciais (TRF5, RHC 9805154386/AL, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 12.8.99) que não são acessíveis ao público, tais como os escritórios de uma loja, são considerados casa. O mesmo vale para o consultório médico ou odontológico (STF, RE 251.445/GO, Celso de Mello, 21.6.00).

Nessa linha, não é permitido à Fiscalização Tributária o ingresso nos escritórios da empresa ou no escritório do contador, contra a vontade do titular, sem autorização judicial, não servindo como justificativa para tanto nem a autoexecutoriedade dos atos administrativos, nem os poderes especiais concedidos à fiscalização tributária (STF, HC 93050/RJ, Celso de Mello, 2ª T., u., 10.6.08).

Já o local que o público acessa livremente não é considerado domicílio. Em sentido contrário, minoritariamente, entendendo que o local onde alguém exerce profissão não é considerado casa: TRF4, AC 3.856/PR, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., DJ 17.1.01.

Não é considerado domicílio, porém, o veículo automotor onde se exerce profissão ou atividade, como o táxi e o caminhão, nem a lancha, seja ela de serviço ou passeio (TRF1, HC 910109461/AM, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 4.9.91).

Como resulta cristalino da mera leitura do texto constitucional, o acesso sem o consentimento do morador somente pode ser autorizado ou determinado por autoridade judicial, em decisão fundamentada que decline a causa provável para a busca e apreensão ou prisão, cuidando-se de hipótese de reserva de jurisdição, disciplinado pelos arts. 241-248 e 293 do CPP em matéria penal.

A violação da regra constitucional se dá pela permanência ou ingresso, tanto de forma violenta quanto astuciosa, v.g., em caso de furto de fotografias que possam ser utilizadas como prova (STF, RE 251.445/GO, Celso de Mello, 21.6.00), desde que sem consentimento, expresso ou tácito, do morador.

Havendo concordância do morador (TRF3, AC 98030922297/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 6.4.99) ou gerente, em caso de estabelecimento comercial (STF, HC 90836/SP, Lewandowski, 1ª T., u., 12.6.07), ainda que este tenha sido abordado em outro local (STF, HC 74.333/RJ, Maurício Corrêa, 2ª T., m., DJ 21.2.97), não há necessidade de mandado judicial (STF, HC 79512/RJ, Pertence, DJ 16.5.03), sendo permitido o ingresso até mesmo durante a noite.

O texto constitucional deixa clara, também, a possibilidade do ingresso em caso de flagrante delito, de modo que: “Não é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para fins de prisão em flagrante” (STJ, HC 199900914732/GO, Dipp, 5ª T., u., 13.3.01).

Não há que falar em inviolabilidade do domicílio, tampouco, em caso de ingresso admitido pelo costume, como é o caso do “ingresso de preposto de empresa fornecedora de energia elétrica para leitura do consumo mensal no registro, na parte externa do edifício.” (STJ, RHC 199000114268/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., 19.2.91).

A autorização judicial tanto poderá servir para busca e apreensão quanto para outra diligência probatória, como a instalação de equipamento de vigilância ambiental em caso de crime organizado, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 9.034/95 (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane).

- CONCURSO DE CRIMES

Embora represente um esvaziamento do tipo em questão, minha posição é de que deve prevalecer o tipo do art. 150, § 2º, do CP, diante do caráter subsidiário da LAA (Stoco: 9). Do contrário, o funcionário público que cometesse violação de domicílio ficaria sujeito a uma pena menor que o particular, o que não seria razoável, considerado que a qualidade de servidor determina uma intensificação do dever de obediência à regra e, em consequência, um apenamento maior do que o do particular que pratica conduta análoga.

- Atentado ao Sigilo da Correspondência (art. 3º, c)

- BEM JURÍDICO

Protege-se o sigilo da correspondência (CF, art. 5º, XII).

- TIPO OBJETIVO

- NOÇÃO

O sigilo da correspondência, enquanto não chega ao destinatário, vem previsto na CF (art. 5º, XII) de forma mais rígida que aquela dirigida às comunicações telefônicas, que podem ser interceptadas, observada a forma legal. Consoante o art. 5º da Lei 6.538/78: “O sigilo da correspondência é inviolável”. O sigilo da correspondência, enquanto não chega ao seu destino, é, em princípio, absoluto, o que decorre da possibilidade de apreensão da carta, sujeita ao regime de qualquer outro documento, depois de sua chegada ao destino e abertura pelo destinatário, não havendo que falar, em relação à carta aberta, em sigilo da correspondência (STJ, RHC 6.719/SP Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 24.11.97).

Não há violação, tampouco, na apreensão de minuta de carta já remetida, com autorização judicial (STJ, RHC 6719/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 24.11.97).

O art. 10 da mesma lei ressalva, porém, que: “Não constitui violação do sigilo da correspondência postal a abertura de carta: I – endereçada a homônimo, no mesmo endereço; II – que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos; III – que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos; IV – que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.”. O parágrafo único determina que a abertura se dê na presença do remetente ou do destinatário nos casos dos incisos II e III.

O tipo penal em exame é, porém, de rara ocorrência prática, pois as violações estão, de modo geral, previstas no Código Postal que traz os crimes específicos e que, de maneira geral, vão afastar a aplicação da lei de abuso de autoridade. Já se decidiu aliás, que o art. 40 c/c 43 da Lei 6.538/78, considerado revogador do art. 151, caput, do CP, prevalecendo também sobre o crime comentado, por aplicação do princípio da especialidade (TRF4, QUOAC 20017100027316-5/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.2.06).

- Conceitos

O sigilo constitucional, fundado na proteção da vida privada e da intimidade (STJ, RHC 6719/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 24.11.97), é assegurado apenas para a correspondência, como definida no art. 47 da Lei 6.538/78, ou seja, “toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama” (TRF3, AC 20006181007694-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., m., DJ 8.10.02).

O sigilo em questão não se estende, portanto, à carta que não seja caracterizada como correspondência, ou seja, à carta comercial, administrativa ou de propaganda. Carta, conforme o art. 47 da Lei 6.387/78 é o “objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário.

Assim, também a carta comercial, que não é correspondência, pode ser aberta pela fiscalização (STF, RMS 11.274, Evandro Lins, Pl., 27.11.63). Caracteriza-se como carta comercial o envelope contendo documentos falsos remetido pelo empregado de uma empresa para um cliente desta na China, não havendo, na hipótese, violação de correspondência (TRF3, HC 20020300036619-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 11.10.05).

Já se entendeu, porém, que o sigilo abrange a correspondência oficial (TRF2, AMS 9002004265/RJ, Alberto Nogueira, 2ª T., u., 6.11.90).

Por fim, também não goza da proteção constitucional e legal a encomenda, ou seja, o “objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal”. Desse modo, encomenda não é correspondência, podendo o seu conteúdo ser verificado pelas autoridades fiscais (TRF4, HC 20030401004972-2/RS, Castilho, 8ª T., u., 23.4.03), sanitárias ou policiais (STJ, ROHC 10.537/RJ, Vidigal, 5ª T., u., DJ 2.4.01).

- Correspondência do Preso

Em relação à correspondência do preso, direito que lhe é assegurado pelo inciso XV do art. 41 da LEP, veio o STF a admitir a abertura, afirmando textualmente que: “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” (STF, HC 70814/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., DJ 24.6.94).

- CPP, art. 240, f

Há entendimento doutrinário no sentido de que a alínea f do art. 240 do CPP, que autoriza a abertura de cartas pela autoridade policial, seria incompatível com a CF de 1988 (Damásio, CPP Anotado: 198; Tourinho Fº: 358-359). Nada impede, porém, a sua utilização como meio de defesa (CPP, art. 233).

- Atentado à Liberdade de Consciência e de Crença (art. 3º, d)

- BEM JURÍDICO

São protegidas a liberdade de consciência e de crença, objeto dos incisos VI e VII do art. 5º da CF.

- TIPO OBJETIVO

Figurando no plano das ideias, sem entrar na esfera de terceiros, a liberdade de crença é considerada absoluta, apresentando, também, a feição negativa de não ter crença.

- Atentado ao Livre Exercício do Culto Religioso (art. 3º, e)

- NOÇÃO

O inciso VI do art. 5º da CF diz ser “assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. O culto, entendido como o ato celebrado conforme o rito da religião, é a manifestação da crença, em casa ou em público, podendo ser limitada, por razões de saúde ou ordem pública (STF, RMS 9453, Cunha Mello, Pl., 29.8.62; STF, RMS 16857/MG, Eloy da Rocha, 3ª T., u., DJ 24.10.69) quando, por exemplo, envolver sacrifício de animais ou música em determinados horários e locais. Quer dizer, não se trata de uma liberdade ilimitada. Não seria admissível que, ao argumento de se tratar de prática religiosa, sejam toleradas práticas consideradas criminosas, como pedofilia, por exemplo.

Não foi considerada legítima, como condição para a concessão de suspensão condicional da pena, a proibição de frequentar, auxiliar ou desenvolver cultos religiosos que sejam praticados em residências (STF, RE 92916/PR, Antonio Neder, 1ª T., 19.5.81).

Em relação ao sacrifício de animais, usual em religiões de matriz africana, observa-se um conflito com a contravenção de Crueldade contra Animais (LCP, art. 64) e o delito do art. 32 da Lei 9.605/08. Tais práticas são, porém, toleradas, entendendo-se que, na hipótese, não há fim de crueldade contra os animais, sendo o sacrifício expressão cultural própria da religião (Almeida; Heringer Jr.: 200-202).

O abuso de autoridade poderia configurar-se, por exemplo, na conduta da imposição de culto de determinada religião ao preso ou permissão dada a uma religião em detrimento das demais (Fonseca: 62).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O crime de ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo, objeto do art. 208 do CP prevalece sobre o crime ora comentado, ainda que praticado por funcionário público, caso em que incidirá a agravante da alínea g do inciso II do art. 61 do CP.

- Atentado à Liberdade de Associação (art. 3º, f)

- NOÇÃO

A incriminação visa a garantir o direito de associação, corolário do princípio democrático, objeto dos incisos XVII, XVIII e XIX do art. 5º da CF.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Apresenta semelhança com o delito do art. 199 do CP, sendo este, porém, mais restrito, por referir-se apenas a sindicato ou associação profissional, de modo que o caso é de aplicação do princípio da especialidade.

- Atentado aos Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício do Voto (art. 3º, g)

- NOÇÃO

O direito de voto, basilar para o princípio da democracia, é objeto do art. 14 da CF, mas o delito em exame somente ocorrerá quando não se tratar de crime eleitoral.

- Atentado ao Direito de Reunião (art. 3º, h)

- NOÇÃO

Protege-se a liberdade de reunião (CF, art. 5º, XVI).

- TIPO OBJETIVO

A reunião é caracterizada pela pluralidade de participantes, tempo, propósito e local previamente determinados.

O direito de reunião emana do princípio democrático, no sentido de que a reunião permite a discussão, bem como a demonstração de conformidade ou desconformidade. Desde que a reunião seja pacífica, desarmada, realizada em local aberto ou público e tenha sido comunicada previamente, a atuação das autoridades deve limitar-se ao acompanhamento do ato, sendo vedada até mesmo a conduta de impedir o acesso dos participantes, a não ser que se saiba, previamente, que a reunião tem objetivo ilegal, como a invasão de prédios públicos ou propriedades privadas. Também será legítima a atuação das autoridades ao vedar a aproximação de grupos rivais, em atuação preventiva para evitar atos de violência.

Se a reunião não foi comunicada, está sendo realizada em local que não é aberto ao público, como o saguão de um prédio público, afetado para o serviço da administração, ou deixa de ser pacífica, ocorrendo atentados à integridade física ou ao patrimônio de terceiros, está legitimada a atuação das autoridades.

A própria ideia de reunião pressupõe um certo grau de limitação temporal, podendo ser limitado, por exemplo, o direito de acampar, indefinidamente, em frente a um prédio público. Assim, por exemplo, nos EUA: Clark v. Community for Creative Non-Violence 468 U.S. 288 (1984), considerando constitucional a lei federal que proibia manifestações que duravam todo o dia em frente à Casa Branca, ao argumento de que a manutenção dos espaços públicos como um local atrativo e acessível a todos os cidadãos é um interesse governamental suficiente para legitimar uma limitação, regulando o tempo, local ou modo em que se dava espaço à liberdade de expressão. Posteriormente, a Suprema Corte americana veio a deixar claro que a limitação quanto ao tempo, local e maneira não poderia impedir que a ideia defendida fosse propagada por outros meios, ao proibir uma passeata em rua residencial em frente a uma determinada residência (Frisby v. Schultz, 487 U.S. 474 [1988]).

Não há óbice, tampouco, à revista pessoal ou dos veículos daqueles que se dirigem à reunião para evitar que esta se dê com o uso de armas, de fogo ou não, incluindo-se armas brancas e outros instrumentos que possam ser, eventualmente, utilizados como armas, as chamadas armas impróprias, tais como facões, foices, enxadas, etc.

Em caso que envolvia o Movimento dos Trabalhadores sem Terra, o STJ decidiu, porém, que: “Movimento popular visando a implantar a reforma agrária não caracteriza crime contra o patrimônio. Configura direito coletivo, expressão da cidadania, visando a implantar programa constante da Constituição da República. A pressão popular é própria do estado de direito democrático” (STJ, HC 5574/SP, Patterson, 6ª T., m., DJ 18.8.97). Em minha posição, embora seja legítima a aspiração social pela reforma agrária, bem como o exercício do direito de reunião e da liberdade de expressão para tal finalidade, não pode o movimento ser conduzido com violação da integridade física ou do patrimônio de terceiros, não podendo as autoridades omitir-se em tais casos.

Nessa linha, o TRF4 decidiu que: “Não é ilegal, nem abusiva, a decisão que determina o policiamento de rodovia federal onde estão acampados os integrantes do MST, para garantia da segurança e ordem pública, bem como para evitar novos acampamentos na área onde anteriormente foi concedida liminar de reintegração de posse para a União Federal. O direito de manter-se em acampamento na faixa de domínio da BR-285 não diz respeito à liberdade de locomoção, devendo as partes valerem-se dos recursos processuais cíveis” (HC 97.04.02966-7/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 30.4.97).

- Atentado à Incolumidade Física do Indivíduo (art. 3º, i)

- NOÇÃO

Em relação aos detentos, a preservação da integridade física é garantida pelo inciso XLIX do art. 5º da CF.

Predomina o entendimento no sentido de que o dispositivo em exame revogou o art. 322 do CP, posição da qual não compartilho, pelas razões expostas no exame daquele tipo penal.

O dispositivo não foi revogado pela Lei 9.455/97 (Lei da Tortura), pois esta exige para sua configuração o elemento subjetivo, da finalidade de “obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”. Já na forma equiparada do § 1º, é necessário que a pessoa esteja presa ou sujeita à medida de segurança. Desta forma, os delitos da alínea i do art. 3º e da alínea b do art. 4º da LAA somente poderão ocorrer se o funcionário agir em relação à pessoa que não esteja presa. Os dispositivos não estão, porém, integralmente revogados (Stoco: 42).

- TIPO OBJETIVO

Somente há crime se houver abuso ou mau uso da força. Como refere Soares: “empregar a força comedida, proporcional ao risco representado pela resistência alheia à autoridade policial, impedindo a agressão ou qualquer ato lesivo a terceiros, não significa reprimir a liberdade de quem perpetra a violência, mas preservar direitos e liberdades das vítimas potenciais.” (Soares: 92).

Não importa se a violência deixou ou não vestígios ou causou lesões corporais, abrangendo as meras vias de fato.

O TRF4 entendeu: “Caracterizado o delito de abuso de autoridade, na medida em que os réus atentaram, dolosamente, contra a incolumidade física da vítima durante a abordagem policial, sem respaldo legal” (TRF4, AC 20007104008397-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 19.4.05).

- CONCURSO DE CRIMES

Em relação ao concurso com lesões corporais, a melhor solução, em minha posição, é considerar concurso formal impróprio, com apenamento cumulativo, pois ofende dois bens jurídicos, a saber, a administração pública e a incolumidade física do indivíduo. Há porém, entendimento no sentido da absorção do abuso de autoridade pelo crime de lesões corporais.

O STF já decidiu que: “Se o agente, além do crime de abuso de autoridade (art. 3º, letra ‘i’, da Lei 4.898, de 9.12.1965) também praticar lesões corporais na vítima, aplicar-se-á a regra do concurso material” (HC 59403/SP, Cordeiro Guerra, 2ª T., u., DJ 23.4.82). No mesmo sentido: TRF4, AC 20007104008397-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 19.4.05.

- Atentado aos os Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício Profissional (art. 3º, j)

- NOÇÃO

Cuida-se de tipo de rara incidência prática, que tutela o inciso XIII do art. 5º da CF, segundo o qual: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

- TIPO OBJETIVO

Presente o elemento subjetivo do tipo, já comentado, poderá configurar abuso a recusa imotivada do juiz em receber o advogado durante o expediente forense, desde que a causa requeira atenção imediata e especial e não exista motivo razoável para tanto, como estar o magistrado em atendimento a outros advogados, em audiência, ou no exame de medida de natureza urgente (STJ, RMS 18296/SC, Denise Arruda, 1ª T., u., 4.10.07).

Não foi reconhecido o crime nos seguintes casos:

a) quando a autoridade limita-se a dar execução a ato praticado por terceiro, como no caso do Diretor do Foro “quando, em face de comunicação da ordem, dando-lhe conhecimento de impedimento de advogado, impede, de fato, o exercício regular de sua profissão” (TRF1, MS 01176031/DF, Plauto Ribeiro, 1ª S., u., DJ 21.3.94);

b) quando determinada busca e apreensão em escritório de advogado, se precedida de mandado judicial (TRF4, MS 20010401070250-0/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 3.12.01) e observados os limites do Inc. II e §§ 5º e 6º do art. 7º da Lei 8.906/94, com a redação da malfadada Lei 11.767/08;

c) na conduta do juiz que impede “o advogado de gravar atos praticados em audiência” (STJ, Notícia-Crime 333/PB, Peçanha Martins, CE, u., 2.8.04);

d) no “fato de o Juiz do Trabalho, em sentença proferida nos autos de reclamatória trabalhista, condenar, solidariamente, o reclamante e seu advogado ao pagamento de indenização ao reclamado, sob o fundamento de litigância de má-fé, dirigindo, ainda, a execução apenas contra o advogado” por não ter sido encontrado o autor da ação (TRF1, Pet. 19980100075510-7/MG, Assusete Magalhães, CE, u., 3.12.98);

e) de “crime de falso testemunho cometido perante o Juiz do Trabalho, que, presenciando o flagrante, determina a prisão do infrator” (TRF1, Pet. 9501055507/AM, Assusete Magalhães, CE, u., 3.12.98);

f) do Juiz do Trabalho que prende em flagrante advogado em virtude da prática de patrocínio infiel (CP, art. 355), quando se entendeu que o advogado não estava no exercício regular da profissão, já que não havia sido constituído por nenhuma das partes (TRF5, Inq. 20000500012093-7/PR, Geraldo Apoliano, Pl., m., 14.2.01);

g) da submissão de advogados a detector de metais instalado na entrado do TJ (STJ, HC 28024/SP, Franciulli Neto, 2ª T., u., 2.10.03).

Não há crime, tampouco, na mera comunicação feita pelo Magistrado à OAB de irregularidade cometida por advogado em processo judicial, o que é, aliás, previsto expressamente na hipótese do art. 196 do CPC. De todo modo, se é certo que o advogado está sujeito à disciplina da OAB (Lei 8.906/94, art. 44, II), também é certo que o Juiz, no exercício de sua atividade, poderá comunicar àquele órgão eventuais irregularidades cometidas em feitos sob sua jurisdição. Aliás, também o membro do MP, outro advogado ou as partes poderão provocar a atuação da OAB em tal sentido. Veja-se que não se cuida aqui de punição, mas de mera comunicação. Assim como pode o advogado comunicar a Corregedoria acerca de eventual irregularidade cometida por magistrado, pode o juiz comunicar a OAB sobre falta cometida pelo advogado.

Também o STJ já decidiu que: “A simples comunicação à OAB sobre comportamento de advogado no exercício da profissão, para que a mesma aprecie se tal conduta constitui infração disciplinar, não caracteriza ato ilegal ou abusivo.” (STJ, ROMS 656/RJ, Américo Luz, 2ª T., u., DJ 18.3.91). No mesmo sentido: STF, AGCRA 134.742/SP, Pertence, 1ª T., u., 26.2.91; STJ, ROMS 698/SP, Sálvio Teixeira, 4ª T., u., DJ 25.3.91; STJ, ROMS 10351/RJ, Direito, 3ª T., u., DJ 1.8.00; TRF5, Inq. 496/PE, Geraldo Apoliano, Pl., m., 14.2.01).

O mesmo vale para a requisição de inquérito policial, por parte do Magistrado, ante a comunicação, pela parte, de fato delituoso supostamente cometido pelo advogado, caso em que a conduta do Juiz é autorizada pelo inciso II do art. 5º do CPP (TRF4, Representação 20030401050752-9/SC, Maria de Fátima, 4ª S., u., 31.3.05).

- TIPO SUBJETIVO

Não foi reconhecido o delito, pela inexistência do elemento subjetivo, quando motivada recusa de assistente técnico por Juiz do Trabalho, “por conduta desabonadora, ainda que não tenha sido condenado por insuficiência de provas” (TRF3, AC 03010997-6, Lúcia Figueiredo, Pl., u., DJ 5.4.93).

- Art. 4º, a

- NOÇÃO

O art. 4º traz tipos específicos de atentados a direitos individuais já previstos, genericamente, no art. 3º (Fonseca: 42).

A alínea a revoga o caput do art. 350 do CP.

Há forma especial prevista no art. 230 do ECA.

- TIPO OBJETIVO

O tipo faz referência às formalidades relativas à prisão, as quais tem o objetivo de garantir a integridade do detido e propiciar a verificação da legalidade do ato, tais como a comunicação à autoridade judiciária e aos familiares, o fornecimento de nota de culpa e a cientificação dos direitos fundamentais.

- Comunicação à Familiares

De acordo com o STF: “Não ocorre descumprimento do inc. LXII do art. 5º da Constituição Federal, quando o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada da sua prisão. (...)” (HC 69630/SP, Brossard, Pl., u., 20.10.92).

O STJ já entendeu que: “Por óbvias razões, em se tratando de prisão em flagrante de estrangeiros acusados de associação para a prática de crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes e roubo de aeronave, que residem na Colômbia onde tem famílias, a autoridade policial não está obrigada a comunicar a ocorrência aos familiares. Basta-lhe assegurar o direito de comunicação.” (RHC 3.894, Costa Lima, 5ª T., u., DJ 12.9.94).

De ver, ainda, que: “A Constituição Federal não exige que o preso, por ocasião da lavratura do auto flagrancial, seja assistido por advogados ou familiares. O artigo 5º, inciso LXIII, da Carta Magna, assegura-lhe o direito de se comunicar com pessoa da família ou com advogado para dar ciência do fato.” (TRF3, HC 96030479756/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 7.10.96).

- Comunicação ao MP

De acordo com o art. 10 da LC 75/93: “A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao MP competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão”.

- Competência

Sendo certo que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (CF, art. 5º, LI), não é dado ao Juiz do Trabalho determinar prisão penal, ato privativo de juiz com competência criminal (TRF5, HC 9805046010/PB, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 3.3.98; TRF1, HC 0110056-4/DF, Leite Soares, 4ª T., u., DJ 21.10.91).

Também em razão da falta de competência, é vedada a prisão de membro do MP por Juiz Federal de 1º Grau (TRF1, HC 1091387/DF, Olindo Menezes, 4ª T., u., DJ 30.9.91).

- Prisão de Advogado

Em caso de prisão de advogado, deve atentar-se para o disposto no art. 7º, IV, da Lei 8.906/94, que determina a presença de representante ou comunicação à OAB, sob pena de nulidade (TRF4, HC 19990401029924-1//PR, Darós, TF, u., DJ 18.8.99).

- Art. 4º, b

- NOÇÃO

De acordo com o inciso XLIX do art. 5º da CF: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Concretizando o dispositivo constitucional, dispõe o art. 38 do CP que: “O preso preserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. Por fim, o inciso VIII do art. 41 da LEP assegura, como direito do preso, “proteção contra qualquer forma de sensacionalismo”.

O dispositivo é considerado revogador do inc. III do art. 350 do CP.

- SUJEITO PASSIVO

Se a vítima particular for criança ou adolescente, o crime será o do art. 232 do ECA, especial em relação ao delito em comento.

- TIPO OBJETIVO

Uma hipótese de ocorrência do crime em questão é a do policial que obriga o preso a mostrar o rosto para câmera de filmagem ou fotografia, levantando à força sua cabeça. Essa seria uma exposição indevida não autorizada por lei e poderia incidir também a alínea h, que trata do ato lesivo à honra, porque o preso não é obrigado a expor a sua imagem contra a sua vontade.

Não haverá o crime quando a exposição, ainda que não autorizada, estiver fundada no interesse público, como no caso de réu foragido.

- Emprego de Algemas

De acordo com o art. 199 da LEP: “O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”. Embora inexista o referido Decreto, a matéria é objeto do art. 29 da Res. 114/94 do CNPCP, veiculando as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, dispositivo assim redigido:

Art. 29. Os meios de coerção, tais como algemas, e camisas-de-força, só poderão ser utilizados nos seguintes casos: I – como medida de precaução contra fuga, durante o deslocamento do preso, devendo ser retirados quando do comparecimento em audiência perante autoridade judiciária ou administrativa; II – por motivo de saúde, segundo recomendação médica;III – em circunstâncias excepcionais, quando for indispensável utilizá-los em razão de perigo eminente para a vida do preso, de servidor, ou de terceiros.

Efetivamente, o uso de algemas é medida de exceção, adotada, quando necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade, para impedir, prevenir ou dificultar a fuga (STF, HC 91952/SP, Marco Aurélio, Pl., u., 7.8.08) ou a resistência do preso, ou ainda a agressão contra policiais ou terceiros, e até mesmo a autolesão, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer (STJ, RHC 5663/SP, Patterson, 6ª T., u., 19.8.96), e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou mesmo autolesão (STF, HC 89429/RO, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 22.8.06; STJ, HC 35540/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 5.8.04). Entendeu-se que a existência de tumulto por ocasião da prisão justifica o uso de algemas (STJ, REsp. 571924/PR, Castro Meira, 2ª T., u., 24.10.06).

Ignorando a falta generalizada de recursos humanos e materiais para a segurança na grande maioria dos foros, para onde são conduzidos os réus presos por ocasião das audiências, e apesar de o texto constitucional exigir a existência de vários precedentes para que se faça uso do instrumento, o STF editou uma Súm. Vinculante sobre a matéria, substituindo-se ao legislador e trazendo mais confusão e burocracia sobre o tema, exigindo justificação por escrito para uma decisão que é tomada, em muitos casos, no calor de uma ação policial. Eis o texto da malfadada Súm.:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Não haveria necessidade, então, de utilização de algemas em caso de preso idoso ou gravemente doente (STJ, HC 55421/SC, Carvalhido, 6ª T., m., 18.12.06).

Quando as algemas são utilizadas como meio de humilhação, poderá configurar-se o crime de abuso de autoridade.

Um primeiro juízo sobre o uso do equipamento é, porém, da autoridade policial ou administrativa, a quem cabe aferir, em primeira linha, o grau de risco da situação e do preso. A avaliação judicial na matéria é supletiva e deverá levar em conta as informações da administração sobre a situação, bem como o procedimento adotado em casos análogos.

Tradicionalmente considerava-se que o uso de algemas no Plenário do Júri não configura por si só constrangimento ilegal, estando a matéria inserida nos poderes de prover a regularidade do processo e manter a ordem dos atos respectivos, conferido ao magistrado pelo art. 251 do CPP (STF, HC 71195/SP, Rezek, DJ 4.8.95; STJ, RHC 16808/ES, José Arnaldo, 5ª T., u., 15.2.05; STJ, HC 63779/SP, Dipp, 5ª T., u., 17.5.07), devendo a medida estar devidamente fundamentada (STF, HC 91952/SP, Marco Aurélio, Pl., u., 7.8.08), como determinado pelo § 3º do art. 474 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.689/08.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

Sobre o tema, v. a Súm. vinculante nº 11, do STF.

- Art. 4º, c

- NOÇÃO

A alínea c existe por conta da determinação constitucional (CF, art. 5º, LXII), segundo a qual: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

- SUJEITO PASSIVO

Se a vítima for criança ou adolescente, ocorrerá o crime análogo previsto no art. 231 do ECA.

- TIPO OBJETIVO

É crime omissivo, aplicando-se tanto à prisão em flagrante quanto à prisão decorrente de mandado judicial.

A determinação do significado da expressão imediatamente, utilizada pela CF, deve levar em conta as possibilidades concretas de comunicação. Em minha posição, nada impede, e a utilidade da providência recomenda, que a comunicação ao juiz seja feita depois da lavratura do auto de prisão em flagrante, caso em que poderá a autoridade judicial, à luz das informações constantes do auto, verificar a regularidade da providência e determinar as medidas pertinentes. Parecia-me uma superfetação inútil a comunicação simples, do mero fato da prisão, sem outras informações, antes da lavratura do auto, exigida por alguns magistrados.

A matéria veio a ser convenientemente aclarada com a alteração promovida no art. 306 do CPP pela Lei 11.449/07, estabelecendo especificamente o § 1º que: “Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.”

Já a comunicação aos familiares, referida nos comentários à alínea c, e que tem o sentido de permitir a tomada de eventuais providências em favor da liberdade, deverá ser anterior e mais expedita, facultando-se ao próprio preso a comunicação mediante telefone, lavrando-se, registro da efetivação ou da recusa do preso em fazê-lo, se for o caso.

De acordo com o STF: “Lavrado o flagrante numa sexta-feira, a distribuição da comunicação do mesmo ao juízo competente, na segunda-feira, seguinte, não constitui constrangimento ilegal.” (RHC 64613/RJ, Djaci Falcão, 2ª T., u., j. 6.2.87). No mesmo sentido, invocando o art. 563 do CPP: STJ, RHC 62187/GO, Aldir Passarinho, 2ª T., u., DJ 8.3.85.

Em sentido contrário: TRF2, HC 9002248547/RJ, Romário Rangel, 2ª T., u., DJ 27.7.91.

Evidentemente, não atende ao dispositivo constitucional a comunicação feita cinco dias após a prisão (TRF2, RHC 98.02.12147-9/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., m., DJ 22.10.98).

De acordo com o TRF4: “Não é, por si só, ilegal a manutenção do acusado na prisão se esta é comunicada a juízo diverso do competente.” (RCCR 96.04.04236-4/PR, Castilho, 1ª T., u., DJ 30.10.96). Em sentido contrário: TRF2, HC 9802021628/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., m., DJ 9.3.99.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo. A falta de comunicação culposa não configura o crime em questão.

- Efeitos

Sobre os efeitos da omissão, interessante o precedente abaixo, oriundo do TRF1:

1. A não-autuação da comunicação do flagrante recebida pelo órgão judiciário competente é providência cartorária meramente formal, que não interfere para a “invalidade” da obrigação legal da autoridade policial. 2. Eventual demora ou mesmo falta da comunicação, e não é o caso, não se considera causa de anulabilidade do ato prisional, podendo, conforme a excepcionalidade da hipótese, caracterizar falta apurável em IPL para se averiguarem os motivos da não comunicação (STF, HC 77.202, Rel. Min. MOREIRA ALVES, T1, DJ 20/10/98; STJ, RHC 6.355, Rel. Min. FELIX FISCHER, T5, DJ 16/06/97, entre outros), ficando, outrossim, superada pelo superveniente recebimento da denúncia e pela regular tramitação do feito (STJ, RHC 9.058, Rel. Min. DIPP, T5, DJ 22/11/99). (RHC 20013700004560-3/MA, Luciano, 3ª T., u., 18.9.01).

- Art. 4º, d

- NOÇÃO

A alínea d, igualmente, é decorrência da garantia constitucional no sentido de que: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (art. 5º, LXVI), que proíbe a manutenção do sujeito preso quando a lei admitir liberdade provisória com ou sem fiança.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de Magistrado.

- SUJEITO PASSIVO

Se for cometido contra criança ou adolescente, poderá configurar-se o crime do art. 234 do ECA, assim redigido:

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

- TIPO OBJETIVO

Como é usado o termo relaxamento, o tipo somente se aplica aos casos de prisão em flagrante.

- Art. 4º, e

Concretiza a proteção penal da garantia veiculada pelo inciso LXVI do art. 5º da CF, segundo o qual: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

- Art. 4º, f e g

As alíneas f e g são consideradas revogadas porque essas taxas de carceragem não mais existem. No regime da LEP, o preso não tem que pagar por meios de manutenção dentro do estabelecimento prisional, os quais são, ou deveriam ser, fornecidos gratuitamente pelo Estado, nos termos do art. 41 da LEP, que ostenta a seguinte redação:

Art. 41. Constituem direitos do preso: I – alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III – previdência social; IV – constituição de pecúlio; V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

- Art. 4º, h

- NOÇÃO

Modalidade de abuso de autoridade que tutela o direito à honra (CF, art. 5º, X) e o patrimônio.

- TIPO OBJETIVO

Lesivo é todo ato que causa lesão, ofensa, vulneração.

O delito foi reconhecido nos seguintes casos:

a) do Auditor-Fiscal da Receita Federal que, embora ciente “de que a vítima nada tinha trazido do exterior, pois provara que procedia do Estado de São Paulo, mesmo assim o obrigou a abrir a mala, vistoriou-a, e não satisfeito apreendeu um barbeador elétrico usado e um telefone celular, já habilitado” (TRF1, AC 0100014182-3/BA, Tourinho, 3ª T., u., DJ 3.4.98);

b) do “agente, Coronel Comandante-Geral da Polícia Militar, que, obtendo da Justiça do Estado um mandado de busca e apreensão, invade a sede do Núcleo de Operações de Inteligência da Polícia Federal com o único propósito de desmantelá-lo, causando prejuízo ao patrimônio da União Federal e lesando a honorabilidade da Polícia Federal” (TRF1, AC 20023700005455-5/MA, Tourinho, 3ª T., u., 12.9.05);

c) da retenção do veículo e documentos, por tempo indeterminado, fora das hipóteses legais (TRF4, AC 20007002003908-8/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.3.04).

Honra é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais de uma pessoa, que lhe conferem autoestima e respeitabilidade social.

- Crime Não Configurado

Não comete crime de abuso de autoridade o juiz que, velando pela efetividade de sua decisão, determina a apuração das responsabilidades decorrentes do descumprimento (TRF3, HC 03028828-9/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DO 24.9.90; TRF4, AC 0426148-1/RS, Ronaldo Ponzi, Pl., u., DJ 10.11.93).

Nessa linha, não foi reconhecida a ocorrência de crime nos seguintes casos:

a) de portaria do Corregedor-Geral de Justiça que aplica pena de censura a magistrado (STF, AP 246, Cordeiro Guerra);

b) da instauração de inquérito policial determinada por magistrado, com fundamento no art. 40 do CPP, ante a configuração, em tese, do crime de prevaricação, objeto do art. 319 do CP (TRF1, AC 0111161-6/DF, Murat Valadares, 4ª T., u., DJ 12.3.90);

c) da “decisão do Juiz que, diante da indevida recusa para incluir em folha de pagamento a pensão mensal de indenização por ato ilícito, deferida em sentença com trânsito em julgado, determina a expedição de ofício ao MP, com informações, para as providências cabíveis contra o representante legal da ré” (STJ, ROMS 9228/MG, Ruy Rosado, 4ª T., u., DJ 14.6.99).

Há, porém, posição no sentido de configurar constrangimento ilegal a intimação para cumprimento de ordem judicial com a expressão “sob pena de desobediência” (TRF1, HC 01496785/RO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., DJ 5.3.98; TRF2, HC 92.02.15426-0/ES, D’Andrea Ferreira, 2ª T., u., DJ 29.4.93). Para mais sobre o tema, ver comentários ao art. 330 do CP.

Não foi reconhecido o delito, igualmente, nos seguintes casos:

a) do juiz que não decide, imediatamente e na ausência dos autos, petição apresentada em mãos por advogada que intempestivamente interrompe audiência, sob o pretexto de ocorrência de grave dano a seu cliente (TRF3, Inq. 20040300013743-4/SP, Nery Júnior, OE, u., 9.2.06);

b) quando o magistrado, como administrador público, comunica faltas funcionais do servidor, que vem a ser confirmadas em processo administrativo regular (TRF4, QO 20060400007098-3/RS, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 21.9.06);

c) do juiz que reconhece a litigância de má-fé e remete notícia-crime em decorrência de ações ajuizadas em duplicidade com o mesmo objeto e autor, ainda que tenha sido arquivado o inquérito policial respectivo (TRF3, PA 98030104438/SP, Suzana Camargo, OE, u., 24.1.08).

Já na modalidade relativa ao patrimônio, o reconhecimento do delito requer prejuízo material a terceiro e, com tal argumento, foi afastado o crime no caso do Prefeito Municipal que determinou a religação da rede de energia do Município, que havia sido cortada por falta de pagamento (STJ, HC 65017/BA, Gallotti, 6ª T., u., 15.5.08).

- TIPO SUBJETIVO

Como nas demais modalidades de abuso de autoridade, exige-se o ânimo de abusar. Sendo assim: “Palavras de censura proferidas em cerimônia em que se apresentava aparente culpa do querelante, ainda que desagradáveis, não configuram esta elementar subjetiva.” (TRF5, RSE 20018000008341-9/AL, José Lucena, 1ª T., u., 29.9.05).

- CONCURSO DE CRIMES

Já se afirmou que, se o agente, abusando de sua autoridade, ofender a honra alheia no exercício das funções, poderá responder, em concurso formal, por crime contra a honra, uma vez que o tipo em questão não abrange todas as modalidades de ofensa a honra (STJ, REsp. 684532/DF, José Arnaldo, 5ª T., u., 8.3.05). Em minha posição, presentes as elementares do crime contra a honra, e sendo o norte do agente a ofensa a tal bem jurídico, prevalece o crime do CP, que absorverá o abuso de autoridade, a ser reservado para os casos em que faltem elementares daqueles delitos.

- Art. 4º, i

- NOÇÃO

Dispositivo revogador do inc. II do art. 350 do CP.

- TIPO OBJETIVO

É crime omissivo.

- TIPO SUBJETIVO

Somente há crime quando o fato for doloso, não admitindo forma culposa.

- Tentativa

Impossível, nas modalidades do art. 3º, que são crimes de atentado. Poderá ocorrer em algumas hipóteses do art. 4º.

- PENA

No sistema da LAA, a perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública (art. 6º, § 3º, c) tem a natureza de pena, ao lado da multa e da detenção, não se confundindo com o efeito da condenação previsto no inc. I do art. 92 do CP (STJ, REsp 279429/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 21.10.03).

Em caso de policiais, é cabível ainda o efeito da proibição do exercício de funções policiais no município da culpa (TRF4, AC 20007104008397-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 19.4.05), que não foi abolido pela Lei 7.209/84, que excluiu do sistema do CP a figura das penas acessórias (STJ, REsp 255646/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.8.03).

- PRESCRIÇÃO

Aplicam-se aos crime de abuso de autoridade as regras gerais de prescrição do CP (STJ, REsp. 153820/MG, Fischer, 5ª T., u., DJ 11.5.98; TRF1, AC 20003500009409-1/GO, Tourinho, 3ª T., u., 14.2.05).

- AÇÃO PENAL

A ação penal por crime de abuso de autoridade é pública e incondicionada, embora a lei faça, em vários artigos, como naqueles de números 12 e 14, referência à representação, o que gerou, a princípio, certa dúvida sobre o caráter da ação penal, levando à publicação da Lei 5.249/67, que deixou explícita a natureza incondicionada da ação penal para o crime em tela, assim dispondo o seu art. 1º: “A falta de representação do ofendido, nos casos de abuso previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”. Desse modo, a inexistência ou eventual falha na representação não impedem a instauração da ação penal (STJ, HC 19124/RJ, Fischer, 5ª T., u., DJ 22.4.02).

Entendeu-se, então, que a representação a que alude a lei é uma forma especial de notitia criminis, tal como regulado no § 3º do art. 5º do CPP.

Não há justa causa para a ação penal contra magistrado pelo delito do art. 4º, a da LAA se o Tribunal, por folgada maioria do Pleno, negar o dolo da conduta em processo administrativo (STJ, HC 16894, 6ª T., m., 6.8.02).

- Competência

Se o crime for cometido por servidor federal, como, por exemplo, policial federal (TRF2, MS 20040201013105-0/RJ, André Fontes, 2ª TE, um., 17.5.06), a competência será da JF (Freitas: 19; STJ, CC 20.779, 3ª S., DJ 22.2.99. TRF4, AC 0408948-9, Furquim, 2ª T., m., DJ 23.8.90). Esse entendimento está consolidado na Súm. 147 do STJ, assim redigida: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”. A Súm. 98 do extinto TFR já trazia previsão análoga, como segue: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções com estas relacionadas”.

Se o crime for cometido por militar ou policial militar, a competência é da Justiça Comum, pois o abuso de autoridade não é crime militar (Freitas: 19). Nesse sentido, a Súm. 172 do STJ: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”. No mesmo sentido: STF, CJ 6351/MG, Rafael Mayer, DJ 14.5.82; STF, HC 92912/RS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 20.11.07.

A competência será da JF em caso de crime cometido por integrante das Forças Armadas, e da JE se o autor for policial militar ou bombeiro militar. Em ambos os casos, competente será o JEC, considerado o quantitativo de pena privativa de liberdade previsto (STJ, HC 36429/MG, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 24.11.04).

Se houver conexão com crime militar, há cisão, aplicando-se o art. 79, I, do CPP (STJ, CC 3782/MG, Patterson, 3ª S., u., DJ 30.6.97; STJ, HC 81572/RS, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 27.9.07), competindo à Justiça Militar o julgamento dos crimes de lesão corporal leve e invasão de domicílio, por exemplo (STJ, HC 81752/RS, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 27.9.07).

O STF já afirmou a competência da JF, ainda, para o julgamento de abuso de autoridade praticados por policiais militares contra índio (STF, RE 206608/RR, Néri da Silveira, DJ 17.9.99), mas essa decisão contrasta com a posição atual do STF no tema, que afirma estar limitada a competência federal às causas que envolvam interesse coletivo, e não meramente individual, da comunidade indígena.

- Inquérito Policial

Como em qualquer outro delito, não é essencial, podendo a denúncia ser oferecida com base na representação, o que, aliás, fica claro pela leitura do art. 12 da Lei 4.898/64 (STJ, RHC 5261/BA, José Dantas, 5ª T., u., DJ 2.9.96).

Bem por isso, é descabida a determinação de indiciamento formal, quando a ação penal já teve início (STJ, HC 44411/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 20.9.05).

- Denúncia

O prazo de 48 horas estabelecido pelo art. 13 da LAA não é decadencial, já tendo o STF decidido que: “O excesso ao prazo de 48 horas do art. 13 da Lei nº 4.898/65 tem efeitos outros que não o da decadência do direito de o MP oferecer denúncia. Abre oportunidade para a queixa subsidiária da vítima, sem retirar o caráter público da ação penal. Se a ação do MP até independe de representação (Lei 5.249/67), evidente que dela não decai ele por exceder a denúncia prazo de 48 horas a contar do recebimento da representação, quando existente.” (RHC 58017/RS, Décio Miranda, 2ª T., u., DJ 1.7.80). No mesmo sentido: TRF2, RSE 20020201002725-0/RJ, André Fontes, 6ª TE, 4.12.02.

De ver, porém, que: “Só terá cabimento a queixa-crime de que trata o art. 16 da Lei nº 4.898/65, se ficar comprovada a inércia do Ministério Público. II. – Não há falar em omissão do Ministério Público se este, pelo fato de a representação não estar instruída com elementos de prova suficientes para a apresentação da denúncia, requer a instauração de inquérito para tal fim.” (STF, HC 71282/SP, Velloso, 2ª T., u., DJ 18.11.94). O art. 9º da LC 75/93, assim dispõe: “O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: (...) V – promover a ação penal por abuso de poder”.

- Defesa Preliminar

Aplica-se a regra dos arts. 395 a 398 do CPP, por força do disposto no § 4º do art. 394 daquele diploma legal, todos com a redação dada pela Lei 11.719/08.

- Testemunhas

O número máximo é de cinco, pela combinação dos arts. 2º, parágrafo único, e 14, a, da LAA.

Embora não haja previsão expressa a respeito, deve ser permitida a oitiva das vítimas, aplicando-se, analogicamente o art. 201 do CPP (TRF5, MS 20050500036808-8/AL, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 9.5.06).

- Transação Penal e Suspensão da Ação Penal

A atual redação do art. 61 da Lei 9.099/95, dada pela Lei 11.313/06, não mais contém a cláusula de exclusão dos crimes para os quais a lei preveja procedimento especial, constante da redação originária. Sendo assim, não há mais impedimento à aplicação das regras sobre transação penal e suspensão da ação penal, restando superado o entendimento contrário, pela impossibilidade da transação na hipótese (STF, HC 77216-8/RO, 1ª T., Pertence, 23.6.07; STJ, HC 200601104630/RN, Fischer, 5ª T., u., 15.8.06).

- Prisão Preventiva

É possível (STJ, HC 11.159/RJ, Fischer, 5ª T., u., DJ 14.2.00).

- Bibliografia

ALMEIDA, Isabel Dias; HERINGER JÚNIOR, Bruno. Liberdade de Religião e Sacrifício de Animais: Lei Estadual Gaúcha nº 12.131/2004. Revista de Estudos Criminais, n. 22, p. 197-204, 2006.

FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Abuso de Autoridade: Comentários e Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de Autoridade. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais (Aspectos Penais). São Paulo: Leud, 1998.

SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. 3ª ed. Campinas: Millenium, 2002.

SOARES, Luiz Eduardo. A Política Nacional de Segurança Pública: histórico, dilemas e perspectivas. Estudos Avançados – Universidade de São Paulo. v. 21, n. 61, set.-dez. 2007, p. 77-97.

STOCO, Rui. Abuso de Autoridade. In: Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

14. Invasão de Terras da União (Lei 4.947/66, art. 20)

- BEM JURÍDICO

É o patrimônio da União. Além disso: “O crime em questão visa a tutelar o interesse público em efetuar-se uma reforma agrária regular. Pretende-se, pois, evitar a atividade dos ‘posseiros’, que desvirtuam a ação do governo destinada à divisão justa dos lotes na reforma agrária” (TRF4, Inq. 20000401117808-5/PR, Fábio Rosa, 4ª S., u., 21.11.01). Lembro, à propósito, que a CF garante o direito de propriedade, assegurada sua função social (CF, art. 5º, XXIII).

- TIPO OBJETIVO

- Conduta

A conduta consiste em invadir, ou seja, entrar à força, penetrar, fazer incursão, dominar, tomar ou usurpar. Não corresponde a tal conduta o fato de o agente suceder outrem na posse antiga de terras públicas, que é fato atípico penalmente, pois não se pode interpretar ampliativamente nem utilizar a analogia em desfavor do réu (TRF4, AC 20037207001989-3/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.9.05; TRF4, AC 20037207001640-5/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.10.06).

O mesmo vale para o agente que adquire de particulares antigas posses localizadas em terras públicas (TRF1, AC 8901205785/RO, 3ª T., u., 25.9.89).

- Objeto

Objeto do crime é a terra pertencente à União, Estado ou Município.

Podem ser objeto do delito, ainda:

a) as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, que se incluem entre os bens da União (CF, art. 20, XI), desde que devidamente demarcadas;

b) as glebas pertencentes ao INCRA, que é autarquia federal, e destinadas à reforma agrária, conforme previsto no parágrafo único do dispositivo (TRF3, AC 20006112007468-1/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.5.05).

Não assim, porém, quando as terras indígenas, além de não terem sido demarcadas como terras de ocupação indígena, estão escrituradas em nome de particular, sem que a escritura pública e o registro tenham sido objeto de ação anulatória (TRF1, AC 9301343983/MT, Osmar Tognolo, CE, u., 12.9.96).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado na vontade livre e consciente de invadir a terra que o agente sabe pertencer à União, Estado ou Município (TRF3, AC 20006112007468-1/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.5.05).

Não há crime, então, quando o agente ignora que as terras pertencem ao ente público (TRF2, AC 9302197158/RJ, 1ª T., m., 23.2.94), como no caso em que restou comprovada, inicialmente, a inexistência de cerca que identificasse a área da reserva ambiental de propriedade da União e, posteriormente, a falta de conservação da cerca colocada por determinação judicial, que veio a ser derrubada por ventos e outros eventos naturais, assim possibilitando o ingresso de semoventes na área (TRF4, AC 9704395655/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., 17.5.99).

Não há forma culposa (STJ, REsp. 565099/TO, Fischer, 5ª T., u., 3.8.04).

Exige-se, ainda, o fim especial de ocupação (STJ, RHC 12970/TO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 17.12.02), que traduz a ideia de uma vontade de possuir a terra por prazo indeterminado (TRF2, RSE 200851150001213, Messod Azulay, 2ª TE, u., 9.6.09; TRF4, Inq. 20000401117808-5/PR, Fábio Rosa, 4ª S., u., 21.11.01)

Foi reconhecido o elemento subjetivo nos casos:

a) do ingresso indevido do agente em área de parque nacional com o fim de ali criar gado, distando a área consideravelmente de outra que era objeto de disputa judicial (TRF1, AC 19994300001563-3/TO, 4ª T., u., 24.4.07);

b) do agente “preso em flagrante quando se encontrava no interior das terras destinadas pelo INCRA aos assentamentos rurais na antiga Fazenda ‘Lagoinha’, justamente na área reservada para a preservação da Mata Atlântica, e o fazia estabelecendo uma moradia provisória com a intenção nítida de explorar economicamente o local já que o terreno estava preparado ou em preparação para lavoura, a qual seria feita, é obvio, em local proibido” (TRF3, HC 200803000021590, Johonsom, 1ª T., m., 11.3.08).

Não foi reconhecido, porém, o elemento subjetivo nos seguintes casos:

a) quando a ocupação foi discutida em ação cível, com o reconhecimento da boa-fé na atividade dos criadores de gado, inclusive com o reconhecimento judicial (TRF1, RCCR 20014300001396-6/TO, Tourinho, 3ª T., m., 29.9.04; TRF1, RCCR 20014300001446-8/TO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 4.7.05) ou administrativo (TRF1, RCCR 20024300000874-2/TO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 8.4.03) do direito à indenização por benfeitorias, nos termos do art. 231, § 6º, última parte, da CF (STJ, REsp. 565099/TO, Fischer, 5ª T., u., 3.8.04);

b) quando “os acusados penetraram no Parque Nacional do Iguaçu não para lá permanecerem, e sim para assegurarem a abertura de uma estrada” (TRF4, Inq. 20000401117808-5/PR, Fábio Rosa, 4ª S., u., 21.11.01);

c) na mera permanência temporária em faixa de terra ao longo de rodovia federal (TRF4, AC 20037205002132-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 19.9.07).

Em sentido, contrário, afirmando que a concessão de liminar para assegurar a posse provisória das terras enquanto durar a ação cível não afasta o dolo: TRF1, HC 20010100043839-6/TO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 26.3.02.

Pela inexistência do crime em caso de invasão promovida pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), ao argumento de que a finalidade seria a promoção da reforma agrária e não o mero esbulho: Cintra Jr.: 224; França Filho: 62; Silva Filho: 62, ou porque a propriedade que não cumpre sua função social não está sob a proteção do Direito Penal (Batista: 7). Em minha posição, se estiver presente o fim de manter-se, indefinidamente, na área invadida, haverá o crime, ainda que promovido por movimento social de trabalhadores. O próprio STF já afirmou que: “Revela-se contrária ao Direito, porque constitui atividade à margem da lei, sem qualquer vinculação ao sistema jurídico, a conduta daqueles que – particulares, movimentos ou organizações sociais – visam, pelo emprego arbitrário da força e pela ocupação ilícita de prédios públicos e de imóveis rurais, a constranger, de modo autoritário, o Poder Público a promover ações expropriatórias, para efeito de execução do programa de reforma agrária. (...) Não é lícito ao Estado aceitar, passivamente, a imposição, por qualquer entidade ou movimento social organizado, de uma agenda político-social, quando caracterizada por práticas ilegítimas de invasão de propriedades rurais, em desafio inaceitável à integridade e à autoridade da ordem jurídica. – O Supremo Tribunal Federal não pode validar comportamentos ilícitos. Não deve chancelar, jurisdicionalmente, agressões inconstitucionais ao direito de propriedade e à posse de terceiros. Não pode considerar, nem deve reconhecer, por isso mesmo, invasões ilegais da propriedade alheia ou atos de esbulho possessório como instrumentos de legitimação da expropriação estatal de bens particulares, cuja submissão, a qualquer programa de reforma agrária, supõe, para regularmente efetivar-se, o estrito cumprimento das formas e dos requisitos previstos nas leis e na Constituição da República” (STF, ADI-MC 2213/DF, Celso Mello, Pl., m., 4.4.02). Efetivamente, a mera qualificação de social a uma organização ou associação não legitima a prática de atos definidos em lei como crime. Os direitos de opinião, reunião e associação não são ilimitados, podendo ser exercidos desde que não causem dano a outros, na necessária compatibilização dos direitos fundamentais em sociedade.

Sendo assim, o proprietário poderá lançar mão do desforço pessoal para defesa da posse turbada (Oliveira: 13), cabendo ao Poder Executivo dar cumprimento às decisões judiciais para reintegração da posse, claro que, preferencialmente, mediante saída negociada e sem uso de coerção.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- CONSUMAÇÃO

Com a invasão (STJ, RHC 12970/TO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 17.12.02).

Cuida-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga enquanto durar a invasão (TRF1, HC 20010100043839-6/TO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 26.3.02).

- CONCURSO DE CRIMES

- Distinção

O delito é semelhante ao esbulho possessório (CP, art. 161, § 1º, II), que consiste, igualmente, na invasão do imóvel alheio. A diferença reside no fato de que o crime em comento não exige violência contra a pessoa, grave ameaça ou concurso de agentes (STJ, RHC 12970/TO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 17.12.02)

- Concurso Aparente

Os crimes de invasão de terras da União (Lei 4.947/66, art. 20) e de alienação de coisa alheia como própria (CP, art. 171, I) absorvem o delito de loteamento clandestino, objeto do art. 50, I, parágrafo único, I e II da Lei 6.766/79, que se constitui em fase preparatória daquelas primeiro mencionadas (STJ, CC 36122/DF, Fischer, 3ª S., u., 13.11.02; STJ, CC 200200645361/DF, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 8.9.04).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Se a terra pertence à União, é da JF (STF, HC 84102/DF, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 31.8.04; STJ, CC 200200645361/DF, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 8.9.04).

A competência será da JE:

a) caso a terra pertença a Estado ou Município;

b) de esbulho sobre bem de propriedade de instituição financeira em liquidação extrajudicial (STJ, CC 2181/BA, Cid Scartezzini, 3ª S., u., 3.10.91);

c) em caso de esbulho possessório que tenha por base litígio entre posseiros e invasores de terras públicas (STJ, CC 15617/PA, 3ª S., u., 24.4.96);

d) em caso de esbulho possessório que recaia sobre residência que tenha sido financiada pelo SFH (STJ, CC 28707/SP, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 28.9.05).

Sobre a invasão em terreno de marinha, sendo o delito praticado por e contra particulares, a competência será da JE (STJ, CC 2190/SC, Assis Toledo, 3ª S., u., 21.11.91), a não ser que exista expressa manifestação da SPU manifestando seu interesse (TRF4, RSE 20027008001174-2/PR, Fernando Quadros [Conv.], 8ª T., u., 1.10.03).

- Bibliografia

BATISTA, Nilo. Ocupações do MST e Propriedade. Boletim do IBCCRim. n. 95, p. 7., out. 2000.

CINTRA JÚNIOR, Dyrceu de Aguiar Dias. Função Social da Propriedade – Esbulho Possessório – Domicílio. In: STROZAKE, Juvelino José. Questões Agrárias. Julgados Comentados e Pareceres. São Paulo: Método, p. 219-230, 2002.

FRANÇA FILHO, Erivan Santiago. O Esbulho Possessório e as Ocupações de Terras promovidas pelo MST. Cadernos de Pós-Graduação. n. 5. Rio de Janeiro: Universidade Estadual do Rio de Janeiro, p. 47-90, 1998.

OLIVEIRA, Odilon. Efeitos da Posse. Enfoque Jurídico, p. 13-14, mai-jun. 1998.

SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Criminologia e alteridade: o problema da criminalização dos movimentos sociais no Brasil. Revista de Estudos Criminais, n. 28, p. 59-64, jan.-mar. 2008.

15. Crimes de Prefeitos (DL 201/67)

- Natureza

A lei não é exclusivamente penal, trazendo também sanções de ordem política e civil em relação a infrações cometidas por prefeitos (STJ, REsp. 52099/MG, Cernicchiaro, 6ª T., u., 14.11.94; de Andréa Ferreira: 97; Duarte: 316; Michel: 35), bem como da aplicação da Lei 8.429/92, que trata da improbidade administrativa (Smanio; Damásio: 26).

Embora sejam conhecidos, impropriamente, como crimes de responsabilidade, os crimes do art. 1° do DL 201/67 são crimes comuns, ou seja, infrações de natureza penal, julgadas pelo Poder Judiciário (STF, HC 70671/PI; STJ, REsp. 52803/RS, Acioli, 5ª T., u., 5.9.94; STJ, REsp. 39206/SC, 6ª T., u., 9.4.96; Frontini: 157-158; Jayme: 89), independentemente de manifestação da Câmara de Vereadores (STJ, REsp. 54827/RS, Costa Lima, 5ª T. u., 14.12.94) e puníveis com reclusão ou detenção (STJ, REsp. 52803/RS, Acioli, 5ª T., u., 5.9.94). Não devem ser confundidos, assim, com os crimes de responsabilidade em sentido estrito, objeto do art. 4°, que têm natureza política, ou seja, de infrações político-administrativas (de Andréa Ferreira: 84), e não criminais (Damásio de Jesus: 41) e são julgados pelo Poder Legislativo Municipal, puníveis com a perda do mandato ou impeachment (STF, RHC 73210/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., 31.10.95; Brito: 396; Brossard: 44). De todo modo, a expressão é equívoca, pois o CPP a utiliza no Cap. II do Tít. II do Livro II, fazendo referência, em verdade, a crimes funcionais.

Registro, a propósito, que o Prefeito pode responder também pelos crimes funcionais previstos no CP (Costa: 13; Tremel; Rosa: 24) ou crimes de licitações (Lei 8.666/93) quando não houver forma especial no DL 201/67.

De acordo com o STF, é válida a criação de tipo penal por DL, devendo ser apreciado o aspecto formal de acordo com a regra constitucional então vigente (STF, HC 85184/RS, Marco Aurélio, 1ª T., u., 15.3.05). Veja-se que, de acordo com a Súmula 496 do STF: “São válidos porque salvaguardados pelas Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1967, os decretos-lei expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967”. Sendo assim, o DL 201/67 foi recepcionado pela CF de 88 (STJ, REsp. 11780-7, Dias Trindade, DJ 3.12.90; STJ, HC 1281/BA, 5ª T., u., 21.9.92; Jayme: 83; Feu Rosa: 644; Moura: 23). Em sentido contrário: Alcoba: 31; Dallari: 57.

Por fim, destaco que a competência da Câmara de Vereadores para julgamento das infrações político-administrativas não foi afastada pela CF de 1988, cujo art. 29, X, ao estabelecer a competência do TJ para julgar o prefeito, se aplica somente aos crimes comuns, derrogando, nesta parte, o art. 2º do DL 201/67, que atribuía esta competência ao juiz singular (STF, RHC 73210/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., 31.10.95; STJ, ROMS 1981/AM, César Rocha, 1ª T., u., 21.2.94). Em sentido contrário: Brito: 397.

- BEM JURÍDICO

O bom andamento da administração pública, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto de respeito à moralidade administrativa (STF, HC 85184/RS, Marco Aurélio, 1ª T., u., 15.3.05; STJ, Pet. 1301/MS, José Arnaldo, 5ª T., u., 6.2.01).

- Princípio da Insignificância

Há duas correntes sobre o tema.

Para a primeira, o princípio da insignificância não é aplicável, tendo em vista que os delitos ora comentados protegem não apenas o patrimônio público, mas também o princípio da moralidade administrativa que não comporta quantificação (STF, HC 85184/RS, Marco Aurélio, 1ª T., u., 15.3.05; STF HC 88941, Marco Aurélio, 1ª T., u., 19.8.08; STJ, Pet. 1301/MS, José Arnaldo, 5ª T., u., 6.2.01; TRF1, AC 200139000084494, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 1.6.10; Jayme: 97).

Em sentido contrário, com fundamento no princípio da proporcionalidade, afirmou o STF que: “Consubstancia ato insignificante a contratação isolada de mão-de-obra, visando à atividade de gari, por município, considerado período diminuto, vindo o pedido formulado em reclamação trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relação jurídica por ausência do concurso público” (HC 77003/PE, Marco Aurélio, 2ª T., 16.6.98).

- SUJEITO PASSIVO

Em regra, será o Município em si ou entidade da administração municipal indireta (Moura: 33). Eventualmente, poderão ser vítimas o Estado ou a União, o que determinará, no último caso, alteração da competência. Assim será quando o fato envolver verbas do Estado ou da União ou quando o Prefeito descumprir ordem judicial (art. 1º, XIV).

- SUJEITO ATIVO

Cuida-se de crimes funcionais de mão própria (Stoco: 2693), que somente podem ser cometidos pelo Prefeito Municipal ou por quem esteja no exercício desse cargo, como o Vice-Prefeito ou o Presidente da Câmara de Vereadores (Moura: 29).

O término do mandato não impede que o agente seja processado pelos fatos cometidos durante o seu exercício, nos termos da Súmula 703 do STF, segundo a qual: “A extinção do mandato de prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-lei 201/1967”. Na mesma linha, a Súmula 164 do STJ, assim redigida: “O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º, do Decreto-Lei nº 201, de 27.2.67”.

No entanto, o ex-prefeito não poderá responder pelos crimes da lei em comento em razão de fatos ocorridos após o término do mandato (Stoco: 2690).

Apesar da ementa da lei sugerir o contrário, não respondem pelos tipos penais da lei os vereadores, que podem sofrer apenas a responsabilização política disciplinada nos arts. 7° e 8°.

Não responde o Prefeito quando comprovado que não teve qualquer envolvimento direto com o fato, uma vez que a gestão dos recursos estava a cargo do Secretário da Educação (TRF2, Inq. 200302010093287, OE, u., 6.5.04).

- Coautoria e Participação

Admitem-se, no entanto, a coautoria ou participação por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser elementar do delito, comunica-se aos demais, nos termos do art. 30 do CP (STJ, HC 12702/MG, Gallotti, 6ª T., u., 7.8.01; STJ, AP 358/MT, Fernando Gonçalves, CE, 3.11.04; STJ, REsp. 647457/PB, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.12.04; STJ, HC 43076, Gallotti, 6ª T., u., 3.8.06; TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09), desde que cientes da especial qualidade do coautor.

Nessa linha, poderão responder:

a) o Secretário Municipal de Finanças (TRF3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04);

b) o funcionário público que auxilia o Prefeito a promover o desvio (TRF4, NOTCRI 2007.04.00.017897-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ªS., u., 29.11.07; TRF4, Inq. 200804000157866, Laus, 4ª S., 18.3.10);

c) ao contador que providencia notas fiscais falsas para a prestação de contas em relação a valores desviados pelo Prefeito Municipal (TRF1, AC 200033000089171, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 30.11.10).

O mesmo Tribunal já decidiu que: “rejeitada a denúncia em relação ao Prefeito Municipal, a quem imputada a apropriação ou desvio de dinheiro público (fato principal) necessariamente não se pode cogitar de delito pelo mesmo fato, em participação (fato acessório)” (STJ, AP 358/MT, Fernando Gonçalves, CE, 3.11.04).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF 3, Inq. 199961040073126/SP, Sylvia Steiner, OE, u., 31.10.02), em todas as modalidades (Jayme: 90; Silva: 34), não havendo previsão de forma culposa. Se o prefeito concorrer culposamente para crime de terceiro, poderá, eventualmente, responder por peculato culposo (CP, art. 312, § 2°).

- Crimes em Espécie

- Apropriação Indébita ou Desvio de Bens ou Rendas (Inc. I)

- NOÇÃO

É forma específica do crime de peculato (STJ, AP 358/MT, Fernando Gonçalves, CE, 3.11.04; Fernandes; Mesquita; Romão: 12), afastada a aplicação do art. 312 do CP, por aplicação do princípio da especialidade (STF, HC 75793/RS, Pertence, 1ª T., u., 31.3.98; STJ, REsp. 647457/PB, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.12.04; TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em “apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio”.

O objeto é mais amplo que no delito do CP, que refere dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, enquanto na lei especial o delito pode recair sobre bens ou rendas públicas. Em relação ao Prefeito Municipal, então, poderá o crime ter por objeto bem imóvel (Silva: 314).

Os bens públicos também podem ser objeto do delito do inc. II. No caso do inc. I, há apropriação ou desvio, com ânimo definitivo, enquanto no delito do inc. II os bens são meramente utilizados, de forma indevida, em proveito do Prefeito ou de particular, como, por exemplo, na utilização de máquinas da Prefeitura em obra particular de correligionário do Prefeito.

Além dos bens e serviços públicos, o inc. II também arrola a possibilidade de utilização de rendas públicas. A ideia de utilizar-se é valer-se de algo, mas sem consumir a coisa, sem definitividade, com um plano de devolução. Assim, ocorrerá o delito do inc. I sempre que as rendas públicas forem desviadas, como no superfaturamento de obras públicas ou no pagamento por obra que não foi feita ou serviço que não foi prestado. A utilização de rendas, de menor ocorrência prática, se dará no caso de utilização eventual dos valores para cobrir uma conta particular que esteja com saldo negativo, seguida da devolução dos valores, demonstrando que não havia ânimo de desvio ou apropriação definitiva.

Somente ocorre o crime em questão se a apropriação ou desvio se dão em proveito próprio ou alheio, ou seja, se a vantagem é dirigida ao Prefeito ou terceiro que obtém vantagem ilícita em detrimento da administração, alternativamente (STJ, HC 69019/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.4.07; TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09). Não ocorre o crime em comento se o desvio ou aplicação indevida se dão em proveito da própria administração pública (TRF1, AC 200643000023037, Hilton Queiroz, 4ª T., m., 17.8.09), caso em que poderá ocorrer o crime do inc. III.

Assim como se dá no CP, as condutas são apropriar-se e desviar. A primeira tem o sentido de tomar para si, assenhorear-se, passar a agir como dono, o que pode ser revelado por condutas incompatíveis com a condição de possuidor ou detentor, tais como levar a coisa para casa, recusar-se a devolvê-la, aliená-la, consumi-la, etc.

A segunda significa dar um destino diverso daquele que deveria ser dado, configurando-se, por exemplo, no caso de pagamento por obra que não foi feita (TRF4, AC 200671130005326, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.7.07).

- Crime Configurado

O crime foi reconhecido nos seguintes casos:

a) da conduta “consistente em se apropriar ilicitamente de verbas públicas, mediante licitação fraudulenta” (STF, HC 72298/SP, Sydney Sanches, u., DJ 6.9.96);

b) do prefeito que desviou, “em proveito próprio ou alheio, recursos públicos repassados à municipalidade em decorrência de diversos convênios por ele firmados” (TRF5, AC 1999.83.00.014032-2/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 7.11.00);

c) “da antecipação de recursos financeiros à empresa responsável pela construção da Escola Técnica Federal no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sem a correspondente etapa da obra concluída, em claro desacordo com cláusula contratual, estabelecida em convênio celebrado entre a Prefeitura e o Ministério da Educação” (TRF2, Inq. 9802013994, Castro Aguiar, OE, u., 2.6.05);

d) do desvio de “verbas públicas oriundas de convênio firmado com autarquia federal (FNDE), repassando valores, destinados a subsidiar programa social, a pessoas que não preenchiam os requisitos para serem beneficiários do programa” (STJ, HC 86902, Fischer, 5ª T., u., 24.11.08);

e) da “assinatura de convênio entre o Município e o Ministério da Integração Regional, ao final do mandato, para a construção de obra viária que já se encontrava concluído e custeada por recursos próprios municipais”, vindo os valores a ser sacados na boca do caixa (TRF5, AC 9705119503, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 12.5.09);

f) do “desvio de bens adquiridos com recursos provenientes do FNDE, diante da constatação de que não foram utilizados nas escolas beneficiárias” (TRF4, AC 200070010050804, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.12.09);

g) de superfaturamento em licitação, culminando no desvio da verba pública em favor do contratado (TRF1, AC 200241000026931, Pedro Braga [Conv.], 3ª T., u., 21.7.09; TRF2, AC 200150020002634, André Fontes, 2ª TE, m. 20.4.10);

h) do saque puro e simples de valores da conta em que depositados os recursos federais destinados à saúde, sem que fossem destinados a qualquer obra ou outra finalidade pública (TRF5, AC 200505000331648, Paulo Lima, 3ª T., u., 10.12.09);

i) do Prefeito que paga multa pessoal imposta pelo TCU com numerário da Municipalidade (TRF1, AC 200536010009984, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 19.1.10);

j) “da autorização de despesas em nome do Município de Alto Boa Vista/MT com a emissão de notas de empenho e ordem de pagamento em benefício de empresas não contratadas pela Prefeitura Municipal em vista de procedimentos licitatórios que aparentemente não foram realizados, segundo apurado pelo próprio Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, tudo isso, se valendo de notas fiscais clonadas e fraudadas pelos próprios integrantes da apontada quadrilha”, sendo que a “contadora da Prefeitura era a responsável por atestar a regularidade das notas de empenho, assinando-as juntamente com (...), prefeito do município de Alto Boa Vista/MT, possibilitando, assim, a realização dos pagamentos devidos à vista das supostas notas fiscais falsas” (STJ, HC 151230, Fischer, 5ª T., u., 18.2.10);

k) da contratação fictícia de funcionários, os chamados fantasmas, com a consequente apropriação dos vencimentos (TRF5, AC 9705178593, Francisco Dias, 2ª T., u., 20.4.10).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF4, AC 200170030022946, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.4.10) consubstanciado na vontade livre e consciente de apropriar-se ou desviar, aliado ao ânimo de apropriação ou favorecimento de terceiro, o que é revelado pelo uso do verbo apropriar-se, bem como pela locução em proveito próprio ou alheio. Em sentido contrário, negando a exigência de especial fim de agir, como o ânimo de apropriação (TRF1, AC 961320074013813, Tourinho Neto, 3ª T., u., 14.6.10).

Não age com dolo o Prefeito que não só comprova a inviabilidade da conclusão da obra, mas devolve os valores ao órgão federal de origem (TRF1, AP 9201100884, Klaus Kuschel [Conv.], 2ª S., u., 5.5.10).

Ao contrário do que se dá no peculato do CP, não há previsão de forma culposa (Fernandes; Mesquita; Romão: 13).

- CONSUMAÇÃO

Com a apropriação ou desvio, como se dá com o peculato-apropriação, objeto do art. 312 do CP (STJ, HC 79531, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.9.08).

Já se afirmou a possibilidade da tentativa, quando os valores não chegam à disponibilidade do Prefeito ou terceiro (Jayme: 91).

A conclusão posterior da obra desviada, com outros recursos, não afasta o crime (TRF5, AC 200405000413302, Paulo Lima, 3ª T., u., 13.11.08).

- CONCURSO DE CRIMES

- Falsidade

Sobre a falsidade ideológica ou uso de documentos falsos a fim de evitar a descoberta do desvio, há duas posições:

a) o “uso de documento falso praticado após a consumação do desvio de recursos perfectibiliza conduta delitiva autônoma, com a agravante prevista no art. 61, II, b, do CP” (TRF4, AC 200471040102164, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.08);

b) a apresentação de notas fiscais ideologicamente falsas é absorvida pelo delito ora comentado (TRF1, AC 200241000026931, Pedro Braga [Conv.], 3ª T., u., 21.7.09; TRF1, AP 9201100884, Klaus Kuschel [Conv.], 2ª S., u., 5.5.10; TRF4, AC 200404010395240, Penteado, 8ª T., m., 3.6.09).

- Inc. VII

Se o acusado deixa de prestar contas dos valores desviados, responde, também, pelo delito do inc. VII (TRF1, AP 200401000468060, Tourinho Neto, 2ª S., m., 2.9.09; TRF1, AC 200332000073147, Tourinho Neto, 3ª T., u., 24.8.10; TRF5, AC 9705119503, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 12.5.09), em concurso material com aquele do inc. I (TRF5, AC 200181000196216, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 17.12.09).

- Fraude em Licitação

Se a fraude é concebida com o intuito de possibilitar o desvio da verba pública mediante superfaturamento do contrato (CP, art. 312, caput, segunda figura; DL 201/67, art. 1º, I), restam absorvidos os crimes dos arts. 89 (TRF5, AP 200005000252404, Paulo Lima, Pl., u., 5.8.09) 90 e 93 da Lei 8.666/96 (TRF3, AC 20006107000320-9/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 28.11.06).

- Crime Continuado

Admite-se a continuidade delitiva, uma vez atendidos os requisitos do art. 71 do CP (TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09).

- PENA

Não podem ser valoradas negativamente, na primeira fase, por serem inerentes ao tipo penal:

a) a culpabilidade, ao argumento de o acusado ocupar o cargo de Prefeito, que é inerente ao tipo penal; (TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09);

b) a vontade de obtenção de vantagem financeira (TRF1, AC 200135000132871, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 13.4.10) ou lucro fácil (TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09);

c) a qualidade de Prefeito (TRF1, AC 200135000132871, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 13.4.10).

Admite-se a valoração negativa das circunstâncias, na primeira fase:

a) quando for elevado o grau de complexidade no cometimento do delito (TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09);

b) quando a apropriação ou desvio envolver valores destinados à saúde (TRF4, HC 200604000203636, Maria de Fátima Labarrère, 7ª T., u., 8.8.06) ou educação (TRF4, AC 200304010431835, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 21.1.09; TRF5, AC 200405000019648, Rogério Moreira, 1ª T., u., 4.3.10).

A reparação do dano, embora não descaracterize o crime, poderá ser valorada na aplicação da pena (TRF1, AC 200137000070904, Cândido Ribeiro, 3ª T., m., 22.3.10).

- Utilização Indevida de Bens, Rendas ou Serviços Públicos (Inc. II)

- NOÇÃO

É o chamado peculato de uso, conduta que não é incriminada para servidores em geral, porquanto não prevista no art. 312 do CP.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”.

O verbo nuclear é utilizar-se, ou seja, fazer uso.

Somente haverá crime se a utilização ocorrer indevidamente, ou seja, de forma ilegal ou irregular, cuidando-se aqui de elemento normativo do tipo, a ser perquirido no caso concreto. Não há crime se for caso de interesse público, e a utilização dos bens públicos tenha gerado proveito para particulares, como por exemplo, na realização de obra pública, com máquinas da Prefeitura, que gera inequívoco proveito para particulares, mas não é indevida.

Assim como no inc. I, há exigência de que a utilização se dê em proveito do Prefeito ou de terceiro, alternativamente, sendo que o mero fato de que o Prefeito não tenha tido proveito direto não afasta o crime (TRF5, AC 200180000095434, José de Almeida Fº, 4ª T., u., 4.8.09).

Configura-se o crime, por exemplo:

a) quando o Prefeito utiliza máquinas ou mão de obra de funcionários do Município para fins particulares (Jayme: 91);

b) da cessão indevida de imóvel da União a terceiro (TRF4, NOTCRI 200604000008694, Penteado, 4ª S., u., 23.11.06).

Se a utilização se prolonga no tempo, de forma definitiva, o caso será de desvio, objeto do inc. I (Fernandes; Mesquita; Romão: 14). Quer dizer, se o objeto do crime são rendas públicas, ou seja, valores.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (Ferreira: 209), consubstanciado na vontade livre e consciente da utilização dos bens, rendas ou serviços públicos, em proveito próprio ou alheio.

- CONSUMAÇÃO

Com a utilização, ainda que a coisa seja devolvida.

- Pena

Não podem ser consideradas como circunstâncias judiciais negativas, por serem inerentes ao tipo o propósito de enriquecimento ilícito e a circunstância do aproveitamento do cargo ocupado na administração pública (TRF4, AC 200304010099269, Vera Ponciano, 7ª T., u., 22.1.08).

- Desvio ou Aplicação Indevida de Rendas ou Verbas Públicas (Inc. III)

- BEM JURÍDICO

A administração e as finanças públicas, nos aspectos da moralidade e legalidade, que incluem a obediência ao planejamento por parte do agente público (Fernandes; Mesquita; Romão: 15).

É forma especial do delito do art. 315 do CP, atentando contra as finanças públicas.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas”.

As condutas são desviar, que consiste em dar uma destinação diversa da devida, ou aplicar indevidamente, que consiste em dar aplicação aos valores, mas em destinação diversa daquela prevista na lei orçamentária, contrato ou convênio.

Ao contrário do crime do inciso I, não se exige proveito do agente ou de terceiro estranho à administração, sendo esta a razão do apenamento mais reduzido. Bem por isso: “Não importa que os recursos tenham sido aplicados em outro fim público, pois, diferentemente da apropriação ou do peculato, o crime é de desvio das verbas públicas” (TRF3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04).

É de ver, ainda, que: “Os delitos previstos no artigo 1º, incisos III e IV, do DL 201/67 não pressupõem ofensa à lei orçamentária, porque não contemplam em seu tipo tal elemento” (TRF3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04).

- Crime Configurado

Foi reconhecido nos seguintes casos:

a) de “Prefeito Municipal que recebendo verba do Ministério da Agricultura, em razão de convênio, aplica-a em finalidade diversa” (TRF4, Inq. 1998.04.01.059048-4/SC, Vladimir Freitas, 1ª S., 7.4.99);

b) de “utilização dos recursos federais recebidos em destino diverso do avençado no convênio firmado entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura Municipal de Corumbá, cujo objeto era o Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional, conhecido como ‘Leite e Saúde” (TRF3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04);

c) do “Prefeito que, mesmo diante de prévia dotação e/ou destinação orçamentária dos recursos públicos sob seu gerenciamento, utiliza-os de maneira inadequada, quer aplicando menos do que lhe era exigido quer deixando de aplicar a verba ou a receita” (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09);

d) da transferência dos valores “da conta específica do convênio para uma conta comum da Prefeitura” (TRF4, AP 200404010197442, Penteado, 4ª S., u., 16.10.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não sendo exigido ânimo de apropriação em proveito próprio ou desvio em favor de terceiro, como se dá no delito do inc. I (TRF5, AC 200683030001940, Vladimir Carvalho, 3ª T., u., 2.10.08).

- CONSUMAÇÃO

Com o desvio ou aplicação indevida, pois o delito é de mera conduta, não sendo exigida a “efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres municipais” (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09).

Desse modo, a devolução dos valores não afasta o crime.

- Emprego Indevido de Recursos (Inc. IV)

- NOÇÃO

A diferença em relação ao inciso anterior está no objeto, que consiste em subvenções, auxílios e empréstimos, tornando o delito mais específico.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em “empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam”.

Foi reconhecido o delito em questão no caso de Prefeito que “teria deixado de prestar contas de importância repassada pela União Federal, através do convênio nº 422/91, destinada a expandir as atividades médicos-assistenciais à população daquela Municipalidade” (TRF2, Inq. 200102010320817/RJ, OE, u., 28.11.02).

- CONSUMAÇÃO

O delito se consuma no momento da apropriação ou desvio, ainda, que não tenha havido vantagem econômica, pois a lei também pretende evitar a busca de vantagens de outras ordens, tais como a promoção pessoal ou política (TRF4, AP 2001.04.01.057893-0/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 15.3.07).

- Pena

Pode ser valorada negativamente a consequência do impacto negativo da falta da obra no sistema viário em local de acentuada deficiência em relação a tais instalações (TRF2, AC 200450010113813, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 3.2.09).

- Despesas Não Autorizadas por Lei (Inc. V)

Cuida-se de forma especial do delito do art. 315 do CP.

O delito consiste em: “ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes”.

Ordenar é determinar, dar ordem ou determinação.

Efetuar é tornar efetivo, dar ordem.

Despesa é o gasto público.

Na primeira modalidade, a despesa se dá sem autorização por lei que será, em regra, a lei orçamentária.

Na segunda, embora presente a autorização legal, são descumpridas normas financeiras, que regulam os controles para a efetivação do gasto público.

Entendeu-se ocorrido o crime no caso em que houve pagamento integral por obra que sequer havia sido iniciada, em contrariedade às normas para efetivação do gasto público, que preveem pagamentos conforme as obras vão sendo realizadas. O fato de que a obra tenha sido, ao final, realizada, ainda que a destempo, afasta a incidência do inc. I, mas não do inc. V (TRF3, AC 97030373690, Sílvio Gemaque [Conv.], 1ª T., u., 3.8.10).

- Omissão na Prestação de Contas Anuais (Inc. VI)

- BEM JURÍDICO

É a probidade administrativa (TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10).

- TIPO OBJETIVO

Uma das principais funções do Poder Legislativo é a fiscalização das finanças, razão pela qual o inc. VI incrimina a conduta do Prefeito que “deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos”.

Cuida-se de crime omissivo, no qual o prefeito não presta contas à Câmara dos Vereadores ou órgão indicado pela Constituição Estadual, nos prazos e condições estabelecidos.

Em se tratando de crime omissivo, a sua configuração pressupõe a possibilidade de agir, de modo que não responde pelo crime o Prefeito que estava afastado do cargo em razão de decisão judicial ao tempo em que as contas deveriam ter sido prestadas (TRF5, Inq. 200705000398417, Vladimir Carvalho, Pl., m., 30.1.08).

Como se vê, há um elemento temporal no tipo. Ademais, haverá o crime ainda que as contas sejam prestadas, mas sem atender às condições fixadas, ao contrário do que se dá em relação ao inc. VII.

Uma vez declarada inconstitucional a lei que obrigava o Prefeito a prestar contas, concomitantemente, à Câmara Municipal e ao Tribunal de Contas do Estado, e não sucessivamente à Câmara, após a emissão do parecer do TCE, como previsto na Constituição Federal, é atípica a conduta de omissão da prestação de contas à Câmara enquanto não preenchida aquela condição (STJ, HC 49849/MG, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 8.3.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (Jayme: 92), evidenciado no caso em que o Prefeito, embora instado pelos órgãos de fiscalização, não apresenta justificativa para a omissão (TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10).

Não afasta o dolo, sem mais, a mera efetivação da prestação de contas fora do momento oportuno, sendo certo que a prestação de contas no prazo integra o tipo legal (STJ, REsp. 707314, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 11.12.09).

Em sentido contrário, entendendo afastado o dolo quando apresentadas as contas a destempo, em função de desorganização administrativa (TRF5, AC 200182000077941, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 8.4.10).

- CONSUMAÇÃO

Com o vencimento do prazo para a prestação de contas, independentemente da causação de prejuízo efetivo (STJ, REsp. 1107180, Gallotti, 6ª T., u., 23.4.09; TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10).

A prestação de contas posterior, ainda que antes do oferecimento da denúncia, não afasta o crime (STJ, REsp. 448543, Arnaldo Lima, 6ª T., m., 6.9.07).

- Omissão na Prestação de Contas sobre Recursos, Empréstimos, Auxílios ou Subvenções (Inc. VII)

- SUJEITO ATIVO

Responde pelo delito o Prefeito Municipal que ocupa o cargo ao tempo em que é devida a prestação de contas (TRF5, AP 200281000041079, José de Almeida Fº, Pl., m., 10.3.10), e não aquele que responde pela Prefeitura quando firmado o negócio jurídico ou recebidos os recursos, se a prestação de contas era devida depois do encerramento de sua gestão (TRF5, Inq. 200782010028590, Maximiliano Cavalcanti, Pl., u., 2.12.09).

- BEM JURÍDICO

É a probidade administrativa (TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10).

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada é a de “Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título”.

O delito é assemelhado ao do inc. VI, distinguindo-se porque o objeto da prestação de contas não são as finanças do Município em geral, mas tão somente os recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios, internos ou externos. Além disso, o destinatário da prestação de contas não é necessariamente a Câmara Municipal ou órgão indicado pela Constituição do Estado, mas qualquer órgão competente, que poderá ser um órgão Estadual ou Federal, conforme a origem do valor recebido, como, por exemplo, o FNDE ou o TCU (TRF1, AC 200337000056504, Tourinho Neto, 3ª T., u., 27.7.10).

Recursos são valores.

Empréstimo é o valor tomado pelo Município em uma operação de crédito.

Subvenções são valores recebidos a título de incentivo para uma determinada atividade.

Auxílios são outros valores recebidos pelo Município para fins assistenciais ou sociais.

O tipo abrange fontes externas ou internas, ou seja, nacionais ou estrangeiras, de dentro ou fora do Município.

O delito é omissivo, não restando configurado de forma comissiva, quando as contas foram apresentadas, ainda que em desconformidade com as normas administrativas (TRF1, RSE 200843000005320, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 5.5.09), ao contrário do que se dá no caso do inc. VI, que incrimina a falta da prestação de contas, no prazo e condições estabelecidas.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10).

- CONSUMAÇÃO

O crime é de mera conduta (TRF4, EDAP 200901000294823, Guilherme Doehler [Conv.], 2ª S., u., 15.5.10) consumando-se com o vencimento do prazo para a prestação de contas (TRF5, AC 200782010005618, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 26.5.09), independentemente da causação de prejuízo efetivo (TRF1, HC 200901000294823, Carlos Olavo, 2ª S., u., 8.9.10; TRF5, AC 200783050000051, Paulo Lima, 3ª T., u., 25.2.10).

Desse modo, não afastam o crime:

a) a reparação do dano (TRF1, AC 200739000005445, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 20.7.10);

b) a prestação de contas fora do prazo (TRF5, AC 200682010042179, Manuel Maia, 2ª T., u., 9.3.10).

- CONCURSO DE CRIMES

É possível o concurso com o crime do inc. I, se o acusado deixa de prestar contas dos valores desviados (TRF1, AC 200332000073147, Tourinho Neto, 3ª T., u., 24.8.10).

Admite-se a continuidade delitiva, quando atendidos os requisitos do art. 71 do CP (TRF1, AC 200337000056504, Tourinho Neto, 3ª T., u., 27.7.10).

- Tomada de Empréstimos, Emissão de Apólices ou Emissão de Títulos de Crédito sem Autorização Legislativa ou em Desacordo com a Lei (Inc. VIII)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei”.

Contrair empréstimo é o ato de obrigar o Município em um contrato de mútuo.

Apólice é a “Promessa de pagamento, quando cumpridas determinadas condições” (Disponível em: <http://www.enfin.com.br/bolsa/main.php>. Acesso em: 5.fev.2011).

Título de Crédito é aquele que: “formaliza um direito creditório, com circulação autônoma, capaz de realizar o valor que representa. Representa uma obrigação de pagamento, do devedor para o credor, em conformidade com legislação específica” (Disponível em: <http://www.enfin.com.br/bolsa/main.php>. Acesso em: 5.fev.2011).

O crime consiste, em suma, no endividamento do Município por ato do Prefeito, sem autorização legislativa, ou em desacordo com a lei.

- Concessão de Empréstimo, Auxílio ou Subvenção (Inc. IX)

O delito consiste em: “Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei”.

No inc. VIII, a conduta incriminada consiste no irregular endividamento do Município, enquanto o inc. IX incrimina a liberalidade do Prefeito Municipal, em prejuízo da Municipalidade.

Empréstimo é o contrato de mútuo oneroso.

Subvenções são valores doados a título de incentivo para uma determinada atividade.

Auxílios são outros valores doados pelo Município para fins assistenciais ou sociais.

De acordo com o STJ: “Constitui, em tese, crime, a realização pelo Prefeito de despesas com doações a pessoas físicas, sem, contudo, lei específica que autorizasse tal ato, o que contraria o disposto no art. 26 da LC 101/2000” (REsp. 617491/PE, Fischer, 5ª T., u., 21.10.04). Eis o texto do dispositivo legal mencionado:

LRF, Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1° O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2° Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.

O mesmo Tribunal já decidiu que: “não se pode ter como insignificante o desvio de bens públicos levado a cabo por Prefeito Municipal, que, no exercício de suas funções, deve obediência aos mandamentos legais e constitucionais, notadamente ao princípio da moralidade pública” (REsp. 677159/PE, José Arnaldo, 5ª T., u., 22.2.05).

- Alienação ou Oneração Irregular de Bens Imóveis ou Rendas (Inc. X)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei”.

Alienar é transferir o domínio, de forma onerosa, como na compra e venda, ou gratuita, por doação (STJ, HC 47011, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.12.08).

Onerar é o ato de constituir ônus sobre os bens imóveis ou rendas Municipais.

Em qualquer caso, somente há crime se o ato se der sem autorização legislativa ou em desacordo com a lei.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, que não foi reconhecido quando havia autorização legislativa e a viabilidade legal da desafetação do imóvel doado ao INSS é, no mínimo, controvertida (TRF3, Inq. 200703000990340, Cecília Marcondes, OE, m., 29.7.09).

- CONCURSO DE CRIMES

Caso presentes as elementares dos delitos dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/93, aplicar-se-á aquele diploma legal, por especialidade.

- Aquisição de Bens ou Realização de Serviços ou Obras sem Concorrência ou Coleta de Preços (Inc. XI)

O inc. XI encontra-se revogado pelo art. 89 da Lei 8.666/93.

- Antecipação ou Inversão de Ordem de Pagamento (Inc. XII)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário”.

Os credores do Município deverão ser pagos na ordem de apresentação dos respectivos créditos, após a prestação dos serviço e o empenho, consistindo o delito em questão no favorecimento de determinados credores mediante antecipação, ou seja, pagamento antes do tempo, ou inversão da ordem, com o pagamento de alguns credores em detrimento de outros cujo crédito foi constituído anteriormente.

- Nomeação, Admissão ou Designação Ilegal de Servidor (Inc. XIII)

- NOÇÃO

O delito representa burla à regra constitucional (CF, art. 37, II) do concurso público para a nomeação de funcionários públicos (Jayme: 93), ressalvados os cargos de livre nomeação e exoneração, assim declarados por lei.

- SUJEITO PASSIVO

É o Município (Pereira: 132).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei”.

De acordo com o art. 2º do RJU, que pode ser utilizado como subsídio para a interpretação do tipo penal: “servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”.

A nomeação é uma das formas de provimento do cargo público (RJU, art. 8º, I), podendo dar-se em caráter efetivo ou em comissão, conforme se trate de cargo de provimento efetivo, caso em que a nomeação será precedida de concurso público, ou de cargo de confiança.

O verbo admitir refere-se aos casos de contratação pelo regime trabalhista.

Somente haverá crime se o ato ocorrer contrariando expressa disposição legal, o que deverá ser verificado no caso concreto.

Designar consiste em indicar o servidor para o desempenho de uma determinada função, geralmente acompanhada de efeitos financeiros pertinentes.

Foi reconhecido o crime, em tese, no caso de: “nomeação ou contratação de servidor público, pelo Prefeito Municipal, para cargo público isolado ou em carreira, com inobservância do disposto no art. 37, inc. II, da lei maior, pode constituir, em tese, o crime de que trata o inc. XIII, do art. 1°, do DL 201/1967” (REsp. 113316/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 28.4.97).

Não há crime:

a) se evidenciado que o dolo do Prefeito estava dirigido à contratação de prestador de serviço autônomo, ainda que, depois, venha a ser reconhecido o vínculo pela Justiça do Trabalho (Landim: 18);

b) se a contratação se deu por parte de fundação sujeita a regime privado, em razão de convênio cuja legalidade foi reconhecida judicialmente (STF, Inq. 2512/PR, Lewandowski, Pl., m., 5.6.08);

c) quando a contratação estava embasada em lei municipal que autorizava “a contratação temporária de agentes para atender necessidade de excepcional interesse público” (STJ, REsp. 920510, Mussi, 5ª T., u., 5.2.09).

- Negativa de Execução de Lei e Descumprimento de Ordem Judicial (Inc. XIV)

- NOÇÃO

Também aqui resta incriminada, para o Prefeito Municipal, conduta que não é típica, segundo a orientação dominante, para os servidores em geral, como visto nos comentários ao art. 330 do CP.

- TIPO OBJETIVO

O reconhecimento do crime requer a existência de ordem judicial direta, da qual o prefeito tenha tido ciência de forma inequívoca (TRF1, Inq. 200401000194189, 2ª S., u., DJ 16.6.05; TRF3, Inq. 200303000796516/SP, Mairan Maia, OE, u., 15.4.04), mediante intimação pessoal, requisito que não é suprido pela intimação do Procurador do Município (TRF4, NOTCRI 200704000124110, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 19.7.07; TRF4, NOTCRI 200704000124133, Amaury Athayde, 4ª S., u., 31.3.08).

Ocorre o crime em questão no caso de descumprimento de ordem de Juiz de Direito, Federal, ou do Trabalho (TRF5, Inq. 9905500049/PB, Paulo Lima, Pl., 3.4.02), desde que a ordem seja legal.

Não há crime se existe justificativa para o descumprimento da ordem (Jayme: 94) ou se a ordem foi revogada.

- Ordem Judicial

Constituem ordens judiciais, para os efeitos do tipo penal:

a) a “determinação de Juiz do Trabalho dirigida a prefeito para que procedesse, de imediato, ao bloqueio do saldo pecuniário devido a empresa reclamada nos autos de reclamação trabalhista, bem como à colocação do crédito à disposição daquela Justiça Especializada” (STJ, AGREsp. 679499, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 3.4.08);

b) “a decisão, proferida nos autos de processo de execução fiscal, determinando a comprovação do efetivo pagamento das quantias devidas aos exeqüentes” (TRF4, Inq. 200804000157222, Paulo Afonso, 4ª S., u., 20.5.10).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime em tela nos seguintes casos:

a) da demora na implantação de regime jurídico único e plano de carreira para servidores municipais (STJ, HC 3938/SP, Vidigal, 5ª T., u., 11.3.96);

b) quando não houve ordem judicial propriamente dita, mas mera solicitação de informações (TRF 3, Inq. 199961040073126/SP, Sylvia Steiner, OE, u., 31.10.02);

c) do Prefeito “que, teria, em tese, deixado de cumprir decisão judicial, na qual se determinava a reintegração de servidor municipal e o pagamento da remuneração respectiva” (STJ, HC 37468/BA, Dipp, 5ª T.; u., 4.11.04);

d) do descumprimento de acordo para realização de obras sanitárias e ambientais firmado em ação civil pública (TRF4, PIMP 200804000073336, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 18.9.08);

e) quando havia sanção extrapenal para o descumprimento, como a multa diária determinada na decisão proferida em mandado de segurança (STJ, HC 92655, Napoleão Maia, 5ª T., u., 18.12.07), como se dá em relação ao delito de desobediência;

f) de falta de pagamento de precatório requisitório, que é ato administrativo e não judicial, embora oriundo do Poder Judiciário (STJ, HC 34812/MG, 6ª T., u., 18.11.04; TRF4, RPCR 200804000157611, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 18.6.09; TRF4, Inq. 200804000157222, Paulo Afonso, 4ª S., u., 20.5.10), em especial quando o ato não é da exclusiva alçada do prefeito (TRF1, Inq. 200401000194189, 2ª S., u., DJ 16.6.05).

Em sentido contrário, no último caso, afirmando a possibilidade da ocorrência do crime em caso de descumprimento da ordem em relação a precatório, minoritariamente: TRF5, Inq. 200705000674809, Paulo Lima, Pl., m., 24.9.08.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (STJ, HC 64478, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 27.3.08; TRF1, AC 200643000023037, Hilton Queiroz, 4ª T., m., 17.8.09), consubstanciado na vontade livre e consciente de não cumprir a ordem, não sendo exigido elemento subjetivo específico (STF, HC 73777/RJ, Moreira Alves, 1ª T., u., 20.8.86).

Para a caracterização do dolo, exige-se a existência de ordem direta e expressa transmitida ao agente para o seu reconhecimento (TRF1, Inq. 200401000194189, 2ª S., u., DJ 16.6.05).

Entendeu-se afastado o dolo quando:

a) evidenciado que “o responsável pela Administração Municipal, dentro das possibilidades orçamentárias, diligenciou no sentido de dar cumprimento à ordem judicial, efetivando o parcelamento e pagamento integral do precatório” (TRF4, AC 200270040072227, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09);

b) o débito relativo ao precatório foi regularmente incluído no orçamento do Município (TRF4, PIMP 200904000102330, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 16.4.09; TRF4, Inq. 200804000157222, Paulo Afonso, 4ª S., u., 20.5.10);

c) quando havia incerteza jurídica sobre a possibilidade do cumprimento da ordem para dar posse a empregados públicos no período eleitoral, mas, de todo modo, restou evidenciado que o Prefeito tomou as providências para tanto e, posteriormente, veio a concretizar-se a posse com data retroativa (TRF1, Inq. 200901000698724, Assusete Magalhães, 2ª S., u., 8.9.10).

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal ou de mera conduta, consumando-se no momento em que o Prefeito nega execução à lei ou descumpre a ordem judicial sem dar, perante a autoridade competente, razões para tanto (STF, HC 73777/RJ, Moreira Alves, 1ª T., u., 20.8.86; Jayme: 94), não se exigindo, para a consumação, que seja causado prejuízo para terceiro ou que o agente obtenha proveito econômico.

O delito poderá ser permanente, como no caso da Prefeita que deixa de cumprir a ordem judicial para desconto em folha de pagamento dos alimentos devidos aos filhos do funcionário, caso em que o prazo prescricional somente começa a correr com a cessação da permanência, a partir da exoneração do funcionário (STF, HC 71613, Sydney Sanches, 1ª T., u., 31.10.95).

- Distinção

O crime do art. XIV do DL 201/67 é especial em relação ao crime de desobediência do art. 330 do CP, respondendo por aquele o Prefeito Municipal que deixa de cumprir ordem judicial (STF, HC 69428; HC 70252; HC 69850; HC 7688/PI, Velloso, DJ 20.11.98).

- Omissão no Fornecimento de Certidões (Inc. XV)

- BEM JURÍDICO

O bom andamento da administração pública, em especial quanto à publicidade e o direito à informação e certidão, assegurado pelos incisos XXXIII e XXXIV, b, da CF.

- TIPO OBJETIVO

O delito é omissivo, consistindo em: “Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei”.

A certidão é o documento que dá conta do contido em registros mantidos pelo órgão ou ente público.

No caso em exame, o objeto serão atos ou contratos municipais, não se podendo exigir da Municipalidade que forneça documentos relativos a outras esferas de governo (Gomes Jr.: 98), a não ser que tenham sido integrados em processos ou contratos do Município.

Não haverá crime se a pessoa que solicita a certidão se os atos estiverem cobertos por sigilo, como, por exemplo, registros médicos em hospital mantido pelo Município.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Não foi reconhecido o crime, por ausência de dolo, quando o Prefeito indeferiu fundamentadamente o pedido de fornecimento de certidão solicitada por vereador, ao argumento de que este, individualmente, seria parte ilegítima para formulá-lo, frisando, ademais, que não teria sido esclarecida a finalidade para a qual a documentação estaria sendo pleiteada, e mencionando, por fim, a possível finalidade política do requerimento, já que se estaria no final de processo eleitoral (STJ, HC 107036, Mussi, 5ª T., u., 28.9.10).

- Omissão na Redução da Dívida Consolidada (Inc. XVI)

O delito, incluído pela Lei 10.028/90, consiste em: “deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal”.

Nos termos do inciso I do art. 29 da LRF, a dívida pública consolidada é constituída pelo “montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses”.

Compete ao Senado Federal (CF, art. 52, incisos VI e IX): “fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, bem como “estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Cuida-se de crime omissivo, que concretiza a proteção penal da determinação contido no art. 31 da LRF, que trata da redução da dívida consolidada, assim redigido:

Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro.§ 1° Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido: I – estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária; II – obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9°. § 2° Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado. § 3° As restrições do § 1o aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. § 4° O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária. § 5° As normas deste artigo serão observadas nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas.

- Ordem ou Autorização Indevida para Abertura Indevida de Crédito (Inc. XVII)

O delito consiste em: “ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal”.

Ordenar é determinar, dar ordem para que algo ocorra.

Autorizar é permitir, dar autorização.

A abertura de crédito é objeto do art. 32 da LRF, como segue:

Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente. § 1° O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições: I – existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica; II – inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; III – observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal; IV – autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo; V – atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição; VI – observância das demais restrições estabelecidas nesta Lei Complementar. § 2° As operações relativas à dívida mobiliária federal autorizadas, no texto da lei orçamentária ou de créditos adicionais, serão objeto de processo simplificado que atenda às suas especificidades. § 3º Para fins do disposto no inciso V do § 1°, considerar-se-á, em cada exercício financeiro, o total dos recursos de operações de crédito nele ingressados e o das despesas de capital executadas, observado o seguinte:

I – não serão computadas nas despesas de capital as realizadas sob a forma de empréstimo ou financiamento a contribuinte, com o intuito de promover incentivo fiscal, tendo por base tributo de competência do ente da Federação, se resultar a diminuição, direta ou indireta, do ônus deste; II – se o empréstimo ou financiamento a que se refere o inciso I for concedido por instituição financeira controlada pelo ente da Federação, o valor da operação será deduzido das despesas de capital; III – (VETADO) § 4° Sem prejuízo das atribuições próprias do Senado Federal e do Banco Central do Brasil, o Ministério da Fazenda efetuará o registro eletrônico centralizado e atualizado das dívidas públicas interna e externa, garantido o acesso público às informações, que incluirão: I – encargos e condições de contratação; II – saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias. § 5º Os contratos de operação de crédito externo não conterão cláusula que importe na compensação automática de débitos e créditos.

- Deixar de Promover ou Ordenar Saneamento de Operação de Crédito Irregular (Inc. XVIII)

O delito consiste em: “deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei”.

O delito do inc. XVIII pressupõe uma operação de crédito irregular anterior, praticada com infringência do inc. XVII configurando-se a conduta na omissão em regularizá-la. Se o mesmo agente público foi responsável pela operação de crédito e depois deixa de saneá-la, responderá por crime único. Desse modo, o inc. XVIII somente será aplicável quando houver sucessão e o novo Prefeito Municipal deixa de promover a regularização.

Operação de crédito é o: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros” (LRF, art. 29, III).

O cancelamento é o desfazimento, a anulação da operação, que poderá ser tomada de forma unilateral, negociada ou judicial, conforme o caso.

A amortização é o pagamento gradual de uma dívida. Soa estranho, porém, que a dívida contraída irregularmente por não atender aos limites, condições ou montantes estabelecidos em lei possa ser regularizada mediante pagamento.

A constituição de reserva é a separação de valores para pagamento.

- Falta de Liquidação de Operação de Crédito por ARO (Inc. XIX)

O delito consiste em: “deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro”.

Sobre o conceito de operação de crédito, v., acima, inc. XVIII.

A antecipação de receita orçamentária é a operação de crédito realizada para atender necessidades inadiáveis do ente público, sendo garantida pela receita orçamentária futura, razão pela qual deve ser liquidada no mesmo exercício financeiro. A medida vem assim regulada no art. 38 da LRF, que determina, no inc. II, a liquidação dentro do exercício financeiro, mais precisamente, até o dia 10 de dezembro de cada ano, como segue:

Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes: I – realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício; II – deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano; III – não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir; IV – estará proibida: a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada; b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal. § 1° As operações de que trata este artigo não serão computadas para efeito do que dispõe o inciso III do art. 167 da Constituição, desde que liquidadas no prazo definido no inciso II do caput. § 2° As operações de crédito por antecipação de receita realizadas por Estados ou Municípios serão efetuadas mediante abertura de crédito junto à instituição financeira vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil. § 3° O Banco Central do Brasil manterá sistema de acompanhamento e controle do saldo do crédito aberto e, no caso de inobservância dos limites, aplicará as sanções cabíveis à instituição credora.

- Operação de Crédito Irregular com outros Entes da Federação (Inc. XX)

O delito consiste em: “ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente”.

Mais uma vez incrimina-se o endividamento irregular do Município, desta feita de forma específica em relação a créditos tomados de outros entes da Federação e suas entidades da administração indireta.

As condutas consistem em ordenar ou autorizar, já comentadas acima.

Somente haverá crime se a operação se der em desacordo com a lei, cuidando-se de norma penal em branco.

Sobre o conceito de operação de crédito, v. acima, inc. XVIII.

Novação é a realização de um novo negócio jurídico que substitui o anterior.

Refinanciamento é a: “Concessão de novo empréstimo, geralmente para alongar o prazo de pagamento”. (Disponível em: <http://www.enfin.com.br/bolsa/main.php>. Acesso em: 5.fev.2011).

Postergação tem aqui o sentido de mera concessão de um prazo maior para pagamento, sem novação ou refinanciamento.

- Captação Irregular de ARO (Inc. XXI)

O delito consiste em: “captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido”.

A operação de crédito por antecipação de receita orçamentária é limitada a recursos cujo fato gerador já tenha ocorrido, embora o tributo relativo ainda não tenha sido pago.

- Desvio de Recursos Provenientes da Emissão de Títulos (Inc. XXII)

O delito, igualmente incluído pela Lei 10.028/00, consiste em: “ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou”.

Ordenar, como já referido, é determinar, dar ordem para que algo seja feito.

Autorizar é permitir, dar autorização.

A conduta vedada é o desvio de recursos provenientes da emissão de títulos, que somente podem ser aplicados na finalidade prevista na lei que autorizou sua emissão.

Título é o documento representativo do crédito, referindo-se aqui a títulos da dívida pública.

Emissão é a colocação dos títulos da dívida pública no mercado.

- Transferência Voluntária Indevida (Inc. XXIII)

O delito, incluído pela Lei 10.028/00, consiste em: “realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei”.

Há crime tanto quando o Município defere ou concede a transferência voluntária quando a recebe fora dos limites legais ou sem atenção a condição estabelecida em lei, cuidando-se de norma penal em branco.

Por transferência volutária se entende a: “entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde” (LRF, art. 25).

De acordo com o § 1º mesmo dispositivo legal, a realização de transferência voluntária está subordinada às seguintes condições, além daquelas estabelecidas na LDO, cujo descumprimento atrairá a incidência do tipo penal:

I – existência de dotação específica; II – (VETADO) III – observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição; IV – comprovação, por parte do beneficiário, de: a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos; b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde; c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal; d) previsão orçamentária de contrapartida.

Foi reconhecido o delito em exame, em tese, e em concurso com o art. 299, parágrafo único, do CP, quando evidenciada a ciência do Prefeito acerca da falsidade “das declarações inseridas em documentação utilizada para atestar regularidade fiscal e, em vista disso, ensejar posterior percepção de transferências voluntárias oriundas da União” (TRF4, PIMP 00074621020104040000, Paulo Afonso, 4ª S., u., DJ 27.9.10).

- Pena

Os delitos dos incisos I e II são apenados com reclusão, de 2 a 12 anos, enquanto para os demais a pena privativa de liberdade prevista é de 3 meses a 3 anos de detenção (DL 201/67, art. 1º, § 1º).

A condição de Prefeito, que é elementar do delito, não pode ser valorada para exasperar a pena-base (STF, RHC 85879/MG, Marco Aurélio, 1ª T., u., 2.8.05; STJ, HC 60440, Laurita Vaz, 5ª T., u., 20.11.07; STJ, HC 95051, Napoleão Maia, 5ª T., u., 17.6.08).

Admitiu-se, porém, a exacerbação da pena-base:

a) “em razão do modo de execução do crime extremamente lesivo, que contou com a participação de terceiros, envolveu falsificação de documentos e fraude a procedimento licitatório, circunstâncias do crime que notoriamente extrapolam aquelas normais à espécie, bem como diante das graves consequências da conduta à municipalidade” (STJ, HC 105693, Laurita Vaz, 5ª T., u., 27.5.10);

b) do desvio dos valores destinados à educação em Município com baixíssimo índice de desenvolvimento humano e alto percentual de analfabetismo (TRF5, AC 200180000095434, José de Almeida Fº, 4ª T., u., 4.8.09);

c) das graves as consequências quando em função do delito “deixou-se de construir 03 (três) escolas e reformar outras 06 (seis), todas localizadas na área rural de município carente no interior do Estado do Amazonas” cuja população “por sua carência, infere-se que necessita quase por completo e exclusivamente do Poder Público para a promoção da educação” (TRF1, AC 200032000019265, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 1.12.09).

Não se aplica aos crimes da lei em comento a agravante do art. 61, II, g, do CP, relativa ao abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, o que configuraria dupla valoração da mesma circunstância, que é inerente aos tipos penais (STJ, REsp. 1042595, Fischer, 5ª T., u., 17.11.09; TRF5, AC 200183000200674, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 4.12.08).

Entendeu-se inaplicável ao Prefeito, igualmente, a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP (STJ, HC 17.223, Fischer, 5ª T., u., DJ 24.9.01).

- Efeitos da Condenação

O § 2º do art. 1º do DL 201/67 prevê a perda do cargo e inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Tal efeito, que configura efeito da condenação, não foi revogado pela Lei 7.209/84, que aboliu as penas acessórias, mas não é incompatível com a existência de efeitos da condenação, mormente quando previstos em lei especial (STJ, Pet. 1301/MS, José Arnaldo, 5ª T., u., 6.2.01).

É certo que a perda do cargo e a inabilitação somente são aplicadas em caso de condenação (STJ, HC 80424, Fischer, 5ª T., u., 18.12.08), sendo que a sua execução fica condicionada ao trânsito em julgado (STJ, HC 35574, Gallotti, 6ª T., u., 21.2.06).

A inabilitação não está limitada ao Prefeito, abrangendo todos os envolvidos no delito, ainda que como coautores ou partícipes (STJ, REsp. 905326/SC, Dipp, 5ª T., u., 10.5.07).

A perda é limitada, porém, ao cargo ocupado no momento do fato (TRF2, AC 200450010113813, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 3.2.09).

Sobre os critérios para perda do cargo e inabilitação, há duas posições.

Para a primeira, majoritária, ao contrário do que se dá com o afastamento cautelar, a perda do mandato e a inabilitação são medidas decorrentes da mera condenação, não sendo exigida, para sua imposição, fundamentação específica (STJ, HC 9434/GO, 6ª T., u., 10.8.99; STJ, REsp. 200602553413/SC, Dipp, 5ª T., u., 10.5.07; STJ, REsp 888889/PR, Fischer, 5ª T., u., 15.3.07; STJ, REsp. 945828, Laurita Vaz, 5ª T., u., 28.9.10).

Para a segunda posição aplica-se aqui o regime do art. 92 do CP, de modo que haverá perda do mandato, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano (STJ, EDcl no REsp 819438/MG, Dipp, 5ª T., u., 6.2.07), ou, em qualquer crime, quando a pena aplicada for superior a quatro anos.

Aplicada a segunda posição, há quem exija, ainda, motivação concreta para a decretação de perda do cargo e inabilitação para o exercício de cargo público (Moura: 35), como, por exemplo a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber “montante significativo do dano e conduta voltada contra programa de construção de casas populares” (STJ, HC 109587, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 4.11.08).

Adotando a segunda posição, não se admitiu a perda do cargo, por exemplo, quando passados mais de 13 anos do término do mandato (STJ, HC 88588, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.6.08).

Os efeitos da condenação previstos no § 2º do art. 1º do DL 201/67 são autônomos em relação à pena privativa de liberdade (STJ, EDcl no REsp 819438/MG, Dipp, 5ª T., u., 6.2.07), estando sujeitos, ainda a prazos prescricionais distintos (STJ, REsp. 819738/SC, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.12.06), considerado que a duração da suspensão é de cinco anos.

Em sentido contrário, afirmando que, uma vez prescrita a pretensão punitiva, não subsistem os efeitos da condenação: TRF5, AC 200405000019648, Rogério Moreira, 1ª T., u., 4.3.10.

- Prescrição

O recebimento da denúncia pelo TJ tem o condão de interromper a prescrição, ainda que, posteriormente, com o término do mandato, os autos sejam remetidos ao primeiro grau, que poderá ratificar os atos praticados e prosseguir com a instrução e julgamento (STJ, HC 88696, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.10.09).

- Ação Penal

É pública e incondicionada.

- Pronunciamento Prévio da Câmara de Vereadores

A denúncia não fica subordinada a pronunciamento prévio da Câmara de Vereadores (STJ, REsp. 52803/RS, Acioli, 5ª T., u., 5.9.94; Bazílio: 103; Jayme: 95; Silva: 34; Fernandes; Mesquita; Romão: 8) como deixa expresso o caput do art. 1°, estando superada a Súmula 301 do STF, sendo certo que o dispositivo em questão não foi revogado com o advento da Lei 8.038/90, mantendo-se, portanto, o entendimento da desnecessidade do pronunciamento prévio da Câmara de Vereadores (STJ, HC 29369/PI, Carvalhido, 6ª T., u., 3.8.06). Não há que falar, então, em declaração política da perda do mandato pela Câmara de Vereadores como condição para o oferecimento da denúncia (STJ, REsp. 38706/SC, Patterson, 6ª T., u., 19.9.95).

Não há conexão entre o julgamento político e o judicial (STJ, ROMS 7648/PA, 1ª T., u., 7.11.97), nem se exige simultaneidade entre os procedimentos (Feu Rosa: 643). Sendo assim: “Se a conduta imputada ao agente constitui crime em tese e também infração político-administrativa, ambas as responsabilidades podem coexistir, não se falando em afronta ao artigo 4º, do Decreto-Lei nº 201/67 em razão de o acórdão recorrido ter firmado o entendimento sobre a cassação do mandato de prefeito em razão da conduta tipificada como infração político-administrativa, na hipótese, o descumprimento de decisão judicial” (STJ, REsp. 910574/MG, Francisco Falcão, 1ª T., u., 17.4.07).

- Tribunal de Contas

O oferecimento da denúncia não fica subordinado, tampouco, ao término do processo administrativo em trâmite no Tribunal de Contas (TRF1, Inq. 200701000103830, Mário Ribeiro, 2ª S., u., 25.11.09; TRF4, PIMP 200904000070133, Paulo Afonso, 4ª S., 17.9.09). Não se exige, aliás, que tenha sido iniciado procedimento administrativo para que os fatos possam ser apurados criminalmente (TRF1, PIMP 200901000324634, Jamil de Jesus [Conv.], 2ª S., u., 25.11.09).

Do mesmo modo, a aprovação de contas municipais pelo Tribunal de Contas não prejudica a ação penal (STJ, REsp. 200400709232/PI, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.9.04; Jayme: 95). Bem por isso, não cabe habeas corpus para impedir a continuidade do procedimento administrativo no Tribunal de Contas (STJ, HC 39173/PE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 6.2.07).

É certo, ainda, que: “O descumprimento de cláusulas de convênio relativas à aplicação de recursos entre duas entidades públicas não tem repercussão meramente administrativa. A apropriação ou desvio de valores, a desobediência às finalidades prestabelecidas e omissão de prestação de contas, no devido tempo, ao órgão competente são figuras penais do artigo 1º do DL nº 201/67” (TRF 3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04).

- Inquérito Policial

Não se exige, tampouco, a existência de inquérito policial, podendo a denúncia estar embasada, por exemplo, em procedimento administrativo oriundo do Tribunal de Contas (Jayme: 96) ou em inquérito civil. Não há, contudo, impedimento à instauração de inquérito, quando for necessário coligir mais provas (Fernandes; Mesquita; Romão: 15-16).

- Competência

Em regra, é do TJ (CF, art, 29, VIII), que julga o Prefeito até mesmo em caso de crimes dolosos contra a vida, sendo que, em caso de coautoria com particular, mantém-se a competência do TJ em relação ao Prefeito, cabendo ao Tribunal do Júri julgar o particular (STF, HC 70581, Marco Aurélio).

Não assim, porém, em relação a:

a) crimes eleitorais, que serão julgados pelo TRE (STF, 2ª T., HC 69.503/MG, Néri da Silveira, 16.4.93; STF, HC 78.728, Maurício Corrêa, 2ª T., DJ 16.04.99; STJ, CC 2.850, Adhemar Maciel; CC, Costa Lima, 18.6.90.);

b) notificação do Prefeito para prestar esclarecimento em inquérito civil instaurado por órgão do MP encarregado da investigação de crime organizado (SJT, HC 87876, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.6.10).

De notar, ainda, que o privilégio de foro não alcança o vice-prefeito (TRF 4, EDAC 96.04.14625-4/RS, 2ª T., u., 18.6.97). Em sentido contrário: TRF2, 200202010361605, André Fontes, 6ª T., m., 10.8.04).

- Crimes de Competência da JF

A competência será do TRF nos casos em que o crime seria de competência da JF, por paralelismo, como consolidado na Súmula 702 do STF, segundo a qual: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de 2º grau”.

Quer dizer, a competência será do TRF quando houver lesão ou ameaça de lesão a bens, serviços ou interesses da União (STJ, HC 200302227046/PE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 28.9.04; STJ, HC 16000, José Arnaldo, 5ª T., u., 18.12.01; TRF 3, HC 2000.03.00.029709-2/SP, Aricê Amaral, 2ª T., 5.9.00), suas autarquias ou empresas públicas, ou nos demais casos de competência da JF.

Em caso de transferência de verbas federais, aplicam-se as Súmulas 208 e 209 do STJ, como segue:

Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal.

Compete à Justiça Estadual processar e julgar Prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Não há que falar em incorporação ao patrimônio do Município se há cláusula contratual negando tal possibilidade (TRF4, RSE 200943000078237, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 27.7.10).

Já assim decidia o extinto TFR, em entendimento consolidado na Súmula 133: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar Prefeito Municipal acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal”.

Consoante afirmado pelo TRF5: “Define-se o convênio administrativo como forma de ajuste entre o poder público e entre entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comuns mediante mútua colaboração, importando acrescentar que, no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas, face à finalidade pública que norteia todos os atos e contratos da administração pública” (TRF5, AC 1999.83.00.014032-2/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 7.11.00).

Na mesma linha a Súmula 30 do TRF1: “Não é da competência do Tribunal Regional Federal o processo e julgamento de prefeito municipal acusado de apropriação, ou desvio, de verbas recebidas de entidades federais e incorporadas ao patrimônio do município”.

O afastamento cautelar do Prefeito em razão de medida liminar concedida em ação civil pública não afeta a competência do TRF (TRF2, AP 200702010113838, Luiz Soares, Pl., m., 6.12.07).

Foi reconhecida a competência do TRF nos seguintes casos:

a) de “inquérito policial para apurar crime de responsabilidade praticado, em tese, por ex-prefeito municipal, referente ao desvio de verba pública obtida mediante convênio firmado com o Ministério da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrária, para a consecução de obra de eletrificação rural” (TRF 3, Inq. 97.03.072137-0/SP, Nabarrete, OE, 18.6.98);

b) de crime cometido contra a administração da justiça do trabalho (TRF 5, Inq. 9905500049/PB, Paulo Lima, Pl., 3.4.02), como a desobediência à ordem de juiz do trabalho, objeto do inciso XIV do art. 1º do DL 201/67 (TRF3, Inq. 200303000796516/SP, OE, u., 15.4.04);

c) quando as “verbas para compra do equipamento possuíam origens diversas: uma grande parte pertencente à União e o restante à municipalidade; a União tinha o dever de supervisionar execução do convênio; o Município tinha o dever de prestar contas; na hipótese de não execução do convênio, deveriam os recursos repassados ser reembolsados à União” de modo que não houve incorporação ao patrimônio do Município, devendo ser prestadas contas ao TCU (STJ, HC 35648/SP, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 15.3.05);

d) de “utilização dos recursos federais recebidos em destino diverso do avençado no convênio firmado entre o Ministério da Saúde e a Prefeitura Municipal de Corumbá, cujo objeto era o Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional, conhecido como ‘Leite e Saúde’” (TRF 3, Inq. 199960000066250/MS, Nabarrete, OE, 25.3.04);

e) de crime envolvendo recursos oriundos do FUNDEF, em razão do “interesse federal na educação” (TRF4, NOTCRI 2006.04.00.000999-6/PR, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 17.4.08) e por ser fundo formado, em parte, por recursos arrecadados com tributos federais (TRF4, NOTCRI 2007.04.00.017897-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ªS., u., 29.11.07);

f) de crime envolvendo recursos oriundos de convênio do FNS com o Município, sujeitos à fiscalização do Ministério da Saúde (STJ HC107753, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.3.10);

g) de crime envolvendo recursos do FNDE, que é uma autarquia federal (STJ, CC 106173, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 28.4.10);

h) de “Contrato de Empréstimo e Repasse, firmado entre a Caixa Econômica Federal, sob dupla condição, de Agente Operador do FGTS, por força da Lei 8.036/90, e também como Agente Financeiro” (TRF4, RSE 200943000078237, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 27.7.10).

- TJ

A competência será do TJ “quando a vítima é o Município que fica sem a obra alocada” (TRF 1, Inq. 1999.01.00.003885-8/MA, Eliana Calmon, Pl., 18.3.99).

Assim também em relação a recursos do “FUNDEB – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação atende a uma política nacional de educação, sendo regulamentado pela Lei 11.494/07, que revogou a Lei 9.424/96 do antigo FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério” quando não ocorrer complementação com recursos da União, pois compete ao TCU fiscalizar o cumprimento do disposto no art. 212 da CF, quando houver complementação da União na composição do Fundo nos termos do art. 26, III, da Lei 11.494/07 (STJ, CC 88899, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 13.5.09; TRF4, AC 200271070136088, José Jácomo [Conv.], 7ª T., u., 19.1.10).

- Órgão Fracionário do Tribunal

A CF não exige que o julgamento se dê pelo Plenário do Tribunal, de modo que é possível o julgamento por órgão fracionário do Tribunal de Justiça ou TRF, conforme dispuser o seu regimento interno (STF, HC 72298/SP, Sydney Sanches, u., DJ 6.9.96; STJ, REsp. 28434-5, Costa Lima, DJ 20.6.94; Jayme: 95).

- Competência Territorial

Caso os fatos ocorram em local diverso daquele onde é exercido o mandato, a competência é do Tribunal com jurisdição sobre o local dos fatos e não sobre o local onde o acusado exerce o mandato de Prefeito (TRF1, Inq. 200701000298930/DF, Tourinho, 2ª S., u., 14.11.07; TRF4, QUOINQ 200504010464114, Marcelo Malucelli [Conv.], 4ª S., m., 15.12.05).

- Término do Mandato

Não impede a instauração ou prosseguimento da ação penal (STF, Súmula 703; STJ, Súmula 164; STJ, REsp. 39206/SC, 6ª T., u., 9.4.96), mas implica perda do foro privilegiado, passando a competência para o magistrado de primeiro grau, uma vez que o STF, ao julgar as ADINs 2797-2 e 2860-0, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP, dispondo de modo diverso.

Não se exige a intimação do ex-Prefeito da decisão que remete os autos para o juízo de primeiro grau (STJ, HC 36809, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 22.4.08).

O recebimento da denúncia pelo TJ tem o condão de interromper a prescrição, ainda que, posteriormente, com o término do mandato, os autos sejam remetidos ao primeiro grau, que poderá ratificar os atos praticados e prosseguir com a instrução e julgamento (STJ, HC 88696, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.10.09). Da mesma forma, caberá ao Tribunal ratificar os atos praticados pelo magistrado de primeiro grau.

- Rito

No regime originário do DL 201/67 aplicava-se o rito comum, do CPP, com pequenas modificações (STJ, REsp. 52803/RS, Acioli, 5ª T., u., 5.9.94), como dispunha o art. 2º daquele diploma legal. Atualmente, porém, aplica-se o rito da Lei 8.038/90 (Michel: 78), por força do disposto na Lei 8.658/93, caso o acusado esteja no exercício do cargo (STJ, HC 86837, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.6.08). Com o término do mandato e baixa dos autos à primeira instância, o rito passa a ser aquele previsto no CPP, mantendo-se, porém, a obrigatoriedade da intimação para apresentação de defesa prévia (STJ, AGREsp. 958634, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 29.4.10), o que, de todo modo, é a regra geral no processo penal atual, independentemente de especial condição do acusado (CPP, art. 396).

Registro, porém, a impossibilidade prática de seguir, na íntegra, em juízo de primeiro grau, o rito da lei especial, que regula julgamento por tribunal.

- Representação

Os §§ 1º e 2º do art. 2º do DL 201/67 regulam o direito de representação dos prejudicados por atos do Prefeito, nos seguintes termos:

§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.

§ 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.

O disposto no § 1º não impede, porém, que qualquer do povo venha a noticiar a ocorrência do crime, com fundamento no § 3º do art. 5º do CPP, uma vez que se trata de delitos de ação penal pública e incondicionada (Moura: 40).

Como se dá em relação a qualquer outro delito, a denúncia poderá estar baseada em quaisquer peças de informação, como, por exemplo, o inquérito civil, ainda que tenha sido conduzido por Promotor de Justiça (STJ, HC 15195, Gallotti, 6ª T., u., 24.6.08).

- Perícia

De acordo com o STF: “substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas, a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e, por conseguinte, deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais (CPrPen., art. 159, cf. L. 8.862/94): não pode, contudo, a defesa alegar a nulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística, se, ciente de sua designação, sem protesto, ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo: dever de lealdade consagrado no art. 565 CPrPenal” (STF, HC 75793/RS, Pertence, 1ª T., u., 31.3.98).

- Denúncia

- Oferecimento

Junto ao TJ, a atribuição para o oferecimento da denúncia contra Prefeito Municipal é do Procurador-Geral de Justiça (Lei 8.625/93, art. 29, V), que poderá, no entanto, delegar essa atribuição (Jayme: 95), com fundamento no art. 31 da mesma lei.

Já em relação ao TRF, a atribuição para oferecimento da denúncia é do órgão do MP com atuação perante o Tribunal (TRF2, HC 200202010361605/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 10.8.04).

Por fim, registro que, de acordo com o STF: “Havendo sido a denúncia apresentada por Promotor de Justiça, perante Juízo de 1º grau, antes do advento da Constituição de 1988, e posteriormente ratificada pelo Procurador-Geral da Justiça, junto ao Tribunal de Justiça, ficou atendida a condição para a ação penal, consistente na legitimidade ativa” (STF, HC 72298/SP, Sydney Sanches, u., DJ 6.9.96).

O prazo para oferecimento da denúncia é impróprio (Lei 8.038/90, art. 1º), não decorrendo nenhuma consequência do seu descumprimento (STJ, HC 102818, Napoleão Maia, 5ª T., u., 3.3.09).

- Recebimento da Denúncia

A competência para o ato é do colegiado, e não do relator, de acordo com o art. 6º da Lei 8.038/90 (STJ, HC 16000, José Arnaldo, 5ª T., u., 18.12.01). De ver, porém, que: “antes do advento da Lei nº 8.658, de 26.5.93, tal decisão competia ao Relator – e não ao órgão colegiado –, nos termos do art. 557, parágrafo único, letra ‘a’, do Código de Processo Penal” (STF, HC 72298/SP, Sydney Sanches, u., DJ 6.9.96).

O recebimento da denúncia pelo TJ tem o condão de interromper a prescrição, ainda que, posteriormente, com o término do mandato, os autos sejam remetidos ao primeiro grau (STJ, HC 88696, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.10.09).

- Inépcia

É inepta a denúncia que se limita a relatar a rejeição das contas do Prefeito pelo Tribunal de Contas, sem individualizar a conduta tida como delituosa (STJ, HC 48700, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 4.10.07).

- Defesa Prévia

É necessária, nos termos do art. 2º, inciso II, do DL 201/67, e do art. 4º da Lei 8.038/90, tendo o sentido de evitar persecuções penais causadas por interesses escusos ou decorrentes da atividade político-partidária exercida pelos mandatários (Bazílio: 106; Fernandes; Mesquita; Romão: 15), sendo que a sua falta é causa de nulidade absoluta (STJ, HC 92209, Napoleão Maia, 5ª T., u., 5.5.09), ainda que o acusado não mais exerça o cargo de Prefeito ao tempo em que oferecida a acusação (STJ, HC 102821, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 24.6.08).

- Sustentação Oral

A ausência de intimação para sustentação oral não causa nulidade absoluta (STF, HC 66.315/RJ, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 24.2.89; HC 68.369/DF, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 08.03.1991; HC 69.429/RJ, Velloso, 2ª T., m., DJ 28.5.93; HC 73.839/RJ, Velloso, 2ª T., m., DJ 27.03.1998; HC 76.970/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., m., DJ 20.04.2001; HC 82.740/DF, Gilmar Mendes, 2ª T., m., 21.10.03).

Desse modo, o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento não causa nulidade, em especial se o defensor não indica os motivos da impossibilidade de comparecimento (STF, HC 84193/MG, Gilmar Mendes, 2ª T., m., 28.6.05).

- Suspensão do Processo

É cabível (TRF 4, Inq. 1998.04.01.059048-4/SC, Vladimir Freitas, 1ª S., 7.4.99; Jayme: 96).

- Prisão Preventiva

De acordo com o inc. II do art. 2º do DL 201/67: “Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior”. A razão histórica para tanto é o fato de que, ao tempo da publicação do DL 201/67 a prisão preventiva era obrigatória para os delitos apenados com reclusão em período igual ou superior a 10 anos, o que veio a ser modificado por força da Lei 5.349/67. Situam-se nesse quantitativo de pena justamente os incisos I e II do DL 201/67, razão pela qual, a fim de compatibilizar a lei especial com o CPP, e, mais que isso, afastar o Prefeito do rigor da prisão preventiva compulsória, o legislador determinou que o juiz apreciasse motivadamente a prisão preventiva do acusado (Bazílio: 107). De todo modo, os demais delitos são apenados com detenção (DL 201/67, art. 1º, § 1º), de modo que a investigação ou acusação lastreada nos incisos III a XXIII não admite prisão preventiva, nos termos do art. 313 do CPP (Stoco, 1998: 22).

No regime atual não há, então, obrigatoriedade do exame da necessidade de prisão preventiva. O dispositivo não impede, tampouco, a decretação da prisão preventiva em momento anterior ao recebimento da denúncia. Como se dá em relação aos demais delitos, a prisão preventiva, que tem natureza cautelar, pode ser decretada antes dos oferecimento da denúncia, independentemente de prévia intimação da defesa (STJ, HC 16000, José Arnaldo, 5ª T., u., 18.12.01).

Mais que isso, não se exige submissão ao colegiado, podendo a medida ser decretada pelo Relator, em qualquer fase do inquérito ou da instrução, pois o art. 2° da Lei n° 8.038/90 estabelece que: “o relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares” (STJ, HC 16000, José Arnaldo, 5ª T., u., 18.12.01).

Embora a apelação seja dotada de duplo efeito (DL 201/67, art. 2º, III), o recebimento do recurso não implica revogação automática da prisão preventiva (TRF 3, HC 2000.03.00.029709-2/SP, Aricê Amaral, 2ª T., 5.9.00).

- Afastamento da Função

Cuida-se de medida cautelar processual penal, prevista no inc. II do art. 2° do DL 201/67, podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, ainda que haja determinação da Câmara de Vereadores no mesmo sentido (Jayme: 96). A medida poderá alcançar, além do Prefeito, outros agentes públicos que sejam partícipes ou coautores do delito (TRF4, RSE 200972160004248, Penteado, 8ª T., u., 10.11.09).

O afastamento não é consequência automática do recebimento da denúncia, exigindo motivação específica (STJ, HC 37823/BA, José Arnaldo, 5ª T., u., 23.11.04; STJ, HC 87342, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.12.07) e concreta (TRF4, AP 2001.04.01.071752-7/SC, Castilho, 4ª S., 28.4.03), que evidencie a necessidade da medida (STJ, HC 36618, Carvalhido, 6ª T., u., 9.8.05).

Como fundamento para tanto já foi reconhecido:

a) o fato de o prefeito responder a várias outras ações penais (STJ, HC 37468/BA, Dipp, 5ª T.; u., 4.11.04; STJ, HC 106016, Gallotti, 6ª T., u., 4.11.08);

b) o risco concreto para a instrução criminal (STJ, HC 38381, Carvalhido, 6ª T., u., 16.12.04);

c) a possibilidade de reiteração das práticas criminosas (TRF4, RSE 200972160004248, Penteado, 8ª T., u., 10.11.09).

Não foi admitido o afastamento, ao contrário, no caso em que: “os fatos se passaram há quase dez anos e, após o episódio, o Paciente veio a ser reconduzido ao cargo mediante eleição popular, não havendo qualquer notícia de que outras condutas atentatórias à moralidade administrativa tenham se reproduzido no período, de modo a revelar um fato isolado, distanciado no tempo e, portanto, pouco apto a fazer presumir o comprometimento da regular atividade administrativa” (STJ, HC 66044/BA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 13.12.07).

O afastamento regulado pelo inc. II do art. 2º do DL 201/67 é limitado ao período de instrução, não se confundindo nem implicando perda do mandato, o que requer o trânsito em julgado da condenação, de acordo com regras próprias (STJ, HC 11265/RS, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 3.2.00; STJ, HC 37468/BA, Dipp, 5ª T.; u., 4.11.04). Nada impede, porém, que o afastamento se dê em momento posterior ao recebimento da denúncia, quando forem praticados atos atentatórios aos interesses da administração (STJ, HC 33106/RS, 6ª T., u., 10.8.04).

- Recurso

O inc. III do art. 2º trata do recurso em casos de decretação de prisão preventiva ou afastamento, nos seguintes termos:

Do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decreta a prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.

Já se afirmou, porém, que o efeito do recurso não tem o condão de fazer cessar os pressupostos da prisão preventiva, em especial quando o Prefeito já foi cassado, uma vez que o sentido da regra é prestigiar aquele que efetivamente ocupa o cargo, ao tempo da medida (TRF3, HC 200003000297092, Aricê Amaral, 2ª T., u., 5.9.00).

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16. Estatuto do Índio (Lei 6.001/73)

- NOÇÃO

A CF, em seu art. 231, reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas. A concepção adotada pela CF é a do direito à diferença, ou seja, “o direito de continuarem a existir como grupos distintos através dos tempos, sem que isso importe em diminuição de sua capacidade de se manifestar ou de gozar de plenos direitos civis” (Gregori: 35). Ainda de acordo com o art. 231 da CF, a União tem o dever de proteger “as populações indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua terra, sua vida” (STF, RE 270379/MS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 17.4.01). Não é outro o teor do art. 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (D. 592/92), como segue:

No caso em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outras membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua.

A CF representa uma superação da concepção de integração e assimilação dos índios que os colocava em situação de inferioridade, como indivíduos que deveriam ser, progressivamente, aculturados para que pudessem adquirir o estado pleno de cidadão.

Nesse sentido afirmou o STF que: “Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação que não se dilui no convívio com os não-índios, pois a aculturação de que trata a Constituição não é perda de identidade étnica, mas somatório de mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ganho, e não perda. Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretização constitucional do valor da inclusão comunitária pela via da identidade étnica.” (STF, Pet 3388/RR, Britto, Pl., 19.3.09, Caso Raposa Serra do Sol)

O Estatuto do Índio é a lei que regulamenta, em vários aspectos, a situação jurídica do índio, devendo ser interpretado, atualmente, à luz da concepção adotada pelo art. 231 da CF. O Título VI, que trata das Normas Penais, está dividido em dois capítulos, sendo o primeiro dedicado aos princípios e o segundo aos crimes contra os índios e a cultura indígena, previstos no art. 58.

Em caso de sequestro e cárcere privado (CP, art. 148) de dois funcionários públicos integrantes de uma comissão encarregada de levantamento fundiário de terra indígenas, afirmou-se que: “Os direitos dos índios sobre suas terras e sua diversidade cultural, constitucionalmente tutelados, não lhes conferem a prerrogativa de praticar atos que configurem infração penal, a pretexto de interferirem na atuação da Administração Pública” (TRF4, AC 20010401064391-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 14.5.02). No mesmo sentido: TRF5, AC 20018300016024-0/PE, Paulo Lima, 2ª T., u., 24.8.04.

- Imputabilidade do Indígena

O art. 4º da Lei 6.001/73 diferencia os índios conforme indicado abaixo:

Artigo 4º Os índios são considerados:

I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no plexo exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Por conta do dispositivo acima, bem como do inc. III do art. 6º do CC de 1916, que considerava os índios como relativamente incapazes, afirmava-se a inimputabilidade dos índios isolados, a imputabilidade dos integrados e a necessidade de exame pericial para aqueles em vias de integração (Santos Filho, 2007a: 39). Também apontava no sentido da inimputabilidade dos índios isolados a Exposição de Motivos do CP de 1940, que afirmava a desnecessidade de menção expressa aos silvícolas inadaptados diante da referência ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Tudo isso é compreendido na perspectiva integracionista da época, que também informa o Estatuto do Índio, superada pela concepção de respeito à diferença adotada pelo art. 231 da CF. Nessa nova concepção, a imputabilidade do índio deverá ser verificada mediante perícia, a fim de verificar sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato criminoso, consideradas as particularidades de sua cultura e costumes (Heringer Jr.: 157; Santos Filho, 2007a: 41).

Nessa linha, o STF afirmou a: “Sujeição do índio às normas do art. 26 e parágrafo único, do CP, que regulam a responsabilidade penal, em geral, inexistindo razão para exames psicológico ou antropológico, se presentes, nos autos, elementos suficientes para afastar qualquer dúvida sobre sua imputabilidade, a qual, de resto, nem chegou a ser alegada pela defesa no curso do processo” (STF, HC 79530/PA, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 16.12.99, caso Paulinho Payakan). No mesmo sentido: STF, RE 97065/AM, Djaci Falcão, 2ª T., u., 26.10.82.

Também no mesmo sentido, afirmando a imputabilidade do índio aculturado e com desenvolvimento mental completo (STF, RHC 64476/MG, Carlos Madeira, 2ª T., u., 10.10.86).

Mais recentemente, o mesmo afirmou-se que os índios em processo de aculturação permanecem sendo índios para fim da proteção constitucional, que não se limita aos silvícolas, assim entendidos os índios em estado de habitantes da selva (STF, Pet 3388/RR, Britto, Pl., 19.3.09, Caso Raposa Serra do Sol), o que não compromete, porém, a conclusão anterior, no sentido de que a imputabilidade do índio aculturado deverá ser verificada concretamente.

A mera condição de indígena não implica, tampouco, por si só, a existência de erro de proibição (TRF4, AC 9304307163/RS, Ponzi, 1ª T., u., 5.12.95).

- Crimes Contra os Índios ou a Cultura Indígena (art. 58)

- SUJEITO ATIVO

Os delitos do art. 58 da Lei 6.001/73 são comuns, podendo ser cometidos por qualquer pessoa.

- BEM JURÍDICO

O art. 58 incrimina condutas que constituem crimes contra os índios e a cultura indígena, que o Estado tem o dever de proteger, conforme o art. 4º, 1, da Conv. 169 da OIT. Com efeito, o art. 215 da CF impõe ao Estado o dever de proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. Na mesma linha, o art. 216 da CF assim dispõe:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; (...) § 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. e os arts. 215 e 216, § 4°, da CF.

- Ultraje a cerimônia e Impedimento ou Perturbação de Ato a Ele Relativo (art. 58, I)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica do crime do art. 208 do CP.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Escarnecer é caçoar, zombar, fazer troça.

Vilipendiar é desrespeitar, degradar, desprezar ou tratar com desprezo.

Perturbar é incomodar, causar perturbação, distúrbio ou alteração, atrapalhar.

Cerimônia é a solenidade, ou seja, a forma solene de realização de um ato importante da vida social ou religiosa.

Rito é cerimônia ou o conjunto de cerimônias ou atos seguidos tradicionalmente na realização de um culto.

Uso ou usança é o hábito antigo e enraizado, a praxe ou prática habitual.

O tipo é aberto, pois as condutas descritas poderão dar-se de qualquer modo.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática das condutas de escarnecer, vilipendiar ou perturbar, independentemente de qualquer resultado material.

- Utilização do Índio ou Comunidade Indígena como Objeto de Propaganda Turística ou Exibição Lucrativa (art. 58, II)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Utilizar é fazer uso, aproveitar, consistindo o crime no aproveitamento do índio como objeto com fins de propaganda turística ou exibição lucrativa.

De acordo com o inc. I do art. 3º da Lei 6.001/73, índio ou silvícola: “É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”. A seu turno, o projeto do Estatuto das Sociedades Indígenas (Projeto de Lei 2.057/91), dispõe, em seu art. 92, que: “Índio é todo indivíduo que se identifica como pertencente a uma sociedade indígena e é por ela reconhecido como tal.” Desse modo, o fato de não viver o indivíduo na selva não implica perda da condição de índio (Marczynski: 323).

A comunidade indígena ou grupo tribal vem definida no inc. II do mesmo art. 3º como “um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados”. De acordo com Marga Tessler: “Uma comunidade é um grupo ou uma coletividade onde as pessoas se conhecem, tratam-se pelo nome e têm contatos quase diários, possuem um destino comum. Uma sociedade é uma coletividade internamente dividida em grupos, classes sociais, seus membros não se conhecem pessoalmente, os indivíduos se relacionam pela mediação das instituições. Os indígenas vivem em comunidade e nós vivemos em sociedade” (Tessler: 54).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática das utilização, independentemente de obtenção efetiva de lucro.

- Aquisição, Uso e Disseminação de Bebidas Alcoólicas (art. 58, III)

- BEM JURÍDICO

A conduta de “oferta e venda de bebidas alcoólicas a índios constitui crime que afeta não só contra a saúde dos indivíduos, mas ofende gravemente a cultura, organização social e integridade da comunidade indígena.” (TRF4, RSE 20027104000393-1/RS, Castilho, 8ª T., u., 17.2.03).

- TIPO OBJETIVO

Para a ocorrência do crime em questão, não é imprescindível que a conduta se dê no interior da reserva, podendo ocorrer em estabelecimento localizado próximo a ela (TRF4, RSE 20007104001647-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., 1.3.01).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática de qualquer ato que propicie a aquisição, uso ou disseminação de bebida alcoólica, ainda que não haja dano concreto.

- PENA

- Penas Tradicionais

O art. 57 da Lei 6.001/73 estabelece que: “Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte”. A regra está em consonância com o art. 231 da CF, que assegura aos indígenas o direito à diferença (Santos Jr.: 151), e o respeito aos seus costumes e tradições, que não deve ser confundido com inferioridade (Barreto: 64).

A regra está de acordo, também, com o disposto no art. 9º, 1, da Conv. 169 da OIT, segundo o qual: “Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros”.

- Primeira Fase

Na primeira fase da aplicação da pena privativa de liberdade ao índio, o juiz levará em conta, além dos critérios do art. 59, também o “grau de integração do silvícola” (Lei 6.001/73, art. 56).

- Segunda Fase

O mesmo dispositivo estabelece atenuante para o caso de condenação do índio, a qual se aplica somente aos índios em fase de aculturação (STJ, HC 11862/PA, José Arnaldo, 5ª T., u., 22.8.00; TRF4, AC 20020401047966-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.6.03) e não pode, de todo modo, levar a pena abaixo do mínimo legal (STF, RE 100319/PR, Aldir Passarinho, 2ª T., u., 30.3.84).

- Terceira Fase (arts. 58, parágrafo único, e 59)

O parágrafo único do art. 58 determina aumento de pena de um terço quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio, residindo o fundamento da majorante na posição privilegiada do agente, bem como na violação do dever inerente ao seu cargo, uma vez que age exatamente de forma oposta ao que seria devido.

Já em caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes de índio não integrado ou comunidade indígena, aumenta-se a pena, igualmente, em um terço, nos termos do art. 59, aplicável a qualquer crime cometido contra índio não integrado ou comunidade indígena, e não apenas aos delitos previstos no Estatuto do Índio. A redação do dispositivo dá a entender que, sendo vítima a comunidade indígena, pouco importa seja ela composta por índios integrados ou não, incidindo, em ambos os casos, a causa de aumento. Já em caso de vítima individual, somente em se tratando índio não integrado incidirá a causa de aumento.

- AÇÃO PENAL

- Competência

De acordo com o inc. XI do art. 109 da CF, é da JF a competência para processar e julgar “a disputa sobre direitos indígenas”, envolvendo disputas de terras indígenas ou de outros direitos que sejam garantidos pelo art. 231 da CF, de forma transindividual “atingindo diretamente a organização social da comunidade indígena (...), bem como os seus costumes e cultura (STJ, HC 77.280, Arnaldo Lima, 5ª T., DJ 9.3.09).

A interpretação do STF acerca do referido dispositivo é restritiva, já tendo aquele Tribunal afirmado que: “O deslocamento da competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do artigo 109 da Carta da República, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras” (STF, HC 81827/MT, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 28.5.02). Na formulação do TRF3: “O vocábulo, como empregado no inciso XI do artigo 109, da CF (‘disputa sobre direitos indígenas’) tem o sentido de litígio, lide, conflito, só podendo compreender, por isso, as causas que envolvam os direitos dos silvícolas tutelados pela FUNAI” (TRF3, RCCR 20006002000121-5/MS, Cecília Mello, 2ª T., u., 31.5.05). A seu turno, o TRF4 afirmou que: “A melhor interpretação, assim, diz com a aplicação casuística do inciso XI, indagando-se se a condição étnica do agente ou da vítima teve a ver com a ocasião e a motivação do fato criminoso ou a ambas” (QUOACR 20037105008330-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.8.07).

Sendo assim: “A competência penal da Justiça Federal, objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituição da República, só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena” (STF, RE 419528/PR, Peluso, Pl., m., 3.8.06).

Nessa linha, será competente a JF nos seguintes casos:

a) de genocídio contra grupo indígena (STF, RE 179485/AM, Marco Aurélio, 2ª T., u., 6.12.94; STF, RE 419528/PR, Peluso, Pl., m., 3.8.06; STF, RE 351487/RR, Peluso, Pl., u., 3.8.06; STJ, REsp. 222653/RR, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 12.9.00);

b) de homicídio praticado por índio (STJ, CC 39389/MT, Laurita Vaz, 3ª S., u., 10.3.04) ou contra índio, motivados por disputa de terras (STF, RE 270379/MS, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 17.4.01), não se aplicando, no caso, a Súm. 140 do STJ (STJ, CC 37833/RR, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 14.3.07);

c) de crimes de roubo, quadrilha e resistência praticados por índios na disputa de suas terras (STJ, CC 35489/RS, Gallotti, 3ª S., u., 10.3.04);

d) de crimes de lesões corporais e homicídio no qual autores e vítimas são índios envolvidos em disputa de terras (TRF4, RSE 20037202001108-4/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.9.06), ainda que integrantes de facções diversas da mesma nação indígena (STJ, CC 31134/BA, Dipp, 3ª S., u., 18.2.02);

e) do crime de venda de bebidas alcoólicas a índios não integrados, objeto do inc. III do art. 58 da Lei 6.001/73 (TRF4, RSE 19990401062182-5/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 30.5.00; TRF4, RSE 20007104001647-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., 1.3.01; TRF4, RSE 20027104000393-1/RS, Castilho, 8ª T., u., 17.2.03);

f) de homicídio de índio motivado pelo auxílio prestado a técnicos da FUNAI encarregados da demarcação de terras indígenas (TRF4, RSE 9304266890/RS, Marga Tessler, 2ª T., u., 10.11.94);

g) de homicídio motivado “por interesses indígenas, identificados com dissidência e animosidade existentes entre caciques, como a retomada, liderada pela vítima e índios de seu grupo, de terras desapropriadas e, igualmente, por acusações de desvio de recursos federais para projetos que beneficiariam o povo da comunidade Xukuru” (TRF5, RSE 20028300012328-3/PE, Paulo Gadelha, 3ª T., u., 9.3.06);

h) de extorsão qualificada em prejuízo de comunidade indígena, em razão do grande número de indivíduos atingidos, acarretando a superação do mero dano individual (TRF4, HC 20070400000936-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 6.2.07);

i) dos crimes previstos no Estatuto do Índio (Castilho: 15-16);

j) de crime ambiental e contra a saúde dos habitantes, ocorrido em terras indígenas (TRF1, RCCR 2006.42.00.001700-7/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 6.9.07).

Não é outro o entendimento do STJ, cristalizado na Súm. 140, segundo a qual: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”. Bem por isso, não determinam a competência criminal da JF, mantendo-se a competência da JE, nos casos de:

a) homicídio praticado por índios, motivado por desentendimento momentâneo e aversão pessoal (STF, HC 81827/MT, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 28.5.02);

b) crime praticado por índio contra índio (STF RE 263010/MS, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 15.6.00), ainda que se trate de homicídio (STF, AI-AgR 496653/AP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 6.12.05), como aquele praticado por vingança (STJ, RHC 7284/MA, Anselmo Santiago, 6ª T., u., 7.4.98) ou disputa pessoal (TRF3, RCCR 20006181008144-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 24.5.05), mas sem relação com direitos indígenas;

c) latrocínio praticado por índio (STF, HC 80.496, Moreira Alves, 1ª T., 12.12.00; STF, RHC 84308/MA, Pertence, 1ª T., u., 15.12.05);

d) estupro praticado por índio (STF, HC 79530/PA, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 16.12.99, Caso Paulinho Payakan);

e) crime praticado no interior de reserva indígena (STF, HC 81827/MT, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 28.5.02) e, com maior razão, fora dela (STF, RE 282169/MA, Moreira Alves, 1ª T., u., 13.3.01);

f) tráfico de drogas praticado por índios no interior da reserva, com motivação de mero lucro (TRF3, RCCR 20006002000121-5/MS, Cecília Mello, 2ª T., u., 31.5.05);

g) extorsão praticada contra vários índios (QUOACR 20037105008330-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.8.07);

h) de abigeato cometido por indígenas em terras particulares (STF, RHC 85.737/PE, Joaquim Barbosa, 2ª T., m., 12.12.06);

i) de crime ambiental cometido por índio (STJ, CC 93120, Mussi, 3ª S., u., 9.6.10).

Está superado pelo posicionamento atual do STF, acima referido, o entendimento de que recairiam na competência da JF:

a) o homicídio contra indígena (STF, HC 71835/MS, Rezek, 2ª T., m., 22.11.96);

b) o abuso de autoridade e lesões corporais praticados por policiais militares contra índio (STF, RE 206608/RR, Néri da Silveira, DJ 17.9.99).

Para uma crítica à orientação do STF na matéria, por excessivamente restritiva, bem como à Súm. 109 do STJ, porque baseada em precedentes anteriores à CF, ver, Castilho, para quem: “Não existe uma razão sistemática para distinguir uma disputa originada por questão de terras de qualquer outra gerada por diferença de opinião sobre costumes ou crenças ou sobre relações entre parentes” (Castilho: 29). Segundo Dallari, a competência federal sobre o tema se deve à omissão das justiças estaduais na matéria, em especial no norte e oeste do país (317). Sobre o tema, ver também: Santos Filho, 2006: 106-116.

- Assistência

Não cabe assistência da FUNAI em ação movida contra índio, pois, na interpretação do STF: “É de natureza civil, e não criminal (cf. arts. 7º e 8º da Lei nº 6.001/73 e art. 6º, parágrafo único, do CC), a tutela que a Carta Federal, no caput do art. 231, cometeu à União, ao reconhecer ‘aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam’, não podendo ser ela confundida com o dever que tem o Estado de proteger a vida e a integridade física dos índios, dever não restrito a estes, estendendo-se, ao revés, a todas as demais pessoas” (STF, HC 79530/PA, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 16.12.99, caso Paulinho Payakan)

- Perícia

Segundo o art. 56 da Lei 6.001/73, que também está baseado no direito à diferença assegurado pelo art. 231 da CF (Santos Jr.: 152): “No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”.

O grau de integração deverá ser determinado por meio de perícia antropológica (Lagrasta Neto: 51-52), cuja falta gera nulidade absoluta, “quando exigível à vista das circunstâncias do caso concreto” (STF, RHC 84308/MA, Pertence, 1ª T., u., 15.12.05).

Conforme o resultado do exame antropológico, em se tratando de índio não integrado ou vivendo em isolamento, poderão ocorrer até mesmo casos de exclusão da culpabilidade por desconhecimento da ilicitude do fato (Cavalcanti: 47-48).

O exame é dispensável, porém:

a) “se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, da fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção” (STF, HC 85198/MA, Grau, 1ª T., u., 17.11.05);

b) em caso de índio que é operador de instituição financeira, portador de habilitação para dirigir veículo e eleitor (STJ, HC 30113/MA, Dipp, 5ª T., u., 5.10.04).

No mesmo sentido: STJ, HC 9403/PA, José Arnaldo, 5ª T., u., 16.9.99; TRF4, AC 20057201004489-2/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07.

- Intérprete

Não é necessário quando se tratar de “índio alfabetizado, eleitor e integrado à civilização, falando fluentemente a língua portuguesa” (STF, HC 79530/PA, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 16.12.99, caso Paulinho Payakan). No mesmo sentido: STJ, HC 30113/MA, Dipp, 5ª T., u., 5.10.04.

- Convocação por CPI

Partindo do pressuposto de que a CPI tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, mas não maiores que estes, limitou a possibilidade de intimação do indígena para depor em CPI, em acórdão assim ementado:

I. (...). III. Comissão Parlamentar de Inquérito: conforme o art. 58, § 3º, da Constituição, as comissões parlamentares de inquérito, detêm o poder instrutório das autoridades judiciais – e não maior que o dessas – de modo que a elas se poderão opor os mesmos limites formais e susbstanciais oponíveis aos juízes, dentre os quais os derivados de direitos e garantias constitucionais. IV. Comissão Parlamentar de Inquérito: intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha, fora do seu habitat: violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215 , 216 e 231). 1. A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, artigo 231, § 5º). 2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao “homem branco” pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições. V. Deferimento do habeas corpus, para tornar sem efeito a intimação, sem prejuízo da audiência do paciente com as cautelas indicadas na impetração. (STF, HC 80240/RR, Pertence, Pl., u., 20.6.01)

- Execução Penal

O parágrafo único do art. 56 da Lei 6.001/73 estabelece que: “As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semi-liberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habilitação do condenado”. A regra está de acordo, também, com o disposto no art. 10, 2 da Conv. 169 da OIT, segundo o qual: “Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento”.

De acordo com o STF, tal direito é conferido pela simples condição de tratar-se de indígena, sem mais requisitos, devendo ser atendido, na medida das possibilidades concretas, pelo Juízo da Execução Penal (STF, HC 85198/MA, Grau, 1ª T., u., 17.11.05). Afirmando a competência do Juízo da Execução Penal para deliberar a respeito: STF, RE 100319/PR, Aldir Passarinho, 2ª T., u., 30.3.84.

O STJ, a seu turno, decidiu que: “Para a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei 6.001/76, o qual se destina à proteção dos silvícolas, é necessária a verificação do grau de integração do índio à comunhão nacional.” (STJ, HC 30113/MA, Dipp, 5ª T., u., 5.10.04).

O regime em questão não é aplicável, porém, em caso de condenação do indígena já integrado à sociedade por crime hediondo ou equiparado (STJ, REsp. 555151/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 18.11.04).

- Prisão Processual

Sobre a aplicabilidade do parágrafo único do art. 56 da Lei 6.001/73 aos casos de prisão cautelar, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada, a aplicação do regime de semiliberdade tornaria inócua a prisão preventiva (TRF1, HC 20070100027732-6/RO, Tourinho, 3ª T., u., DJ 7.8.07).

Para a segunda, aplica-se a regra também à prisão provisória (STJ, HC 55792/BA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 29.6.06).

- Bibliografia

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17. Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)

- NOÇÃO

A Lei 6.815/80, que Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil de acordo com a sua ementa, é conhecida como Estatuto do Estrangeiro e traz, em seu art. 125, a par de infrações administrativas, algumas infrações penais. A distinção entre umas e outras se dá à luz do disposto no art. 1º do DL 3.914/41, a Lei de Introdução do CP e da LCP, segundo o qual: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (...)”.

De acordo com esse critério, somente as condutas dos incisos XI a XIII do art. 125 da Lei 6.815/80 constituem crimes, tanto é assim que o art. 128 determina que, para sua apuração, seja aplicado o CPP. As demais condutas previstas no art. 125 são meras infrações administrativas, com sanções próprias.

- BEM JURÍDICO

É a regularidade da política nacional de imigração, que atende aos objetivos enumerados no art. 2º do EE, segundo o qual: “Na aplicação desta Lei atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional”.

- Exercício de Atividades Vedadas (Inc. XI)

- BEM JURÍDICO

É a proteção de interesses sociopolíticos de relevância nacional, assegurados mediante normas constitucionais (Cahali: 551) e legais, uma vez que não é absoluta a igualdade entre nacionais e estrangeiros (Fraga: 399). Com efeito, assim dispõe o art. 95 do EE: “O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis.”

- SUJEITO ATIVO

Somente o estrangeiro ou, ainda que nacional, o diretor de entidade referida no item I do art. 107, por força da norma de extensão do parágrafo único do art. 125. O inc. I do art. 107 veda ao estrangeiro “organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, programas ou normas de ação de partidos políticos do país de origem”.

Sendo a qualidade de estrangeiro elementar do delito em questão, é comunicável ao cidadão brasileiro que, ciente desse fato, contribuir para o crime (CP, art. 30).

- TIPO OBJETIVO

Infringir é desobedecer, violar, não acatar, nomeadamente as proibições constantes dos arts. 106 e 107, que tratam de atividades vedadas ao estrangeiro, nos campos profissional e político, respectivamente. Os dispositivos referidos não esgotam o rol de vedações ao estrangeiro, pois há vedações também em outras leis, sem que o seu exercício constitua crime, restrita a tipicidade penal ao disposto nos arts. 106 e 107 do EE, adiante citados:

Art. 106. É vedado ao estrangeiro:

I – ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;

II – ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;

III – ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;

IV – obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;

V – ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;

VI – ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;

VII – participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;

VIII – ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;

IX – possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento; e

X – prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.

§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.

§ 2º Ao português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, apenas lhe é defeso:

a) assumir a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas mencionadas no item II deste artigo;

b) ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive de navegação fluvial e lacustre, ressalvado o disposto no parágrafo anterior; e

c) prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares.

Art. 107. O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de natureza política, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negócios públicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado:

I – organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de idéias, programas ou normas de ação de partidos políticos do país de origem;

II – exercer ação individual, junto a compatriotas ou não, no sentido de obter, mediante coação ou constrangimento de qualquer natureza, adesão a idéias, programas ou normas de ação de partidos ou facções políticas de qualquer país;

III – organizar desfiles, passeatas, comícios e reuniões de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem os itens I e II deste artigo.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica ao português beneficiário do Estatuto da Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos políticos. (Renumerado pela Lei 6.964/81)

Como visto, cuida-se de tipo remetido, devendo ser examinada, também, a constitucionalidade e legalidade da restrição imposta, à luz da legislação específica, como segue.

- Navegação (EE, art. 106, I)

O § 2º do art. 178 da CF, em sua redação originária estabelecia ser privativa de brasileiros as atividades de armador, proprietário e comandante, bem como de 2/3 dos tripulantes das embarcações nacionais. Já o § 3º dispunha ser privativa de embarcação brasileira a navegação de cabotagem. O dispositivo foi alterado pela EC 7/95, revogando-se os parágrafos referidos, que impunham as restrições e remetendo a regulamentação da matéria à lei ordinária, o que foi feito pela Lei 10.233/01. Com isso, tem-se por revogado o inc. I do art. 106 do EE, por incompatibilidade com o atual texto constitucional.

Desde antes já era autorizada a propriedade de embarcações pesqueiras, nos termos do § 1º do dispositivo.

- Empresas Jornalísticas (EE, art. 106, I e II)

A proibição tem respaldo no art. 222 da CF, com a redação dada pela EC 36/02, segundo o qual a propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados, há mais de dez anos, ou de empresas brasileiras, sendo o fundamento da restrição o alto poder de influência detido pelas empresas jornalísticas (Fraga: 399). É possível, porém, o investimento estrangeiro, até o limite de trinta por cento do capital, nos termos do § 1º do mesmo dispositivo.

Não há impedimento ao exercício da profissão de jornalista por parte do estrangeiro (Cahali: 421-422), até mesmo em decorrência do direito ao trabalho (CF, art. 5º, XI).

- Lavra

O fundamento da restrição é o § 1º do art. 176 da CF.

- Propriedade de Aeronave

A propriedade não é um direito absoluto, de modo que a lei pode restringir a propriedade de certos bens aos nacionais, de modo que não há inconstitucionalidade no dispositivo (Cahali: 423-424; Fraga: 401). Em sentido contrário: Florestano: 205.

- Corretor de Navios, de Fundos Públicos, Leiloeiro e Despachante Aduaneiro

Em minha posição, nada impede que a lei ordinária restrinja o exercício de determinadas atividades a nacionais, mesmo que não exista um fundamento constitucional direto, e desde que a regra não importe uma discriminação desarrazoada. É de ver que a lei pode estabelecer requisitos para o exercício de qualquer atividade, até mesmo para nacionais (Fraga: 403). Aqui se cuida de agentes que, embora não sejam funcionários públicos em sentido estrito, exercem funções públicas, aí residindo o fundamento da restrição (Fraga: 402). Assim, não me parece, à primeira vista, seja inconstitucional a restrição imposta pelo inciso VI do art. 106 do EE (Cahali: 423-424). Em sentido contrário: Florestano: 205.

- Administração e Representação de Sindicato, Associação Profissional e Entidade de Fiscalização

Também aqui entendo que a liberdade associativa (art. 5º, XVII e XVIII) e sindical (art. 8º) não é ferida de forma inconstitucional pela restrição à atuação de estrangeiros em sua administração e representação, bem como na fiscalização profissional. Veja-se que não é vedada ao estrangeiro a sindicalização ou a filiação (Cahali: 425), mas somente o exercício da administração e representação, atividades que são de interesse coletivo e podem ser, legitimamente, limitadas ao estrangeiro, o mesmo valendo para a fiscalização profissional. Em sentido contrário: TRF3, RHC 95.03.0893305, Célio Benevides, DJ 22.5.96; Florestano: 206.

- Prático

O fundamento é o de tratar-se de atividade que interessa à segurança nacional (Cahali: 425).

- Aparelho de Radiodifusão e Radiotelegrafia

Quanto à radiodifusão, o fundamento da restrição é o art. 222 da CF, sendo, portanto, legítima a restrição

Também quanto à radiotelegrafia, vejo como legítima a restrição, nada impedindo que nacionais e estrangeiros sejam tratados de forma desigual em relação ao exercício profissional, uma vez que esse é permitido nos limites do que a lei estabelecer quanto a qualificação profissional (CF, art. 5º, XIII). Assim, em se tratando de atividade profissional que requer uma especial formação profissional, somente poderá ser exercida pelo estrangeiro que comprovar a habilitação regular de acordo com a legislação brasileira. Em sentido contrário: Florestano: 207.

- Assistência Religiosa Militar

O inc. VII do art. 5º da CF assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. O sentido da regra que veda ao estrangeiro a assistência religiosa militar, é evitar que o estrangeiro tenha ascendência espiritual sobre as Forças Armadas, o que é perfeitamente legítimo, de modo que a regra em questão não viola a liberdade de consciência e de crença, objeto do inc. VI do art. 5º da CF. Destaco que a norma não representa qualquer restrição à liberdade de culto dos militares, apenas restringe o acesso de estrangeiros às organizações militares, no destacado papel de capelão militar, o que é compatível com a natureza das funções exercidas pelas Forças Armadas, cujo regime peculiar tem assento constitucional (CF, art, 142).

O mesmo vale em relação aos presídios. Embora o preso tenha direito à assistência religiosa (LEP, art. 24), não há direito subjetivo do religioso estrangeiro ao exercício de seu ministério no interior dos estabelecimentos penais, onde a relação de especial de sujeição em que se encontram os presos autoriza restrições ao acesso de estrangeiros.

- Atividade Política

O art. 107 trata de restrições à atividade política do estrangeiro, uma vez que a participação na formação da vontade particular e no governo é restrita aos cidadãos (Fraga: 405). Os partidos políticos são instituições fundamentais para a democracia, representando o canal para o exercício da influência popular sobre os destinos do país. Ocorre que, ao contrário dos direitos fundamentais objeto do art. 5º, garantidos aos nacionais e aos estrangeiros aqui residentes, como explicita o caput do dispositivo; os direitos políticos, objeto do art. 12 da CF são restritos aos cidadãos, ou seja, aos nacionais. Tanto é assim que os estrangeiros não podem se alistar como eleitores (CF, art. 14, § 2º), nem se eleger (CF, art. 14, § 3º, I).

Pois bem, o art. 107 do EE nada mais faz que explicitar os limites da atuação do estrangeiro no campo da política, o que é feito com fundamento na CF, vedando a atuação no sentido de propagar os programas de partidos dos países de origem; de arregimentar, mediante coação ou constrangimento os compatriotas ou de praticar atos com tais finalidades. Tenho, porém, que o dispositivo deve receber interpretação conforme à CF de modo a não excluir ao estrangeiro o exercício do direito de associação (EE, art. 108) e da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, no que não represente proselitismo político, e, em especial, coação ou constrangimento sobre a liberdade de seus compatriotas ou de nacionais.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática da atividade vedada.

- PENA

A lei comina, de forma cumulativa, detenção de 1 a 3 anos e expulsão. No entanto, ao nacional condenado como partícipe ou coautor do crime em questão não poderá ser aplicada a penalidade de expulsão, que somente é aplicável ao estrangeiro.

De ver que a expulsão não é pena criminal, mas sim “medida administrativa de defesa do Estado”, que somente poderá ser aplicada pelo Presidente da República, e não pela autoridade judiciária (Castro: 870; Fraga: 485).

- Introdução ou Ocultação de Clandestino (Inc. XII)

- SUJEITO ATIVO

É crime comum (Castro: 870). Se o agente for estrangeiro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a expulsão.

- TIPO OBJETIVO

Introduzir é fazer entrar, transportar, guiar, ou promover o ingresso do estrangeiro, de forma clandestina, ou seja, irregular, às ocultas, de forma sub-reptícia, sem o conhecimento das autoridades e a tramitação regulada na lei.

Comete o crime em questão o comandante de navio que transporta os estrangeiros clandestinos (TRF5, AC 1274; Araken Mariz, 7.3.97; TRF5, HC 20030500032355-2/PE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., m., 2.12.03).

A segunda modalidade, assemelhada ao favorecimento pessoal (CP, art. 348), consiste em ocultar, ou seja, esconder das autoridades, homiziar o estrangeiro clandestino ou irregular, sendo o primeiro aquele que ingressou sem conhecimento das autoridades, de forma sub-reptícia e o irregular aquele que, embora não tenha ingressado clandestinamente, o fez de forma irregular, ou seja, com uso de documentos ou informações falsas, ou, embora tenha ingressado regularmente, veio a permanecer irregularmente, pelo decurso de prazo ou desatenção a normas legais que regulam a permanência.

O delito pressupõe que um terceiro tenha introduzido o estrangeiro. Se o alienígena se introduziu no território nacional sem autorização, fica sujeito à mera deportação, nos termos do inc. I do art. 125 do EE, que poderá converter-se em expulsão se ocorrentes as condições do art. 62 (Cahali: 552).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo irrelevante a motivação (Cahali: 552). O fim de lucro ou a motivação humanitária poderão ser considerados na aplicação da pena, de forma negativa ou positiva, respectivamente.

Não há forma culposa.

Não foi reconhecido o erro de proibição na matéria em caso de crime cometido por comandante de navio (TRF5, AC 1274, Araken Mariz, 7.3.97).

- CONSUMAÇÃO

É crime material, que se efetiva com a introdução no território nacional ou a ocultação.

É possível a tentativa, na primeira modalidade, como no caso em que o agente é surpreendido na fronteira.

- PENA

A pena varia conforme a nacionalidade do agente, estando prevista a detenção de 1 a 3 anos para o nacional, sendo que o estrangeiro estará sujeito, além da pena de detenção, também à expulsão.

- Declaração Falsa (Inc. XIII)

- SUJEITO ATIVO

É crime comum (Cahali: 553; Castro: 871). Se o agente for estrangeiro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a expulsão.

- TIPO OBJETIVO

Fazer declaração falsa é conduta de falso ideológico (CP, art. 299), de modo que há desconformidade entre o teor da declaração e a verdade, sem alteração material do documento.

Objeto material poderá ser o processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou visto de saída.

O visto é a fórmula aposta no documento de viagem do estrangeiro pela autoridade de imigração nacional, após o atendimento de certos requisitos. O art. 4º da Lei 6.815/80 prevê as seguintes modalidades de visto para o estrangeiro que pretenda ingressar no Brasil: “I – de trânsito; II – de turista; III – temporário; IV – permanente; V – de cortesia; VI – oficial; e VII – diplomático. Já o procedimento de transformação de visto, mencionado no tipo penal, é regulado nos arts. 37 a 42 da Lei.

O registro é objeto do Cap. I do Tít. IV da Lei 6.815/80. De acordo com o art. 30 do EE: “O estrangeiro admitido na condição de permanente, de temporário (incisos I e de IV a VI do art. 13) ou de asilado é obrigado a registrar-se no Ministério da Justiça, dentro dos trinta dias seguintes à entrada ou à concessão do asilo, e a identificar-se pelo sistema datiloscópico, observadas as disposições regulamentares”.

A alteração de assentamentos (Tít. IV, Cap. IV) é permitida, por exemplo, nos casos de erro material, nome que exponha o estrangeiro ao ridículo ou para adaptação à língua nacional, bem como nas hipóteses de casamento ou divórcio.

A naturalização é o procedimento pelo qual o estrangeiro adota, voluntariamente, nacionalidade brasileira, estando regulado nos arts. 111 a 124 da Lei 6.815/80.

O passaporte para estrangeiro e o laissez-passer são modalidades de documentos de viagem (art. 54). O passaporte para estrangeiro poderá ser concedido, no Brasil: “a) ao apátrida e ao de nacionalidade indefinida; b) a nacional de país que não tenha representação diplomática ou consular no Brasil, nem representante de outro país encarregado de protegê-lo; c) a asilado ou a refugiado, como tal admitido no Brasil”. O mesmo documento poderá ser concedido: “no Brasil e no exterior, ao cônjuge ou à viúva de brasileiro que haja perdido a nacionalidade originária em virtude do casamento”.

Já o laissez-passer poderá ser concedido, nos termos do art. 56 da Lei 6.815/80, “no Brasil ou no exterior, ao estrangeiro portador de documento de viagem emitido por governo não reconhecido pelo Governo brasileiro, ou não válido para o Brasil”.

Por fim, o visto de saída não é, em regra, exigido, ressalvada a possibilidade de sua implementação por ato do Ministro da Justiça, quando razões de segurança interna aconselharem a medida, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei 6.815/80.

Entendeu-se configurado o crime nos casos assim descritos:

a) do agente que declara falsamente ter filho brasileira a fim de obter visto permanente (TRF4, AC 20010401085239-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.92; TRF4, AC 9504619959/PR, Camargo, 2ª T., u., 17.12.97);

b) do uruguaio que declara, em processo de transformação de visto, não responder a processo criminal em seu país de origem, quando as autoridades uruguaias informam que responde a ação penal por contrabando (TRF4, AC 20037101001153-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.6.06);

c) do agente que simula casamento a fim de obter visto permanente no Brasil (TRF4, AC 20047103002216-0/RS, Artur de Souza, 8ª T., u., 30.7.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF4, AC 20037101001153-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.6.06), consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer a declaração falsa em um dos procedimentos mencionados no dispositivo penal.

- CONSUMAÇÃO

Com a declaração falsa, independentemente da produção de qualquer resultado danoso, pois se trata de crime formal (TRF2, AC 930209940-7/RJ, Rogério Carvalho, 2ª T., u., 16.11.93).

- CONCURSO DE CRIMES

É possível o concurso material com o crime de parto suposto, objeto do art. 242 do CP (TRF4, AC 20010401085239-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.92). Já se entendeu, porém, que o caso é de concurso formal (TRF4, AC 20027200007862-4/SC, Décio da Silva, 7ª T., u., 1.8.06).

Se o agente, ao fazer a declaração falsa, instrui o procedimento com certidão de nascimento falsa, restam absorvidos os delitos de falsidade ideológica e uso de documento falso (TRF4, AC 9504619959/PR, Camargo, 2ª T., u., 17.12.97).

- PENA

- Primeira Fase

Não pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável o mero fato de ser o acusado estrangeiro (TRF4, RVCR 89.04.150027/PR, Furquim, 20.9.89).

- Regime Inicial

O estrangeiro com residência legal no Brasil será tratado como o nacional, em obediência ao determinado no caput do art. 5º da CF, devendo o regime inicial ser fixado em atenção ao disposto no art. 33 do CP ou em leis especiais.

Já em relação ao estrangeiro não residente encontrado em situação irregular no país, há três posições.

A primeira, que adoto, é no sentido de que deve ser aplicado, necessariamente, o regime fechado, pois o regime aberto pressupõe o exercício de atividade remunerada (LEP, art. 114), vedada para não residentes, enquanto o regime semi-aberto facilita sobremaneira a evasão, devendo ser evitado para pessoa sem vínculos no território nacional (STJ, HC 9464, Fischer, 5ª T., u., 15.6.99; STJ, HC 25934/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.2.03; TRF2, AC 90.0220316/RJ, Clélio Erthal, 1ª T., u., 7.1.91; TRF4, AC 1998.04.01.012630-5/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 22.7.98; TRF4, AC 2000.71.001817-0/RS, Germano, 7ª T., u., 21.8.01). Assim será, em especial, em caso de concurso de crimes e circunstâncias judiciais desfavoráveis (TRF4, AC 9304132363/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 27.10.93) ou quando o estrangeiro foi expulso ou está em vias de sê-lo (STJ, HC 107924, Napoleão Maia, 5ª T., u., 28.9.10).

Posição intermediária admite, na hipótese, o regime semi-aberto (TRF4, AC 1999.04.01.13242/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 200470020033110/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 4.5.05), “porém sem direito a trabalho externo” (TRF4, AC 96.04.08821-1/PR, Amir Sarti, 1ª T.).

Para a terceira posição, a condição de estrangeiro não conduz à diferenciação no regime inicial de cumprimento da pena (TFR, AC 7729/SP, Costa Lima, 2ª T., u., 11.6.87; TRF2, AC 200251015107043/RJ, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.3.07), de modo que se admite o regime aberto para o estrangeiro, em especial se condenado a pena de detenção (TRF 5, AC 2120/CE, Nereu Santos, 3ª T., u., 22.4.99) ou se, embora em situação irregular, reside no país há mais de dez anos, tendo aqui constituído família (TRF4, AC 96.04.03229-1/SC, Dipp, 1ª T., u., 21.5.96).

- Progressão de Regime do Condenado Estrangeiro

Já se decidiu incabível negar a progressão ao regime semiaberto ao condenado estrangeiro em situação irregular no país pelo mero fato de estar impedido de exercer atividade remunerada formal (STJ, HC 164744, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 30.6.10), com base nos seguintes argumentos: a) haveria aí uma discriminação vedada, pois fundada em mera condição pessoal do apenado; b) grande parte da população trabalha na informalidade; c) o art. 114 da LEP exige a comprovação de oferta de emprego apenas como condição para o regime aberto (STJ, HC 123329/RN, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.3.09). No mesmo sentido, ainda que se tratasse de estrangeira condenada por tráfico de drogas, sem domicílio no país e estando em curso processo de expulsão (STF, HC 97147/MT, Peluso, 2ª T., m., 4.8.09).

- Substituição de Pena do Condenado Estrangeiro

É controvertida a possibilidade de substituição de pena do condenado estrangeiro em situação irregular no Brasil, havendo duas posições.

Para a primeira, é possível a substituição (STF, HC 103311, Fux, 1ª T., 7.6.11), uma vez que a lei não erigiu tal fato em impeditivo ao benefício (TRF4, HC 1999.04.01.916291/PR, Darós, 2ª T., DJ 17.11.99), podendo o estrangeiro prestar serviços à comunidade, o que não violaria a proibição do exercício de atividade remunerada (TRF4, AC 1999.04.01.036132-3/SC, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 8.9.99).

Para a segunda, que considero acertada, se o estrangeiro está em situação irregular, não é possível a substituição (STJ, HC 9.464/SC, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.8.99; TRF3, AC 00066677320104036000, Cedenho, 5ª T., u., 5.12.11), devendo, em regra, após o trânsito em julgado da condenação, aguardar preso até que seja expulso ou deportado. Nessa linha, negando a possibilidade de substituição em caso de estrangeiro condenado por tráfico de drogas cometido antes da Lei 11.343/06: TRF4, ENUL 20067002000307-2/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 19.3.09.

Assim também em caso de réu estrangeiro residente em zona de fronteira, sendo viável o cumprimento no local da condenação, quando a distância o permitir, ou no local da residência, mediante pedido de cooperação ou carta rogatória para fiscalização.

- Suspensão Condicional da Pena

O estrangeiro em situação regular não tem direito a suspensão condicional (TRF4, AC 97.04.09227-0/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 11.3.98), o que é vedado, aliás, pelo art. 1º do DL 4865/42.

- Livramento Condicional

Como afirmado pelo STF ao negar ao estrangeiro o direito a livramento condicional, não é a mera condição de estrangeiro que afastaria a possibilidade do benefício, mas sim a impossibilidade de comprovar a permanência lícita no território nacional (RHC 65643/RJ, Néri da Silveira, 1ª T., 27.11.87), ou a aptidão do preso para se manter com trabalho honesto, como exigido pelo CP, art. 83, III (STJ, HC 156668, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 2.12.10).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, não ficando subordinada à requisição do Ministro da Justiça (TRF1, RCCR 9601380752/MT, Osmar Tognolo, 3ª T., u., 29.10.96).

A competência é da JF, em razão do disposto no inc. X do art. 109 da CF (Castro: 873).

De lembrar, porém, que, segundo o STF: “Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (STF, HC 102041/SP, Celso de Mello, 2ª T., u., 20.4.10).

- Suspensão Condicional do Processo

O TRF4 afirmou: “Incabível a suspensão condicional do processo relativamente ao delito previsto no artigo 125, XIII, do Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) em face da previsão de expulsão (a critério do Presidente da República) cujo pressuposto é a existência de sentença condenatória, a qual restaria obstada com a concessão do aludido benefício legal, e a posterior extinção da punibilidade, caso cumpridas as condições” (TRF4, HC 20070400025299-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 29.8.07). Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao delito do inc. XII, que também contempla a possibilidade de expulsão para o réu estrangeiro.

- Expulsão

Sobre a possibilidade de expulsão por determinação da autoridade judiciária, como pena, há duas orientações.

Para a primeira, majoritária a expulsão é “ato de soberania, discricionário e político-administrativo de defesa do Estado, é de competência privativa do Presidente da República, a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida ou, se assim entender, de sua revogação sanção administrativa, de competência do Presidente da República”, nos termos do art. 66 do EE (STF, HC 73940/SP, Maurício Corrêa, DJ 29.11.96). No mesmo sentido: TRF 2, HC 200000101071401-3/RJ, Feltrin Corrêa, 2ª T., v.u., 7.2.01; TRF2, AC 20000201043277-9/RJ, Schwaitzer, 6ª T., m., 21.9.04; TRF4, AC 9504619959/PR, Camargo, 2ª T., u., 17.12.97. Nessa linha, caberia ao Poder Judiciário apenas a verificação posterior a apreciação formal da legalidade do ato e da eventual existência de vícios de nulidade no procedimento, mas não o mérito da conveniência da expulsão.

Adotada tal orientação, deve o juiz, na sentença, limitar-se a determinar a expedição de ofício com cópia da sentença e das certidões de antecedentes ao Ministério da Justiça, em caso de condenação de réu estrangeiro por crime doloso, para eventual expulsão (EE, art. 68).

A segunda admite a aplicação da sanção como pena, por ato da autoridade judiciária, independentemente de idêntica providência na esfera administrativa, nos casos em que prevista no preceito secundário da norma incriminadora, como se dá nos incisos XI a XIII do art. 125 do EE (TRF4, AC 20010401085239-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 17.9.92).

- Direito de Apelar em Liberdade

Nada obsta o direito de apelar em liberdade ao estrangeiro com permanência regular no país, que compareceu normalmente aos atos da instrução (TRF4, HC 2002.04.01.005548-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 12.5.02).

- Prisão Preventiva

A circunstância de ser o réu estrangeiro poderá, porém, ser considerada para eventual juízo sobre a possibilidade de furtar-se o condenado ao cumprimento da pena (STJ, HC 25049/PA, 6ª T., u., 11.3.03), o que poderá dar ensejo à decretação da prisão preventiva.

Já se entendeu, porém, que o fato de ser o réu estrangeiro e residente no país de sua nacionalidade não é suficiente, por si só, para autorizar a decretação da prisão preventiva, em especial quando reside em local conhecido do juízo, onde veio a ser citado por meio de carta rogatória (STJ, HC 87752, Og Fernandes, 6ª T., u., 24.11.09) ou mantém vínculos afetivos e patrimoniais com o Brasil, onde residem uma filha e propriedade imóvel do acusado (STJ, HC 149633, Og Fernandes, 6ª T., u., 26.10.10).

- Habeas Corpus

A condição de estrangeiro, ainda que sem residência no País, não representa empecilho à impetração de habeas corpus, de modo a garantir o respeito ao seu direito de liberdade (STF, HC 102041/SP, Celso de Mello, 2ª T., u., 20.4.10).

- Bibliografia

CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro. São Paulo: Saraiva, 1983.

CASTRO, Ana Carolina Sampaio Pinheiro de. Permanência e Crimes de Estrangeiro na Legislação Brasileira. Fórum de Direito Urbano e Ambiental. n. 9, p. 863-874, jun.2003.

FLORESTANO, Miguel. Dos Direitos e Deveres do Estrangeiro. In: FREITAS, Vladimir Passos de. Comentários ao Estatuto do Estrangeiro e Opção de Nacionalidade. Campinas: Millenium, 2006, p. 189-214.

FRAGA, Mirtô. O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

18. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)

- NOÇÃO

Antes da Lei 7.492/86, algumas condutas atentatórias ao SFN eram incriminadas pela Lei 4.595/64, que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de ter criado o CMN. Encontram-se antecedentes históricos à Lei 7.492/86 também na Lei dos Crimes Contra a Economia Popular (DL 1.533/51).

Os dispositivos penais da Lei 4.595/64 foram inteiramente revogados pela Lei 7.492/86, que é posterior e do mesmo nível hierárquico da primeira. Permanecem íntegros, porém, os dispositivos que dizem respeito às sanções administrativas.

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é o SFN (TRF1, HC 01000110108/MT, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., DJ 21.6.02). Bem por isso, já se afirmou que: “A Lei 7.492/86 define crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, pelo que o bem jurídico tutelado de imediato não é instituição em si, mas o conjunto de instituições financeiras cuja função é ‘promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade’, conforme previsão do art. 192 da Constituição Federal” (TRF1, AC 01.000145605/DF, Tognolo, 3ª T., m., DJ 30.9.99).

Esclarecedor, a propósito do tema, o seguinte excerto:

4. Ainda que as raízes históricas do mercado financeiro antecedam ao período da chamada revolução industrial, foi a partir das profundas transformações desencadeadas pelo advento dos produtos manufaturados que este mercado ganhou complexidade e notável importância no desenvolvimento das nações. Sua lógica, entretanto, continua sendo extremamente simples. Enquanto de um lado está a abstenção de consumo, que gera poupança, do outro está a demanda por recursos financeiros para consumo dos mais variados bens. Tendo em vista a escassez de recursos financeiros dos setores que necessitam consumir, as instituições financeiras – que captam poupanças formadas pelos grupos que se abstiveram do consumo – repassam ao outro segmento tais recursos mediante o pagamento de juros. E é justamente desta circulação de riquezas que decorre o desenvolvimento econômico. 5. Proporcionalmente à velocidade desta movimentação financeira, surgiram os riscos de quebra desta cadeia de trocas. Problema haverá quando a instituição financeira não conseguir mais assegurar ao poupador ou investidor o resgate imediato de seus recursos, transformando o dinheiro virtual em mero título a ser cobrado litigiosamente. Muitas vezes essas dificuldades de honrar compromissos decorrem de fatores aleatórios à vontade da instituição financeira, geralmente atrelada ao panorama político-econômico global, entretanto, em outras ocasiões esse pacto é rompido pela má gestão dessas instituições financeiras. 6. Daí a necessidade de se construir um sistema financeiro com regras claramente definidas, solidificado num controle público transparente das movimentações realizadas pelas instituições que o compõem, a ponto de salvaguardar a confiança dos investidores nesse mercado financeiro. E é tal confiança que assegura os depósitos que viabilizam o já mencionado repasse de recursos aos segmentos sociais que necessitam consumir, mormente quando se trata de consumo de bens de capital, que conferem maior dinamismo à atividade produtiva. (...) 12. Sem um sistema financeiro íntegro temos a diminuição da riqueza circulante ou o menor acesso ao crédito, impedindo-se o desenvolvimento do país. A objetividade jurídica, portanto, nos crimes contra o sistema financeiro é a higidez do meio circulante, garantindo-se a integridade da riqueza do país, sua boa circulação e o acesso facilitado e igualitário ao crédito o que importa fator de progresso econômico. (TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02).

Cuida-se de bem jurídico supraindividual (TRF2, MS 20050201010706-4/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 19.4.06) “e no qual se destacam os seguintes aspectos: a) a organização do mercado; b) a regularidade de seus instrumentos; c) a confiança neles exigida; e d) a segurança dos negócios.” (Araújo Júnior: 145). Em outras palavras: “A Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional visa à garantia de consecução das metas das políticas públicas cambiais e monetárias, bem como à preservação das instituições públicas e privadas que compõem o chamado Sistema Financeiro Nacional, bem como viabilizar a transparência e a licitude das relações existentes entre tais instituições, entre elas e seus funcionários, entre elas e o Estado e entre elas e os usuários de seus serviços (aplicadores, poupadores, investidores, segurados, tomadores, consorciados etc.)” (TRF4, AC 20010401011343-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02).

Há entendimento, minoritário, com o qual não concordo, afastando a incidência da LCSFN quando não há lesão sistêmica, mas mera afetação patrimonial, sendo que, em caso de fraude na obtenção de financiamento, deu-se a desclassificação para o delito do art. 315 do CP (TRF4, AC 0014044-37.2008.404.7100, Paulo Afonso, 8ª T., m., DJ 19.4.11). Tal orientação deve ser afastada porque: a) um conjunto de várias pequenas lesões, somadas, pode afetar ou expor a perigo o SFN como um todo; b) a lei não exige a chamada lesão sistêmica em cada fato concreto;

- SFN

O SFN passou a merecer atenção constitucional a partir de 1988, regulado que foi, pela vez primeira, no art. 192 da CF, cuja atual redação é dada pela EC 40/03, segundo a qual o SFN deve ser “estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade”. De frisar que a Lei 7.492/86 permaneceu em vigor após o advento da CF/88 (STJ, RHC 60/RJ, José Cândido, 6ª T., u., DJ 4.9.89; CC 5845/SP, Anselmo Santiago, 3ª S., u., 17.11.94). Não há que falar, tampouco, em exigência de LC na matéria, em especial após o advento da EC 40/03 (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07).

O SFN é entendido como o conjunto de órgãos, entidades e pessoas jurídicas que lidam com o fluxo de dinheiro e títulos, incluindo todas as atividades que envolvam circulação de valores, incluindo os mercados financeiro em sentido estrito, de crédito, de câmbio e de capitais, bem como seguros, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança. Nesse conjunto, inserem-se os bancos, a bolsa de valores, casas de câmbios, corretoras, empresas de consórcio, de seguro e financeiras.

As funções básicas do sistema financeiro são: mobilização de recursos e sua alocação no espaço e no tempo, informação e monitoração de empresas, administração e alocação de riscos, facilitação e liquidação de obrigações e pagamentos, além da geração e divulgação de informações, na política conhecida como full disclosure, no âmbito do mercado de valores.

São condições para o bom desenvolvimento do sistema, refletidas nos tipos penais objeto da lei em comento os seguintes: a) confiança nas instituições; b) reforço no cumprimento das regras, como aquelas que tratam da manutenção de reservas técnicas; c) transparência dos riscos; d) baixos custos de transação; e) fragmentação da propriedade; f) formação eficiente dos preços.

A relevância do estudo dos crimes contra o SFN é inegável, seja pelos nefastos efeitos que podem acarretar, com prejuízos difusos contra milhares de indivíduos e até para a própria economia nacional. Também é certo que os fatos delituosos desta ordem não são raros, podendo ser lembrados os casos Coroa-Brastel, Naji Nahas, Banco Econômico, Banco Nacional etc.

- Mercados ou Segmentos do SFN

O mercado apresenta quatro segmentos, conforme quadro abaixo:

Mercado

Monetário

“Onde são realizadas as operações de curto e curtíssimo prazos a fim de que os agentes econômicos e os próprios intermediários financeiros suprem suas necessidades momentâneas de caixa. A liquidez desse mercado é regulada por operações abertas, realizadas pelo Banco Central, via colocação, recompra e resgate de títulos da dívida pública. Compõe o conjunto de instrumentos utilizados na execução da Política Monetária” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em: 10.10.07)

Mercado de Crédito

“Segmento de mercado onde se negociam operações de empréstimos, arrendamento e financiamentos. Sudivide-se em: a) crédito industrial; b) crédito rural; c) crédito externo; d) crédito direto ao consumidor – CDC; e) crédito imobiliário; f) crédito ao setor público; g) arrendamento mercantil” (Disponível em: <http: //bovespa.com.br>, acesso em 26.5.08).

Mercado de Câmbio

“Segmento de mercado onde se realizam as operações de câmbio dos mercados de câmbio de taxas flutuantes e de taxas livres. Engloba as operações de compra e de venda de moeda estrangeira, as operações em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no País e residentes, domiciliados ou com sede no exterior e as operações com ouro-instrumento cambial, realizadas por intermédio das instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio pelo Banco Central” (Disponível em: <http: //bovespa.com.br>, acesso em 26.5.08).

Mercado de Capitais

“Segmento do mercado financeiro onde se realizam as operações de compra e venda de ações, títulos e valores mobiliários, efetuadas entre empresas, investidores e/ou poupadores, com intermediação obrigatória de instituições financeiras do Sistema de Distribuição de Títulos e Valores Mobiliários, componente do SFN – Sistema Financeiro Nacional” (Disponível em: <http: //bovespa.com.br>, acesso em 26.5.08).

- Órgãos de Fiscalização

Já do ponto de vista da fiscalização e normatização, o SFN apresenta-se conforme o quadro seguinte (Disponível em: http: //www.bcb.gov.br/?SFNCOMP, acesso em: 21.9.07):

Orgãos normativos

Entidades supervisoras

Operadores

Conselho Monetário Nacional – CMN

Banco Central do

Brasil – Bacen

Instituições financeiras captadoras de depósitos à vista

Demais instituições financeiras

Outros intermediários financeiros e administradores de recursos de terceiros

Comissão de Valores Mobiliários – CVM

Bolsas de mercadorias e futuros

Bolsas de valores

Conselho

Nacional de

Seguros Privados- CNSP

Superintendência de Seguros Privados – Susep

IRB-Brasil

Resseguros

Sociedades seguradoras

Sociedades de capitalização

Entidades abertas de previdência complementar

Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC

Secretaria de Previdência Complementar – SPC

Entidades fechadas de previdência complementar

(fundos de pensão)

- Classificação dos Crimes contra o SFN

A Lei 7.492 não apresenta divisão em capítulos ou títulos, mas é possível classificar os delitos conforme digam respeito ao mercado em geral, ao mercado de capitais ou ao mercado cambial, como segue:

Crimes relativos ao Mercado Financeiro em Geral

Arts. 4º a 6º, 8º, 10 a 20 e 23

Crimes relativos ao Mercado de Capitais

Arts. 2º, 7º e 9º

Crimes relativos ao Mercado de Câmbio

Arts. 21 e 22

Já do ponto de vista da autoria é possível a seguinte classificação:

Crimes próprios de administrador (art. 25)

Arts. 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 11, 16 e 17

Crimes próprios de ex-administrador

Arts. 12 e 14, parágrafo único

Crimes comuns, em geral cometidos por estranhos à instituição financeira

Arts. 2º, 3º, 14, 19 e 20

Crimes próprios de interventor, liquidante ou síndico

Arts. 13, parágrafo único, 14 e 15

Crime próprio de funcionário público

Art. 23

- Instituição Financeira

- Conceito

- Instituições Financeiras em sentido próprio

O art. 1º da Lei 7.492/86, norma penal explicativa, conceitua a instituição financeira para fins penais como “a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários”.

A seu turno, o art. 17 da Lei 4.595/64 vem assim redigido: “Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Quer dizer, as atividades das instituições financeiras típicas consistem em captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, conforme quadro abaixo:

- Atividades das Instituições Financeiras Típicas

Atividade

Conceito

Exemplo

Captação

Ato ou efeito de captar, ou seja, atrair a si, chamar, recolher, cativar, apanhar ou receber os recursos de terceiros. A captação é a operação passiva da instituição financeira.

Depósito bancário

Intermediação

Ato ou efeito de intermediar, apresentando-se como sinônimo de mediação ou intercessão. Na intermediação, a instituição financeira não assume risco de crédito, simplesmente repassando os valores de um para outro interessado, cobrando apenas pela prestação do serviço. A intermediação é uma atividade que consiste em processar o risco e as informações a respeito do risco, executada pelos intermediários financeiros, ou seja, “instituições que se põem entre os fornecedores e os consumidores de capitais”, recebendo a preferência de investidores e tomadores de recursos em virtude da segurança que o alto nível de regulação de sua atividade recebe (Caminha: 17).

Venda de seguros por parte de agências de bancos comerciais.

Aplicação

Utilização prática, emprego, uso, destino, préstimo ou proveito de algo. No âmbito do mercado financeiro, significa o emprego dos recursos em investimento que propicie ou tenda a propiciar ganho.

Compra de títulos no mercado de va-lores mobiliários.

Da leitura do art. 17 da Lei 4.595/64 e do art. 1º da Lei 7.492/86 ressai que o conceito de instituição financeira em sentido penal é, ao menos neste aspecto, mais restrito que aquele da lei disciplinadora do mercado financeiro, uma vez que naquela somente será assim considerada a instituição que operar com recursos de terceiros (Santos: 163), enquanto nesta a circunstância de utilizar recursos próprios não afastará a qualidade de instituição financeira. Tanto é assim que a redação originária do artigo 1º aludia a recursos “próprios ou de terceiros”, tendo sido a expressão “próprios” vetada pelo Presidente da República, com a seguinte justificativa:

No art. 1º, a expressão “próprios ou”, porque é demasiado abrangente, atingindo o mero investidor individual, o que obviamente não é o propósito do legislador. Na aplicação de recursos próprios, se prejuízo houver, não será para a coletividade, nem para o sistema financeiro; no caso de usura, a legislação vigente já apena de forma adequada quem a praticar. Por outro lado, o art. 16 do Projeto alcança as demais hipóteses possíveis, ao punir quem opera instituição financeira sem a devida autorização.

A restrição é aplaudida por Manoel Pedro Pimentel (1987: 29) e criticada por Tigre Maia (1998: 31). Mas, certa ou errada, inegável é que existe, revelando que a lei em comento pretende proteger, essencialmente, os recursos de terceiros geridos pela instituição financeira ou equiparada.

Destaco que a menção a recursos de terceiros está presente não apenas no caput do dispositivo, mas igualmente, de forma expressa, no inciso I do parágrafo único, que trata das instituições financeiras por equiparação.

São considerados instituições financeiras, então, os bancos comerciais e de investimento, as sociedades financeiras, as sociedades de poupança e empréstimo, os bancos de fomento etc.

Em suma, a atividade financeira consiste em captação, gestão ou aplicação de recursos de terceiros, sendo, nesse ponto, diferente da Lei 4.595/64, tendo sido vetado o dispositivo, exatamente neste ponto, excluindo os investidores individuais.

A forma societária é irrelevante, não descaracterizando a condição de instituição financeira o fato de a empresa não estar constituída como sociedade anônima (TRF1, AC 20003800014152-4/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 15.5.07).

A conceituação como instituição financeira também pode ser encontrada, com objetivos diversos, na Lei 9.613/98, que trata da lavagem de dinheiro, e na LC 105/01, que tem por objeto o sigilo financeiro.

São exemplos de instituições financeiras típicas:

Banco Comercial

“Instituição financeira privada ou pública. Tem como objetivo principal proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, a curto e médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Banco Cooperativo

“Banco comercial ou banco múltiplo constituído, obrigatoriamente, com carteira comercial. Diferencia-se dos demais por ter como acionistas-controladores cooperativas centrais de crédito, as quais devem deter no mínimo 51% das ações com direito a voto.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Banco de Desenvolvimento

“Instituição financeira pública não federal que tem como objetivo precípuo de proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários ao financiamento, em médio e longo prazo, de programas e projetos que visem a promover o desenvolvimento econômico e social do respectivo estado onde tenha sede, cabendo-lhe apoiar prioritariamente o setor privado.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Banco de Investimento

“Instituição financeira privada especializada em operações de participação societária de caráter temporário, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administração de recursos de terceiros.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Banco Múltiplo

“Instituição financeira privada ou pública que realiza as operações ativas, passivas e acessórias das diversas instituições financeiras, por intermédio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crédito imobiliário, de arrendamento mercantil e de crédito, financiamento e investimento. Essas operações estão sujeitas às mesmas normas legais e regulamentares aplicáveis às instituições singulares correspondentes às suas carteiras.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Cooperativas de Crédito

Cooperativa com forma e natureza jurídica próprias, constituída para conceder crédito aos associados. (Disponível em: <www.enfin.com.br>. Acesso em 20.mar. 2010)

Cooperativa de Crédito Rural

“É a cooperativa de crédito cujo quadro social é formado por pessoas físicas que, de forma efetiva e preponderante, desenvolvam, na área de atuação da cooperativa, atividades agrícolas, pecuárias ou extrativas, ou se dediquem a operações de captura e transformação de pescado e, excepcionalmente, por pessoas jurídicas que exerçam exclusivamente as mesmas atividades.” (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Cooperativa de Crédito Mútuo

É a cooperativa de crédito cujo quadro social é formado por pessoas físicas que exerçam determinada profissão ou atividades comuns, ou estejam vinculadas à determinada entidade e, excepcionalmente, por pessoas jurídicas que, na forma da lei, se conceituem como micro ou pequena empresa que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos, exceto cooperativas de crédito. (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Sociedade de Crédito ao Microempreendedor

Tem por objeto social exclusivo a concessão de financiamentos e prestação de garantias a pessoas físicas, bem como a pessoas jurídicas classificadas como microempresas, com vistas a viabilizar empreendimentos de natureza profissional, comercial ou industrial de pequeno porte. Deve ser constituída sob a forma de companhia fechada ou de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, adotando obrigatoriamente em sua denominação social a expressão “sociedade de crédito ao microempreendedor”, vedada a utilização da palavra “banco” (ver a Resolução 2874/2001). (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Sociedade de Crédito Imobiliário

É instituição financeira especializada em operações de financiamento imobiliário. Deve ser constituída sob a forma de sociedade anônima, adotando obrigatoriamente em sua denominação social a expressão “crédito imobiliário” (ver a Resolução 2735/2000). (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

Sociedade de Crédito, financiamento e investimento (financeira)

Instituição financeira privada que tem como objetivo básico a realização de financiamento para a aquisição de bens e serviços, e para capital de giro. Deve ser constituída sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social constar a expressão “crédito, financiamento e investimento” (ver a Portaria 309/59, do Ministério da Fazenda). (Disponível em: <www.bcb.gov.br>. Acesso em: 20 mar. 2010)

- Instituições Financeiras no Mercado de Valores Mobiliários

- Atividades

Também é instituição financeira a empresa que se dedica a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Custódia é a guarda, com segurança, de alguma coisa, como, no caso do art. 1º da Lei 7.492/86, dos títulos e valores mobiliários.

Emissão é a colocação de títulos e valores mobiliários em circulação no mercado. A emissão pode ser pública, caso seja efetuada por companhia aberta efetuada e dirigida ao público em geral, ou privada, e dirigida para um grupo restrito, no caso de companhias fechadas.

Distribuição é o conjunto de atividades de colocação de títulos e valores mobiliários à disposição dos investidores.

Negociação é o processo de compra e venda de valores mobiliários.

Intermediação é a “aproximação entre a oferta e a procura, no mercado financeiro e de capitais. Teoricamente, essa aproximação é papel das sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, e os agentes autônomos de investimentos. Na prática, as operações de varejo financeiro são conduzidas pelas agências de bancos comerciais.” (www.bovespa.com.br)

Administração, genericamente, é a gestão de negócios públicos ou privados. Especificamente no âmbito dos valores mobiliários, a administração designa a: “Gestão profissional de recursos ou valores mobiliários, entregues ao administrador de carteiras para comprar ou vender investimentos: a) do patrimônio da própria instituição financeira; b) do patrimônio dos fundos administrados pela mesma instituição; c) do investidor.” (www.bovespa.com.br).

- Conceito de Valores Mobiliários

Valores mobiliários são títulos negociáveis representando direitos de sócios ou de empréstimos a longo prazo. São também chamados títulos de bolsa, caracterizados a) pela emissão em massa, com valores idênticos; b) circulação em âmbito de bolsa e mercado de balcão; c) longo prazo. Segundo Bulgarelli: “Valor mobiliário é o título de crédito negociável, representativo de direito de sócio ou de mútuo a termo longo, chamado também de título de bolsa.” (1983: 95). Também aqui está presente, sempre, a ideia de que se trabalha com recursos de terceiros, na qualidade de investidores.

Doutrinariamente, classificam-se os valores mobiliários em três espécies, a saber: a) de capitalização ou participação (equity), que tornam o investidor sócio da companhia emissora, como as ações; b) de securitização ou dívida (debt), como as debêntures; c) mistos, que podem ser transformados em ações.

Na legislação brasileira, o art. 2º da Lei 4.728/65 mencionava valor mobiliário, sem, no entanto, conceituá-lo, o que pode ser compreendido pelo momento incipiente vivido pelo mercado, que viria a se expandir na década de 70 do século passado.

Com a edição da Lei 6.385/76, optou-se pelo sistema europeu, com enumeração legal ou normativa dos valores mobiliários. Nos Estados Unidos, o conceito utilizado é de security, mais aberto, sem enunciação normativa, com determinação dada pela jurisprudência. Na redação originária, o inciso III autorizava o CMN a criar novos valores mobiliários, o que de fato ocorreu, por força de várias resoluções do CMN.

A MP 1.987/98, publicada em consequência da quebra das Fazendas Boi Gordo, um grande negócio de parceria com investimento em criação de gado, não regulamentado, estabeleceu um conceito legal de valor mobiliário, próximo ao conceito de security do direito norte-americano, identificada pelo chamado Teste Howey, cujo nome advém de uma empresa que comercializava lotes de terra para plantio de cítricos, em regime de parceria. À época, a SEC (Security Exchange Comission), equivalente norte-americana da CVM, ajuizou uma class action, que chegou à Suprema Corte, vindo o Tribunal a entender como security: a) todo investimento em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação monetária; b) realizado pelo investidor em razão de uma captação pública de recursos; c) de modo a fornecer capital de risco a um empreendimento; d) em que o investidor não tem ingerência direta, até porque o lote, individualmente, não tinha viabilidade econômica; e) mas do qual espera obter algum ganho ou benefício futuro. A MP veio a ser convertida na Lei 10.198/01.

Finalmente, a Lei 10.303 retirou do CMN a atribuição de criar e definir valores mobiliários, introduziu no conceito os derivativos e manteve o conceito legal introduzido em nosso direito pela MP antes referida, em seu inciso IX, cuja importância é deixar aberta a porta para que outros títulos possam ser considerados valores mobiliários (Caminha: 93-99).

Atualmente, então, o art. 2º da Lei 6.385/76, com a redação dada pela Lei 10.303/01, arrola como valores mobiliários:

I – as ações, debêntures e bônus de subscrição; II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso I; III – os certificados de depósito de valores mobiliários; IV – as cédulas de debêntures; V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI – as notas comerciais; VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Segue abaixo o conceito dos principais valores mobiliários e outros termos de uso frequente nesse mercado, extraído do Dicionário de Finanças do sítio da Bolsa de Valores de São Paulo (www.bovespa.com.br):

Ação. Valor mobiliário, emitido pelas companhias, representativo de parcela do capital, representando a menor parcela em que se divide o capital da companhia.

Ativo. Títulos, valores mobiliários e outros instrumentos financeiros de emissor público ou privado.

Bônus de Subscrição. Título nominativo negociável que confere a seu titular, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado, a um preço fixado. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Até o vencimento, os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. Vencido o prazo de subscrição, os bônus caducam.

Cédula de debêntures. Valor mobiliário emitido por bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento e bancos múltiplos com carteira comercial, de investimento ou de desenvolvimento. É lastreado em debêntures, nominativo, escritural ou não, com garantia própria, que confere ao titular direito de crédito contra o emitente, pelo valor nominal e os juros nele estipulados.

Certificado. Documento que comprova a propriedade e a existência de determinado valor mobiliário.

Clube de investimento. Condomínio constituído por pessoas físicas para aplicação de recursos comuns em títulos e valores mobiliários, dentro de regras específicas estabelecidas pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários e pelas Bolsas de Valores. Ainda que seja uma pessoa jurídica, aparece nas estatísticas da Bolsa como negócio de pessoas físicas.

Commercial paper. Assemelhado à debênture, mas com prazo menor, de pouca utilização no Brasil.

Contrato de opção. É aquele que formaliza a operação de opção, isto é, o instrumento financeiro que confere a seu titular o direito de comprar ou vender um ativo-objeto a um preço determinado. Para o lançador da opção, ao direito do titular se opõe uma obrigação futura, caso esse direito seja exercido pelo titular.

Contrato futuro. Acordo entre duas partes, que obriga uma a vender e outra, a comprar a quantidade e o tipo estipulados de determinada commodity, pelo preço acordado, com liquidação do compromisso em data futura, sendo negociados na BM&F – Bolsa de Mercadorias e Futuros, nos mercados eletrônico e a viva-voz.

Cota. Nos fundos de investimento, fração ideal do patrimônio do fundo.

Cupom. Fração destacável de um título, impresso com valor a pagar periodicamente, utilizado por alguns tipos de títulos de investimento, para pagamento de rendimentos, exercício de direitos etc.

Debênture. Valor mobiliário, emitido pelas sociedades por ações que asseguram, a seu titular, um direito de crédito contra a companhia emissora, nas condições constantes da escritura de emissões e do certificado, quando este for emitido.

Derivativo. Ativo financeiro ou valor mobiliário cujo valor e características de negociação derivam do ativo que lhe serve de referência.

Desdobramento. Aumento da quantidade de ações de uma empresa, sem que haja alteração na participação dos sócios. Por extensão, aumento da quantidade de títulos e valores mobiliários, sem que haja alteração na participação dos sócios, investidores ou titulares de direitos.

Fundo de investimento. Entidade financeira que, pela emissão de título de investimento próprio, o Certificado de Investimento, denominado em quotas, concentra capitais de inúmeros investidores para aplicação em carteiras diversificadas de títulos, valores mobiliários, instrumentos financeiros, derivativos ou commodities negociadas em bolsas de mercadorias e futuros.

Recibos de Depósito (BDR – Brazilian Deposit Receipt; ADR – American Deposit Receipt e DRs). São recibos de depósitos que representam ações de empresas não-locais.

Recibo de subscrição. Documento que comprova o direito do exercício de subscrição de ações ou debêntures. Pode ser negociado em bolsas de valores.

O parágrafo único do art. 2º da Lei 6.385/76, com a redação dada pela Lei 10.303/01, exclui do conceito de valores mobiliários sujeitos ao regime da lei os títulos públicos, bem como os metais preciosos e as mercadorias. O dispositivo não deixa claro se os títulos públicos não são considerados valores mobiliários ou se não são valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/76. Em minha posição, o efeito do dispositivo é apenas o de excluir tais títulos da fiscalização da CVM, sem que deixem de constituir valores mobiliários para os efeitos da Lei 7.492/86, uma vez que tais ativos constituem meio de captação de recursos públicos, de modo que essa é a interpretação que confere maior grau de proteção ao bem jurídico. Registro, porém, que o STF entendeu inviável a equiparação dos entes públicos às instituições financeiras (Inq. 1690/PE, Velloso, 4.12.03).

Fora do rol desta lei, podem ser mencionadas as cotas de participação em fundos imobiliários, objeto da Lei 8.666/93, e os certificados de recebíveis imobiliários, lastreados em créditos imobiliários, previsto na Lei 9.514/97.

Embora a lei assim não o diga expressamente, sou de opinião de que as ações de companhias fechadas não integram o conceito de valores mobiliários, uma vez que não há possibilidade de afetação de recursos de terceiros estranhos à companhia. É discutida, ainda, a natureza de valores mobiliários das chamadas Cédulas de Produtores Rurais.

Não são considerados valores mobiliários, por não figurarem no rol acima, as apólices de seguro (TRF4, AC 20017000013395-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 5.11.08).

- Negociação

A negociação de valores mobiliários pode dar-se em bolsa de valores ou em mercado de balcão.

A Bolsa de Valores é o “Ambiente de negociação em local físico definido, com sistema de negociação eletrônico (ou viva-voz) e regras adequadas à realização de operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários, bem como à divulgação das mesmas.” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007).

O mercado de balcão é definido como “Mercado de títulos e valores mobiliários, sem local físico definido para a realização das negociações, que são realizadas por telefone entre as instituições participantes.” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007).

O mercado de balcão divide-se em mercado de balcão organizado e não organizado. O mercado de balcão organizado, regulamentado pela Instrução 243/96 da CVM, é definido como o: “Ambiente de negociação administrado por instituições autorreguladoras, autorizadas e supervisionadas pela CVM, que mantêm sistema de negociação (eletrônicos ou não) e regras adequadas à realização de operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários, bem como à divulgação das mesmas.” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10 out. 2007).

Já o mercado de balcão em sentido estrito ou não organizado não tem seus negócios supervisionados por uma entidade reguladora, ou seja, é aquele que não conta com um sistema de negociação ou um recinto que centralize todas as operações, não listadas no mercado de balcão organizado, contando com uma corretora como intermediária, não podendo ser negociados aí títulos listados em bolsa ou no mercado de balcão organizado. Não deve ser confundido com a venda privada, que se dá entre particulares, sem a participação de uma corretora, podendo abranger títulos listados em bolsa ou no mercado de balcão organizado.

Do ponto de vista do vencimento das obrigações, os mercados se dividem em mercado à vista, mercado a termo e mercado futuro. O mercado a termo diferencia-se do mercado futuro porque não tem ajustes diários, consistindo em operações específicas, entre pessoas vinculadas, que podem dar-se no mercado de balcão, enquanto o mercado futuro, embora assemelhado com o mercado a termo, caracteriza-se pelos contratos padronizados quanto a preços e prazos, sendo desconhecidas entre si as partes. O quadro abaixo apresenta as definições:

Mercado à vista

“Aquele em que os negócios são realizados com o objetivo de se efetuar uma compra e/ou uma venda imediata de um ativo real ou financeiro, com liquidação física e financeira no mesmo instante da negociação”. (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007)

Mercado a termo

“Aquele em que é assumido compromisso de compra e/ou venda para liquidação em data futura, ficando as partes compradora e vendedora vinculadas uma à outra até a liquidação do contrato.” (Disponível em: http: //www. portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007)

Mercado futuro

“Aquele em que as partes assumem compromisso de compra e/ou venda de determinada quantidade de um ativo financeiro ou real, para liquidação (física e/ou financeira) em data futura. As operações do mercado futuro são realizadas em pregão, através da compra e venda de contratos autorizados pela Bolsa, a qual estabelece a padronização dos mesmos.” (Disponível em: http: //www. portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007)

Fala-se ainda em mercado primário, que compreende o lançamento de novas ações no mercado, com aporte de recursos para a companhia e mercado secundário, do qual, em regra, a emissora não participa, e que é constituído pela negociação posterior em bolsa de valores, de balcão organizado ou de balcão não organizado.

- Modalidades de Instituições Financeiras no Mercado de Valores Mobiliários

São consideradas instituições financeiras, nesse âmbito, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, as distribuidoras de títulos e valores mobiliários, as corretoras de mercadorias, as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias e futuros e as câmaras de liquidação e custódia, também conhecidas como clearing. Os agentes autônomos de investimento são considerados instituições financeiras por equiparação (Lei 7.492/86, art. 1º, parágrafo único, II).

As bolsas de valores, reguladas pela Res. 2.690/00 do CMN, são entidades privadas, que podem ter fins lucrativos ou não, fiscalizadas pela CVM e remuneradas com emolumentos pagos pelos usuários. São membros das bolsas as corretoras. De fato, são ambientes para negociação de ativos financeiros, sendo importantes para: a) centralizar a negociação de ativos financeiros; b) possibilitar negociação eficiente; c) dar ao mercado uma noção justa do valor dos ativos; d) garantir a execução dos negócios.

Até janeiro de 2000, existiam dez bolsas de valores no país, quando foi iniciado um processo de associações e fusões, acompanhando a tendência mundial, facilitada pelo avanço da tecnologia, pois o sistema pulverizado era ineficaz. Atualmente, subsiste apenas a BOVESPA, que se fundiu com a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), em 2008.

As sociedades corretoras são entidades que possuem acesso direto ao cliente, com o qual mantêm sistema de conta-corrente, sem movimentação por cheque. Não podem conceder financiamento, empréstimos ou adiantamento a clientes, nem realizar operações sem o cadastro dos clientes junto às bolsas. São sujeitas à fiscalização do BACEN e da CVM, realizando várias operações, tais como: negócios em bolsa de valores e de mercadorias e futuros; subscrição de valores mobiliários, ou seja, a captação de clientes interessados na aquisição de valores mobiliários; intermediação de operações com valores mobiliários; administração de carteiras, fundos e clubes de investimento; custódia de títulos e intermediação de câmbio. Cada uma dessas atividades pressupõe uma autorização específica.

As sociedades distribuidoras são assemelhadas às corretoras, distinguindo-se destas porque não podem operar diretamente em recinto ou sistema mantido por bolsa de valores; exercer as funções de agente emissora de certificados e manter serviços de ações escriturais e intermediar operações de câmbio. A razão de sua existência é que, antigamente, podiam cobrir uma área maior do território nacional, papel hoje diminuído pelo avanço das facilidades em comunicações. Atualmente, seu papel é de distribuição especializada em ramos específicos do mercado.

Os agentes autônomos de investimento são pessoas físicas ou jurídicas uniprofissionais, necessitando de autorização para atuar, concedida após exame de aptidão. A matéria está regulamentada pela Res. CMN 2.838/01 e pela Instrução 335/01 da CVM. As atividades principais são distribuição e intermediação de títulos e valores mobiliários, bem como de cotas de fundos de investimento e derivativos, estando impedido de receber, diretamente, valores dos clientes, que somente podem ser alcançados à corretora.

As câmaras de liquidação e custódia, também conhecidas como clearing, expressão derivada de “clear, em inglês, que significa compensação, é a denominação das centrais de compensação e liquidação das Bolsas que atuam como contraparte central” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br, acesso em 10.out.2007).

A Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) é uma empresa com fins lucrativos, encarregada da custódia dos títulos e da liquidação financeira das operações. A CBLC não tem contato com o comitente final, apenas com as corretoras (agentes de custódia) e os bancos para liquidação financeira. O agente de compensação poderá ser um banco ou uma corretora. São custodiadas ações cujos titulares têm intenção de venda. Os acionistas controladores das companhias mantêm as ações que lhes garantem o controle em seu serviço de escrituração.

O exercício da atividade irregularmente configura o crime do art. 27-E da Lei 6.385/76.

A companhia aberta não adquire a natureza de instituição financeira pelo mero fato de emitir valores mobiliários. O seu administrador poderá, no entanto, cometer delitos comuns previstos na lei em comento, como aqueles dos arts. 2º, 7º e 9º.

- Instituições Financeiras por Equiparação

O parágrafo único do art. 1º arrola como instituições financeiras por equiparação: I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual”.

Seguro é o contrato pelo qual o segurado se obriga ao pagamento de certa quantia (o prêmio), e a companhia seguradora se obriga a indenizar o segurado ou um terceiro, pelos prejuízos decorrentes no caso de sinistro, ou seja, a efetiva ocorrência de um evento futuro, possível e incerto (o risco).

Consórcio é a reunião de pessoas físicas ou jurídicas, em grupo fechado, promovida pela administradora, com a finalidade de propiciar a seus integrantes a aquisição de um bem ou serviço por meio de autofinanciamento.

Capitalização é uma modalidade de poupança estimulada pelo sorteio periódico de prêmios.

Poupança é uma modalidade específica de conta de depósito remunerada.

O dispositivo deixa aberta a possibilidade de interpretação analógica, para incluir qualquer forma de depósito remunerado, ou seja, qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros.

Veja-se que nas atividades de seguros, consórcio, capitalização e outras formas de poupança, remanesce a ideia da operação com valores de terceiros.

Em relação ao câmbio, o envolvimento com valores de terceiros, embora não seja manifesto, também se dá. O mercado cambial ou de divisas é formado pelas operações com moedas estrangeiras, ou operações cambiais, que consistem, basicamente, em compra ou venda de moedas estrangeiras, seja em virtude de uma exportação ou importação, para pagamento de dívidas no exterior, para viagens etc.

Mesmo esse mercado não foge à regra de que as operações de instituições financeiras se dão com valores de terceiros, ainda que em curto espaço de tempo, sendo certo que a ideia de operações simultâneas e recíprocas, sem diferimento no tempo, não impede a equiparação das instituições que operem com câmbio às instituições financeiras (TRF3, AC 20040399014442-5/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 7.8.07).

O dispositivo abre, em sua parte final, a possibilidade da interpretação analógica (Pimentel, 1989: 45) em relação à pessoa física ou jurídica que capte ou administre qualquer tipo de poupança ou recurso de terceiros caso venham a ser criadas novas modalidades de instituições financeiras.

Nessa linha, são consideradas instituições financeiras por equiparação:

a) a corretora de valores e câmbio (TRF3, HC 920031905-8/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 30.6.92);

b) pessoa física “que exercia informalmente atividade de consórcio, física, para complementar rendas de seu pequeno negócio, sem autorização do Banco Central, ainda que a atividade seja exercida de forma eventual” (TRF3, AC 96.03.095220-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97);

c) a pessoa física que capta recursos junto a terceiros, “a pretexto de investi-los no mercado financeiro, com a promessa de rendimentos”, ainda que de forma eventual (TRF4, RSE 20007006000570-3/PR, Darós, 2ª T., u., 11.12.00);

d) a empresa que age como intermediária ou captadora de metais preciosos como prata, ouro e chumbo (TRF1, AC 01374449/GO, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 28.4.97; TRF4, AC 20010401004135-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

e) a entidade de previdência privada, ainda que fechada (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02) como fundos de pensão (STF, RHC 85094/SP, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 15.2.05; STJ, REsp. 575684, Carvalhido, 6ª T., m., 4.10.05; STJ, HC 64100/RJ, Napoleão, 5ª T., u., 23.8.07);

f) a empresa que realiza contratos de “venda à prestação com entrega futura do bem” (TRF4, RSE 20037000034038-0/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 9.12.03);

g) a empresa que intermediava uma modalidade de poupança, consubstanciada no depósito de valores destinados à aquisição ou compra programada de ouro, sendo certo que, a título de taxa de administração ou custeio administrativo, eram deduzidos percentuais dos depósitos efetuados (TRF1, AC 20000100101470-3/GO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 15.8.06; TRF1, AC 20010100001782-4/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 27.2.07);

h) a agência de turismo credenciada para realizar operações de câmbio (TRF1, AC 19955101030158-6/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.8.07).

Não foram consideradas instituições financeiras:

a) a empresa que se dedicava à atividade de venda de linha telefônica mediante financiamento, para entrega no final do pagamento (TRF1, AC 20000100065512-6/DF, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 30.10.07);

b) a construtora de imóveis (STJ, HC 48121, Arnaldo Lima, 5ª T., m., 22.9.09).

- Casuística

Passo a examinar, agora, alguns casos que podem gerar dúvida ou controvérsia quanto à qualificação como instituição financeira.

- Agiota

Tendo em vista que o traço distintivo essencial da instituição financeira para fins penais é a circunstância de operar com valores de terceiros, não será considerado instituição financeira o agiota, que empresta dinheiro com recursos próprios, mediante a cobrança de juros, ainda que superiores à taxa legal, que poderá responder pelo crime de usura, descrito no art. 4º da Lei de Economia Popular, de competência da JE (STJ, CC 21.358/PB, Fernando Gonçalves, u., 3ª S., DJ 17.2.99).

No mesmo sentido: Pimentel: 123; Machado: 51, bem como os precedentes que seguem: STF, HC 66.741/SP, Aldir Passarinho, 2ª T., DJ 2.6.89; STF, RHC 66.045/RJ, Aldir Passarinho, u., Pl., DJ 23.9.88; TFR, RHC 5.744/MG, Patterson, 2ª T., DJ 17.11.83; STJ, CC 96.0050207-2/SP, Cid Scartezzini, u., DJ, 3.2.97; STJ, CC 16.721/SP, José Dantas, 3ª S., DJ 30.6.97; STJ, CC 21.358/PB, Fernando Gonçalves, u., 3ª S., DJ 17.2.99; STJ, CC 31.072/RJ, Carvalhido, 3ª S., DJ 18.2.02; TRF4, AC 19980401023195-7/RS, Darós, 2ª T., DJ 18.8.99; TRF4, AC 19980401046001-1/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 11.11.98.

Não assim, porém, quando há captação de recursos de terceiros, que depois são mutuados (TRF2, AC 20010201032332-6/RJ, 2ª T., u., 19.11.02; TRF4, HC 98.04.04410-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 19.2.98; TRF4, AC 20007113000264-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02). Nesse caso, poderão restar configurados os crimes dos arts. 8º e 16 da Lei 7.492/86, que se distinguiria, ainda, do delito de usura, por configurar uma prática generalizada, atingindo um grupo indeterminado de pessoas (TRF4, AC 20050401009764-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.5.06).

Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando que o agiota não pode ser qualificado como instituição financeira nem mesmo quando capta recursos de terceiros: STJ, CC 23.123, 3ª S., 10.3.99.

- “Doleiros”

Em minha posição, são equiparados a instituições financeiras, com fundamento no inciso II do parágrafo único do art. 1º da Lei 7.492/86, bem como pela dimensão que têm as transferências de valores à margem do sistema oficial, levadas a efeito por doleiros, motivo pelo qual devem ser considerados instituições financeiras, tanto em caso de pessoa física, também chamada de blequeiro, blequista ou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.5.05), quanto de “pessoas jurídicas que realizam operações de câmbio” (STJ, RHC 9281/PR, Dipp, 5ª T., u., 13.9.00).

Em sentido contrário, porém, já se afirmou que não é instituição financeira a pessoa física ou aquele que vende travelers cheques a outros particulares (STJ, CC 18.973/MG, Fernando Gonçalves, u., 3ª S., DJ 9.12.97).

- Empresas de Cartão de Crédito

Não têm sido consideradas instituições financeiras, pois recebem procuração dos contratantes para captar recursos junto ao sistema financeiro (STJ, RHC 4.783/SP, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 26.5.97), cobrando, para o fornecimento do serviço, anuidades fixas e desvinculadas da efetivação de compras de mercadorias ou contratação de serviços (TRF3, HC 92.03.0249524/SP, Kallás, 2ª T., m., DJ 1.3.95). Acredito, porém, que a matéria deverá ser revista com a publicação da Súm. 283 do STJ, assim redigida: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”. Com efeito, não seria aceitável que as empresas de cartão de crédito contem com a principal vantagem da condição de agente financeiro, podendo cobrar juros de mercado, acima dos limites da lei civil, sem os ônus daí decorrentes, inclusive nos aspectos criminais.

Além disso, é certo que as operações com cartões de crédito, embora não configurem operações passivas ou ativas diretas das instituições financeiras, propiciam ganhos a esta, caracterizando-se como intermediação (Fernandes: 145).

- Empresas de Consórcio

Após algumas contramarchas no âmbito do STJ (RHC 20.728/RS, CC 34280/SP, Fernando Gonçalves, 3ª S., u., 26.2.03), hoje é tranquilo o entendimento no sentido de que são consideradas instituições financeiras as empresas de consórcio (STF, HC 83279/SC, Marco Aurélio, 1ª T., u., 10.2.04), como veio a ser pacificado pela 3ª Seção do STJ (CC 33.706/SP, Fontes de Alencar, 3ª S., u., DJ 22.9.03). No mesmo sentido: STJ, RHC 4.146-3/SP, Cid Scartezzini; TRF1, HC 199601451218/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 10.12.96; TRF4, 7ª T., AC 20010401010187-5/RS, DJ 13.11.02; TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03.

Sobre a matéria, elucidativo o precedente que segue:

(...) 2. No bojo do crescimento econômico ocorrido a partir das décadas de 60 e 70, expandiu-se no Brasil a formação de grupos de consórcios destinados à aquisição de bens duráveis, sobretudo veículos automotores. Trata-se de uma modalidade de poupança, feita coletivamente por determinados segmentos da sociedade que isoladamente não teriam condições de adquirir tais bens à vista ou possuem dificuldades de poupar a médio e longo prazo. 3. Enquanto o grupo representa a própria associação de poupadores voltados à aquisição de determinados bens, a administradora realiza sua atividade comercial através da organização do funcionamento destes grupos, que, seguindo as características dos contratos de massa, são formados pela própria administradora. O indivíduo interessado em adquirir certo bem através de consórcio, dirige-se a uma administradora. Esta, por sua vez, irá incluí-lo em um grupo de consórcio, após a verificação de dados cadastrais do novo integrante, incumbindo-se de recolher os valores acordados no contrato na época própria e realizar a entrega dos bens aos participantes do grupo. Efetivamente, trata-se de uma intermediação entre os consorciados na qual compete à administradora zelar pelos negócios, organizando todos os procedimentos burocráticos necessários para o funcionamento regular destes grupos até que todos os consorciados sejam contemplados. (...) Quando o legislador, no parágrafo único do art. 1º da Lei 7.492/86, equiparou à instituição financeira o consórcio, teve a preocupação de resguardar a confiança no sistema. Não há dúvida de que o consórcio não pratica atos financeiros. Isso não corresponde a sua natureza e finalidade institucionais. Todavia, o consórcio é forma de captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros. Capta a poupança popular com vistas a um investimento constituído pela aquisição de um bem. É essa relação maior que importa intensa fiscalização dos órgãos de controle. A Lei 7.492/86 equiparou o consórcio à instituição financeira não porque tenha ele a oportunidade de praticar atos financeiros. A equiparação se deu em vista da movimentação da poupança popular. A gestão errada desse dinheiro ofende a integridade do sistema financeiro. Não é raro que se descubram procedimentos fraudulentos de consórcios, que importam vultosos prejuízos, atingindo milhares de consorciados. Como não se ver aí um dano à integridade do sistema financeiro? Exatamente tal preocupação motivou o legislador no sentido de equiparar o consórcio à instituição financeira para efeitos penais. 13. Assim, não há como se afirmar que a gestão fraudulenta ou a apropriação indevida de quotas consorciais não possa tipificar os crimes dos artigos 4º e 5º da Lei nº 7.492/86, por exemplo. Tal qual um banco, que capta riquezas para investimento, pagando juros, o consórcio capta riquezas, facilitando a aquisição de bens. Dos dois se exige o respeito a um sistema normativo que assegure o investidor. E a eventual lesão pode, em certos casos definidos pelo legislador, caracterizar conduta criminosa. O entendimento de que em tais hipóteses haveria apenas lesão a interesses individuais deixa ao desabrigo da tutela penal a expectativa popular na regularidade de um sistema responsável por captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros. Portanto, o consórcio foi equiparado à instituição financeira pela Lei nº 7.492/86 não porque pratique atos financeiros, mas em razão de intermediar valores e, diante da possível grandeza de sua atuação, vir o eventual ilícito a quebrar a integridade ou a regularidade do sistema financeiro nacional. (TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02).

Não foi considerado instituição financeira o representante comercial contratado para comercializar cotas de consórcio, que não se confunde com a administradora (STJ, CC 48590/SP, Arnaldo Lima, 3ª S., DJ 4.12.06). Quer dizer, se não há imputação de crime aos gestores da administradora, não há que falar em crime contra o SFN (STJ, CC 29682/RJ, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 14.3.07).

- Empresas de Faturamento Mercantil (“Factoring”)

Não são consideradas instituições financeiras empresas de factoring ou faturamento mercantil, uma vez que não praticam atos próprios de instituições financeiras (STJ, HC 7.463, Fischer, 5ª T., u., DJ 22.2.99). Com efeito, embora o empréstimo e o desconto de títulos sejam atividades típicas de instituição financeira, “o factoring distancia-se da instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso” (STJ, ROHC 6394/RS, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 9.6.97). Na mesma linha, o TRF1, afirmando que: “Factoring é empresa comercial que presta serviços e compra créditos de pessoas jurídicas e não físicas, não capta recursos nem empresta dinheiro, não faz adiantamentos” (TRF1, AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06).

A seu turno, o TRF4 também decidiu pela incompetência da JF em hipótese na qual a empresa de factoring, embora desviada de seus objetivos legais, por efetuar empréstimos, o fazia com recursos próprios, tornando inaplicável a Lei 7.492/86 (RSE 20007001014409-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 19.11.03).

O mesmo Tribunal já decidiu, porém, que: “as operações de mútuo e redesconto de cheques com garantia podem exorbitar dos limites usuais da faturização e infringir o art. 16 da Lei 7.492/86 (HC 96.04.54919-7, Castilho, 1ª T., 17.12.96). No mesmo sentido, para o TRF1, quem faz a empresa de “factoring operar emprestando dinheiro e fazendo captação de recursos, agindo como instituição financeira”, comete o crime do art. 16 da Lei nº 7.492/86 (AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06).

- Empresas de Previdência Privada

Os Fundos de Pensão são considerados instituições financeiras por equiparação, uma vez que captam e administram recursos financeiros de seus associados (STF, RHC 85094/SP, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 15.2.05; STF, HC 95515/RJ, Ellen Gracie, 2ª T., u., 30.9.08; STJ, HC 33674, Carvalhido, 6ª T., u., 25.5.04; STJ, HC 26288/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 3.2.05), seja a entidade fechada (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02) ou aberta.

- Estados-Membros

O STF, ao julgar o chamado Escândalo dos Precatórios, decidiu pela impossibilidade de equiparação do Estado-Membro à instituição financeira, sob pena de violação do princípio da reserva legal, afirmando textualmente, que: “o Estado, ao emitir títulos da dívida pública (Letras Financeiras do Estado) e colocá-las no mercado, para obter recursos para o Tesouro, não atuou como se fosse instituição financeira. (Inq. 1690/PE, Velloso, 4.12.03). No mesmo sentido: AP 351/SC, Marco Aurélio, Pl., u., 12.8.04.

As decisões citadas, além de ignorar a possibilidade da interpretação analógica expressamente prevista no parágrafo único do art. 1º da LCSFN, deixou na impunidade delitos de extrema gravidade, que causaram grandes prejuízos aos cofres públicos. Em minha posição seria perfeitamente possível considerar o Estado-Membro como instituição financeira por equiparação, ou mesmo considerar que os agentes públicos teriam agido, em tese, em conluio com as instituições financeiras responsáveis pela colocação dos títulos, interpretação que melhor protegeria o bem jurídico em tais casos, uma vez que os títulos da dívida pública circulam no mercado, captando poupança melhor, sendo o dever de probidade dos agentes públicos até maior que o exigido dos particulares.

- Empresa Funerária

Em relação à sociedade que cobra antecipadamente pela prestação de serviços funerários, há duas posições.

Para a primeira, é considerada instituição financeira por equiparação a “sociedade civil destinada à prestação de serviços funerários, que capta pagamentos parcelados dos participantes comprometendo-se a arcar com as despesas em caso de morte do aderente ou de seus dependentes” que “deve obter autorização para a prática de suas atividades junto ao Ministério da Justiça, conforme determina o art. 18, V, da Lei 9.649/98” (TRF4, AC 19990401011798-9/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 10.4.02). No mesmo sentido: TRF3, HC 200903000140017, Johonsom, 1ª T., u., 16.3.10.

Para a segunda, a atividade em questão, embora possa ser enquadrada no inciso V do art. 7º da Lei 5.768/71, não está sujeita à fiscalização pelo Bacen (Parecer PGFN/CJU/Nº 2200/2002), nem se caracteriza como instituição financeira.

- Quadros-Resumo – Instituição Financeira

a) Instituição Financeira Típica (Lei 7.492/86, art. 1º, caput)

Objeto: Recursos Financeiros de Terceiros

Pessoa Jurídica

Atividade

Atividade

Moeda

De Direito Público ou

Principal ou

Captação

Nacional ou

De Direito Privado

Acessória

Intermediação

Estrangeira

Cumulativa ou não

Aplicação

b) Instituição Financeira no Mercado de Valores Mobiliários

(Lei 7.492/86, art. 1º, caput) Objeto: Títulos e Valores Mobiliários

Pessoa Jurídica

Atividade

Atividade

de Direito Público

Principal ou

Custódia

de Direito Privado

Acessória

Emissão

Cumulativa ou não

Distribuição

Negociação

Intermediação

Administração

c) Instituição Financeira por Equiparação

(Lei 7.492/86, art. 1º, parágrafo único)

Pessoa

Atividade

Atividade

Atividade

Jurídica ou

Permanente ou

Captação ou

Seguro

Física

Eventual

Administração

Câmbio

Consórcio

Capitalização

Qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros

- SUJEITO ATIVO

Em razão do disposto no art. 25 da Lei 7.492, considera-se que alguns dos crimes contra o SFN são próprios, somente podendo ser cometidos pelos controladores, administradores, gerentes, diretores, interventores, liquidantes (TRF2, HC 20050201013175-3/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 15.2.06) ou síndicos de instituição financeira.

Assim se dá quando há referência expressa, como nos arts. 5º e 17, ou quando a condição de administrador é decorrência lógica da estrutura do tipo, como nos arts. 4º, 6º, 9º e 11.

É certo, porém, que o artigo em comento não torna especiais todos os crimes previstos nesta Lei, até, porque, nos crimes praticados no âmbito do sistema financeiro, a instituição financeira pode figurar como: a) “agente” do crime, por meio de seus representantes, lesando terceiros, estranhos à instituição financeira; b) vítima do crime; c) autor e vítima, quando o fato é praticado por um agente interno à instituição lesada; d) instrumento para a prática do crime, como se dá nos delitos de lavagem de dinheiro (Dolcini; Paliero: 20). Na lei brasileira, são crimes cometidos por prepostos da instituição financeira, tendo terceiros por vítimas, aqueles dos arts. 4º a 11, 16 e 17 da Lei 7.492/86. Já os crimes dos artigos 2º, 3º, 14, 19 e 20 são delitos em que a instituição financeira desponta como vítima, podendo ocorrer a participação ou coautoria de pessoas internas à instituição.

Controlador é aquele que detém a maioria das quotas ou ações da sociedade (Lei 6.404/76, art. 116), detendo o controle acionário, ainda que não exerça função direta de administração, mas dispondo, na condição de proprietário do capital, de poder de mando na instituição. De acordo com o Dicionário de Finanças: “O controle pode ser: a) familiar (ou definido): quando é exercido por membros de uma mesma família ou grupo de acionistas; b) pulverizado (ou diluído): quando a quantidade de ações do grupo majoritário não é suficiente para o exercício do poder total na companhia. Na companhia com controle definido, a separação entre controle e propriedade não é nítida, podendo gerar conflitos entre acionistas controladores e acionistas minoritários. A companhia de controle diluído, com ações pulverizadas por maior número de acionistas, é mais propensa a separar a propriedade e administração, harmonizando a função econômica e a estrutura jurídica necessárias para manter a atratividade sobre o capital de terceiros, em busca de resultados econômicos. Neste caso, os interesses de acionistas e administradores podem não coincidir, ocasionando conflitos societários de diversas naturezas” (Disponível em: <http: //bovespa.com.br> Acesso em 24.5.08).

O administrador é aquele que gere ou administra, na condição de sócio-gerente, procurador (TRF3, HC 97.03.061736-0/SP, Ali Mazloum [Conv.], 2ª T., u., 2.12.97), diretor nomeado em assembleia, diretor empregado, superintendente regional (TRF4, AC 20030401030590-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 6.12.06), ou mesmo administrador de fato. É possível, como se dá, comumente, em empresas familiares, que as mesmas pessoa físicas sejam, ao mesmo tempo, controlador e administrador, confundindo-se a propriedade com a administração. Em outros casos há distinção, não exercendo o controlador a administração direta da empresa, que é delegada a gestores profissionais, em geral acionistas minoritários.

O diretor é o administrador da instituição financeira cujo nome deve ser submetido à homologação pelo órgão fiscalizador.

Interventor é o encarregado da administração em caso de decretação da intervenção na instituição (Lei 6.024/76, art. 8º e ss.).

Liquidante é o encarregado da liquidação extrajudicial (Lei 6.024/76, art. 16).

Síndico é o encarregado da massa falida da instituição.

- Gerentes

Conforme o art. 1.172 do CC: “Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”.

Discute-se, no entanto, o âmbito de abrangência do art. 25 da LCSFN quanto ao gerente, havendo duas posições. Para a primeira, gerente inclui tanto o administrador a instituição como um todo quanto o gerente de sucursal, filial ou agência, como mencionado no CC. Para a segunda, o art. 25 somente seria aplicável se o gerente em questão for o administrador de toda uma instituição financeira, partindo da premissa de que só há crime contra o SFN quando for afetado ou colocado em risco o sistema financeiro, em seu conjunto. Em minha posição, o gerente de agência está abrangido pelo dispositivo, podendo responder por crimes como apropriação indébita (art. 5º) ou gestão fraudulenta (art. 4º), sendo desnecessária a afetação ou risco ao sistema financeiro como um todo. Tenho que esse entendimento confere maior grau de proteção ao bem jurídico. A posição restritiva acaba por deixar de fora da proteção penal um grande número de situações de risco ou lesões ao sistema financeiro, que podem, somadas, ou considerada uma certa localidade, ter grande impacto.

Na jurisprudência, a questão é controvertida. No sentido do texto: STJ, CC 11.969/MG, Adhemar Maciel, 3ª S., u., 12.6.96; TRF1, AC 199601015760/AP, Tourinho, 3ª T., u., 6.3.96; TRF3, HC 92030190589/SP, Aricê Amaral, 2ª T., m., 30.6.92; TRF4, AC 20020401016306-0/PR, Germano, 7ª T., u., 18.6.03; TRF4, AC 20030401024671-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.4.04; TRF4, AC 20010401004003-5/PR, Tadaaqui Hirose, DJ 1.6.05; TRF4, AC 20030401030590-8/RS, Penteado, 8ª T., u., 6.12.06.

Em sentido contrário: TRF1, AC 19980100014560-5/DF, Tognolo, 3ª T., m., 2.3.99; TRF1, HC 20020100011010-8/MT, Plauto Ribeiro, 1ª T., u., 12.6.02.

- Membro do Conselho de Administração

Tendo sido vetada justamente a parte do art. 25 dispositivo que tratava dos membros de conselhos estatutários, não poderiam, em tese, ser autores dos crimes próprios previstos na lei (TRF3, HC 9603041364/SP, 1ª T., u., 10.9.96). Já se afirmou, no entanto, que a norma em questão inclui os membros do conselho de administração (STJ, RESp. 265.075/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 25.8.04).

Em minha posição, nada impede que o membro do conselho de administração responda pelos delitos, ainda que próprios, na qualidade de partícipe.

- Empregados

Em minha posição, podem responder como partícipes, ressalvados os casos de inexigibilidade de conduta diversa, a ser apurada concretamente.

- Exercício Irregular

A irregularidade pela falta de aprovação do nome do acusado junto ao BACEN não afasta a responsabilidade criminal (STJ, RHC 6.264, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 13.10.97).

- Administrador de Fato

Responde pelos crimes descritos na Lei 7.492/86 também o administrador de fato, ainda que não tenha sido formalmente designado gestor, nem tenha tido seu nome aprovado pelos órgãos de fiscalização do SFN (STJ, HC 43630/AM, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 9.10.07; TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.; TRF4, HC 3.108/SC, Vladimir Freitas, 7ª T.,u., DJ 13.3.02; TRF4, HC 20020401042201-5/RS, Penteado, 2.12.02; TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03).

- Responsabilidade Subjetiva

O art. 25 da Lei 7.492/86 não determina responsabilização objetiva, de modo que a sua existência não dispensa a comprovação de que o agente contribuiu para o crime, atuando efetivamente na administração da instituição financeira (STJ, HC 9.031/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 13.12.99; AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

A seu turno, é eloquente a ementa que segue:

Detinha o paciente a posição de gerente de corretora que, segundo a denúncia, estaria envolvida nas operações ilícitas. Pelo volume e importância dos negócios, a corretora não haveria de decidir, sem a participação de seus dirigentes. Não se trata de pura e simples presunção, mas de compreender os fatos consoante a realidade das coisas. (STF, HC 77.444-1, Néri da Silveira, 2ª T., u., DJ 23.4.99).

Na mesma linha, afastou-se, por inverossímil, a versão de que o genitor, septuagenário e favorecido por prescrição em prazo mais curto, assumiu o controle total da administração pouco antes dos fatos criminosos, afastando-se da gestão os filhos que até então atuavam na empresa (TRF4, AC 20040401044254-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.9.07).

Ainda assim, o TRF4 decidiu que: “Não é essencial a individualização de cada sócio-administrador na denúncia, nem mesmo no processamento da ação penal e na condenação, basta que se veja, como no presente caso, que os sócios e seus prepostos, ao longo de suas gestões, ainda que exercendo atividades diferenciadas, tinham domínio dos fatos que lhes são imputados” (AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02).

O mesmo Tribunal afirmou que: “Não se há falar em responsabilidade objetiva se a empresa não atua sem a vontade humana, sendo penalmente responsável o sócio-gerente da empresa por quotas de responsabilidade limitada, com plenos poderes de administração conferidos no contrato social.” (TRF4, AC 9604199820/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 15.1.97)

Entendeu-se caracterizada a atuação na seguinte hipótese:

18. Do conjunto probatório, documental e principalmente testemunhal, exsurge cristalina a constante presença do apelante no seio da administração da P., dando ordens a empregados, participando de reuniões atinentes às decisões negociais, tendo acesso à relação de consorciados desistentes, misturando seus negócios ditos particulares com os negócios da empresa, além de, é claro, ser cliente preferencial da empresa, dada a sua expressiva participação nos grupos de consórcio (105 quotas!), participação esta plena de privilégios e regalias, tais como pagamento com data retroativa, dispensa de registro de contratos de alienação fiduciária, dispensa de garantia adicional tal como aval ou fiança, recebimento do crédito referente ao bem antes da quitação da quota. 19. O apelante, juntamente com os demais administradores, praticou as diversas fraudes acima descritas, direta ou indiretamente, ao desempenhar atos fraudulentos, ao permitir que se praticassem tais atos, ao ordenar aos empregados que se omitissem na verificação de normas de conduta obrigatórias quanto à atividade consorcial, ao autorizar práticas pouco recomendáveis e até mesmo ilegais, ao declarar falsamente datas de contratos de cessão de créditos, ao aceitar determinados contratos sem as garantias legais, ao efetuar pagamentos por bens que sabia inexistentes ou não-alienados à empresa, ao dispor dos recursos dos consorciados de modo ilegal, destinando-os a finalidades diversas das próprias, tendo como destino final, no mais das vezes, conta bancária da empresa ou de terceiro (no caso, B.), permitindo a livre disposição pelos acusados, desvinculados que estavam da conta geral dos grupos administrados pela empresa, enfim, tudo em detrimento dos consorciados e da própria empresa e em proveito próprio ou de terceiro (TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02).

- Teoria do Domínio do Fato

Geralmente, os crimes são cometidos por meio de pessoa jurídica. Em razão disso, existe uma grande dificuldade probatória e aplica-se a teoria do domínio do fato (TRF4, AC 5.170/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02; TRF4, AC 20010401087651-4/PR, Germano, 7ª T. u., 15.4.03; TRF4, AC 20020401037299-1/RS, Maria de Fátima., 7ª T., m., DJ 11.2.04).

- Local dos Fatos

Em princípio, não terá maior relevância para a determinação da autoria, como decidiu o TRF2, nos seguintes termos, em hipótese na qual a empresa estava sediada em Belo Horizonte, e os fatos, consistentes em operações de câmbio não autorizadas e embasadas em falsas guias de importação, se deram no Rio de Janeiro: “Em se tratando de crime contra o Sistema Financeiro não é necessária a presença do agente em todas as fases da operação, vez que é possível o cometimento do delito por meio de prepostos devidamente autorizados a agir em nome da empresa ou do titular desta” (HC 9802384798/RJ, Cruz Netto, 2ª T., m., DJ 9.9.99)

- Coautoria

Tendo em conta a comunicabilidade das elementares, é igualmente possível a coautoria, comunicando-se a qualidade de gestor, nos termos do art. 30 do CP, sempre que for elementar, como no cso do crime de apropriação indébita, objeto do art. 5º da LCSFN (TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03; TRF4, AC 20010401087651-4/PR, Germano, 7ª T.. u., 15.4.03).

- Participação

É possível, uma vez que a LCSFN não traz crimes de mão própria. Ademais a possibilidade da participação é admitida expressamente pelo § 2º do art. 25 da LCSFN, ao tratar da colaboração premiada (TRF3, HC 98.03.059488-5/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 4.11.98; TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02).

- Denúncia

É firme o entendimento no sentido de que: “a denúncia, quando relata crimes de autoria coletiva ou conjunta, especialmente nos delitos societários, pode conter narração genérica dos fatos, sem que se exija especificações pormenorizadas das condutas de cada réu, desde que não prejudicado o exercício da ampla defesa” (TRF4, AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99). No mesmo sentido: STJ, HC 14.146/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 9.4.01.

Necessária, no entanto, a demonstração do liame do fato ao acusado. Nesse sentido, o STJ, como segue: “A denúncia, nos crimes de autoria coletiva, conforme entendimento pretoriano, não precisa individualizar a conduta de cada agente. Mas também não é suficiente que simplesmente decline os nomes de todos os sócios, quando, como in casu, um deles sequer foi indiciado pela autoridade administrativa encarregada de toda a apuração.” (STJ, HC 8.389/RJ, Fernando Gonçalves. 6ª T., u., DJ 30.8.99). No mesmo sentido: STJ, HC 13.037/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 2.4.01.

Defendendo a demonstração da influência na gestão em caso de sócio minoritário: TRF2, HC 9702065496/RJ, Vera Lima, 1ª T., m., 7.5.97.

- SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo principal é a União Federal (STJ, CC 5.845/SP, Anselmo Santiago, 3ª S., u., 17.11.94) ou Estado, sendo que, secundariamente, porém, poderão existir outras vítimas, prejudicadas concretamente (TRF3, AC 200603990372984, Cecília Mello, 2ª T., u., 11.5.10).

- Crimes em Espécie Fabricação Não Autorizada de Papel Representativo de Valor Mobiliário (art. 2º)

- NOÇÃO

O dispositivo, que revogou o art. 73 da Lei 4.728/65 é de rara incidência.

- BEM JURÍDICO

Com a incriminação de tal conduta, objetiva-se: “assegurar a credibilidade pública dos valores mobiliários, bem como das empresas que atuam nesse mercado, e resguardar o patrimônio dos terceiros adquirentes de tais documentos” (Maia: 42).

Já no parágrafo único: “Trata-se de proteger a fé pública, a credibilidade popular nos títulos ou valores mobiliários, contra a divulgação de papéis não autorizados pelas sociedades emissoras, potencialmente lesivos ao SFN, bem como limitar o alcance de tal distribuição entre terceiros, desavisados, evitando-se as lesões potencialmente decorrentes” (Maia: 46).

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

- Tipo Básico (Caput)

O delito consiste em: “Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário”.

Imprimir é gravar por meio de pressão, imprensar, estampar e ainda produzir cópias por impressão, inclusive através de uma impressora ligada a um computador.

Reproduzir aqui tem o sentido de copiar, imitar, repetir, reeditar, retratar ou representar.

Fabricar é produzir em fábrica ou através de meios mecânicos, manufaturar, inventar, engendrar, originar.

Pôr em circulação traduz a ideia de colocar no mercado, fazer circular, lançar, sendo o tipo, no particular, aberto pela possibilidade de interpretação analógica, em virtude do uso da expressão de qualquer modo.

Objeto material é o certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário.

Certificado é o “Documento que comprova a propriedade e a existência de determinado valor mobiliário”(Disponível em: http://bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007). Sobre o certificado de ações, v. arts. 23 e 24 da Lei 6.404/76.

Cautela é o “Certificado provisório de determinado número de ações ou debêntures.” (Disponível em: http://bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007). V., a propósito, o art. 25 da Lei 6.404/76.

Também quanto ao objeto é admitida a interpretação analógica, pois o tipo faz referência a outro documento representativo de título ou valor mobiliário, tais como ações, letras de câmbio, cédulas de debêntures, etc. Sobre o conceito de título ou valor mobiliário, ver, acima, comentário ao art. 1º. O tipo derroga o § 2º do art. 297 do CP, na parte em que equipara ao documento público a ação de sociedade anônima, pois sua falsificação passou a estar prevista na lei especial.

Nem sempre haverá um documento físico relativo ao título, pois, atualmente, o usual é a manutenção de registros tão somente em meio eletrônico, por parte de agentes escrituradores. Ainda assim, poderá ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do CC, que equipara ao documento as “reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas”, restando, portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC 95689/SP, Grau, 2ª T., u., 2.9.08).

O delito é caracterizado pela ausência de autorização escrita da sociedade emissora, ou seja, da companhia responsável pela colocação dos títulos no mercado, de modo que tanto poderá ocorrer pela falsidade em si na elaboração dos títulos quanto pela ausência de autorização escrita, ou seja, quando esta foi autorizada de forma verbal ou tácita. À primeira vista, parece que não haveria crime pela mera ausência formal da autorização escrita da sociedade emissora, caso os títulos tenham sido impressos com a sua anuência. Se assim fosse, porém, não haveria sentido na existência da modalidade colocar em circulação, pois as condutas de emitir, oferecer ou negociar títulos falsos ou falsificados já é incriminada pelo art. 7º, I. Desse modo, tendo em vista a regularidade formal do procedimento, parece que a mera ausência da autorização escrita da sociedade emissora já é suficiente para a caracterização do crime, ainda que exista anuência verbal ou tácita, o que poderia, porém, ser questionado do ponto de vista da falta de lesividade para o bem jurídico protegido pela norma.

- Tipo Derivado (Parágrafo Único)

No tipo derivado, as condutas são imprimir e fabricar, também presentes no caput e ali comentadas, as quais se somam as condutas de divulgar, distribuir ou fazer distribuir.

Divulgar é dar publicidade, tornar público, dar a saber, espalhar, o que pode ser feito verbalmente, por intermédio da rede mundial de computadores ou dos meios de comunicação.

Distribuir é entregar ou dar a várias pessoas, repartir, espalhar, colocar à disposição.

Já fazer distribuir consiste em praticar os mesmo atos por pessoas interpostas, e não diretamente.

O objeto material aqui já não é o documento representativo de valor mobiliário, mas o mero impresso de propaganda, que poderá ser um prospecto, cartaz, folheto, etc.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo. Não há forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera impressão, reprodução ou fabricação, independentemente de colocação em circulação ou distribuição, caso em que haverá progressão criminosa. O crime é formal, não se exigindo prejuízo efetivo para terceiros.

- Tentativa

As modalidades imprimir, reproduzir e fabricar são plurissubsistentes e admitem tentativa.

Já as modalidades pôr em circulação, divulgar, distribuir ou fazer distribuir, que não comportam cisão do iter criminis, não podem ser objeto de tentativa (Prado: 220).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Se o mesmo agente imprime ou reproduz certificado, cautela ou documento representativo sem a autorização escrita da emissora e depois o coloca em circulação, há somente um crime.

Idêntico raciocínio se aplica ao caso daquele que imprime ou fabrica e depois divulga, distribui ou faz distribuir o material de propaganda.

- DISTINCÕES

O delito em exame é uma forma específica de falsidade, quando os títulos forem emitidos sem autorização ou conhecimento da sociedade emissora. Há um conflito aqui com o art. 7º, I, que incrimina as condutas de emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo títulos falsos ou falsificados.

A primeira distinção a ser observada é que no art. 2º é incriminada a conduta de imprimir, reproduzir ou fabricar os títulos sem autorização, aproximando-se dos crimes de falsificação (CP, arts. 297 a 299), enquanto no art. 7º os títulos preexistem e são emitidos, oferecidos ou negociados sem autorização, de modo análogo ao delito de uso de documento falso (CP, art. 304). Haveria, de todo modo, uma sobreposição entre as condutas de pôr em circulação certificado ou cautela sem autorização escrita (art. 2º) e emitir, oferecer ou negociar título falso ou falsificado (art. 7º). Assim, a não ser que se entenda que a mera impressão sem o requisito formal da autorização escrita é suficiente para caracterizar o crime do art. 2º, haveria identidade entre os tipos.

- Divulgação de Informação Falsa ou Prejudicialmente Incompleta (art. 3º)

- NOÇÃO

Como antecedente histórico do delito em questão, pode ser apontado o art. 16 da Lei 5.250/67, cujos artigos II e IV foram revogados justamente pelo art. 3º da Lei 7.492/86.

A ideia subjacente à incriminação é a necessidade de uma especial proteção da confiança no sistema financeiro, pois a divulgação de uma informação falsa sobre a saúde da instituição financeira pode provocar a corrida dos correntistas à instituição para sacarem seus valores, trazendo prejuízo efetivo à instituição e ao sistema (Maia: 48). Essa ideia de proteção do sistema evitando-se a divulgação de informação falsa não impede a divulgação da informação negativa, mas verdadeira, no sentido de que a empresa realmente tem problemas. Tanto é assim que os balanços das instituições financeiras são publicados justamente para proteção do mercado e do investidor.

- BEM JURÍDICO

Cuida-se de: “proteger a boa execução da política financeira e econômica do governo, assegurando a confiança nas transações dos investidores e regular desenvolvimento do mercado de valores mobiliários” (TRF5, RHC 900500086, José Delgado, 2ª T., u., 14.12.90).

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

Divulgar é dar publicidade, tornar público, dar a saber, espalhar, o que pode ser feito verbalmente, pela rede mundial de informações ou por meios de comunicação.

Haverá crime tanto na divulgação de informação falsa ou inverídica como daquela que, não sendo falsa, omite dado essencial, de modo a causar prejuízo, ou seja, prejudicialmente incompleta na dicção do tipo legal.

- Crime Configurado

O TRF3 entendeu configurado o crime no caso assim descrito: “A mensagem (de correio eletrônico) foi remetida para vários destinatários, foi tornada pública a outras instituições financeiras. O texto continha informações potencialmente prejudiciais a uma instituição financeira. O mercado é sensível a boatos ou notícias infundadas e o balanço do Bradesco demonstra que o texto era falso em seu conteúdo” (AC, 20006181001250-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 1.9.03).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se não configurado o crime em questão nas seguintes hipóteses:

a) na “simples comunicação às autoridades financeiras do Estado de que determinado banco descumpriu ordem judicial” (TRF5, RHC 900500086, José Delgado, 2ª T., u., 14.12.90);

b) para quem “expede de forma leviana e inconsequente panfletos de propaganda” contendo “afirmações até pueris desmerecedoras quanto a instituição financeira oficial” (TRF1, HC 01000228334/MT, Italo Mendes, 4ª T., u., DJ 10.9.99);

c) quando há “simples repetição de declarações já veiculadas em jornal de grande circulação e que são do inteiro conhecimento público” (TRF3, Inq. 95030453682/SP, Souza Pires, OE, m., DJ 9.9.97);

d) na omissão de informação (TRF3, HC 90030431027/SP, 1ª T., u., DJ 30.9.91).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, entendido como a vontade livre e consciente de divulgar a informação falsa ou prejudicialmente incompleta. Exige-se, ainda, que a divulgação se dê com o intuito de causar prejuízo (TRF3, AC 19996181003808-8/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 4.12.06), não havendo crime se o ânimo do agente é de mera narração ou informação.

- CONSUMAÇÃO

O delito é de mera conduta, consumando-se, portanto, com a simples divulgação, independentemente de qualquer resultado naturalístico (TRF2, AP 20020201040573-6/RJ, Chalu Barbosa, OE, u., 27.2.03; TRF3, HC 03015778/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u. DJ 20.6.95); TRF3, AC, 20006181001250-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 1.9.03).

- DISTINÇÕES

O dispositivo revoga parcialmente o inciso II e totalmente o inciso IV do art. 16 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67). A revogação é parcial quanto ao inciso II porque aquele dispositivo é mais amplo, aplicando-se a qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não seja instituição financeira. Além disso, o parágrafo único prevê forma culposa, não cogitada no dispositivo ora comentado.

- AÇÃO PENAL

- Denúncia

A denúncia deve conter, sob pena de inépcia: “a indicação, clara e precisa, da informação divulgada e a qual falte a descrição dos elementos essenciais de lugar, data, forma e autoridade destinatária da informação incriminada, bem como a que não descreve a participação exata de cada denunciado, como dirigente da instituição financeira, no ato delituoso de divulgação” (TRF3, HC 03015778/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u. DJ 20.6.95)

- Decisão Administrativa

A decisão tomada pelo BACEN ou pelo CRSFN não vincula o juiz criminal (TRF3, HC 03015778/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u. DJ 20.6.95).

- Gestão Fraudulenta (art. 4º, caput)

- NOÇÃO

As instituições financeiras captam, administram e aplicam a poupança popular, logo, qualquer deslize representa abalo no sistema, além de trazer risco de prejuízo patrimonial aos investidores.

A Lei de Economia Popular (Lei 1.521/51), em seu art. 3º, inc. IX, já descrevia a gestão temerária ou fraudulenta, exigindo, porém, como elementares, a falência ou insolvência da empresa, o que não ocorre na Lei 7.492/86.

- BEM JURÍDICO

É o funcionamento do SFN (TRF1, AC 19990100010905-4/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.7.06), no particular aspecto da credibilidade pública (STJ, REsp. 585770/RS, Dipp, 5ª T., u., 7.10.04) no mercado, assim como a saúde financeira da instituição (STF, HC 95515/RJ, Ellen Gracie, 2ª T., u., 30.9.08) e a proteção do investidor e não a a boa-fé dos sócios, acionistas e credores (TRF3, HC 200603000979272, Stefanini, 1ª T., u., 24.4.07).

- Constitucionalidade

Discutiu-se a constitucionalidade dos tipos do art. 4º da Lei 7.492/86, ao argumento de que seriam excessivamente abertos. Em minha posição, não há inconstitucionalidade, uma vez que uma certa indeterminação é própria da linguagem, não havendo no tipo em questão, ofensa ao princípio da legalidade estrita ou taxatividade. Trata-se de mero elemento normativo do tipo (TRF1, AC 20000100119826-5/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 28.1.08), que não constitui exclusividade do delito ora comentado, que é, de resto, perfeitamente compreensível. Com efeito, há outros tipos com elementos normativos, a demandar maior esforço interpretativo, como é o caso dos crimes contra a honra, ao mencionar dignidade e decoro, por exemplo. Prevaleceu, aliás, o entendimento no sentido da constitucionalidade do tipo (STJ, HC 38385/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.2.05; TRF1, HC 20060100029141-2/MG, 4ª T., DJ 30.10.06; TRF1, HC 20060100038734-0/MT, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 18.12.06; TRF3, 97.03.061736-0/SP, Ali Mazloum [Conv.], 2ª T., u., 2.12.97; TRF3, 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 16.7.07; TRF3, AP 20060300026541-0/SP, Suzana Camargo, OE, m., 11.12.07; TRF4, AC 5.170/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02; TRF4, AC 200170010038810, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09).

- SUJEITO ATIVO

- Crime Próprio

Cuida-se de crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas elencadas no art. 25 da LCSFN (TRF3, HC 97.03.061736-0/SP, Ali Mazloum [Conv.], 2ª T., u., 2.12.97; TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; RTRF n. 52/2004/278). Admite-se, porém, a coautoria, na forma do art. 29 do CP (TRF4, AC 20030401030590-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 6.12.06).

Incluem-se no conceito legal:

a) aquele que administra na condição de procurador (TRF3, HC 97.03.061736-0/SP, Ali Mazloum [Conv.], 2ª T., u., 2.12.97);

b) o administrador de fato (TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.);

c) aquele que ocupa, na instituição financeira, o cargo de “Superintendente-Regional, com atribuições administrativas específicas e ingerência sobre diversas sucursais da instituição bancária” (TRF4, AC 20030401030590-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 6.12.06);

d) o gerente de agência (TRF4, AC 20010401004003-5/PR, Tadaaqui Hirose, DJ 1.6.05).

A seu turno, o STJ afirmou que: “A circunstância de, posteriormente, a Lei nº 8.383/91, em seu artigo 64, dispor que o gerente e o administrador de instituição financeira respondem como co-autores do delito de falsidade quando concorram para que seja aberta conta ou movimentados recursos sob nome falso ou de pessoa física ou jurídica inexistente não significa, como sustenta o recorrente, que, em momento anterior à vigência desse diploma, essas condutas fossem estranhas ao campo penal” (RHC 14236/CE, Gallotti, 6ª T., u., 20.6.05).

Tendo em vista o disposto no art. 30 do CP, comunica-se a circunstância de caráter pessoal aos coautores, sejam eles empregados da instituição financeira (TRF2, AC 19955101030158-6/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.8.07), ou mesmo particulares, uma vez que a qualidade de administrador é elementar do delito (STF, HC 89364/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 23.10.07; STJ, REsp. 575684, Carvalhido, 6ª T., m., 4.10.05; TRF1, AC 19990100010905-4/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.7.06; TRF4, AC 20030401026422-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.8.07).

Em sentido contrário, afirmando tratar-se de crime de mão própria, de modo que por ele não poderiam responder os particulares, sequer em coautoria, em solução que contraria a sistemática do CP, tomada por escassa maioria: STF HC 93553/MG, Marco Aurélio, Pl., m., 7.5.09, Caso Mensalão-Delúbio. Desse modo, os particulares poderiam responder, eventualmente, pelo crime do art. 19 (TRF4, AC 200070070012480, Penteado, 8ª T., m., 26.8.09)

Em relação ao responsável por empresa particular que abre a conta com documentos sabidamente falsos, já se afirmou responder ele por falsidade ideológica, definida no art. 299 do CP (TRF1, AC 20020100014415-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 7.8.07).

Entendeu-se serem responsáveis os únicos sócios da DTVM gerida fraudulentamente, que, “nos seus interrogatórios, demonstraram elevado grau de conhecimento sobre as operações de mercado financeiro realizadas pela DTVM C., incluindo as narradas na denúncia, não existindo dúvidas de que eram os seus gestores de fato”, em especial quando a: “forma premeditada como as operações foram realizadas, muito além da capacidade de enquadramento da instituição e com velocidade ímpar de negociação em cadeia, reforça ainda mais a autoria dolosa dos acusados, uma vez que, pelas suas características, tais operações só poderiam ter ocorrido se os próprios gestores estivessem cientes das mesmas” (TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08).

- Gerente de Agência

Considerado o art. 25 da LCSFN e o uso do verbo gerir, discute-se a possibilidade da prática do delito em questão por parte do gerente de agência ou sucursal da instituição financeira de grande porte. Em outras palavras, a discussão é se gerir é administrar a instituição financeira como um todo, ou apenas uma unidade descentralizada desta. A discussão é especialmente importante em face dos gerentes de agências bancárias. Para a posição dominante (STJ, CC 11.969/MG, Adhemar Maciel, 3ª S., u., 12.6.96) do TRF4 (TRF4, AC 20030401030590-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 6.12.06; TRF4, AC 20030401026422-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.8.07; Silva: 389) o gerente de agência pode responder pelo crime em questão, uma vez que pratica atos de gestão, no âmbito daquela agência (TRF1, AC 01.01576, Tourinho, 3ª T., u. DJ 1.4.96; TRF2, RSE 20005001008724-9/ES, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.9.07; TRF4, AC 20030401024671-0/PR, Tadaaqui Hirose, 6.4.04). A gestão fraudulenta ou temerária praticada pelo gerente de uma grande agência bancária pode ser mais danosa ao sistema financeiro que aquela praticada pelo administrador geral de uma corretora ou casa de câmbio. Ademais, não se pode negar que, especialmente em cidades menores, as práticas fraudulentas ou temerárias do gerente da agência local podem comprometer a credibilidade da comunidade na instituição ou no sistema financeiro como um todo.

O mesmo vale para o gerente de produção (TRF1, RCCR 20003800023466-9/MG, 3ª T., u., 5.7.05).

Em sentido contrário, minoritária, negando a possibilidade de que o delito seja cometido por gerente de agência: TRF1, HC 01.000110108/MT, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., DJ 21.6.02; TRF1, AC 01.000145605/DF, Tognolo, 3ª T., m., DJ 30.9.99; TRF4, AC 20030401036582-6/PR, 8ª T., m., 23.6.04.

- TIPO OBJETIVO

Gerir consiste em dirigir, sendo aqui entendida a conduta daquele que exerce o controle ou tem gerência sobre a instituição financeira ou parte dela. Não afasta o crime, em relação a casa de câmbio, o fato de que seja usual o uso da locução verbal operar câmbio (TRF3, AC 20040399014442-5/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 7.8.07).

Fraude é todo ato de má-fé, praticado com o fim de enganar ou prejudicar terceiro, é o engano ou logro.

Gerir fraudulentamente, então, é administrar com má-fé, de forma dirigida ao engano de terceiros, sejam eles sócios, empregados, investidores, clientes ou a fiscalização. São puníveis, então: “práticas quaisquer que de modo relevante alterem a verdade na documentação administrativa de empresas, realizadas por seu gestor ou ao seu mando” (TRF4, AC 200170010038810, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09). Por gestão fraudulenta pode ser entendida aquela: “em que o administrador utiliza, continuada e habitualmente, na condução dos negócios sociais, artifícios, ardis ou estratagema para pôr em erro outros administradores da instituição ou seus clientes” (TRF3, HC 98.03.081133-9/SP, Oliveira Lima, 1ª T., m., 4.5.99).

A instrução CVM 8/79, conceitua como “operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”.

A elementar fraudulentamente tem, aqui, o caráter de elemento normativo do tipo (TRF3, 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 16.7.07).

Já se afirmou a impossibilidade de forma omissiva no crime em comento (TRF4, AC 20007001001108-2/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 10.4.07). Tenho, porém, que havendo dever de vigilância por parte do administrador e mesmo do conselheiro, poderão eles responder pela omissão, quando, cientes das fraudes e tendo a possibilidade de fazer cessar a gestão fraudulenta, se omitirem.

Somente há crime se a gestão fraudulenta se dá em instituição financeira, nos termos em que conceituada pelo art. 1º da LCSFN. Não se exige, porém, que se trate de instituição financeira regular, autorizada a funcionar, podendo haver concurso material com o crime do art. 16 se a instituição financeira não é autorizada. Afirmar o contrário teria como consequência admitir que o administrador da instituição gerida de forma fraudulenta poderia deixar de renovar ou mesmo solicitar o cancelamento da autorização para ficar sujeito a pena de 1 a 4 anos de reclusão, prevista no art. 16, afastando aquela de 3 a 12 anos de reclusão, prevista no art. 4º (TRF3, HC 200803000225572, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 25.11.08).

- Habitualidade

Sobre a necessidade de pluralidade de atos ou habitualidade para a caracterização do delito em exame, há três posições.

Para a primeira o delito não requer habitualidade, podendo restar caracterizado com a prática de um ato isolado (STJ, REsp. 637742/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 28.9.05; STJ, HC 39908/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 6.12.05; STJ, HC 64100/RJ, Napoleão, 5ª T., u., 23.8.07; STJ, HC 110767/RS, Napoleão, 5ª T., u., 3.5.10; TRF1, AC 199933000029495, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., m., 19.1.10; TRF2, HC 20060201002241-5/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 6.6.06; TRF3, AC 20040399037967-2/SP, Baptista Pereira, 5ª T., u., 20.8.07; TRF3, AC 20040399014442-5/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 7.8.07; ). Já se afirmou, ainda, que o crime seria acidentalmente habitual ou habitual impróprio, de modo que a reiteração das condutas não implicaria concurso de crimes (STF, HC 89364/PR, Joaquim Barbosa; STJ, REsp. 200701930872, Mussi, 5ª T., u., 19.10.10; TRF3, ENUL 199961810020448, Baptista Pereira, 1ª S., u., 16.7.09).

Variante de tal posição admite a gestão fraudulenta consubstanciada em ato isolado, desde que tenha levado a instituição à falência ou à insolvência, tendo o TRF3 afirmado que: “Dada a gravidade e autonomia das ações e omissões de per si, exige-se a simples prática de uma conduta potencialmente lesiva de administração para o enquadramento nos delitos de gestão. Entendimento contrário levaria a absurda admissão da possibilidade de o administrador cometer um único ato fraudulento ou temerário durante sua gestão e levar a instituição financeira à inadimplência, sem que nenhuma responsabilidade penal pudesse advir por tal conduta.” (AC 19990399110790-6/SP, Fausto De Sanctis [Conv.], 5ª T., u., DJ 24.6.2003).

Para a terceira posição, que adoto, a utilização do verbo gerir dá a ideia de que o crime só incide se houver um conjunto de atos espaçados no tempo, cuidando-se de crime que requer a habitualidade da fraude para sua configuração. Não restará tipificada a conduta com a prática de um só ato, ainda que fraudulento, e exponha a instituição financeira a perigo. Em caso de atos isolados, poderão ocorrer, conforme o caso, os delitos dos arts. 6º, 9º, 10, ou 11. Do contrário, havendo pluralidade de atos, tais crimes restarão absorvidos pela gestão fraudulenta, que é mais grave, consubstanciada a fraude nas próprias condutas descritas nos tipos derivados. Essa é justamente a razão de ser a gestão fraudulenta apenada mais gravemente que aqueles delitos, observado que, ao contrário do que se dava na formulação da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51, art. 3º, IX), o crime de gestão fraudulenta ou temerária não mais pressupõe a insolvência ou falência da companhia. Nesse sentido: TRF3, HC 98.03.081133-9/SP, Oliveira Lima, 1ª T., m., 4.5.99; TRF3, AC 97.03.051199-6/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 10.12.2001; TRF3, HC 96.03.077760-9, Sylvia Steiner; TRF4, AC 20010401071730-8/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 1º.10.2003; TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04, RTRF 52/2004/278; TRF4, AC 200170010038810, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09; TRF4, AC 200070070012480, Penteado, 8ª T., m., 26.8.09. Esta corrente é majoritária também na doutrina (Breda: 100; Gomes: 368; Mazloum: 63-64; Silva: 48; Tórtima: 52).

A exigência é de perpetuação por um certo espaço de tempo, não servindo para o reconhecimento da habitualidade a ocorrência de várias operações no mesmo dia ou a mera complexidade da única operação questionada (TRF4, AC 20037100028581-4, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 22.8.06). Em sentido contrário, afirmando que a realização de várias operações, ainda que na mesma data, caracterizariam habitualidade: TRF3, AC 20040399014442-5/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 7.8.07.

Sobre o tema, ver, também, acima o item Sujeito Ativo e, abaixo, item análogo em relação ao crime de gestão temerária (art. 4º, parágrafo único).

- Atos Lícitos

O fato de que o ato, considerado isoladamente, como a avalização de empréstimo, seja lícito, não impede que, no conjunto, consideradas as demais práticas, faça parte da conduta da gestão fraudulenta (STF, HC 89364/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 23.10.07).

- Instituição Financeira Irregular

Em minha posição o delito tanto poderá ocorrer em instituição financeira regular, autorizada, quanto naquela que funciona sem autorização, caso em que haverá concurso formal com o delito do art. 16 (STF, HC 93368/PR, Fux, 1ª T., u., 9.8.11; STJ, HC 19909/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 13.11.07; TRF3, AC 98030311921/SP, Paulo Domingues [Conv.], 2ª T., u., 26.4.05). A interpretação contrária, ao argumento de que o art. 4º está dirigido somente a instituições regulares, acaba por deixar aquele que atua irregularmente em situação privilegiada. Em sentido contrário: TRF4, AC 20047000021788-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 24.5.06.

- Instituição Financeira Localizada no Exterior

Já se afirmou que o delito em questão somente pode ocorrer em instituições financeiras localizadas no Brasil, uma vez que aquelas localizadas no exterior não integram o sistema financeiro nacional, cujo regular funcionamento é o objeto de proteção da lei em comento (TRF4, HC 20060400007054-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.8.06).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos seguintes casos:

a) de transferência “ilegal de valores da conta de empresa de consórcio de veículos (instituição financeira) para conta de outra empresa, com destino diverso, objetivando vantagem indevida para o agente (o diretor) da segunda empresa), prejudicando os consorciados, que, por essa razão, não puderam receber seus automóveis” (TRF1, AC 01.337049/MG, Tourinho, 3ª T., u., DJ 19.12.96);

b) de “gerente de uma agência de estabelecimento de crédito, que a dirige empregando fraudes, ardis, como permitindo saque sobre saldo bloqueado; autorizando indevidamente desbloqueio de cheques antes do prazo de compensação; determinando reapresentação de cheques devolvidos pela alínea ‘c’ do item VIII da Circular 559, de 29 de julho de 1980, em vigor na época – (recusa do pagamento de cheques pelo banco sacado por haver contra-ordem do emitente); participando do chamado jogo de cheques; segurando o cheque, sem provisão suficientes de fundos, retardando o lançamento na conta do cliente, e, assim, causando prejuízos ao banco; autorizando pagamento de cheques sem disponibilidade de saldo” (TRF1, AC 01.01576, Tourinho, 3ª T., u. DJ 1.4.96);

c) “quando o agente, voluntariamente, pratica atos de gestão, administração ou gerência, mediante o emprego de ardis, objetivando auferir indevida vantagem” (TRF3, HC 97030617360, Ali Mazloum [Conv.], 2ª T., DJ 17.12.97);

d) “nas modalidades de movimentação de recursos, paralelamente à contabilidade legalmente exigida, e negociação de valores mobiliários sem prévio registro de emissão junto à autoridade competente” (STJ, RHC 13.944/SP, Dipp, 5ª T., u., 25.3.03);

e) de operações de aplicação de recursos do fundo de pensão pelo Banco G. S/A, instituição bancária dirigida pelo presidente e vice-presidente do fundo, contrariando norma estatutária proibitiva de transações nas descritas condições e mediante dissimulação da condição dos agentes como administradores da instituição bancária (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02);

f) de apropriação e desvio de recursos dos grupos de consórcios, valores referentes à taxa de administração e taxa de retorno (TRF4, AC 5.170/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02);

g) de apropriação e desvio de “recursos dos consorciados através de manipulação das cotas dos consorciados, beneficiando-se o envolvimento de concessionária de veículos que emitia notas fiscais de veículos aos demais co-réus, dirigentes da administradora de consórcios, sem constar que os mesmos estavam alienados fiduciariamente” (TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03);

h) de “realizar simulações de contemplação de cotas de consórcios, sem haver a efetiva compra do bem, de maneira a fazer retornar o pagamento para a própria administradora” ou para as contas pessoais dos administradores (TRF4, AC 20030401004703-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.5.03);

i) de “superavaliação de imóvel com o propósito de iludir terceiros” (TRF4, AC 20027001012884-0/PR, Tadaaqui Hirose. 7ª T., DJ 27.8.03);

j) de abertura e movimentação de contas-fantasmas, ou seja, contas bancárias em nome de pessoas física ou jurídicas fictícias – empresas fantasmas (TRF4, AC 200170010038810, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09) – ou mediante a utilização indevida da razão social de empresas existentes (STJ, RHC 14236/CE, Gallotti, 6ª T., u., 20.6.05; TRF1, AC 20003300014563-5/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 11.12.07);

k) de “omissão dolosa de registros contábeis de instituição financeira de operações de concessão de fiança sobre empréstimos efetuados no exterior” (TRF4, AC 20007100019318-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 12.6.07);

l) quando há “indícios de que os Dirigentes da Instituição Financeira contrataram, com um Partido Político e com empresas pertencentes a grupo empresarial cujos dirigentes são suspeitos da prática de crimes contra a administração pública, vultosas operações de crédito, de nível de risco elevado, e por meio de diversos artifícios tentaram camuflar o risco de tais operações e ludibriar as autoridades incumbidas de fiscalizar o setor, subtraindo-lhes informações que as conduziriam à descoberta da prática de atividades ilícitas (lavagem de dinheiro, crimes contra a administração pública, formação de quadrilha)” (STF, Inq 2245/MG, Joaquim Barbosa, 28.8.07, Pl., caso Mensalão);

m) na conduta do presidente da instituição financeira “que concede carta de fiança, ‘à revelia da Diretoria do BERON S.A., e em desconformidade com o quanto preceituado no art. 154, § 2º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 6.404, de 15.12.1976, e das normas internas’, sem a exigência de contra-garantia, bem como sem o registro ‘na escritura contábil da Instituição Financeira Estadual do valor da Carta de Fiança expedida, omitindo a verdade acerca de sua unilateral concessão” (TRF1, AC 20020100009037-7/RO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 18.9.07);

n) na compra superfaturada de ações de baixa liquidez (TRF4, AC 20010399057024-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 1.4.08);

o) da “conduta praticada pelo administrador da corretora, equiparada a instituição financeira por realizar administração e captação de seguros, consistente na falsificação de apólices com o fim de ludibriar terceiros interessados em obter contrato de seguro-garantia (TR4, AC 20017000013395-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 5.11.08);

p) da DTVM que adquire “LFT’s em valor 88 (oitenta e oito) vezes superior ao seu patrimônio líquido, com vistas a possibilitar, no final da linha, com o financiamento por parte do tesouro estadual, que a negociação rápida e vultosa dos títulos, em relação ao deságio inicial, viesse a permitir distribuição de lucros indevidos aos intermediários da operação” além do “descumprimento de normas baixadas pela Resolução 1.559/88, devido à aquisição de Letras do Estado de Santa Catarina em volume superior ao máximo de 30% do patrimônio líquido, que se impunha observar para aplicações com títulos de um mesmo emitente” (TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08);

q) da administradora de consórcio que empregava o sistema de “caixa-único”, sem individualização do saldo de cada grupo de consórcio, o que gerava distorções financeiras decorrentes da elevada inflação da época, bem como do fato de que os empréstimos entre os grupos não serem remunerados, nem haver cobrança de reajuste de caixa (TRF3, AC 200703990118701, Johonsom, 1ª T., u., 4.5.10).

De acordo com o TRF4: “Comete o crime de gestão fraudulenta o gerente responsável pela concessão de financiamento à empresa em situação de inidoneidade financeira evidente” (AC 20020401016306-0/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 6.8.03). Em minha posição, porém, a descrição acima mais se amolda à gestão temerária e, mais que isso, somente se poderá cogitar de gestão fraudulenta em caso de habitualidade, como já visto. Em sendo o ato isolado, o preposto da instituição fraudulenta responderá pelo crime do art. 19 da Lei 7.492/86, caso tenha agido em conluio com o particular.

Outro exemplo é a má-gestão, deliberada, de fundos de investimento, ficando os micos para o fundo de varejo, seja na aplicação, seja na distribuição, enquanto os bons papéis são destinados a fundos especiais ou VIP, titulados por pessoas ligadas à instituição.

- Operação “Esquenta-Esfria”

Foi reconhecida a configuração de gestão fraudulenta, também, na prática reiterada de operações “esquenta-esfria” (TRF3, AC 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., 16.7.07). Essa modalidade, que não é incomum no mercado financeiro, caracteriza-se pela realização simultânea de dois negócios de compra e venda dos mesmos ativos, em bolsa de valores, a fim de provocar lucros para um e prejuízo para outro comitente, ambos os clientes da mesma corretora ou de duas corretoras concertadas, em operações day trade, em um negócio simulado.

A operação day trade é uma prática lícita, que consiste na: “Conjugação de operações de compra e de venda realizadas em um mesmo dia, dos mesmos ativos, commodities ou títulos, para um mesmo comitente, por uma mesma sociedade corretora, cuja liquidação é exclusivamente financeira” (Disponível em: www. bovespa.com.br, 27.8.04). Quer dizer, um mesmo cliente compra e vende o mesmo ativo financeiro, que poderá ser constituído por ações de uma companhia, debêntures, etc., de modo que, ao final, ele receberá o lucro da operação, caso o preço seja maior no momento da venda, ou pagará apenas o prejuízo, caso o preço seja menor no momento da venda. Com isso, não há necessidade de dispêndio do recurso equivalente a todo o preço do negócio, mas apenas da diferença, uma vez que a liquidação da operação é apenas financeira.

A liquidação é a: “Última etapa do processo de compra e venda de ativos ou valores mobiliários, quando dinheiro e ativo negociado trocam de proprietário. (...) A liquidação pode ser física, onde ocorre efetivamente a entrega do bem no qual o contrato estava referenciado, ou financeira, feita por diferença de preços” (Disponível em www. bovespa.com.br, 27.8.2004).

Como dito, a operação day trade é lícita, mas a operação esquenta-esfria não. Embora não seja possível estabelecer as pontas de compra e venda previamente, uma vez que as operações são feitas mediante ordens dadas para o pregão, é possível que, entre operadores de mesa que estejam atuando no mesmo momento, nas dependências da mesma corretora, ocorra o acordo, voltadas as operações de compra e venda para um mesmo ativo, por parte de clientes da mesma corretora. Bastará que um compre e outro venda, e conforme a variação, ao longo do dia, um terá ganhado e o outro terá perdido. Feito isso, dá-se a compensação entre lucros e prejuízos, sem pagamento efetivo, gerando receita ou despesa conforme seja a finalidade da operação, que pode se prestar à sonegação fiscal (STJ, HC 61870/RJ, Dipp, 5ª T., u., 8.5.07), produzindo falsos prejuízos, ou à lavagem de dinheiro, gerando falsos lucros, que passam a ter aparência lícita.

Pela inexistência de crime em caso assemelhado, no qual não restou evidenciada, porém, a existência de ligação entre os dirigentes da empresa que sofreu prejuízo equivalente a seis por cento de seu patrimônio: TRF3, AC 19996181002842-3/SP, Márcia de Oliveira, 2ª T., u., 27.11.07.

- Crime Não Configurado

Não há crime de gestão fraudulenta:

a) quando os investidores sabiam que deveriam pagar altos juros pelos empréstimos, embora tenha sido utilizado ardil para dar a entender que o agente seria representante legal de instituições financeiras (TRF4, AC 20000401059233-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03);

b) na ausência de ardil ou fraude (TRF4, AC 20007001001128-8/PR, Maria de Fátima, 7ª T., 8.5.07) como no caso em que a distribuição de dividendos questionada foi escriturada de forma clara (TRF1, AC 19993300003677-2/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.3.07).

- Princípio da Insignificância

Foi reconhecido no caso em que gerentes de agência da CEF, ao movimentar contas de poupança e “conta acerto” apunham nos documentos assinaturas como se fossem correntistas, com o objetivo de aumentar a produtividade da agência, causando prejuízo de R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que sequer foi objeto de apropriação pelos agentes (TRF4, AC 20040401044264-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.9.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF1, AC 20003500002142-7/GO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 14.1.08), entendido como a vontade livre e consciente de praticar os atos fraudulentos, sendo desnecessário qualquer outro elemento subjetivo do tipo, como a vontade de causar prejuízo (STF, HC 87440/GO, Britto, 1ª T., u., 8.8.06; TRF1, AC 19990100010905-4/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.7.06; AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; RTRF4 52: 278).

Em sentido contrário, o TRF3, afirmando que: “O crime de gestão fraudulenta (artigo 4º da Lei 7.492/86) só ocorre quando o agente atua com o fito de prejudicar os investidores ou obter vantagem indevida em detrimento da saúde financeira da instituição” (TRF3, AC 93.03.065116-2/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 9.6.98). Tenho, porém, que a decisão vislumbra elementares que não figuram no tipo legal.

Não há forma culposa (AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; RTRF4 n. 52: 278).

Não foi reconhecida a tese da ausência de dolo no caso de empresário experiente no setor e controlador de várias empresas, incluindo uma administradora de consórcios e uma DTVM (TRF3, AC 200703990118701, Johonsom, 1ª T., u., 4.5.10).

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal e de perigo, sendo desnecessária a efetiva ocorrência de dano ou outro resultado material externo à conduta do agente para sua consumação (STF, HC 95515/RJ, Ellen Gracie, 2ª T., u., 30.9.08). Tanto é assim que não mais figura no tipo a elementar que exigia falência ou insolvência, presente na Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51, art. 3º, X). Nesse sentido: TRF1, AC 19990100010905-4/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.7.06; TRF1, AC 20003800034995-5/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 23.4.07; TRF1, AC 20003300014563-5/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 11.12.07; TRF3, AC 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., 16.7.07; TRF4, HC 20030401028039-0/PR, Penteado, 8ª T., u., DJ 24.9.03; TRF4, AC 20030401024671-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.4.04.

Evidentemente que a existência de prejuízo concreto a terceiros não afasta o crime em questão (TRF1, AC 20003500012682-8/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 4.12.07), podendo ser valorada negativamente na aplicação da pena. O mesmo vale para eventual reparação do dano, que não tem, porém, o condão de afastar o crime (TRF4, AC 200470000377462, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09).

O STF já entendeu, ao tempo da vigência da Lei 1.521/51, cuidar-se de crime eventualmente permanente, iniciando-se o curso do prazo prescricional com a cessação da permanência (HC 76.441/SP, Velloso, 30.10.98). Também no sentido de cuidar-se de crime permanente, já na vigência da Lei 7.492/86: TRF1, AC 20003500012682-8/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 4.12.07; TRF4, AGEPN 20067107001442-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.9.06; TRF4, AC 20007100019318-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 12.6.07.

Se afastada a corrente que entende tratar-se de crime habitual, dever-se-ia entender, igualmente, que a consumação ocorreria com a prática de um único ato. Já se afirmou, porém, que o delito é apenas acidentalmente habitual (STF, HC 89364/PR, Joaquim Barbosa).

- DISTINCÕES

- Gestão Temerária

A gestão fraudulenta não se confunde com a gestão temerária, que é aquela excessivamente ousada, impetuosa. Se há ardil, engodo, fraude, enganação, o crime é o do caput do art. 4º, e não o do parágrafo único (TRF4, AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99; TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03).

- Estelionato

A gestão fraudulenta não requer, ao contrário do estelionato, obtenção de vantagem ilícita, nem o prejuízo a vítimas identificadas ou identificáveis (TRF3, AC 20040399014442-5/SP, Johonsom, 1ª T., u., 7.8.07).

- CONCURSO DE CRIMES

Já se afirmou que, embora o crime possa ser perpetrado mediante uma conduta isolada, a sua reiteração não determinaria a existência de concurso de crimes, ao argumento de que o delito é acidentalmente habitual ou habitual impróprio (STF, HC 89364/PR, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 23.10.07; STJ, REsp. 200701930872, Mussi, 5ª T., u., 19.10.10).

- Concurso Aparente

Em minha posição, o crime de gestão fraudulenta absorverá os delitos dos arts. 6º (TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; TRF4, AC 2004 0401039552-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.2.08), 7º, 9º, 10 (TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; Tórtima: 53); 11 (TRF1, AC 20033400037694-2/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.10.07; TRF3, AC 20060399009113-2/SP, Stefanini, 1ª T., u., 6.3.07; TRF4, AC 20040401039552-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.2.08) e 17 (TRF1, AC 20033400037694-2/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.10.07; TRF4, AC 200504010099310, Sebastião Ogê [Conv.], 6ª T., u., 10.12.09) da LCSFN, bem como da falsidade ideológica (TRF4, AC 200470000325954, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.1.09) sempre que as fraudes que caracterizariam a ocorrência de tais delitos sirvam exatamente à caracterização da gestão fraudulenta, sendo caso de consunção (STJ, REsp. 575684/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 4.10.05; TRF1, AC 9401220387/DF, 2ª TS, 24.9.02; TRF1, AC 20003300014563-5/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 11.12.07; TRF4, AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

- Gestão Temerária

Há duas posições.

Para a primeira, sendo distintos os fatos, admite-se o concurso material entre gestão fraudulenta e temerária, na mesma instituição financeira (STJ, HC 61870/RJ, Dipp, 5ª T., u., 8.5.07), ainda que os fatos sejam contemporâneos (TRF1, AC 19973600005031-2/MT, Tourinho, 3ª T., u., 16.1.07).

Para a segunda, a gestão fraudulenta absorve a gestão temerária (TRF4, AC 20007100019318-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 12.6.07).

- Apropriação Indébita (Lei 7.492/86, art. 5º)

Quanto ao crime de apropriação indébita (Lei 7.492/86, art. 5º), há cinco posições, sendo majoritária e mais acertada, no meu modo de ver, a primeira, como segue:

a) como a gestão fraudulenta não constitui meio necessário para a apropriação indébita, podendo ocorrer apropriação indébita sem fraude e gestão fraudulenta sem apropriação indébita, a hipótese é de concurso formal (STJ, REsp. 585770/RS, Dipp, 5ª T., u., 7.10.04; TRF1, AC 19980100096130-4/AC, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 17.7.06; TRF1, AC 19993300002155-9/BA, Tourinho, 3ª T., u., 8.5.07; TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02; TRF4, AGEPN 20067107001442-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.9.06; TRF4, AC 200571000166998, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.1.10), em especial se há prejuízo para vítimas distintas em um e outro delito (TRF2, AC 19955101030158/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.8.07) e se foram cometidas várias apropriações;

b) o delito de apropriação indébita é absorvido pelo de gestão fraudulenta (STJ, REsp. 575684/SP, Carvalhido, 6ª T., m., 4.10.05; TRF1, AC 19983500015887/GO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 5.6.07; TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04), aplicando-se o princípio da especialidade, uma vez que o delito do art. 5º não requer fraude (TRF4, AC 20037100073775-0/RS, Artur de Souza, 8ª T., u., 9.7.08);

c) há concurso material (TRF1, AC 20000100075701/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 7.8.07);

d) o crime do art. 5º da Lei 7.492/86 absorve o crime do art. 4º, por aplicação do princípio da especialidade (TRF1, AC 19983500015887/GO, Saulo Bahia [Conv.], 3ª T., u., 5.6.07; TRF4, AC 19990401115593-7/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02; TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02; TRF4, AC 20020401007239-9/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 2.4.03);

e) aplica-se o art. 5º quando tratar-se de uma única apropriação e o art. 4º quando a prática for usual na empresa (TRF4, AC 00010082120054047200, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.10.10), o que é compatível, aliás, com a primeira orientação acima mencionada.

- Funcionamento Não Autorizado (Lei 7.492/86, art. 16)

Se a gestão fraudulenta se dá em instituição financeira que funciona irregularmente, sem autorização, há concurso formal com o delito do art. 16 (STJ, HC 19909/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 13.11.07; TRF4, HC 20060400006062-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 4.4.06; TRF3, AC 98030311921/SP, Paulo Domingues, 2ª T., u., 26.4.05), para o qual basta o funcionamento sem autorização, pouco importando se fraudulento ou não (STF, HC 93368/PR, Fux, 1ª T., u., 9.8.11. Interpretação contrária privilegiaria aquele que, além de gerir de forma fraudulenta, sequer estava autorizado a funcionar, em situação de dupla irregularidade. Não se há de falar, tampouco, em absorção do crime do art. 4º por aquele do art. 16, pois nesse caso poderia o administrador da instituição gerida de forma fraudulenta deixar de renovar ou mesmo solicitar o cancelamento da autorização para ficar sujeito a pena menor (TRF3, HC 200803000225572, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 25.11.08).

Em sentido contrário, afirmando que ocorre apenas o crime do art. 16: TRF4, AC 200404010395124, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., m., 24.11.09; Efetivamente, se o funcionamento da instituição se dá sem autorização, afastar os demais crimes contra o sistema financeiro nacional teria o efeito de privilegiar aquele que opera irregularmente. Há, no entanto, posição contrária, no sentido de que o delito do art. 16 afastaria a gestão fraudulenta (TRF4, AC 200404010395124, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., m., 24.11.09; TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., 3.3.10).

- Evasão de Divisas (Lei 7.492/86, art. 22)

No caso de gerentes de instituição financeira que facilitam ou autorizam a abertura de contas bancárias em nome de laranjas em um esquema criminoso que tem por finalidade remeter irregularmente, divisas para fora do Brasil, respondem os agentes pelos delitos de gestão fraudulenta e evasão de divisas, em concurso formal, não se podendo falar em consunção, uma vez que o crime-meio, que é a gestão fraudulenta tem pena maior que o crime-fim, a evasão de divisas (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07; TRF3, AC 20050399024006-6/SP, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08; TRF4 AC 20037000039531-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 15.2.06; TRF4, AC 20040401039552-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.2.08; TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., 3.3.10). Além disso, os delitos protegem bens jurídicos distintos (TRF3, AC 200803990069548, Stefanini, 1ª T., u., 13.5.08).

Em sentido contrário, pela absorção da evasão de divisas pela lavagem de dinheiro: TRF4, AC 200470000325954, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.1.09.

Outra posição é a absorção da gestão fraudulenta pela evasão de divisas, quando “esgotada a potencialidade lesiva dos fraudulentos documentos e escrita contábil na remessa e manutenção de valores no estrangeiro” (TRF4, AC 200570000342075, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09).

- Crime Continuado

Não é admissível, para quem adota a orientação de que o delito exige pluralidade de atos ou habitualidade (TRF1, AC 20013802000247-6/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 14.8.07; TRF4, AC 200170010038810, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09; TRF4, AC 200070070012480, Penteado, 8ª T., m., 26.8.09).

- Concurso Formal

Já se admitiu o concurso formal com estelionato (CP, art. 171), consubstanciado na concessão de empréstimos fraudulentos (STJ, AgRg no REsp 510779/MT, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 23.2.10).

- Concurso Material

- Quadrilha ou Bando (CP, art. 288)

Sobre o concurso com quadrilha, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada é possível o concurso material (TRF4, HC 19980401068237-8/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., 17.11.98; TRF4, AGEPN 20067107001442-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.9.06).

Para a segunda não há concurso, ou porque o prolongamento das condutas no tempo decorreria da própria estrutura da gestão fraudulenta (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02) ou porque ausente a vontade livre e consciente de associarem-se para cometer crimes uma vez que os membros da Diretoria e do Conselho de Administração da Instituição Financeira, após indicados e eleitos, tem seus nomes e sujeitos à homologação pelo BACEN (TRF1, AC 199930000010920, Tourinho, 3ª T., u., 6.10.09).

- Crime Eleitoral

Eventual delito eleitoral não é absorvido pela gestão fraudulenta, considerada a diversidade dos bens jurídicos protegidos (TRF4, AC 200470000377462, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09).

- PENA

- Primeira Fase

O abuso de confiança é circunstância inerente ao tipo, de modo que não pode ser valorada negativamente na aplicação da pena (TRF4, AC 200070070012480, Penteado, 8ª T., m., 26.8.09).

A culpabilidade foi considerada exacerbada no caso em que uma entidade filantrópica, supostamente criada para o desenvolvimento de projetos ecológicos, foi utilizada como meio para o cometimento de crimes (STJ, REsp. 1102183/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.2.10).

Como circunstância, podem ser consideradas:

a) a maior ou menor complexidade do esquema de gestão fraudulenta (STJ, REsp. 1102183/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.2.10), como no caso em que as “operações irregulares, com desvio de recursos do erário para distribuir lucros fáceis e rápidos, em velocidade impressionante, numa cadeia de operações viciadas, envolvendo as mesmas pessoas, com preparação, emissão, colocação e circulação de títulos no mercado de forma irregular contra o art. 33 do ADCT” (TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08);

b) “de modo bastante premeditado, revelando o tal dolo intenso, assim aferido pela detalhada formação da vontade e da consciência criminosa minuciosa, que acaba sendo fator que permite maior sucesso e menor chance de malogro da prática delituosa” (TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08).

Tendo em vista que o prejuízo econômico não é essencial para a consumação do crime, o fato de que tenha causado danos, em especial em valores expressivos, constitui judicial negativa (STJ, REsp. 1102183/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.2.10).

- Arrependimento Posterior

Já se entendeu possível a aplicação de redução da pena pelo arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP (TRF4, AC 20037100073775-0/RS, Artur de Souza, 8ª T., u., 9.7.08), o que não me parece condizente, todavia, com o caráter formal do crime.

- AÇÃO PENAL

- Local do Crime

É o da sede da entidade, desde que aí tenham sido praticados os atos de gestão (TRF3, AC 19990399039158-3/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 22.4.02; TRF4, HC 20060400004581-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 19.4.06), ou seja, no local onde são articuladas as operações fraudulentas na Bolsa de Valores e não no local da efetiva realização das transações (STJ, CC 91162, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 12.8.09).

- Perícia Contábil

Não é essencial, em especial quando há farta prova oriunda do procedimento administrativo (TRF1, AC 20000100119826-5/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 28.1.08), até porque não se trata de crime que deixe vestígios (TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08).

Em sendo necessária, sua realização deverá ser confiada, preferencialmente, a peritos oficiais (TRF4, AC 00010082120054047200, Paulo Afonso, 8ª T., u., 29.9.10).

- Perguntas ao Ofendido

Como o delito não requer prejuízo material a terceiros para sua consumação, nem vítimas identificadas ou identificáveis para sua tipificação, não há nulidade decorrente da falta de oitiva dos prejudicados (TRF1, AC 20000100119826-5/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 28.1.08)

- Dificuldades Financeiras

São irrelevantes (TRF4, AC 20030401004703-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.5.03).

- Intervenção do BACEN

A intervenção do BACEN, ainda que alegadamente nula, não descaracteriza o crime em comento, por fatos ocorridos quando a instituição era administrada pelos acusados (TRF1, AC 20033400037694-2/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.10.07).

- Coisa Julgada

A condenação em feito diverso, pela prática de gestão temerária, não impede a condenação pela prática do crime de gestão fraudulenta, uma vez que, embora os fatos sejam concomitantes, há dois crimes (TRF1, AC 19973600005031-2/MT, Tourinho, 3ª T., u., 16.1.07).

- Gestão Temerária (art. 4º, Parágrafo Único)

- BEM JURÍDICO

É o correto funcionamento, credibilidade (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10) e higidez do SFN (TRF1, AC 20003500009572-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 7.8.07) e não o risco da própria instituição (TRF1, AC 19980100014560-5/DF, Tognolo, 3ª T., m., 2.3.99).

- Constitucionalidade

Embora contenha elemento normativo, a demandar maior esforço interpretativo, o tipo em questão é constitucional (Carvalho: 147; De Sanctis: 67). Efetivamente, como afirmado pelo TRF3: “Definir qualquer objeto de conhecimento é construir conceitos e se há a presença do conceito na descrição legal da conduta punível atendido está o princípio da reserva legal” (HC 20040300015519-9/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 22.6.04). No mesmo sentido: TRF1, AC 19990100052610-1/RR, 3ª T., 31.10.00; TRF3, AC 20030399017693-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 20.9.04; TRF3, AP 20060300026541-0/SP, Suzana Camargo, OE, m., 11.12.07; TRF4, AC 20020401006790-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 13.12.06; TRF5, HC 500038/CE, José Delgado, 2ª T., m., 3.2.90.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser praticado por uma das pessoas mencionadas no art. 25 (TRF4, AC 20020401037299-1/RS, Maria de Fátima., 7ª T., m., DJ 11.2.04). Inclui-se nesse conceito o gerente de agência (TRF4, AC 20020401006790-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 13.12.06).

Responde pelo delito:

a) o Diretor que era responsável pelas operações, autorizando-as e orientando-as, a ele se reportando os operadores (TRF3, AC 20030399017693-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 20.9.04);

b) o gerente da cooperativa de crédito que era responsável direto pelo deferimento das operações de crédito temerárias (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u.,9.2.10).

Já se decidiu que o delito em questão não pode ser praticado por membro do conselho de administração (TRF3, HC 96.03.083844-6/SP, 1ª T., u., 11.3.97).

- Participação

Admite-se a participação, mas é essencial que a denúncia indique, em tal caso, a existência de concurso de agentes com o agente detentor da qualidade especial exigida, de modo que não responde pelo crime o auditor independente externo quando a denúncia sequer menciona tal circunstância (STJ, HC 125853/SP, Napoleão, 5ª T., u., 2.2.10).

Sobre o tema ver, acima, o capítulo Sujeito Ativo em relação aos crimes contra o SFN em geral, bem como o item Sujeito Ativo no crime de gestão fraudulenta.

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o TRF1 o delito seria comissivo, não podendo ser cometido por omissão (AC 19993500014626-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.12.06).

- Elemento Normativo

Gestão temerária é aquela excessivamente arriscada.

Para a doutrina, a gestão temerária é: “caracterizada pela abusiva conduta, que ultrapassa os limites da prudência, arriscando-se o agente além do permitido mesmo a um indivíduo arrojado. É o comportamento afoito, arriscado, atrevido” (Pimentel: 51).

Segundo o TRF4: “O risco desmedido – que caracteriza a gestão temerária de uma instituição financeira – é aquele que refoge aos limites da razoabilidade, constituindo uma verdadeira aventura com o patrimônio de terceiros” (AC 20020401052325-7/PR, Maria de Fátima, 7ª T.,u., DJ 26.11.03).

Já o TRF3 afirmou que: “Caracteriza-se a gestão por temerária quando feita sem a prudência normal, de forma impetuosa” (HC 98.03.042515-3/MS, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 3.9.99). Em outra formulação, afirmou-se que: “Na interpretação do elemento normativo, tem-se por temerária a gestão abusiva, inescrupulosa, imprudente, arriscada além do aceitável nas atividades peculiares, que ponha em risco os bens protegidos pela norma – a saúde financeira da instituição, o patrimônio dos sistema financeiro como um todo” (TRF3, HC 96.03.077760-9 /SP, Sylvia Steiner, 2ª T., m., DJ 21.5.97). Ou ainda: “Gestão temerária é a em que o administrador age imprudentemente, em transações perigosas, sem a prudência que deve presidir sua atuação” (TRF3, HC 98.03.081133-9/SP, Oliveira Lima, 1ª T., 4.5.99).

Ocorre que um certo grau de risco é característico do mercado financeiro (STJ, HC 200703053410, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 28.9.10; TRF2, AC 20005101500604-7/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05), pois no lapso temporal compreendido entre a transferência do dinheiro ao tomador e o cumprimento por este da obrigação de reembolso, vários fatos podem dificultar ou impedir o seu cumprimento (Turczyn: 63). Aí reside a dificuldade na interpretação do elemento normativo do tipo. Há que estabelecer, então, a fronteira entre o arrojo no mercado financeiro e a aventura com os recursos dos investidores (Tórtima: 54-55). Genericamente, esse risco permitido, para utilizar a terminologia própria da teoria da imputação objetiva (Callegari: 54-56), será ultrapassado quando violados os atos normativos oriundos do BACEN e do CMN que “estabelecem princípios e limites ao empenho de pecúnia, como a seletividade de investimentos, a diversificação dos riscos, a multiplicidade de clientes e a obrigatoriedade de respeito a garantias e requisitos básicos nas operações de crédito pré-aprovado e nos financiamentos. Referidos postulados zelam por um fator de cautela imposto após estudos abstratos acerca do nível mínimo de segurança, necessário, em tese, à perenidade e à credibilidade das Instituições Financeiras.” (Oliveira: 50).

O elemento do parágrafo é normativo e deve ser aferido no caso concreto, sendo reconhecido, exemplificativamente:

a) por atos de impetuosidade na condução dos negócios;

b) na aplicação de recursos em campanhas políticas, com desvio de finalidades societárias (Oliveira: 51);

c) no caso de empréstimos continuados a maus pagadores ou a empresas claramente deficitárias (TRF4, AC 20020401006790-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 13.12.06);

d) no “oferecimento de juros notoriamente superiores aos praticados no mercado para obter recursos e cobrir posição devedora” (Tórtima: 53);

e) “a dispersão de recursos em despesas não-operacionais, inclusive com a prática de atos de liberalidade à custa da companhia” (Tórtima: 53);

f) quando forem descumpridas normas oriundas dos órgãos reguladores do sistema financeiro (STF, HC 87440/GO, Britto, 1ª T., u., 8.8.06) ou mesmo normas internas da instituição na tomada de garantias (TRF4, AC 20007001001112-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 6.3.07; TRF4, AC 20050401023876-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 7.10.08);

g) quando a forma de condução do negócio contrariar as boas práticas, o costume comercial ou a boa técnica (TRF4, AC 20007100019318-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 12.6.07) bancária (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10).

Não se cuida, porém, de norma penal em branco, de modo que eventual modificação de atos normativos do BACEN não implica necessariamente, em descriminalização (TRF5, AC 20050500036940-8/CE, Manoel Erhardt, 2ª T., u., 13.11.07).

- Habitualidade

Sobre a habitualidade, ver, acima, comentário respectivo em relação ao crime de gestão fraudulenta, pois, tanto aqui, como lá, a matéria não é tranquila, havendo duas posições.

Para a primeira, o uso do verbo gerir faz com que somente se configure o delito quando houver habitualidade, sendo insuficiente o exame de atos isolados (TRF3, HC 96.03.020224-0/SP, 1ª T., u., 4.2.97, caso Banespa; TRF3, HC 98.03.042515-3/MS, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 3.9.99; TRF4, AC 20040401005073-0/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 12.12.06). Na mesma linha o STF, em caso no qual se discutia o termo inicial da prescrição, afirmou incidentalmente o caráter habitual do delito em questão (STF, HC 87987/RS, Pertence, m., 1ª T., 9.5.06).

Para a segunda, admite-se a gestão temerária com base em ato único, quando evidenciada a temeridade (STJ, REsp. 200602086152, Laurita Vaz, 5ª T., u., 10.8.10; TRF3, AC 20000399010950-0, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 28.5.02; TRF3, AP 20060300026541-0/SP, Suzana Camargo, OE, m., 11.12.07) ou a colocação em risco da instituição (TRF2, AC 20005101500604-7/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05).

Em outra oportunidade, na qual as condutas acoimadas de temerárias duraram três dias, decidiu-se que: “Cada ato de gestão pode configura-se como temerário para fins penais. O resultado positivo de um semestre não descaracteriza um ou vários atos de gestão temerária. No caso dos autos, houve repetição, sob as mesmas condições e com a mesma contraparte, de operações ruinosas” (TRF3, AC 20030399017693-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 20.9.04).

Não se exige, porém, que sejam irregulares todas as operações conduzidas pelo acusado (TRF4, AC 20020401006790-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 13.12.06).

- Crime Configurado

Na jurisprudência, entendeu-se configurado o crime nas seguintes hipóteses:

a) de “autorização para empréstimo a empresa reconhecidamente inadimplente” (STJ, REsp. 5.835/RJ, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 3.2.97);

b) de “concessão de fiança bancária, no valor de sessenta milhões de dólares norte-americanos, que garantiria empréstimo concedido pelo Banco do Brasil a C.A.C., cuja péssima situação financeira por demais conhecida não permitiria que uma instituição financeira assumisse o risco de deferir.” (TRF3, HC 96.03.020224-0/SP, 1ª T., u., 4.2.97, caso Banespa);

c) quando “o agente aplica o dinheiro que lhe é dado pelo cliente para ser depositado em caderneta de poupança em conta corrente livre, ainda que seja com o propósito de salvar a instituição que dirige” (TRF1, AC 01492003/RO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., DJ 10.10.97);

d) de emprego de dinheiro, reiteradamente, de maneira contrária às normas internas da instituição financeira (TRF4, HC 19980401068237-8/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u. DJ 9.12.98; TRF4, AC 20010401056399-8/RS, Germano, 7ª T., u., 10.4.04);

e) de “concessão de empréstimos de capital de giro de forma temerária e sem garantias suficientes, contrariando as regras da boa gestão bancária.” (TRF3, CC 97.03.072283-0/SP, Oliveira Lima, 1ª S., m., 6.10.99);

f) de “concessão de empréstimo a empresa deficitária, com a ciência desta situação e com desprezo aos pareceres técnicos contrários ao negócio e às mínimas garantias de segurança e liquidez exigidas pela boa técnica bancária” (TRF3, AC 20000399010950-0, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 28.5.02);

g) “ao ser aceito que consorciados acumulassem em seus nomes grande número de cotas em grupos de consórcio sem a demonstração de capacidade financeira”, bem como pela “entrega dos veículos contemplados mediante a apresentação de simples nota de consignação, e pelo pagamento do lance pela própria administradora de consórcios” (TRF4, AC 20020401037299-1/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m.,DJ 11.2.04);

h) do agente que, como membro do Conselho de Administração de Sociedade Cooperativa, teria créditos aos associados, sem a devida observância às normas legais e às recomendações do BACEN, sem garantia e em valores superiores aos limites permitidos (STJ, HC 22.769/GO, Dipp, 5ª T., u., 13.5.03);

i) da Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários que “experimentou elevados prejuízos ao realizar operações day-trade no mercado de opções com ouro, em benefício de terceiros e em detrimento da instituição, visto que as relações de negócio da BM&F dos dias referidos evidenciam a identidade das contrapartes envolvidas, os preços de compra e venda próximos ao máximo e mínimo respectivos, condutas enquadradas no conceito de gestão temerária, diante dos riscos audaciosos em transações perigosas ou inescrupulosamente arriscando dinheiro alheio” (TRF3, AC 20030399017693-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 20.9.04);

j) da “atuação distanciada das normas e procedimentos exigidos pela instituição financeira, de modo a colocar em risco a continuidade de seus negócios, conduta esta incompatível com a condição de gestor do empreendimento que o acusado ostentava” (TRF4, AC 20010401056399-8/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 10.2.04);

k) na “realização de operações de empréstimos a empresas com restrição cadastral” (TRF5, HC 20010500030168-7/PE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 10.4.03);

l) na conduta de aprovar e conceder créditos “sem o devido apego a normas administrativas do Banco Central e sem os elementares cuidados de controle e recuperação das quantias mutuadas, eventualmente inadimplidas” (STF, HC 87440/GO, Britto, 1ª T., u., 8.8.06).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrido o crime nos seguintes casos:

a) quando a administração, “por diversos anos e em milhares de operações, obteve lucros e crescimento para a instituição e para os investidores, havendo-se com prejuízo apenas em insignificante número de operações, que redundaram em prejuízo mínimo, num curto espaço de tempo, suportado pela própria instituição.” (HC 96.03.077760-9/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., m., DJ 21.5.97);

b) de simples “má condução dos negócios da instituição ou a inoperância ou incompetência de seus administradores” (AC 19980100014560-5/DF, Tognolo, 3ª T., m., 2.3.99).

c) da operação que estava “devidamente lastreada em garantia real” (TRF3, HC 98.03.042515-3 /MS, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 3.9.99).

- Princípio da Insignificância

É inaplicável, por cuidar-se de crime de perigo, que não exige dano para sua configuração. (TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.).

Não foi admitido, de todo modo, em caso no qual o prejuízo causado alcançou cerca de R$110.000,00 (TRF1, AC 20003500009572-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 7.8.07).

- TIPO SUBJETIVO

Outra discussão interessante com relação ao crime de gestão temerária diz respeito ao elemento subjetivo.

Na atuação temerária, exige-se o dolo (TRF1, AC 19980100014560-5/DF, Tognolo, 3ª T., m., 2.3.99), caracterizado pela consciência e vontade “de gerir inescrupolosa e audaciosamente a instituição financeira, pondo-a em risco ao realizar transações perigosas” (TRF3, AC 9103025671, Célio Benevides, DJ 29.5.96).

Embora a conduta temerária possa ser caracterizada como imprudente, que é uma das modalidades de culpa, isso não leva à conclusão de que o delito pode assumir forma culposa, na falta de expressa previsão a respeito (Prado: 231; STJ, RHC 7982, Fischer, 5ª T., u., 13.6.00; TRF1, AC 19993500014626-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.12.06; TRF4, AC 20007001001112-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 6.3.07).

Pela admissibilidade da forma culposa, de forma minoritária: STF, HC 90.156/PE, Marco Aurélio, 1ª T., u., 13.3.07. De registrar que, embora a proclamação registre unanimidade do colegiado, o Min. Pertence deixa claro, em seu voto, que o tipo em questão é doloso, tendo sido assim tratado no caso concreto, entendido o dolo como “a assunção do risco de gerar uma situação global de perigo”.

Problemático, porém, é o caso em que se alega que o fim dos atos praticados foi a recuperação dos créditos já concedidos, como na hipótese de renegociação ou concessão de prazo para pagamento, o que poderia, eventualmente, descaracterizar o dolo de gestão temerária.

Nessa linha, entendeu-se inocorrido o crime:

a) no ato de concessão de prazo de trinta dias para pagamento, que visava exatamente a possibilitar a satisfação do crédito mediante composição entre as partes (TRF3, HC 96.03.089707-8/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 2.9.97);

b) quando adotadas precauções para permitir o término dos contratos de financiamento e evitar maiores prejuízos para as partes (TRF1, AC 19993500014626-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.12.06).

- Dolo Eventual

Admite-se o dolo eventual, segundo a jurisprudência majoritária (STJ, RHC 6368/SP, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 22.9.97; STJ, REsp. 706.005/RS, Dipp, 5ª T., u., 24.6.05; TRF2, AC 19990201032212-0/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 28.6.02; TRF2, AC 20045101523534-0/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 25.1.06; TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10; TRF3, AC 200603990372984, Cecília Mello, 2ª T., u., 11.5.10; TRF4, AC 20040401005073-0/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 12.12.06; TRF4, ENUL 20047000032205-9/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 19.3.09, Pitombo: 52).

Para o reconhecimento do dolo na modalidade eventual, exige-se a demonstração de que os acusados anteviram e aceitaram o risco, o que não se dá quando os auditores externos “no curso da auditoria externa a que procediam, contratados para realizá-la por amostragem, identificaram possíveis irregularidade na gestão bancária da área internacional e comunicaram os gestores do Banco sobre a necessidade de revisão dos procedimentos de conciliação bancária em agências externas” (STJ, HC 125853/SP, Napoleão, 5ª T., u., 2.2.10).

O dolo eventual caracteriza-se, porém, pela admissão da ocorrência do resultado, de modo que é duvidosa sua compatibilidade em relação a um crime para o qual não se exige resultado naturalístico.

- CONSUMAÇÃO

Como a lei atual não exige a ocorrência de prejuízo, ao contrário do que se dava no tipo assemelhado previsto no inciso IX do art. 3º da Lei 1.521/51 (Lei dos Crimes contra a Economia Popular), toda a gestão fraudulenta ou temerária contra instituição financeira deverá ser punida, nos termos da Lei 7.492/86, cuidando-se de crime formal (TRF5, HC 20010500030168-7/PE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 10.4.03) ou de mera conduta (TRF3, HC 96.03.020224-0/SP, 1ª T., u., 4.2.97, caso Banespa). É certo, de todo modo, que não se exige a ocorrência de prejuízo para o reconhecimento do crime (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10). Mais que isso, a gestão temerária poderá até mesmo ser bem sucedida, sem que deixe de ocorrer o crime (TRF1, AC 01492003/RO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., DJ 10.10.97).

Em sentido contrário, de certa forma, a decisão que segue, embora afirmando que a quitação do débito seria evidência da falta de dolo: “Não há o dolo necessário à configuração do crime de gestão temerária quando as dívidas forem integralmente liquidadas, pois a quitação confirma a expectativa do acusado de que a empresa pagaria a dívida, afastando o elemento subjetivo, uma vez que não configurada a aceitação do risco de causar dano ao patrimônio da Caixa Econômica Federal ou a seus investidores, acreditando o agente que seus atos não eram ‘contrários à cautela negocial do bonus pater familias” (TRF4, AC 20040401005073-0/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 12.12.06).

Sendo o crime formal, não é possível a tentativa (Prado: 231).

É crime de perigo. Existem, porém, duas posições sobre a forma do perigo exigido.

Em minha posição, cuida-se de crime de perigo abstrato (Prado: 231). Nesse sentido: TRF3, AC 20030399017693-8/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 20.9.04; TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.

Em sentido contrário, afirmando ser o delito de perigo concreto: Maia: 58; Reale Júnior: 25. Pela segunda posição, o TRF1, afirmando que o crime em questão somente se configura quando a operação dada como perigosa e de alto risco ponha em risco o seu resultado financeiro, causando danos à instituição e, por via reflexa, ao SFN (HC 20030100036925-1/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 3.8.04). Nesse último sentido: TRF2, AC 19990201032212-0/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 28.6.02.

- Crime Permanente

É delito eventualmente permanente, consoante afirmado pelo STF, em relação ao delito assemelhado previsto no art. 3º, IX, da Lei 1.521/51 (HC 76441/SP, Velloso, 2ª T., u., DJ 30.10.98).

- DISTINÇÃO

- Gestão Fraudulenta

Se os empréstimos questionados foram devidamente registrados e submetidos aos setores competentes da instituição financeira, sem qualquer ardil, fraude ou simulação, não há que falar em gestão fraudulenta, mas meramente em gestão temerária (TRF4, AC 20007001001128-8/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 8.5.07).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

Já se decidiu que o crime de gestão temerária absorve o delito de empréstimo vedado, objeto do art. 17 da Lei 7.492/86 (TRF4, AC 20020401006790-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 13.12.06).

- Concurso Formal

De acordo com o TRF4: “cabível a aplicação simultânea dos artigos 4º, parágrafo único, e 16 da Lei 7.492/86 a uma empresa comercial, eis que a autorização concedida pelo Poder Público para atuar no âmbito próprio não substitui aquela específica, outorgada pelo Banco Central” (AC 20020401052325-7/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., DJ 26.11.03).

É possível, ainda, o concurso formal de gestão fraudulenta e crime falimentar (STJ, HC 61870/RJ, Dipp, 5ª T., u., 8.5.07).

- Crime Continuado

Não é admissível, considerado que o delito exige, segundo orientação majoritária, pluralidade de atos (TRF1, AC 20013802000247-6/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 14.8.07; TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u.,9.2.10).

- Concurso Material

Segundo o TRF1: “A abrangência do parágrafo único do art. 4º (gestão temerária) absorve por inteiro a conduta de quem desastrosamente gerenciou o estabelecimento creditício, mas ressarciu o mesmo do prejuízo. Inexistência de concurso material com o delito do art. 5º, parágrafo único (apropriação indevida), porque não incorporadas as vantagens possíveis ao patrimônio do sujeito ativo” (AC 0110068/MT, Gomes da Silva, 4ª T., m., DJ 2.12.91). Em minha posição, porém, a hipótese é de concurso material, uma vez que a apropriação não é meio necessário para a gestão temerária.

- AÇÃO PENAL

- Local do Crime

É aquele da sede da diretoria da instituição ou do local onde tomadas as decisões e não o local onde realizadas as operações questionadas (TRF1, HC 20040100036013-9/AC, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 13.10.04).

Caso as operações tenham sido decididas e realizadas em agência da instituição, esse é o local que determinará a competência territorial (TRF5, AC 20050500036940-8/CE, Manoel Erhardt, 2ª T., u., 13.11.07).

- Apropriação Indébita e Desvio (art. 5º)

- NOÇÃO

A forma básica do caput, consiste em uma forma especial de apropriação indébita, objeto do art. 168 do CP (TRF2, AC 19995101046687-8/RJ, Abel Gomes, 1ª T., u., 12.7.06), em relação à primeira figura, que também apresenta traços comuns com o delito de peculato próprio (CP, art. 312, caput) nas modalidades de peculato-apropriação e peculato-desvio, representadas, respectivamente, pelos verbos nucleares apropriar-se e desviar.

- BEM JURÍDICO

É a confiança dos negócios praticados no SFN, além do “patrimônio dos investidores” (STJ, REsp. 585770/RS, Dipp, 5ª T., u., 7.10.04) e da empresa (TRF1, AC 19980100096130-4/AC, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 17.7.06).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, somente podendo ser praticado por uma das pessoas relacionadas no art. 25, incluído o gerente de agência ou sucursal (TRF2, AC 19955101030158-6/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.8.07). A condição de administrador de instituição financeira é elementar e, portanto, comunicável aos terceiros que tenham contribuído para o delito, cientes da presença da elementar por parte dos coréus, em caso de concurso de agentes, nos termos do art. 30 do CP (TRF4, AC 20020401006782-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07).

Caso os agentes não ostentem tal condição poderá responder pelo crime do art. 168 do CP (TRF3, AC 97030313230, Célio Benevides, 2ª T., u., 9.12.98), de competência da JE, como no caso de digitadores e operadores de processamento de dados da instituição financeira que se valem dessa condição para desviar valores do banco privado para conta de terceiros (STJ, CC 36.253/PR, Dipp, 3ª S., u., DJ 28.4.03).

No caso de delito praticado por funcionário público no âmbito da instituição financeira, afasta-se a incidência do art. 312 do CP, ainda que a pena ali prevista seja maior, por aplicação do princípio da especialidade (TRF1, AC 19973400016050-1/DF, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 17.1.07).

- TIPO OBJETIVO

- Pressuposto Material

O delito pressupõe a posse lícita da coisa (TRF1, HC 01000499389/GO, Mário Ribeiro, 4ª T.; TRF4, AC 20007010001329-8/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.8.07) ou seja, a disponibilidade física ou jurídica, fora da esfera de vigilância de terceiro, como se dá nos delitos de apropriação indébita (CP, art. 168) e peculato (CP, art. 312).

Há, porém, precedente no sentido de que somente a conduta de apropriar-se pressupõe a posse anterior da coisa, o que não se aplicaria a conduta de desviar (TRF1, AC 20000100075701-2/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 7.8.07).

- Condutas

Apropriar-se é tomar para si, assenhorear-se, passar a agir como dono, o que é revelado pela prática de atos incompatíveis com a condição de possuidor ou detentor ou, ainda, pela recusa em devolver a coisa, invertendo o agente o título da posse (TRF3, HC 98.03.059488-5/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 4.11.98; TRF4, AC 9604199820/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 15.1.97).

Desviar é dar um destino diverso daquele que deveria ter sido dado (TRF3, HC 98.03.059488-5/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 4.11.98).

É suficiente para a configuração do delito que não seja dado aos bens ou valores o destino que seria devido, não se exigindo a determinação ou comprovação da destinação efetiva (TRF3, AC 20040399037967-2/SP, Baptista Pereira, 5ª T., u., 20.8.07).

- Objeto Material

Podem ser objeto material do delito o dinheiro, em moeda nacional ou estrangeira, bem como títulos ou valores, que são papéis que representem dinheiro ou ainda qualquer outro bem móvel, como, por exemplo, veículo (TRF1, AC 20013500014337-3/GO, Tourinho, 3ª T., u., 26.3.07), desde que esteja na posse da instituição financeira (Cervo: 506).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nas seguintes hipóteses:

a) de diretor da instituição financeira “que se apropria de dinheiro da instituição, mediante empréstimo de altos valores a empregados seus, sem lastro financeiro, que não recebiam o dinheiro, (empregados utilizados como laranjas, servindo como meros intermediários)” (TRF1, AC 01337049/MG, Tourinho, 3ª T., u., DJ 19.12.96);

b) de administrador do Plano de Consórcio que se apropria da “diferença para menos obtida junto às revendas de automóveis, deixando de repassar tal vantagem ao Fundo de Reserva do Grupo Consorciado” como determina a regulamentação administrativa da atividade (TRF4, AC 9604199820 /RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 15.1.97);

c) da “utilização de recursos de grupos de consórcios como capital de giro da empresa administradora” (TRF4, AC 19990401067771-5/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 14.3.01);

d) de recursos desviados em favor de empresas do grupo empresarial ao qual estava vinculada a instituição bancária, pretensamente justificada com base em artificiosos contratos de mútuo com o fundo de pensão (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02);

e) da “recusa dos administradores da empresa em entregar aos investidores, uma vez vencido o contrato, o ouro adquirido, ou, ainda, efetivar o ressarcimento da quantia pecuniária por eles vertida” (TRF4, AC 20010401004135-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

f) na “consciente e injustificada recusa dos administradores da empresa em entregar aos investidores os valores que lhe foram alcançados” (TRF4, AC 20020401004959-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 28.5.03);

g) no caso de “desvio do lucro final da operação aparentemente rotineira para benefício próprio dos operadores e da própria Corretora” (TRF4, AC 20010401087651-4/PR, Germano, 7ª T., u., 15.4.03);

h) na “recusa dos administradores da empresa em entregar aos investidores, uma vez vencido o contrato, os bens adquiridos” (TRF4, AC 20027000042514-9/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T.,u., DJ 11.2.04);

i) da “simulação da efetivação de lance e de pagamento de parcelas de cota de consórcio e a concessão de abono excessivo por parte dos gestores de instituições administradoras de consórcios, em proveito próprio ou alheio” (TRF4, AC 20017000018685-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 15.1.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao ânimo de apropriação, a vontade de ter a coisa como sua ou animus rem sibi habendi, revelado pelo uso do verbo apropriar-se (TRF3, HC 98.03.059488-5/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 4.11.98; TRF3, Cecília Mello, AC 20006104009446-8/SP, 2ª T., u., 10.7.07).

Sobre o afastamento do elemento subjetivo em caso de ressarcimento, ver, abaixo, o item Reparação do Dano.

- CONSUMAÇÃO

É crime instantâneo (TRF3, AC 20060399009113-2/SP, Stefanini, 1ª T., u., 6.3.07), consumando-se no momento da apropriação, ou seja, com a inversão da posse, demonstrada:

a) por atos incompatíveis com tal condição, como o depósito em conta pessoal ou de terceiro, deslocamento físico, ou consumo do dinheiro, valor, título ou bem móvel;

b) pela recusa em devolver ou entregar o bem objeto do contrato ou o equivalente em dinheiro (TRF5, AC 20038100019159-8/CE, Gurgel de Faria, 2ª T., u., 26.2.08), como o veículo, em caso de consórcio (TRF5, AC 20038100020713-2/CE, Gurgel de Faria, 2ª T., u., 26.2.08).

Não se exige, para a configuração do crime, na modalidade desvio “que o beneficiário da infração fique, durante certo lapso temporal mínimo, na posse do bem desviado, bastando que, de algum modo, exista o ilícito locupletamento seu ou de outrem” (TRF4, AC 20017000018684-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.11.07).

- Reparação do Dano

Não afasta o crime (TRF3, AC 20006181002468-9/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 3.7.07; TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; RTRF 52/2004/278).

Já se entendeu, porém, que o ressarcimento do dano antes do oferecimento da denúncia é indicativo da falta do ânimo de apropriação, tornando atípica a conduta, por ausência do elemento subjetivo (TRF4 AC 20020401007232-6/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 9.3.04).

- Dificuldades Financeiras

Não afastam o crime (TRF3, Cecília Mello, AC 20006104009446-8/SP, 2ª T., u., 10.7.07).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O crime em exame prevalece, por aplicação do princípio da especialidade, sobre aquele do art. 168, § 1º, III, do CP (TRF4, AC 20010401020176-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., DJ 9.7.03).

Não configura o crime em questão, tampouco, o retardamento no repasse de contribuições previdenciárias recolhidas por clientes do banco (STJ, RHC 7152/PR, 6ª T., u., 2.4.98), que poderá constituir, atualmente, a conduta prevista no caput do art. 168-A do CP, introduzido pela Lei 9.983/00.

- Crime Continuado

Admite-se (TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02; TRF4, AGEPN 20067107001442-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 5.9.06).

- Concurso Formal

- Gestão Fraudulenta (art. 4º) e Apropriação (art. 5º)

Ver comentário acima, no delito de gestão fraudulenta.

- PENA

Já se entendeu incabível exacerbar a culpabilidade do agente em razão de sua condição profissional, por ser o crime em questão próprio de gestor de instituição financeira, nos termos do art. 25 da Lei 7.492/86 (TRF4, AC 20017000018684-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.11.07). Em minha posição é possível, porém, diferenciar o grau de culpabilidade entre o gerente de agência ou sucursal e o diretor-presidente de um banco múltiplo com atuação em todo território nacional, por exemplo.

- AÇÃO PENAL

- Processo Administrativo

A decisão do CRSFN não vincula o Poder Judiciário (TRF3, AC 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 16.7.07).

- Negociação Não Autorizada (art. 5º, Parágrafo Único)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei. Comumente, serão autores aqueles que trabalham em agentes de custódia, como as corretoras ou distribuidoras de títulos e ou valores mobiliários, além dos bancos comerciais, múltiplos e de investimento.

- TIPO OBJETIVO

Assim como a modalidade principal, pressupõe a posse da coisa.

A conduta consiste em negociar, ou seja, fazer negócios, comerciar, comprar, vender ou trocar os títulos.

Ao contrário do tipo básico, do caput, a negociação não autorizada, objeto do parágrafo único, não pode ter por objeto o dinheiro, mas apenas o direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel. Cuida-se de uma impossibilidade lógica, já que o dinheiro em si, como coisa fungível que é, não pode ser objeto de negociação não autorizada. Mais que isso, o mútuo dos recursos captados está na essência da atividade bancária.

O delito é caracterizado pela ausência de autorização do titular do direito ou proprietário dos títulos, agindo o responsável pela custódia por conta própria.

É crime de ocorrência comum, em especial pelo abandono da utilização de cautelas, de um suporte físico representativo das ações. A utilização de ações meramente escriturais facilita a negociação não autorizada, sem a emissão de aviso de movimentação de ações feito para o investidor. É comum a negociação por parte do agente de custódia, o que pode vir a ser minimizado pela expansão da prática do home broker.

Em regra, a negociação se dá mediante uma ordem de compra transmitida por telefone, fax ou correio eletrônico a um operador de mesa que a transmite, se for o caso, ao operador de pregão, que é eletrônico. A operação é registrada em um boleto ou nota de venda, firmado pelos operadores de pregão, que é registrado nos computadores de bolsa.

Não há crime no empréstimo de ações, desde que autorizado e devidamente registrado, prática que é regulamentada pela Instrução CVM 249/96. O Banco de Títulos CBLC-BTC é um serviço por meio do qual investidores disponibilizam títulos para empréstimo. O empréstimo pode se dar, por exemplo, por parte de uma seguradora que as mantém em sua reserva técnica.

- Prejuízo

É necessário (TRF4, AC 2.252/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 8.3.00).

- DISTINCÕES

A falsificação de procurações para negociação indevida de títulos e valores mobiliários, se praticada por pessoas diversas daquelas mencionadas no art. 25 da Lei 7.492/86 configura estelionato (CP, art. 171), e não o delito em comento.

- Sonegação de Informação ou Prestação de Informação Falsa (art. 6º)

- BEM JURÍDICO

É a “confiabilidade de que se deve revestir a atuação das instituições financeiras” (Reale Jr.: 37). Em outra formulação, afirmou-se que: “o tipo descrito no artigo 6º da lei nº 7.492/86 pretende resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro (sócios das instituições financeiras, investidores e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado), protegendo-os, ainda, contra potenciais prejuízos decorrentes da omissão ou prestação de informações falsas acerca das operações financeiras.” (TRF2, AC 20005101509117-8/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.12.04).

- SUJEITO ATIVO

Embora o tipo não o diga expressamente, o delito do art. 6º da Lei 7.492/86 somente poderá ocorrer se praticado por uma das pessoas arroladas no art. 25, como decorrência lógica da estrutura do tipo, uma vez que somente o administrador da instituição financeira poderá, de modo relevante juridicamente praticar a conduta descrita no tipo (TRF4, AC 20040401044253-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07).

Não pratica o crime, então, a pessoa física que realiza depósitos em contas-correntes (TRF4, AC 20030401007502-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 1.3.06).

- SUJEITO PASSIVO

Segundo Reale Jr., sujeito passivo é o Estado, como titular da ordem financeira e, secundariamente, o investidor, sócio, ou o órgão encarregado da fiscalização (37-8).

- TIPO OBJETIVO

As condutas consistem em induzir ou manter em erro. Na indução, é criado um erro, enquanto na modalidade manter o agente se aproveita de um erro preexistente, deixando de desfazer a ilusão sobre o quadro fático mantida pela vítima.

Erro é a falsa noção ou representação da realidade.

Tanto a indução quanto a manutenção em erro podem ocorrer de duas formas, a saber: sonegar informação, que é omissiva, ou prestar a informação, modalidade comissiva.

Exige-se, ainda, que a informação omitida ou prestada, bem como o erro daí decorrente, sejam relativos a operação ou situação financeira.

A operação, entendida como ato ou efeito de operar, tem aqui o sentido de negócio ou transação realizado no âmbito do SFN, tendo, portanto, um caráter dinâmico.

Já a situação financeira designa um estado de coisas em um momento dado, tendo caráter estático, sem relação necessária com negócios determinados.

Em qualquer hipótese, somente haverá o crime se ocorrido no âmbito de uma instituição financeira, tal como definida no art. 1º. Quer dizer, a indução ou manutenção em erro de sócio, investidor ou órgão de fiscalização em relação à operação ou situação financeira de uma empresa industrial ou comercial alheia ao SFN não configura o crime em exame.

A informação falsa é prestada ao investidor, sócio ou repartição pública competente.

Investidor é o “Indivíduo ou instituição que aplica recursos nos diferentes mercados (financeiro, de capitais, de commodities, de arte) com a expectativa de ganhos financeiros (aluguéis, juros, ganhos de capital)” ou ainda a “pessoa física ou jurídica, ou entidade de investimento coletivo, que utiliza os serviços de um participante de negociação para realizar suas operações nos ambientes de negociação ou de um agente de custódia para a custódia de seus ativos” (Disponível em: www.bovespa.com.br Acesso em: 15 set. 2007).

Sócio é aquele que faz parte de uma sociedade ou é membro de uma associação. Está abrangido aqui tanto o sócio-quotista da sociedade limitada quanto o acionista da sociedade anônima. É indiferente, também, para a configuração do delito, o fato de o sócio participar ou não da administração, estando abrangido o sócio-gerente e o mero quotista, bem como os acionistas minoritários e controladores.

Por repartição pública competente, entende-se aquela competente para a obtenção da informação postulada, devendo ser interpretado o tipo no sentido de que se cuide de órgão competente para a fiscalização do SFN, ou seja, BACEN, CVM, SUSEP ou Secretaria de Previdência Complementar. Desse modo, não haverá o crime caso a informação seja prestada ou omitida em relação a órgão da fiscalização tributária ou instituição financeira, como a CEF (TRF4, AC 20030401026422-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.8.07).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos casos assim descritos:

a) de omissão no “fornecimento de informações acerca da situação do grupo em que inseridos os consorciados, bem assim sobre a situação econômica da empresa administrada pelos consórcios, mascarando sua situação de decadência” (TRF4, AC 20010401020176-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., DJ 9.7.03);

b) de apresentação de informações forjadas sobre supostas operações de câmbio manual, para justificar as posições cambiais da empresa junto ao BACEN e mascarar a real finalidade conferida aos dólares adquiridos junto ao mercado, provavelmente utilizados fora dos limites delineados na Consolidação de Normas Cambiais para as Agências de Turismo (TRF4, AC 20007100037560-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 16.10.07);

c) na omissão da existência de contra-garantia por parte da sociedade emissora por ocasião da subscrição de ações com garantia firme, ou seja, compromisso de compra por parte das instituições financeira intermediárias da venda, informação considerada relevante para o mercado (TRF2, AC 19935101036184-7/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 16.5.06).

Para melhor entendimento do último exemplo, esclareço que a subscrição é a: “Contribuição mediante capitalização de créditos ou subscrição em dinheiro ou bens para a formação ou aumento do capital de uma companhia.” (Disponível em: http: //bovespa.com.br). Poderá ser pública ou particular, conforme seja aberta a não acionistas e ao público em geral, ou dirigida a certas pessoas.

A subscrição poderá dar-se mediante underwriting, ou seja, mediante a utilização de uma instituição financeira como um banco múltiplo ou de investimento, ou ainda uma sociedade corretora ou distribuidora, que assume o papel de underwriter. O underwriting poderá ser:

a) de melhores esforços (best efforts), “em que a instituição financeira se compromete a realizar os melhores esforços para a colocação junto ao mercado das sobras do lançamento. Não há comprometimento por parte do intermediário para a colocação efetiva de todas as ações. A empresa assume os riscos da aceitação ou não das ações lançadas por parte do mercado.” (Disponível em: http: //bovespa.com.br. Acesso em 25.5.08);

b) de stand by, “em que a instituição financeira se compromete a colocar as sobras junto ao público em determinado espaço de tempo, após o qual ela mesmo subscreve o total das ações não colocadas. Decorrido o prazo, o risco de mercado é do intermediário financeiro.” (Disponível em: http: //bovespa.com.br. Acesso em 25.5.08);

c) firme (straight) “em que a instituição financeira subscreve integralmente a emissão para revendê-la posteriormente ao público. Selecionando esta opção a empresa assegura a entrada de recursos. O risco de mercado é do intermediário financeiro.” (Disponível em: http: //bovespa.com.br. Acesso em 25.5.08).

- Crime Não Configurado

Não responde pelo crime em questão a pessoa que realiza simples depósito em conta-corrente, uma vez que não está obrigada a prestar informação a respeito (TRF4, AC 200404010001262/PR, Paulo Afonso, 8ª T., 12.11.08).

De acordo com o STF: “Relatado na exordial acusatória que os denunciados fizeram inserir no balanço semestral do Banco, ‘dados relativos a depósitos interfinanceiros’, cuja peça contábil foi publicada e aprovada pelo Banco Central, infere-se ausentes as figuras essenciais à caracterização do delito definido no art. 6º da Lei 7.492/86: sonegação de informação ou informação falsa. As informações acerca da captação de recursos financeiros junto a outros bancos não foram sonegadas, porque prestadas, como não são falsas, porque mencionados os nomes dos estabelecimentos, as datas e os montantes que teriam sido depositados em operações casadas, cujas captações foram registradas na Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos do Banco Central, com a expedição de certificados de depósitos inter-bancários.” (HC 72101, Maurício Corrêa, 2ª T., empate, DJ 11.4.97).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sem qualquer especial fim de agir (TRF4, AC 20007100037560-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 16.10.07). Não há forma culposa (TRF4, AC 95.04.42003-6, Camargo, 2ª T., u., 7.5.98).

- CONSUMAÇÃO

O delito consuma-se com a indução ou manutenção em erro da vítima, ou seja, com a formação de uma falsa noção da realidade, a partir da prestação da omissão falsa ou omissão da informação que deveria ter sido prestada (STJ, CC 91162, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 12.8.09; TRF4, AC 20007100037560-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 16.10.07). Não se exige, porém, a existência de prejuízo efetivo, cuidando-se de crime de mera conduta (TRF2, AC 19935101036184-7/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 16.5.06).

É possível a tentativa, quando, por exemplo, for prestada a informação falsa ou omitida a informação, mas sem que disso tenha resultado a indução ou manutenção em erro da vítima.

- CONCURSO DE CRIMES

Não há concurso aparente de normas entre o art. 6º da Lei 7.492/86 e o art. 168 do CP, pois atingidos bens jurídicos e sujeitos passivos distintos” (TRF4, AC 20010401020176-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T.,m., DJ 9.7.03).

- Concurso Aparente

O crime em questão é especial em relação aquele do art. 27-C da Lei 6.385/76 (TRF2, AC 19935101036184-7/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 16.5.06).

Se a sonegação de informação se deu com o fim de evasão de divisas, não há concurso material, ocorrendo apenas o delito do art. 22, parágrafo único, primeira parte, por aplicação do princípio da consunção (TRF4, AC 20020401050778-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.10.05; TRF4, AC 200570000342075, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09).

Na mesma linha, se a informação falsa é prestada com o fim de realização de operação de câmbio, ocorre apenas o crime do art 21, parágrafo único, restando absorvido o crime ora comentado (TRF4, AC 19987002011090-4/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 16.10.07).

O TRF1 afastou o crime contra o SFN, entendendo ocorrida mera sonegação fiscal, nos seguintes termos: “Não tendo havido o recolhimento do tributo (IOF) em relação a operações (aplicações financeiras) realizadas depois de certo tempo, a não apresentação de documentos (guias de recolhimento), correspondentes a esse tempo, não constitui o delito de omissão de informações fiscais (Lei nº 7.492/86 – art. 6º), dada a absoluta impossibilidade de apresentação de dados inexistentes.” (AC 0135114, Olindo Menezes, 3ª T., m., DJ 14.9.95).

- AÇÃO PENAL

- Competência Territorial

É do juízo do local onde são articuladas as operações fraudulentas na Bolsa de Valores e não no local da efetiva realização das transações (STJ, CC 91162, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 12.8.09).

- Emissão, Oferecimento ou Negociação Irregular de Títulos ou Valores Mobiliários (art. 7º)

- SUJEITO ATIVO

Embora o tipo não o diga expressamente, cuida-se de crime próprio, já tendo o TRF4 afirmado: “Inocorrente na espécie a conduta prevista no art. 7º da Lei nº 7.492/86, norma dirigida à instituição financeira, seus gerentes e administradores, não recepcionando o empresário comercial.” (AC 95.04.42007-9/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 4.11.98)

- Tipos Objetivos

Emitir é expedir, lançar, pôr ou colocar em circulação.

Oferecer aqui tem o significado de propor, ofertar, lançar à venda.

Negociar significa aqui fazer negócios, comerciar, comprar, vender ou trocar os títulos, de qualquer modo, com o que todo ato negocial estará abrangido pelo tipo.

Objeto do delito serão os títulos ou valores mobiliários, conforme definidos nos comentários ao art. 1º.

A emissão se dá no chamado mercado primário, com a abertura (initial public offer) ou aumento do capital. Por mercado primário se entende a “Colocação de títulos resultantes de novas emissões. Empresas utilizam o mercado primário para captar os recursos necessários ao financiamento de suas atividades.” (Disponível em: www.bovespa.com.br. Acesso em 23.5.08). Já o mercado secundário é a: “Negociação de ativos, títulos e valores mobiliários em mercados organizados, onde investidores compram e vendem em busca de lucratividade e liquidez, transferindo, entre si, os títulos anteriormente adquiridos no mercado primário.” (Disponível em: <www.bovespa.com.br> Acesso em 23.5.08).

Na subscrição, usualmente há participação do underwriter, como uma corretora, uma distribuidora, um banco de investimento ou um banco múltiplo com carteira de investimento, variando a escolha conforme o volume da emissão. É possível, ainda, a formação de um consórcio ou pool de distribuição, formado por coordenadores, líderes e consorciados. A operação leva o nome de subscrição ou underwriting, na qual: “Uma companhia seleciona e contrata um intermediário financeiro, que será responsável pela colocação de uma subscrição pública de ações ou obrigações no mercado.” (Disponível em: www.bovespa.com.br. Acesso em 23.5.08).

Duas práticas interessantes na emissão são o bookbuilder, que constitui uma prospecção do mercado, e a estabilização, que é a contratação de um serviço de compra ou venda de papéis para manter os preços dos títulos em níveis aceitáveis, sem grandes oscilações, em uma prática que, embora não esteja regulamentada, é considerada lícita.

A emissão pode ser pulverizada ao grande público, como no caso da venda de ações pelo Tesouro Nacional da Vale do Rio Doce e da Petrobrás, admitindo utilização de valores do FGTS. Em outros casos, como de uma empresa de tecnologia, com altos riscos, a distribuição será dirigida a investidores determinados, como bancos de investimento ou fundos de pensões.

- I – Falsos ou Falsificados

Título falso é aquele produzido sem autorização, imitando o documento verdadeiro, enquanto o falsificado é o documento verdadeiro que sofreu alguma alteração em seu conteúdo.

- CONCURSO DE CRIMES

O delito em questão absorve os crimes de falsificação de procurações, reconhecimento de firmas e documento do Banco Central do Brasil, quando aqueles atos apenas serviram ao objetivo de negociação do título falso (TRF4, AC 20040401034807-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 14.11.07).

- II – Sem Registro Prévio

- TIPO OBJETIVO

O registro prévio de emissão de valores mobiliários, que se dá junto à CVM, está previsto no art. 21 da Lei 4.748/75, art. 19, § 4º, da Lei 6.385/76, art. 82 da Lei 6.404/76 e art. 21 da Lei 6.385/76 e destina-se a conferir maior segurança às operações, servindo como instrumentos para que a CVM possa verificar o cumprimento da legislação, antes mesmo de iniciada a negociação dos títulos (Soares: 22).

Ao efetuar o registro, a CVM não analisa o mérito da negociação, ou seja, a conveniência ou não da realização da operação para o investidor. O objetivo do registro é assegurar o cumprimento do princípio da full disclosure, ou seja, do acesso do investidor à informação, competindo ao investidor decidir sobre a conveniência da operação.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime em caso assim descrito:

No que pertine ao delito do inciso II, do art. 7º, da Lei 7.492/86, configuradas restam a autoria e materialidade; a uma, porque nos termos da legislação aplicável à espécie – Lei 6.385/76, regulamentada na Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 436/77, item II –, tem-se a expressa vedação da negociação de ações de companhias fechadas nos mercados de bolsa ou balcão; a duas, porque ao contrário da tese defensiva, da leitura do DL 1.376/74 verifica-se que inexiste, em qualquer de seus artigos, referencia à negociação, em bolsa ou balcão, de ações de companhias beneficiárias de incentivos fiscais, mas sim, dispõe,sobre a conversão das quotas de participação obtidas pelos contribuintes em títulos pertencentes aos fundos (art.17); a três, porque, mesmo que admitida tal negociação, insustentável tal possibilidade após a entrada em vigor da Lei 6.404/76, que instituiu a obrigatoriedade de registro da CVM de todo os valores mobiliários negociados em bolsa ou balcão, não prevendo nenhuma exceção; a quatro, pela ausência de qualquer alteração com a edição do DL 2.298/86 e da Resolução CVM92/88, tendo apontado DL instituído a obrigatoriedade de registro de sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais na CVM, nada dispondo sobre a possibilidade de negociação, em mercado de balcão, de ações de companhias fechadas e, a cinco, porque a Resolução CVM 92, de 08 de dezembro de 1988, foi editada depois de efetivados os negócios de que trata a denúncia. (TRF2, AC 20000201004955-8/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 8.1.04)

- Crime Não Configurado

Entendeu-se não configurado o crime no caso de títulos da dívida pública, uma vez que: “A competência tanto para o registro da emissão de títulos como das operações de compra e venda dos mesmos é do Banco Central (Lei nº 4.728/65).” (TRF3, HC 96.03.077760-9, Sylvia Steiner).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

- Erro de Proibição

A tese foi afastada pelo TRF2, “face a potencial consciência da ilicitude por parte dos ora recorrentes, eis que sócios diretores de instituição financeira, atividade regulamentada, detendo larga experiência no ramo, reunindo, portanto, aptidão e potencialidade para conhecer a restrição legal, o que não lhes permitiria desconhecer a ilegalidade de seu atuar (mutatis mutandis TRF3, ACR 6744/SP, DJ 22.10.02; TRF4, ACR 7131/SC, DJ 22.5.02; TRF3, ACR 6523/SP, DJ 10.12.01; TRF3, AC 7038, DJ 28.12.99, Bol. IBCCrim 88/432; TRF, Ap., Rel. Celso Benevides, RT 726/759; TACRIM/SP, AC., Rel. Lourenço Filho, BMJ 88/6), pelo que, inegável sua culpabilidade, sendo de se afastar a excludente apontada” (AC 20000201004955-8/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 8.1.04).

- III – Sem Lastro ou Garantia Suficiente

- SUJEITO ATIVO

Não pode ser o operador de mesa (TRF3, HC 96.03.077760-9, Sylvia Steiner). Em minha posição, porém, nada impede a responsabilização do operador, como partícipe, desde que tenha ciência do fato e culpabilidade, o que deve ser objeto de exame no caso concreto.

- TIPO OBJETIVO

Como os valores mobiliários são representativos do capital social da empresa ou de empréstimos a longo prazo, deverão estar lastreados no capital, na primeira hipótese, ou em garantias que assegurem o seu resgate, no segundo, sendo a exigência alternativa, de modo que havendo um ou outro não haverá crime (TRF2, HC 950217807-6/RJ, Arnaldo Lima, 14.11.95).

Lastro é a “garantia implícita em um ativo” (<http://bovespa.com.br> Acesso em 25.5.08).

Garantias são: “Depósitos efetuados junto às Bolsas com a finalidade de garantir as operações realizadas nos mercados a termo, futuro e de opções, quando exigidos” (Disponível em: http: //www.portaldoinvestidor.gov.br. Acesso em: 24.5.08).

Cuida-se de norma penal em branco, a exigir complementação por normas administrativas, que definam o lastro (STJ, REsp. 157.604/RJ, José Arnaldo, 5ª T., u. DJ 23.11.98). A seu turno, o TRF3 assim se manifestou sobre o tema: “Não se pode dizer que o tipo penal capitulado no art. 7º, III, da Lei nº 7.492/82 não se dessume completo ao lado do artigo 28, c do regulamento anexo à Resolução 1.088 do Conselho Monetário Nacional posto que este, em seu capítulo III, artigos 14 ao 20 descreve os limites e normas operacionais, ou seja, o valor do lastro” (HC 98.03.053160-3, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 28.4.99). Em sentido contrário, afirmando que o sentido das expressões lastro e garantia pode ser buscado no vernáculo, sem que se tenha que recorrer à complementação normativa: TRF2, AC 19995101046687-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.7.06.

Em minha posição, ainda que se possa entender o significado dos vocábulos lastro e garantia, como o tipo faz menção a que tais elementares estejam presentes nos termos da legislação, cuida-se, efetivamente, de norma penal em branco. Sendo assim, ausente a norma que regule ao menos o quantitativo e forma do lastro ou as garantias, não haverá crime.

Em caso de operações day trade o valor do lastro deve ser apurado de acordo com a diferença entre o preço de aquisição e o de venda e não pelo valor global da operação (TRF3, RSE 200961810036105, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 22.2.11).

Não se exige lastro no caso de títulos da dívida pública (TRF3, HC 96.03.077760-9, Sylvia Steiner).

- IV – Sem Autorização Prévia

- NOÇÃO

Há casos nos quais se exige prévia autorização de autoridade para a negociação dos títulos, como se dá, por exemplo, quando estes constituem reserva técnica de seguradora ou entidade de previdência.

- TIPO OBJETIVO

Entendeu-se configurado o crime na hipótese de: “Aplicação dos recursos do fundo de pensão pela instituição bancária sem prévia autorização da CVM” (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02).

- CONSUMAÇÃO

É crime de mera conduta, consumando-se “com a simples ação de emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos e valores mobiliários sem autorização prévia da autoridade competente quando legalmente exigida, independentemente do resultado.” (TRF2, AC 1.918/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., DJ 21.10.99).

- Concurso Aparente

Já se entendeu que o delito do art. 27-E da Lei 6.385/76 é especial e abrange a conduta aqui descrita, permanecendo o feito, porém, na competência da JF, com fundamento no art. 26 da Lei 7.492/86 (TRF4, RSE 20067100037341-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 1.4.08). Tenho, porém, que a conduta incriminada no art. 27-E não guarda relação com a do inc. IV do art. 7º da Lei 7.492, sendo forma especial daquela descrita no art. 16 desta lei. A diferença entre o inc. IV do art. 7º e o art. 16 da Lei 7.492 é que naquela a operação não é autorizada, enquanto naquela do art. 16 falta a autorização para o funcionamento da própria instituição, sendo o tipo expresso no sentido de sua aplicação também para instituições dedicadas à distribuição de valores mobiliários, o que constitui, atualmente, o delito da Lei 6.385/76.

- Exigência de remuneração em desacordo com a legislação (art. 8º)

- BEM JURÍDICO

É a higidez do SFN, bem como a confiança do público e a poupança dos investidores e não o patrimônio ou credibilidade de quem opera no mercado sem autorização (TRF4, AC 20030401018788-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.3.07).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, desde que atuando em instituição financeira (STJ, HC 19.798/PR, Fernando Gonçalves, 3ª T., u. DJ 17.2.99; STJ, CC 22630/SP, Jorge Scartezzini, 3ª S., DJ 7.5.01; STJ, CC 25519/SP, Fischer, 3ª S., u., DJ 19.6.00).

- TIPO OBJETIVO

- Exigência

Exigir é reclamar, impor, ordenar, determinar (Bitencourt, 1997: 501).

O referido dispositivo deve ser interpretado, porém, no contexto da Lei que o veicula, a qual, de acordo com sua ementa “Define os crimes contra o sistema financeiro nacional” e conceitua instituição financeira, em seu art. 1º, como já examinado.

Assim é que, de modo geral, os delitos previstos na Lei 7.492/86 somente se perfectibilizam quando tais condutas se derem no âmbito do SFN, ou mais restritamente, das instituições financeiras. Há expressa menção a tanto nos arts. 3º, 4º, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 e 20 da Lei em comento. Em outros tantos dispositivos, há menção a valores mobiliários, como ocorre nos arts. 2º, 7º, 8º, 9º, 16 e 18. A expressão sistema financeiro nacional aparece como elementar no tipo do art. 23. Em outros, a limitação fica clara pelo sujeito ativo, como ocorre nos arts. 5º e 17, que somente podem ser cometidos pelas pessoas arroladas no art. 25 da Lei.

Em alguns dos delitos, porém, não há menção literal à instituição financeira, ao sistema financeiro nacional ou a valores mobiliários, nem, tampouco, limitação do sujeito ativo, de forma clara. É o que ocorre com os delitos dos artigos 6º, 8º, em sua parte inicial, e 11. Mesmo nestes, porém, interpretada a lei em seu conjunto, é razoável supor que somente ocorrerão os crimes desta lei se o fato se der no âmbito de uma instituição financeira ou do sistema financeiro nacional. Caso inexista tal condição, o fato será atípico ou desclassificado para outra norma penal. Assim, não se configura o crime do art. 6º se a indução ou manutenção em erro de sócio, investidor ou repartição pública competente se der no âmbito de empresa comercial não financeira, sendo possível a ocorrência de outro delito. Do mesmo modo, em relação ao crime do art. 11, como já tive oportunidade de afirmar (Baltazar Junior: 91).

Tenho que idêntico raciocínio deverá ser aplicado na interpretação do art. 8º, entendendo-se como configurado o crime da lei especial somente quando a exigência indevida se der no âmbito de uma instituição financeira. Exemplifica-se com a cobrança em desacordo com os limites fixados pelo CMN, no exercício da competência prevista no inciso IX do art. 4º da Lei 4.595/64, que atribui ao referido órgão o poder de: “Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover: – recuperação e fertilização do solo; – reflorestamento; – combate a epizootias e pragas, nas atividades rurais; – eletrificação rural; – mecanização; – irrigação; – investimento indispensáveis às atividades agropecuárias”.

O mesmo vale para emolumentos cobrados por intermediários no mercado de valores mobiliários. Ao contrário, se a cobrança de juros superior ao limite legal se der fora do SFN ou não esteja envolvida uma instituição financeira ocorrerá o crime de usura, previsto no art. 4º da Lei 1.521/51.

Com efeito, tenho que a diferença entre os dois tipos não se encontra na conduta, apesar de ser utilizado, no tipo do art. 8º da Lei 7.492/86 o verbo exigir, enquanto no art. 4º da Lei 1.521/51 o verbo é cobrar. Isso porque, semanticamente, cobrar não deixa de ser uma forma de exigir, e o tipo da Lei 7.492/86 não requer ameaça, de modo que não se aproxima da extorsão (CP, art. 158) nem da concussão (CP, art. 316). Mais que isso, se houver grave ameaça e o sujeito ativo for funcionário público, como um empregado de instituição financeira oficial, não estará afastada a hipótese da concussão. Como ensina Costa Júnior: “O crime configura-se ainda que o sujeito ativo cobre juros ou remuneração, em desacordo com a legislação. (...) O verbo ‘exigir’ não tem a conotação restritiva de impor, até porque os benefícios constantes do art. 8º acham-se incluídos nos documentos de cobrança, ou no sistema contábil informatizado.” (95-96).

Em sentido contrário, entendendo que o crime em questão somente se configura com exigência, acompanhada de ameaça implícita ou explícita: Tórtima: 83; Maia: 83, Pimentel: 75; Toron e Torihara: 216; TRF4, AC 20000401059233-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03; TRF4, AC 20050401023831-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.8.08).

Para Maia, continua sendo aplicado subsidiariamente o art. 4º, para as instituições financeiras, nas modalidades, cobrar, emprestar, obter etc.

A propriedade dos valores é irrelevante para a configuração do delito (TRF5, AC 1440/CE, Manoel Erhardt [Conv.], 3ª T., u., DJ 4.5.98).

- Norma Penal em Branco

Somente haverá crime quando a exigência se der, em desacordo com a legislação, que é termo mais amplo que lei, de modo que as regras sobre os limites da exigência poderão estar fixadas em ato normativo de hierarquia inferior à lei, que complementam, aqui, a norma penal.

- Objeto

Objeto da exigência serão juros, comissão ou qualquer remuneração, ou seja, pagamento em retribuição a um serviço prestado, o que abre espaço para interpretação analógica.

Juros correspondem ao valor, calculado em percentual e percebido em retribuição pelo dinheiro investido, mutuado ou depositado, em um período determinado de tempo.

Comissão é o percentual do valor do negócio pago ao vendedor, agente ou intermediário.

Como o tipo menciona qualquer tipo de remuneração, há interpretação no sentido de que não precisa ter natureza econômica, pois não é crime que atenta unicamente ao patrimônio (Pimentel: 76). Em sentido contrário, afirmando que a remuneração tem que ser econômica: Maia: 85.

A remuneração em questão poderá ter como fundamento operação de crédito, ou de seguros, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários.

Operação de crédito é o “Negócio jurídico em que uma das partes transfere a propriedade de uma coisa à outra parte, que se obriga, em contrapartida, a obrigação futura, consistente na restituição não da mesma coisa, mas de coisa equivalente”. Também se entende como operação de crédito o: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.” (Disponível em www.bovespa.com.br Acesso em: 18.9.2007)

Fundo mútuo é expressão sinônima de fundo de investimentos ou seja: “Entidade financeira que, pela emissão de título de investimento próprio, o Certificado de Investimento, denominado em quotas, concentra capitais de inúmeros investidores para aplicação em carteiras diversificadas de títulos, valores mobiliários, instrumentos financeiros, derivativos ou commodities negociadas em bolsas de mercadorias e futuros.” (Disponível em www.bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007)

Fundo fiscal é o: “Fundo de investimento cujas aplicações se fazem com recursos de incentivos fiscais regulamentados pelo governo.” (Disponível em www.bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007)

O contrato de corretagem vem assim definido no art. 772 do CC: “Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”. Em razão da prestação de tal serviço, é devida ao corretor uma remuneração.

A distribuição é o “Conjunto de atividades por meio das quais títulos e valores mobiliários, ativos e derivativos financeiros, são colocados à disposição dos investidores.” (Disponível em www.bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007)

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) cobrança de taxa no repasse de empréstimo em associação (STJ, CC 20339/RO, José Dantas, 3ª S., u., 12.8.98);

b) quando não comprovada a efetiva exigência dos valores (TRF4, AC 200004. 01059233-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., um., DJ 9.4.03);

c) na “concessão de empréstimos com remuneração excessiva – instituição financeira apenas por ficção e para o fim do artigo 16 da Lei 7.492/86, não autorizada a operar no Sistema Financeiro Nacional, atuando, com a conivência de expressiva parcela de uma determinada comunidade, no mercado marginal, insuflada tanto pela ganância e desapego dos seus gestores às normas reguladoras do mercado formal quanto também fomentada pelos interesses obviamente especulativos dos seus ditos ‘investidores ou tomadores’” (TRF4, AC 20030401018788-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.3.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de exigir a cobrança indevida, não havendo forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera exigência em desacordo com a legislação, independentemente de efetivo pagamento por parte da vítima ou da existência de prejuízo efetivo.

- CONCURSO DE CRIMES

Já se entendeu absorvido o delito em questão quando reconhecido o delito de operação não autorizada de instituição financeira (TRF4, AC 20050401023831-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.8.08).

- Falsidade em Título (art. 9º)

- NOÇÃO

É forma especial de falsidade ideológica. Configura-se também em tipo especial, em relação ao delito do art. 6º, por ter objeto mais delimitado.

- SUJEITO ATIVO

Embora o tipo não seja expresso a respeito, pressupõe-se que seja cometido no âmbito de uma instituição financeira e que seja autor, portanto, uma das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei 7.492/86.

- SUJEITO PASSIVO

É o órgão encarregado da fiscalização, ou seja, o BACEN, a CVM ou a SUSEP, conforme o segmento do mercado financeiro, ou ainda o investidor, ou seja, aquele que investe, que depositou seus ativos junto à instituição financeira.

- TIPO OBJETIVO

Fraudar é cometer fraude contra alguém, enganar, prejudicar, lesar, falsificar.

A fraude aqui se dá pelas condutas de inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar, consistindo o delito forma específica de falsidade ideológica (CP, art. 299).

Na modalidade inserir o agente preenche ou elabora pessoalmente o documento, enquanto na modalidade fazer inserir o ato físico de elaboração ou preenchimento do documento é levado a efeito por terceiro, em virtude de determinação ou solicitação do agente responsável.

Objeto material do delito é o documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, que poderá ser recibo, nota de venda, boleto, etc.

Entendeu-se configurado o crime na hipótese de “produção de documentos pela instituição bancária contendo informes inverídicos das operações com recursos do fundo de pensão.” (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa (TRF4, AC 95.04.42003-6, Camargo, 2ª T., u., 7.5.98). Não se exige, porém, elemento subjetivo específico ou demonstração da finalidade buscada pelo agente (TRF4, AC 20037100028581-4/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 14.2.06).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera inserção da declaração falsa ou diversa da que deveria constar no documento comprobatório de investimento, independentemente de prejuízo.

- Falsidade em Demonstrativos Contábeis (art. 10)

- SUJEITO ATIVO

Embora o tipo não seja expresso a respeito, pressupõe-se que seja cometido no âmbito de uma instituição financeira, por quem detenha poder de mando na empresa, e que seja autor, portanto, uma das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei 7.492/86.

Não respondem pelo crime os auditores independentes externos, que não eram responsáveis pela escrituração ou documentação da contabilidade da instituição (STJ, HC 125853/SP, Napoleão, 5ª T., u., 2.2.10).

- TIPO OBJETIVO

Fazer inserir é determinar a inserção, levar outrem a inserir ou determinar que alguém o faça, sendo a conduta comissiva.

A segunda modalidade, omissiva, consiste em omitir elemento exigido pela legislação. A expressão legislação, mais ampla que lei, abrange atos normativos de hierarquia inferior, como aqueles emanados dos órgãos reguladores do SFN.

Exige-se, ainda, para a ocorrência do crime, a falsidade do elemento inserido, ou seja, qualquer dado verbal ou numérico que, tendo relevância, possa ser analisado separadamente de outros. Em minha posição a falsidade em questão poderá ser material ou ideológica, configurando-se, em ambos os casos, o delito.

Os demonstrativos contábeis abrangem os seguintes documentos: a) balanço patrimonial; b) demonstração do resultado; c) demonstração das mutações patrimoniais; d) demonstração de lucros ou prejuízos acumulados; e) demonstração de origens e aplicações de recursos. (Disponível em www.bovespa.com.br. Acesso em: 18.9.2007)

Nesse caso a lei é expressa ao declarar que somente haverá o crime em se tratando de instituição financeira, de modo que a conduta praticada em empresa comercial ou industrial não financeira não configurará o crime em questão, podendo, eventualmente, ser meio para sonegação fiscal ou mesmo configurar delito de falsidade ideológica. A menção a seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários é ociosa, pois tais empresas são consideradas instituições financeiras, nos termos do art. 1º da própria Lei 7.492/86.

Entendeu-se possível, em tese, a ocorrência do crime em questão na hipótese de “emissão de CDBs em favor de parentes de diretor da instituição financeira, com preço unitário maior que o do mercado” (TRF4, HC 96.04.55623-1/RS, Castilho, 1ª T., u., DJ 2.4.97).

Já se afirmou, porém, inocorrente o crime no caso de “inserção de operações ilícitas, que ensejaram a condenação pelo delito do artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, nos demonstrativos financeiros” ao argumento de que o crime do art. 10 requer a falsificação de demonstrativos contábeis. (TRF4, AC 20047000032205-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 22.10.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa. Não se exige, porém, elemento subjetivo específico ou demonstração da finalidade buscada pelo agente, como a vontade de causar prejuízo ou obter proveito.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera inserção da declaração falsa ou omissão do elemento exigido ou seja, na formalização do demonstrativo contábil falso (STJ, CC 91162, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 12.8.09), independentemente de prejuízo para terceiro ou proveito para o agente.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Continuado

Não são crimes da mesma espécie, para tal efeito, os delitos dos arts. 10, 11 e 22 da Lei 7.492/86 (STJ, HC 9460/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 26.10.99).

- AÇÃO PENAL

- Competência Territorial

É do juízo do local onde são articuladas as operações fraudulentas e não no local da efetiva realização das transações (STJ, CC 91162, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 12.8.09).

- Contabilidade Paralela (art. 11)

- NOÇÃO

O delito consiste em manter ou movimentar recursos paralelamente à contabilidade oficial da empresa, na prática conhecida como caixa dois. Usualmente, tem por fim a sonegação fiscal, o atendimento de despesas que não possam ser comprovadas, a fraude contra acionistas minoritários ou o aumento do ganho dos administradores ou gerentes, conquanto tais finalidades não sejam essenciais à configuração do delito. Embora o dispositivo não o diga expressamente, deve ser entendido como aplicável apenas às instituições financeiras, como tais elencadas no art. 1º, uma vez que esta normatiza apenas comportamentos de instituições financeiras e outras assemelhadas. Assim, a norma não abrange a manutenção de contabilidade paralela em empresas comerciais ou industriais que não sejam instituições financeiras, podendo ocorrer outros delitos, como sonegação fiscal.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas elencadas no art. 25 da Lei 7.492/86, como decorrência lógica da própria natureza da conduta, embora o tipo não o diga expressamente.

- TIPO OBJETIVO

Manter é conservar, guardar, reter, e movimentar significa aqui colocar em movimento, transferir, pagar, receber, etc.

Pune-se a movimentação ou manutenção de recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, ou sem registro contábil regular, na prática conhecida como caixa dois.

Em que pese o tipo não faça menção expressa, é evidente que somente ocorrerá o crime em questão se a movimentação ou manutenção dos recursos ou valores se der no âmbito de instituição financeira, nos termos do artigo 1º da lei de regência (TRF4, AC 96.04.10402-0/PR, Camargo, 2ª T., u., 16.4.98).

Se o fato se der em empresa comercial ou industrial, que não seja instituição financeira, será atípico à luz do dispositivo citado (TRF4, AC 9504539017, Tânia Escobar, 2ª T., u., 21.11.96; TRF4, AC 20020401008993-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 23.5.07), podendo configurar-se, eventualmente, crime contra a ordem tributária, previsto na Lei 8.137/90.

Os verbos nucleares são manter ou movimentar. Segundo Agapito Machado: “No caso de manter são necessárias a habitualidade e a permanência, não bastando apenas um ato, enquanto que no caso de movimentar basta um só ato.” (1998).

Recursos e valores podem ser aqui tomados como sinônimos, entendidos como “objetos materiais que expressam qualquer bem passível de valoração econômica – dólares, moeda nacional, ações, imóveis, móveis, etc.” (Maia, 1996: 33).

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que o tipo faz referência à contabilidade exigida pela legislação, assim entendidas as normas expedidas pelo CMN, no exercício da competência concedida pelo inciso XII do art. 4º da Lei 4.595/64. Não há exigência, então, de que seja contrariada lei em sentido formal, havendo crime mesmo na contrariedade a ato normativo de hierarquia inferior.

- Recursos Próprios

Finalmente, coloca-se a questão acerca da adequação típica da conduta de manter ou movimentar paralelamente à contabilidade recursos próprios. Em outras palavras, o crime se configura apenas quando mantidos ou movimentados no caixa dois recursos de terceiros ou igualmente quando isso ocorrer apenas com recursos da própria instituição.

Tenho que o crime ocorrerá em qualquer caso, sejam os recursos movimentados ou mantidos à margem da contabilidade próprios ou de terceiros.

Em primeiro lugar, porque o tipo não faz menção a este dado. Quer dizer, caso esse requisito fosse necessário, a lei o erigiria a elementar, ostentando o tipo a seguinte redação “Manter ou movimentar recurso ou valor de terceiro paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: ”.

Claro está que este argumento não é definitivo, tendo em vista que o tipo também não faz menção expressa à instituição financeira como ocorre nos artigos 3º, 4º, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 e 20, mas é certo que este dado é elementar ao crime, interpretando-se a lei em seu conjunto. Mas aí se trata de um consectário lógico de que a lei protege o sistema financeiro, não fazendo sentido que fosse punida, por esta lei, a movimentação paralela à contabilidade em instituição não financeira. Quer dizer, o conceito de instituição financeira é importante para determinar a incidência ou não do art. 11, no sentido de que, em não se tratando de instituição financeira, não há que falar no crime ali previsto. Mas, uma vez se concluindo que se trata de instituição financeira, pouco importa sejam os recursos movimentados paralelamente próprios ou de terceiro.

Assim é porque o caixa dois com recursos próprios também expõe a perigo os recursos dos poupadores, sendo certo, como visto, que a proteção dos interesses de terceiros é o principal fim colimado pela norma em questão. Tanto é assim que um dos objetivos perseguidos pela política do CMN é “zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras” (Lei 4.595/64, art. 3º, VI). Tanto é assim que a atividade financeira somente pode ser praticada por quem é autorizado, determinando o CMN percentagem máxima de recursos que podem ser emprestados a um único cliente; índices de encaixes, mobilizações e outras relações patrimoniais, capital mínimo, empréstimo compulsório etc. (Lei 4.595/64, art. 4º, X a XIV). Do mesmo modo, o capital inicial de instituições financeiras e seus aumentos são obrigatoriamente realizados em moeda corrente, sendo metade por ocasião da subscrição e o restante no prazo de até um ano (Lei 4.595/64, arts. 26 e 27). Todo esse regramento deixa claro que se pretende proteger o investidor, sendo certo que os recursos próprios da instituição também garantem os créditos daquele. Assim, no momento em que a empresa movimenta seus recursos à margem da contabilidade, está solapando a garantia do poupador.

Veja-se que se trata de crime de perigo, não exigindo a implementação de qualquer lesão aos bens jurídicos protegidos (Maia: 1996) e não há dúvida de que a movimentação marginal de recursos próprios expõe a perigo os recursos de terceiros protegidos pela regra legal. Na forma manter, é crime habitual, e na forma movimentar, é de mera conduta.

- Crime Configurado

Já se decidiu que: “A sistemática realização de operações cambiais por casa de câmbio sem registros no SISBACEN subsume-se ao tipo penal do artigo 11 da Lei nº 7.492/86, e não ao do artigo 21, parágrafo único, da LCSFN, porquanto a informação omitida do BANCO CENTRAL é posterior à realização da transação realizada à margem do sistema oficial” (TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se pela ocorrência, “tão somente de infração administrativa pela não inclusão no demonstrativo consolidado das negociações realizadas remetidos à CVM, nos termos da Instrução CVM nº 42/85, de operações com ações negociáveis em bolsa ou no mercado de balcão levadas a efeito” (TRF2, AC 20000201004955-8/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 8.1.04).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa. Não se exige, porém, elemento subjetivo específico ou demonstração da finalidade buscada pelo agente, como a vontade de causar prejuízo ou obter proveito. Não afasta o crime em questão o fato de ser a supressão de tributo a finalidade buscada pelo agente, caso em que haverá concurso formal, como examinado, abaixo, no item relativo ao concurso de crimes.

- CONSUMAÇÃO

Cuidando-se de tipo misto alternativo, a prática de uma ou outra das condutas será suficiente para a caracterização do delito. Em caso de ocorrência de ambas, haverá crime único. Na primeira modalidade, o crime exige habitualidade e é permanente. Na segunda, é instantâneo e de mera conduta.

- CONCURSO DE CRIMES

O crime em questão não é absorvido por eventual crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º), pois os delitos atentam contra objetividades jurídicas diferentes, em especial se as condutas forem distintas (TRF4, AC 20030401050798-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. e m., 24.10.07).

Em minha posição, haverá concurso material se a sonegação estiver consubstanciada em outros atos, além da contabilidade paralela, como, por exemplo, a utilização de notas fiscais ou a apresentação de declarações falsas.

Sendo o meio para a sonegação justamente e exclusivamente a contabilidade paralela, caberá verificar se a fraude foi levada a efeito com desígnios autônomos, como, por exemplo, a fraude contra investidores ou sócios, ou ainda a demonstração de uma situação financeira irreal para a fiscalização, aliada ao fim de suprimir o pagamento de tributo, caso em que haverá concurso formal impróprio.

Por fim, não sendo demonstrado outra finalidade, além da mera supressão de tributo, e sendo a conduta única, o caso será de concurso formal próprio com o crime contra a ordem tributária.

- Omissão de Informação (art. 12)

- NOÇÃO

As instituições financeiras estão sujeitas a um regime particular de fiscalização, que possibilita aos órgãos competentes, atendidos os requisitos legais, a sua submissão a um regime de intervenção, que consiste no afastamento dos administradores estatutários ou contratuais, que são substituídos por um interventor nomeado pelo órgão de fiscalização (Lei 6.024/74, arts. 2º e ss.), que foi recepcionada pela CF de 1988 (TRF1, AC 20000100119826-5/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 28.1.08) ou por um Diretor-Fiscal, no caso das seguradoras (DL 73/66, arts 89-93).

Nos termos do art. 12 da Lei 6.024/74 o processo de intervenção poderá culminar com o seu levantamento ou com a determinação da liquidação extrajudicial da instituição financeira, conduzido administrativamente, que se assemelha ao processo da falência. Esse procedimento é regulado pela Lei 6.024/74.

A razão da existência desse regime específico está na necessidade de evitar corrida bancária e crise sistêmica, de modo que os órgãos fiscalizadores possam agir de modo rápido e eficiente a fim de retirar a instituição insolvente do mercado (Garcia da Fonseca: 106-107).

A liquidação extrajudicial tem por fins, além do saneamento do mercado financeiro, a realização de ativos para satisfação dos passivos, ou seja, a proteção dos credores (Prates: 26; Saddi: 120). Quer dizer, aquilo que se pretende assegurar, ao final, com o sequestro criminal, pode ser alcançado desde logo, e com maior agilidade, por meio da liquidação extrajudicial, procedimento que apresenta como vantagens justamente a celeridade (Rodrigues: 210) (RODRIGUES, Frederico Viana. Saneamento e Liquidação de Instituições de Crédito. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 28, p. 210).

Destaco, ainda, que se aplicam ao procedimento da liquidação, subsidiariamente, e no que não colidirem com a disciplina da legislação especial, os preceitos da falência, entre os quais os princípios da unidade e da universalidade (Rodrigues: 200 e 206).

O art. 2º, II, da Lei de Falências (Lei 11.101/05) exclui as instituições financeiras do regime ali previsto. No entanto, o art. 197 da mesma lei ressalva a aplicabilidade subsidiária do diploma, no que couber, aos regimes previstos no DL 73/66, que trata das seguradoras; na Lei 6.024/74, no DL 2.321/87 e na Lei 9.514/97, até a aprovação das respectivas leis específicas (Pacheco: 450). Com isso, conclui-se que as instituições financeiras continuam sujeitas a falência, não tendo havido revogação da menção ao síndico no dispositivo penal comentado, ao contrário do que sustentei em edição anterior.

- BEM JURÍDICO

É crime pluriofensivo, que atenta contra o SFN e também contra os credores ou investidores da instituição financeira em liquidação ou sob intervenção.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser praticado pelo ex-administrador da instituição financeira, sendo entendidos como administradores as pessoas elencadas no art. 25 da Lei 7.492/86.

O ex-administrador da instituição financeira que está sofrendo intervenção ou liquidação extrajudicial tem o dever de cooperar no processo, apresentando as informações, declarações ou documentos que estejam sob sua responsabilidade, sendo esse dever o fundamento do tipo penal ora comentado.

- TIPO OBJETIVO

É um crime omissivo puro que muito se assemelha ao crime previsto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.137/90, consistindo a conduta em deixar de apresentar a informações, declarações e documentos de sua responsabilidade, ao interventor ou liquidante, no prazo previsto em lei.

De cogitar-se, então, aqui, a aplicação da tese de que não haveria o crime quando os documentos ou informações puderem ter o efeito de incriminar o ex-administrador, caso em que a omissão estaria acobertada pelo direito constitucional de não se auto incriminar.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, inexistindo forma culposa. Não se exige, porém, elemento subjetivo específico ou demonstração da finalidade buscada pelo agente, como a vontade de causar prejuízo ou obter proveito.

- CONSUMAÇÃO

Com o término do prazo legal para a entrega das informações, declarações ou documentos.

- Desvio de Bens (art. 13, “caput”)

- NOÇÃO

De acordo com o art. 36 da Lei 6.024/74: “Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades”.

Esse, então, o fundamento da proibição que dá ensejo à norma penal ora comentada.

- SUJEITO ATIVO

Respondem pelo delito os ex-administradores da instituição financeira, bem como o avalista do negócio subjacente ao desvio, como partícipe (TRF2, AC 99.02.04045-4/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 18.12.02). É partícipe, igualmente, o agente eventualmente beneficiado pelo desvio.

- TIPO OBJETIVO

Desviar é dar um destino diverso do que deveria ser dado ou retirar, indevidamente, do local onde estava, é tirar do caminho, rumo ou destino, mover em sentido diverso, alterar o fim ou emprego de alguma coisa, extraviar ou subtrair de forma fraudulenta.

O desvio poderá ocorrer fisicamente, com a retirada de móveis, materiais ou valores da sede da instituição, ou ainda de forma fraudulenta, como no caso de realização de operações de abertura de crédito, de empréstimo ou financiamento e dação em garantia de bem, da liquidanda e de seus administradores, em data posterior à decretação da liquidação (TRF2, AC 99.02.04045-4/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 18.12.02). Haverá, crime, igualmente, no caso de colocação dos bens em nome de terceiros.

Objeto do crime poderá ser qualquer bem, móvel ou imóvel.

De acordo com o TRF4: “Inexiste ilicitude na conduta do liquidante que, albergado por expressa autorização do órgão responsável pela fiscalização do processo de liquidação extrajudicial, extrai e comercializa determinada quantidade de bens, até então, indisponibilizados por força do referido processo. A despeito de merecer censura a conduta do liquidante que, ignorando a norma que determinava a necessidade de procedimento licitatório para corte e venda de palmito, age em desacordo com esta determinação, comercializando o produto diretamente com terceiro, não se pode falar em desvio de bem alcançado pela indisponibilidade, se o mesmo órgão fiscalizador autorizou a operação de corte e venda.” (TRF4, AC 20030401046451-8/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.4.05).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de desviar o bem. Não há forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com o efetivo desvio do bem, ainda que não haja proveito para o agente ou prejuízo para terceiro (TRF2, AC 9902040454/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 18.12.02).

- CONCURSO DE CRIMES

Não há concurso material se “a ação delituosa é única, com desdobramentos apenas de atos que se interligam intimamente: a assinatura do contrato de abertura de crédito e a oferta, em garantia, do veículo” (TRF2, AC 99.02.04045-4/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 18.12.02).

- Apropriação ou Desvio de Bens (art. 13, parágrafo único)

- NOÇÃO

Cuida-se de tipo derivado, com idêntico objeto ao da forma básica, do caput, sendo diversos o sujeito ativo e um dos verbos nucleares.

- SUJEITO ATIVO

Respondem pelo delito, que é próprio, o interventor e o liquidante, ou seja, a pessoa nomeada para a condução, respectivamente, dos procedimentos de intervenção e liquidação extrajudicial, bem como o terceiro eventualmente favorecido pelo desvio.

- TIPO OBJETIVO

Apropriar-se é assenhorear-se, adonar-se, passar a agir como dono.

Desviar é dar um destino diverso do que deveria ser dado ou retirar, indevidamente, do local onde estava, é tirar do caminho, rumo ou destino, mover em sentido diverso, alterar o fim ou emprego de alguma coisa, extraviar ou subtrair de forma fraudulenta.

O objeto do crime é idêntico ao do crime do tipo básico, ou seja, qualquer bem, móvel ou imóvel e favorecido poderá ser tanto o próprio liquidante ou síndico quanto terceira pessoa.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de desviar o bem, acompanhado do elemento subjetivo do ânimo de apropriação. Não há forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com o efetivo desvio ou apropriação, ainda que não haja proveito para o agente ou prejuízo para terceiro.

- Falsidade em Declaração de Crédito ou Reclamação (art. 14)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de crime de falso, que tem por objetivo a obtenção de vantagem pecuniária em detrimento dos credores legítimos.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, com exceção do ex-administrador, que responderá, em caso de conluio, pela modalidade do parágrafo único, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes.

- TIPO OBJETIVO

Apresentar tem aqui o sentido de pôr em presença, submeter à apreciação, inscrever ou nomear a declaração de crédito ou reclamação a fim de obter o valor ou bem respectivo, por ocasião da apuração dos haveres no procedimento da liquidação, conforme arts. 22 e ss. da Lei. 6.024/74.

A reclamação diferencia-se da declaração de crédito porque tem por objeto bem pertencente ao reclamente que estava na posse da empresa em liquidação.

Na hipótese de declaração falsa, é o próprio conteúdo do requerimento ou petição na qual está contida a declaração de crédito é que é falsa. Na segunda hipótese, a declaração é verdadeira, mas está amparada em título falso ou simulado.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo consubstanciado na vontade livre e consciente de apresentar a declaração ou reclamação, ciente de sua falsidade.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera apresentação da declaração ou reclamação falsa, ou seu reconhecimento pelo ex-administrador, ainda que não haja proveito para o agente ou prejuízo para terceiro.

- Falsa Manifestação (art. 15)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade específica de crime de falsidade ideológica.

- SUJEITO ATIVO

Apenas o interventor ou o liquidante, sendo o crime de mão própria, já que a manifestação é ato personalíssimo.

- TIPO OBJETIVO

Manifestar-se é exprimir, declarar, expor a sua opinião, revelar, expor ou publicar algo.

A manifestação em questão poderá ser expressada em forma escrita ou oral, ocorrendo o crime em ambas as possibilidades, embora mais usual seja a primeira.

Somente haverá o crime em caso de manifestação falsa, ou seja, desconforme com a realidade, e que tenha relação com assunto relativo à intervenção, liquidação ou falência de instituição financeira.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de manifestar-se, ciente da falsidade do conteúdo do que está sendo expressado.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera manifestação falsa, escrita ou oral, independentemente de prejuízo efetivo para quem quer que seja.

- Operação sem Autorização (art. 16)

- NOÇÃO

A exploração de atividades no sistema financeiro é livre à iniciativa privada, mas depende de autorização governamental, tendo em vista que o setor financeiro é sensível, podendo ser utilizado como meio para o cometimento de outros crimes, daí a importância do procedimento administrativo de autorização, no qual são verificadas as idoneidades técnica, moral e econômica dos interessados em atuar em tal mercado, o que é da tradição não somente no Brasil, mas também em Portugal (Veiga: 583) e na maioria dos demais países (Turczyn: 342). A medida é recomendada, a propósito, no item 23 das 40 Recomendações do GAFI.

Nos termos do art. 18 da Lei 4.595/64: “As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras”. A infração a tal proibição já era coibida criminalmente, antes mesmo da Lei 7.492/86, pelo art. 44, § 7º, da Lei 4.595/64.

Em relação a seguradoras, a necessidade de autorização está prevista no art. 74 do DL 73/66.

- BEM JURÍDICO

O SFN, os consumidores, a poupança popular e a fé pública (TRF3, AC 96.03.095220-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, que “pode ser cometido por pessoas naturais equiparadas à Instituição Financeira, quando houver captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, ainda que eventualmente.” (TRF4, AC 95.04.48206-6, Camargo, 2ª T., u., DJ 17.3.99).

Admite-se a participação, que poderá ser considerada de menor importância (CP, art. 29, § 1º), para o agente que “atendia as pessoas (tanto as que emprestavam dinheiro, como as que faziam empréstimo), além de emitir cheques de sua conta em garantia das dívidas” (TRF4, AC 20007113000264-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02).

- SUJEITO PASSIVO

É o Estado, como interessado no regular funcionamento do sistema financeiro (Tórtima: 118).

- TIPO OBJETIVO

A conduta é fazer operar, o que pressupõe a comprovação de operações, o funcionamento da instituição financeira em pelo menos uma das atividade características mencionadas no art. 1º, ou seja, captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros; custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários; ou ainda atividade de seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer forma de captação de poupança ou recursos de terceiros. O tipo é relativamente aberto, no sentido de que pode configurar-se mediante a prática de qualquer das atividades acima (TRF3, AC 19996102005543-0/SP, 1ª T., u., 19.2.08).

Não comprova o crime, então, a mera apreensão de valores em moeda estrangeira no estabelecimento comercial ou residência do acusado, sem a determinação dos fatos que constituam a operação de câmbio desautorizada que deu origem ao numerário (TRF4, AC 96.04.52504/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 8.10.97).

Não se exige que a instituição realize todas as atividades previstas no art. 1º da LCSFN, restando caracterizada como instituição financeira quando faz, por exemplo, captação de recursos de terceiros (TRF4, AC 19997009003211-0/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 13.5.03).

Há elementar normativa, exigindo-se que o funcionamento se dê sem autorização legal. O delito não é excluído por estar a empresa em situação irregular perante a fiscalização do BACEN e da CVM, o que constitui, exatamente, o objeto do crime em questão (TRF1, AC 19983400018633-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 8.8.06; TRF4, AC 19990401103377-7/SC, Castilho, TE, u., 24.7.02).

Bem por isso, incabível a concessão de salvo-conduto em favor de doleiro com o objetivo de exercer o comércio de moeda estrangeira sem autorização e sem ser molestado pelas autoridades (TRF4, RCCR 920428609/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., 29.4.93).

- Aparência

Segundo Maia, é desnecessária a montagem de uma estrutura que se assemelhe ou seja um simulacro de uma instituição financeira, com portas abertas ao público, em posição que também adoto (1996: 108).

- Habitualidade

Sobre a necessidade de habitualidade na operação para que seja caracterizado o crime, há duas posições.

A primeira é no sentido de que o crime não requer habitualidade, podendo ocorrer com a prática de um único ato (TRF4, AC 19990401007063-8/RS, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., DJ 17.1.01), ou de forma eventual (TRF3, AC 96.03.095220-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97; TRF3, AC 200061050004464, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.8.10). Nessa linha, já se afirmou que: “A eventualidade da conduta imputada ao recorrido não afasta a descrição típica do art. 16 da Lei 7.492/86, porque o parágrafo único do art. 1º do referido diploma legal equipara à instituição financeira a pessoa natural que exerça atividades de captação, de intermediação ou de aplicação de recursos financeiros, ainda que de forma eventual” (TRF4, RSE 20007060000570-3/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 21.3.01). No mesmo sentido: TRF4, AC 3.510/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 20.6.01; Pimentel, 124.

A segunda exige a habitualidade para a configuração do delito (Silva: 124; TRF1, AC 01.202587/DF, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 3.3.99; TRF1, AC 20003803004560-7/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 13.2.07; TRF1, AC 200135000011303, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 27.4.09; TRF1, AC 199835000001235, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 17.11.09; TRF4, AC 2004.72.00.014152-5/SC, Penteado, 8ª T., u., 17.8.10).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nas seguintes hipóteses:

a) de “operação irregular e desautorizada de compra e venda de moeda estrangeira” (TRF4, AC 95.04.48280-5, Castilho, 1ª T., 13.8.96);

b) se há captação de valores, recebendo o agente dinheiro de aplicadores, remunerando-os, para emprestar a outros, com juros mais elevados (TRF4, HC 98.04.04410-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 19.2.98; TRF4, AC 20007113.000264-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 29.10.02; TRF4, AC 20020401004959-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 28.5.03);

c) no exercício de atividades de mediação ou corretagem fora da Bolsa de Valores, que exige registro, nos termos do art. 16, parágrafo único, da Lei 6.385/76 (TRF2, AC 1.918/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., DJ 21.10.99);

d) na operação, sem autorização legal, de grupos de consórcios (STF, HC 83279/SC, Marco Aurélio, 1ª T., u., 10.2.04; TRF4, AC 97.04.23751-0/PR, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 3.5.00; TRF4, AC 7.002/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 10.7.02; TRF4, AC 20027000042514-9/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 17.12.03; TRF4, AC 20020401007232-6/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 9.3.04), ainda que por pessoa física e de forma eventual (TRF3, AC 96.03.095220-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97) ou de imóveis (STJ, REsp. 78681, José Dantas, 5ª T., u., 3.6.96);

e) na captação de “recursos junto a pessoas físicas a pretexto de investi-los no mercado financeiro com a promessa de rendimentos” (TRF4, RSE 20007060000570-3/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 21.3.01);

f) no caso em que no intuito de “dar credibilidade ao seu negócio e atrair clientes, os Recorridos formaram uma sociedade intitulando-a de ‘Banco’, com toda estrutura necessária para atuar no mercado financeiro, sendo que os depoimentos colhidos nos autos dão conta de que os clientes não sabiam que o ‘Banco’ não tinha autorização do BACEN para atuar no mercado financeiro, pois, pelo porte da empresa e pelo atendimento fornecido, tinha-se a impressão de tratar-se realmente de um banco” (TRF4, AC 19980401016321-1, Camargo, 2ª T., u., DJ 4.11.98);

g) quando são praticadas operações cambiais, após o descredenciamento da empresa pelo BACEN (TRF1, AC 01.202587/DF, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 3.3.99; TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10);

h) se a empresa capta “recursos pecuniários de terceiros, promovendo assessoria de financiamento de bens móveis, veículos, fornecimento de crédito pessoal e de capital de giro” (TRF4, AC 20000401059233-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03);

i) de captação de recursos de terceiros para venda com entrega programada (TRF4, AC 20017200004447-6/SC, Tadaaqui Hirose, 6.4.04);

j) quando a empresa de factoring opera emprestando dinheiro (TRF1, AC 199835000001235, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 17.11.09; TRF5, AC 20050500022174-0/CE, Lázaro Guimarães, 4ª T., u., 6.11.07) e fazendo captação de recursos (TRF1, AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06), exorbitando das atividades próprias do faturamento mercantil (TRF4, HC 96.04.54919-7, Castilho, 1ª T., 17.12.96).

Foi oferecida denúncia pelo delito em exame, ainda, quando utilizada “casa de câmbio estabelecida no Brasil e quatro offshores titulares de contas bancárias nos EUA, para operar aqui e no exterior como instituição financeira ilegal e fraudulenta, com recursos financeiros brasileiros, de procedência duvidosa”, atuando em “um sistema de crédito e débito para clientes e de compensação internacional entre doleiros, totalmente alheio aos mecanismos e regulamentos oficiais”. (TRF4, HC 20060400004581-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 19.4.06).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) se “a empresa estava devidamente autorizada a empreender consórcios, faltando-lhe apenas a chancela oficial para atuar em determinada localidade, obtida, posteriormente, antes da denúncia” (TRF1, RCCR 01022758/BA, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 4.6.90);

b) da agiotagem, entendida como o empréstimo de dinheiro a juros, com recursos próprios, sem a captação de recursos de terceiros, que não configura o crime em questão, nem pode ser o agiota equiparado à instituição financeira, como visto nos comentários ao art. 1º (STJ, REsp. 219.996/RS, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 4.2.02; TRF5, AC 9505001369/CE, Castro Meira, 1ª T., u., 9.11.95);

c) de mera compra e venda de moeda estrangeira ou cheques de viagem entre particulares (STJ, CC 18.973, Fernando Gonçalves, 3ª S., 12.11.97);

d) da mera atuação com excesso em relação à atividade autorizada (TRF4, AC 200570000342075, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09).

- Princípio da Insignificância

Pode ser reconhecido no caso de pequeno doleiro,que vende dólares em calçada (TRF4, AC 97.04.21806-0/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 12.5.99).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer operar a instituição financeira, sem a necessidade de qualquer elemento subjetivo específico.

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido:

a) quando evidenciado que os agentes “tinham experiência no ramo de consórcios e, de qualquer forma, um deles, apesar de advertido pela autoridade policial da ilicitude de seu agir, permaneceu com a conduta delituosa.” (TRF4, AC 20010401006513-5/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 10.7.02);

b) quando o réu, embora estrangeiro e residente no exterior, tem grandes investimentos no Brasil, comparecendo frequentemente à sede da empresa da qual é sócio majoritário, para cuidar de seus negócios (TRF5, AC 20050500022174-0/CE, Lázaro Guimarães, 4ª T., u., 6.11.07).

- CONSUMAÇÃO

É delito de perigo abstrato (TRF3, AC 96.03.095220-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97 e mera conduta, sendo desnecessária a ocorrência de prejuízo para terceiros (TRF1, AC 20003803004560-7/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 13.2.07; TRF3, AC 200061050004464, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.8.10; TRF4, AC 20010401039176-2/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 29.5.02; TRF4, AC 20010401006513-5/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 10.7.02; TRF4, AC 1.918/PR, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 27.10.99) ou proveito econômico para o agente (TRF3, AC 20030399026834-1/SP, Stefanini, 1ª T., u., 13.33.07).

É exigida, porém, a prática de pelo menos uma operação (TRF4, AC 97.04.263269-0/RS, Germano, 1ª T., u., DJ 26.1.00), ou de uma pluralidade de operações, caso se exija a habitualidade para a configuração do delito, como visto acima, no exame do tipo objetivo.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Material ou Formal

No âmbito de uma instituição financeira que funciona sem autorização, podem ocorrer outros crimes financeiros, em concurso material ou formal, conforme o caso concreto, tais como:

a) gestão fraudulenta, objeto do art. 4º desta Lei (STJ, HC 19909/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 13.11.07; TRF3, AC 98030311921/SP, Paulo Domingues [Conv.], 2ª T., u., 26.4.05); (TRF3, HC 200803000225572, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 25.11.08);

b) a apropriação indébita, objeto do art. 5º da Lei 7.492/86 (TRF3, AC 96.03.041338-0/SP, 1ª T., 9.12.97; TRF5, AC 20038100020713-2/CE, Gurgel de Faria, 2ª T., u., 26.2.08);

c) negociação de títulos sem autorização prévia (TRF3, AC 19990399010102-7/SP, Stefanini, 1ª T., u., 14.3.06);

d) evasão de divisas, previsto no art. 22 da Lei 7.492/86 (TRF4, AC 19980401050476-2/RS, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., 6.11.00);

e) quadrilha, nos termos do art. 288 do CP (TRF4, AC 20030401050781-5/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.6.05).

Efetivamente, se o funcionamento da instituição se dá sem autorização, afastar os demais crimes contra o sistema financeiro nacional teria o efeito de privilegiar aquele que opera irregularmente. Há, no entanto, posição contrária, no sentido de que o delito do art. 16 afastaria a gestão fraudulenta (TRF4, AC 200404010395124, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., m., 24.11.09; TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., 3.3.10).

- Crime Continuado

Há posição no sentido da impossibilidade de crime continuado, partindo do pressuposto de que o tipo requer habitualidade (TRF1, AC 01202587/DF, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 3.3.99; TRF1, AC 20003803004560-7/MG, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 13.2.07; TRF4, AC 20030401018788-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.3.07). A questão não é, porém, tranquila, pois, admitindo-se desnecessária a habitualidade, será possível a continuidade delitiva.

- DISTINÇÕES

- Estelionato (CP, art. 171)

Já se entendeu configurado o estelionato, e não o delito do art. 16 da Lei 7.492/86, em caso no qual era meramente simulada ou prometida a aplicação dos recursos no mercado financeiro ou em consórcio, sem retorno ou aplicação de qualquer investimento, servindo a alegação de empréstimo, aplicação financeira ou participação em consórcio como mero meio fraudulento para a configuração do crime do art. 171 do CP, já que o negócio jamais se concretizava e de antemão o dolo era de não devolver os valores (STJ, CC 25667/RS, Fischer, 3ª S., u., 10.11.99; STJ, CC 45108/RJ, Laurita Vaz, 3ª S., DJ 6.2.06; STJ, CC 73354/RS, Naves, 26.3.07). Não assim, porém, quando, no curso do negócio da instituição financeira, ainda que irregular, houve efetiva aplicação dos recursos ou atividade de consórcio, tendo sido prejudicados alguns dos investidores ou clientes.

- Agiotagem

A distinção tradicional entre a agiotagem e o delito do art. 16 da Lei 7.492/86 é que naquele delito o agente empresta recursos próprios, sem captá-los no mercado, como visto acima, no item agiota, quando examinado o conceito de instituição financeira, bem como no exame da casuística do art. 17, quando arrolados os exemplos em que se entendeu configurado, ou não, o delito.

Outro traço distintivo é que a usura seria marcada pela pessoalidade, com o empréstimo de dinheiro a pessoa determinada, dentro da sua esfera de relações, enquanto no delito do art. 16 os mútuos são feitos em um círculo indeterminado, mediante propaganda ou oferta ao público, afetando a poupança popular (TRF4, AC 20050401009764-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.5.06).

- Lei 7.492/86, art. 7º, IV

O inc. IV do art. 7º incrimina a negociação, oferecimento ou negociação de títulos ou valores sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida. A distinção entre aquele delito e do art. 16 reside no fato de que no primeiro a autorização diz respeito à realização de uma operação determinada, enquanto no segundo é o próprio funcionamento da instituição que se dá sem autorização. Tanto é assim que o inc. IV somente se aplica aos casos em que a autorização for legalmente exigida, o que é incompatível com o fato de que toda instituição financeira depende de autorização para funcionar. Além disso, a aplicabilidade do art. 16 às instituições operantes no mercado de valores mobiliários está expressa no texto legal. Atualmente, de todo modo, a conduta é objeto do art. 27-E da Lei 6.385/76.

- Cobrança Não Autorizada (LCSFN, art. 8º)

Em relação ao crime previsto no art. 8º da LCSFN há duas posições:

a) há concurso formal com o delito do art. 16 (TRF4, AC 20000401059233-7/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 9.4.03);

b) o crime de operação não autorizada absorve o de cobrança não autorizada (TRF4, AC 20050401023831-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.8.08).

- Crimes no Mercado de Capitais

O delito do art. 27-E da Lei 6.385/76 é especial em relação a este.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É do juízo federal do local onde está localizada a sede da instituição financeira (TRF3, CC 20070300010824-1/MS, 1ª S., u., 17.10.07).

- Empréstimo ou Adiantamento Vedados (art. 17)

- NOÇÃO

O sentido da incriminação é evitar prejuízos aos investidores e ao mercado mediante o favorecimento de empresas coligadas, sócios ou seus familiares (TRF4, AC 5171/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 24.7.02).

A proibição de empréstimos ou adiantamentos a pessoas ou empresas coligadas já figurava no artigo 34 da Lei 4.595/64, que incriminava a conduta em seu inciso I.

Sobre o fundamento da proibição cito o trecho que segue:

Um fator de quebra, presente em quase todos os casos de liquidação extrajudicial, são os negócios realizados pelas instituições financeiras com pessoas a elas ligadas. Muita vez estão na origem do processo de deterioração, que precede a quebra, pois as operações que a instituição faz no interesse de controladores e administradores são freqüentemente fonte de prejuízos operacionais, cuja acumulação leva a instituição à insolvência; outras vezes surgem no processo de deterioração, se o controlador recorre a esse tipo de negócios para aumentar (aparentemente) o capital social da instituição, ou tenta realizar lucros especulativos que diminuam prejuízos acumulados; e, quase sempre, estão presentes no final do processo de deterioração, quando o empresário financeiro perde as esperanças de evitar a quebra e procura apropriar-se de parte do patrimônio da instituição. A importância dos negócios com pessoas ligadas como fator de quebra das instituições financeiras recomenda sua estrita regulamentação pela lei e o aperfeiçoamento dos instrumentos de verificação do cumprimento das normas legais. (Souza: 35)

A vedação não é, registre-se, exclusiva do direito brasileiro, havendo previsão análoga em Portugal (Veiga: 73).

- BEM JURÍDICO

Na jurisprudência, colhem-se várias acepções diversas a respeito do tema, como segue:

a) “a credibilidade da política governamental” (TRF1, AC 199601312854/DF, Eliana Calmon, 4ª T., m., 3.3.99);

b) “a influência do abuso no exercício do poder diretivo ou familiar como causa ilegítima de concessão de empréstimo pela instituição financeira” (TRF3, AC 98.03.049853-3/SP, Fábio Prieto, 5ª T., m., 27.8.02);

c) “a proteção ao Sistema Financeiro como um todo, preservando-se a confiabilidade e segurança do mercado de captação de recursos” (TRF4, AC 5.171/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 24.7.02);

d) em caso de empresa de consórcio, “a garantia da intangibilidade do capital do consórcio, e não apenas o fundo mútuo constituído pelas prestações dos consorciados” (TRF4, AC 20020401008577-1/PR, Germano, 7ª T., u., 8.10.02);

e) “o perfeito funcionamento do sistema financeiro nacional” (STJ, REsp. 520.584, Dipp, 5ª T., u., 23.9.03).

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas mencionadas no art 25 da LCSFN, que é expressa a respeito, admitida a coautoria ou participação, nos termos dos arts. 29 e 30 do CP (TRF3, HC 20020300033851-0/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u. 4.6.04).

Respondem pelo delito tanto o tomador quanto o concedente do mútuo, como:

a) o membro do Conselho de Administração da cooperativa de crédito que toma empréstimo junto à instituição (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10);

b) o gerente de agência bancária que defere empréstimo a empresa controlada por si e seu cônjuge (TRF1, AC 20003400002961-0/DF, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 27.8.07).

Em sentido contrário, afirmando não haver crime no empréstimo concedido ao gerente de agência ou sucursal, que não é considerado administrador, para os fins do dispositivo (Batista: 35).

- TIPO OBJETIVO

Os verbos nucleares são tomar, receber e conceder o mútuo ou adiantamento. Tomar caracteriza a conduta de quem firma o contrato de mútuo ou aceita os valores, como tomador. A conduta poderá ser sucedida pela modalidade receber, que consiste na entrada na posse do dinheiro. Já a conduta de conceder é própria do administrador, ou seja, da instituição ou empresa que autoriza ou defere o empréstimo.

Como o tipo refere a concessão de forma direta ou indireta, há crime no caso de interposição de terceiro para fins de dissimulação, na chamada operação triangular, referida abaixo.

Empréstimo é o mútuo, negócio jurídico caracterizado pela entrega de dinheiro para posterior devolução. Já se entendeu não haver crime na concessão de financiamento, que é o mútuo vinculado a uma finalidade (TRF4, AC 20007010001329-8/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 1.8.07).

O adiantamento, na modalidade do caput é o adiantamento por conta do empréstimo e não a entrega antecipada de valor relativo a honorários, salários, remuneração, que são objeto do delito do inc. I do parágrafo único (Bitencourt-Breda: 189).

Haverá crime se o beneficiário do empréstimo ou adiantamento vedado for controlador, administrador, ou membro do conselho estatutário da empresa concedente, bem como seus respectivos cônjuges, ascendentes, descendentes, parentes na linha colateral até o segundo grau, consanguíneos ou afins.

A menção a controlador, no caput, abrange tanto a pessoa física quanto a sociedade ou pessoa jurídica que exerça controle sobre a instituição financeira. A propósito, nos termos do art. 116 da Lei 6.404/76: “Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”. Em minha posição, também está incluída a empresa controlada pela instituição financeira, uma vez que o dispositivo menciona a sociedade cujo controle seja por ela exercido. Registro, porém, que há posição doutrinária em sentido contrário, afirmando que o texto seria incompreensível, por não haver menção a instituição financeira no dispositivo (Bitencourt-Breda:189-191).

Administrador, como definido no art. 25 da própria LCSFN será o administrador ou o gerente.

A expressão conselho estatutário é ampla, abrangendo, assim, os membros do conselho de administração e do conselho fiscal.

Não poderá beneficiar-se de empréstimo, ainda, a empresa coligada, ou seja, a sociedade controlada pela instituição financeira concedente ou por qualquer das pessoas apontadas como beneficiários vedados, como revela a parte final do dispositivo, ao referir-se a “sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas”.

Não há necessidade, para o reconhecimento do delito em questão, que a concedente e a tomadora do empréstimo sejam ambas as instituições financeiras (TRF3, AC 98.03.049853-3/SP, Fábio Prieto, 5ª T., m., 27.8.02).

- Recursos Próprios

Para a configuração do delito, é irrelevante, em minha posição, que os recursos mutuados ou adiantados sejam pertencentes a aplicadores ou à própria instituição financeira, uma vez que também estes garantem os aplicadores da instituição e a saúde financeira do sistema. Ademais, tal circunstância não está prevista no tipo (STJ, REsp. 313.458/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 25.6.02). Assim, mesmo em caso de mútuos com recursos que sejam exclusivamente de propriedade da empresa, haverá o delito em exame (STJ, REsp. 215.393/SP, Fischer, 5ª T., u., 21.9.99; STJ, REsp. 331393/SP, Carvalhido, 6ª T., 2.2.04; STJ, REsp. 466168, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 17.12.09; TRF3, HC 03016211, Sinval Antunes, DJ 12.12.95; TRF3, HC 03.007937/SP, Fauzi Achoa, 2ª T. u., DJ 20.4.94; TRF3, AC 97030185819/SP, Márcia de Oliveira, 2ª T., u., 18.7.06; TRF4, AC 19990401062188-6/SC, Ellen Gracie, 1ª T., m., DJ 9.2.00; TRF4, AC 7.131/SC, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 25.5.02; TRF4, AC 20020401008577-1/PR, Germano, 7ª T., u., 8.10.02).

Em sentido contrário, minoritariamente, entendendo que não há crime quando o empréstimo é oriundo de recursos próprios, e não dos poupadores: STJ, HC 7.564/SP, José Arnaldo, 5ª T. u.; TRF3, AC 9503000478/SP, Célio Benevides, 2ª T., u., 17.12.96; TRF3, HC 96.03.075291-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 7.10.97; TRF3, AC 7.175/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 13.10.98.

- Fraude

Com exceção da modalidade derivada objeto do inc. II do parágrafo único, a fraude não é elementar do delito em questão, que ocorrerá ainda que a operação tenha sido formalmente registrada, mesmo que sem qualquer dissimulação.

A existência de fraude ou dissimulação, por meio da simulação de outro negócio jurídico ou operação triangular, até porque o tipo refere a possibilidade de concessão direta ou indireta, como visto abaixo, deverá ser considerada na aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável, relativa ao meio empregado.

Foi reconhecido o delito, com fraude, nas seguintes hipóteses:

a) de operação triangular, interpondo-se entre as empresas ou pessoas coligadas um terceiro, de modo a dar aparência lícita à operação (TRF3, Cotrim Guimarães, HC 13986/SP, 2ª T., u., 27.4.04);

b) no caso em que o mútuo foi dissimulado mediante falsa cessão de crédito relativo a exportações (TRF1, AC 19983300004795-8/BA, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 3.5.05);

c) de simulação de compra e venda de CDBs para dissimular a transferência de recursos (TRF4, AC 20027100051490-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T. u., 26.6.07).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime, na primeira modalidade, relativa ao empréstimo, nos seguintes casos:

a) do réu “Diretor Vice-Presidente, responsável pela área de crédito e financiamento de instituição bancária” que libera empréstimos em dinheiro para um filho e um irmão (STF, HC 75591, Sydney Sanches, 1ª T., 3.10.97);

b) de concessão de empréstimo de empresa administradora de consórcios a empresa coligada (TRF4, AC 19990401062188-6/SC, Ellen Gracie, 1ª T., m., 30.11.99), em especial se a composição social é idêntica (TRF4, AC 97.04.16326-6/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 16.12.99);

c) do empréstimo realizado por instituição financeira a empresa integrante do mesmo grupo econômico (STJ, REsp. 466168, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 17.12.09).

Foi reconhecido o crime na modalidade de adiantamento no caso em que houve desativação da pessoa jurídica e a distribuição dos haveres dos sócios se deu de forma antecipada, antes de qualquer apuração regular do que seria devido (TRF5, EIAC 200305000143460-3/CE, Paulo Lima, Pl., m., 21.3.07).

Entendeu-se caracterizado o adiantamento no acórdão assim ementado:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 17 DA LEI 7.492/86. VENDA DE AÇÕES A PRAZO. EMPRÉSTIMO. ADIANTAMENTO TIPICIDADE. EMBARGOS IMPROVIDOS. (...) 2. No voto vencido, considerou-se que esta venda a prazo de ações não caracterizaria empréstimo, nem mesmo adiantamento sob o fundamento de que esses atos demandariam desfalque da empresa, quer dizer, a empresa teria de sofrer um desfalque na integridade do seu patrimônio, da sua disponibilidade financeira em prol de alguém para se caracterizar um empréstimo ou um adiantamento de valores, que essa operação irregular, porque feita a venda entre particulares quando deveria ser em bolsa, tendo quebrado algumas das regras administrativas do sistema financeiro nacional, essa venda poderia apresentar irregularidade, mas estaria fora da abrangência do tipo penal do art. 17 da Lei nº 7.492, porque não se trata de empréstimo, que é a entrega de valores para pagamento a prazo, ou de adiantamento, que seria a antecipação de lucro ou algo semelhante, caracterizando a antecipação ou adiantamento. 3. Esta colocação de que o adiantamento-empréstimo está na permanência de saldos devedores nas contas-correntes dos sócios em razão da citada venda a prazo de ações e debêntures pela sociedade corretora é que revela realmente a existência de um adiantamento, porque, a meu ver, poderia ser feito de duas formas: viabilizar-se o desfalque da empresa alcançando o adiantamento ou o empréstimo, e haver o desfalque; ou haver o desfalque da empresa transferindo o valor da ação e não recebendo o valor, e este valor está fora do patrimônio da instituição financeira. 4. E isso, embora não constitua um desfalque direto por abrir mão de dinheiro existente na conta-corrente da empresa, constitui desfalque de crédito da empresa, possibilitando que se faça valer desse valor o sócio e fique devedor da empresa, como aconteceu. 5. Portanto, mesmo em termos contábeis, nesse tipo de operação, nós podemos ver, sem dúvida nenhuma, a existência de um adiantamento, porque, de duas, uma: poderia ter a empresa alcançado o dinheiro para comprar ações de uma outra empresa, ou poderia ter entregue as ações da empresa que detinha fazendo saldo devedor durante um mês, o que dá na mesma. O desfalque patrimonial da instituição financeira é idêntico, e esse desfalque patrimonial é que se visa a coibir para manter a tutela da integridade do sistema financeiro nacional. (TRF4, EIAC 1999040111597-4/RS, Fábio Rosa, 4ª S., u., 19.2.03)

- Crime Não Configurado

Decidiu-se pela inocorrência de crime nos seguintes casos:

a) de mera transferência de débitos pessoais para a conta de adiantamentos (TRF2, AC 9802330876/RJ, Ney Fonseca, 1ª T., m., 30.11.99);

b) de “mera devolução de valores empregados pelo denunciado para majorar o capital social da coligada, encontrando-se tal operação inserida no contexto do processo de cisão da Administradora de Consórcios, em atendimento às diretrizes expedidas pela fiscalização do Banco Central do Brasil” (TRF4, EIAC 20010401010181-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 16.10.03);

c) quando a distribuição de dividendos, no mínimo legal, foi devidamente escriturada e contabilizada (TRF1, AC 19993300003677-2/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.3.07).

- Princípio da Insignificância

Não é aplicável, considerado tratar-se de crime de mera conduta (TRF3, RCCR 20006181006328-2/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 24.6.03).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de efetuar a operação devida. Não se exige elemento subjetivo específico para a configuração do delito (TRF2, AC 20000201014095-1/RJ, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 4.4.06). Em sentido contrário, entendendo necessária a “finalidade de causar prejuízos aos consorciados”: TRF3, HC 96.03.075291-6/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 7.10.97; TRF3, AC 7.175/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 13.10.98.

- Erro de Proibição

Foi reconhecida a escusa diante da mudança de orientação da fiscalização, que, por longo tempo, admitiu a livre disposição dos recursos arrecadados a título de taxa de administração de consórcios, passando, a partir de dado momento, a proibi-la (STJ, RHC 4.146-3/SP, Cid Scartezzini; TRF3, AC 97030185819/SP, Márcia de Oliveira, 2ª T., u., 18.7.06).

No mercado financeiro em geral, porém, a regra é antiga e bastante conhecida, não tendo sido acatada, de modo geral, defesa baseada em tal argumento (TRF4, AC 19990401062188-6/SC, Ellen Gracie, 1ª T., m., DJ 9.2.00; TRF4, AC 7.131/SC, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 25.5.02; TRF4, AC 20020401008577-1/PR, Germano, 7ª T., u., 8.10.02). Na mesma linha, para o TRF3: “Ao réu que detém larga experiência e atua no ramo de administradora de consórcios por longos anos, reunindo aptidão e potencialidade para conhecer a restrição legal, descabe invocar o desconhecimento sobre a ilicitude do fato.” (AC 98.03.031197-2/SP, Marisa Santos, 2ª T., u., 11.9.01). No mesmo sentido: TRF3, AC 9703030100-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 30.10.01; TRF3, AC 19990399007459-0/SP, Márcia de Oliveira, 2ª T., u., 13.12.05.

Acolheu-se a tese de erro de proibição evitável: “Se um dos administradores, ainda que bacharel em direito, não dispunha de suficiente conhecimento técnico sobre o mercado de ações, eis que vinculado à Federação de Cooperativas Rurais, controladora da instituição financeira, cabe ser acolhido o erro de proibição evitável, nos termos do art. 21, parágrafo único, do CP.” (TRF4, AC 5.171/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 24.7.02).

- CONSUMAÇÃO

Para a consumação do delito em tela, não se exige prejuízo, cuidando-se de crime de mera conduta (STJ, HC 5582/SP, Fischer, 5ª T., u., DJ 23.3.98; STJ, REsp. 466168, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 17.12.09; TRF4, AC 20027100051490-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T. u., 26.6.07) e de perigo (TRF4, AC 20020401008577-1/PR, Germano, 7ª T., u., 8.10.02) abstrato (TRF2, AC 20000201014095-1/RJ, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 4.4.06; TRF3, AC 97030301002/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 30.10.01; TRF3, AC 19990399115041-1/SP, Cecília Mello, 2ª T., 20.6.06).

Consuma-se o crime com a prática das condutas ali descritas, tomar, receber, conceder, deferir e promover. Assim, o mero deferimento do empréstimo pelo gerente (STJ, REsp. 313.458/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 25.6.02) ou a celebração do contrato (TRF3, AC 19990399088287-6/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 17.7.07) são suficientes para a consumação do crime.

O delito prescinde, então, da ocorrência de dano efetivo. Se houver dano, terá o efeito de agravar a pena, consideradas as consequências a que alude o art. 59 do CP (Pimentel, 1987: 133-135; Maia, 1996: 115). Nesse sentido: STJ, HC 5.582/SP, Cid Scartezzini, 5ª T., m., DJ 23.3.98; STJ, CC 19.796/SP, Fischer, 3ª S., u., 13.5.98; TRF1, AC 01.312854/DF, Eliana Calmon, 4ª T., m., DJ 30.4.99; TRF3, HC 96.03.70244, Ramza Tartuce, 5ª T., u., DJ 4.3.97; TRF4, AC 5.171/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 24.7.02.

O delito não requer, tampouco, habitualidade ou reiteração da conduta (TRF3, AC 20000399043382-0/SP, Nabarrete, 5ª T., m., 24.7.06)

- Estorno e Pagamento

Exatamente por cuidar-se de crime de mera conduta, é irrelevante e não afasta o crime o estorno da operação (TRF4, AC 7.131/SC, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 25.5.02). Comprovado, porém, que a operação decorreu de mero engano, estará afastado o delito, pela ausência de dolo.

- Quitação

Não descaracteriza o crime, tampouco, o fato de o empréstimo ter sido pago, uma vez que o crime prescinde de prejuízo (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 9.2.10; TRF3, AC 20030399003521-8, Nabarrete, 5ª T., u., 27.6.05).

- Local do Crime

Será na agência filial, se ali se deram as condutas (STJ, CC 19.796, Fischer, 3ª S., 13.5.98).

- CONCURSO DE CRIMES

Entre as condutas de tomar e receber há uma relação de progressão criminosa, havendo crime único.

De acordo com o TRF3, há crime único e não crime continuado se a mesma pessoa assina o contrato de empréstimo como representante legal da empresa tomadora e da concedente (AC 19990399115041-1/SP, Cecília Mello, 2ª T., 20.6.06)

- PENA

- Primeira Fase

O alto valor do mútuo autoriza o aumento da pena-base, com fundamento no art. 59 do CP (TRF3, AC 19990399115041-1/SP, Cecília Mello, 2ª T., 20.6.06).

- Segunda Fase

Em se cuidando de crime próprio das pessoas mencionadas no art. 25 da LCSFN, não pode ser reconhecida a agravante da violação do dever inerente ao cargo (CP, art. 61, II, g, do CP), pois haveria, na hipótese, dupla valoração da mesma circunstância, que já é elementar do tipo (TRF1, AC 200138020017661, Mário Ribeiro, 4ª T., u.,9.2.10; TRF4, AC 20027100051490-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T. u., 26.6.07).

- Terceira Fase

Como o delito é de mera conduta, não tem lugar a aplicação da causa de diminuição do arrependimento posterior, objeto do art. 16 do CP (TRF1, AC 20003800014152-4/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 15.5.07; TRF3, AC 9703030100-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 30.10.01; TRF4, AC 20010401010181-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.02).

- Formas Derivadas

- Adiantamento (art. 17, parágrafo único, I)

- SUJEITO ATIVO

Apenas o controlador ou o administrador da sociedade.

- TIPO OBJETIVO

O parágrafo único incrimina, de forma específica, a concessão ou recebimento, em nome próprio, de adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas no artigo, ou seja, no caput.

Como a modalidade básica também faz referência a adiantamento, e o tipo derivado também é bastante amplo, pois não fica limitado as honorários, remuneração ou salário, abrangendo qualquer outro pagamento, tem-se que a distinção entre as duas modalidades está no fato de que, na modalidade do parágrafo único, o pagamento é feito pelo administrador ou controlador em nome próprio, e não por conta da instituição ou em favor de terceiro.

Conceder aqui significa dar, autorizar, ou permitir, enquanto receber tem o sentido de entrada na posse do dinheiro.

- Distribuição Disfarçada de Lucros (art. 17, parágrafo único, II)

- TIPO OBJETIVO

Promover tem aqui o sentido de dar causa, sem que o agente execute os atos materiais para tanto, necessariamente, sendo sucedida pelo recebimento efetivo dos lucros. A distribuição disfarçada de lucros é a sua entrega de forma sub-reptícia, fraudulenta, de modo que o fato não seja levado ao conhecimento e possa causar, potencialmente, prejuízo a outros sócios, investidores ou à fiscalização.

Não há crime se a distribuição de lucros ou dividendos foi contabilizada de forma clara (TRF1, AC 19993300003677-2/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.3.07).

- Quebra de Sigilo (art. 18)

- Histórico

O sigilo já era protegido pelos artigos 153, 154 e 325 do CP, que dispunham, respectivamente, sobre os delitos de divulgação de segredo, violação do segredo profissional e violação de sigilo funcional.

Historicamente, então, a violação de sigilo financeiro poderia configurar o primeiro dos delitos acima, se cometida por particular, ou o segundo, caso fosse o agente servidor público. Como o banqueiro não está obrigado a segredo profissional, não poderia incorrer, porém, nas penas do art. 154 do CP.

O § 7º do art. 38 da Lei 4.595/64 estabeleceu a primeira disposição penal específica na matéria, com o seguinte texto: “A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

Sobreveio o art. 18 da LCSFN, que trata dos crimes contra o SFN, com idêntico apenamento. Por fim, a LC 105/01, em seu art. 10, trouxe dispositivo penal específico, com a seguinte redação: “A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar”.

Tenho que, por aplicação do princípio da especialidade, em se tratando de violação de sigilo financeiro, devem prevalecer as normas das leis especiais, e não aquelas previstas no CP. A norma do art. 325 do CP é, aliás, expressamente subsidiária (STF, RHC 66284, Carlos Madeira, 2ª T., u., DJ 24.6.88).

O tipo da LC 105/01, manteve idêntico apenamento e não revogou, apenas derrogou, aquele do art. 18 da LCSFN, tendo em vista que não abrange todas as hipóteses ali previstas. Isso porque os conceitos de instituição financeira são diversos para efeitos penais e para os fins da lei complementar do sigilo financeiro, como visto anteriormente. As empresas de consórcio e seguros, por exemplo, são consideradas instituições financeiras por equiparação para fins penais (LCSFN, art. 1º, I, parágrafo único), mas não figuram no rol de instituições financeiras obrigadas ao dever de sigilo (LC 105/01, art. 1º, § 1º). Assim, caso um administrador ou empregado de empresa de consórcio divulgue indevidamente informações sobre os clientes da empresa, responderá pelo delito previsto na LCSFN, mas não por aquele tipificado na LC 105/01.

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido aqui é, por evidente, o sigilo financeiro, expressamente mencionado no dispositivo legal, e objeto de exame ao longo de todo esse trabalho. Protegida também a vida privada, nessa específica manifestação, e a confiabilidade no sistema financeiro nacional (Tórtima : 130).

- SUJEITO ATIVO

O delito definido pelo art. 18 da LCSFN é próprio, pois refere o conhecimento do fato em razão do ofício. Segundo Tigre Maia, o termo ofício aqui não tinha “a acepção exclusiva de exercício de função ou cargo públicos, ou a de ocupação habitual no exercício de trabalhos manuais, mas o genérico de profissão ou modo de vida” (122). No mesmo sentido: TRF4, HC 20020401001486-7/RS, Bonat [Conv.], 7ª T., u., DJ 13.3.02.

Já o crime do § 7º do art. 38 da Lei 4.595/64 era considerado comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa (TRF1, HC 19990100066149-6/MT, Tognolo, 3ª T., u., DJ 30.9.99).

No tipo da LC 105/01, atualmente em vigor, não há delimitação do sujeito ativo, de modo que o crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo especial qualidade do agente. Claro está que se o agente, por força de sua atividade, tem acesso a documentos e informações sigilosas, o acesso em si não será criminoso, apenas a revelação. Ao contrário, se é terceiro à instituição financeira, tanto a revelação quanto o acesso indevido em si serão criminosos.

Já se afirmou, no entanto, que: “Na modalidade de intrusão, o crime classifica-se como comum, podendo ter como agente qualquer pessoa, salvo a que, por força de sua atividade profissional, tenha natural direito de acesso; na modalidade de revelação, o crime é próprio, só podendo ser praticado por aquele que detenha legitimamente a informação” (STF, Pet 3898/DF, Gilmar Mendes, Pl., m., 27.8.09, Caso Palocci). Na mesma linha, afirmando cuidar-se de crime próprio de agente que tenha o dever de guardar sigilo: TRF3, AC 20036000003970-6/MS, 2ª T., u., 18.12.07.

A solução dada merece crítica, pois exclui da tipicidade penal aquele que revela a informação obtida de forma ilegítima, por si ou por terceiro, o que, de certo modo, é até mais grave, pois há dupla violação do segredo, na obtenção e na divulgação, embora sem violação da confiança, que marca a divulgação indevida pelo detentor legítimo da informação.

O TRF3, a seu turno, entendeu não configurado o delito, uma vez que: “A outorga de mandato conferindo poderes genéricos ao advogados de entidade bancária não autoriza que se proceda a denúncia dos pacientes pela prática do delito de violação do sigilo bancário que teria ocorrido no curso de demanda judicial” (HC 90.03.041653-2/SP, Silveira Bueno, 1ª T., u., DO 30.6.93).

Já o tipo do parágrafo único é dirigido, essencialmente, aos prepostos das instituições financeiras, os quais, muitas vezes, são resistentes ao atender as determinações das autoridades para o fornecimento das informações.

Por fim, embora tenha o contribuinte o dever de prestar informações sobre seus negócios para fim de determinação da eventual de incidência tributária, a negativa de fornecimento de tais informações não será delituosa, por configurar exercício regular do direito de autodefesa. Quer dizer, à semelhança do que se dá com o crime de desobediência, não poderá ser cometido pelo investigado.

- SUJEITO PASSIVO

Vítima do delito será o Estado (STF, RHC 66.284-MG, Carlos Madeira, 2ª T., u., RTJ 127), além do particular que teve suas informações divulgadas ou violadas (Costa Júnior: 121). Falecido o titular da conta, ainda que formalmente não estejam estas em nome dos sucessores, estes serão considerados vítimas.

- Tipos Objetivos

- “Caput”

A técnica de redação do art. 10 da LC 105/01 não é das mais primorosas, ou, ao menos, não segue a tradição do CP, de enunciar o verbo nuclear do tipo no infinitivo. De todo modo, a conduta será quebrar, abrangendo tanto aquele que obtém acesso aos documentos ou dados sigilosos, cometendo a intrusão, quanto aquele que, tendo tido acesso legítimo aos documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet 3898/DF, Gilmar Mendes, Pl., m., 27.8.09, Caso Palocci; Costa Júnior: 33).

O verbo quebrar figurava, aliás, no projeto originário que resultou na LCSFN, na qual, todavia, utilizou-se o verbo violar (Pimentel: 138). Em nossa posição, a divulgação tanto poderá se dar por meio de imprensa quanto por qualquer outra via de divulgação das informações.

Em nome da legalidade, da clareza e da técnica, melhor seria se o legislador utilizasse os verbos violar para o acesso indevido, como feito nos arts. 18 da LCSFN e 16 da Lei 6.368/76; e divulgar ou revelar, como feito, respectivamente, nos arts. 153 e 325 do CP, para a exposição pública dos fatos sigilosos, assim distinguindo claramente as duas hipóteses.

Na denúncia deverão constar a operação ou serviço revelados, o titular do direito ao sigilo e a quem teria sido ele revelado (STF, RHC 67.913-SP, Velloso, 2ª T., u., RTJ 134, p. 308-336).

O tipo da lei especial faz expressa menção de que o delito só ocorre quando a quebra do sigilo se der fora das hipóteses autorizadas nesta lei complementar, de modo que o consentimento do titular do direito, ou outra das causas de relativização do segredo afastarão o delito. Há aqui um elemento normativo do tipo, a ser preenchido conforme estejam ou não presentes os pressupostos autorizadores da violação ou divulgação. Para mais sobre os casos em que o acesso é permitido, ver o meu Sigilo Bancário e Privacidade.

Não há crime de quebra de sigilo bancário, então:

a) quando a instituição financeira, ao comunicar a ocorrência de crime praticado por seu empregado, junta documentos que contém dados sigilosos (TRF4, AC 200271000367711, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.10.08);

b) quando os servidores do BACEN acessam documentos de instituições financeiras em liquidação extrajudicial, com fundamento no art. 41 da Lei 6.024/74 (STF, HC 87167, 2ª T., 29.8.06);

c) no caso dos Policiais que restringiram irregularmente a liberdade e extorquiram valores de suspeitos de furto, após exigir a demonstração de saldo das contas bancárias, a fim de quantificar o valor da exigência para deixar de efetuar a prisão (TRF5, AC 200783080007862, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 20.8.09).

Não haverá o crime, igualmente, na modalidade divulgar, se o fato foi amplamente coberto pela imprensa, com o consentimento do interessado, que é uma das hipóteses previstas pela lei complementar para a divulgação e o acesso às informações financeiras (LC nº 105/01, art. 1º, § 3º, VI). Embora o delito seja de ação penal pública incondicionada, parece-nos incoerente a condenação ainda que o consentimento do interessado seja posterior à divulgação indevida. Nessa linha, o Min. Nelson Jobim entendeu prejudicado mandado de segurança que visava a retirar da página do Senado na Internet relatório de CPI amplamente divulgado pela imprensa (STF, MS 23.587/GO, 5.12.03).

O STJ, ao julgar caso em que se pretendia trancar inquérito policial instaurado contra advogado acusado de quebra de sigilo financeiro praticada na defesa judicial de instituição financeira entendeu que o causídico não estava acobertado pela justificante do exercício regular do direito (RHC 9505/MT, Fischer, 5ª T., u., DJ 29.5.00) A seu turno, o TRF2 entendeu que: “Não constitui crime a revelação da existência de ação cautelar que tem por objeto quebra de sigilo bancário” (HC 200001072176-5/RJ, 5ª T., u., 11.9.01).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, entendido como vontade livre e consciente de obter o acesso às informações e aos documentos sigilosos ou divulgá-las, não havendo previsão de forma culposa (Machado: 56).

- CONSUMAÇÃO

Cuida-se de crimes formais e de perigo abstrato (Maia: 121), não sendo necessária a ocorrência de efetivo prejuízo para sua perfectibilização, consumando-se o delito com a mera violação ou divulgação, até porque não há menção ao dano, como ocorre no art. 154 do CP.

A tentativa será possível, em tese, caso a divulgação se dê por escrito e venha a ser interceptada (Tórtima: 130).

- CONCURSO DE CRIMES

Caso agente estranho à instituição financeira, primeiro acesse indevidamente as informações e depois as divulgue, a hipótese será de progressão criminosa, respondendo por crime único.

Eventual prejuízo à honra da vítima acarretará a ocorrência de concurso formal com difamação ou calúnia, tendo em vista a diversidade de bens jurídicos protegidos (Dotti: 86). O crime contra a honra tanto poderá se dar na modalidade do CP quanto naquelas previstas na Lei de Imprensa, conforme o meio utilizado.

Poderá ocorrer, ainda, concurso aparente com o delito previsto no art. 3º da LCSFN, que se diferencia do crime de violação indevida de sigilo por recair sobre informações falsas ou prejudicialmente incompletas, enquanto no crime da lei em exame as informações serão, necessariamente, verdadeiras.

Se o fim pretendido com a violação é a prática de estelionato ou furto mediante fraude, mediante subtração dos valores das contas das vítimas (CP, art. 155, § 4º), resta absorvido o delito de violação de sigilo financeiro (TRF1, AC 200935000003290, Tourinho, 3ª T., m., 26.10.09; TRF1, AC 200735000221895, Tourinho Neto, 3ª T., u., 13.12.10).

- AÇÃO PENAL

- Competência

O advento do art. 10 da LC 105/01 não implicou alteração da competência para o julgamento de crime de violação de sigilo financeiro, que continua sendo da JF, nos termos do art. 26 da Lei 7.492/86 (STJ, CC 88.615, Maria Thereza Moura, DJ 22.4.08; STJ, CC 86558/TO, Napoleão, 3ª S., u., 25.6.08).

Em sentido contrário, afirmando a competência da JE para o julgamento do crime de violação de sigilo financeiro (LC 105/01, art. 10) imputada a dois particulares que teriam violado o sigilo de correntista de banco privado: TRF4, AC 200971000063200, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.12.09).

- Fraude na Obtenção de Financiamento (art. 19)

- NOÇÃO

É uma forma especial de estelionato, devendo prevalecer sobre este em caso de concurso aparente de normas penais, por aplicação do princípio da especialidade (TRF2, AC 20025002000477-5/ES, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, m., 12.9.07; Pimentel: 144-146; Tigre Maia: 124; Machado: 56). Tanto é assimilado ao estelionato, que já se admitiu emendatio libelli na hipótese, aplicando-se o art. 383 do CPP (STF, HC 79.388/PR, Sydney Sanches, 1ª T).

- BEM JURÍDICO

Tutela-se “a própria credibilidade do mercado financeiro” (STJ, REsp 706871/RS, Celso Limongi [Conv.], 6ª T., u., 22.6.10), além dos interesses patrimoniais das instituições financeiras e, mediatamente, de seus investidores, poupadores e acionistas (TRF1, AC 19980100096130-4/AC, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 17.7.06; TRF4, AC 96.04.26732-9/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 10.12.97).

Há entendimento, minoritário, com o qual não concordo, afastando a incidência da LCSFN quando não há lesão sistêmica, mas mera afetação patrimonial, sendo que, em caso de fraude na obtenção de financiamento, deu-se a desclassificação para o delito do art. 315 do CP (TRF4, AC 0014044-37.2008.404.7100, Paulo Afonso, 8ª T., m., DJ 19.4.11).

- Princípio da Insignificância

Não é aplicável o parâmetro reconhecido em relação ao crime de descaminho, no valor equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), uma vez que a existência ou não de prejuízo é aqui irrelevante (TRF4, AGEXP 200971000284344, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09), já que o bem protegido pela norma não pode ser medido em determinado valor econômico (TRF4, AC 200471000274699, Penteado, 8ª T., u., 9.9.09).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa (TRF2, HC 20060201006942-0/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 13.12.06; TRF5, HC 20070500015786-4/RN, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., m., 17.5.07). Eventualmente, poderá haver concurso de autores com alguém interno à instituição financeira, que responderá pelo mesmo delito, ou, eventualmente, por gestão fraudulenta, desde que presentes os requisitos para aquele delito, em especial a existência de uma pluralidade de operações fraudulentas. O TRF4, porém, vislumbrou na hipótese exceção dualista à teoria monista, para afirmar, em hipótese na qual havia fraude por parte do tomador, que: “Comete o crime de gestão fraudulenta o gerente responsável pela concessão de financiamento à empresa em situação de inidoneidade financeira evidente” (AC 20020404016306-0/PR, Germano, 7ª T., n., 18.6.03).

É irrelevante, para a autoria, a determinação da autoria da falsificação do documento, uma vez comprovada a sua utilização para obtenção do financiamento, com o conhecimento do agente (TRF4, AC 20017009001504-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 2.5.07).

É considerado autor mediato, por deter o domínio da organização, o administrador da empresa (TRF4, EIAC 20017009001504-1/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 19.7.07).

São considerados partícipes:

a) o advogado “que intermediou o contrato de abertura de crédito entre a empresa e a instituição financeira” (TRF4, AC 20020404016306-0/PR, Germano, 7ª T., u., 18.6.03);

b) aqueles que emprestaram seus nomes e documentos para a obtenção do financiamento fraudulento (TRF5, AC 9905439544/PE, Ridalvo Costa, 3ª T., u., 10.3.05).

Segundo o TRF4, não comete o crime em questão quem fornece falsas declarações de rendimentos a empregados, com o intuito de ajudá-los a obter financiamento, ao argumento de que: “Quem age de boa-fé, sem alcançar qualquer tipo de vantagem, com o único intuito de ajudar suas funcionárias a obterem financiamento a instituição financeira não pode ser condenado. Se não há dolo, não há porque penalizar um cidadão idôneo, empresário, com as conseqüências nefastas de uma condenação criminal”. (AC 1998040103645-9/PR, Amir Sarti, 1ª T., m., 27.6.00).

- SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo principal é o Estado e não a instituição financeira que concedeu o financiamento. Bem por isso, poderá ser vítima qualquer instituição financeira, pública ou privada, não sendo exigido, para o reconhecimento do crime, que se trate de instituição financeira oficial, o que é relevante apenas para a incidência da causa de aumento de pena do parágrafo único (STJ, REsp 706871/RS, Celso Limongi [Conv.], 6ª T., u., 22.6.10).

- TIPO OBJETIVO

- Conduta

Obter consiste em alcançar ou conseguir algo que se deseja, que aqui é o financiamento.

- Fraude

O emprego da expressão mediante fraude caracteriza o tipo como aberto, podendo o meio ser caracterizado pela utilização de documentos material ou ideologicamente falsos, simulação de garantias inexistentes, uso de documentos falsos ou em nome de terceiros, a simulação da existência de empresa onde serão aplicados os recursos oriundo de linha de crédito para expansão industrial.

etc. Quer dizer, qualquer fraude é suficiente para caracterizar o crime, ainda que não se constitua em crime autônomo de falsidade (TRF4, AC 19990401078564-0-PR, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 23.8.00).

Na ausência de fraude, não há crime, ainda que o mútuo não seja pago, pois o inadimplemento não constitui crime (TRF4, AC 20030401034103-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.6.05).

- Financiamento e Empréstimo

O tipo limita-se à obtenção de financiamento mediante fraude, distinguindo-se o financiamento do empréstimo porque aquele está vinculado ao custeio de operação determinada, tem finalidade certa, de conhecimento da instituição financeira (TRF4, AC 200170010111391, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 1.12.09), enquanto o empréstimo tem destinação livre (STJ, CC 18.959/SP, Cernicchiaro, 3ª S., u., DJ 25.8.97; STJ, CC 65074/MG, Carlos Mathias [Conv.], 3ª S., u., 24.10.07; STJ, CC 104893/SE, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 10.3.10; STJ, CC 107100/RJ, Mussi, 3ª S., u., 26.5.10; STJ, CC 112.244, Og Fernandes, DJ 16.9.10; TRF1, HC 01000110108/MT, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 12.6.02; TRF1, RCCR 20043000001208-4/AC, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 20.11.07; TRF2, AC 19995101049184-8/RJ, José Neiva, 3ª T., u., 14.12.04; TRF4, RSE 20037100058069-1/RS; Paulo Afonso; TRF4, AC 2001.04.01.004003-5, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., DJ 1.6.05; TRF4, CC 0019746-50.2010.404.0000, Néfi Cordeiro, 4ª S., DJ 25.8.10; Tórtima: 132-3; Silva: 145-6. Assim, a obtenção de empréstimo mediante meio fraudulento configurará, em minha posição, estelionato, sendo a ação penal de competência da JE se a vítima não estiver entre as pessoas arroladas no inciso IV do art. 109 da CF (STJ, CC 37.187/RS, 3ª S., u., 8.11.06). Nesse sentido, ainda que o empréstimo, entendido como operação creditícia sem finalidade vinculada, “tenha sido concedido mediante restrições (novação de dívida e forma de depósito)” (TRF4, RSE 20030401013344-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 17.9.03).

Em sentido contrário, entendendo que não há distinção entre empréstimo e financiamento e que, portanto, qualquer obtenção fraudulenta de crédito em instituição financeira configura o delito em exame, da competência da JF: STF, Inq. 1.541/PR, Ellen Gracie, DJ 2.12.05; STJ, REsp. 661755/RS, Fischer, 5ª T., u., 26.4.05; TRF1, AC 20000100050650-8/AC, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 20.4.04; TRF4, RCrim. 19980401091352-2/RS, Amir Sarti, 1ª T., m., DJ 12.5.99.

Não se configura o crime em questão, mas sim o estelionato (CP, art. 171), de competência da JE, quando a vítima for entidade particular, nos seguintes casos:

a) de empréstimo para crédito pessoal (TRF1, RCCR 20033803006803-3/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 6.2.07; TRF4, CJ 0019746-50.2010.404.0000, Néfi Cordeiro, 4ª S., DJ 25.8.10);

b) de fraude na abertura de conta-corrente com cheque especial (STJ, CC 65074/MG, Carlos Mathias [Conv.], 3ª S., u., 24.10.07).

Em relação à fraude no mútuo para obtenção de capital de giro, há duas orientações:

a) configura empréstimo (TRF1, AC 19993500014979-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.7.06), conforme classificação da Circular 1.273, do Bacen, de 29.12.1987, e, portanto o caso é de estelionato (TRF4, AC 20040401039449-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 12.9.07);

b) a utilização de duplicatas fraudulentas para obtenção de empréstimo destinado ao capital de giro da empresa configura o crime ora examinado (TRF4, AC 20000401004156-4, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.5.03; TRF4, AC 19997100008479-7/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u).

- Instituição Financeira

Como referido acima, configura-se o crime pela obtenção fraudulenta de financiamento em instituição pública ou privada (STJ, REsp 706871/RS, Celso Limongi [Conv.], 6ª T., u., 22.6.10).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o delito em questão nos casos assim descritos::

a) de obtenção “de empréstimo rurícola para plantação de milho mediante falsidades (garantias hipotecárias e pignoratícias fictícias) e utilização de empresa idônea cadastrada junto ao Banco do Brasil para realização de projetos técnicos nas lavouras” (TRF4, AC 20000401073074-6/PR, Fábio Rosa, TF, 22.1.02);

b) obtenção de financiamento agrícola em duplicidade para a mesma área de terra e idêntica cultura (TRF3, AC 20000399024502-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 25.6.07; TRF4, AC 20020401008568-0/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 12.6.02; TRF4, AC 199872030007626, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09);

c) “obtenção de financiamento do FINAME mediante a apresentação de documento ideologicamente falso (duplicata simulada), com o objetivo de demonstrar o pagamento – inexistente – do percentual da máquina agrícola a ser suportado pelo adquirente (30%).” (TRF4, AC 20010401066314-2/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

d) quando for falso o título e inexistente a propriedade oferecida em garantia para obtenção do financiamento (TRF3, HC 20020300030990-0/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 24.9.02);

e) no caso “em que um dos réus forjou documento falso (declaração), que continha valores salariais bem acima dos realmente percebidos pelo denunciado e que foi assinado por seus dois colegas de banco, em co-autoria” de modo a permitir que “o primeiro denunciado obtivesse junto ao agente financeiro (Caixa Econômica Federal) financiamento para aquisição de imóvel próprio” (TRF4, AC 20020404049705-2/PR, Castilho, 8ª T., u., 28.5.03);

f) no caso de “falsificação de assinatura das testemunhas e da avalista em contrato de abertura de crédito e, ainda, pela comprovação da falsidade ideológica de declarações de bens apresentadas, juntamente com certidões de Registro de Imóveis falsas.” (TRF4, AC 20020401016306-0/PR, Germano, 7ª T., u., 18.6.03);

g) na obtenção fraudulenta de adiantamentos de contratos de câmbio mediante o expediente de dar à instituição bancária a certeza de que possuíam mercadoria prestes a ser embarcada ao exterior e subsequente retorno dos produtos à sede da empresa após a liberação dos valores (TRF4, AC 20040401044254-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.9.07);

h) na obtenção de financiamento agrícola garantido por aval no qual foi falsificada a assinatura do avalista (TRF3, HC 20070300069198-0/MS, Nekatschalow, 5ª T., u., 13.8.07);

i) utilização de CND falsificada para obtenção de financiamento (TRF5, AC 20050500006139-6/CE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 17.10.06);

j) do “agente que, utilizando-se de informação sabidamente falsa documentada em declaração unilateralmente produzida por outro co-réu, contrata com entidade bancária um financiamento destinado à aquisição de um veículo” (TRF4, AC 20057200008676-2/SC, Penteado, 8ª T., u., 20.8.08);

k) quando comprovado “pertencerem ao patrimônio familiar dos acusados os bens cuja suposta aquisição motivou a obtenção de financiamentos em instituição financeira oficial, bem assim ter sido artificiosamente dispensada a apresentação das garantias de tais contratos bancários (TRF4, AC 200504010099126, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.11.09).

O leasing financeiro tem sido considerado pela jurisprudência como modalidade de financiamento (TRF4, EIAC 20007204000007-8/SC, Castilho, 4ª S., m., 16.10.02), embora constitua um negócio autônomo, com características distintas do financiamento em sentido estrito, uma vez que no financiamento a propriedade do objeto passa, desde logo, para o mutuário, o que não se dá com o leasing, mas, ainda assim, o financiamento constitui o elemento preponderante do negócio jurídico (STF, RE 547245, Grau, 2.12.09).

- Crime Não Configurado

O TRF4 entendeu inocorrente o crime nas seguintes hipóteses:

a) quando o agente firma declaração de próprio punho afirmando estar quite com as contribuições e tributos federais, embora sabedor da existência de ações de execução fiscal contra si ajuizadas, fato conhecido também do gerente da agência bancária, estando, ainda, as referidas execuções garantidas por penhora, o que autorizaria a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, nos termos do art. 206 do CTN (AC 96.04.26732-9/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 10.12.97);

b) quando a falsidade dos documentos recaía sobre dados irrelevantes no caso concreto, nomeadamente a data das operações comerciais, que, no entanto, efetivamente ocorreram (AC 7.463/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02);

c) quando, embora registrados os contratos no nome do filho do produtor, os recursos foram efetivamente aplicados na lavoura (TRF4, AC 20010401004896-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 20.5.02), em especial se o fato era conhecido da instituição financeira, tendo sido oferecidas as garantias devidas (TRF4, AC 20067000001769-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 3.10.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, que, assim como a fraude, deve anteceder a obtenção do financiamento (STJ, RHC 10549/MG, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 13.3.01, RSTJ 145: 543).

Admite-se o dolo eventual, como nos casos:

a) do agente que permite a remessa de CND falsificada a fim de possibilitar a liberação do financiamento em favor da empresa da qual era procurador (TRF4, EIAC 20017009001504-1/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 19.7.07);

b) do “engenheiro agrônomo credenciado da instituição financeira que elabora plano técnico de plantio sem vistoriar propriedade rural indicada no contrato de financiamento” (TRF4, AC 19987003011755-5/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.11.07).

- CONSUMAÇÃO

A consumação dá-se com a obtenção do financiamento, ou seja, no momento da assinatura do contrato, cuidando-se de crime formal (STJ, REsp 706871/RS, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 22.6.10).

Ao contrário do que se dá com o estelionato, para a consumação do delito em exame não se exigem o prejuízo econômico para a instituição financeira concedente do crédito (TRF3, AC 96030973025, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 4.5.10; TRF2, AC 20025002000477-5/ES, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, m., 12.9.07; TRF4, AC 20020404049705-2/PR, Castilho, 8ª T., u., 28.5.03; TRF4, 200304010405710/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.12.03; TRF4, AGEXP 200971000284344, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09) ou proveito econômico para o agente (TRF4, AC 20057200008676-2/SC, Penteado, 8ª T., u., 20.8.08). Sendo assim, a efetiva liberação das parcelas é mero exaurimento (STJ, Resp. 682.181, Dipp, 5ª T., DJ 26.9.05; TRF4, RSE 20030401050889-3/PR, Germano, 7ª T., u., 2.3.04).

- Reparação do Dano

Não afastam o crime a reparação do dano (TRF3, AC 20000399024502-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 25.6.07) ou a quitação do financiamento (TRF4, AGEXP 200971000284344, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09).

- TENTATIVA

É possível, restando caracterizada nos casos em que o financiamento não chega sequer a ser concedido.

- Crime Impossível

Foi reconhecido o crime impossível no caso de instrução do pedido de financiamento com CND vencida (TRF4, AC 19997203000227-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.9.07).

Não assim, porém, quando, embora instruído o pedido com cópia de CND adulterada, o financiamento foi concedido, consumando-se o crime (TRF4, AC 19990401078564-0-PR, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 23.8.00).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

- Duplicata Simulada

Considerado o princípio da especialidade, o delito do art. 19 da LCSFN afasta o de duplicata simulada, em caso de obtenção de “empréstimo destinado a financiar capital de giro da empresa, mediante apresentação de duplicatas falsas a título de garantia” (AC 20000401004156-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 23.4.03).

- Falsificação de Documento Público e Uso de Documento Falso

Ficam absorvidos pelo delito em exame os crimes de falsificação de documento público, objeto do art. 297 do CP (TRF4, AC 20020401004260-7/SC, Penteado, 8ª T., u., 16.2.05) e uso de documento falso, previsto no art. 304 do CP (TRF4, AC 19980401051302-7/PR, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 9.8.00).

- Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas

Há entendimento, minoritário, com o qual não concordo, afastando a incidência da LCSFN quando não há lesão sistêmica, mas mera afetação patrimonial, sendo que, em caso de fraude na obtenção de financiamento, deu-se a desclassificação para o delito do art. 315 do CP (TRF4, AC 0014044-37.2008.404.7100, Paulo Afonso, 8ª T., m., DJ 19.4.11).

- Concurso Material

É possível com o crime do art. 20, se o agente, após obter o financiamento mediante fraude, dá destinação diversa da contratada aos recursos (TRF4, AC 20000401073074-6/PR, Fábio Rosa, TE, 22.1.02; TRF1, AC 19993500014626-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.12.06).

- PENA

- Reparação do Dano

Mesmo em caso de reparação do dano, não há espaço para a redução da pena pelo arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP (TRF3, AC 96030973025, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 4.5.10).

Em sentido contrário, já se afirmou possível a incidência da atenuante do art. 65, III, b, do CP (TRF4, 200304010405710/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8a. T., u., 10.12.03).

- Causa de Aumento

Nos termos do parágrafo único do art. 19: “A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.” O fundamento da majorante é o fato de que, em regra, os financiamentos oficiais são concedidos com taxas de juros e condições de pagamento mais favoráveis, subsidiadas (TRF3, AC 20000399024502-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 25.6.07).

Foi reconhecida a causa de aumento nos casos:

a) de serem os recursos do financiamento originários do FAT e do PIS/PASEP (TRF4, AC 20010401066314-2/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.8.02);

b) de crime contra a CEF (TRF4, AC 200304010430764, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 20.10.09);

c) de crime contra o BANESPA, cometido ao tempo em que aquela instituição financeira integrava a administração indireta do Estado de São Paulo (TRF3, AC 96030973025, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 4.5.10).

- AÇÃO PENAL

É pública incondicionada, de competência da JF, independentemente de ser a vítima direta instituição financeira pública ou privada (STJ, CC 30.427/RS, Jorge Scartezzini, 3ª S., u., DJ 20.5.02), nem se questionando sobre a ocorrência de prejuízo a bem, serviço ou interesse da União (STJ, HC 14131/PR, DJ 4.12.00; TRF4, EIAC 20007204000007-8/SC, Castilho, 4ª S., m., 16.10.02).

- Competência Territorial

É do Juízo Federal do local onde ocorreu a consumação do delito, ou seja, do lugar onde foi realizada a operação de crédito (STJ, CC 21689/GO, José Arnaldo, 3ª S., u., 16.12.98).

- Desvio de Finalidade (art. 20)

- NOÇÃO

A prática consiste na obtenção de financiamento agrícola, industrial ou para outra finalidade especificada em lei ou contrato, seguida da aplicação em finalidade diversa daquela prevista na norma ou no instrumento.

- CONSTITUCIONALIDADE

O tipo em questão não ofende a vedação constitucional de prisão por dívida, uma vez que o objetivo da norma é garantir a correta aplicação dos recursos obtidos com o financiamento (TRF4, AC 20007000008787-9/PR, José Baltazar [Conv.], 8ª T., 15.3.06).

- BEM JURÍDICO

É a higidez do SFN (TRF3, AC 19996102014225-8/SP, 1ª T., u., 15.4.08).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, sendo autor, usualmente, o administrador da pessoa jurídica beneficiária ou o próprio tomador, admitindo-se, porém, a participação (STJ, HC 13.869/RS, Dipp, 5ª T., u., 20.9.01) do gerente da instituição financeira (TRF, HC 19990401029928-9/PR, Darós, 2ª T., u., 10.6.99) ou outros empregados da instituição financeira (TRF3, RHC 19996000002249-0/MS, Ferreira da Rocha, 2ª T., u., 15.6.99) responsáveis pela liberação do dinheiro, como partícipes, desde que tenham aderido à conduta dos autores (STF, HC 81.852/RS, Néri da Silveira, 2ª T., u., DJ 14.6.02; TRF4, AC 200672040030309, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 12.1.10).

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada é aplicar, ou seja, utilizar, destinar, os valores, restando configurado o delito quando a destinação é distinta daquela prevista em lei ou contrato.

Não ocorre o crime em comento, porém, quando o agente obtém vantagem indevida, embora aplicando o recurso na finalidade legal, podendo cogitar-se, eventualmente, de estelionato (STJ, HC 18338/PR, Carvalhido, 6ª T., u., 6.8.02).

Exige-se, ainda, que os recursos sejam provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou, em caso de instituição financeira privada, que tenha essa agido como mera intermediária, repassando recursos de origem pública.

Não haverá crime, então, no desvio de finalidade de recursos de origem privada.

- Determinação do destino do dinheiro

Não se exige, na denúncia a indicação da destinação dos recursos (STF, RHC 75.375-2, Marco Aurélio, 2ª T., m., DJ 6.4.01; TRF1, RCCR 20003700003256-1/MA, Luciano Amaral, 3ª T., u., 9.4.02). É suficiente, então, a demonstração de que os valores não foram aplicados na destinação prevista, sendo desnecessário evidenciar o que efetivamente se fez com os valores desviados.

Cuida-se de norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato que determinam a destinação a ser dada aos valores.

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nas seguintes hipóteses:

a) de “Aplicação dos recursos provenientes do FINEX no mercado de aplicações a prazo fixo, quando deveria ter sido aplicado exclusivamente na produção de bens destinados à exportação, nos termos do contrato de financiamento firmado entre as partes, bem como da Resolução nº 950 do BACEN.” (TRF1, AC 01480978/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., DJ 11.10.01);

b) de captação de “recurso subsidiado pelo Estado para a atividade rural” que não é aplicado conforme o contrato, mas sim “para pagar dívidas pessoais ou em qualquer outra modalidade, como simplesmente deixá-lo parado na conta bancária, até mesmo sem qualquer remuneração financeira” (TRF1, RCCR 37000032561/MA, Luciano Amaral, 3ª T., u., DJ 26.4.02);

c) no “Caso em que o réu pactuou 02 (dois) financiamentos, um no Bamerindus e outro no Banco do Brasil que englobavam, em parte, a mesma área de 90 hectares para o plantio de soja, sendo os recursos provenientes do Banco do Brasil utilizados para pagar outros financiamentos obtidos junto à própria instituição” (TRF4, AC 20000401019157-4/RS, Castilho, 8ª T., u., 6.5.02);

d) se “o contrato de crédito (Cédula Rural Pignoratícia) firmado entre o recorrente e a Caixa Econômica Federal tinha por objeto o plantio de 550ha de soja, a comprovação de que apenas 219ha foram plantados, cotejada com a não devolução imediata dos valores à instituição financeira” (TRF4, AC 19990401129177-8/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 18.6.02);

e) na “aplicação de recursos públicos em finalidade diversa daquela prevista em contrato de financiamento celebrado pelo réu e Instituição Financeira oficial – Banco do Nordeste do Brasil, para fins de custeio de entressafra, atendendo a programas de irrigação e de investimentos agro-pecuários” (TRF5, AC 2.527/RN, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., DJ 29.5.02);

f) na ausência de comprovação da aplicação dos recursos em apicultura, como previsto no contrato firmado com a instituição financeira (TRF4, AC 20010401074592-4/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., 25.2.03).

- Operação “Mata-Mata”

Já se entendeu por afastar o delito no caso da chamada operação mata-mata, em que o crédito é concedido, com a conivência ou até o estímulo da instituição financeira, para liquidar operação anterior que tinha a mesma finalidade, como, por exemplo, o crédito agrícola (TRF4, HC 19990401003082-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 2.3.99), ao argumento de que são atendidos em tais casos, os fins a que o crédito se destina (TRF4, AC 20000401092988-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.4.02), ou até mesmo pela ausência de conduta ou dolo, na medida em que os valores sequer deixariam a instituição financeira (TRF1, AC 20003500013034-9/GO, Tourinho, 3ª T., u., 31.10.06).

Em sentido contrário: TRF4, AC 20037200012325-7/SC, Luiz Canalli [Conv.], 7ª T., u., 14.8.07).

- Intermediação

O TRF4 entendeu inocorrente o crime na hipótese em que: “Os indiciados obtiveram financiamento agrícola individual do Banco do Brasil para cultivo da safra de arroz através da intermediação da Cooperativa Arrozeira Extremo Sul, presidida por Deputado Estadual, que inclusive figurou como avalista das operações financeiras. O repasse dos valores obtidos com o custeio agrícola à cooperativa não se constitui no crime do art. 20 da Lei nº 7.492/86, uma vez que a cooperativa tornara-se credora dos cooperativados ao antecipar recursos financeiros enquanto não era liberado o valor financiado pelo banco, viabilizando o plantio da safra e colheita na época prevista. Comprovada a aplicação dos recursos na finalidade contratualmente estipulada, inocorreu lesão à integridade do Sistema Financeiro Nacional, devendo eventuais irregularidades ser dirimidas no âmbito administrativo” (Inq. 19997110009214-7/RS, Fábio Rosa, 4ª S., m., DJ 8.5.02). No mesmo sentido: STJ, CC 28179/RS, Jorge Scartezzini, 3ª S., u., 24.3.04.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de aplicar os recursos do financiamento em finalidade que o agente sabia ser diversa dos termos do contrato originário (TRF5, AC 2.527/RN, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., DJ 29.5.02; 20010401008178-5/PR, Germano, 7ª T., u., 25.6.02).

Admite-se o dolo eventual (STJ, HC 13.869/RS, Dipp, 5ª T., u., 20.9.01).

Não há, porém, forma culposa, de modo que resta afastado o crime quando evidenciado que a superveniência de clima desfavorável, comprovada mediante laudo de instituição oficial, impossibilitou a aplicação do crédito na lavoura (TRF3, AC 19996102014225-8/SP, Stefanini, 1ª T., u., 5.5.08).

- Erro de Tipo

Não foi reconhecido:

a) na alegação do réu de que a quantia mutuada para o custeio da lavoura de soja teria sido aplicada em plantio de arroz (TRF4, AC 19990401129177-8/RS, Vladimir, 7ª T., u., 18.6.02);

b) quando evidenciado “terem os réus conhecimento da natureza e da finalidade dos contratos que estavam assinando, tanto pelo nome constante em cada documento (‘Cédula Rural Pignoratícia’ e ‘Nota de Crédito Rural’), quanto pelos altos valores envolvidos nos dezesseis contratos firmados com a instituição financeira” (TRF4, AC 20030401024733-7/SC, Néfi, 7ª T., u., 8.5.07).

- CONSUMAÇÃO

- Crime Formal

O crime é formal, consumando-se no momento da aplicação dos recursos em finalidade diversa (STJ, HC 124482, Napoleão, 5ª T., u., 1.9.09; TRF1, AC 01480978/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., DJ 11.10.01; TRF4, AC 20010401008178-5/PR, Germano, 7ª T., u., 25.6.02).

- Vantagem

É desnecessária para a consumação (TRF5, AC 2.527/RN, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., DJ 29.5.02; TRF5, AC 20008100012822-0/CE, Marcelo Navarro, 4ª T., u., 4.12.07).

- Ressarcimento do Dano

Cuidando-se de crime formal, “O eventual ressarcimento do dano antes do recebimento da denúncia não impede a persecução penal” (TRF4, HC 20010401071099-5/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 24.10.01).

- Comunicação Posterior da Mudança de Local da Execução

Segundo o TRF5: “Qualquer mudança acerca da execução das atividades objeto do financiamento a que se obrigou o recorrido no momento da celebração do contrato não prescinde da autorização prévia da instituição financiadora que disponibiliza o crédito para finalidade específica. a comunicação posterior não afasta o crime, tendo em vista que o tipo do art. 20 da lei nº 7.492/86 se concretizou com o simples desvio ou aplicação em finalidade diversa da pactuada no contrato de financiamento.” (AC 99.05.16608-4/RN, Francisco Cavalcanti, 3ª T., u., 15.3.01).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

A apresentação de notas fiscais ou outros documentos falsos a fim de fraudar a aplicação efetiva dos recursos é absorvida pelo crime em comento (TRF4, AC 2001.04.01.074592-4/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., 25.2.03).

Em sentido contrário, afirmando a ocorrência de concurso material: TRF5, AC 950501238, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 23.5.97.

- Concurso Formal

É possível o concurso formal com defraudação de penhor, objeto do inciso III do § 2º do art. 171 do CP (TRF4, AC 8.915/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 12.6.02).

- Concurso Material

É possível com o crime do art. 19, se o agente, após obter o financiamento mediante fraude, dá destinação diversa da contratada aos recursos (TRF1, AC 19993500014626-0/GO, Tourinho, 3ª T., u., 11.12.06; TRF4, AC 2000.04.01.073074-6/PR, Fábio Rosa, TF, 22.1.02).

Em sentido contrário, afirmando cuidar-se, na hipótese, de pós-fato impunível, ao argumento de que a finalidade do empréstimo seria, desde o princípio, irrelevante: TRF4, AC 19987003011755-5/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.11.07.

- PENA

É considerada exacerbada a culpabilidade do gestor da instituição financeira do gerente que age como coautor ou partícipe do crime de desvio de finalidade, uma vez que não se trata de crime próprio (TRF4, EIAC 19987204004863-7/SC, Paulo Afonso, 4ª S., m., 29.11.07; TRF4, EIAC 19990401041585-0/SC, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 21.2.08).

- Operação de Câmbio com Falsa Identidade e Prestação de Informação Falsa em Operação de Câmbio (art. 21)

- NOÇÃO

Os crimes dos arts. 21 e 22 dizem respeito ao mercado cambial, no qual são compradas e vendidas moedas estrangeiras, existente em decorrência do fato de não se aceitar moedas estrangeiras no pagamento de exportações, nem moeda nacional no pagamento de importações (Ratti: 115), bem como das necessidades de quem viaja para país estrangeiro.

Os delitos do art. 21 são formas específicas da falsa identidade (CP, art. 307), na forma básica, e de falsidade ideológica, na modalidade do parágrafo único, com a finalidade peculiar de realização de operação de câmbio (TRF2, AC 20005101509117-8/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.12.04). A obrigatoriedade da prestação de informações sobre operações de câmbio, regulada em normas emanadas do CMN e do BACEN é legal (TRF4, HC 1.990, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 8.3.00), estando fundada no art. 21, VIII, da CF.

- BEM JURÍDICO

É a boa execução da política econômica do Estado, ou, mais especificamente: “a segurança e lisura nas operações de câmbio e, em última análise o próprio mercado financeiro e a fé pública” (STJ, REsp. 800280/RJ, Fischer, 5ª T., u., 17.8.06). No mesmo sentido: TRF2, AC 20005101509117-8/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.12.04; Tigre Maia, 1996: 129).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum (TRF4, HC 1.990, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 8.3.00).

Já se afirmou, porém, serem próprias de administrador ou preposto de instituição financeira as modalidades do parágrafo único do art. 21 da LCSFN (TRF4, EINUL 2001.70.00.033106-0, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., 23.8.06).

- TIPO OBJETIVO

O tipo em comento era de ocorrência mais frequente quando eram maiores as restrições a compra de moeda estrangeira, sendo comum a utilização dos nomes de falsos turistas e viajantes para aquisição de moeda estrangeira, posteriormente vendida no mercado paralelo, prática atualmente em desuso em razão da proximidade das cotações (Tórtima, 2009: 5).

Há quatro modalidades. Na primeira, o agente atribui a si próprio identidade falsa. Na segunda, a atribuição da falsa identidade recai sobre terceiro, que poderá ser uma pessoa inexistente ou real, que empresta o nome ou sequer tem conhecimento da operação ou da utilização de seus dados (TRF2, AC 20015101517916-5/RJ, Feltrin, 1ª TE, u., 22.3.06). Na terceira, que é omissiva (Pimentel: 153), há sonegação de informação que deveria ser prestada, o que deverá ser indicado por norma extrapenal, complementadora do preceito em branco, que impõe o dever de prestar a informação (Maia: 131). Por fim, na quarta hipótese, comissiva, há prestação de informação falsa, cuidando-se de uma modalidade específica de falsidade ideológica (TRF2, AC 20005101509117-8/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.12.04; TRF3, AC 20006181000385-6/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 25.3.08).

Operação é “qualquer transação comandada em um sistema que possa resultar em transferência de fundos, títulos, valores mobiliários ou outros ativos financeiros” (Disponível em: http: //www.bcb.gov.br/glossario.asp Acesso em 10.out.2007). A operação de câmbio será, então, a operação financeira que envolva compra e venda de moeda estrangeira.

Em qualquer caso, a conduta fraudulenta deve anteceder a operação de câmbio, que é a finalidade buscada pelo agente, e não sucedê-la. Assim, a omissão sistemática do registro de operações já realizadas por parte de casa de câmbio configura a conduta do art. 11 da Lei 7492/86 e não aquela do art. 21, parágrafo único (TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10). Em outras palavras, o que configura o crime é a sonegação de informação para a realização de operação de câmbio e não a falta de comunicação sobre a realização da operação, que não ostenta tipicidade penal (TRF4, AC 500.5950-44.2010.404.7100, Néfi Cordeiro, 7ª T., 24.5.11).

- Ingresso de Valores

É predominante a orientação no sentido de que é atípica a conduta de ingressar com valores no País, ainda que transportados fisicamente sem declaração ou transferidos sem registro no SISBACEN, à margem do sistema bancário oficial, que não podendo ser equiparada à conduta de evadir, prevista no tipo penal do art. 22 da LCSFN (STF, HC 88087/RJ, Pertence, 1ª T., u., 17.10.06; TFR, REO 98078/SP, Velloso, 4ª T., u., 26.6.84; STJ, REsp. 189144/PR, Noronha, 2ª T., u., 17.2.05; TRF3, RHC 9003020990, Jorge Scartezzini, DO 29.6.90; TRF3, HC 910433971/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 11.2.92; TRF3, HC 9303059473/MS, Célio Benevides, 2ª T., u., 14.9.93; TRF3, MS 9103041992/SP, Aricê Amaral, 1ª S., u., 1.12.93; TRF3, CJ 201003000356740, Cotrim Guimarães, 1ª S., m., 5.5.11; TRF4, AC 200772000083514, Paulo Afonso, 8ª T., u., 2.6.10; Paulo Afonso; Medina: 133-139). Poderá ocorrer, nesse caso, infração administrativa em razão da omissão na declaração de porte de valores.

Em sentido contrário, minoritariamente, reconhecendo o delito do art. 22 no caso de ingresso não declarado ou clandestino de moeda no país: STJ, RHC 9.281/PR, Dipp, 5ª T., u., 13.9.00; TRF2, AC 20025101510890-4/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 14.12.05.

Quanto ao crime do art. 21, o TRF4 já afirmou, igualmente, a atipicidade da conduta do particular que ingressa no Brasil com valores superiores ao limite legal, ao argumento de que o crime do art. 21, parágrafo único, seria especial, somente podendo ser praticado por agente de instituição financeira (TRF4, AC 5008326-03.2010.404.7100, Paulo Afonso, 8ª T., u., DJ 17.12.10; TRF4, AC 50083260320104047100, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.11.10). Ocorre que o precedente invocado para justificar a restrição quanto ao sujeito ativo (TRF4, ENUL 2001.70.00.033106-0, Élcio Pinheiro de Castro, DJ 23.8.06) discutia questão diversa, nomeadamente a incidência de agravante por infração ao dever de ofício (CP, art. 61, II, g). Tanto é assim que naquele julgamento a incidência da agravante foi afastada porque, no caso concreto, a condição de agente da instituição financeira foi essencial para a prática do delito, embora reconhecendo que: “a infração descrita no caput do artigo 21 (atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para a realização de operação de câmbio) pode ser praticada por qualquer pessoa, não necessariamente aquelas arroladas no dispositivo supra transcrito”, como se lê no voto do Rel., Des. Élcio Pinheiro de Castro, bem como no voto vencido do Des. Néfi Cordeiro.

Em edições anteriores, defendi que, ao contrário do que se dá com o crime de evasão de divisas, que pressupõe a saída, ou, no mínimo, a intenção de remeter os valores para fora do Brasil, o crime do art. 21 poderia ocorrer, em tese, em caso de ingresso físico sem declaração ou remessa sem o registro no SISBACEN, caso seja exigível (Lei 4.595/64, art. 37; Res. 1.453/88 e Circular 2.677/96), tendo em vista a sonegação de informação que deveria ter sido prestada, conduta tipificada no parágrafo único do art 21 da LCSFN, primeira figura.

Revendo, porém, essa posição, concluí de forma contrária, pelas razões que seguem.

As instituições financeiras que operam no mercado de câmbio estão obrigadas, por força do art. 65, da Lei 9.069/95 a identificar o cliente o beneficiário, como segue:

Art. 65. O ingresso no País e a saída do País, de moeda nacional e estrangeira serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.

Na mesma linha, o inc. II do art. 9º da Lei 9.613/98 determina que as pessoas jurídicas que têm como atividade a compra e venda de moeda estrangeira identifiquem seus clientes e mantenham registro das operações, para atender ao disposto no art. 10, incisos I e II, da mesma lei, e às normas expedidas pelo BACEN, que os regulamentam.

Ocorre que o crime consiste em atribuir a si ou terceiro falsa identidade, sonegar informação ou prestar informação falsa para realizar operação de câmbio. O crime ocorreria, então, quando o cliente sonegar ou falsear informação exigida pela instituição financeira, ou seja, quando a conduta fraudulenta antecede a realização da operação

A situação é diversa na hipótese, comum, em que a própria operação de câmbio deixa de ser informada ao BACEN. De fato, o BACEN exige que, além de manter o registro da operação (art. 10, inciso II, da Lei 9.613/98), a instituição responsável informe eletronicamente sua realização, na forma do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo 3: Contrato de Câmbio, Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen.

Consultando referida norma, verifica-se que a prestação de informação sobre a operação somente é exigível após sua conclusão.

Assim, não se pode falar que a informação ao Banco Central foi sonegada para realizar a operação de câmbio, na medida em que a operação já estava concluída quando deveria ter sido informada.

Por fim, o particular não é destinatário do dever de informar, não estando obrigado a prestar qualquer informação ao BACEN, pois a prestação de informações é encargo das “instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, autorizadas a operar no mercado de câmbio” (Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, Título 1: Mercado de Câmbio, Capítulo 3: Contrato de Câmbio, Seção 2: Celebração e Registro no Sisbacen, número 1).

Em suma, o dever de registrar incumbe aos responsáveis pela instituição financeira não autorizada, não tendo o particular sequer ingerência sobre a prestação ou não de informações, sendo, portanto, atípica a conduta em relação ao particular.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime nos seguintes casos:

a) na contratação de câmbio para importação de mercadorias que não existiam e não vieram ao país na ocasião (TRF4, AC 9404253952/RS, Castilho, 3ª T., m., DJ 22.5.96; TRF4, AC 96.04.15607-1/PR, Beltrami [Conv.], 1ªT., u., DJ 3.1.01);

b) na “exportação de bem com valor real maior que o declarado para cobertura cambial” (HC 97.04.15562-0 /RS, Castilho, 1ª T., u., 17.6.97), na prática conhecida como subfaturamento em exportações, que requer a prestação de informação falsa em operação de câmbio (TRF4, AC 1999.71.08.004359-8/RS, Fábio Rosa, 6ª T., u., 17.12.02; TRF4, AC 20020401041665-9/RS, Penteado, 8ª T., u., 6.10.04; TRF4, AC 20010401065959-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.8.05).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao especial fim de realizar operação de câmbio (STJ, REsp. 800280/RJ, Fischer, 5ª T., u., 17.8.06).

- CONSUMAÇÃO

- Crime Formal

O crime é formal, consumando-se no momento da atribuição da falsa identidade com o fim de realização de operação de câmbio, não se exigindo a obtenção de vantagem (TRF3, AC 20006181000385-6/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 25.3.08) nem a ocorrência de prejuízo ou sequer a efetivação da operação de câmbio visada pelo agente (TRF2, AC 20005101509117-8/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.12.04).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Continuado

É possível (TRF3, AC 20026181001291-0/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 6.5.08).

- Gestão Fraudulenta (Lei 7492/86, art. 6º)

Segundo o TRF4: “Em um esquema criminoso destinado a evadir divisas, respondem, em concurso formal, por gestão fraudulenta e por evasão de divisas, os agentes (gerentes de instituição financeira e gerentes de agência) que, em concurso, facilitam/autorizam a abertura de contas bancárias em nome de ‘laranjas’. Não incidência do princípio da consunção, seja porque o crime-meio (gestão fraudulenta) tem pena maior do que o crime-fim (evasão de divisas), seja porque este último não pode ser tomado como mero exaurimento (pós-fato impunível) do primeiro” (AC 20037000039531-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 15.2.06). No mesmo sentido: TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07.

- Falsidade em Operação de Câmbio (Lei 7.492/86, art. 21)

A relação entre os delitos dos arts. 21 e 22 da LCSFN é de especialidade, sendo que o crime do art. 22 distingue-se daquele do art. 21 porque naquele há a especial finalidade de remeter as divisas para o exterior (TRF1, AC 199901000074419, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., m., 4.5.10). Com efeito, ao contrário do que se dá no crime do art. 22, no caso do art. 21 não se exige o fim de promover evasão de divisas, ocorrendo o crime pelo mero fornecimento da informação falsa para realização da operação de câmbio, ou seja, troca de moeda. Não se perquire, aqui, da intenção de evadir as divisas, podendo o crime em questão ocorrer, por exemplo, na operação de câmbio vinculada a uma exportação, ou mesmo no ingresso de valores no Brasil, em que tenha sido omitida determinada operação ou prestada informação falsa, nos termos da regulamentação administrativa, uma vez que se cuida de norma penal em branco.

Já se afirmou, porém, em sentido contrário, que, se a operação de câmbio realizada com base em informação falsa é seguida da remessa ou transporte dos valores para o exterior há concurso material entre os crimes dos arts. 21 e 22 da LCSFN (STJ, HC 14.463/PE, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 29.10.01).

- Crime contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90, art. 1º)

Em relação ao concurso com crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º), decorrente da supressão de tributos devidos pela operação fraudulenta, existem duas orientações:

a) há concurso formal heterogêneo (CP, art. 70, parágrafo único) (TRF4, AC 7.175/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 19.6.02; TRF4, AC 1999.71.08.004359-8/RS, Fábio Rosa, 6ª T., u., 17.12.02);

b) o crime contra o SFN resta absorvido pelo crime contra a ordem tributária, aplicando-se o princípio da consunção (TRF4, AC 20020401002257-8/RS, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06), quando a finalidade da prestação de informação falsa for a sonegação tributária (STJ, REsp. 908704, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.10.09).

Adotada a última orientação, uma vez extinta a punibilidade do crime contra a ordem tributária pelo pagamento, não subsiste crime algum.TRF4, RC 9504168973/RS, Dipp, 1ª T., u., 14.5.96).

- AÇÃO PENAL

- Perícia

É desnecessária quando há falsidade ideológica em declaração de importação, “em especial quando admitido pelo réu no processo, por ocasião do interrogatório” (TRF4, RVCR 1998.04.01.011423-6/RS, Fábio Rosa, 1ª S., 2.9.98).

- Operação de Câmbio com o Fim de Evasão de Divisas (art. 22, caput)

- NOÇÃO

O dispositivo foi introduzido em nosso ordenamento pela Lei 7.492/86, já tendo havido casos de evasão de divisas do país sem a possibilidade de punição penal por falta de previsão legal (Pimentel, 1987: 155). O fundamento do controle cambial e, por consequência, da incriminação, é que as divisas estrangeiras são necessárias para o pagamento de dívidas contraídas no exterior e para o equilíbrio das reservas cambiais, que trazem prosperidade econômica e paz social, promovendo o bem-estar e a segurança da população (Albuquerque:136). Por isso, é privativo do BACEN o direito de guardar moedas e divisas estrangeiras, bem como a administração exclusiva da operação de ingresso e saída dessas do país. Para mais sobre o tema ver: Schmidt; Feldens: 135 e ss.

A incriminação não ofende o inc. XV do art. 5º da CF, que assegura a liberdade de locomoção, incluindo o direito de deixar o território nacional, com seus bens, uma vez que a conduta proibida é apenas a evasão clandestina, fraudulenta, ou não declarada, a fim de possibilitar a fiscalização e a prevenção de outros crimes (TRF3, HC 201003000325676, Stefanini, 5ª T., u., 21.3.11). Tanto é assim que a CF, em seu art. 22, VII, estabelece a competência privativa da União para legislar sobre câmbio e o art. 21 atribui a União a competência para “administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada”, decorrendo de tais dispositivos os poderes para condicionar ou regular as operações de câmbio (Fornazari Jr: 5). Além disso, o art. VI, 3, dos Articles of Agreement do FMI autorizam Section 3 os membros a exercer controlos que regulem o movimento internacional de capitais.

Em sentido contrário, afirmando a ilegitimidade da incriminação para proteção de uma mera função estatal: Pieri Nunes:145.

- BEM JURÍDICO

É o regular funcionamento do mercado cambial (TRF3, AC 200803990069548, Stefanini, 1ª T., u., 13.5.08) e a preservação das reservas cambiais (Tórtima, 2009:14).

- SUJEITO ATIVO

- Crime Comum

É crime comum, que não exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo (STJ, RHC 9.281/PR, Dipp, 5ª T., u., 13.9.00; TRF4, HC 2000.04.01.061862-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 23.8.00).

- Teoria do Domínio do Fato e Responsabilidade Subjetiva

É insuficiente para determinar a responsabilidade pela evasão a mera condição de preposto da empresa (TRF2, HC 2002.02.010046827/RJ, 1ª T., m., 26.6.02), na ausência de demonstração da efetiva participação nos fatos (TRF2, AC 200002010553728, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 6.3.07).

Uma vez demonstrada a efetiva atuação, serão considerados autores tanto aquele que detém o domínio do fato ou é autor intelectual, quanto o agente que pratica a conduta descrita no verbo nuclear do tipo (TRF4, AC 7.849/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 19.6.02).

Nessa linha:

a) admite-se o oferecimento de denúncia contra o procurador que firmou o contrato de câmbio questionado (TRF1, HC 20070100051496-3/AM, Olindo Menezes, 3ª T., u., 3.12.07);

b) responde pelo crime o gerente de banco que é responsável exclusivo pelo fechamento de contratos de câmbio e, nessa qualidade, simula importação com contrato e guia falsos, possibilitando a evasão de divisas (TRF2, AC 20000201027891-2/RJ, Nizete Rodrigues, 5ª T., u., 20.2.02);

c) responde pelo delito o titular da conta destinatária, que determinou a realização das operações (TRF2, AC 200651015170196, Andréa Esmeraldo [Conv.], 2ª TE, m., 19.5.09);

d) ainda que não haja vínculo formal com a empresa, poderá responder pelo crime o administrador de fato da empresa importadora (TRF2, AC 200051015201350, André Fontes, 2ª TE, u., 1.3.11).

- SUJEITO PASSIVO

É a União (TRF3, MS 2002.03.00.008659-4/SP, Carlos Loverra, 1ª S., u., 18.9.02).

- TIPO OBJETIVO

A conduta consiste em efetuar, ou seja, levar a efeito ou realizar, operação de câmbio, ou seja “operações de compra e de venda de moeda estrangeira, as operações em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no País e residentes, domiciliados ou com sede no exterior e as operações com ouro-instrumento cambial, realizadas por intermédio das instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio pelo Banco Central” (Disponível em: <http: //bovespa.com.br>, acesso em 26.5.08).

- Divisas

Trata-se de elemento normativo do tipo, o que não ofende o princípio da legalidade (TRF4, AC 1999.04.01.069388-5/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02).

Na linguagem corrente, a expressão pode significar, na acepção que aqui interessa: “letras, cheques, ordens de pagamento etc., convertíveis em moedas estrangeiras, ou as próprias moedas, us. por governos e por entidades privadas nas transações comerciais” (Houaiss: 1.065). No Dicionário Aurélio, o termo vem definido como “5. Econ. Título que permite a um residente do país receber moeda ou mercadoria de um residente no exterior.” (Aurélio: 603).

No Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva figura o seguinte: “Na nomenclatura das operações de câmbio, é usado para exprimir a própria cambial, ou seja, o saque de câmbio que pode ser emitido contra qualquer praça estrangeira, para constituir reservas ou disponibilidades que possam autorizar pagamentos de aquisições ali realizadas. Dessa forma, divisa, além de ser indicativo da própria cambial, assinala a existência dessa mesma reserva ou disponibilidade a favor de um país em mercado estrangeiro” (De Plácido e Silva: 285).

De acordo com o Manual da Universidade Corporativa Banco do Brasil: “Divisas são as disponibilidades que um país possui, em moedas estrangeiras, obtidas pelas exportações, pelos empréstimos de capitais, vendas de tecnologias, direitos de patentes, etc. O termo divisa compreende as próprias moedas estrangeiras, letras de câmbio, ordens de pagamento, cheques, cartas de crédito, saldos das agências bancárias no exterior, etc.” (Banco do Brasil: 11)

Já para Bruno Ratti: “Divisas são créditos no exterior, em moeda estrangeira. Compreendem: depósitos, letras de câmbio, ordens de pagamento, cheques, valores mobiliários etc. Para maior facilidade de análise, incluímos no conceito de divisas também o papel-moeda estrangeiro.” (2001: 116)

Na literatura econômica, encontrei as seguintes definições:

Divisas. Letras, cheques, ordens de pagamento etc. que sejam conversíveis em moedas estrangeiras, e as próprias moedas estrangeiras de que uma nação dispõe, em poder de suas entidades públicas ou privadas. (Sandroni: 181).

Divisa. A moeda de outro país, assim como outros ativos financeiros. (Troster, Mochón: 381).

Valores em moedas estrangeiras. As reservas internacionais de um país (cheques, ordens de pagamento, ouro, letras e outros valores mobiliários em moeda forte) são suas divisas. (Dicionário de Finanças, Disponível em: http: //www.bovespa.com.br, acesso em 10.out.2007)

Para a jurisprudência, integram o conceito de divisas:

a) cheques sacados contra bancos (STJ, HC 10.329/PR, Vidigal, 5ª T., u., DJ 27.9.99) ou praças (TRF4, AC 1999.04.01.059260-6/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 19.1.00) do exterior, em moeda estrangeira (TRF2, AC 199551010301586, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.8.07);

b) “cheques sacados contra instituições financeiras nacionais” (TRF4, AC 1999. 04.01.053390-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TF, u., DJ 18.8.99; TRF4, AC 1999.04.01.132-42/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 1999.04.01.069388-5/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02);

c) o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial, conforme o disposto no art. 153, § 5º, da CF; no DL 581/69 e na Lei 4.595/64, art. 11, IIII (STJ, HC 8133/RS, 6ª T., u., 19.9.00, caso Najun Turner; TRF4, HC 97.04.71526-9/RS, Camargo, 2ª T., u., DJ 15.7.98);

d) a moeda estrangeira ou nacional (TRF4, RSE 2001.04.01.057892-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 21.5.02).

Não integram o conceito de divisa:

a) mercadorias;

b) o valor negocial do passe de um jogador de futebol (STF, HC 88087/RJ, Pertence, 1ª T., u., 17.10.06);

c) diamantes (TRF1, ACR 200036000033096, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.10.10).

Minoritariamente, José e Fernanda Tórtima (2009: 14-21), partindo do conceito de reserva cambial, afirmam que divisas seriam apenas disponibilidades em poder do BACEN ou de instituições privadas, com o que todos os valores de posse de particulares ou movimentados paralelamente ao mercado oficial de câmbio não seriam alcançados pelo conceito de divisas.

- Operação de Câmbio Não Autorizada

Somente haverá crime quando a operação for não autorizada, cuidando-se de norma penal em branco (Fornazari Jr. [b]: 4; Schmidt; Feldens:155-156). De acordo com a atual regulamentação cambial brasileira, não há exigência de autorização prévia para a realização de câmbio, sendo os controles efetuados a posteriori. A regulamentação cambial ainda exige, porém, o registro das operações, de modo que a sua realização fraudulenta ou clandestina segue sendo não autorizada e, portanto, criminosa.

A falta de autorização não deve ser confundida com a fraude, desnecessária para a perfectibilização do crime em questão (Gama: 102), mas que poderá ser utilizada como meio para a realização da operação de câmbio com fim de evasão de divisas, equivalendo, para fins de adequação típica, à operação não autorizada.

Assim, por exemplo, em caso de:

a) operação levada a efeito com base em contrato simulado ou documentos falsos (TRF3, AC 98030724746/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 5.9.06; TRF3, AC 2002.03.99.022858-2/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., m., 6.2.07);

b) utilização de contas de pessoas interpostas ou empresas fantasmas (TRF2, AC 19905101021066-2/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 10.3.04);

Se a operação era autorizada, ou, mais propriamente, foi declarada e considerada regular, não há o crime, como nos casos seguintes:

a) se o BACEN reconheceu que as remessas de divisas “foram autorizadas por carta-circular, determinando o arquivamento dos procedimentos administrativos” (TRF3, HC 96.03.030052-7/SP, Sinval Antunes, 9.6.98);

b) se o agente, residente no exterior, recebeu os valores em moeda estrangeira, não tendo realizado qualquer operação de câmbio, nem trouxe os valores para o Brasil (TRF2, HC 20040201008834-0/RJ, André Fontes, 6ª T., m., 19.10.04).

c) na mera “aquisição de moeda estrangeira na via pública (TRF4, AMS 930412377/RS, Surreaux [Conv.], TF, 27.6.95).

- Dólar-Cabo

Em regra, a entrada e saída de moeda estrangeira no território nacional, afora o transporte físico, que deverá ser declarada, se dá mediante transferência bancária, com posterior registro no SISBACEN (TRF4, HC 1998.04.01.0358046/RS, TF, u., 28.7.98). Quer dizer, toda operação de câmbio efetuada fora do mercado oficial, ou seja, sem a intermediação de um estabelecimento autorizado a operar no mercado cambial, no chamado câmbio paralelo, é considerada irregular e, portanto, não autorizada (Lei 4.595/64, art. 10, IX, d), podendo configurar o crime em exame caso seja realizada com o fim de evasão de divisas do país. É o caso da prática de remessa de dinheiro por transferência entre doleiros, à margem do sistema bancário oficial, por meio de telefone, fac-símile ou correio eletrônico, é considerada não autorizada, e, portanto, delituosa, ainda que não haja transferência física dos valores, mas compensação entre os operadores, no chamado dólar-cabo (TRF3, AC 20050399024006-6/SP, Stefanini, 1ª T., u., 9.10.07; TRF3, AC 20050399024006-6/SP, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08) ou, simplesmente, cabo, definido como: “Dólar negociado no mercado paralelo para depósito em instituição no exterior” (Disponível em: http: //www.bcb.gov.br/glossario. Acesso em 1.3.2008). Exemplo foi a famosa operação Farol da Colina, da PF, em que investigada a empresa Beacon Hill, que prestava o serviço de operar subcontas ou contas-ônibus de brasileiros no exterior.

Caso a operação de câmbio visando a transferência por dólar-cabo venha a se concretizar, o delito será o da primeira parte do parágrafo único do art. 22, ocorrendo uma progressão criminosa. Quer dizer, a operação de câmbio com o fim de transferência por sistema informal caracteriza o crime do caput do art. 22, enquanto a efetiva remessa fará incidir a primeira parte do parágrafo único, que é a evasão de divisas propriamente dita.

- Omissão no Ingresso de Divisas

O tema da tipicidade da infração administrativa conhecida como sonegação de cobertura cambial, consistente na omissão do ingresso das divisas decorrentes de uma operação de exportação perdeu relevância em virtude das modificações introduzidas no mercado de câmbio pela Lei 11.371/06 e, especialmente, pela Res. 3548/08, do CMN, pela qual passou a ser permitido aos exportadores brasileiros manter, no exterior, a integralidade dos valores recebidos em virtude de exportação, em conta mantida no estrangeiro.

Como o regime em questão não se aplica aos fatos anteriores, mantive o comentário a respeito do tema e da problemática existente à luz da regulamentação anterior.

O problema surgia quando não havia comprovação de que os recursos saíram do país, mas apenas que deixaram de entrar. A hipótese, bastante comum, é de que tenha sido firmado um contrato de câmbio vinculado a uma operação de exportação. Há comprovação do embarque da mercadoria, mas não da liquidação do contrato de câmbio, com o ingresso das divisas correspondentes. Claro está que isso pode ocorrer por variados motivos, alguns justificados, tais como inadimplência por parte do importador no exterior. Ainda que o exportador não comprovasse junto ao BACEN que estava buscando receber os valores no exterior, e viesse a ser punido administrativamente, por ter cometido fraude cambial, era duvidosa a tipicidade penal de tal conduta, mesmo que tenha o agente optado por deixar os valores referentes à exportação no exterior, o que é, atualmente, permitido, em certos limites, como já dito (Lei 11.371/06, art. 1º). É que, a rigor, não há nesse caso evasão de divisas, uma vez que apenas as mercadorias, e não os valores, deixaram o país. O que se dá é omissão no ingresso das divisas, conduta não alcançada pela norma penal incriminadora. Eventualmente, poderá ocorrer o crime do parágrafo único do art. 22, parte final, da manutenção dos valores no exterior, mas para que possa ser oferecida denúncia nesse sentido será necessário determinar o local, a instituição financeira e os valores mantidos nas contas.

Há, porém, três posições na matéria:

A posição majoritária, que adoto, é pela atipicidade da conduta de evasão de divisas nos casos de falta de liquidação do contrato de câmbio, uma vez que vedada a interpretação extensiva ou a analogia em desfavor do acusado (STJ, REsp. 898554, Laurita Vaz, 5ª T., u., 22.6.10; STJ, REsp. 914077, Jorge Mussi, 5ª T., u., 7.12.10; TRF2, RSE 20045001009215-9/ES, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.9.07; TRF2, AC 200450010126935, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 7.10.08; TRF2, AC 200650010027050, Aluisio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 17.6.09; TRF3, AC 19996002000466-2/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 14.5.07; TRF3, AC 199961810056534, Fernando Gonçalves, 2ª T., u., 14.4.09; TRF3, AC 199961810016974, Nelton dos Santos, 2ª T., m., 17.11.09; TRF3, AC 200461810049928, Cedenho, 5ª T., u., 4.7.11; TRF4, RSE 2001.04.01.011338-5/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 12.9.01; TRF4, RSE 20067100004533-6/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 31.10.07).

Idêntica foi a solução no caso em que foram realizadas “exportações de mercadorias sem prévia vinculação a contratos de câmbio” (TRF4, RSE 2002.04.01.012440-5/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 26.11.02). O mesmo raciocínio pode ser aplicado, ainda, aos casos de subfaturamento em exportação, ou seja, quando exportadas mercadorias por valor inferior ao real, com o pagamento por fora do valor real, que deixa, assim, de ingressar no país.

A segunda posição é no sentido de que equipara-se à evasão a “conduta de não fechamento, no prazo legal, de contrato de câmbio, com o que deixaram de entrar divisas no país” (HC 97.03.062818-4/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., m., 15.6.99). No mesmo sentido: TRF1, REOCR 201036030010350, Carlos Olavo, 3ª T., u., 25.4.11; TRF3, AC 199960000017547, Ricardo China [Conv.], 1ª T., m., 20.4.10).

Também no mesmo sentido, em outra formulação: “A tipicidade dos fatos é evidente, na medida em que se enquadram no tipo penal descrito pelo artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, vez que as receitas decorrentes das operações de exportação não ingressaram no Brasil, na forma prevista na resolução nº 667/80 do Banco Central do Brasil, permanecendo com empresa estrangeira situada em Grand Cayman. A conduta delituosa que o tipo legal visa coibir é não só a saída da moeda do território brasileiro, como também o deixar de entrar a mesma no território nacional” (TRF3, HC 97.03.066544-6/97, Marisa Santos, 2ª T., u., 26.5.00).

Outra decisão representativa dessa posição é aquela em que se afirmou que: “O ato de despachar crustáceos de tamanho e qualidade diversos dos declarados às autoridades e, por isso, com preço inferior ao declarado, implica efetivar operação de câmbio irregular, promovendo evasão de divisas, porquanto em desacordo com a autorização de exportação da CACEX (art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86)” (TRF4, AC 1999.04.01.024303-0/SC, 7ª T., 11.6.02). Com a devida vênia, tenho que não houve, no caso, evasão de divisas, podendo ter ocorrido o crime do parágrafo único do art. 21 da Lei 7.492/86.

Uma terceira posição vislumbra, na hipótese, estelionato (TRF3, AC 19996000 002347-0/MS, Nabarrete, 5ª T., u., 8.4.03), cujo reconhecimento apresenta, porém, dificuldades para a caracterização do prejuízo alheio em proveito próprio. Seria necessário, ainda, d monstrar que o dolo do agente preexiste à contratação da operação de câmbio.

- Importação

Por evidente, o problema de adequação típica não se apresenta em caso de importação fraudulenta, quando há efetiva saída do numerário, sem a saída das mercadorias.

Ocorre o crime, ainda, na importação superfaturada, assim entendida aquela em que o valor pago pelas mercadorias é superior ao efetivamente devido, sendo destinado o valor apenas em parte ao exportador estrangeiro, que posteriormente repassa o excesso para conta indicada pelo importador brasileiro, pois saem mais divisas do que seria o devido (TRF3, AP 95.03.015555-0/SP, Annamaria Pimentel, OE, u., 25.3.99; TRF4, AC 19997000013518-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 19.6.07).

Há evasão de divisas no caso de “remessa ao exterior de valores acima do necessário ao pagamento das importações formalmente registradas pelo importador” (TRF4, AC 2000.71.00.021894-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07).

No mesmo sentido, de acordo com o TRF4: “Se o réu importou bens por valor notoriamente superior ao real, em evidente superfaturamento e com o fim de promover evasão de divisas, no caso dólares ao câmbio oficial, deve ser condenado pela prática do crime previsto no art. 22 da Lei 7.492, de 1986. A autorização para operação de câmbio, feita com base em dados fornecidos pelo importador que não correspondem à realidade, deve ser considerada operação não autorizada, porque dada foi para outra situação, diversa e inexistente” (AC 96.04.00875-7/RS, Vladimir, 1ª T., u., DJ 24.12.97).

- Contas de Não Residentes (antigas CC-5)

A antiga CC 5/69, que deu o nome pelo qual ficaram conhecidas as contas de não residentes, veio a ser substituída pela Circular BC 2.677/96, de 10 de abril de 1996, em vigor a partir de 22 de abril de 1996. Atualmente o tema das contas em real mantidas por pessoas físicas residentes no exterior ou pessoas jurídicas com sede no exterior podem ser encontradas no Cap. 13 do Tít. 1 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI).

A CC-5 foi criada para que o não residente pudesse ingressar com seus valores no Brasil, podendo, ao final de sua permanência, remeter os valores de volta para o exterior. Essa era a função das contas CC-5 até 1988, quando foi criado o mercado de taxas flutuantes, conhecido como dólar-turismo, ao lado do mercado de taxas livres.

Posteriormente, a CC 2.259/92 cria um terceiro tipo de contas de não residentes, as subcontas “contas livres de instituição financeira estrangeira”. Nessas contas, o que fosse depositado poderia ser remetido livremente para o exterior, ampliando a finalidade inicial daquelas contas. Essas contas, em desvio de sua finalidade, puderam ser utilizadas para a remessa indevida de valores para o exterior.

Os titulares podiam ser não residentes, incluindo instituições financeiras e também agências do exterior de bancos brasileiros. A movimentação se dava em reais, através de TIR, isto é, transferência internacional de reais.

A Res. 3.265/05, passou a vedar a utilização dessas contas por terceiros para realizar operações de TIR, de modo que, atualmente, somente o não residente pode utilizar tais contas.

Para a compreensão de tais resoluções, importante atentar para os seguintes conceitos: a) o depósito na conta equivale a saída de recursos do país, ou seja, saída de divisas; b) a simples ordem do titular não residente permite a conversão em qualquer moeda e remessa para qualquer local. A partir de 1996, foi vedado o depósito em espécie acima de R$10.000,00, havendo monitoramento do fluxo de capitais através do registro no Sisbacen.

Até 1996, o comércio fronteiriço que Ciudad Del Este gerava grande volume de recursos em reais que eram deixados no Paraguai. Os comerciantes paraguaios desejavam obter dólares e depositavam os reais em contas mantidas por instituições financeiras paraguaias no Brasil (contas de não residentes) e imediata aquisição de dólares no mercado brasileiro.

Como havia grande volume de recursos em espécie, o que passou a ser vedado, o Bacen forneceu “autorizações especiais” para alguns bancos em Foz do Iguaçu recebessem valores em espécie acima de R$10.000,00, sem necessidade de identificação dos remetentes ou titulares. Os valores eram remetidos por correspondentes no Paraguai dos bancos brasileiros.

O Bacen justificou as tais autorizações alegando que as restrições da Circular 2.677/96 estavam desequilibrando a equivalência cambial do Plano Real, após 22 de abril de 1996. O Bacen determinou, ainda, que os bancos assumissem integral responsabilidade pelos valores, e somente acatassem os depósitos se respaldados por cópia da DPV, estabelecida pela já referida Portaria MF 61/94. Desse modo, uma terceira via, acolhida pela alfândega, serviria de recibo para comprovar a entrada dos valores vindos do exterior, como se fossem gerados no comércio de fronteira, para comprovação de que o caso figurava entre as exceções.

No período de 25.4.96 a 1.1.00, enquanto vigoravam as autorizações especiais, os reais obtidos no comércio paraguaio, trocados por dólares em instituições financeiras ou casas de câmbio no Paraguai eram trazidos, ao fim do dia, na base esperada de 7 a 10 milhões de reais por dia, em carros-fortes, para depósito em bancos brasileiros, mediante entrega da DPV na Receita Federal, sem conferência física.

Os doleiros brasileiros que necessitavam remeter recursos ilegalmente para o exterior, a fim de evitar o rastreamento de cheques ou contas de laranjas ou fantasmas, enxergaram nas contas de Foz do Iguaçu uma alternativa para a remessa, remetendo os valores para o Paraguai, ilegalmente, onde eram misturados com reais obtidos no comércio fronteiriço. O valor ingressava no Brasil e era depositado em uma conta de não residente, sendo daí convertido em moedas estrangeiras e novamente enviado ao exterior, por transferência bancária, aparentemente lícita, pois originada, alegadamente, no comércio de fronteira, mas que poderia ser oriundo de qualquer atividade ilícita.

Posteriormente, apurou-se que os valores sequer eram transportados para o Paraguai, apenas simulando-se a passagem dos valores por aquele país, que sequer saíam do Brasil. Em virtude da utilização indevida, o valor chegou a alcançar 44 milhões de reais por dia, o que não correspondia com o fluxo efetivo de carros-fortes na Ponte da Amizade.

De acordo com o TRF4: “Pratica o crime do artigo 22 da Lei 7.492/86, aquele que deposita, pessoalmente ou por meio de terceiros conhecidos por ‘laranjas’, quantia em conta tipo ‘CC5’, que são contas-correntes pertencentes a residentes no Brasil que têm domicílio no exterior, como se o depósito fosse de recursos originários de Ciudad Del Este, Paraguai, quando na verdade eles são nacionais, regra geral de natureza ilícita, tudo porque tal ação permite que a importância depositada fique disponível para saque em praça bancária estrangeira, na moeda de conveniência do interessado” (AC 2002.04.01.049689-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 29.4.03).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF2, AC 200002010553728, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 6.3.07), não havendo forma culposa (TRF2, AC 200102010319591, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 16.6.10).

Ademais, o tipo requer que a conduta se dê com o fim de promover evasão de divisas do país, caracterizando o elemento subjetivo do injusto. Ausente esta, não haverá o crime (TRF1, AC 01000363214/PA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., DJ 18.01.02; TRF2, HC 200402010088340, André Fontes, 6ª T., m., 19.10.04; TRF3, AC 93.03.065116-2/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 9.6.98; TRF4, RSE 2002.04.01.012440-5/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 26.11.02; TRF4, RSE 00088563020034047200, Penteado, 8ª T., u., 19.5.10).

Logo, se a intenção for de efetuar um pagamento de um contrato firmado no exterior (Pimentel, 1987: 156), formar poupança em moeda estrangeira, ou obter vantagem de outra natureza, não haveria crime (Tórtima, 2000: 142). Nesse sentido, segundo o TRF4: “se o câmbio foi efetuado para uma operação de comércio internacional, em que houve falsificação documental, mas com o exclusivo escopo de facilitar o negócio, crime de evasão de divisas inocorreu, porque não existiu a intenção particularizada de remessa indevida de dinheiro para o exterior” (AC 95.04.58200-1, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 1.7.98). Na mesma linha, não foi reconhecida a ocorrência do delito na seguinte hipótese: “O paciente, chileno e industrial em São Paulo, foi preso em flagrante quando ia passar férias em seu país de origem, uma vez que levava consigo, sem comunicação prévia às autoridades administrativas, US$ 12.661. Foi denunciado como incurso no parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86. A denúncia, todavia, não descreveu elemento integrante do tipo: ‘com o fim de promover evasão de divisas do País” (STJ, HC 2.773-6, Acioli, LEX 86: 259).

Em sentido contrário, afirmando irrelevante a mera intenção de regularizar o contrato de câmbio, bem como o destino dado aos valores no estrangeiro: TRF4, AC 19997000013518-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 19.6.07.

É necessário verificar, porém, se não há mera simulação de operação comercial, com o fim de dar aparência lícita ao contrato de câmbio, como na hipótese assim ementada: “A instrução criminal demonstrou que a operação cambial objetivava a irregular saída de divisas do País (especial fim de agir do delito), propósito identificado através da verificação da falsidade do contrato de câmbio, bem como da fictícia importação, simulacros do real desígnio do Réu” (TRF2, AC 2000.02.01.050868-1/RJ, Feltrin, 2ª T., u., 28.8.02).

Exige-se, ainda, que a intenção de promover evasão de divisas coexista com o momento da realização da operação de câmbio. Caso comprovado que havia, no momento, outra finalidade, que acabou por não se concretizar, e o dinheiro veio a ser remetido para o exterior posteriormente, o delito é o do parágrafo único do art. 22 (TRF4, AC 20040401029125-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 31.10.06).

- Erro

Não se aceita a excludente de erro de tipo: “se evidenciado que o paciente não poderia desconhecer as regras do procedimento de comercialização da moeda” (STJ, RHC 9.281/PR, Dipp, 5ª T., u., 13.9.00). No mesmo sentido: TRF2, AC 2002.02.01.002638-5/RJ, Frederico Gueiros, 3ª T., u., 10.9.02; TRF4, AC 1999.04.01.132-42/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00.

Na mesma linha, para o TRF4: “Sendo inescusável o desconhecimento da lei (CP, art. 21), é irrelevante a ignorância quanto aos procedimentos necessários para retirar divisas do país” (AC 2001.04.01.032234-0/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 13.3.02).

Foi reconhecido, porém, o erro, “quando as quantias apreendidas não são vultuosas e apresentam-se compatíveis com verossímeis finalidades de permanência por algum tempo no exterior” (TRF3, RSE 9003011963/SP, 1ª T., u., 11.4.95).

- CONSUMAÇÃO

O crime do caput é formal e se consuma com a efetivação das operações de câmbio não autorizadas, sendo desnecessária, para a perfectibilização do delito, a efetiva saída do numerário do país, o que se constitui em elemento subjetivo, e não objetivo, do delito (STJ, REsp. 85.408/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.11.98; STJ, CC 40888/SP, Laurita Vaz, 3ª S., u., 9.6.04; CC 41.051/SP, Laurita Vaz, 3ª S., u., 28.4.04; TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 12.6.07; TRF2, AC 19905101021066-2/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 10.3.04; TRF3, AC 200161810062725, Suzana Camargo, 5ª T., u., 1.9.08; Gama: 102).

Caso sobrevenha a efetiva saída do numerário, após a realização de operação de câmbio fraudulento, prevalecerá o delito do parágrafo único, restando absorvido o crime do caput, como no caso em que: “o denunciado usava uma empresa fictícia, por ele dirigida, para celebrar contratos de importações que jamais foram realizados, adquirindo dólares no câmbio oficial para atender à compra e depois remetê-los à sua conta bancária no exterior” (TRF2, AC 970200210-9/RJ, Clélio Erthal, 4ª T., u., 10.12.97). Cuida-se de uma progressão criminosa, em que resta absorvido o primeiro delito, que é formal, subsistindo o crime material que lhe sucedeu.

Já se afirmou, porém, que a efetiva saída dos valores seria mero exaurimento (TRF2, AC 2000.02.01.050868-1/RJ, Feltrin, 2ª T., u., 28.8.02), que poderia levar a um aumento da pena-base em relação ao crime do caput do art. 22 (STJ, AGREsp. 999575, Carvalhido, 6ª T., u., 29.4.08).

Não se exige, tampouco, que a conduta seja de tal monta a abalar, isoladamente, o SFN como um todo (TRF3, HC 200703000366400, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.07).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

- Falsidade Ideológica e Uso de Documento Falso (CP, arts. 299, 297 e 298)

Se a falsificação (TRF2, AC 20000201073029-8/RJ, Alberto Nogueira, 5ª T., u., 23.3.04) ou o uso de documento falso são meios para a evasão de divisas, restam por este absorvidos (TRF3, AC 2002.03.99.022858-2/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., m., 6.2.07). Em sentido contrário, afirmando a ocorrência de concurso formal no caso da “conduta de responsáveis por empresas de confeccionar contratos de câmbio baseados em Guias de Importação falsas, objetivando remeter recursos financeiros para o exterior, sem a devida autorização, sob o pretexto de estar efetuando o pagamento de importações de mercadorias” (TRF2, AC 19905101021516-7/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 6.9.06).

Entendeu-se pela existência de concurso, igualmente, quando a falsidade é posterior, servindo para acobertar a evasão de divisas já consumada (TRF3, AC 19996181000636-1/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 16.5.05).

- Descaminho (CP, art. 334)

O delito de descaminho não absorve a evasão de divisas, pois o delito mais grave não pode ser absorvido por aquele de menor gravidade (STJ, REsp. 886068/RS, Fischer, 6ª T., u., 10.5.07).

- Gestão Fraudulenta (LCSFN, art. 4º)

No caso de gerentes de instituição financeira que facilitam ou autorizam a abertura de contas bancárias em nome de laranjas em um esquema criminoso que tem por finalidade remeter irregularmente, divisas para fora do Brasil, respondem os agentes pelos delitos de gestão fraudulenta e evasão de divisas, em concurso formal, não se podendo falar em consunção, uma vez que o crime-meio, que é a gestão fraudulenta tem pena maior que o crime-fim, a evasão de divisas (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07; TRF3, AC 20050399024006-6/SP, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08; TRF4 AC 20037000039531-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 15.2.06; TRF4, AC 20040401039552-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.2.08; TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., 3.3.10). Além disso, os delitos protegem bens jurídicos distintos (TRF3, AC 200803990069548, Stefanini, 1ª T., u., 13.5.08).

Outra posição é a absorção da gestão fraudulenta pela evasão de divisas, quando “esgotada a potencialidade lesiva dos fraudulentos documentos e escrita contábil na remessa e manutenção de valores no estrangeiro” (TRF4, AC 200570000342075, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09).

- Sonegação de Informações (LCSFN, art. 6º)

O crime de sonegação de informação, do art. 6º da Lei 7.492/86 é absorvido pela evasão de divisas se a finalidade da omissão foi justamente possibilitar a retirada irregular dos valores do país (TRF4, AC 2002.04.01.049689-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 29.4.03).

- Falsidade em Operação de Câmbio (LCSFN, art. 21)

O delito do art. 22 distingue-se daquele do art. 21 porque naquele há a especial finalidade de remeter as divisas para o exterior (TRF1, AC 199901000074419, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., m., 4.5.10).

- Progressão Criminosa (LCSFN, art. 22, caput e parágrafo único)

Sobre o caso em que há efetiva remessa dos valores após a realização da operação de câmbio não autorizada, ver, acima, o item consumação.

- Extinção da Punibilidade

Não se aplicam ao crime em questão as regras de extinção e suspensão da punibilidade próprias dos delitos contra a ordem tributária, objeto dos arts. 34 da Lei 9.249/95, art. 15 da Lei 9.964/00 e 9º da Lei 10.684/03 (STJ, HC 15.326/RS, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 9.4.02) e, atualmente, dos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09. Com maior razão, também não extingue a punibilidade o mero depósito (TRF4, HC 97.04.00663-3/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., 4.3.97).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, sendo irrelevante a inexistência de procedimento administrativo no BACEN para apuração do fato (TRF4, AC 19997000013518-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 19.6.07), a falta de conclusão de tal procedimento (TRF3, HC 20040300051022-4/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., m., 14.3.06; TRF5, HC 20050500034756-5/CE, Joana Pereira, 3ª T., u., 29.9.05) ou mesmo a decisão administrativa que afirma a inocorrência de ilícito (TRF5, HC 20050500040531-0/PE, Napoleão, 2ª T., m., 21.3.06). Em sentido contrário (minoritária), aplicando analogicamente o entendimento do STF em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária, para entender necessária a conclusão do procedimento administrativo: TRF5, HC 9605221438/PE, Napoleão, 1ª T., u., DJ 26.9.96; TRF5, HC 20060500016504-2/CE, José Lucena, 1ª T., m., 17.8.06.

- Competência Territorial

É do Juízo Federal do local onde foi realizada a operação de câmbio não autorizada visando a evasão de divisas do país, onde se consuma a infração (CPP, art. 70), mesmo que o favorecido tenha domicílio em outro local (STJ, CC 88159/SP, Napoleão, 3ª S., u., 24.10.07; STJ, CC 77182, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 11.2.09). É irrelevante, para a determinação da competência, o domicílio tributário da empresa depositante (STJ, CC 90051/SP, Jane Silva [Conv.], 3ª S., u., 24.10.07). A exceção foi o caso das contas CC-5, quando se decidiu pela fixação da competência territorial no domicílio do réu, a fim de tornar mais célere a produção da prova, já que eram investigadas mais de três mil pessoas (STJ, CC 74329/RJ, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 26.9.07; STJ, HC 85951, Napoleão, 3ª S., 28.5.08).

- Denúncia

É inepta a inicial que não descreve o elemento subjetivo específico do delito, a saber, o fim de promover evasão de divisas do país (STJ, REsp. 783989/RJ, Fischer, 5ª T., u., 19.9.06).

- Evasão de Divisas (art. 22, Parágrafo Único, Primeira Figura)

- NOÇÃO

Diferencia-se do tipo do art. 22, caput, porque no caso do parágrafo há efetiva evasão das divisas. Caso tenha ocorrido uma operação de câmbio anterior, cuidar-se-á de uma progressão criminosa, que inicia com a operação de câmbio, ou seja, com a troca de moeda, e culmina com a sua remessa ou transporte para o exterior, por meio de transferência bancária ou transporte da moeda em espécie. Poderá ocorrer, também, casos em que inexiste ou não há conhecimento acerca de operação de câmbio anterior, configurando-se, porém, o crime ora em exame.

O transporte de moeda em espécie é atividade que, embora seja, em si, lícita, pelos riscos que acarreta, geralmente se dá com dinheiro sujo. Cuida de prática a ser controlada, estabelecendo a Convenção de Palermo, em seu art. 7º, 2, que:

2. Os Estados Partes considerarão a possibilidade de aplicar medidas viáveis para detectar e vigiar o movimento transfronteiriço de numerário e de títulos negociáveis, no respeito pelas garantias relativas à legítima utilização da informação e sem, por qualquer forma, restringir a circulação de capitais lícitos. Estas medidas poderão incluir a exigência de que os particulares e as entidades comerciais notifiquem as transferências transfronteiriças de quantias elevadas em numerário e títulos negociáveis.

Referência análoga, a demonstrar a correlação entre transporte irregular de numerário e lavagem de dinheiro, é demonstrada pelo texto do item 19 das 40 Recomendações do GAFI, a seguir transcrito:

Os países deveriam considerar: a) Tomar medidas realistas destinadas a detectar ou fiscalizar os movimentos físicos transfronteiras de divisas e de títulos ao portador, desde que a utilização dessa informação seja estritamente limitada e não restrinja, por qualquer forma, a liberdade de circulação de capitais; b) A eficácia e a utilidade de um sistema, segundo o qual os bancos e outras instituições financeiras e intermediários declarassem todas as transações internas e internacionais em moeda ou em divisas, acima de um certo montante, a uma agência central nacional, que dispusesse de uma base de dados informatizada, sujeita a condições de utilização restritas que assegurem o uso correto da informação, sendo essa informação acessível às autoridades competentes para ser usada em casos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo.

- BEM JURÍDICO

É a proteção da política e do mercado cambial brasileiros (TRF3, HC 20070300036640-0/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.07).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum (TRF1, RCCR 20003800000830-2/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 2.10.07; TRF2, AC 20010201014745-7/RJ, Espírito Santo, 2ª T., u., 10.12.03; TRF3, AC 20016181005477-7/SP, Baptista Pereira, 5ª T., u., 17.9.07).

Respondem pelo crime tanto o mentor intelectual quanto o executor material da evasão (TRF4, RSE 2001.04.01.057892-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 21.5.02).

Não afasta o crime o fato de a conta destinatária dos valores no exterior ser titulada por pessoa jurídica, respondendo pelo delito os seus administradores (STF, Inq. 2245/MG, Joaquim Barbosa, caso Mensalão).

- TIPO OBJETIVO

Promover é fazer avançar, dar causa ou impulso a algo, diligenciar, originar, fomentar ou desenvolver uma atividade, que no caso consiste no transporte ou remessa de moeda ou divisa para fora do país.

A conduta de promover evasão de divisas abrange tanto a transferência, transporte ou remessa física dos valores, quanto a transferência ou remessa eletrônica, incluindo a transferência por sistema informal, como o chamado dólar-cabo. Quer dizer, a operação de câmbio com o fim de transferência por sistema informal caracteriza o crime do caput do art. 22, enquanto a efetiva remessa fará incidir a primeira parte do parágrafo único, que é a evasão de divisas propriamente dita.

A finalidade ou a motivação da saída dos valores é irrelevante, havendo crime sempre que a prática se dê sem autorização legal, uma vez que a lei menciona a saída, a qualquer título.

Objeto do delito será a divisa em moeda nacional ou estrangeira.

Moeda: “é tudo que é geralmente aceito pelo público em pagamento de bens, serviços e ativos de valor, e no reembolso de dívidas. É intermediária de trocas, medida de valor, reserva de valor, tem função liberatória por ser de curso forçado entre a população, e é um padrão de pagamentos” (Disponível em <http: //bovespa.com.br> Acesso em 26.12.07).

Minoritariamente, José e Fernanda Tórtima (2009: 21-22), afirmam que o bem jurídico protegido seriam as reservas cambiais, ou seja, apenas disponibilidades em poder do BACEN ou de instituições privadas. Em consequência, seria ilegítima a incriminação do transporte ilegal de moeda, por não estar contemplada pelo bem jurídico protegido.

Sobre o conceito de divisa, ver, acima, comentários ao tipo básico.

- Falta de Autorização Legal

Como já dito em relação ao tipo básico, atualmente não se exige autorização legal para a saída de moeda ou divisa no exterior, cuidando-se de norma penal em branco (Fornazari Jr. [b]: 4; Schmidt; Feldens:155-156). Desse modo, somente há crime quando a remessa ou a saída dos valores ocorrer sem autorização legal, sendo assim entendidas tanto a remessa clandestina, com a remessa ou transporte físico sem declaração, quanto a fraudulenta, com a remessa por meio físico ou eletrônico escudada em documento falso ou prestação de informação falsa ou a remessa de valor acima do limite em relação ao qual é exigida a declaração.

Entende-se configurado o crime, então, na saída física do numerário, em valor superior ao limite legal (Lei 9.069/95, art. 65), sem declaração à autoridade competente, na prática conhecida como mala preta ou contrabando de dinheiro (TRF2, AC 20015101539620-6/RJ, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 5.7.06; TRF3, Souza Ribeiro, HC 2001.03.00.027023-6/SP, 2ª T., u., 21.5.02; TRF4, RSE 2001.04.01.057892-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 21.5.02), ou através de empresas de remessa de pacotes, no serviço de colis posteaux.

A Portaria do MF 61/94, determinava que o viajante, ao sair do país com valor superior ao equivalente a dez mil dólares, apresentasse a DPV, bem como comprovasse a origem lícita do dinheiro. A matéria atualmente é regulada pela Lei 9.069/95, art. 65, § 1º, I, segundo a qual o porte de valores superiores a R$10.000,00 deve ser declarado a autoridade alfandegária. A regulamentação infralegal, que substituiu a Portaria 61/94, foi veiculada pela Res. 2.524/98, que acrescentou, claramente, cheques e cheques de viagem, abrangendo pessoas físicas ou transportadoras de valores, entrando ou saindo do país, com moeda nacional ou estrangeira. A exigência é apresentação de DPV na alfândega, em três vias, respectivamente para o portador, RF e BACEN. Segundo a IN RF 117/98, todo viajante que ingressar no país e que portar valor superior ao limite legal, deve dirigir-se ao canal “bens a declarar”. A IN RF 120/98 instituiu a DPV para viajantes, que atualmente pode ser feita de forma eletrônica.

O limite é pessoal, de modo que o mero fato de o detentor único dos valores estar acompanhado por outra pessoa, não autoriza a divisão do valor total pelo número de viajantes (TRF1, AC 200736010001939, Klaus Kuschel [Conv.], 3ª T., u., 31.5.11).

Para empresas especializadas e autorizadas em transporte de valores internacionais, o destinatário ou remetente somente pode ser uma instituição financeira autorizada a operar com câmbio. A declaração de transporte de valores ainda não está regulamentada.

De acordo com o TRF3: “Não se pode acolher a tese de ofensa ao princípio da estrita legalidade, posto que se trata de tipo penal previsto em lei, deixando ao Conselho Monetário Nacional apenas a regulamentação da norma legal quanto a matéria atinente ao mercado financeiro, equilíbrio a política monetária, cambial e de balança comercial, exigindo constantes regulações pelo Poder Público através de órgãos especializados do Poder Executivo, matéria cuja normatização não é genérica e abstrata como as que devem ser reguladas por lei em sentido estrito” (Decreto nº 42.810/1957, art. 17; Circulares BACEN nº 2.494/94, art. 1º, I, nº 2.682, nº 2.685, nº 2.733 e nº 2.735)” (Souza Ribeiro, HC 2001.03.00.027023-6/SP, 2ª T., u., 21.5.02). No mesmo sentido: TRF4, AC 20020401050778-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.10.05.

Não afasta o crime, nem implica extraterritorialidade, o fato de que as divisas tenham sido apreendidas fora do território nacional, desde que comprovado que tem origem no Brasil (TRF4, HC 20070400011693-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 15.5.07).

A evasão também poderá se dar mediante práticas fraudulentas, configuradoras de fraude cambial, que caracterizarão, por si só, o crime do caput, ainda que a saída do capital não se concretize, ou o crime do parágrafo único, caso sobrevenha a efetiva remessa das divisas. São exemplos de tais práticas:

a) a simulação de contratos de empréstimo e compra de títulos no exterior (TRF3, HC 20070300036640-0/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.07);

b) a utilização de nomes de terceiros ou de empresas fantasmas (TRF2, AC 198951010218877, Aluisio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 17.6.09) ou de fachada, casos nos quais é preenchida a elementar normativa da operação sem autorização legal, embora a operação tenha aparência de regularidade;

c) daquele “que efetua operação de câmbio, lastreada em importação fraudulenta, valendo-se, ainda, de conta bancária aberta em nome de ‘fantasma”, assim permitindo “a obtenção de vantagem ilícita, consubstanciada na aquisição de dólar comercial, utilizado para pagamento de operações de importação, que, à época dos fatos, era substancialmente inferior ao dólar paralelo, costumeiramente transacionado pelas casas de câmbio” (TRF2, AC 198951010218920, André Fontes, 2ª TE, u., 8.9.09).

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime, também, nos casos assim descritos:

Os valores ingressaram no país para aumento de capital da D. Todavia, não tiveram a destinação indicada e, logo em seguida, os dólares foram remetidos ao exterior por intermédio da P. Credit and Finance Limited, titular da CC5. Houve a interveniência nas operações do Banco G. Pelas regras da Lei 4.131/62, do Decreto 55.762/65 e da Carta-Circular 2.198, de 15.08.1991, às quais os contratos de câmbio estavam subordinados, o retorno do capital dependia de solicitação e da expedição de certificado de autorização para Remessa – CAR, o que não foi obedecido. – À fl. 229, encontra-se correspondência, datada de 24.03.92, da P. Credit and Finance Limited. ao Banco S/A, por meio da qual é solicitado o encerramento da conta corrente nº 010140 (CC5). – O próprio comportamento da D. perante o Banco Central é relevante. Detectada a irregularidade e convocada a empresa a explicar a destinação das remessas, após 07 (sete) meses a D. informa a desistência do investidor estrangeiro, a concordância deste em receber os valores no Brasil e em recursos nacionais. Tais alegações não estão devidamente comprovadas. Ademais, a D. já havia solicitado o CAR e, então, desistiu de seu pedido. Saliente-se, como esclarece o Banco Central, que quando a solicitação de CAR foi feita os recursos já haviam sido remetidos ao exterior. – É importante ressaltar, outrossim, que a livre movimentação pela P. de valores depositados em sua CC5 deve ser matizada. Sua disponibilidade de recursos para remessa ao exterior não se confunde com as obrigações legais da D. para o mesmo fim. De outro lado, a venda de posições de câmbio pela D., dependente da CAR, estava obstaculizada. Foi utilizada a P. para, em tese, furtar-se às exigências do Banco Central e o capital retornou à revelia da autoridade monetária. (TRF3, HC 2002.03.00.036560-4/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 29.10.02)

Foi reconhecido o crime, igualmente, no caso de “realização de depósitos no exterior superiores a dez mil reais, desacompanhado da DPV (TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime em exame nos casos assim descritos:

a) quando o estrangeiro não residente no Brasil porta, em sua bagagem de mão, moeda estrangeira de origem lícita, que não foi adquirida no país, (TRF2, HC 2001.02.01.033137-2/RJ, 5ª T., u., 11.12.01; TRF3, HC 920364524/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 18.5.93);

b) quando o comerciante brasileiro paga produtos importados com cartão de crédito internacional, caso em que há mero ilícito administrativo (TRF4, RSE 20027100031294-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 5.12.07);

c) do mero transporte de grande volume de dólares em espécie, no interior do território nacional, sem que se vincule os valores a um crime antecedente (TRF4, AC 199870010146343, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 16.12.08);

d) de transferências realizadas fora do Brasil, de um país estrangeiro para outro (TRF4, AC 5020153-11.2010.404.7100, Paulo Afonso, 8ª T., 30.11.11).

- Posse de Moeda Estrangeira

Em linha de princípio, são atípicos a mera posse ou porte de moeda estrangeira, sem a determinação da operação de câmbio que lhe deu origem, ou mesmo a compra de moeda estrangeira, no mercado paralelo, para formação de poupança dentro do território nacional (Tórtima, 2009: 12).

O TRF1, porém, já entendeu que: “A conduta de quem (...) traz consigo, dentro de um automóvel, exagerada quantidade de moeda estrangeira (quatrocentos e oitenta e seis mil dólares), sobretudo perto de área de fronteira (...) deve fazer-se acompanhar de documento – ou pelo menos apresentá-lo no momento oportuno – que comprove tratar-se de quantia obtida mediante operação de câmbio regular e autorizada pela autoridade competente. Do contrário, lícito é presumir tratar-se de conduta ilícita, autorizando a prisão em flagrante delito” (HC 2002.01.00.010564-4/RR, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 15.5.02).

- Ingresso de Valores

Sobre o tema, v., acima, comentários ao art. 21.

- Aquisição Regular

Em caso de aquisição regular da moeda, não se há de falar em operação de câmbio não autorizada, e, em consequência, não ocorre o crime do caput do art. 22. Mas se a moeda, embora regularmente adquirida ou de origem lícita, em valor superior ao limite legal, é transportada sem declaração, ocorre o crime da primeira figura do parágrafo único (TRF3, HC 20070300029819-4/SP, Johonsom, 1ª T., u., 25.9.07).

Em sentido contrário, afirmando inocorrido o crime se há comprovação de origem para os valores, como no caso assim descrito: “As provas colhidas nos autos convencem quanto às justificativas dadas pelo apelado, que adquirira a moeda no mercado formal, viajava com regularidade ao exterior e como é extremamente econômico, cuidou de juntar ao montante atual, as sobras de viagens anteriores, as quais constituíram mera segurança financeira às incertezas da viagem, que deveriam retornar em parte ao país, até serem alvo de semelhante comportamento quando das próximas férias. Tendo adquirido as divisas regularmente no mercado formal, os dólares apreendidos são patrimônio do apelado. Ao caso, pois, é de ser aplicado o disposto no art. 5º, XV da Constituição Federal, que garante aos cidadãos o livre ingresso, permanência e saída do país, com os seus bens” (TRF3, AC 94.03.090591-3/SP, Batista Gonçalves, 2ª T., u., 28.4.00). No mesmo sentido, em caso no qual o agente, que tentou sair do Brasil portando dólares em valor superior ao limite legal, sem declaração, veio a comprovar que os valores eram fruto de seu trabalho (TRF2, AC 20025101501865-4/RJ, Feltrin, 1ª TE, m., 19.10.05).

- Princípio da Insignificância

Já se afirmou a inaplicabilidade, ao argumento de que o bem jurídico protegido não se traduz em mero valor econômico (TRF4, AC 200372000091153, Nivaldo Brunoni [Conv.], 8ª T., u., 24.2.10).

Não foi admitido, de todo modo, no caso do transporte físico do dinheiro em valor próximo do dobro do limite legal (TRF3, HC 20070300029819-4/SP, Johonsom, 1ª T., u., 25.9.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

Há entendimento no sentido de que na hipótese do parágrafo único, ao contrário do que se dá na forma do caput, não se exige especial elemento subjetivo do tipo, como a finalidade de evadir divisas, sendo suficiente o dolo, sem mais (TRF2, AC 2002.02.01.002638-5/RJ, Frederico Gueiros, 3ª T., u., 10.9.02; TRF3, AC 200161190035231, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 3.5.11).

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido no caso de pessoa que empreende frequentes viagens internacionais em razão de sua atividade profissional como comerciante (TRF2, AC 20025101510704-3/RJ, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.3.07). Foi reconhecido o erro de proibição escusável, porém, em caso de estrangeiro que não era afeito a lidar com o mercado financeiro (TRF2, AC 20015101539620-6/RJ, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 5.7.06).

- CONSUMAÇÃO

Dá-se com a saída efetiva do território nacional, cuidando-se de crime material (TRF5, AC 20058100019572-2/CE, José de Almeida, 2ª T., u., 12.12.06) e instantâneo (TRF3, AC 200361810046790, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 2.3.10).

- Tentativa

O crime do parágrafo único, primeira figura, admite tentativa, como na hipótese em que o agente é preso em zona de fronteira ou em ponte internacional, dentro do território nacional, portando os valores objeto da evasão (TRF1, AC 200736010004489, Tourinho Neto, 3ª T., u., 29.7.08; TRF2, AC 20045101490021-2/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 22.11.06; TRF3, AC 9303780469/SP, 1ª T., u., 4.10.94; TRF4, AC 1999.04.01.132-42/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 1999.04.01.069388-5/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02; TRF4, AC 2001.04.01.032234-0/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 13.3.02; TRF4, RSE 2001.04.01.057892-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 21.5.02).

Não há que falar em tentativa de evasão de divisas em razão do mero transporte de moeda em espécie, nacional ou estrangeira, ausente qualquer indício de que houvesse a intenção de levá-la para o exterior (TRF4, RSE 200970000009793, Victor Laus, 8ª T., u., 10.2.10).

É correta a redução no mínimo de um terço (CP, art. 14, II, parágrafo único) se a consumação estava próxima, como nos casos em que a apreensão dos valores se deu:

a) na sala de embarque do aeroporto internacional, após ultrapassadas todas as barreiras fiscalizatórias (TRF3, AC 200161190035231, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 3.5.11);

b) na proximidade da fronteira, estando o delito próximo da consumação (TRF4, AC 20027002006931-4/PR, Penteado, 8ª T., u., 13.6.07).

- Crime Impossível

Já foi reconhecido no caso em que a moeda era transportada em maleta de mão, a qual seria, necessariamente, vistoriada pelas autoridade em máquina de raio X (TRF3, AC 94.03.090591-3/SP, Batista Gonçalves, 2ª T., u., 28.4.00). Não me parece, porém, que a impropriedade do meio seja, aqui, absoluta de modo a possibilitar o reconhecimento da figura do crime impossível (TRF3, Souza Ribeiro, HC 2001.03.00.027023-6/SP, 2ª T., u., 21.5.02).

- CONCURSO DE CRIMES

- Falsidade Ideológica ou Material

De acordo com o TRF2: “Defluindo das provas obtidas, que o denunciado usava uma empresa fictícia, por ele dirigida, para celebrar contratos de importações que jamais foram realizados, adquirindo dólares no câmbio oficial para atender à compra e depois remetê-los à sua conta bancária no exterior, justifica-se a sua condenação como incurso nas penas do artigo 22 e parágrafo único da lei nº 7.492/86 em concurso material com o artigo 299 do código penal, em razão da falsificação ideológica praticada” (AC 9702002109/RJ, Clélio Erthal, 4ª T., u., 10.12.97).

Pela possibilidade de reconhecimento de concurso material, ainda, com falsidade material, na hipótese: Gama, 2000: 109.

- Uso de Documento Falso (CP, art. 304)

O uso de documento falso que é meio para a realização da operação de câmbio fraudulento resta absorvido por este (TRF3, AC 20020399022858-2/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., m., 6.2.07), mas poderá ser considerado, negativamente, na fixação da pena-base (TRF2, AC 198951010218920, André Fontes, 2ª TE, u., 8.9.09).

- Gestão Fraudulenta (LCSFN, art. 4º)

Segundo o TRF4: “Em um esquema criminoso destinado a evadir divisas, respondem, em concurso formal, por gestão fraudulenta e por evasão de divisas, os agentes (gerentes de instituição financeira e gerentes de agência) que, em concurso, facilitam/autorizam a abertura de contas bancárias em nome de ‘laranjas’. Não incidência do princípio da consunção, seja porque o crime-meio (gestão fraudulenta) tem pena maior do que o crime-fim (evasão de divisas), seja porque este último não pode ser tomado como mero exaurimento (pós-fato impunível) do primeiro” (AC 20037000039531-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 15.2.06).

- Sonegação de Informação ou Prestação de Informação Falsa (LCSFN, art. 6º)

Se a sonegação de informação se deu com o fim de evasão de divisas, não há concurso material, ocorrendo apenas o delito do art. 22, parágrafo único, primeira parte, por aplicação do princípio da consunção (TRF4, AC 20020401050778-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.10.05; TRF4, AC 20030401003244-8/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 22.8.06).

- Progressão Criminosa (Lei 7.492/86, art. 22, caput, e parágrafo único)

Sobre o caso em que há efetiva remessa dos valores após a realização da operação de câmbio não autorizada, ver, acima, o item consumação, nos comentários ao delito do caput.

- Crime contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90, art. 1º)

Há concurso formal de sonegação fiscal e evasão de divisas quando o agente sonega mediante manutenção de caixa dois, remetendo tais valores ao exterior sem autorização legal (TRF2, AC 200251015064240, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, m., 12.12.07; TRF3, HC 20060300091883-0/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 11.12.06; TRF4, AC 20007100019274-4/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.4.04).

Já se afirmou ocorrer, em caso análogo, concurso material (STF, HC 87208, Peluso, 2ª T., u., 23.9.08).

- Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98)

É controvertido o tema da relação entre a lavagem de dinheiro e a evasão de divisas.

Em minha posição, na remessa do dinheiro para o exterior com o fim de ocultação, há concurso formal impróprio entre os crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, pois os desígnios são autônomos.

Já se entendeu, porém:

a) pelo concurso material, “quando o agente promove, na condição de ‘doleiro’, a evasão de divisas para os seus clientes e oculta a milionária quantia evadida nas contas bancárias mantidas no exterior, em nome de offshore constituída em paraíso fiscal” (TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., m., 3.3.10) ou quando, após a evasão, os valores são ocultados ou dissimulados no exterior (TRF4, AC 200372000101742, Athayde, 7ª T., m., 26.5.09);

b) pela ocorrência de crime de evasão de divisas, tão somente, quando não há evidência de fim específico de lavagem (TRF1, AC 20033600015427-1/MT, Tourinho, 3ª T., u., 29.4.05);

c) pela impossibilidade de o crime de evasão de divisas ser antecedente da lavagem de dinheiro, uma vez que não agrega patrimônio para o agente (Sidi: 1-3).

d) pela ocorrência de lavagem de dinheiro, unicamente, quando a finalidade era dar aparência de licitude aos valores (TRF1, AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06; TRF4, AC 200470000325954, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.1.09). Assim, por exemplo, no caso adiante descrito:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 334 DO CP. ART. 22 DA LEI 7.492/86. INCISOS V E VI DO ART. 1º, § 1º, I E § 2º, I, DA LEI Nº 9.613/98. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS PELO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. POSSIBILIDADE. LAVAGEM DE DINHEIRO. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Crime contra o sistema financeiro nacional que teria se consumado em momento anterior ao delito de descaminho, em face da exigência de diversos exportadores, para que recebessem, de forma antecipada, um percentual, ou mesmo a totalidade do valor correspondente ao pagamento das mercadorias importadas, feito através de depósitos em contas abertas em bancos internacionais sediados no exterior. 2. Branqueamento de capitais que se iniciou pela dissimulação da origem dos valores ilícitos, obtidos através do crime antecedente de descaminho, por meio da dispersão dos valores em diversas contas de pessoas físicas e jurídicas, que funcionavam, muitas vezes, como testas-de-ferro ou de fachada. 3. Quantias que foram empregadas para a realização de outras importações e pagamento dos fornecedores localizados no exterior, através do crime de evasão de divisas, procurando dar a elas uma aparência de licitude, razão pela qual se constituiu numa das etapas para emprestar efetividade ao delito de lavagem de dinheiro, sendo por este absorvido. (TRF4, ENUL 200071000412641, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 17.12.09)

Não há absorção, também, quando o recebimento e ocultação dos valores se dão no território nacional, e, posteriormente há tentativa de evasão de divisas (TRF2, AC 20045101490021-2/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 22.11.06).

- Extinção da Punibilidade

Não se aplica ao crime de evasão de divisas o regime de extinção da punibilidade pelo pagamento previsto para os crimes contra a ordem tributária na Lei 10.684/03, art. 9º (TRF4, AC 20050401046418-7/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.5.08).

- PENA

- Primeira Fase

O alto valor remetido ao exterior pode ser valorado contra o réu, como consequência (TRF3, AC 200603990040290, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 30.11.10), como no caso em que o montante superava 45 milhões de dólares, em operação cujos desdobramentos levaram ao processo de impeachment do Presidente da República (STJ, HC 124201, Napoleão, 5ª T., u., 25.5.09).

- Apreensão dos Valores

Já se admitiu a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária e multa, embora estrangeiro residente em país do Mercosul, o réu, que não poderia receber tratamento distinto do brasileiro, sendo o pagamento condição para o ingresso e circulação no território nacional. Em tal caso, deve a prestação pecuniária destinada à “União – responsável pelo Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 21, inciso VIII, da CF, dado que o art. 45, § 1º, do CP determina que tal prestação deve ser destinada primeiramente à vítima (TRF4, AC 200370000494267, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 12.8.09).

- AÇÃO PENAL

- Perícia

Não há, em regra, necessidade de perícia para a comprovação da materialidade do delito (TRF3, AC 199960000017547, Ricardo China [Conv.], 1ª T., m., 20.4.10; TRF4, HC 0026844-86.2010.404.0000, Victor Laus, 8ª T., u., DJ 29.11.10) ou mesmo para evidenciar eventuais vantagens financeiras auferidas ou a forma como se deu a remessa (TRF4, HC 00268448620104040000, Victor Laus, 8ª T., u., 3.11.10).

- Apreensão dos Valores

É certo que, até o julgamento da ação penal, os valores devem permanecer apreendidos, considerada a possibilidade de perdimento (TRF3, RCCR 20016000003899-7/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 4.8.03; TRF4, RCHC 19990401036867-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, TF, 8.7.99; TRF4, AC 19990401132-42/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 25.10.00; TRF4, AC 200170020027820/PR, Salise Sanchotene [Conv.] 7ª T., u., 8.10.02; TRF5, AC 20038300027301-7/PE, Francisco Wildo, 1ª T., u., 15.12.05), bem como o fato de se cuidar de prova do delito (TRF2, MS 20030201001173-8/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 20.10.05).

Não se admite, tampouco, a quitação de tributos com os valores apreendidos, o que equivaleria a uma devolução (TRF3, AC 199960000017547, Ricardo China [Conv.], 1ª T., m., 20.4.10; TRF4, AC 20047000040568-8/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 28.6.06).

- Perdimento dos Valores

Por fim, quanto à possibilidade de perdimento dos valores apreendidos, há duas orientações.

A primeira nega a possibilidade do perdimento penal, por não ser o dinheiro instrumento ou produto do crime, mas sim seu objeto, cabendo o perdimento administrativo com fundamento no art. 65, I e II, e § 2º, da Lei 9.069/95 (STJ, REsp. 571007/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 7.4.05; TRF4, AC 19997002004110-8/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 30.4.02), que recai sobre o excedente a R$10.000,00 (TRF4, AC 20027002006684-2/PR, Vânia Almeida, 3ª T., u., 8.5.06).

Para a segunda posição, que adoto, o dinheiro ou os cheques podem ser considerados produto ou proveito do crime, autorizando o perdimento com fundamento no inc. II do art. 91 do CP (STJ, REsp. 200300932730, Laurita Vaz, 5ª T., u., 2.10.03; TRF4, EIAC 20010401057892-8/PR, Castilho, 4ª S., m., 19.3.03).

Não há possibilidade de perdimento penal, porém, quando ocorrer a extinção da punibilidade (TRF2, AC 20005101521985-7/RJ, 1ª TE, u., 7.12.05), caso em que os valores devem ser colocados à disposição da autoridade administrativa (TRF2, AC 200451015089438, Abel Gomes, 1ª TE, u., 2.4.08). Não se admite, mesmo em caso de extinção da punibilidade, a devolução dos valores a pessoa que não comprova a origem legítima dos valores, nem se qualifica como lesado ou terceiro de boa-fé (TRF1, RCCR 200136000012620, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 22.10.07).

De todo modo, o art. 65 da Lei 9.069/95 autoriza a retenção do valor excedente ao limite, como sanção administrativa, em caso de falta de apresentação da DPV. Na saída do território nacional, além da DPV, pode ser exigida a comprovação da aquisição regular dos valores no território nacional. Do ponto de vista administrativo, o porte, em qualquer parte do território nacional, de moeda estrangeira em valor superior ao equivalente a R$10.000,00 determina comprovação de regular aquisição em instituição autorizada a operar com câmbio, sendo a moeda passível de retenção em caso de falta da apresentação do boleto respectivo. Já se afirmou que o perdimento penal somente pode recair sobre o valor excedente ao limite de obrigatoriedade de declaração (TRF2, AC 20025101510704-3/RJ, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.3.07).

A apreensão administrativa dos bens deve ser discutida no juízo civil, em ação própria, e não por meio de pedido de restituição formulado ao juiz criminal (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, 1ª T., u., 16.10.07). Compete ao juízo criminal, no entanto, a apreciação do pedido de restituição que contrasta a medida assecuratória ou a apreensão para fins probatórios de natureza penal (TRF3, AMS 96030816400/SP, Silva Neto, TS da 2ª S., u., 17.5.07).

- Fixação de Valor Mínimo para Reparação do Dano

Como os valores evadidos não pertencem à União (Paulo Afonso; Medina: 130), não há dano direto, de modo que descabe a fixação de valor mínimo para reparação do dano (CPP, art. 387, IV), que não se confunde com o valor devido a título de multa pela infração administrativa decorrente da remessa irregular. Em sentido contrário, afirmando que o valor a ser fixado corresponderia ao valor mínimo da multa: TRF4, ENUL 2006.70.00.016298-3, 4ª S., Laus).

- Manutenção de Depósitos Não Declarados no Exterior (art. 22, parágrafo Único, segunda Figura)

- NOÇÃO

Embora previsto no mesmo tipo da evasão de divisas, é crime autônomo, a demandar descrição própria na denúncia (STJ, HC 48969/DF, Dipp, 5ª T., u., 17.10.06). A previsão no mesmo tipo decorre do fato de que a manutenção não declarada dos valores poderá ser, em muitos casos, fato subsequente à evasão de divisas.

Não há inconstitucionalidade no tipo em questão, podendo a lei exigir a declaração dos valores mantidos no exterior, sem violar o direito de propriedade ou de locomoção, no que toca à saída do país com seus bens, nos termos do inc. XV do art. 5º da CF (TRF4, AC 200372000096679, Penteado, 8ª T., m., 19.8.09).

- BEM JURÍDICO

É “a boa execução da política econômica do governo, com vistas ao bem comum” (TRF3, AC 19990399007463-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 9.4.02).

- TIPO OBJETIVO

É elementar do delito em exame que a manutenção do depósito no estrangeiro não seja declarada, uma vez que inexiste proibição da manutenção em si dos recursos fora do Brasil, de modo que, havendo declaração, não há crime (TRF3, AC 19990399007463-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 9.4.02). O delito não requer prévia evasão de divisas, podendo ocorrer mesmo em casos nos quais o nacional brasileiro recebeu os valores diretamente no exterior (Fornazari:3).

Considera-se autoridade competente para efeitos do crime em questão, a partir de 2001 somente o BACEN (TRF4, EIAC 2004.70.00.002027-4, Paulo Afonso, u., 20.8.09; TRF4 HC HC 200904000259527, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 22.9.09), sendo que o documento apropriado é a DCBE – Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10).

Há também posição, que considero acertada no sentido de que o fato deve ser declarado tanto ao BACEN quanto à RFB, (TRF4, AC 200372000101742, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.5.09). De todo modo, é certo que o fato já era típico antes da publicação da Circular 3.071/01 do BACEN, quando omitida a declaração à RFB (TRF4, EINUL 2003.70.00.032353-9, Márcio Rocha, 4ª S., u., 27.9.10).

Há crime tanto quando os depósitos são mantidos em nome próprio quanto por meio de pessoa interposta (TRF4, AC 96.04.08940-4-RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., 12.12.00). A conduta é, na segunda hipótese, até mais grave, podendo ser considerada negativamente na fixação da pena.

A mera abertura de conta no exterior, sem a efetivação de depósitos, é fato atípico. Mais, que isso, de acordo com a regulamentação administrativa, a obrigatoriedade é de declaração da posição em 31 de dezembro do ano de referência. Assim, se houve depósitos durante o ano, mas na data referida o saldo é zero, não há crime (TRF4, HC 20060400013111-0/PR, Penteado, 8ª T., u., 12.7.06; TRF4, AC 200372000091189, Penteado, 8ª T., u., 30.9.09), a não ser que fique comprovado o subterfúgio de saque dos valores no último dia útil do ano e sua manutenção em poder do agente, por meio de cheque administrativo, por exemplo, seguido de novo depósito nos primeiros dias do ano subsequente. De todo modo, é essencial que, na denúncia, seja indicada a posição da conta em 31 de dezembro ou a utilização do expediente acima, a evidenciar que os valores continuavam sendo mantidos em poder do agente.

Eis a evolução da jurisprudência do TRF4 na matéria:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EVASÃO DE DIVISAS. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO SALDO BANCÁRIO NO DIA 31 DE DEZEMBRO DO ANO-BASE. ÔNUS DA PROVA. HISTÓRICO JURISPRUDENCIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. APELAÇÃO MINISTERIAL IMPROVIDA. 1. Desde o julgamento do HC nº 2006.04.00.013111-0/PR (Oitava Turma, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 23-08-2006), a Corte considera que o crime de manutenção de depósitos no exterior somente se perfectibiliza quando constatada a existência de saldo bancário no dia 31 de dezembro do ano-base superior aos limites tolerados pelo Banco Central, a partir da Circular 3.071/2001. 2. Nos primeiros processos julgados após esse precedente (v.g. ACR nº 2000.71.00.021894-0, 8ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 17-05-2007), o Colegiado atribuiu à defesa o ônus de comprovar a inexistência do saldo bancário no dia 31 de dezembro do período de referência, porquanto seria má-fé exigir do órgão acusatório um dado que só veio a ser exigido pelo BACEN e pela jurisprudência após a instauração da ação penal. 3. Contudo, consolidada a orientação pretoriana sobre a necessidade de verificação do saldo bancário em 31 de dezembro do ano-base (ENUL nº 2004.70.00.002027-4, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, D.E. 01-09-2009), passou-se a exigir do órgão acusatório referência expressa ao saldo bancário na exordial acusatória, consoante deliberação da Colenda Quarta Seção (ENUL nº 2001.70.00.032168-6, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 17-12-2007), a partir do julgamento do RSE nº 2007.71.00.028726-9/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 21-10-2009). (TRF4, AC 200770000235966, Paulo Afonso [Conv.], 8ª T., m., 1.12.10)

Em sentido contrário, afirmando que a prova da inexistência de saldo constitui ônus da defesa: TRF4, ENUL 200470000020274, Paulo Afonso, 4ª S., u., 20.8.09; ENUL 200404010078076; TRF4, ENUL 200404010078076, Victor Laus, 4ª S., m., 18.3.10).

Nessa linha, não comete o crime quem deixa de comunicar, de imediato, a abertura de conta no exterior e o depósito de mil dólares adquiridos regularmente no Brasil para viagem ao exterior, com o fim de custear despesas do filho que se encontra residindo temporariamente no estrangeiro (TRF1, HC 20040100051603-0/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 1.3.05).

Não se exige para o reconhecimento do crime:

a) a existência de lançamento definitivo de eventual crédito tributário para o reconhecimento da tipicidade ou punibilidade do delito em questão (TRF4, AC 20000401113469-0/PR, 7ª T., m., 12.6.07);

b) a comprovação da remessa dos valores do Brasil para o exterior, que caracterizaria a evasão de divisas propriamente dita, objeto da primeira figura do parágrafo único do art. 22 da LCSFN (TRF3, AC 200361810046790, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 2.3.10).

- Limite Mínimo para Comunicação

Cuida-se de norma penal em branco, havendo duas posições acerca do limite mínimo para comunicação, o que está ligado ao entendimento sobre quem é a autoridade competente para a declaração.

A primeira, que pressupõe a obrigatoriedade de declarar também para a fiscalização tributária, reconhece a obrigação de declarar à autoridade fiscal, independentemente de valor, com fundamento no art. 25 da Lei 9.250/95 e D. 3.000/99 (TRF2, AC 200651015170196, Andréa Esmeraldo [Conv.], 2ª TE, m., 19.5.09; TRF4, AC 2001.70.00.032168-6/PR; TRF4, AC 200570000342075, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.12.09).

Para a segunda, tendo como pressuposto que a autoridade competente é exclusivamente o BACEN: “É atípica a manutenção de depósitos no exterior sem declaração à repartição federal competente, capitulada na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/86, quando os valores mantidos em instituição financeira alienígena estiverem abaixo da quantia que o Banco Central do Brasil dispensa a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (2001: R$ 200.000,00, nos termos do art. 1º da Circular nº 3.110, de 15-04-2002; 2002: R$ 300.000,00, de acordo com o art. 3º da Circular nº 3.181, de 06-03-2003 e, desde 2003, US$ 100.000,00, conforme as Circulares nºs 3.225, de 12-02-2004, 3.278, de 23-02-2005, 3.345, de 16-03-2007, 3.384, de 07-05-2008 e 3.342, de 03-03-2009)” (TRF4, HC 200904000259527, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 22.9.09). No mesmo sentido: TRF1, RSE 200738000087557, Tourinho Neto, 3ª T., u., 8.6.10; TRF1, RSE 200538000437102, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 22.3.11; TRF4, AC 200372000088660, Brunoni [Conv.], 8ª T., u., 24.2.10.

De outro lado, o aumento do valor mínimo para declaração por alteração da norma complementar da regra penal em branco não torna lícitas as condutas praticadas quando vigorava limite inferior (TRF4, AC 200372000091189, Penteado, 8ª T., u., 30.9.09), uma vez que se trata de norma de natureza temporária (De Paula: 16).

Nessa linha, consoante decidido pelo TRF4: “Até o advento da Circular do Banco Central nº 3.071/2001, havia discussão acerca da autoridade destinatária da declaração, mas não quanto ao montante a ser declarado. Somente com a reformulação da política cambial é que o Banco Central passou a dispensar dados sobre depósitos mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001: R$ 10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e, desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, não se poderá cogitar de retroatividade desses limites para os fatos anteriores às respectivas circulares do BACEN, ante o caráter excepcional dessas normativas, devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo a máxima tempus regit actum” (AC 20007100021894-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de manter os valores no exterior, sem declaração, não sendo exigido um especial fim de agir (TRF4, AC 20037000051535-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 5.11.08).

- Erro de Tipo

Não foi reconhecido pelo TRF3, nos seguintes termos: “A falta de ciência do caráter criminoso do fato não encontra respaldo na prova dos autos, tendo o acusado o dever jurídico de informar-se, ainda mais por tratar-se de empresário experiente, detentor do controle acionário de empresa de grande porte, acostumado a empreender freqüentes viagens ao exterior e realizar negócio em moeda estrangeira” (AC 19990399007463-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 9.4.02).

- CONSUMAÇÃO

Considera-se consumado o delito com a simples omissão, ou seja, o agente não informa às autoridades competentes a existência dos depósitos no exterior. (TRF3, AC 19990399007463-2/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 9.4.02).

Na modalidade manter é considerado crime permanente (STJ, HC 6.611, Fischer, 5ª T., u., DJ 8.6.98; TRF3, AC 200361810046790, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 2.3.10).

- CONCURSO DE CRIMES

Já se decidiu que não há consunção, mas concurso material entre lavagem de dinheiro e manutenção de contas no exterior (TRF4, AC 200372000101742, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.5.09).

O crime em exame não é absorvido, tampouco, pela sonegação fiscal (TRF3, AC 200103990150047, Stefanini, 5ª T., u., 11.1.10).

- AÇÃO PENAL

- Denúncia

É inepta a denúncia que não aponta, sequer implicitamente, quais são os depósitos mantidos no exterior (TRF4, EIAC 20017000032168-6/PR, Paulo Afonso, 4ª S., 29.11.07; TRF4, ENUL 2001.70.00.032168-6, 4ª S., Paulo Afonso, DE 17.12.07). Efetivamente, a denúncia deverá apontar os locais, instituições financeiras e valores dos depósitos (STJ, REsp. 914077, Jorge Mussi, 5ª T., u., 7.12.10).

- Prova

Segundo decidido pelo TRF4: “Conquanto esta Turma tenha se manifestado acerca da necessidade de verificação do saldo bancário em 31 de dezembro para a caracterização da segunda espécie delitiva do parágrafo único do artigo 22 da Lei 7.492/86 (HC 20060401013111-0/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando W. Penteado, DJ de 23.8.06), compete aos réus a comprovação da posição dos ativos em depósito por nacional no exterior nessa data, uma vez que é defeso imputar à acusação a comprovação de excludente da antijuridicidade” (TRF4, AC 20007100021894-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07).

- Extinção da Punibilidade

O pagamento dos tributos eventualmente devidos em relação aos valores mantidos no exterior não implica extinção da punibilidade do crime ora comentado (TRF3, HC 201003000045965, Herkenhoff, 2ª T., u., 13.4.10; TRF4, AC 20000401113469-0/PR, 7ª T., m., 12.6.07).

- Prevaricação (art. 23)

- NOÇÃO

É uma forma especial de prevaricação (art. 319, CP).

- SUJEITO ATIVO

Esse crime é próprio de funcionário encarregado da fiscalização.

Segundo o TRF2: “Não cabe aos presidentes da CVM, com exclusividade, a vigilância sobre os atos praticados na bolsa de valores, que detém poderes de fiscalização das operações nelas realizadas, além de disporem de autonomia administrativa, financeira e patrimonial” (RCCR 890123978/RJ, Celso Passos, 3ª T., u., DJ 28.2.91).

- TIPO OBJETIVO

V. comentários ao art. 319 do CP, aos quais se acrescenta, aqui, como traço especializante, que o ato de ofício seja necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira, que caracterizam elementos normativos do tipo (Albuquerque: 78).

O tipo em comento não apresenta, de outro lado, a elementar normativa indevidamente, encontrada no dispositivo do CP.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, ausente o elemento subjetivo típico da prevaricação (CP, art. 319), consistente na vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

- Ação Penal

Os crimes contra o SFN são de ação penal pública e incondicionada, não estando subordinada à conclusão do processo administrativo eventualmente instaurado perante o órgão de fiscalização (TRF4, HC 9704422709/SC, Camargo, 2ª T., u., 4.9.97; TRF4, HC 3.108/SC, Vladimir Freitas, 7ª T.,u., DJ 13.3.02).

Não impede a ação penal, tampouco, a decisão do CRSFN no sentido da inexistência de infração administrativa (STF, HC 88749/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 8.8.06), pois são autônomas as instâncias penal e administrativa (TRF1, AC 19993300005793-6/BA, Hilton Queiroz, 1ª T., u., 25.10.05; TRF3, AC 20030399003521-8, Nabarrete, 5ª T., u., 27.6.05). Em sentido contrário: TRF3, HC 9703019353-6/SP, 1ª T., u., 10.6.97.

Na mesma linha, a anulação do inquérito administrativo, por vício formal, não obsta a que seja utilizado como elemento de convicção na ação penal (TRF2, AC 19995101046687-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.7.06).

- Extinção da Punibilidade

- Pagamento

Não se aplicam aos crimes contra o SFN as regras de suspensão e extinção da punibilidade próprias dos crimes contra a ordem tributária, objeto do art. 34 da Lei 9.249/95, art. 15 da Lei 9.964/00 e art. 9º da Lei 10.684/03 (TRF4, HC 20070400037014-4/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 14.11.07) e, atualmente, dos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09. O mesmo raciocínio se aplica em relação ao mero depósito para discussão do débito (TRF4, HC 970400663-2/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 4.3.97) e para a denúncia espontânea disciplinada pelo art. 138 do CTN (TRF3, HC 20070300069198-0/MS, 5ª T., u., 13.8.07).

- Extinção da Liquidação Extrajudicial

De acordo com o TRF1: “A extinção ou cessação do regime de liquidação extrajudicial da empresa, por si só, não afasta o caráter criminoso dos fatos delituosos, antes do decreto liquidatório de suas atividades. O pagamento a posteriori dos credores da empresa liquidanda não se mostram aptos a elidir a tipicidade dos fatos narrados na denúncia.” (RCCR 910112579/PA, Gomes da Silva, 4ª T., u., 17.8.92).

- Notificação Prévia

Na falta de previsão legal, não se exige notificação prévia ao recebimento da denúncia (TRF5, AC 20050500036940-8/CE, Manoel Erhardt, 2ª T., u., 13.11.07).

- Competência

- JF

A CF, no inciso VI de seu art. 109, prevê a possibilidade de que a lei atribua a JF a competência para o processo e julgamento de crimes contra a ordem econômico-financeira e o SFN. O art. 26 da Lei 7.492/86 foi publicado no exercício de tal autorização, de modo que, em se cuidando de crime contra o SFN, previsto na Lei 7.492/86, a competência será da JF, ainda que o delito não atente contra bens, serviços ou interesses da União, autarquia ou empresa pública federal, não tendo aplicação o inc. IV do art. 109 da CF, uma vez que a competência federal é determinada aqui em razão da matéria, e não da pessoa, (STF, RE 198.488/DF, Velloso, 2ª T., u., DJ 11.12.98; STF, HC 80.612/PR, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 4.5.01; STF, RHC 66.914/RJ, Aldir Passarinho; STF, HC 1663/SP, Néri da Silveira; STF, HC 83279/SC, Marco Aurélio, 1ª T., u., 10.2.04; STF, RE 440097/SP, Velloso, 3.3.05; STF, RE 454.735, Ellen Gracie, 2ª T., DJ 18.11.05; STJ, HC 6777, DJ 25.5.98; Jesus, 1991: 52).

A competência da JF deflui do art. 109, inc. VI, da CF, o qual limita a abrangência aos casos expressamente definidos em lei. Logo, outros crimes praticados contra a ordem econômico-financeira, estabelecidos em outros diplomas legais que não contenham expressa atribuição de competência à JF, serão da competência da JE (STJ, RHC 7708, 18.8.98).

Não afastam a competência da JF as circunstâncias:

a) de ter sido o crime cometido por gerente de Banco de Estado da Federação (STJ, CC 11969, Adhemar Maciel, 3ª S., u., 5.8.96);

b) de ter sido o prejuízo suportado por instituição financeira privada (STF, HC 93733/RJ, Britto, 1ª T., u., 17.6.08).

Será do Juiz Federal, igualmente, a competência para deferir medidas investigativas relacionadas com crime contra o SFN, como a quebra de sigilo financeiro (STJ, RMS 8632, Gomes de Barros, 1ª T., u., 30.3.98).

- Falência

A competência da JF, que tem natureza constitucional e é especial, prevalece sobre a do Juízo de Falências, não tendo aplicação, no caso, o princípio da universalidade deste (STJ, ROHC 6.546/MG, José Arnaldo, DJ 9.12.97). Na mesma linha, o TRF4, afirmando que: “Os tipos penais descritos nas Leis 7.492/86 e DL 7.661/45 são distintos e perseguem metas diversas, os primeiros a proteção da política econômica do Governo e os segundos os credores da massa falida. Ainda que alguns tipos possam ser semelhantes, no caso concreto a denúncia descreve fatos estranhos aos tipos penais falimentares.” (HC 97.04.23725-1, Vladimir Freitas, 1ª T., m., 17.9.97).

No mesmo sentido: TRF1, HC 199601451218/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 10.12.96; TRF4, AC 20020401052304-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.4.04; RTRF 52/2004/278.

- Conexão

Na tradição da Súm. 52 do TFR (Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal), mantida pela Súm. 122 do STJ, a competência, em caso de conexão, será federal (STJ, CC 30.340/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 13.5.02).

- Varas Especializadas

A JF especializou varas, localizadas nas Capitais de alguns Estados, com competência para julgamento de crimes de lavagem de dinheiro e contra o SFN, ocorridos em todo o território do Estado, o que não fere a CF, consoante decidido pelo STF (HC 88660/CE, Cármen Lúcia, Pl., m., 15.5.08).

Para a determinação da competência da vara especializada, é suficiente a existência de indícios de crime contra o SFN (TRF4, CC 20060400000950-9/SC, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., 21.9.06). No entanto, conforme a Súmula 34 do TRF3: “O inquérito não deve ser redistribuído para Vara Federal Criminal Especializada enquanto não se destinar a apuração de crime contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86) ou delito de ‘lavagem’ de ativos (Lei nº 9.613/98)”.

Para mais sobre o tema, ver o item Varas Especializadas, no capítulo relativo à Lei de Lavagem de Dinheiro.

- Competência da JE

Entendeu-se competente a JE nas seguintes hipóteses:

a) quando rejeitada pelo Juiz Federal a denúncia por crime contra o sistema financeiro (STJ, CC 7.154, Assis Toledo, 3ª S., u., DJ 9.10.95);

b) de “criação de condições artificiais de demanda, através da compra e venda mútua de ações PP emitidas, por meio de corretoras”, o que configuraria crime contra a economia popular (STJ, CC 13089/SP, Fischer, 3ª S., 23.4.97);

c) de majoração de preços de consórcio em período de congelamento, que configura crime contra a economia popular (STJ, CC 10606, 3ª S., DJ 12.02.96; CC 14.894, 3ª S., u., Anselmo Santigo, 2.6.97);

d) de crimes que poderiam, em tese, afetar o sistema financeiro, embora não previstos na Lei 7.492/86, como a fraude com cartões de crédito (STJ, CC 32.092/SP, 3ª S., u., DJ 8.4.02) ou cheques falsos, sacados sem lançamento nas contas dos supostos emitentes (STJ, CC 183/MT, Carlos Thibau, 3ª S., u., 6.6.89);

e) de “práticas não equitativas” em operações no mercado de capitais, situação que não pode ser confundida com a gestão fraudulenta (Lei 7.492/86, art. 4º, Instrução CVM 8/79), o que configurava crime contra a economia popular e, atualmente, delito tipificado pela Lei 10.303/01 (TRF4, HC 20040401021706-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., DJ 1.9.04).

- Competência Territorial

Predomina o entendimento de que a competência é dada pelo local da realização da operação (STJ, CC 21.689/GO, José Arnaldo, 3ª S., u., 16.12.98), seja esse ou não a sede da empresa (STJ, HC 4.574/RJ, Patterson, 6ª T., u., 16.6.97; TRF4, HC 20030401042600-1/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 26.11.03) ou de filial (STJ, CC 19.796/SP, Fischer, 3ª S., u., 13.5.98). Idêntico entendimento se aplica no caso de evasão de divisas (TRF3, HC 20000300010480-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 16.5.00).

Ainda de acordo com o STJ: “Se os autos revelam que a consumação do delito se deu, em princípio no Estado da Bahia, onde foi iniciada e concluída a operação, local em que se encontravam os documentos a ela relativos, bem como onde se localizava a sede do referido Banco e onde foi desenvolvida a investigação policial, sobressai a competência da Justiça Federal local. O simples fato de grande parte dos atos da operação de empréstimo ter sido realizada na cidade do Rio de Janeiro, não é hábil, por si só, para a determinação da competência daquela Justiça Federal, em razão do disposto no art. 70 do CPP.” (CC 30.986/RJ, Dipp, 3ª S., u., 28.3.01).

- Conexão

Em caso de conexão, prevalece o local da infração mais grave, por aplicação do art. 78, II, a, do CPP, como no caso em que reconhecida: “Conexão teleológica entre a gestão fraudulenta de instituição financeira, consumada em São Paulo, sede da empresa, e operações temerárias na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, constitutivas de crime contra a economia popular, atribuídas ao mesmo agente.” (STF, HC 67.769/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª T., m., 11.9.92). No mesmo sentido, considerando a sede da entidade como local de cometimento do crime de gestão fraudulenta: TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02.

O STF, porém, não reconheceu a “conexão entre infrações penais paralelas, embora consistentes em idênticas operações na bolsa de valores, mas imputadas a grupos distintos, entre os quais não se afirma a existência de relação negocial ou comparsaria.” (HC 67.769/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª T., m., 11.9.92).

- Evasão de Divisas

De acordo com o STJ: “Tratando-se de delito de evasão de divisas, praticado por correntista do Banco G. S/A, com domicílio no Rio de Janeiro/RJ, consubstanciado-se no envio de divisas com depósito efetuado na cidade do Rio de Janeiro para conta do ‘laranja’ na cidade de Foz do Iguaçu/PR”, aplicável a regra prevista no art. 70 do CPP, que determina a competência do Juízo do lugar em que se consumou o delito ou, na hipótese de tentativa, o do lugar em que foi praticado o último ato de execução, sendo competente, então, no caso o Juízo do Rio de Janeiro (CC 34.302-PR, 3ª S., u., 11.9.02).

- Denúncia

É inepta a denúncia que deixa de vincular a conduta individualizada de cada um dos agentes aos fatos delituosos (STF, HC 84580/SP, Celso de Mello, 2ª T., u., 25.8.09).

É inepta, igualmente, a denúncia que se reporta, quanto à individualização e delimitação das condutas dos acusados, ao relatório elaborado pela Comissão de Inquérito do BACEN, em especial quando este expressamente afasta a responsabilidade do acusado (STF, HC 95507, Peluso, 2ª T., u., 9.3.10).

Qualifica-se, porém, como geral, e não genérica, não padecendo de vício, a denúncia que atribui idêntica conduta a cada um dos denunciados, quando não é possível delimitar os atos praticados por cada um, e existem indícios de acordo de vontade (STJ, HC 114988, Jane Silva [Conv.], 6ª T., m., 17.11.09). Quer dizer: “Nos crimes societários é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a denúncia narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa” (TRF3, HC 201003000060140, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.4.10).

- Segredo de Justiça

Os autos que contiverem dados cobertos por sigilo bancário (TRF1, MS 9501151930/DF, Hilton Queiroz, 2ª T., u., 24.3.99) ou fiscal (TRF1, AMS 20023803003773-4/MG, Luciano Amaral, 7ª T., u., 16.11.04; TRF4, HC 20060400011212-6/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 2.5.06), ou ainda transcrições de diálogos decorrentes de interceptações telefônicas (TRF2, MS 20050201013600-3/RJ, André Fontes, 2ª TE, m., 2.5.06) somente são acessíveis aos sujeitos processuais e, por conseguinte, aos advogados por eles constituídos, limitando-se a difusão, por qualquer meio, da atividade realizada e impedindo que qualquer pessoa distinta daqueles tenha acesso ao conhecimento material recolhido (TRF2, MS 20050201008620-6/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 18.1.06)

Em relação aos advogados constituídos, não há que falar em sigilo sobre dados objeto de sigilo fiscal ou bancário, pois, sendo a proteção da intimidade e da vida privada um direito disponível, o consentimento, implícito na outorga da procuração, torna lícito o acesso aos autos (TRF1, REOMS 20033400009752-0/DF, 6ª T., u., 16.5.05).

Quer dizer, não há direito de acesso por parte do advogado de quem não é parte ou investigado (STJ, HC 38219/SP, Dipp, 5ª T., u., 15.3.05), ou não apresenta procuração para comprovar tal condição (STJ, EDcl no RMS 12754/PR, Franciulli Neto, 2ª T., u., 9.12.03; TRF3, HC 27621/MS, Nekatschalow, 5ª T., u., 3.12.07), sendo, portanto, legítima a exigência de procuração. Mais que isso, já se afirmou ser limitado o direito de vista aos documentos que digam respeito ao constituinte do advogado requerente, a fim de assegurar a proteção da vida privada dos demais acusados (TRF1, MS 20060100003403-0/DF, Cândido Ribeiro, 2ª T., u., 27.6.07; TRF4, MS 20050401030955-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 14.9.05). Vejo, porém, dificuldades em conciliar tal orientação com o direito de ampla defesa, em especial se houver teses conflitantes, caso em que a prova em questão poderá interessar às demais defesas. Em casos tais, tenho que o interesse à ampla defesa deverá, em princípio, se sobrepor à proteção da vida privada.

- Perícia

De acordo com o TRF4: “As perícias financeiras realizadas com o propósito de esclarecer a eventual ocorrência de delitos financeiros deve transcender a um mero exame contábil, a exemplo daqueles que são realizados corriqueiramente na área cível, devendo, pois, investigar, cientificamente, a ocorrência, ou não, dos mais diversos expedientes ardilosos usualmente utilizados à frente das gestões das instituições financeiras. Sendo assim, as varas criminais especializadas nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Lavagem de Dinheiro devem confiar a realização de perícias ao Instituto Nacional de Criminalística da Polícia Federal ao invés de nomear peritos ad hoc, porquanto tal instituição possui preparo técnico para analisar a macrocriminalidade econômica” (TRF4, AC 00010082120054047200, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.10.10).

- Colaboração Premiada (art. 25, § 2º)

O § 2º do art. 25 da LCSFN autoriza a redução da pena de um a dois terços para o agente que confessar, espontaneamente, toda a trama delituosa (TRF3, AC 200503990240066, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08), em regra que segue sendo invocada para justificar a redução (TRF4, AC 200471000274699, Penteado, 8ª T., u., 9.9.09).

Em minha posição, porém a norma específica de colaboração da presente lei está superada pela superveniência do art. 13 da Lei 9.807/99, que deu nova disciplina ao tema, de forma geral e mais abrangente, como examinado adiante, no item relativo à colaboração premiada do capítulo que trata das organizações criminosas.

- Assistência de Acusação (art. 26, parágrafo único)

O parágrafo único do art. 26 autoriza ao Bacen e à CVM a atuação como assistente de acusação, caso em que deverá ser seguida a regra do art. 272 do CPP, ouvido previamente o MP.

Por aplicação do art. 268 do CPP, interpretado sistematicamente, admitiu-se também a assistência por parte de associação de prejudicados que represente os interesses individuais homogêneos de seus associados (TRF2, MS 20050201010706-4/RJ, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 19.4.06).

Demais disso, admite-se a nomeação de perito vinculado à CVM, considerada a escassez de pessoas com conhecimento técnico no mercado e entendendo-se que o vínculo laboral com aquela entidade não implica suspeição (TRF2, HC 9702365929/RJ, Valmir Peçanha, 3ª T., u., 17.6.98)

Não há óbice, ainda, a utilização, como meio de prova, do relatório de vistoria do BACEN, que admite o contraditório diferido, sendo irrelevante o fato de que o servidor signatário do documento não seja contador (TRF4, HC 9704422709/SC, Camargo, 2ª T., u., 4.9.97).

Nada impede, por fim, a oitiva do interventor como testemunha, que não é impedido, nem se equipara a ofendido (TRF3, AC 19990399039158-3, Peixoto Júnior, 2ª T., 22.4.02).

- Representação do Ofendido (art. 27)

O entendimento dominante é de que o órgão do MP designado pelo Procurador-Geral da República é obrigado a propor a denúncia, pois não age em nome próprio, e sim, em nome do chefe da instituição, do qual é uma longa manus. A existência de tal dispositivo não impede o exercício da ação penal subsidiária da pública prevista no art. 29 do CPP, pois é direito individual indisponível desde o advento da CF de 1988.

- Representação da Fiscalização (art. 28)

Pela natureza dos delitos em questão, é de suma importância a representação para fins penais formulada pela fiscalização do Bacen e da CVM, encarregada de fiscalizar a emissão, distribuição, negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários, mercado de derivativos, bolsas de valores e bolsas de mercadorias e futuros, bem como as companhias abertas. A CVM tem, também, legalmente, a função de fomentar o mercado de valores mobiliários.

Como afirmado pelo TRF4:

Na atual estrutura de nosso sistema financeiro a tutela da confiança e do funcionamento do mercado financeiro compete ao Banco Central, conjuntamente com os demais órgãos arrolados no art. 1º da Lei nº 4.595/64. A segurança dos poupadores e investidores, quanto à saúde financeira das instituições que operam no mercado financeiro, depende do correto e adequado exercício do poder de polícia pelo BACEN, que passou a fiscalizar as administradoras de consórcios nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177/91. A partir de dados obtidos junto aos relatórios enviados pelas administradoras, normatizados em diversas circulares, o Banco Central não apenas realiza o monitoramento das atividades das referidas empresas, inclusive desencadeando o processo de intervenção e até mesmo liquidação extrajudicial, mas também disponibiliza tais informações publicamente, proporcionando dados confiáveis aos investidores em geral. Esse resultado pode ser verificado nas Centrais de Atendimento ao Público do BACEN, através do telefone 0800.99.2345 e até mesmo no site da autarquia, www.bcb.gov.br (TRF4, AC 20017107001562-1/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.12.02).

No exercício das suas funções, os órgãos de fiscalização do SFN poderão deparar-se, eventualmente, com fatos que podem configurar ilícitos penais, caso em que, de modo absolutamente legal, têm o poder-dever de comunicar o fato ao MPF, sem que isso configure parcialidade ou ilegalidade (STJ, HC 117733, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.5.09; TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08). Nessa linha, não implica quebra indevida de sigilo financeiro, mas cumprimento do dever legal imposto pelos arts. 28 da Lei 7.492/86, 12 da Lei 6.385/76 e 1º, § 3º, I, da LC 105/01 , a remessa da representação, com cópias dos documentos que deem suporte à narrativa (TRF2, AC 19935101036184-7/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 16.5.06; TRF2, HC 200802010170954, Aluisio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 18.3.09; TRF3, AC 20000399043382-0/SP, Nabarrete, 5ª T., m., 24.7.06; TRF4, AC 199870000209174, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 30.3.10).

Mais que isso, os órgãos de fiscalização contam com servidores habilitados para a compreensão das infrações administrativas e penais que ali ocorrem. Tanto é assim que, as mais das vezes, as ações penais têm por fundamento tais representações, que são um importante filtro criminológico. É importante, então, a criação de uma cultura de oferecimento rápido e eficaz das representações, bem como a integração do MP com os órgãos de fiscalização, para que as representações sejam, tanto quanto possível, completas do ponto de vista penal, evitando as idas e vindas de ofícios de complementação de informações, enquanto marcha a prescrição, e as testemunhas se olvidam dos fatos. O art. 28 da Lei 7.492/86 estabelece o dever de representação do Banco Central e da CVM, de resto também prevista nos arts. 9º da LC 105/01 e 12 da Lei 6.385/76, em relação à CVM.

Bem por isso, nada impede que a denúncia seja oferecida com base nos indícios apurados pelo BACEN e objeto de representação junto ao MPF (STJ, RHC 3.287/SP, Costa Lima, 5ª T., u., 28.2.94; STJ, RHC 6265, Anselmo Santiago, 6ª T., 14.4.98; TRF2, AC 199951010473780, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08; TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.), como se dá, aliás, em relação a qualquer outro delito, que pode ser denunciado com base em outras peças de informação, ainda que não estejam contidas em inquérito policial.

O referido procedimento não é, porém, indispensável, podendo a denúncia estar, ao contrário, baseada em inquérito policial e não em apuração administrativa, quando aquele se revelar suficiente (STJ, RHC 6265, Anselmo Santiago, 6ª T., 14.4.98; TRF4, AC 20020401007232-6/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., 9.3.04).

Na instrução, igualmente, constituirão meios de prova importantes a documentação e os depoimentos dos servidores da fiscalização (TRF4, AC 5.170/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02). O mesmo Tribunal decidiu por afastar: “alegação de nulidade do processo ante a ilicitude das provas, já que os documentos que instruíram o processo administrativo foram solicitados pelo BACEN ao Banco do Brasil, prática permitida pela art. 44, § 8º, da Lei nº 4.595/64”, vigente à época, estando a matéria hoje disciplinada pela LC 101/05 (TRF4, AC 20010401039176-2/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 14.5.02).

- BACEN

O Bacen foi criado pela Lei 4.595/64, em substituição à Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC).

- CVM

A CVM foi criada pela Lei 6.385/76, alterada pelas Leis 9.457/97 e 10.303/01.

É uma autarquia especial vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, bem como autonomia financeira e orçamentária. Há entendimento de que teria a natureza de agência reguladora, justamente pela independência hierárquica. É um órgão de deliberação colegiada, cujos presidente e diretores são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado, com mandato fixo de cinco anos. Tem sede no Rio de Janeiro e superintendências regionais em Brasília e São Paulo.

O art. 17 da Lei 6.385/76 estabelece a autorregulação do mercado, sendo a fiscalização complementada pelas bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e entidades de liquidação e custódia.

Os procedimentos administrativos podem ser iniciados das mais diversas formas, como, por exemplo, reclamações de investidores ou mesmo fatos noticiados pela imprensa.

Nos §§ 5º e ss. do art. 11 da Lei 6.385/76 está prevista a solução do processo administrativo por termo de compromisso, em instituto que é derivado do direito norte-americano, onde é chamado de consent decree. A proposta é feita pelo acusado, desde que cessada a prática e corrigidas as irregularidades, havendo, porém, um certo grau de discricionaridade pela CVM.

- Regulamentação

O CMN, o Bacen e a CVM têm, também, importante papel regulamentador, especificando, em normativos infralegais, os inúmeros espaços deixados pelas leis de regência, plenas de conceitos jurídicos indeterminados e normas em branco, em um modelo que depois veio a ser adotado para as agências reguladoras. Isso confere maior dinamismo à regulação na matéria. Como exemplo, pode ser referida a Instrução 8/78, da CVM, que trata das principais fraudes no mercado de valores mobiliários.

- Fiscalização

Na fiscalização, o Bacen e a CVM podem, eventualmente, instaurar procedimento administrativo visando a apurar infrações e aplicar punições, que poderão resultar em representações criminais. Além disso, a CVM pode, por exemplo, diante de uma negociação com informação privilegiada, determinar a suspensão da negociação de determinado valor mobiliário, determinar o recesso de bolsa de valores, suspensão e cancelamento de registros e credenciamento, além de divulgar informações, recomendações e orientações ao mercado, bem como a proibição aos participantes do mercado da prática de atos que especificar (stop order).

- Compartilhamento de Informações

Há uma política de intercâmbio de informações entre o Bacen e a CVM, a fim de atingir os objetivos, havendo, aliás, convênio entre estes dois órgãos, prevendo, entre outras regras, manifestação prévia em relação a atos normativos publicados por um e outro órgão. Há intercâmbio também entre órgãos de fiscalização de países diferentes, com dificuldades em relação aos chamados paraísos fiscais, em que se condiciona o fornecimento das informações à sua não utilização para fins criminais ou tributários.

Interessante e altamente conveniente, diante da necessidade de colaboração, inclusive internacional, entre as agências estatais, hoje erigida ao status de mandamento constitucional (CF, art. 37, XXII, com a redação dada pela EC 42/03) é o disposto no § 4º do art. 2º da LC 105/01, assim redigido:

§ 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, em suas áreas de competência, poderão firmar convênios: I – com outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras, objetivando a realização de fiscalizações conjuntas, observadas as respectivas competências; II – com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros países, objetivando: a) a fiscalização de filiais e subsidiárias de instituições financeiras estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidiárias, no exterior, de instituições financeiras brasileiras; b) a cooperação mútua e o intercâmbio de informações para a investigação de atividades ou operações que impliquem aplicação, negociação, ocultação ou transferência de ativos financeiros e de valores mobiliários relacionados com a prática de condutas ilícitas.

A menção a outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras deve ser entendida de modo a abranger o MP e a fiscalização tributária. A medida, bastante adequada, lembra, aliás, o disposto no art. 199 do CTN.

Por fim, o art. 28 da Lei 6.385/76, com a redação dada pela Lei 10.303/01, já ressalvando que o sigilo não poderá servir de óbice ao intercâmbio, nos seguintes termos:

Art. 28. O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários, a Secretaria de Previdência Complementar, a Secretaria da Receita Federal e Superintendência de Seguros Privados manterão um sistema de intercâmbio de informações, relativas à fiscalização que exerçam, nas áreas de suas respectivas competências, no mercado de valores mobiliários. Parágrafo único. O dever de guardar sigilo de informações obtidas através do exercício do poder de fiscalização pelas entidades referidas no caput não poderá ser invocado como impedimento para o intercâmbio de que trata este artigo.

Elogiáveis os dispositivos, pois somente com a troca efetiva de informações e trabalho conjunto das agências estatais se poderá dar resposta razoável no âmbito da macrocriminalidade, não se podendo mais admitir que, em disputas de competência ou de poder entre órgãos públicos, que ficam a bater cabeça, desviando-se de seus objetivos, se desperdicem os parcos recursos humanos e materiais disponíveis. Não mais se concebe aja o estado desorganizadamente contra o crime organizado.

- Arquivamento do Procedimento Administrativo

Predomina na jurisprudência o entendimento, do qual compartilho, no sentido de que o arquivamento da apuração administrativa não vincula a esfera penal em matéria de crimes contra o SFN (STF, HC 70778/PA, Sydney Sanches, 1ª T., u., 8.3.94; STJ, HC 5582, Fischer, 5ª T., u., 16.12.97; STJ, RHC 6426, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ 16.2.98; STJ, HC 5582/SP, Cid Scartezzini, 5ª T., m., DJ 23.3.98; STJ, RHC 9281/PR, Dipp, 5ª T., u., 13.9.00; STJ, HC 26542, Fischer, DJ. 8.3.04; TRF3, AC 19990399110790-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u.; TRF3, AC 20010399057006-1/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 16.7.07).

Em sentido contrário, minoritariamente e destoando da orientação tradicional no sentido da independência das esferas penal e administrativa, a seu turno, fundada na divisão dos poderes: STF, HC 81.324/SP, Nelson Jobim, 2ª T; STJ, RHC 12192/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., 21.3.02; STF, HC 83.674/SP, Velloso, DJ 16.4.04; STJ, HC 77228/RS, Napoleão, 5ª T., u., 13.11.07.

- Cópias

De acordo com o TRF4: “As cópias xerográficas autenticadas, embora sem estar identificado o autor das autenticações, mas sabendo-se, com certeza, que procederam do Banco Central do Brasil, autarquia federal, tem o mesmo valor das originais, nos termos do art. 232, par. único do CPP.” (AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

- Perícia

Em regra, é desnecessária (TRF4, AC 96.04.11708-4/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 28.4.99).

- Requisição de Documentos pelo MP (art. 29)

O art. 29 da Lei 7.492/86 trata da possibilidade de requisição de documentos pelo MP. O tema, porém, é mais complexo do que parece revelar o artigo em questão, como passo a analisar.

Com efeito, é controvertida a questão do acesso do membro do MP a informações financeiras, sem autorização judicial.

A antiga LOMP (LC 40/81), em seu art. 15, I e IV, embora autorizasse a requisição de documentos por parte do MP, já ressalvava as informações objeto de sigilo, nos seguintes termos:

Art. 15. São atribuições dos membros do Ministério Público: I – promover diligências e requisitar documentos, certidões e informações de qualquer repartição pública ou órgão federal, estadual ou municipal, da Administração Direta ou Indireta, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo e de segurança nacional, podendo dirigir-se diretamente a qualquer autoridade; (...) IV – requisitar informações, resguardando o direito de sigilo;

A Lei da ACP (Lei 7.347/85), embora autorize o MP a “requisitar, de qualquer organismo público, certidões, informações, exames e perícias” (art. 8º, § 1º), ressalva, no § 2º do mesmo artigo, os casos em que a lei impuser sigilo, como é o caso das informações bancárias (STJ, REsp. 66.854/DF, 6ª T., u., Cernicchiaro, DJ 16.12.96)

Com fundamento no art. 29 da Lei 7.492/86, poder-se-ia argumentar que o sigilo financeiro não pode ser oposto ao MP quando se cuidar de investigação atinente a crime contra o SFN, mas não quando versar sobre outros delitos, como referido no acórdão acima. Nesse sentido: “Cuidando-se de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, não pode o sigilo bancário ser invocado como óbice ao atendimento de requisição feita pelo Ministério Público.” (TRF1, HC 93.01.02047-5/RO, Tourinho, 3ª T., u., DJ 20.5.93). No mesmo sentido: STJ, RHC 1.290/MG, Costa Lima, 5ª T., u., DJ 21.10.91. TRF3, HC 97.03.035380-0/SP, 5ª T., Nabarrete, u., DJ 13.10.98.

Há, porém, duas objeções: a primeira é a menção do dispositivo à autoridade, de modo que não seria aplicável quando a determinação for dirigida a pessoas privadas (STJ, HC 1.458/RS, José Dantas, 5ª T., u., DJ 7.12.92; TRF2, HC 930201956/RJ, 1ª T., u., 17.3.93; Tavares: 103) e a segunda é que o sigilo financeiro é matéria reservada à LC, de modo que seriam inócuas na matéria as disposições veiculadas mediante lei ordinária (TRF2, HC 93.02.18736-5/RJ, Chalu Barbosa, 1ª T., u., DJ 12.5.94).

Atualmente, o fundamento constitucional para o poder de requisição ministerial é o inciso VIII do art. 129 da CF, que confere ao MP o poder de requisitar diligências investigatórias.

O dispositivo constitucional foi regulamentado, para os MPs estaduais, pela Lei 8.625/93, em seu art. 29, II e § 2º, que assim dispõe:

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: (...) II – requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; (...) § 2º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.

Segundo o STJ, esse dispositivo não autoriza a quebra de sigilo financeiro sem autorização judicial, até porque a matéria é reservada à LC (STJ, HC 2.352-8/RJ, Assis Toledo, 5ª T., DJ 9.5.94). Já o MPF tem sua atividade regulamentada pela LC 75/93, cujo § 2º do art. 8º dispõe que: “Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção do sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido”. Esse dispositivo, efetivamente, parece conceder ao MP o poder de requisição de informações, ainda que sigilosas, mantido o dever de preservação do sigilo. Não subsistiria aqui a objeção de que a matéria seria reservada à lei complementar (Feldens: 12).

Para o TRF1, porém, o dispositivo merece interpretação restritiva, conforme a Constituição, afirmando que: “O art. 8º, § 2º, da Lei Complementar 75/93, ao traçar hipótese de requisição por parte do MP de informações, estipulando que nenhuma autoridade poderá opor a exceção de sigilo, deve contemplar uma interpretação conforme a Constituição, sopesando os direitos, garantias e princípios inseridos no texto constitucional. Se as informações extrapolam o âmbito das relações privadas, vindo a atingir interesses públicos, prevalecem os últimos. Nesse caso, o sigilo bancário imposto nos moldes da Lei 4.595/64 não será contemplado, dando lugar à aplicação do dispositivo da Lei Complementar 75/93, antes mencionado.” (HC 19980100004477-2, Cândido Ribeiro, 3ª T., m., DJ 1º.7.98).

De fato, quanto ao MP, é majoritária a jurisprudência pela impossibilidade da quebra de sigilo financeiro sem autorização judicial, ao argumento de que: “Somente autorização expressa da Constituição legitimaria o MP a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa” (STF, RE 215.301/CE, 2ª T., Velloso, DJ 28.5.99; STJ, REsp. 90.275/CE, Patterson, 6ª T., u., DJ 2.12.96). Desse modo, predomina o entendimento no sentido de que pode o MP tão somente requerer ao Poder Judiciário a quebra de sigilo financeiro, seja nos autos de inquérito, ou em procedimento investigatório administrativo instaurado no âmbito do próprio órgão (STJ, ROMS 7.423/SP, Milton Pereira, 1ª T., u., DJ 3.11.97, RSTJ 102/62), mas não determinar às instituições financeiras o fornecimento dos documentos, nem exigir o acesso, sem autorização judicial.

Em consequência: “Não consubstancia crime de desobediência a negativa de atendimento a requisição do Ministério Público de informações sobre o assunto protegido pelo sigilo bancário.” (STJ, REsp. 79.026/DF, 6ª T., u., DJ 3.5.99).

Nessa linha, é interessante observar que o STF, embora entenda que inexiste reserva de jurisdição na matéria, interpretou a legislação referente ao MP no sentido de que não foi concedido tal poder, ao contrário do que ocorre com a CPI, cujos poderes investigatórios decorrem diretamente da CF.

Necessário, porém, o registro de que o STF, ao julgar mandado de segurança impetrado por instituição financeira, entendeu, por escassa maioria de um voto, não ser oponível ao MP o sigilo financeiro, no caso concreto, diante da origem pública de parte do dinheiro envolvido nas operações, levando em conta o princípio da publicidade insculpido no art. 37 da CF (MS 21.729, Marco Aurélio, Pl., m., DJ 19.10.01).

O Rel., Min. Marco Aurélio, que ficou vencido no julgamento, chegou mesmo a afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 8º da LC 75/93, enquanto os Mins. Maurício Corrêa e Celso Mello emprestavam ao dispositivo interpretação conforme para entender que o dispositivo não abrange o sigilo financeiro. Mesmo para a corrente vencedora, porém, não se adotou posição no sentido da possibilidade ampla de requisição de tais documentos pelo MP. O Min. Gallotti explicitou tal posição, nos seguintes termos:

(...) Sr. Presidente, apenas para deixar mais claro o meu voto em função do fundamento do voto do eminente Ministro Sydney Sanches, não estou, pelo menos nesse caso concreto, considerando que haja autorização de quebra de sigilo para o Ministério Público Federal. Considero, apenas, estarmos diante de um ato de autoridade, agente do Poder Público, repassando recursos públicos. E pelo próprio art. 37 da Constituição impõe-se todo tipo de publicidade a essa operação. Não há, portanto, a meu ver, quebra de sigilo, mas a revelação de algo que não só não estava sujeita ao sigilo, como para o qual se recomendava a publicidade.

Em minha posição, com a atual regulamentação, que permite a quebra de sigilo diretamente pela administração fazendária, parece incongruente não possa o MP obter tais informações sem intermediação judicial, uma vez que dado tal poder à autoridade fiscal. Mais que isso, a própria LC 105/01, em seu art. 9º, impõe ao BACEN e à CVM o dever de representar ao MP quando verificarem a ocorrência de crime de ação pública, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. Parece contraditório possa o MP ter acesso aos documentos em tais circunstâncias, mas não tenha a atribuição de requisitá-los do órgão, desde que mantido o dever de sigilo. Ao depois, sendo o MP o titular da ação penal pública (CF, art. 129, I) e, portanto, destinatário da prova produzida nas investigações policiais, deverá, mais e mais, assumir o papel de coordenação das investigações, aproximando os órgãos fazendários, a polícia, o BACEN, a CVM e o COAF, para tanto, devendo ser facultado ao seu agente o acesso aos documentos bancários, para fazer o juízo sobre a existência ou não de elementos suficientes para dar início à ação penal. De ver-se, ainda, que é dado ao MP o acesso a documentos objeto de sigilo fiscal (CTN, art. 198, § 3º c/c D. 3.000, de 26 de março de 1999, art. 998), não havendo razão para tratamento diferenciado em relação ao sigilo financeiro. O referido art. 998 apresenta a seguinte redação:

Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198 e 199). § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos seguintes casos (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 198, parágrafo único, e 199, e Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, art. 8º, § 2º): I – requisição regular de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – requisição do Ministério Público da União no exercício de suas atribuições;

A crítica que poderia ser feita a essa autorização decorre da circunstância de não ser o MP um órgão imparcial, mas idêntica objeção poderia ser feita à Receita Federal. O melhor, em ambos os casos, é autorizar o acesso, mas responsabilizar o agente público pelo uso indevido das informações, o que, de resto, está previsto genericamente nos arts. 10 e 11 da LC 105/01 e, no caso do MPF, também no § 1º do art. 8º da LC 75/93.

Por fim, caso venha a ser admitida a quebra de sigilo financeiro por determinação do MP, sem autorização judicial, deverá este órgão submeter-se aos mesmos requisitos a que estão sujeitos o juiz e a CPI, a saber: manifestação escrita e fundamentada, delimitação do objeto da investigação, demonstração dos indícios existentes, bem como da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

- Prisão Preventiva (art. 30)

O art. 30 da Lei 7.492 deve ser interpretado no sentido de mitigar a exigência dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva dispostos no CPP, ao qual faz expressa remissão, e não no sentido de que a magnitude da lesão autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva (STF, HC 80.717-8/SP, Ellen Gracie, Pl., m., 13.6.01). Quer dizer, o dispositivo ora comentado não revoga nem cria caso autônomo de prisão preventiva, tendo o mero efeito de complementar os pressupostos da garantia da ordem pública (TRF4, HC 0411152-RS, Teori Zavascki, 2ª T., DJ 21.8.90) ou da ordem econômica, nos casos em que for expressiva a magnitude da lesão causada pelo crime contra o SFN (STJ, HC 13.845/SC, 5ª T., 7.11.00; STJ, HC 13.620/PR, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 5.6.01; STJ, HC 24.798/MS, Fischer, 5ª T., u., 17.12.02; TRF1, HC 19990100021619-6/DF, Selene de Almeida [Conv.], 4ª T., m., 5.5.00; TRF3, HC 20000300040885-0/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., 29.8.00; TRF4, HC 20010401075310-6/RS, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 16.1.02; TRF4, HC 20020401044344-4/PR, 7ª T., 26.11.02.

Entendeu-se cabível a adoção da medida nas seguintes hipóteses:

a) do desvio de vultosa quantia dos cofres públicos, aliado ao fato objetivo da fuga do acusado (STJ, HC 14.270/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., m., DJ 19.3.01, caso TRT de São Paulo; TRF3, HC 9.915/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 29.8.00);

b) o agente que reside em cidade de fronteira, possuindo negócios no Brasil e no Paraguai, e persiste na prática criminosa no curso da investigação e da ação penal (TRF3, HC 20040300010418-0/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 3.5.04);

c) de acusado que não comprova moradia fixa no Brasil, havendo evidências de que tem forte ligação familiar com residentes paraguaios (TRF4, HC 20000401035718-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 19.7.00);

d) de persistência na prática da conduta considerada criminosa, mesmo após determinada a sua cessação (STJ, HC 6.168/SC, Fischer, 5ª T., u., 27.10.97);

e) para acautelar o meio social e a credibilidade da justiça diante da comoção causada pela prisão do exercente de atividade bancária irregular (TRF4, HC 98.04.04410-2/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 19.2.98);

f) de evasão de divisas em montante superior a 200 milhões de dólares (TRF2, HC 20040201010664-0/RJ, André Fontes, 6ª T., u., 7.12.04).

O TRF4 já decidiu que “O simples fato de o réu exercer atividade empresarial no exterior não permite a conclusão de que não aguardará o julgamento da ação penal, especialmente quando comprovado que também desenvolve atividade econômica no Brasil há mais de 20 anos, onde tem residência fixa” (RSE 20037100073809-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 31.3.04).

- Prisão Temporária

A Lei 7.960/89, em seu art. 1º, inc. III, alínea o, incluiu os crimes previstos na Lei 7.492/86 entre os suscetíveis de prisão temporária.

- Inafiançabilidade e Recolhimento à Prisão para Apelar (art. 31)

Apesar dos termos do art. 31, em caso de prisão em flagrante, porém, pode ser concedida liberdade provisória sem fiança, mediante compromisso, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP, sempre que não seja caso de prisão preventiva (STJ, HC 11.778/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 22.5.00).

A segunda parte, que estabelece o recolhimento à prisão para apelar, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva, é ociosa. O regime aplicável, portanto, é aquele do CPP, cujo art. 387, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 11.719/08, deixa claro que a prisão por ocasião da sentença somente será imposta quando presentes os requisitos da prisão preventiva, e que o recolhimento à prisão não é condição para o conhecimento da apelação.

- Pena de Multa (art. 33)

Há aparente conflito entre o § 1º do art. 60 do CP e o artigo 33 da Lei 7.492/86, que se resolve em favor desta regra, que é especial (TRF4, AC 19980401050476-2/RS, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., 6.11.00). Em minha posição, aliás, é possível a combinação de ambas as regras, de modo a fazer incidir o aumento da lei especial após a aplicação do aumento do CP, com o que se ganha maior flexibilidade, alargando a possibilidade de adequação da pena de multa para casos de maior gravidade.

Já se afirmou que a multiplicação se dá em relação ao valor do dia-multa e não o número de dias-multa (TRF4, AC 20050401023876-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 7.10.08).

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19. Crimes de Preconceito ou Discriminação (Lei 7.716/89)

- NOÇÃO

A CF arrola, no inc. IV de seu art. 3º: entre os objetivos fundamentais da República: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. A seu turno o inc. XLII do art. 5º estabelece que: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Em outra perspectiva, que também fundamenta, de forma indireta, a incriminação do racismo e da discriminação, o art. 215 da CF impõe ao Estado o dever de proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. Na mesma linha, o art. 216 da CF assim dispõe:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; (...) § 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

Na mesma linha, o art. 2° da Declaração Universal dos Direitos do Homem assim dispõe: “Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.”

Mais especificamente, de acordo com o art. IV, a da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (D. 65.810/69), o Brasil se comprometeu:

A declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de idéias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento;

O art. 1º da Lei 7.716/89 deu cumprimento ao dispositivo constitucional e aos compromissos assumidos pelo Brasil junto à comunidade internacional, ao definir, como dito em sua ementa, ainda na redação originária: “os crimes de preconceito de raça ou de cor”, tolerados pela prática social brasileira (Adorno: 47; Santos: 27-39), embora há muito banidas legislativamente. Com a redação dada pela Lei 9.455/97, a lei foi mais além, para abranger, além do preconceito racial, também “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art. 1º). Registro que a interposição legislativa era necessária, pois a indicação constitucional criminalizadora do inc. XLII do art. 5° não é autoaplicável, considerada a reserva de lei estrita em matéria penal (Szklarowski, 2000: 83).

A Lei 7.716/89 revogou a Lei 1.390/51, modificada pela Lei 7.437/85, conhecida como Lei Afonso Arinos.

- Conceitos

Por racismo se entende a teoria que estabelece que certos povos ou nações são dotados de qualidades psíquicas e biológicas que os tornam superiores a outros seres humanos (Szklarowski: 24).

Preconceito é o conceito ou opinião formados antecipadamente, sem levar em conta o fato que os conteste e, por extensão, suspeita, intolerância, ódio irracional ou aversão a outras raças, credos, religiões, etc. Mais especificamente, pode ser tido como sentimento em relação a uma raça ou um povo, decorrente da adoção de crenças racistas (Szklarowski: 23-24).

A discriminação, ao contrário do preconceito, que é estático, consiste em uma atitude dinâmica de separação, apartação ou segregação, traduzindo a manifestação fática ou a concretização do preconceito (Szklarowski: 23-24). O art. 1°, parágrafo único, I, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10), na senda do art. 1, 1, da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (D. 65.810/69) conceitua a discriminação racial ou étnico racial como:

Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;

A discriminação negativa, que é vedada e visada pela lei penal em comento, deve ser distinguida da discriminação positiva, manifestada em ações afirmativas, ou seja: “programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades” (Lei 12.288/10, art. 1°, V). Tais políticas são permitidas, mesmo que adotem critérios baseados em raça, cor ou etnia, como é o caso do tratamento diferenciado dado a indígenas ou descendentes de quilombolas, bem como na reserva de vagas em universidades para membros de determinados grupos étnicos (Santos: 40-41). A própria Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (D. 65.810/69) admite a discriminação positiva, nos seguintes termos (art. 1, 4):

4. Medidas especiais tomadas com o objetivo precípuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condições, não serão consideradas medidas de discriminação racial, desde que não conduzam à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido atingidos os seus objetivos.

- Imprescritibilidade

Conforme o inc. XLII do art. 5º da CF: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”, em regra que está de acordo com a tendência mundial em matéria de crimes contra a humanidade (Santos: 157). A imprescritibilidade não se limita, porém, ao preconceito em razão de raça, abrangendo também aqueles decorrentes de preconceito ou discriminação em razão de etnia, como nos casos:

a) de crime de preconceito étnico perpetrado contra os índios, objeto do art. 20, § 2º da Lei em comento (TRF4, AP 200104010717527/SC, Paulo Afonso, 4ª S., u., 16.3.06);

b) aos crimes de preconceito e discriminação contra judeus (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03).

- BEM JURÍDICO

É o direito à igualdade (Santos: 87), bem como a dignidade da pessoa humana (Tejo: 23).

- Crimes em Espécie (arts. 3° a 14)

- SUJEITO ATIVO

Os crimes dos arts. 3° a 14 são comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa, incluindo outros membros do próprio grupo discriminado.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

- TIPOS OBJETIVOS

Os tipos objetivos dos arts. 3° a 14, que tratam, casuisticamente, dos casos de discriminação, devem ser interpretados em conjunto com o art. 1º.

Desse modo, somente haverá crime se as condutas se derem em razão de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, mas não quando a vedação ou impedimento tem outro fundamento, baseado em critérios admitidos, como, por exemplo, quando é vedado o acesso ao cargo público por falta de atendimento dos requisitos legais para sua ocupação, ou quando o estabelecimento comercial deixa de atender o cliente por falta de disponibilidade de espaço ou vagas. Haverá crime, porém, quando o critério legítimo é utilizado como escusa, mas o verdadeiro motivo é a discriminação vedada (Sznick: 52).

- Elementos Objetivos

Raça é o conjunto de indivíduos cujos caracteres somáticos, tais como cor da pele, conformação do crânio e do rosto, tipo do cabelo e outros traços são semelhantes e se transferem por hereditariedade, conquanto variem de pessoa para pessoa. O STF negou, porém, a existência de diferenças de raça, em sentido estrito, considerado o atual estágio da ciência, já que não existem raças humanas efetivamente diferenciadas, embora afirmando, ainda assim, a possibilidade de racismo, em sentido amplo, contra judeus, nos seguintes termos:

3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. (...) 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. (...)11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03)

A partir daí, afirmou-se que a expressão raça passou a ser considerada sinônimo de etnia (TRF4, AC 200172020046715/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 12.9.06).

A referência a cor, no contexto em que é utilizado, refere-se a cor da pele, como na discriminação contra negros, brancos ou amarelos (asiáticos).

Grupo étnico é definido, além de fatores biológicos, por dados culturais, psicológicos e mesmo políticos (Osório; Schafer: 333-334), ou, ainda, o grupo cultural e linguisticamente homogêneo, como, por exemplo, a comunidade indígena” (TRF4, AC 200371010018948/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.4.06).

Religião é a fé ou crença em Deus ou em outra forma de poder sobrenatural e superior do qual depende a existência humana, expressada mediante um conjunto de práticas, rituais e preceitos seguidos pelo grupo religioso. A discriminação baseada em ateísmo não é abrangida pelo tipo penal (Santos: 79-80).

Procedência nacional é expressão que define, primeiramente, o preconceito ou discriminação contra nacionais de outro Estado-Membro ou região do mesmo País, reconhecíveis pelo modo de falar e aparência física, ou ainda pelo conhecimento direto por parte do autor do crime a respeito dessa circunstância, como é o caso de preconceito contra nordestinos, nortistas, cariocas, paulistas, gaúchos, baianos, ou mesmo contra moradores de certas regiões dentro de um mesmo Estado etc. Embora muitas vezes o preconceito e a discriminação dirijam-se contra grupos minoritários no seio de um País, o delito também poderá ocorrer em relação a membros das maiorias ou mesmo das populações mais afluentes (Szklarowsky: 2000, 81).

Em minha posição, a expressão procedência nacional também serve para incriminar o preconceito ou discriminação em razão de nacionalidade, como no caso do preconceito contra brasileiros, paraguaios, argentinos, etc. Em sentido contrário: Santos: 82. Essa possibilidade foi admitida, embora não fosse esse o ponto central da discussão, em um caso de comissário de bordo norte-americano, que, durante um vôo, em razão de desentendimento acerca de um assento, teria dito: “Amanhã vou acordar jovem, bonito, orgulhoso, rico e sendo um poderoso americano, e você vai acordar como safado, depravado, repulsivo, canalha e miserável brasileiro.” (STJ, HC 63.350, Fischer, 5ª T., 21.6.95). Não haverá crime em caso de restrição legalmente permitida, como no fato de deixar de contratar o estrangeiro em situação irregular para emprego no País. Nessa linha vai a própria Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial admite a discriminação positiva, como segue (art. 1, 4):

2. Esta Convenção não se aplicará às distinções, exclusões, restrições ou preferências estabelecidas por um Estado Parte entre cidadãos e não-cidadãos seus.

3. Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como atentando, sob qualquer forma, contra as disposições legais dos Estados Partes relativas a nacionalidade, cidadania e naturalização, desde que essas disposições não sejam discriminatórias contra qualquer nacionalidade em particular.

- Condutas

Verbos nucleares recorrentes nos tipos da Lei 7.716/89 são impedir, obstar, negar e recusar, os quais apresentam certo grau de similaridade.

Impedir é negar o acesso, proibir, obstruir. O verbo também é utilizado no art. 93 da Lei 8.666/93.

Obstar é criar obstáculos ou dificuldades, opor-se, causar embaraço.

Negar é recusar-se a atender pedido ou solicitação, ou ainda deixar de prestar serviço ou entregar bem.

Recusar igualmente, consiste em deixar de fornecer serviço ou entregar bem.

- Art. 3º

O delito vem assim descrito:

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

Alguém é pessoa determinada, não havendo crime no impedimento coletivo ou dirigido a grupo indeterminado.

Há elementar normativa do tipo, consubstanciada no fato de ser o crime dirigido contra pessoa devidamente habilitada, de modo que não é criminoso o impedimento se a pessoa não atende aos requisitos previstos para o exercício do cargo.

Como a lei menciona apenas o cargo, é atípica a conduta que tiver por objeto emprego ou função pública, que poderão configurar, no entanto, o crime do art. 20, na modalidade praticar. Em sentido contrário: Szklarowski: 27.

A administracão direta “se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (DL 200/67, art. 4°, I) ou seus congêneres nas administrações estaduais e municipais.

A administração indireta compreende “compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundações públicas” (DL 200/67, art. 4°, I).

Concessionárias de serviços públicos são empresas que exploram serviços públicos sob regime de concessão.

Promoção funcional é uma das formas de provimento do cargo público (Lei 8.112/90, art. Art. 8°, II), pela qual se ascende a um novo cargo, no caso de quadros organizados em carreira (Lei 8.112/90, arts. 9°, I e 10, parágrafo único).

- Art. 4°

- Forma Básica

A forma básica, constante, do caput, consiste em: “Negar ou obstar emprego em empresa privada”.

Emprego é a relação jurídica entre empregador e empregado, nos termos dos arts. 2° e 3° da CLT. Não estão abrangidas pelo tipo penal outras relações de trabalho, como a prestação de serviços eventuais, a empreitada, etc., casos nos quais as práticas discriminatórias poderão configurar o delito do art. 20, na modalidade praticar.

O art. 4° abrange somente a empresa privada, ou seja, as sociedades e as empresas individuais (CC, art. 44, II e VI) de modo que não configura esse tipo penal a prática da conduta por empregador doméstico ou no âmbito de entidades sem fins lucrativos, como o condomínio de apartamentos, sindicatos, cooperativas e fundações, que não são empresas. Em tais casos, uma vez mais, poderá ser invocado o art. 20, de aplicação subsidiária.

- Discriminação na Vigência do Contrato (§ 2°)

O § 1°, incluído pela Lei 12.288/10, determina a aplicação da mesma pena para três casos específicos de discriminação motivada pelos critérios vedados na lei, após a contratação do empregado, ou seja, na vigência do contrato de trabalho.

A primeira é “deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores”.

Cuida-se de crime omissivo, em que o empregado é prejudicado por não receber equipamentos, sejam eles para o exercício do trabalho em si ou para a segurança do trabalhador, nas mesmas condições dos demais trabalhadores.

A segunda modalidade consiste no impedimento da ascensão funcional, ou seja, do progresso do trabalhador dentro do plano de carreira da empresa. Ainda no inc. II é vedada a concessão de outra forma de benefício profissional, como cursos de aprimoramento, participação nos lucros, assistência médica, transporte, etc.

A terceira, mais genérica, consiste em “proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário”, abrangendo, portanto, qualquer diferenciação desarrazoada não prevista nos incisos anteriores.

- Recrutamento (§ 2°)

De acordo com o § 2°, também introduzido pela Lei 12.288/10: “Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências”.

A modalidade ora comentada é forma especial que, se inexistente, poderia ser considerada enquadrada no caput, como obstar, ou mesmo no art. 20. O legislador estabeleceu, porém, um apenamento abrandado, que não admite pena privativa de liberdade, mas tão somente multa e prestação de serviços à comunidade. Fugindo à sistemática tradicional da legislação penal brasileira, a pena restritiva de direito é cominada originariamente e não em caráter substitutivo, como previsto no art. 44 do CP. Não há possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nem mesmo em caso de recalcitrância no cumprimento da prestação de serviços à comunidade, o que pode gerar dificuldades na execução da pena.

Somente haverá crime quando as atividades não justifiquem as exigências de raça ou etnia. Exemplo de exigência justificada seria a contratação de ator ou figurante para interpretar o papel de um personagem que tenha determinadas características raciais.

- Art. 5°

O preceito primário da norma penal ostenta a seguinte redação: “Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador”.

Estabelecimento comercial aqui significa o local físico onde a empresa comercial explora a atividade, ou seja, a loja. O termo não foi empregado aqui no sentido técnico, conforme o art. 1242 do CC, segundo o qual: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

De todo modo, não haverá crime caso não se trate de estabelecimento comercial, mas industrial, uma vez que é vedada a analogia em matéria penal. Em sentido contrário: Szklarowski: 28.

Da redação do dispositivo conclui-se que o tipo é alternativo, de modo que o crime será reconhecido não só na negativa ou impedimento do acesso, mas também na negativa do serviço, atendimento ou recebimento, ou seja, quando permitido o acesso, mas o cliente for discriminado em função do preconceito (Szklarowski: 27). Assim é porque, uma vez negado o acesso, seria uma impropriedade lógica haver atendimento, o que tornaria inútil a segunda parte do dispositivo.

- Art. 6°

O delito consiste em: “Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau”.

Por inscrição entende-se matrícula em curso oferecido pelo estabelecimento de ensino, seja ele regular ou eventual, como em caso de cursos de extensão, oferecidos à comunidade, desde que oferecidos por estabelecimento de ensino.

O termo grau está desatualizado, pois o art. 21 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96) assim dispõe: “A educação escolar compõe-se de: I – educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II – educação superior”. De todo modo, a utilização da expressão de qualquer grau dá a entender que o tipo abrange somente estabelecimentos de ensino integrantes do sistema nacional de ensino, as não os chamados cursos livres, tais como cursos pré-vestibular, preparatórios para concursos e assemelhados. Em tais casos, poderá se aplicada, de todo modo, a norma subsidiária do art. 20, embora tenha pena menor.

- PENAS

Em função da evidente importância da educação para a superação das diferenças sociais (Joaquim Barbosa: 314-318; Suprema corte dos EUA, Brown v. Board of Education 347 U.S. 483, 74 S Ct. 686, 98 L. Ed. 873), as penas do tipo em questão é maior que a dos demais, tendo sido fixada em três a cinco anos de reclusão, e não um a três, como nos demais casos. De acordo com o parágrafo único: “Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um terço)”.

- Art. 7°

Eis a redação do dispositivo: “Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar”.

Trata-se de incriminar a recusa no acesso ou hospedagem em locais de habitação coletiva, tais como hotéis, pensões ou estalagem. Há possibilidade de interpretação analógica em relação a qualquer estabelecimento similar, de modo que estão incluídos também pousadas, pensionatos, albergues, motéis e até mesmo residências que ofereçam quartos para aluguel.

- Art. 8°

O delito consiste em: “Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público”.

Uma vez mais há possibilidade de interpretação analógica, pela menção a locais semelhantes abertos ao público.

- Art. 9º

Incorre no tipo aquele que “Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público”.

Impedir o acesso abrange tanto as condutas de não permitir o ato de associar-se, a adesão ou compra de título ou quotas do clube (STJ, HC 137.248, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 5.10.10).

Em função da elementar abertos ao público, não há crime se houver impedimento do acesso de quem não é associado em clube privado. Assim também quando a pessoa não atende a política do estabelecimento em relação a vestimenta ou mesmo em casos de embriaguez evidente (Sznick: 52).

Foi reconhecido o crime, porém, na: “recusa de admissão no quadro associativo de clube social”. No mesmo julgado afirmou-se que: “A faculdade, estatutariamente atribuída à diretoria, de recusar propostas de admissão em clubes sociais, sem declinação dos motivos, não lhe atribui a natureza especial de fechado, de maneira a subtraí-lo da incidência da lei (STJ, RHC 12809/MG, Carvalhido, 6ª T., u., 22.3.05)

- Art. 10

O injusto penal vem descrito da seguinte forma: “Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades”. Prudente a possibilidade da interpretação analógica para incluir estabelecimento com as mesmas finalidades.

- Art. 11

O delito se configura pela conduta de “Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos”.

Na falta de previsão a respeito, não ocorre o crime em relação a edifícios comerciais (Motta: 133-134), cujo objetivo é evitar embaraço e vergonha a empregados domésticos, entregadores ou outros trabalhadores que se dirijam ao edifício (Szklarowski: 28). Não há crime na restrição ao uso do elevador social, com base em outros critérios, como na vedação para mudanças, transporte de material de construção ou demolição, carrinhos de compras, animais ou pessoas em trajes de banho (Tejo: 70).

- Art. 12

A conduta incriminada é: “Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido”.

Há previsão de interpretação analógica para abranger outros meios de transporte de modo que também estão abrangidos outros meios de transporte, como táxi e moto-táxi (Szklarowski: 29).

- Art. 13

O dispositivo vem assim vazado: “Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.”

Tenho que a expressão serviço não foi empregada aqui para se referir estritamente ao serviço militar obrigatório, mas de forma ampla, abrangendo também o acesso à carreira militar. Em sentido contrário: Santos: 116-118.

Em minha posição, não é abrangida pelo tipo em comento a conduta praticada no âmbito das Polícias ou Corpos de Bombeiros Militares, embora considerados forças auxiliares e reserva do Exército (CF, art. 144, § 6°), o que poderá configurar o crime do art. 20. Em sentido contrário: Szklarowski: 29.

- Art. 14

A conduta incriminada é: “Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social”.

Meio é o expediente ou recurso utilizado para atingir um fim ou objetivo, tais como a separação física, o impedimento de frequência a casa ou a imposição de condições que impeçam o casamento ou convívio. Já a forma é o modo, jeito ou maneira, que poderá se dar mediante violência ou ameaça, coação física ou moral, ou mesmo engodo.

O casamento, de acordo com o art. 1511 do CC, é o ato jurídico que “estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. No conceito de casamento está incluído o casamento religioso com efeitos civis (Lei 1.110/50), bem como a união estável, uma vez que o delito se aplica também a outros casos de convivência familiar.

A convivência social “expressão de alcance mais amplo, significa qualquer forma de contato mais próximo, fora do âmbito familiar” (Santos: 119).

- Art. 20

- BEM JURÍDICO

É a “pretensão ao respeito inerente à personalidade humana, a própria dignidade da pessoa, considerada não só individualmente, como coletivamente” (Tejo: 23).

Sujeito Ativo

É crime comum

- SUJEITO PASSIVO

É a coletividade.

Tipo Objetivo

A forma básica, com a redação dada pela Lei 9.459/97, apresenta-se com os seguintes contornos: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Praticar é “o mais amplo dos verbos, porque reflete qualquer conduta discriminatória expressa. A ação de praticar possui forma livre, que abrange qualquer ato, desde que idôneo a produzir a discriminação prevista no tipo incriminador” (Osório; Schafer: 330). Além disso, “praticar também vem a significar qualquer conduta capaz de exteriorizar o preconceito ou revelar a discriminação, englobando-se, por exemplo, os gestos, sinais, expressões, palavras faladas ou escritas e atos físicos” (Santos: 122).

Bem por isso, é conduta que se confunde, em muitos casos, com as práticas já descritas nos demais tipos penais, de modo que somente restará caracterizado o crime do art. 20 em caso de prática de preconceito ou discriminação que não esteja prevista nos demais tipos da lei, aplicando-se, então, de forma subsidiária.

Induzir é sugerir, provocar, de modo a criar em alguém a ideia discriminatória.

Incitar é instigar, estimular, acoroçoar, fortalecer ou reforçar a ideia preconceituosa preexistente.

Foi reconhecido o crime na conduta de “Escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03). Do mesmo julgado se extrai:

10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03)

Entendeu-se configurado o crime nos casos seguintes:

a) do agente que “manifestou, em programa de televisão, ideias preconceituosas e discriminatórias em relação à raça indígena” (TRF4, AP 200104010717527/SC, Castilho, 4ª S., u., 16.10.02);

b) do “agente que externa pensamentos pessoais desairosos e notoriamente etnocêntricos, imbuídos de aversão e menosprezo indistinto a determinado grupo social que apresenta homogeneidade cultural e linguística (comunidade indígena)” (TRF4, AC 200371010018948/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.4.06);

c) da veiculação de preconceito contra negros, nordestinos e judeus, além da defesa do nazismo, em página na internet (TRF3, AC 00084398120084036181, Cecília Mello, 2ª T., u., 20.10.11).

Tipo Subjetivo

É o dolo, não havendo forma culposa.

Exige-se, além do dolo, a intenção de menosprezar raça ou etnia, de modo que resta afastado o crime quando a manifestação estiver contida nos limites da liberdade de manifestação do pensamento (STJ, REsp. 911183, Fischer, 5ª T., Mussi, m., 4.12.08), como, por exemplo, quando o agente estiver imbuído de mero animus narrandi (Osório; Schafer: 335). como analisado mais detalhadamente no item seguinte. Não há exclusão em razão do animus jocandi (Osório; Schafer: 335).

Há precedente admitindo o dolo eventual (STJ, REsp. 157805/DF, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 17.8.99), o que me parece, porém, incompatível com a exigência de um elemento subjetivo específico, bem como com a circunstância de que o delito não apresenta resultado naturalístico.

- Liberdade de Expressão

A exigência de um especial estado de ânimo para o reconhecimento dos crimes de prática, induzimento e incitação é importante a fim de preservar o direito fundamental à liberdade de expressão, que poderá entrar em colisão com a proteção da dignidade dos grupos ameaçados com a prática criminosa.

Com efeito, a liberdade de expressão é um dos direitos fundamentais básicos em qualquer democracia moderna, o qual efetivamente impõe um limite aos regimes autoritários (Steiner, Goodman: 639). Tanto é assim que a liberdade de expressão é reconhecida nos mais importantes tratados internacionais de direitos humanos, como, por exemplo, na Declaração Universal de Direitos Humanos, nos seguintes termos, em seu art. XIX:

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Com maior detalhamento, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos assim dispõe, em seu art. 19:

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercício do direito previsto no § 2º do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais.

4. Conseqüentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública.

As razões pelas quais a liberdade de expressão é protegida podem ser assim sintetizadas: a) o livre desenvolvimento da personalidade; b) a possibilidade da livre troca de ideias, ou do mercado da ideias e a consequente submissão das ideias estabelecidas ao desafio argumentativo, de modo a permitir o desenvolvimento e a expansão do conhecimento; c) a sua associação com as liberdades de crença, associação e religião (Steiner; Alston; Goodman: 640); d) a possibilidade de que todos tenham chance de alguma influência no processo político, pois a cada homem deve corresponder, além de um voto, uma voz (Tribe: 193).

É nos EUA, aliás, que a liberdade de expressão encontra maior amplitude. Com efeito, embora a interpretação e o desenvolvimento da liberdade de expressão garantida pela primeira emenda seja relativamente complexa e variável em diferentes áreas do direito (Tribe: 188), de modo geral ela pode ser descrita como tendente a mais liberdade e resistente a limites (Tribe: 190). Como Philipa Strum resume: “A abordagem americana enfatiza a necessidade da liberdade de expressão em uma democracia e o grande dano ao livre fluxo de ideias que pode ser feito quando governos são autorizados a decidir quem pode dizer o quê” (Strum: 133). Essa tendência é reconhecida mesmo quando se trata de proteger os direitos de grupos e não de indivíduos, sob o argumento principal de que o livre mercado das ideias permite que o ponto de vista mais racional e razoável prevaleça (McGuire: 753), ainda que ao custo de ofensas e danos morais a alguns indivíduos ou grupos.

Na jurisprudência Americana, a adoção do argumento do livre mercado das ideias é bem resumido nas seguintes palavras, frequentemente citadas, do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr.

Perscução pela expressão de opiniões me parece algo perfeitamente lógico. Se você não tem dúvidas a respeito de suas premissas ou seu poder e quer um certo resultado do fundo do seu coração, você naturalmente expressa seus desejos na forma de lei e varre toda a oposição...Mas quando os homens se deram conta de que o tempo inverteu muitas crenças, eles começaram a acreditar ainda mais que eles acreditavam na fundação mesma de sua própria conduta que o benefício máximo desejado é melhor alcançado pela livre troca de idéias – que o melhor teste da verdade é o poder do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado, e que a verdade é o único solo sobre o qual seus desejos podem se tornar realidade. Essa é, de qualquer modo, a teoria da Constituição. É um experimento, como toda a vida é um experimento (Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).

Mas a importância da liberdade de expressão para a democracia também foi um forte argumento para a ampla compreensão da liberdade de expressão nos EUA, como destacado pelo Justice Louis D. Brandeis:

Aqueles que conquistaram nossa independência acreditavam que o objetivo final do Estado era tornar os homens livres para desenvolver suas faculdades e que, no seu governo, forças deliberativas deveriam prevalecer sobre a arbitrariedade. Eles valorizavam a liberdade tanto como um fim quanto como um meio. Eles acreditavam que a liberdade era o segredo da felicidade, e a coragem era o segredo da liberdade. Eles acreditavam que a liberdade de pensar como você quer e falar como você pensa são meios indispensáveis para a descoberta e disseminação da verdade política; que, sem liberdade de expressão e direito de reunião, a discussão seria inútil; que; com eles, a discussão fornece meios adequados de proteção contra a disseminação de doutrinas odiosas; que a maior ameaça à liberdade é um povo inerte; que a discussão pública é um dever político e que esse deveria ser um princípio fundamental do governo americano (Abrams v. United States, 250 U.S. 616 [1919]) pread of political truth; that, without free speech and assembly, discussion would be futile; that, with them, discussion affords ordinarily adequate protection against the dissemination of noxious doctrine; that the greatest menace to freedom is an inert people; that public discussion is a political duty, and that this should be a fundamental principle of the American government. (Whitney v. People of State of California, 274 U.S. 357 (1927)

Nem mesmo nos EUA, porém, a liberdade de expressão é absoluta, como poderia sugerir a literalidade do texto da primeira emenda, tendo a Suprema Corte admitido limitações nos seguintes campos: a) pornografia ou obscenidade, incluindo pornografia infantil; b) difamação e proteção da reputação e vida privada (New York Times Company v. Sullivan, 376 U.S. 254, 84 (1964); c) atos de incitação à violência, ou seja, aqueles que por sua mera pronúncia, são ofensivos ou tendem a levar a uma quebra imediata da paz (; d) propaganda que viola direitos de proteção de marca, contém plágio ou engana o consumidor (Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). Justice Frank Murphy); hate speech com probabilidade de causar violência pública (Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

De fato, como qualquer outro direito fundamental, a liberdade de expressão não é ilimitada (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03) e o próprio art. 19 do PIDCP, acima transcrito, aponta como limites “dos direitos e da reputação das demais pessoas” bem como “a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública”. Uma forma específica de limitação, baseada na dignidade da pessoa humana e na ordem pública, é a proibição do discurso de ódio ou hate speech i.e. o: “Discurso que não carrega outro significado que o ódio por um grupo, como uma raça particular, especialmente em circunstâncias nas quais a comunicação pode provocar violência (Black’s Law Dictionary, 9th Ed., at. 1529).

A possibilidade de limitação à luz do direito internacional se torna mais clara, especialmente, em relação a hate speech ou hate propaganda, no Art. 20 do PIDCP, como segue:

1. Será proibido por lei qualquer propaganda em favor de guerra.

2. Será proibida por lei qualquer apologia do ódio nacional, radical, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência.

Além disso, também o Art. 4° da Convenção para Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial impõe aos Estados-Partes, claramente, uma obrigação de adotar medidas positivas nesse âmbito, nos seguintes termos:

Artigo IV

Os Estados partes condenam toda propaganda e toda as organizações que se inspirem em idéias ou teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem étnica ou que pretendem justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação raciais e comprometem-se a adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar qualquer incitação a uma tal discriminação, ou quaisquer atos de discriminação com este objetivo, tendo em vista os princípios formulados na Declaração universal dos direitos do homem e os direitos expressamente enunciados no artigo 5 da presente convenção, eles se comprometem principalmente:

a) a declarar delitos puníveis por lei, qualquer difusão de idéias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento;

b) a declarar ilegais e a proibir as organizações assim como as atividades de propaganda organizada e qualquer outro tipo de atividades de propaganda que incitar à discriminação e que a encorajar e a declara delito punível por lei a participação nestas organizações ou nestas atividades.

c) a não permissão às autoridades públicas nem às instituições públicas, nacionais ou locais, o incitamento ou encorajamento à discriminação racial.

Finalmente, o Art. 3° da Convenção para Prevenção do Genocídio lida com a forma mais extrema, do hate speech existencial ou genocida (Mahoney: 326), estabelecendo que a incitação direta e pública ao genocídio deve ser punida.

Esse conjunto de instrumentos internacionais cria uma obrigação dúplice, de proteger a liberdade de expressão, por um lado, e proteger os membros do grupos visados pelo hate speech, de outro lado (Mahoney: 324). Em outras palavras: “O objetivo da doutrina do free speech pode ser simplesmente exposta assim: proibir o governo de suprimir o discurso que deve ser permitido em uma sociedade livre e democrática e ao mesmo tempo punir o discurso que causa dano, que o governo pode legitimamente evitar” (Weinstein: 11).

Solução interessante, que pode servir de subsídio à discussão nacional, embora mais adaptada ao sistema do common law, com a utilização da estrutura de defenses, é a previsão contida no art. 319 do CP do Canadá, assim redigido:

(3) Nenhuma pessoa deve ser condenada por um crime previsto na Subseção (2): (a) se ele estabelece que as afirmações feitas são verdadeiras; (b) se, de boa-fé, a pessoa expressou ou tentou afirmar por um argumento uma opinião sobre um tema religioso ou uma opinião baseada na crença em um texto religioso; (c) se as declarações eram relevante para qualquer assunto de interesse público, cuja discussão se deu em benefício público, e se, com base em motivos razoáveis ele acreditava que elas eram verdadeiras; (d) se, de boa-fé, ele tentou apontar, para fins de exclusão, matérias producentes ou tendentes a produzir sentimentos de ódio em relação a um grupo identificável no Canadá.

Naquele país, a legitimidade das limitações à liberdade de expressão estão baseadas na ideia de que há uma diferença “entre conceder direitos a uma ‘ideia’ e defender o direito de que as pessoas não sejam discriminadas” (Mahoney: 333). Deve ser encontrado um equilíbrio entre os direitos à igualdade de um indivíduo ou grupo e a liberdade de expressão, mediante limitação do discurso dirigido abertamente contra alguns grupos, e que vai, portanto, além da mera expressão de ideias, e o direito à igualdade do grupo protegido (Mahoney, 333-335). As defesas do §319, acima mencionadas, vão ao encontro dessa proporcionalidade. Em resumo, o entendimento canadense sobre hate speech pode ser assim resumido:

A Suprema Corte do Canadá, até o presente momento, confirmou toda a legislação federal e provincial sobre hate speech sob a Carta Canadense de Direitos e liberdades, com uma exceção. A Corte foi firme em decidir que, corretamente entendidos, controles sobre hate speech podem não só coexistir com as exigências e valores da liberdade de expressão em sociedades democráticas, como também reforçar tais valores. (Mahoney: 328)

Entendeu-se pela prevalência do direito à liberdade de expressão nos casos:

a) das opiniões externadas em livros, cartas e artigos sobre indígenas em contexto de conflito de terras (TRF4, HC 2001.04.01.085030-6/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u.., DJ 20.3.02);

b) de charge produzida em situação de tensão na localidade, também em decorrência de conflitos de terras com indígenas (TRF4, AC 200172020046715/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 12.9.06).

- Inviolabilidade Parlamentar

Outro instituto que pode vir a limitar a incriminação da prática, incitação e induzimento ao racismo são as imunidades parlamentares (CF, art. 53), que têm por fim garantir a independência do parlamentar, de modo que possa desempenhar suas funções livre de pressões (STF, Pet 4444 AgR/DF, Celso de Mello, Pl., u, 26.11.08), assim garantindo a representatividade popular (STF, Inq. 1958, Britto, Pl., DJ 18.02.05). A imunidade material tem o efeito de afastar a tipicidade do fato cometido sob o seu abrigo (STF, Inq. 2674/DF, Britto, Pl., m., 26.11.09).

A imunidade parlamentar tem dois âmbitos de incidência, sendo considerada: a) “absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento” (RE 299109 AgR/RJ, Fux, 1ª T., u., 3.5.11); b) incidente sobre manifestações ocorridas fora do recinto do parlamento, desde que apresentem nexo causal com a atividade parlamentar (STF, Inq-QO 1486, Gallotti, Pl., 2.2.00; AP 292, RTJ 135/489; INQ 396, RTJ 131/1039; INQ 390, RTJ 129/970; INQ 779, RTJ 167/29; INQ 1.328, RTJ 166/133; INQ 1.381, DJ de 17.12.99), ou seja, quando “feitas fora do exercício estrito do mandato, mas em consequência deste” (STF, HC 83644, Velloso).

Eventuais abusos desse direito estão sujeitos, porém, à atividade censória do próprio parlamento, nos termos do § 1º do art. 55 da CF (STF, Inq 1.958/AC, Britto, RTJ 194/56, Pl.; RE 140.867/MS, Maurício Corrêa, Pl.

Já se entendeu afastado o crime com tal argumento, nos seguintes termos:

5. Sendo assim, tendo o réu expressado sua opinião na condição de vereador, há de se atentar para a inviolabilidade material constitucionalmente prevista no art. 29, VIII, a qual se circunscreve ao exercício do mandato e, bem assim, encontra-se em estreita relação com o desempenho da função do cargo, devendo tais limitações ser aferidas caso a caso. Na espécie, como já salientado, a existência de um contexto fático marcado por conflito social entre agricultores e integrantes de comunidade indígena em torno de demarcação de terras constitui-se no mote da matéria veiculada, buscando, exclusivamente, enfatizar o posicionamento dos políticos locais sobre a questão. Inquestionável, portanto, que a potencial prática de crime contra a honra, in casu, restaria vinculada ao exercício da vereança pelo acusado, pelo que deve ser mantida a sentença absolutória (TRF4, AC 200172020046715/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 12.9.06)

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal (Osório; Schafer: 336), não exigindo a ocorrência de resultado material para o seu reconhecimento (STJ, HC 15155/RS, Dipp, 5ª T., m., DJ 18.3.02).

- Art. 20, § 1º

- NOÇÃO

A forma derivada do § 1º, com a redação dada pela Lei 9.459/97 incrimina a conduta daquele que: “Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.”

A existência de um delito específico relacionado ao nazismo, ou seja, a ditadura implementada pelo Partido Nacional Socialista alemão em meados do século passado, que culminou com a deflagração da Segunda Guerra Mundial e o holocausto, justifica-se pela dimensão das atrocidades cometidas naquele período histórico, especialmente contra os judeus.

- TIPO OBJETIVO

Fabricar é produzir, montar, fazer.

Comercializar é vender, oferecer à venda, mediante pagamento.

Distribuir é entregar, fazer circular, remeter, ainda que gratuitamente.

Veicular é transmitir, por meios de comunicação social ou imprensa, tais como rádio, jornal, ou internet.

Objeto do crime são os símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada. A redação não é feliz, pois a proibição se limita a utilização da cruz suástica ou gamada, mas não da divulgação do ideário nazista ou de outros símbolos, como a imagem de Hitler ou a águia nazista (Santos: 132).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao especial fim de agir, de modo que só há crime quanto a conduta é praticada para fins de divulgação do nazismo. Não há crime, portanto, se os elementos gráficos são utilizados para fins de narrativa histórica, bem como para fins artísticos.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

- Injúria Racista (CP, art. 140, § 3°)

A diferenciação entre a injúria qualificada pelo racismo (CP, art. 140, § 3º, do CP) e o crime do art. 20 da Lei 7.716/89 pode ser assim demonstrada (STJ, RHC 19166/RJ, Fischer, 5ª T., u., 24.10.06; Santos: 126):

Delito

Injúria qualificada (CP, art. 140, § 3º, do CP)

Racismo (Lei 7.716/89, art. 20)

Bem Jurídico Protegido

Honra Subjetiva

Dignidade da pessoa humana e igualdade

Tipo Subjetivo

Dolo, aliado à intenção de ofender pessoa determinada

Dolo, aliado à intenção de ofender a coletividade dos membros de uma determinada raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Foi reconhecido o crime de racismo e não o de injúria nos casos assim descritos:

a) quando evidenciado que a “a intenção dos réus, em princípio, não era precisamente depreciar o passageiro (a vítima), mas salientar sua humilhante condição em virtude de ser brasileiro, i.e., a ideia foi exaltar a superioridade do povo americano em contraposição à posição inferior do povo brasileiro, atentando-se, dessa maneira, contra a coletividade brasileira” (STJ, RHC 19166/RJ, Fischer, 5ª T., u., 24.10.06)

b) quando o contexto fático revelar preconceito dirigido a uma raça ou etnia, embora as ofensas tenham sido proferidas na presença de uma única pessoa (TRF4, AC 200371010018948/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.4.06; TRF4, AP 200104010717527/SC, Paulo Afonso, 4ª S., u., 16.3.06; TRF4, AC 2009.72.00.001349-1, Paulo Afonso, 8ª T., u., 22.10.10; Motta: 133).

De todo modo, não há concurso de crimes, restando a injúria absorvida pelo crime de racismo (STF, Inq. 1458/RJ, Marco Aurélio, Pl., 15.10.03).

- Tortura (Lei 9.455/97, art. 1°, I, c)

A Lei 9.455 tipifica como tortura o ato de “I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental” (...) “em razão de discriminação racial ou religiosa”. O crime de tortura afasta, então, o de racismo, por aplicação do princípio da especialidade.

- PENA

A pena da modalidade básica é de reclusão de um a três anos e multa, a não ser que o crime se dê por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, caso em que se aplica a pena de dois a cinco anos de reclusão, e multa, a mesma prevista para o delito do § 1°.

Meios de comunicação social são os meios de imprensa, como rádio, televisão, jornal ou internet.

- Efeitos da condenação

Há previsão de efeitos da condenação nos arts. 16, 17 e 20, § 4º, como segue:

Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Art. 20 (...) § 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, para todos os delitos (Santos: 91).

- Competência

Será da JE nos casos dos delitos dos arts. 4°, 5°, 7° a 12 e 14, que se dão, necessariamente, no âmbito de relações privadas.

Nos casos do art. 13, que envolve as Forças Armadas, a competência será da JF. Já nos casos dos arts. 3° e 6° a competência será da JF quando aquele se der em órgão federal da administração direta, bem como em autarquia ou empresa pública federal, e este se ocorrer em instituição de ensino federal.

Compete à JF julgar o crime do art. 20:

a) quando praticado contra indígenas em razão de disputas sobre direitos indígenas, como aquelas sobre as suas terras;

b) quando da veiculação de conteúdo preconceituoso contra negros, nordestinos e judeus, bem como de defesa do nazismo, em página na internet, hospedada no estrangeiro, a atrair a incidência do inc. V do art. 109 da CF (TRF3, AC 00084398120084036181, Cecília Mello, 2ª T., u., 20.10.11), uma vez que se trata de crime que o Brasil se obrigou a reprimir, nos termos do art. IV, a da Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (D. 65.810/69).

Em sentido contrário, afirmando a competência da JE para julgar crime de preconceito (Lei 7.716/89, art. 20) contra indígenas (TRF1, RCCR 200130000006968/AC, Tourinho, 3ª T., u., 15.9.04).

Também de modo restritivo, afirmou-se que o fato da divulgação pela internet de música preconceituosa não é suficiente para determinar a competência federal, na ausência de demonstração de que a execução tenha iniciado no exterior e o resultado ocorrido no Brasil ou vice-versa (TRF4, RSE 200772010003254, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 1.12.09).

- Competência Territorial

De acordo com o STJ: “A competência para processar e julgar os crimes praticados pela internet, dentre os quais se incluem aqueles provenientes de publicação de textos de cunho racista em sites de relacionamento, é do local de onde são enviadas as mensagens discriminatórias” (CC 107938, Mussi, 3ª S., u., 27.10.10).

Em caso de várias mensagens remetidas por agentes diversos, de locais também diversos, a competência será determinada pelos critérios apontados pelo CPP, arts. 76, III e 78, II (STJ, CC 102454, Napoleão Maia, 3ª S., u., 25.3.09).

- Medidas Assecuratórias

O § 3º do art. 20 assim regula as medidas assecuratórias:

No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo; II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas. III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

- Inafiançabilidade

Os crimes de racismo são inafiançáveis, por expressa disposição do inc. XLII da CF (STF, HC 82424/RS, Maurício Corrêa, Pl., 17.9.03), o que não impede, porém, a concessão de liberdade provisória sem fiança, em caso de prisão em flagrante.

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20. Tráfico Internacional de Crianças e Adolescentes (Lei 8.069/90, art. 239)

- NOÇÃO

O delito ora comentado revogou o § 2º do art. 245 do CP, uma vez que a conduta está prevista de forma análoga em lei posterior.

Ao incriminar a conduta em questão o Brasil dá cumprimento a obrigações assumidas no plano internacional em vários instrumentos, mencionados abaixo, no item relativo à competência, em especial: a) ao Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (D. 5.017/04), doravante Protocolo de Palermo; b) à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, cujo art. 19 estabelece uma clara obrigação de proteger, cujo descumprimento viola a proibição de insuficiência (Baltazar: 2010), ao assim dispor: “Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela”.

Na definição do Protocolo são exigidos dois elementos para o tráfico de crianças, a saber:

a) ação, consistente em recrutar, transportar, esconder ou receber pessoas;

b) fins, consistentes em exploração, incluindo, no mínimo, a exploração da prostituição de terceiros, ou outras formas de exploração sexual, trabalho forçado ou serviços, escravidão ou práticas assemelhadas à escravidão, servidão, ou remoção de órgãos.

O elemento dos meios, empregado para o tráfico de adultos, na definição do Protocolo, é dispensado em relação a crianças (Gallagher: 987). Os meios lá mencionados estão consubstanciados em ameaça, uso da força ou outra forma de coerção, abdução, fraude, engano, abuso de poder ou posição de vulnerabilidade, dação ou recebimento de pagamentos ou benefícios para alcançar o consentimento de uma pessoa para ter o controle de outra.

Veja-se que a definição da lei brasileira é até mais ampla que a da convenção, pois o próprio requisito da exploração, embora possa ser entrevisto quando o tráfico se dá com o fim de lucro, não aparece, necessariamente, quando o crime é marcado pelo fato de que a criança é levada sem observância das formalidades legais.

- BEM JURÍDICO

A proteção de crianças e adolescentes, determinada pelo art. 227 da CF (STJ, CC 63/PR, Costa Lima, 3ª S., u., 17.8.89), evitando que sejam levadas para fora do território nacional (Welter: 11) e colocadas em lar que não atenda suas necessidades (TRF2, AC 20010201047193-5/RJ, França Neto, 2ª TE, 17.5.05) o que se procura evitar mediante atenção às formalidades estabelecidas pelo ECA, em seus arts. 52 a 52-D. Evita-se, ainda, que as crianças se tornem meio para o lucro de terceiros, sejam os intermediários de adoções ilegais, ou pessoas que venham a explorar o trabalho da criança traficada em oficinas, bordéis ou na mendicância (Dottridge: 16-27).

A tipificação em lei especial consagra o reconhecimento das crianças e adolescentes como pessoas que merecem especial proteção.

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (Welter: 11) ainda que não tenha com a criança ou adolescente qualquer tipo de relação (TRF5, AC 20020500020141-7/CE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 6.10.05). Os pais respondem também pelo delito em comento, quando praticarem o ato com o fim de lucro ou sem observância das formalidades legais, pois não seria razoável que os pais respondessem por crime menos grave (Welter: 12). Com efeito, no caso dos arts. 227, 231 e 231-A do CP a prática do delito por parte dos pais ou outras pessoas com vínculo ou ascendência sobre a vítima enseja a incidência de forma qualificada do delito.

Se os pais ou o tutor entregam o filho ou pupilo maior de 14 e menor de 18 anos para fins de prostituição no exterior, respondem pela forma qualificada do crime de tráfico de pessoas (CP, art. 231, § 1º).

Como a qualificadora do § 1º do art. 231 do CP não se aplica a menores de 14 anos, e não seria razoável que a conduta praticada contra pessoa mais jovem seja apenada menos severamente, tenho que solução estará em considerar o caso como sendo de concurso formal impróprio, já que protegidos bens jurídicos diversos, aplicando-se, cumulativamente, as penas dos arts. 239 do ECA e 231 do CP em caso de tráfico de menor de 14 anos para fins de prostituição, ainda que cometido pelos pais.

Se os pais ou o tutor entregaram filho ou pupilo com fim de lucro, mas sem a finalidade de remessa para o exterior, o crime é o do art. 238 do ECA, que derrogou o § 1º do art. 245 do CP.

- SUJEITO PASSIVO

É a criança ou adolescente levado para o exterior. De acordo com o art. 2º do ECA: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”. A definição brasileira está de acordo com o art. 1º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e o art. 3º, d do Protocolo de Palermo.

Poderão ser vítimas também os pais, quando a criança ou adolescente for tomada de forma clandestina ou sub-reptícia, bem como quando o consentimento dos pais, atuantes sem fim de lucro, for viciado, seja porque desconhecem que a criança será levada para o exterior, seja porque desconhecem o fim de lucro dos intermediários ou ainda em casos de violência, grave ameaça ou fraude, característicos da forma qualificada do crime.

O consentimento da criança ou adolescente é, em qualquer caso, irrelevante, não afastando o crime (Protocolo de Palermo, art. 3, c).

- TIPO OBJETIVO

São duas as condutas previstas, de forma alternativa, no tipo penal, que descreve as modalidades de promover ou auxiliar o envio da criança ou adolescente para o exterior (TRF1, AC 20033800025772-2/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 9.5.05; TRF2, HC 20000201037577-2/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 18.10.00), com inobservância das formalidades legais ou com fim de lucro.

Na primeira modalidade, caracterizada pela conduta promover, o agente promove diretamente a saída e, na segunda, o agente auxilia, ou seja, presta alguma forma de cooperação material para o envio da criança ou adolescente. O tipo é aberto, tendo sido reconhecido nas condutas de quem:

a) falsifica o registro de nascimento com essa finalidade específica (TRF5, AC 20020500020141-7/CE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 6.10.05);

b) se vale “do registro de nascimento de recém-nascido como meio para obter passaporte para deixar o País” (TRF2, AC 9702460727/RJ, Benedito Gonçalves, 4ª T., m., 31.10.00);

c) requer, obtém ou auxilia na obtenção (STJ, HC 39332/RJ, Naves, 6ª T., m., 9.12.05) do passaporte;

d) promove a saída do menor com passaporte falso (TRF5, AC 20020500020141-7/CE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 6.10.05).

Como o tipo é aberto, o tráfico tanto poderá se dar de forma clandestina, mediante transporte não autorizado da criança para o exterior, atravessando fronteiras nas quais não há controle das autoridades, ou mediante saída por aeroporto, com documentos, aparentando regularidade formal, com o conhecimento de autoridades, sob a forma aparente de adoção regular (Borges: 49; Thomaz Jr.; Minnicelli: 88).

No caso da inobservância das formalidades legais há norma penal em branco, devendo ser verificada na legislação específica a atenção às regras próprias, cuja estrita obediência afastará o crime, como no caso de adoção regular (TRF2, AC 9702460727/RJ, Benedito Gonçalves, 4ª T., m., 31.10.00), procedida de acordo com os preceitos do ECA (TRF5, AC 20020500020751-1/PE, Edílson Nobre, 3ª T., u., 1.6.05). De acordo com o art. 31 do ECA: “A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.”

A existência do tráfico não deve servir, aliás, como argumento contrário à adoção internacional. Ao contrário, a efetividade e correção dos procedimentos de adoção internacional é a melhor política contra o tráfico internacional, que obedece à uma lógica de oferta e procura, que seria fortalecido por uma política de proibição da adoção internacional (Marques: 10-11).

As formalidades previstas na lei têm por fim a proteção e acompanhamento da criança, evitando que sejam colocadas em lares inadequados, mediante acompanhamento pela autoridade judiciária e serviços auxiliares (Brauner: 178; Marques: 10; Thomaz Jr.; Minnicelli: 91). Desse modo, a demora na tramitação do procedimento não caracteriza situação de estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa (TRF2, AC 20010201047193-5/RJ, França Neto, 2ª TE, 17.5.05).

Como o tipo deixa claro, as elementares da inobservância das formalidades legais ou do fito de obter lucro são alternativas, de modo que há crime ainda que a motivação não seja econômica e não haja sequer promessa de pagamento (TRF4, AC 20057000012285-3/PR, Penteado, 8ª T., m., 6.12.06). Haverá crime, por óbvio, quando, além da inobservância das formalidades legais, houver motivação de lucro.

Não há crime no mero fato de o advogado prestar assistência jurídica a estrangeiros interessados na adoção, desde que essa transcorra de forma regular. Responde pelo delito, porém o agente que, extrapolando as funções da advocacia, atua como agenciador ou intermediário para adoções, fazendo contatos com casais estrangeiros e procurando crianças passíveis de adoção em comunidades desfavorecidas, trabalhando para convencer os pais a disponibilizar as crianças para a adoção e ainda organizando, mediante pagamento, o transporte alimentação e hospedagem para o encontro dos interessados (TRF1, AC 19970100023843-4/BA, Tourinho, 3ª T., u., 12.7.05; TRF1, AC 19970100044013-0/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 14.2.06; Borges: 59).

Talvez em virtude do fato de ser o Brasil um país de origem de crianças para o tráfico internacional, não é tipificada a conduta do ingresso da criança no território nacional, conduta que somente será típica se praticada com fins de prostituição, caso em que incidirá o art. 231 do CP.

Como referido, o consentimento da criança ou adolescente com o tráfico é irrelevante para fins de tipificação (Protocolo de Palermo, art. 3, c).

- Forma Qualificada

O parágrafo único prevê forma qualificada para os casos em que o crime é cometido com violência, grave ameaça ou fraude, no que é chamado internacionalmente de hard trafficking em oposição ao soft trafficking em que o crime ocorre com o consentimento do adolescente ou dos pais (Dottridge: 16).

Por violência se entende aqui a violência física contra pessoa, que poderá ser a própria criança ou adolescente, seus pais ou responsáveis ou qualquer outra pessoa, desde que a violência tenha por fim possibilitar o seu envio para o exterior. A violência contra coisa não atrai a forma qualificada. Como o tipo deixa expresso, as penas são aplicadas sem prejuízo daquelas correspondentes à violência, o que implica dizer que há cúmulo material de penas e não mera exasperação, por expressa disposição legal.

A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave.

A fraude é a enganação, o engodo, o embuste, como a promessa de que a criança irá retornar em curto espaço de tempo, ou de que irá participar de alguma competição esportiva, por exemplo.

Não há dúvida, aliás, de que é mais fácil coagir ou enganar uma criança do que um adulto (Dottridge: 16).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade de retirar a criança ou adolescente do território nacional, sem obedecer às formalidades legais ou com fim de lucro. Se o fim perseguido é a entrega da criança ou adolescente a pessoa diversa dos pais, mas sem remoção do território nacional, não se cogita do crime em questão, podendo ocorrer outro crime, como aquele do art. 237 do ECA.

Não há forma culposa.

Caso tenham sido seguidas as formalidades legais, somente haverá crime se houver, além do dolo, o fim de obter lucro.

Em não tendo sido seguidas as formalidades legais, o fim de lucro será irrelevante.

- CONSUMAÇÃO

É crime formal (STJ, HC 39332/RJ, Naves, 6ª T., m., 9.12.05; TRF1, AC 2000 0100042066-4/AP, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 5.12.06), que se consuma com a mera ação de auxiliar, não se exigindo que a criança ou adolescente saia do país (TRF2, AC 970246072-7/RJ, Benedito Gonçalves, 4ª T., m., 31.10.00) ou alcance território estrangeiro (TRF1, AC 20033800025772-2/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 9.5.05; TRF2, HC 20000201037577-2/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 18.10.00; TRF4, AC 19980401027301-6/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., 5.9.00; TRF4, AC 20017002000860-6/PR, Marcelo Malucelli [Conv.], 8ª T., u., 9.8.06; TRF5, AC 20030500024320-9/RN, César Carvalho, 1ª T., u., 23.2.06).

Não se exige, tampouco, efetiva obtenção de vantagem econômica, pois é suficiente a prática do delito com inobservância das formalidades legais ou com o mero fito de obter lucro (TRF4, AC 20057000012285-3/PR, Penteado, 8ª T., m., 6.12.06).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

São absorvidos pelo crime do art. 239 do ECA, quando praticados com a finalidade de propiciar a remessa da criança para o exterior:

a) o crime de parto suposto, objeto do art. 242 do CP (TRF2, AC 20010201047193-5/RJ, França Neto, 2ª TE., u., 17.5.05; TRF2, EIAC 970246072-7/RJ, Alberto Nogueira, 1ª S., m., 9.5.02);

b) os delitos de falsidade ideológica, uso de documento falso e desobediência (TRF5, AC 20030500023451-8/CE, Paulo Cordeiro, 4ª T., u., 29.3.05).

- DISTINÇÕES

Sobre os crimes cometidos pelos pais, v. comentários no item Sujeito Ativo.

Se a saída do adolescente do país se dá para fins de prostituição, o delito é aquele do art. 231, § 1º, do CP.

Em se promovendo a saída de menor de 14 anos do país para fins de prostituição, não incide a qualificadora do § 1º do art. 231, que faz remissão ao § 1º do art. 217, a qual, a seu turno, é limitada aos casos de vítima maior de 14 e menor de 18 anos. Como não seria razoável que a criança conte com proteção menor que o adolescente e o adulto, e sendo o crime de tráfico de criança ou adolescente (ECA, art. 239) apenado menos severamente, a solução estará em considerar o caso de vítima menor de 14 anos como sendo de concurso formal impróprio, já que protegidos bens jurídicos diversos, aplicando-se, cumulativamente, as penas dos arts. 239 do ECA e 231 do CP em caso de tráfico de menor de 14 anos para fins de prostituição.

A figura privilegiada do parágrafo único do art. 242 do CP somente é aplicada quando for clara a nobreza da motivação do agente (TRF2, AC 9702460727/RJ, Benedito Gonçalves, 4ª T., m., 31.10.00).

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JF

Nos termos do inciso V do art. 109 da CF compete à JF processar e julgar: “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”. É esse precisamente o caso do tráfico internacional de crianças (Costa: 142), uma vez que o Brasil é signatário dos seguintes instrumentos internacionais pertinentes ao tema:

a) Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, cujo art. 35 estabelece que os Estados-Membros tomarão todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças, aprovada pelo Dec.-Leg. 28/90 e promulgada pelo D. 99.710/90 (STJ, RHC 4243/RJ, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 29.3.95; TRF5, AC 20020500020141-7/CE, Élio de Siqueira, 3ª T., u., 6.10.05);

b) Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores, cujo art. 1º prevê o dever de assegurar a pronta restituição de menores que tenham residência em um dos Estados-Partes e tenham sido transportados ilegalmente para outros (Dec. Leg. 3/94 e D. 1.212/94);

c) Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, cujo art. 1º, I, b refere a necessidade de medidas para prevenir o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças, bem como a instauração de um sistema de cooperação entre os Estados-Membros (Dec. Leg. 1/99 e D. 3.087/99);

d) Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (Dec. Leg. 105/96 e D. 3.087/99;

e) Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (D. 5.017/04).

A competência é da JF ainda que os fatos sejam anteriores ao D. 99.710/90, pois as regras de competência, tendo natureza processual, são de aplicação imediata (STJ, HC 15580/PB, Carvalhido, 6ª T., u., 28.6.01).

Afirmando a competência da JF, mas apenas para os fatos posteriores a 23.10.90, data da entrada em vigor do primeiro instrumento citado: TRF1, HC 9201049790/MG, 3ª T., u., 27.4.92; TRF4, RSE 9404559458/PR, Ronaldo Ponzi, 1ª T., u., 12.12.95.

- JE

Haverá desclassificação para o delito de sequestro (CP, art. 148) ou ainda dos arts. 230 ou 237 do ECA, conforme o caso, quando não houver prova do fim de tráfico internacional, sendo a competência, então, da JE (STJ, CC 24821, Fischer, 3ª S., u., 14.4.99).

- Prisão Preventiva

É possível, tendo em vista cuidar-se de crime ao qual é cominada “pena de reclusão, cujo início deve se dar em estabelecimento de segurança máxima ou média (regime fechado). Circunstância que, somada ao disposto no art. 61, II, h do Código Penal, enfatiza o caráter grave do crime, o que é realçado pela existência de diversos diplomas protetivos da infância subscritos pelo Brasil: Declaração universal dos Direitos da Criança (1959), Convenção dos Direitos da Criança (1989), 45ª Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, Declaração pelo Direito da Criança à Sobrevivência, à Proteção e ao Desenvolvimento, Convenção de Nova York sobre os direitos da criança e Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.” (STF, HC 81158/RJ, DJ 19.12.02).

- Bibliografia

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime Organizado e Proibição de Insuficiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BORGES, Lineu Escorel. Tráfico Internacional de Crianças. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, p. 49-71, set.-dez. 1991.

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Problemas e perspectivas da adoção internacional em face do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista de Informação Legislativa, n. 122, p. 169-181, mai.-jul. 1994.

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DOTTRIDGE, Mike. Kids as commodities? Child trafficking and what to do about it. Lausanne: International Federation Terre des Hommes, 2004.

GALLAGHER, Anne. Human Rights and the New UN Protocols on Trafficking and Migrant Smuggling: A Preliminary Analysis. Human Rights Quarterly. n. 23, p. 975-1004, 2001.

MARQUES, Cláudia de Lima. Novas Regras sobre adoção internacional no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais, n. 692, p. 7-20, jun. 1993.

THOMAZ JÚNIOR, Dimas Borelli; MINNICELLI, João Luiz Portolan Galvão. Instrumento legal da adoção internacional e meios de coibição do tráfico internacional de crianças. Experiências de um juizado de menores. Revista dos Tribunais, n. 641, p. 88-94, mar. 1989.

WELTER, Antonio Carlos. Envio de filhos pelos pais ao exterior para entregá-lo a terceiro sem observância do processo de adoção do art. 239 da Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente. Boletim dos Procuradores da República, n. 66, p. 11-13, mar. 2005.

21. Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90)

- Histórico

O CP atual, à semelhança dos anteriores, prevê apenas a figura do descaminho, em seu art. 334. À luz do CP, então, as demais condutas lesivas à ordem tributária poderiam configurar falsidade ou estelionato, sem prejuízo da aplicação de sanções administrativas.

A Lei 4.357/64 introduziu, em seu art. 11, delito assemelhado ao de apropriação indébita, para os casos de IRRF, IPI cobrado e para o antigo imposto do selo, extinto pela Lei 5.143/66.

Ressalvados alguns dispositivos isolados em leis tributárias, como este acima referido, o primeiro diploma legal específico sobre a matéria foi a Lei 4.729/65, que criou o crime de sonegação fiscal, nomenclatura abandonada pela Lei 8.137/90 e retomada pela Lei 9.983/00. Os crimes ali previstos eram formais, guardando semelhança com os crimes contra a fé pública, previstos no CP. Como traço comum em todas as hipóteses de sonegação está a ideia de fraude consistente em omissão de informação quando existente o dever de declarar, falsificação de documento, uso de documento falso, simulação, omissão de operação tributável, etc.

Essa lei teve pouca eficácia devido a dois fatores. Primeiro, pela natural resistência ao novo, em geral, o que não é diferente no âmbito do Direito Penal, de modo que a assimilação de uma nova modalidade criminosa é um processo relativamente demorado, até a sua efetiva aplicação. O segundo fator foi a previsão de ampla possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa sempre que o réu fosse primário, o que levava a uma prescrição em dois anos, facilmente alcançável.

O CP de 1969 (DL 1.004/69), posteriormente revogado pela Lei 6.016/73, sem jamais ter entrado em vigor, previa o crime de sonegação fiscal em seu art. 376.

Finalmente, a Lei 8.137/90 definiu os crimes contra a ordem tributária (arts. 1º a 3º), bem como contra a ordem econômica e as relações de consumo. É a lei atual sobre crimes contra a ordem tributária, que revogou, tacitamente, a Lei 4.729/65, por regular inteiramente a matéria, nos termos do § 1º do art. 2º da LICC (TRF3, AC 200461810059480, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.1.09; TRF4, AC 20037113002505-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.11.05). O único dispositivo da Lei 4.729/65 ainda em vigor é seu art. 5º, que alterou os §§ 1º e 2º do art. 334 do CP, disciplina não atingida pela Lei 8.137/90 (Stoco, 1995: 318). Apesar da clareza da revogação, parece não ter dela se dado conta o legislador, que faz remissão, em vários dispositivos posteriores, à Lei 4.729/65. Nomeadamente, há desnecessária menção à Lei 4.729/65, ao lado da Lei 8.137, nos seguintes dispositivos: D. 325/91; D. 982/93; Lei 8.383/91; Lei 9.249/95, art. 34.

A sonegação contra a previdência social ficou, até a entrada em vigor da Lei 8.212/91, abrangida pela Lei 8.137, a qual faz expressa menção às contribuições sociais.

A Lei 8.212/91 descrevia condutas que poderiam ser chamadas de sonegação contra a previdência social, especialmente nas alíneas a, b, c, g, h e i, de seu art. 95. A peculiaridade ficava por conta da inexistência de previsão legal de pena para tais condutas, de modo que continuou a ser aplicada a Lei 8.137 para as práticas fraudulentas que tivessem por fim a evasão do pagamento de contribuições sociais, até o advento da Lei 9.983/00.

Desde a publicação do DL 65/37, há tipificação específica para a chamada apropriação indébita previdenciária, consistente no fato de o empregador deixar de recolher a contribuição previdenciária descontada do empregado por ocasião do pagamento da remuneração, ao lado de outras hipóteses menos comuns. A apropriação indébita previdenciária foi posteriormente objeto do art. 86 da Lei 3.807/60. Com a publicação da Lei 8.137/90, a conduta passou a estar tipificada no inciso II do art. 2º da Lei 8.137, o qual fazia expressa menção a contribuições sociais, até o advento da Lei 8.212/91, cujo art. 95, alínea d, tipificava o fato especificamente para as contribuições sociais, com pena maior, sendo aplicável esta última lei, por força do princípio da especialidade.

Por fim, a Lei 9.983/00, reintroduziu os crimes contra a previdência social no CP, estando a apropriação indébita previdenciária no art. 168-A, e a sonegação de contribuição previdenciária, no art. 337-A.

Atualmente, então, os crimes contra a ordem tributária podem ser divididos em cinco grupos, conforme o quadro abaixo:

Crime Tributário Aduaneiro: tem por objeto tributos externos, decorrentes de exportação ou importação

- CP, art. 334, segunda figura (Descaminho)

Sonegação (condutas fraudulentas)

- Lei 8.137/90, arts 1º (Sonegação Fiscal)

- Lei 8.137/90, art. 2º, I, III, IV e V (Correlatos) – - CP, art. 337-A (Sonegação de Contribuição Previdenciária)

Apropriação Indébita (consiste na omissão do repasse de tributo devido por terceiro, descontado ou cobrado).

- CP, art. 168-A (Apropriação Indébita Previdenciária)

- Lei 8.137/90, art. 2º, II (Apropriação Indébita Tributária)

Crimes Funcionais (São crimes próprios de servidores públicos fazendários ou encarregados da repressão a delitos aduaneiros).

- Lei 8.137/90, art. 3º (Extravio, Sonegação ou Inutilização de Documento Corrupção, Concussão e Advocacia Administrativa)

- CP, art. 316, § 1º (Excesso de Exação)

- CP, art. 318 (Facilitação de Contrabando ou Descaminho)

Falsidades (Formas específicas de crimes contra a fé pública)

- CP, art. 293, I e V (Falsificação de papéis públicos)

De forma paradoxal, atualmente, os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, embora especiais em relação aos crimes contra a ordem tributária em geral, por terem objeto mais restrito, estão previstos no CP, enquanto os tipos comuns, que tem por objeto os tributos em geral, encontram previsão na Lei 8.137/90.

Esse conjunto forma o chamado direito penal tributário, ou seja, o conjunto de normas de natureza penal que sancionam práticas relacionadas à violação de natureza tributária, que não deve ser confundido com o direito tributário penal, cujo objeto são as sanções de ordem administrativo-tributária (Fanucchi: 105; Pimentel, 1974: 42-44).

A existência de disposições em corpos legislativos diferentes, bem como a diferenciação entre os fatos perpetrados contra a ordem tributária em geral e aqueles que causam prejuízo para a previdência social, tem como consequência uma falta de sistematização, geradora de várias incongruências, no âmbito das penas e das causas de extinção de punibilidade, sendo desejável que houvesse um tratamento sistemático na matéria, preferencialmente com a inserção de tais condutas no CP.

- NOÇÃO

- Classificação

Os crimes contra a ordem tributária são espécie de crimes econômicos, ao lado dos crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51), contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86), contra o consumidor (Lei 8.078/90) e as relações de consumo (Lei 8.137, art. 7º) e a ordem econômica (Lei 8.137, arts. 4º a 6º, e Lei 8.176/90).

Como já visto, os crimes contra a ordem tributária podem ser divididos, para fins didáticos, em cinco grupos, a saber: a) sonegação; b) apropriação indébita; c) descaminho; e, d) crimes funcionais; e) falsidades. Desses, os dois últimos foram tratados em capítulos próprios desta obra. Vejamos, então, como se distinguem, em linhas gerais, a sonegação e a apropriação indébita, objeto deste capítulo.

- Sonegação e Fraude

Desde logo, é importante deixar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não está cometendo nenhum crime, mas mero inadimplemento (TRF4, AC 200771100020007, Márcio Rocha, 7ª T., u., 31.5.11). O crime contra a ordem tributária, com exceção da apropriação indébita, como será visto no exame do inc. II do art. 2º, pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que poderá estar consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação etc. As condutas fraudulentas estão descritas nos incisos dos arts. 1º e 2º da Lei 8.137. Eis aí a distinção entre inadimplência e sonegação: a fraude. Não procede, portanto, o argumento de que a incriminação da sonegação fiscal recai sobre o mero inadimplemento, configurando incriminação por dívida. Na verdade, a sonegação pressupõe, além do inadimplemento total ou parcial da obrigação tributária, também a fraude (TRF3, HC 20030300024407-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 2.3.04). Sem um ou outro desses elementos, a saber, supressão ou redução no pagamento de tributo e fraude, não há sonegação fiscal. Assim, se todas as operações financeiras de uma empresa foram devidamente lançadas e declaradas, sem omissão ou fraude, não há que falar em sonegação, mas em simples inadimplemento (TRF4, AC 19980401039324-1/PR, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., DJ 19.7.00).

O art. 71 da Lei 4.02/64 definia a sonegação como: “toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito tributário correspondente”.

A sonegação fiscal, também chamada de evasão fiscal, não deve ser confundida com o planejamento legal tributário ou elisão fiscal, que é a prática legítima do contribuinte consistente em evitar a ocorrência do fato gerador do tributo ou diminuir o valor do tributo a pagar, sem a utilização de fraude (TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02). Segundo Eisele: “na evasão fiscal, (...) para atingir o mesmo fim, consistente na redução da carga tributária, o contribuinte se utiliza de comportamento ilícito, ou seja, não age optando entre as possibilidades legais existentes, mas age à revelia destas.” (1998: 17).

O quadro abaixo resume os conceitos ora referidos:

Inadimplemento

É a mera falta do pagamento do tributo.

Elisão Fiscal ou Planejamento Legal Tributário

É a prática lícita que visa a evitar a ocorrência do fato gerador ou diminuir o valor dos tributos devidos, sem a utilização de fraude.

Sonegação Fiscal

É a redução ou supressão do pagamento do tributo, mediante emprego de fraude.

- Direito Penal Tributário

As condutas que constituem crimes tributários usualmente também configuram infrações administrativas. Diz-se que o Direito Tributário Penal se ocupa das sanções e infrações administrativas, e o Direito Penal Tributário, dos crimes contra a ordem tributária e suas penas (Tenório: 58). Bem por isso, não tem aplicação, no âmbito penal o art. 112 do CTN, que determina a interpretação da lei tributária do modo mais favorável ao contribuinte (TRF4, AC 20020401055872-7/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 15.10.03)

O Direito Penal tem como fim a proteção de bens jurídico-penais, de forma subsidiária, devendo o aparelho estatal de controle do crime intervir o menos possível, na medida do necessário para assegurar as condições essenciais de funcionamento da sociedade, donde resulta que devem ficar de fora do direito penal condutas que não acarretem lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos ou possam ser controlados mais eficazmente por outros meios (Figueiredo Dias: 81-2).

Minha posição é no sentido da necessidade de um Direito Penal Tributário, o que não viola o princípio da lesividade, pois o bem jurídico protegido é a arrecadação tributária, nem o princípio da subsidiariedade, pois é flagrante a insuficiência das sanções administrativas na matéria. Bem por isso, da referida incriminação, não há falar em “violação ao princípio da proporcionalidade, sendo que a sanção corresponde ao desvalor social do crime contra a ordem tributária” (TRF4, AC 20010401068845-0/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.3.03; TRF4, AC 20007100000852-0/RS).

Na doutrina, porém, há posição em sentido contrário, sustentando que a persecução penal de tais fatos deveria ficar a cargo do Direito Penal comum, quando existente previsão para tanto (Silva, 1998: 9).

A resistência aos crimes do colarinho branco se deve, em muito, à condição de seus autores, desprovidos de crime appeal, e portanto menos afetados nos mecanismos de seleção dos crimes, aí considerada a tipificação e a própria aplicação, muito embora, repito, a alta lesividade de tais condutas. O que se pretende aqui é proteger a sociedade e fazer valer a lei para todos, evitando a sensação de impunidade, protegendo exatamente o cidadão comum, menos favorecido, que é o cliente tradicional do sistema penal.

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é a integridade do erário (TRF4, AC 19997.00013749-2/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.2.03), a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 23.9.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo. Secundariamente, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, consagrada pela CF como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV), uma vez que o empresário sonegador poderá ter preços melhores do que aquele que recolhe seus tributos, caracterizando uma verdadeira concorrência desleal.

Deve ser lembrado que o Estado arrecada para cumprir certas finalidades, de interesse coletivo, não arrecada por arrecadar, devendo aí ser vislumbrado o bem jurídico (Sánchez Rios: 42). Com efeito, a superveniência dos direitos sociais aumentou os deveres do Estado, que precisam ser custeados (TRF4, AC 20007100000852-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.8.04), de modo a assegurar uma existência digna para todos (TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

Além disso, pretende-se a criação de uma consciência ética fiscal (Rodrigues: 181). A constituição espanhola prevê expressamente, em seu art. 31, 1, que: “Todos contribuirão para o sustento dos gastos públicos de acordo com sua capacidade econômica mediante um sistema tributário justo inspirado nos princípios de igualdade e progressividade que, em nenhum caso, terá efeito confiscatório”. Em nosso texto constitucional, tal dever pode ser extraído dos objetivos de construção de uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I) e de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), além do princípio da capacidade contributiva, objeto do § 1º do art. 145 da CF.

O argumento de que os recursos são mal aplicados não compromete a legitimidade da solução penal na matéria. A solução é punir também o servidor ou administrador público que aplica mal ou desvia os recursos. Além disso, a reparação do dano hoje em dia é buscada genericamente pelo Direito Penal.

Em suma, há aqui merecimento ou dignidade de pena, por se cuidar de bens jurídicos protegidos constitucionalmente, e necessidade, pela insuficiência de outras sanções.

Não se deve ignorar, porém, que a justa distribuição da carga tributária e o controle dos gastos públicos, campos nos quais ainda há muito a fazer em nosso país, contribuiriam para a criação da pretendida consciência fiscal, diminuindo a sonegação.

- SUJEITO ATIVO

- Crime Comum

Discute-se a caracterização dos crimes contra a ordem tributária como comuns ou próprios, ao argumento de que, tendo como pressuposto a supressão ou redução de tributo, somente poderiam ser cometidos pelo contribuinte ou responsável, tal como definidos no art. 121 do CTN. Essa não é, porém, a posição mais acertada, até porque, muitas vezes, o delito é cometido por intermédio de pessoa jurídica, sendo esta o contribuinte, e não o administrador, que responderá pelo delito, uma vez que inexiste possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica em matéria de crimes contra a ordem tributária. Tampouco é suficiente para tornar próprios tais crimes o disposto no art. 11 da Lei 8.137/90, que, ao tratar da autoria, desnecessariamente, diga-se, limita-se a repetir, em linhas gerais, a regra geral do art. 29 do CP, apenas fazendo menção à intermediação de pessoa jurídica, o que não tem maiores consequências práticas, limitando-se a deixar clara a necessária demonstração da culpabilidade do agente (Lopes: 187). Bem por isso, poderá responder pelo delito em questão também o contador, na medida de sua culpabilidade, embora não seja contribuinte (TRF3, HC 20060300003989-5/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 24.4.06).

Não responde pelo crime do inc. V, porém, o comprador, que não tem a obrigação de emitir a nota fiscal (STJ, REsp. 120819/GO, Anselmo Santiago, 6ª T., u., 1.7.98).

- Pessoa Jurídica

Em muitos casos, o crime é cometido por meio de pessoa jurídica, mas não é possível penalizá-la em razão desses crimes (TRF3, AC 200561080025583, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09), como já dito, uma vez que, não obstante a autorização constitucional para tanto (CF, art. 173, § 5º), a única hipótese de responsabilização direta da pessoa jurídica prevista em lei se dá em relação aos crimes ambientais.

Na formulação do STJ: “Desprovida de vontade real, nos casos de crimes em que figure como sujeito ativo da conduta típica, a responsabilidade penal somente pode ser atribuída ao homem, pessoa física, que, como órgão da pessoa jurídica, a presentifique na ação qualificada como criminosa ou concorra para a sua prática” (HC 15.051/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 6.3.01).

Bem por isso, não raro a pessoa jurídica é utilizada na estratégia da defesa, alegando os acusados que aquele tipo de decisão não estava na sua esfera de competência, e que os outros sócios é que gerenciavam e podiam decidir. Ocorre também de um dos sócios assumir integralmente a responsabilidade pelo delito, afirmando que os demais não participavam efetivamente da administração da empresa. Assim se dá especialmente quando a empresa é familiar, assumindo o marido a responsabilidade da mulher ou pai assume a responsabilidade do filho, ou vice-versa. Claro está que a empresa também pode ser usada para fim inverso, quando um sócio imputa a responsabilidade ao outro, especialmente comum quando um dos sócios faleceu ou é revel.

- Responsabilidade Subjetiva

A partir dos indícios e dados formais como o contrato ou o estatuto que revelam quem era o sócio-gerente, o presidente, o diretor, já se pode visualizar quem tinha aparentemente o poder de comando na empresa, sendo esse dado suficiente para o oferecimento e recebimento da denúncia (TRF4, HC 20070400041971-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.1.08). Mas esse tipo de indício tem que ser corroborado por outras provas, uma vez que ninguém pode ser condenado somente por figurar como diretor no estatuto da empresa (STJ, HC 13.597/PA, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 13.11.00) ou como sócio-gerente no contrato social (TRF4, AC 19997104002776-4/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02), exigindo-se, para condenação, a prova de que tenha poderes de gerência. Essa confirmação se dá especialmente pela prova oral, seja pelo interrogatório do próprio réu, que pode admitir que administrava a empresa, pela inquirição das testemunhas, o fiscal responsável pela autuação, os empregados ou ex-empregados e até mesmo os clientes da empresa arrolados como testemunhas abonatórias pela defesa podem revelar quem dirigia os negócios e com quem mantinham os seus contatos.

Tudo isso serve para que o juiz forme o convencimento sobre quem detinha o poder de comando (TRF4, AC 20010401068845-0/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 6.3.03; TRF4, AC 20007100000852-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.8.04) ou domínio do fato, e, portanto, quem é o autor do crime, uma vez que a responsabilidade penal é subjetiva (TRF4, AC 20000401010487-9, Amir Sarti, DJ 27.6.01). Nesse sentido, assim manifestou-se o STF, em hipótese na qual havia sido denunciado sócio-cotista minoritário, proprietário de apenas um por cento do capital da empresa:

O simples ingresso formal de alguém em determinada sociedade civil ou mercantil – que nesta não exerça função gerencial e nem tenha participação efetiva na regência das atividades empresariais – não basta, só por si, especialmente quando ostente a condição de quotista minoritário, para fundamentar qualquer juízo de culpabilidade penal. A mera invocação da condição de quotista, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que vincule o sócio ao resultado criminoso, não constitui, nos delitos societários, fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. A circunstância objetiva de alguém meramente ostentar a condição de sócio de uma empresa não se revela suficiente para autorizar qualquer presunção de culpa e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a decretação de uma condenação penal. (HC 73.590/SP, Celso de Mello, 1ª T., u., DJ 13.12.96).

Desserve, porém, para afastar a responsabilidade dos sócios, por inverossímil, a mera alegação de que os diretores não tomava parte na gestão nem determinavam sua forma de atuação, sendo tudo decidido pelo contador ou por empregados (TRF1, AC 19973300010172-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.3.07; TRF4, HC 19990401069166-9/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 13.10.99; TRF4, AC 20040401025529-6/RS, Eloy Justo, 8ª T., m., 13.6.07).

O mesmo Tribunal já entendeu estar a: “Autoria verificada com a condição de único gerente da empresa M & Cia. Ltda., predominância nas atividades negociais e na representação do empreendimento perante a autoridade tributária” (TRF4, AC 20000401029838-1/PR, Penteado, u., DJ 5.11.03).

Desse modo, estando comprovado que o agente não detém poder de mando na empresa, por ter se retirado da Diretoria, é possível o trancamento da ação penal, por falta de justa causa (STF, HC 88.600-1/SP, Lewandowski, 1ª T., u., 12.12.06).

Já em caso de pessoa física, é suficiente para o reconhecimento da autoria a aposição da assinatura do contribuinte nas declarações de renda, pois é notório que a ele cabe conferir os valores, ainda que alegue ter sido a declaração elaborada por terceiro (TRF3, AC 199961810014990, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 30.5.05).

- Teoria do Domínio do Fato

Cabe aqui uma indagação dogmática sobre a caracterização e distinção entre autor e partícipe. Pela teoria tradicional e formal da autoria, autor é aquele que pratica a conduta descrita no verbo nuclear do tipo, e quem auxilia é participe. No exemplo do furto, o autor é aquele que subtraiu a coisa, e participe é aquele que auxiliou de outra forma para o sucesso do furto.

A peculiaridade dos crimes contra a ordem tributária é a seguinte: a conduta em si é suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, que pode ser o lançamento de uma nota fiscal com valor menor do que o valor real, por exemplo. Em muitos casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem produz materialmente a nota fiscal e quem produz a declaração que vai ser encaminhada à repartição fazendária não é o sócio-gerente nem o diretor, mas sim um empregado. Em tais casos, quem será considerado autor? Para essa pergunta, tem-se dado a seguinte resposta: nesses delitos, autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do domínio do fato (Damásio: 17) ou domínio da organização (TRF4, AC 20040401025529-6/RS, Eloy Justo, 8ª T., m., 13.6.07), porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal. Isso é muito importante, porque geralmente não é o administrador quem pratica a conduta, embora tenha o domínio final sobre a decisão de praticar ou não a conduta delituosa. Assim, autor será sempre o administrador, que pode ser o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio; administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, mas que não tem nenhuma relação com a empresa, a quem apenas emprestou o nome.

Nessa linha: “A responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evitá-lo – é dizer, se tinham o domínio do fato, como acontece, de regra, nas empresas familiares em que todos os sócios detém amplos poderes de administração” (TRF4, AC 20000401010487-9, Amir Sarti, DJ 27.6.01).

Mais que isso é irrelevante, para efeito de extinção da punibilidade, o fato de o réu não estar à frente da sociedade quando suspensos os pagamentos decorrentes do parcelamento, uma vez que somente a quitação integral acarreta a extinção da punibilidade (STJ, RHC 20558, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.11.09). Em sentido contrário, alegando que o falido, por estar impossibilitado de efetuar a quitação, não responderia pelo crime: Souza: 122-124.

- Participação

Os crimes contra a ordem tributária admitem participação. Geralmente, o empregado que executa materialmente as condutas será partícipe, do ponto de vista estritamente dogmático, como visto no item anterior. Há, porém, uma ampla gama de situações a enfrentar, como a do empregado faturista que recebe uma relação e tem que preencher as notas conforme essa relação sem saber realmente o que foi vendido ou não. Esse não tem compreensão dos fatos e não responde pelo crime. Imaginando que o empregado saiba que está havendo sonegação, ele pode não responder pelo crime em razão da coação moral ou da inexigibilidade de conduta diversa. Em minha posição, não se pode exigir do empregado que ele se negue a participar e não declare um valor irreal na nota fiscal, porque precisa do emprego. Essa solução dá adequada solução a situações diferentes. É possível tratar diferentemente o faturista da empresa ou auxiliar de escritório e o administrador empregado, com alto grau de autonomia ou mesmo de possibilidade de se tornar administrador de outra empresa, em virtude de sua qualificação. A concentração do esforço de persecução penal sobre as pessoas com poder decisório apresenta, ainda, o conveniente efeito de assegurar-lhe maior eficácia.

O mesmo vale para o contador da empresa que atua como prestador de serviços, já que possui, em tese, a possibilidade de escolher e não participar do crime.

O contador, nessa situação, possui um grau maior de culpabilidade, a permitir que seja denunciado como partícipe. Embora, muitas vezes, seja o próprio contador que monte todo o esquema e forneça os documentos falsos, não é denunciado como autor porque não tem o domínio final do fato, de modo que não decide, em regra, se o pagamento será feito ou não. Poderá responder, porém, na medida de sua culpabilidade, em especial quando for o responsável pela elaboração de esquemas mais sofisticados de sonegação (TRF3, HC 20060300003989-5/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 24.4.06) ou atuar como consultor e responsável pela elaboração dos contratos sociais fraudulentos (TRF2, AC 19995101047881-9/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 15.2.06). Assim, por exemplo, nos casos de contador que:

a) tendo ciência da existência de simulação, elaborou a escrita contábil e assinou, como procurador da pessoa jurídica, guia relativa ao tributo sonegado (STJ, RHC 305/SP, Carlos Thibau, 6ª T., u., 6.2.90);

b) “em três exercícios financeiros, concorreu para a prática de redução de tributos federais pelo contribuinte, inclusive dele partindo as falsas informações quanto às indevidas deduções de despesas médicas, com instrução e de ‘Livro-Caixa’”, ainda que tenha sido absolvido o contribuinte, por ausência de dolo (TRF4, AC 0003895-09.2004.404.7201, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., DJ 26.11.10).

Claro está que não responderá pelo crime o contador prestador de serviços que simplesmente recebe os documentos e informações da empresa, trabalhando fora da sede desta, sem condições ou dever de verificar a veracidade das informações que lhe são prestadas, de forma verossímil.

Poderá ser considerado partícipe, ainda, o gráfico que imprimir notas fiscais sem autorização ou em duplicidade.

- Profissional da Saúde

Hipótese comum que poderá configurar as modalidades do inc. I ou IV do art. 1º é a redução do imposto de renda da pessoa física mediante utilização de recibos falsos fornecidos por médico, odontólogo, fisioterapeuta ou psicólogo.

Nesses casos, o profissional da saúde responsável pela emissão dos documentos falsos responderá pelo crime do inciso I (TRF4, AC 20000401108705-5/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 27.2.02), como partícipe (TRF3, AC 20016102011384-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 9.10.07), na modalidade fazer declaração falsa. Efetivamente, o fornecedor do documento é partícipe, tendo em vista que depois de fornecer o documento, já não controla mais o curso dos acontecimentos, não podendo impedir a apresentação do documento falso pelo contribuinte, nem fazer com que isso aconteça, de modo que o domínio da ação será do agente que recebeu o documento falso. Além disso, essa solução está mais de acordo com a teoria monista em matéria de concurso de crimes e também com o critério formal-objetivo de autor, uma vez que a efetiva redução do tributo não é operada pelo fornecedor do documento falso.

Poder-se-ia cogitar, também, de entender que o fornecedor do documento responda, na hipótese, como coautor, pelo crime do inciso IV, nas modalidades elaborar, distribuir, fornecer ou emitir, adotando uma tese pluralista de concurso de agentes, considerado tratar-se de tipo misto alternativo. Seria o mesmo caso de condenar o vendedor da droga pela conduta vender e o comprador na modalidade adquirir, em caso de crime de tóxicos. A pena, de todo, modo seria idêntica e o crime, único, adotando-se uma ou outra das soluções. Nesse sentido, entendendo que o profissional da saúde responde, de forma autônoma, pelo crime do inc. IV: TRF3, AC 20026106009916-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., m., 2.10.07.

Qualquer que seja a solução não se exige a comprovação de pagamento em troca do fornecimento de recibo, embora isso seja comum.

Acrescento que, caso o documento não venha a ser efetivamente utilizado, não se operará a redução efetiva do tributo e o fornecimento configurará, tão somente, o crime do inciso III do art. 2º, desde que tenha havido exigência, pagamento ou recebimento de montagem.

De considerar, ainda, que, uma vez pago o tributo, estará extinta a punibilidade também para o partícipe.

- Responsabilidade por Omissão

É possível, uma vez evidenciado que o sócio ou administrador tinha possibilidade de evitar o fato (TRF4, AC 20000401010187-9, Amir Sarti, DJ 27.6.01). Nessa linha, já se afirmou que: “A responsabilidade penal dos administradores ou sócios-gerentes está consubstanciada tanto na prática do fato delituoso como na permissão de sua ocorrência, quando presente a obrigação e a possibilidade concreta de evitar o ilícito.” (TRF4, AC 20020401052320-8/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., DJ 26.8.03)

Em sentido contrário, admitindo a responsabilidade por omissão apenas no caso do crime do inciso II do art. 2º: TRF1, AC 01000730888, Vera Oliveira, 2ª T., u., DJ., 23.5.02.

- Membro do Conselho de Administração

Há duas posições: a) pode, em tese, responder pelo crime contra a ordem tributária (STF, HC 75.263-2/1255, Néri da Silveira, DJ 25.2.00), quando praticar atos ou tomar a decisão, ou, podendo evitar a sonegação, se omitir, uma vez que tem a posição de garante, nos termos do § 2º do art. 13 do CP; b) não pode responder o presidente do conselho de administração, o que configuraria responsabilização penal objetiva (TRF5, HC 538/CE, 1ª T., u., DJ 13.10.95). Minha posição é a primeira, tendo em vista que, nos termos do inc. III do art. 142 da Lei 6.404/76, compete ao conselho de administração: “ fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos.”

- SUJEITO PASSIVO

A Pessoa Jurídica titular do direito de cobrar o respectivo tributo, podendo ser a União, o Estado ou o Município. Se for a União ou Autarquia Federal, a competência será da JF. Nos termos do art. 119 do CTN: “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”.

- Crimes em Espécie (art. 1º)

- TIPO OBJETIVO

- Condutas

O tipo objetivo do crime de sonegação de tributos em geral contém dois verbos: suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou qualquer acessório. Essa é a primeira parte do crime, sendo complementada, como já referido, por uma das condutas fraudulentas previstas nos incisos. O crime de sonegação de tributos em geral é composto pela soma da supressão ou redução de tributo com a presença da fraude prevista em, pelo menos, um dos incisos (TRF4, AC 20020401050778-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.10.05).

A supressão do tributo acontece quando o agente não paga nada. Vamos supor que a pessoa explore uma atividade econômica, como por exemplo, venda de doces, feitos em casa. Embora a atividade tome vulto, continua sem alvará, sem inscrição nos órgãos fazendários nem emissão de nota fiscal, suprimindo tributo.

A redução do tributo acontece quando o agente recolhe parcialmente o valor devido.

Como o delito pressupõe fraude, não representa violação à vedação da prisão por dívida (TRF3, HC 20030300024407-6/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 24.6.03).

- Objeto

O objeto da sonegação é o tributo, contribuição ou qualquer acessório. A expressão tributo, a rigor, abrangeria as contribuições sociais, mas como havia discussão sobre a natureza das contribuições, o legislador incluiu expressamente as contribuições sociais, de modo a evitar qualquer alegação de que as contribuições sociais não pudessem ser objeto do crime em questão.

A utilização da expressão qualquer acessório causa certa dúvida, pois as multas, juros e a correção monetária não são, a rigor, objeto do crime, que é constituído apenas pelo principal. Tenho que não configura o crime, tampouco, o mero descumprimento de obrigação tributária acessória, ainda que se converta em principal em razão do descumprimento.

Como os dispositivos legais fazem menção ao tributo, a tipicidade deve ser dupla, tributária e penal, de modo que, não sendo devido o tributo, não há crime (Silva: 170). Na mesma linha, em caso de descumprimento de obrigação tributária acessória, como a emissão de nota fiscal ou declaração, mas inexistindo tributo devido, não há falar em crime contra a ordem tributária, mas mero ilícito administrativo. Por exemplo, se o agente não emitir nota fiscal relativa a uma operação de compra e venda de livros, que é um produto imune à incidência de impostos (CF, art. 150, VI, d), não estará cometendo crime contra a ordem tributária, mas mera infração administrativa.

Bem por isso, na denúncia por crime contra a ordem tributária, a acusação está obrigada a indicar o tributo reduzido ou suprimido, e seu valor além do meio fraudulento utilizado, tudo a se constituir, a meu ver, em requisito essencial da peça, como será visto, abaixo, no subitem Denúncia do item Ação Penal.

Segue quadro-resumo do tipo objetivo do crime do art. 1° da Lei 8.137/90:

Condutas

Objeto

Meio

Suprimir ou

Tributo

Conduta fraudulenta

reduzir

Contribuição social

Qualquer acessório

- Arbitramento

O fato de que o lançamento tenha se valido do método de arbitramento do lucro, do qual a autoridade fazendária lança mão na falta de informações que deveriam ter sido fornecidas pelo contribuinte não impede que o ato administrativo seja utilizado como base para a ação penal (TRF2, AC 200350010106026, Azulay, 2ª TE, u., 3.2.09; TRF4, AC 20047100000648-6/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 8.5.07).

Assim também quando o agente não justifica grande volume de recursos recebidos em suas contas bancária, que vem a ser considerados como renda pela autoridade fiscal (TRF1, AC 20013400016331-1/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 13.8.07), o que caracteriza omissão de receita, segundo o art. 42 da Lei 9.430/96 (TRF2, AC 200350010047113, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 11.11.08).

Em sentido contrário, afirmando que a presunção pode autorizar a constituição do crédito tributário com base na movimentação da conta bancária, mas não a condenação criminal: TRF4, AC 20037202004368-1/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 2.7.08).

- O Lançamento Definitivo

Está atualmente pacificado o entendimento de que há necessidade de lançamento definitivo para o oferecimento de denúncia em crime de sonegação fiscal, como consolidado na Súmula Vinculante 24 do STF, do seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Não vejo razão para excluir da aplicação da Súmula o delito do inc. V do art. 1º da Lei 8.137/90.

Dada essa informação essencial, segue o histórico sobre o caminhar da jurisprudência a respeito do tema, para o leitor que tenha interesse em saber como se chegou à discutível conclusão da Súmula.

Partindo da premissa de que somente há crime contra a ordem tributária quando há tributo devido, discutiu-se a necessidade do lançamento tributário e de sua constituição definitiva, com o esgotamento da discussão administrativa, para que pudesse ser iniciada ação penal por crime contra a ordem tributária.

Necessária, aqui, uma nota de ordem metodológica. A questão tanto pode ser vislumbrada por uma perspectiva de direito material, se vista a constituição do crédito como necessária para a própria existência do delito; quanto processual, se encarada a existência de lançamento definitivo como condição de procedibilidade para o exercício da ação penal pública. O tratamento dado à matéria pelo STF (HC 81611), no sentido de que somente pode ser reconhecido o crime contra a ordem tributária quando houver lançamento definitivo, levou-me a apreciá-la nesse momento, entre os elementos do próprio tipo penal.

Tradicionalmente, predominava na jurisprudência a orientação da independência entre as esferas administrativa e penal, admitindo-se o oferecimento e o recebimento da denúncia e até mesmo a condenação, ainda que não estivesse concluído o processo administrativo-fiscal, ao argumento de que são independentes as esferas penal e administrativa, podendo o juiz criminal conhecer, incidentalmente, de eventual questão prejudicial tributária levantada pelo acusado (TRF3, HC 9.325, Fábio Prieto, m., DJ 6.3.01).

Exemplo de tal orientação pode ser conferido nas decisões seguintes: STF, HC 57.427, 1ª T., Rafael Mayer, DJ 19.11.79; STJ, HC 26.697/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 15.12.03; TRF4, AC 20010401043404-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., DJ 20.3.02. Em sentido contrário, minoritária, à época: TRF2, HC 96.02.20225-4/RJ, Castro Aguiar, u., 2ª T., DJ 12.12.96.

Exigia-se, porém, o lançamento, ainda que não definitivamente constituído (TRF4, AC 20020401025946-3/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 24.9.03). Essa posição tinha a vantagem de permitir maior eficácia à persecução penal, seja pela demora no processo administrativo enquanto corria a prescrição penal, seja pela notória dificuldade na produção da prova com a passagem do tempo, pois documentos podem ser destruídos, as testemunhas não são encontradas ou não lembram dos fatos e mesmo o impulso de apuração e punição diminui com o passar do tempo. Em contrapartida, havia dificuldades quando era anulado o lançamento pela própria autoridade fiscal, havendo possibilidade de decisões conflitantes entre o juízo criminal e o cível ou a autoridade administrativa.

De registrar, ainda, posição intermediária que, embora admitisse o oferecimento da denúncia antes da conclusão do processo administrativo, via na posterior anulação do lançamento hipótese de falta de justa causa para a ação penal superveniente (STJ, ROHC 8762/DF, Carvalhido, 6ª T., u., 2.9.99).

A celeuma veio a ser superada com a decisão do STF proferida no HC 81.611 (Inf. 133), na qual afirmou-se que, sendo o tributo devido condição objetiva de punibilidade, na interpretação do Rel., Min. Pertence (TRF4, AC 200370000468797, Penteado, 8ª T., u., 8.10.08) ou elemento normativo do tipo, tese adotada no julgamento do leading case pelo Min. Peluso (STF, HC 83414/RS, Joaquim Barbosa, 1ª T., u., 23.4.04; TRF4, AC 200571160002815, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.11.09), há necessidade de constituição definitiva do crédito tributário previamente ao início da ação penal, sendo este o momento da consumação do delito e, portanto, marco inicial da prescrição. No mesmo sentido: STF, RE 230.020/SP, Pertence, 1ª T., u., 6.4.04; STJ, RHC 16871/RJ, Gallotti, 6ª T., u., 23.5.06.

Nessa linha, ainda a Súm. 78 do TRF4, a qual, porém, não se compromete com o caráter de condição objetiva de punibilidade do lançamento, como se vê da redação adotada, que segue transcrita: “A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1ª da Lei 8.137/90”.

Do ponto de vista dogmático, essa decisão está sujeita às críticas de ignorar a diferença entre obrigação e crédito tributário, sendo este, e não aquela, constituída pelo ato administrativo do lançamento. Demais disso, subordina a consumação do delito a um fato externo ao agente. É conveniente, por outro lado, na medida em que evita decisões conflitantes entre a administração tributária e o Poder Judiciário.

Também do ponto de vista político à posição tomada pelo STF pode ser contraposto o argumento de que as instâncias julgadoras no contencioso administrativo-tributário são compostas também por representantes dos contribuintes que são, em regra, bons advogados tributaristas, hábeis a fazer vencedoras suas teses, ao lado de servidores que, embora muito qualificados, atuam desprovidos das garantias asseguradas à Magistratura, a quem caberia dar a palavra final sobre a existência ou não de crime, independentemente da solução adotada pela administração.

O réu-contribuinte poderia discutir na própria ação penal a questão tributária, do ponto de vista fático ou jurídico. Embora não seja comum na prática, a própria constitucionalidade do tributo poderia ser discutida na ação penal. Já se entendeu, aliás, que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, e tendo o autor discutido tal matéria na via judicial, estaria afastada a ocorrência de fraude e, com isso, a justa causa para a ação penal (TRF4, Inq. 20070400016857-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 17.7.08). Em tal contexto fático, tenho que estaria afastada não só a fraude como o dolo.

Assim será, igualmente, em caso de lançamento por homologação, regulado pelo art. 150 do CTN, que não prescinde de atuação da autoridade administrativa, ainda que o pagamento seja antecipado pelo contribuinte (Maia: 53-55).

A ação penal iniciada antes da modificação do entendimento do STF deve ser trancada (STF, HC 86231/SP, Gilmar Mendes, 2ª T.; STJ, RHC 16791/SP, DJ 21.3.05; HC 26990/PR, DJ 16.5.05; RHC 13659/SP, DJ 11.4.05), estando eivados de nulidade absoluta e portanto, sem possibilidade de aproveitamento, os atos praticados antes do lançamento tributário definitivo (STJ, RHC 16994/RS, Naves, 20.9.05; HC 39706, Naves, 6ª T., 7.11.06). Em sentido contrário, minoritariamente, entendendo regularizada a ação penal em caso de constituição definitiva do débito no curso da ação penal, mas antes da sentença: STJ, AGRRHC 20209/SC, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 11.3.08; STJ, REsp. 1071166, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.9.09.

Em regra, sequer inquérito policial poderá ser instaurado (STF, RHC 83717, Marco Aurélio, 1ª T., u., 16.3.04; STF, HC 90957/RJ, Celso de Mello, 2ª T., u., 11.9.07) a não ser nos casos em que a instauração do inquérito policial se revele imprescindível para a própria apuração do débito tributário (STF, HC 95443/SC, Ellen Gracie, 2ª T., u., 2.2.10). Não se admite, tampouco, em regra, a interceptação telefônica (STJ, HC 89023, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 7.10.08).

Em sentido contrário, pela possibilidade de continuação do inquérito policial: TRF3, REENEC 200561810024780, Johonsom, 1ª T., u., 29.9.09.

Não há irregularidade, porém, se a denúncia, embora protocolada em juízo antes do lançamento definitivo, somente veio a ser recebida depois de tornado definitivo o ato administrativo, a requerimento do próprio MP (STJ, RHC 23551, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.9.08).

- Limites da Exigência do Lançamento Definitivo

Como visto, a solução adotada pelo STF é altamente controvertida, devendo, portanto, ser aplicada em seus estritos limites, sem extensões, estando sujeita aos limites abaixo arrolados.

- Ação Judicial Cível

Apesar das críticas dogmáticas e políticas à orientação adotada pelo STF, é contraproducente contrariá-la, o que apenas oneraria as partes com recursos desnecessários para chegar ao mesmo resultado final. De modo certo ou errado, cabe ao STF dar a palavra final na matéria e, até que aquela posição seja revista, deverá ser seguida, em nome da segurança jurídica.

Não se tente, porém, estender o efeito da decisão do STF para que se aguarde também a solução de eventual discussão judicial cível sobre o débito tributário, de modo a tornar ainda mais ineficaz a persecução penal na matéria tributária. Com efeito, considerada a presunção de legalidade do lançamento (TRF4, AC 2004.70.03.000284-5, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 26.3.10), o que se exige é o término do processo administrativo e não do processo judicial cível que lhe sucedeu (STJ, HC 70447/MG, Dipp, DJ 12.3.07; TRF4, HC 20050401033231-3, Penteado, 8ª T., DJ 24.8.05). Assim, não há necessidade de aguardar o término de eventual ação judicial anulatória (STJ, HC 159111, Fischer, 5ª T., m., 15.6.10) ou mandado de segurança. Idêntica será a solução, com maior razão, quando foi denegada a segurança em primeiro e segundo graus (STJ, REsp. 1071166, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.9.09).

Assim será ainda que o crédito tributário definitivamente constituído tenha tido sua exigibilidade suspensa por conta de depósito (TRF2, HC 200802010032569, André Fontes, 2ª TE, m., 3.6.08) ou medida liminar para impedir a inscrição em dívida ativa(STJ, RHC 21.929, Jane Silva [Conv.], 5ª T., DJ 10.12.07). Em sentido contrário, suspendendo a ação penal quando a exigibilidade do crédito está suspensa em razão de liminar (TRF4, Notícia-Crime 20050401023853-9/RS, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., DJ 12.7.06) ou quando a inconstitucionalidade do tributo já foi reconhecida pelo STF (TRF4, HC 20060400038429-1, Néfi Cordeiro, 11.12.06).

Em meu modo de ver, nada impede a discussão, no âmbito da própria ação penal, da matéria atinente à existência do tributo, como no caso em que a defesa alega que a apreciação dos fatos levada a efeito pela fiscalização é equivocada em relação à classificação de uma determinada mercadoria na tabela do IPI ou à desconsideração de documentos apresentados pelo contribuinte, por exemplo. Caso a matéria esteja sendo discutida no cível, poderá, ainda assim, ser conhecida, incidentalmente, na própria ação penal, ou poderá ser caso de suspensão da ação penal, com fundamento no art. 93 do CPP (TRF4, RSE 00022014020064047102, Márcio Rocha, 7ª T., u., 13.12.11), até mesmo por economia processual, em caso que demandar, por exemplo, a produção de prova pericial (TRF2, RSE 200751018016344, Azulay, 2ª TE, m., 5.6.07).

- Quadrilha

Não se exige, tampouco, lançamento definitivo para o oferecimento de denúncia por quadrilha (CP, art. 288) para sonegação fiscal, como no caso em que é imputada “a criação de uma organização, especificamente voltada para a sonegação fiscal, narrando fatos outros como a criação de empresas fantasmas, utilização de ‘laranjas’, declaração de endereços inexistentes ou indicação de endereços iguais para firmas diversas, alterações freqüentes na constituição social das empresas, inclusive com sucessões em firmas estrangeiras, nos chamados ‘paraísos fiscais’ (supostamente para dificultar a localização de seus responsáveis legais), emissão de notas fiscais e faturas para fornecer aparência de legalidade, entre outras coisas” (STF, HC 84423/RJ, Britto, 1ª T., m., 24.8.04). No mesmo sentido: TRF4, EINRCR 20040401044181-0/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 20.10.05.

Destaca-se precedente do STJ no qual foi negado o trancamento de inquérito policial, nos seguintes termos: “uma coisa é desconstituir o tipo penal quando há discussão administrativa acerca da própria existência do débito fiscal ou do quantum devido; outra bem diferente é a configuração, em tese que seja, de crime contra ordem tributária em que é imputada ao agente a utilização de esquema fraudulento, como, por exemplo, a falsificação de documentos, utilização de empresas ‘fantasmas’ ou de ‘laranjas’ em operações espúrias, tudo com o claro e primordial intento de lesar o Fisco. Nesses casos, evidentemente, não haverá processo administrativo-tributário, pelo singelo motivo de que foram utilizadas fraudes para suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos, ficando a autoridade administrativa completamente alheia à ação delituosa e sem saber sequer que houve valores sonegados” (HC 200502042764/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 17.8.06). No mesmo sentido: TRF3, HC 20080300003518-7/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 15.4.08).

- Delito do art. 2º da Lei 8.137/90

De notar que a inexistência de lançamento definitivo não impede o oferecimento de ação penal pelo crime do art. 2º, I da Lei 8.137/90, que é considerado crime formal (STF, RHC 90532 ED/CE, Joaquim Barbosa, Pl., u., 23.9.09; TRF4, AC 20037002004164-3/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.12.05).

Em sentido contrário: STJ, HC 73353/RJ, Naves, 6ª T., empate, 6.5.08.

- Falsidade

A investigação poderá prosseguir, ainda, em relação a eventual crime de falso, quando não for este absorvido pela sonegação (TRF3, HC 200903000021491, Erik Gramstrup [Conv.], 5ª T., u., 27.7.09).

- Teor da Conclusão Administrativa

A adoção do entendimento antes referido não tem o efeito de determinar uma vinculação total e absoluta da esfera judicial à administrativa. O que se exige é a existência de lançamento definitivo e não a afirmação da autoridade administrativa de que houve fraude, o que será decidido, para efeitos penais, pelo Poder Judiciário, até porque não é esse o objetivo do ato administrativo do lançamento (TRF2, AC 199351010379281, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.8.09). Sendo assim, poderá ser reconhecido o crime ainda que a administração tributária não tenha afirmado expressamente a ocorrência de fraude ou aplicado a multa respectiva (STJ, HC 49470/PB, Fischer, 5ª T., u., 15.8.06; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.10.05).

- Regularidade Formal do Procedimento Administrativo

Já se entendeu que, assim como vícios eventuais do inquérito policial não se estendem ao processo, possíveis defeitos do procedimento administrativo-fiscal também não afetam a persecução penal por crime contra a ordem tributária (TRF3, AC 20016106009009-6/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 29.5.07; TRF4, AC 9604424785, Amir Sarti), já se tendo afirmado que a matéria deve ser discutida no juízo cível, em ação própria (TRF4, HC 20070400021911-9, Canalli [Conv.], 7ª T., DE 1.8.07).

Ainda em decorrência da referida independência das instâncias administrativa e penal, não há qualquer nulidade em decorrência de não figurar o administrador, pessoalmente, no polo passivo do procedimento administrativo-fiscal, que é dirigido contra a empresa (TRF5, HC 20050500010328-7/PE, Paulo Cordeiro, 1ª T., u., 4.8.05).

- Parcelamento

Não impede o prosseguimento da ação penal, tampouco, a discussão administrativa sobre a exclusão de um determinado débito do regime de parcelamento (TRF4, AGEPN 20077107000709-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 25.9.07).

- Extradição

Não se exige o lançamento definitivo do tributo em país estrangeiro para a concessão da extradição por crime contra a ordem tributária, o que não viola a exigência de dupla incriminação (STF, Ext. 1183, Toffoli).

- Extinção do Crédito Tributário

Considerada a nova orientação do STF, acima referida, a questão perderá relevância prática, mas é importante firmar que a extinção do crédito tributário implicará atipicidade da conduta ou falta de condição objetiva de punibilidade, conforme a linha adotada. Assim, se extinto o crédito tributário por decisão judicial (STF, HC 81321/SP, Peluso, 1ª T., u., 4.12.07) ou administrativa de desconstituição do crédito, anulando o lançamento (STF, HC 86281/SP, Peluso, 2ª T., u., 9.9.08; TRF5, AC 200483080004379, Rogério Moreira, 1ª T., u., 19.11.09) ou reconhecendo a decadência tributária (STF, HC 84555/RJ, Peluso, 2ª T., u., 7.8.07; STJ, REsp. 789506/CE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 25.4.06; STJ, HC 77986/MS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 13.9.07; TRF3, HC 20040300051022-4/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., m., 14.3.06; TRF3, HC 201003000014439, Herkenhoff, 2ª T., u., 23.3.10), restará extinta a punibilidade criminal, como afirmou Silva (170-1). Fica ressalvada, porém, a possibilidade de novo lançamento, especialmente em caso de vício formal ou ainda da obtenção de novos elementos de fato, caso ainda não se tenha operado a decadência.

Quanto à prescrição do crédito tributário, há duas orientações. Para a primeira, como se trata de causa de extinção, não subsiste a ação penal (STJ, HC 86864/CE, Carvalhido, 6ª T., u., 30.10.07). Para a segunda: “A prescrição do débito não implica a extinção da punibilidade, porque não se trata da quitação pelo pagamento ou dação em pagamento, não equivalendo à satisfação do débito” (TRF3, HC 201003000014439, Herkenhoff, 2ª T., u., 23.3.10).

No caso de extinção superveniente do crédito tributário, já havia, aliás, orientação no sentido de que a decisão administrativa de anulação do lançamento implicava superveniente falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal (STJ, HC 18.005/RS, Fischer, 5ª T., u., DJ 20.5.02; TRF3, AC 1000504270/MG, Tognolo, 3ª T., u., DJ 4.8.00).

Outra posição fazia, nesses casos, acertadamente, distinção entre anulação formal e material (TRF4, AC 20000401029838-1/PR, Penteado, u., DJ 5.11.03). Adotada esta posição, tendo decorrido a anulação de lançamento de mero vício formal, mas sem comprometer a conclusão de fundo pela existência da obrigação tributária, não restaria comprometida a pretensão penal, efeito decorrente apenas da anulação com base em vício material, como a inexistência dos fatos geradores ou a desconsideração de documentos apresentados pelo contribuinte (Eisele: 41).

Na mesma linha, o STJ, afirmando que: “Em face da independência das instâncias, afigura-se inviável trancar a ação penal por força de decisão proferida no Juízo Cível, em sede de embargos à execução fiscal, que, circunscrita a anular Notificação de Lançamento do Débito Tributário (NFLD) por vício formal, não apreciou o mérito da controvérsia.” (HC 28.900/PR, Fischer, 5ª T., u., DJ1 3.11.03). No mesmo sentido, o TRF4, afirmando que: “A decisão do Conselho de Contribuintes que desconstitui auto de infração lavrado pelos fiscais fazendários contra determinada empresa, não tem o condão de fulminar a pretensão punitiva, quando o fundamento da nulidade não alcança a materialidade do crime descrito na denúncia.” (AC 20007007000074-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., DJ 26.11.03). No mesmo sentido: TRF4, INQ. 151/SC, Darós, 1ª S., u., DJ 10.11.99; HC 20010401006031-9/RS, Maria Lúcia, 1ª T., u., DJ 27.6.01; TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02.

Interessante a posição que vislumbra, na hipótese de anulação do lançamento, inexistência de crime por não concorrer a ilicitude da conduta (STJ, RHC 7.862/SC, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 7.6.99).

- Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância tem como fundamento o fato de a tipicidade não se esgotar na mera adequação formal do fato à norma, ou seja, tem que haver um mínimo de lesão ao bem jurídico protegido. O reconhecimento do princípio da insignificância afasta a tipicidade material, o que acarreta a rejeição da denúncia com fundamento no inciso I do art. 43 do CPP.

A grande discussão quanto ao princípio da insignificância sempre foi o patamar da insignificância ou o que é que realmente pode ser considerado insignificante. Essa tarefa foi facilitada nos crimes contra a ordem tributária, porque a administração tributária passou a editar normas no sentido de que determinado valor não seria inscrito em dívida ativa ou não seria executado. Concluiu então, que, se a Fazenda não executa civilmente em razão do valor, tampouco se justificaria uma condenação criminal.

Atualmente, a jurisprudência majoritária reconhece que o valor para tanto é de R$10.000,00, com fundamento no art. 22 da Lei 10.522/02, com a redação dada pela Lei 11.033/03, bem como no art. 14 da Lei 11.941/09 (TRF4, RSE 0006504-41.2008.404.7001, Néfi Cordeiro, 7a. T., DJ 18.6.10; TRF4, AC 2003.71.05.000601-5, Márcio Rocha, DJ 27.6.11).

Sobre o tema, v. também o item respectivo nos comentários aos arts. 168-A, 334 e 337-A do CP.

- Renda Proveniente de Ilícito

É possível a tributação sobre a renda proveniente de atividades ilícitas, de modo que há crime contra a ordem tributária na hipótese, uma vez que se tributa a renda, e não o crime, e levando em conta, ainda, que não seria razoável deixar de tributar quem aufere renda ilicitamente, enquanto está obrigado a contribuir quem o faz de forma lícita (STF, HC 77530/RS, Pertence, 1ª T., u., 25.8.98; HC 7.444/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.8.98; TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09; TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02; TRF4, AC 20027100016614-6, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 21.3.07). Assim, por exemplo, em caso de renda proveniente de peculato (TRF4, AC 199870040108540/PR, 8ª T., u., 1.10.08), corrupção ou concussão.

Em sentido contrário, ao argumento de que a imputação criminal violaria, nesse o caso, o direito de não se autoincriminar: TRF1, HC 20060100042657-8/RR, Olindo Menezes, 3ª T., m., 5.12.06).

Mais que isso, a decretação de perdimento dos bens oriundos de crime, por conta de condenação anterior, não afeta o crime de sonegação (TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

- Modalidades Fraudulentas

O tipo do art. 1º da Lei 8.137 é múltiplo (TRF4, AC 20000401016467-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01), mas com características próprias. Trata-se de reduzir ou suprimir tributos por variados comportamentos fraudulentos, que estão descritos nos incisos (TRF2, AC 199351010379281, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.8.09), consistentes em falsidades materiais, ideológicas ou omissões, quando existe o dever de declarar, que não constituem figuras típicas autônomas, mas elementares que terão relevância para a tipificação quando complementadas pela omissão ou supressão no recolhimento do tributo (TRF4, AC 97.04.28428-4/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99). Quer dizer, sem fraude e supressão ou omissão no recolhimento de tributo não há sonegação.

Já se entendeu, aliás, que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, e tendo o autor discutido tal matéria na via judicial, estaria afastada a ocorrência de fraude e, com isso, a justa causa para a ação penal (TRF4, Inq. 20070400016857-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 17.7.08). Em tal contexto fático, tenho que estaria afastada não só a fraude como o dolo.

Dito isso, ao exame de cada um dos incisos do art. 1º da Lei 8.137.

- Art. 1º, Inciso I

A conduta fraudulenta consiste em omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias. Objeto do crime é a declaração omitida ou feita à autoridade fazendária, seja ela feita em papel, ou, como é mais comum atualmente, por meio eletrônico.

Omitir informação é não declarar, constituindo-se em crime omissivo. Como exemplo, pode ser citado o caso do contribuinte que, embora tenha renda tributável, não entrega a declaração de rendimentos, suprimindo o imposto de renda, mediante omissão de informação (TRF3, AC 200161810038450, 5ª T., m., 15.12.08; TRF4, AC 20047208006117-5/SC, Penteado, 8ª T., u., 18.4.07). Cuida-se de fraude caracterizada pelo silêncio contraposto à exigência legal de declarar a ocorrência do fato gerador.

Se o agente declara um valor menor do que realmente percebe, a conduta é a da parte final do inciso, pois há uma prestação de declaração falsa, que resulta em omissão ou supressão do tributo devido. Em sentido contrário, reconhecendo a conduta de omitir informação quando, embora prestada a declaração, alguns dados que dela deveriam constar foram omitidos: TRF2, AC 200150010069069, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 12.5.10.

A primeira figura do inciso I (omitir informação) é omissiva, e a segunda (prestar declaração falsa) é uma forma comissiva, porque o agente presta declaração, mas o seu conteúdo não corresponde à realidade.

Autoridade fazendária será aquela competente para receber e processar as declarações prestadas pelos contribuintes.

Entendeu-se configurado o crime em questão nos casos assim descritos:

a) da omissão de rendimentos em declarações de renda do imposto de renda de pessoa física, com redução do imposto devido (TRF4, AC 20000401016467-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01);

b) “omissão de receitas da empresa, que eram depositadas em contas bancárias particulares de empregados” (TRF4, AC 19997100013749-2/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.2.03);

c) quando comprovada “a omissão de informação compulsória na declaração do imposto de renda de pessoa física, consistente na alienação de imóvel a acarretar ganhos de capital de contribuinte, sem o correspondente pagamento do tributo devido” (TRF2, AC 2.941, Fernando Marques, 4ª T., DJ 2.10.03);

d) de omissão de declaração de ajuste anual do IRPF de valores movimentados em contas correntes, nos parâmetros das Leis 9.430/96 e 9.481/97 (TRF4, AC 20047208006117-5/SC, Penteado, 8ª T., u., 18.4.07);

e) no caso de réu que declara, falsamente, o exercício de atividade de taxista, a fim de obter indevida isenção de IPI (TRF4, AC 20007104000338-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.03);

f) da declaração falsa de que a empresa, formalmente constituída, estava inativa, com o fim de não recolher os tributos devidos pela efetiva operação (TRF4, RCCR 20000100059696-9/DF, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 3.4.01);

g) da declaração falsa acerca da existência de despesas com tratamento de saúde, com o fim de reduzir o imposto de renda da pessoa física (TRF1, AC 9601269215/DF, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 28.9.99; TRF3, AC 20016102011384-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 9.10.07);

h) quando o acusado “deixou de contabilizar, regular e tempestivamente, valores decorrentes da atividade de intermediação da compra e venda de combustíveis no atacado, quantias estas que circulavam em conta corrente de sua titularidade” (TRF4, AC 200470050026867/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 30.9.08);

i) da omissão na declaração de ganho de capital na alienação de imóveis (TRF4, AC 20037113002505-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.11.05);

j) da utilização do nome de pessoa portadora de deficiência para aquisição de veículos com isenção de IPI, em verdade destinado a terceiros (TRF2, AC 199851022062910, Guilherme Calmon, 1ª TE, 29.8.07).

Sobre a letra “g”, ver, acima, o subitem Profissional da Saúde, no item Sujeito Ativo, bem como os comentários ao inc. III do art. 2º.

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) do caso em que o agente teria realizado “compensação a maior da base de cálculo negativa de período-base anterior, na apuração da CSLL, bem como em relação ao prejuízo fiscal de exercícios anteriores na apuração do IRPJ” por não servir “ao juízo criminal a simples presunção de que o acusado poderia ter suprimido receita à tributação, por meio da compensação plena que realizou unilateralmente” (TRF4, RSE 20007201003454-2/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 12.9.01);

b) de acusação de supressão ou redução do Imposto de Renda Pessoa Física, em razão de acréscimo patrimonial a descoberto, o que pressupõe a ausência de comprovação da origem lícita do patrimônio, o que não se dá quando o agente informou nas Declarações de Ajuste Anual a existência de “saldo de caixa”, ou seja, numerário disponível que poderia ter sido utilizado para a aquisição dos bens em questão, resolvendo-se a dúvida em favor da defesa (TRF4, AC 20047001001290-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 15.10.08).

- Art. 1º, Inciso II

Fraudar a fiscalização inserindo elementos inexatos é uma forma comissiva, porque o agente elabora o documento ou livro, mas com dados inexatos. Omitir operação de qualquer natureza é, por exemplo, omitir operação de compra e venda ou de prestação de serviço. Se algumas dessas operações são escrituradas e outras não, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, o agente incide no crime pelas operações que não escriturou, embora devesse fazê-lo.

A diferença entre as modalidades dos incs. I e II está no objeto, uma vez que no primeiro a omissão ou falsidade recai sobre a declaração entregue à autoridade fiscal, enquanto no segundo o objeto do crime são os documentos mantidos em poder da empresa, a sua escrituração fiscal.

Como a lei menciona o documento ou livro exigido pela lei fiscal, cuida-se de uma norma penal em branco, a ser preenchida pela lei tributária, que indicará quais são os livros ou documentos previstos. Como o dispositivo faz menção expressa à lei, não serve à complementação da norma em referência o diploma de hierarquia inferior, como decreto, portaria, ordem de serviço, etc.

Exemplos de livros são o livro registro de entrada e saída de mercadorias, livro de apuração do IPI, ICMS e ISS, bem como:

a) o LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real. que “é um livro de escrituração de natureza eminentemente fiscal, criado pelo Decreto-lei nº 1.598, de 1977, em obediência ao § 2º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 1976, e destinado à apuração extracontábil do lucro real sujeito à tributação para o imposto de renda em cada período de apuração, contendo, ainda, elementos que poderão afetar o resultado de períodos de apuração futuros (RIR/1999, art. 262)” (Disponível em: < http: //www.receita.fazenda.gov.br> Acesso em: 1º abr. 2008);

b) o livro diário, que somente não é exigido das microempresas, nos termos do art. 195 do CTN e art. 5º do DL. 486/69 (TRF1, AC 200034000112959, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 8.6.09).

Como documentos pertinentes ao tipo penal arrolo: DCTF (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais), DIPJ (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica) ou Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

Entendeu-se configurado o delito em exame nos casos seguintes:

a) omissão de receita bruta e emissão de documentos fiscais em nome de empresa extinta (TRF4, AC 20000401029838-1/PR, Penteado, u., DJ 5.11.03);

b) na fraude em documentação relativa a operações de importação de veículos, com supressão de IPI (TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02);

c) na prática de contabilidade paralela ou caixa dois (TRF4, RSE 20027107017081-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., un, DJ 26.11.03);

d) na “inserção de custos relativos a notas fiscais inidôneas nos livros contábeis da empresa, para exonerarem-se do pagamento de tributos devidos a Fazenda Nacional” (TRF3, AC 6.692, Ramza Tartuce, DJ 15.6.01);

e) na “fictícia majoração das despesas da empresa, reduzindo os valores devidos e gerando falsos créditos” (TRF4, AC 20007108011272-2/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 20.5.03);

f) no pagamento de salário por fora de modo a evitar a retenção de imposto de renda na fonte (TRF2, AC 200002010448090, Poul Dyrlund, 6ª T., u., 17.9.03), o que poderá configurar, atualmente, em concurso formal, também o delito do art. 337-A do CP, em relação às contribuições previdenciárias;

g) “pela não contabilização de notas fiscais, pelo pagamento com recursos do Caixa 2 de despesas que devem ser oficialmente contabilizadas” (TRF4, AC 20007100000852-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.8.04);

h) no subfaturamento de exportação, ou seja, com a elaboração de “documentos fiscais e cambiais (guias de exportação e contratos de câmbio) contendo valores aquém daqueles realmente pagos pelo importador, gerando uma diferença financeira que ingressava em território nacional de forma não oficial para uma conta bancária não declarada à Receita Federal” (TRF4, AC 20020401002257-8/RS, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06);

Sobre a última hipótese, que poderá configurar, conforme o caso, o delito dos incisos III e IV, v. também: TRF4, AC 20020401033196-4/RS, Penteado, 8ª T., u., 19.11.03.

O delito em questão distingue-se do crime de duplicata simulada, previsto no art. 172, por conta do elemento subjetivo, uma vez que neste o objetivo não é lesar o fisco.

- Art. 1º, Inciso III

A fraude aqui reside em “falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável”.

O dispositivo prevê falsidade material (Stoco: 341), ou seja, a contrafação que recai sobre o suporte físico do documento. Falsificar é produzir um documento completamente novo. Alterar é modificar partes de um documento preexistente. A parte final do inciso dá espaço para uma interpretação analógica. A expressão qualquer outro documento relativo à operação tributável abre espaço à interpretação analógica, abrangendo documentos como o conhecimento de transporte, além de possibilitar o reconhecimento do crime caso algum outro tipo de registro seja criado e seja diferente daqueles previstos: nota fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda.

Como exemplos podem ser citados:

a) a nota calçada (TRF1, AC 19970100057774-9/MG, Tognolo, 3ª T., u., 11.11.98; TRF1, AC 19973300010172-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.3.07; TRF4, AC 19980401016551-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 20.2.02; TRF4, AC 19997104002776-4/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 15.5.02; TRF4, AC 200170030055204/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.10.08), assim chamada porque, em notas preenchidas à mão, a falsificação se dá com a colocação de um calço, de modo que o valor efetivo da venda sai na primeira via, que é entregue ao cliente, enquanto a via cativa, que fica no talonário, é preenchida posteriormente com um valor menor, de modo a diminuir a receita, possibilitando a sonegação de ICMS, IPI e Imposto de Renda;

b) a meia nota, que consiste em registrar apenas parcialmente o valor da operação, recebendo o restante do pagamento por fora, em conluio com o comprador;

c) a nota paralela ou talão frio, que consiste na impressão de dois ou mais talonários ou formulários de notas fiscais, com os mesmos números de série, registrando-se contabilmente apenas as notas de valor menor;

d) a falsificação de notas fiscais de venda de açúcar nas quais se consignava a produção na Amazônia Ocidental, com o fim de possibilitar a venda com isenção fiscal, quando o produto era, na realidade, manufaturado nas regiões Sul e Sudeste (STF, HC 84.701-3/SP, Ellen Gracie, 2ª T., 11.10.05);

e) na emissão de “notas fiscais frias, com carimbo e assinaturas falsas, forjando supostas exportações, desviando o produto (cigarros) para venda no mercado interno” (TRF4, AC 20017008001271-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.11.07.

- Art. 1º, Inciso IV

O delito, assemelhado ao inciso IV do art. 1º da revogada Lei 4.729/65, apresenta-se com os seguintes contornos: “elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”.

Cuida-se de tipo misto alternativo, que contempla modalidades de falsidade material ou ideológico.

Elaborar é preparar ou produzir o documento falso, em hipótese que se confunde com a do inciso anterior.

Distribuir é entregar a um ou vários usuários.

Fornecer é entregar para uso, providenciar, arranjar, havendo casos em que o contador fornece documento oriundos de outras empresas para as quais presta serviços.

Emitir é preencher o documento e colocá-lo em circulação.

O verbo utilizar é particularmente interessante porque cria uma modalidade equivalente ao uso de documento falso (CP, art. 304), punível independentemente de determinação da autoria da falsificação, que é prova difícil de ser produzida. Os delitos têm uma relação de alternatividade. Quer dizer, caso não seja comprovada a autoria da elaboração ou emissão, mas exista prova da utilização, a conduta será típica.

Se o mesmo agente falsificou e utilizou, há crime único, como no caso de falsificação (CP, arts. 297 a 302) e subsequente utilização do documento falso (CP, art. 304)

Objeto material do inc. IV é o documento, mais amplo, a primeira vista, que aquele do inciso III, embora também se exija que o documento tenha relação com operação tributável, o que acaba por aproximar as duas modalidades. Documento falso é aquele que contém falsidade material, e inexato é o documento ideologicamente falso.

Pode ser objeto material do crime em comento a nota fiscal (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 23.9.09).

Como exemplos, podem ser referidos:

a) a prática do passivo fictício, consistente na utilização de notas frias, com valores adulterados ou de empresas inexistentes, que já não estão em atividade ou não prestaram o serviço ou a venda, de modo a simular despesas para reduzir o valor devido a título de imposto de renda (TRF4, AC 19980401016551-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 20.2.02);

b) a “utilização de notas fiscais falsamente preenchidas para burlar o pagamento de tributos devidos” (TRF4, EIAC 19990401086980-0/PR, Germano, 4ª S., u., DJ 8.5.02);

c) variação dos exemplos anteriores é a utilização de notas inidôneas para possibilitar, de modo fraudulento, que a empresa se mantivesse dentro dos limites para opção pela tributação pelo lucro presumido, e não pelo lucro real, como seria de rigor, resultando em recolhimento de tributo a menor (TRF2, AC 200002010448090, Poul Dyrlund, 6ª T., u., 17.9.03);

d) a “utilização de notas fiscais declaradas inidôneas pelo fisco estadual para aproveitamento de créditos de ICMS” (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 23.9.09).

É irrelevante, para o reconhecimento do delito, que o documento tenha sido adquirido onerosamente ou obtido de forma gratuita (TRF1, AC 9501052281/DF, Tourinho, 3ª T., u., 28.8.95), o que poderá ser levado em conta, porém, na aplicação da pena.

- Art. 1º, Inciso V

A fraude aqui consiste em: “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação”.

A primeira figura incriminada é a negativa, diante do pedido do cliente ou comprador, configurando conduta comissiva. Na modalidade deixar de fornecer, que é prática contumaz, é omissivo, caracterizando-se pela falta da omissão da nota, a resultar na supressão ou redução de tributo devido (TRF4, AC 20007007000074-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., DJ 26.11.03). A terceira modalidade, também comissiva, consiste no fornecimento, mas em desacordo com a legislação, ou seja, sem atender aos requisitos das normas legais ou administrativas pertinentes, por exemplo, em relação à descrição completa da mercadoria ou sua numeração.

O objeto é nota fiscal ou documento equivalente, abrindo-se espaço à interpretação analógica para incluir, por exemplo, o tíquete da máquina registradora ou outra modalidade que venha a ser criada.

Distingue-se do delito previsto no art. 2º, IV, da Lei 1.521/51 (Crimes Contra a Economia Popular), pois este dispositivo somente é aplicado para serviços essenciais, sendo diverso o bem jurídico protegido.

Não deve ser confundido, tampouco, com o crime de duplicata simulada, objeto do art. 172 do CP, pois no crime do CP, que é comissivo, não há o fornecimento da mercadoria ou serviço, atentando contra o patrimônio privado. No delito em exame, ao contrário, sobre ser omissivo, a mercadoria ou serviço é fornecido, mas não há emissão da nota fiscal ou documento equivalente, protegendo-se a ordem tributária.

A consumação do crime não está subordinada ao parágrafo único.

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) dos acusados que “tinham ciência e se beneficiaram da prática delituosa realizada pelo contador da empresa, consubstanciada em depositar em sua conta-corrente valores de vendas de produtos sem a emissão de nota fiscal, para posterior utilização em pagamentos em favor da empresa e dos próprios réus, como revelado pelo próprio contador em juízo” (TRF4, AC 20010401087625-3/SC, Castilho, 8ª T. m. DJ 21.8.02);

b) da supressão de “tributos devidos ao SIMPLES, mediante a omissão do fornecimento de notas fiscais relativas a vendas de automóveis efetivamente realizadas (TRF3, AC 200061110091542, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.3.10).

- TIPO SUBJETIVO

Não existe sonegação culposa, apresentando a lei apenas tipos dolosos.

Sobre a necessidade de um especial estado de ânimo voltado ao fim específico de não recolher os tributos devidos, há uma certa controvérsia, em especial porque a Lei 8.137 não é, no ponto, tão explícita como a antiga Lei 4.729/65, sendo encontradas as orientações adiante expostas.

Para a primeira, que considero acertada, exige-se apenas o dolo, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação (STF, AP 516, Pl., Britto, DJ 3.12.10; STJ, REsp 480.395/SC, José Arnaldo, 5ª T., DJ 7.4.03; STJ, REsp. 124035/DF, Carvalhido, 6ª T., u., 17.5.01; TRF1, AC 20013500002402-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 19.9.06; TRF3, AC 200361140032206, Herkenhoff, 2ª T., u., 2.3.10; TRF4, AC 20000401016467-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01; TRF4, AC 20020401046475-7/SC, Maria de Fátima, 7ª T., u., DJ 12.11.03; TRF4, AC 20037001001426-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.2.05; TRF4, AC 200571160002815, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.11.09; TRF4, AC 20037107002262-2/RS, Penteado, 8ª T., u., 19.4.06; TRF4, AC 20017108005547-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.1.09; TRF4, AC 0001434-38.2007.404.7208, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.9.11; Eisele: 144).

Para a segunda, seria exigido, além do dolo, um elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade dirigida a suprimir ou reduzir tributo (STJ, RHC 11.816/MG, Gallotti, 6ª T., u., 26.6.02; TRF2, AC 200550010072827, André Fontes, 2ª TE, u., 4.11.08; TRF3, AC 200103990547932, Sarno [Conv.], 2ª T., u., 5.6.07; Faria Júnior: 73; Mesquita: 187, Scholz: 425; Stoco: 346. Assim, ausente essa vontade, não haveria crime de sonegação, como na hipótese em que o agente deixou de recolher o tributo porque promoveu sua compensação com créditos decorrentes de recolhimentos que fizera a maior (TRF4, HC 19980401025638-9, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 8.7.98).

Uma terceira posição se contenta com o dolo, apenas, na primeira figura do inc. I (omitir informação), mas vislumbra a exigência do especial fim de sonegar no caso da segunda modalidade do inc. I (prestar declaração falsa) (TRF2, AC 200750010138355, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 15.12.10).

A existência de uma outra finalidade escusa, como a de causar prejuízos a sócios, acionistas, controladores ou familiares poderá ser levada em conta, negativamente, na aplicação da pena.

Já se entendeu, que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, e tendo o autor discutido tal matéria na via judicial, estaria afastada a ocorrência de fraude e, com isso, a justa causa para a ação penal (TRF4, Inq. 20070400016857-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 17.7.08). Em tal contexto fático, tenho que estaria afastada não só a fraude como o dolo.

- Dolo Eventual

Admite-se o dolo eventual (TRF4, AC 20007000009902-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.10.03), no sentido de que, às vezes, o sujeito não tem a compreensão exata do valor ou não executava exatamente as operações fraudulentas. Na jurisprudência, foram encontradas duas situações em que admitido o dolo eventual, a saber: a) do contador que criava uma contabilidade falsa, embora houvesse indícios da falsidade dos lançamentos (TRF4, AC 19980401066801-1, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ, 16.6.99); b) dos empregados que emprestavam suas contas particulares para depósito de valores da empresa (TRF4, AC 19997100013749-2/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.2.03; TRF4, AC 20047208006117-5/SC, Penteado, 8ª T., u., 18.4.07). Outros dois casos que poderiam ensejar o reconhecimento de dolo eventual são o do profissional de saúde que fornecer recibos falsos, relativos a serviços que não foram prestados, e do gráfico que imprime notas fiscais sem autorização ou em duplicidade.

Como no Brasil o tipo não faz referência expressa a um valor mínimo para a configuração do crime no próprio tipo, não se coloca a discussão sobre a existência de dolo quando o sujeito não tem certeza sobre o valor, hipótese em que, de todo modo, seria cabível o dolo eventual.

No inciso IV, a utilização da expressão “que saiba ou deva saber falso ou inexato” significa que é admitido o dolo eventual. Do contrário, se somente fosse admitido o dolo direto, seria utilizado tão somente o verbo saber. Desse modo, quando o sujeito não tem certeza da veracidade do documento, mas mesmo assim o utiliza, incide no crime em comento.

- Erro

A supressão ou redução no recolhimento do tributo pode decorrer de erro na interpretação da lei tributária, hipótese que, em minha posição, deve ser tratada como erro de tipo, uma vez que incide sobre a circunstância de estar suprimindo ou sobre o fato de dever o tributo, ou seja, sobre um elemento constitutivo do tipo. Há outra posição que vislumbra na hipótese erro de proibição (TRF4, AC 20010401029987-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02; TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02).

Assim, por exemplo:

a) no caso em que eram diversas as alíquotas de ICMS praticadas nos Estados de origem e destino das mercadorias (STF, HC 72.584/RS, Maurício Corrêa, 2ª T., DJ 3.5.96);

b) quando adotado o regime de caixa para o recolhimento de tributo quando a legislação determinava a adoção de regime de competência (TRF4, AC 20017208002595-9/SC, Penteado, 8ª T., u., 23.4.08).

Seguem outros dois exemplos.

Houve época em que se admitia a compensação, por parte de empresas hospitalares, de créditos com o SUS e débitos com o INSS. O administrador de um Hospital que tem um crédito com a União (SUS) e um débito com o INSS alega que agiu fazendo uma compensação, mas isso não é aceito pelo INSS, que lança o tributo. Essa alegação de compensação poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, afastar o crime. Poder-se-ia também entender que, ao compensar, o sujeito estava cometendo o crime do exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) porque, ao compensar o crédito o fez de forma ilegítima. A situação é a mesma do sujeito que furta do seu devedor, agindo com a intenção de fazer justiça com as próprias mãos, elemento subjetivo característico do crime do art. 345 do CP.

Em outro exemplo, discute-se a classificação de um determinado produto na tabela do IPI. Em caso assim, havendo controvérsia judicial, com interpretações divergentes entre os tribunais sobre a matéria, e tendo o agente adotado uma interpretação razoável, não incide no crime de sonegação. O mesmo vale para o caso em que há grande dificuldade na determinação do atendimento dos requisitos para determinada hipótese de isenção tributária (Lopes: 80).

A tese do erro foi rechaçada nos seguintes casos:

a) quando baseada apenas na palavra do réu, que alega ter sido orientado em tal sentido por contador ou advogado (TRF4, AC 20010401029987-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 16.1.02;

b) quando a administração fazendária tem postura inequívoca em sentido contrário (TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02);

c) de empresários experientes, que, alegam, sem mais, desconhecer a ilicitude da conduta (TRF1, AC 20013500002402-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 19.9.06).

- CONSUMAÇÃO

Ao contrário do que se dava no regime da Lei 4.729/65, os crimes do art. 1º da Lei 8.137, com exceção daquele previsto em seu parágrafo único, são materiais e de dano, consumando-se quando todos os elementos do tipo estão reunidos. Exige-se, então, para a consumação, a efetiva supressão ou redução de tributo ou contribuição social. (STF, HC 75.945/DF, Pertence, 1ª T., u., DJ 13.2.98; STJ, RHC 5912/PR, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 5.11.96; STJ, REsp. 172375/RS, José Arnaldo, 5ª T., u., 21.9.99; TRF4, AC 97.04.61829-8/SC, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99). Tradicionalmente, entendia-se, então, consumado o crime por ocasião do vencimento do prazo para pagamento. O STF, porém, no HC 81.611, antes referido, em que entendeu necessário o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade para os crimes em questão, não se podendo, antes disso, oferecer denúncia, também firmou o entendimento de que é somente com o lançamento definitivo que o delito estará consumado, aí iniciando-se o prazo prescricional (STF, HC 81.611/DF, Pertence, Pl., 10.12.03; STF, HC 83414/RS, Joaquim Barbosa, 1ª T., u., 23.4.04; AIRE 419.578-SP, Pertence, DJ 27.8.04; STF, HC 84092/CE, Celso de Mello, DJ 3.12.04; STF, HC 85051/MG, Velloso, 1.7.05; STF, HC 84262/DF, Celso de Mello, 2ª T., u., 29.4.05; STF, HC 85428/MA, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 17.5.05; STJ, HC 56799/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 13.3.07; TRF4, AC 19997105001466-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 14.12.05). Com efeito, sendo certo que a prescrição nasce com a ação, e estando o MP, até o momento do lançamento definitivo, impedido de oferecer denúncia, tem-se que é somente a partir desse momento que se poderá falar em início do prazo prescricional (TRF3, AC 200361140032206, Herkenhoff, 2ª T., u., 2.3.10). Considera-se definitivo o lançamento, tendo início o curso do prazo prescricional, na hipótese, no dia seguinte ao término do prazo para recurso voluntário no processo administrativo fiscal, nos termos do art. 72 do D. 70.235/72 (TRF4, QOAC 5003816-32.2010.404.7201/SC, Baltazar [Conv.], 7a. T., u., 11.10.11).

Afirmando cuidar-se de crime omissivo puro, o que é coerente com o fato de que a falta de ingresso dos valores não representa um resultado do ponto de vista naturalístico: TRF1, AC 20013500002402-6/GO, Tourinho, 3ª T., u., 19.9.06.

Afirmando cuidar-se de crime formal (minoritária): STJ, REsp. 124035/DF, Carvalhido, 6ª T., u., 17.5.01.

- Tentativa

A tentativa, de rara ocorrência, é punida na modalidade do inciso I do art. 2º. Quer dizer, em lugar de utilizar-se o art. 14 do CP para a adequação típica de subordinação mediata que caracteriza a tentativa, há um delito autônomo para os raríssimos casos em que o agente não logre, efetivamente, suprimir ou reduzir o tributo. Esta a interpretação compatibilizadora encontrada pela doutrina para dar algum sentido ao inciso I do art. 2º, o qual, em seus elementos objetivos, é tanto ou até mais abrangente que o art. 1º, distinguindo-se deste por ser formal e não material, de modo que a tentativa se enquadra no art. 2º, com apenamento menor (Eisele: 60).

- Crime Impossível

A elementar tributo não é empregada no tipo no sentido de norma tributária, mas sim de obrigação tributária, decorrente da ocorrência do fato gerador, de modo que não procede a tese de que o crime seria impossível porque somente o Poder Legislativo poderia reduzir ou suprimir tributo (TRF2, AC 200350010047113, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 11.11.08).

- DIFICULDADES FINANCEIRAS

Ao contrário do que se dá com o crimes de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), não tem sido admitida a tese defensiva da dificuldade financeira em caso de crime de sonegação fiscal (TRF1, AC 19973300010172-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.3.07; TRF4, AC 20007108011272-2/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 20.5.03; TRF4, AC 20000401127498-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.5.04; TRF4, AC 20037113002505-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.11.05; TRF4, AC 20047100000648-6/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 8.5.07).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

O art. 1º tem sido visto como crime de conduta múltipla, de modo que a realização de várias das ações previstas nos incisos, em uma mesma competência, com o fim de suprimir ou reduzir o recolhimento de um único tributo, constituem um só crime. Imagine-se que o agente tenha deixado de emitir notas fiscais (inciso V); alterado outras notas fiscais para fazer constar um valor menor do que o valor efetivo da operação (inciso III); inserido os valores inexatos referentes a tais operações em seus livros fiscais (inciso II); e informado tais valores falsos às autoridades fazendárias (inciso I). Por fim, no prazo para o recolhimento do tributo em questão, o agente faz o recolhimento a menor, reduzindo o tributo, tal como previsto no caput do dispositivo. Todos esses atos são componentes da conduta tendente ao não recolhimento do tributo devido naquela competência. Em outras palavras, as condutas previstas nos incisos do art. 1º da Lei 8.137/90 não constituem figuras típicas autônomas, pois o crime consiste em reduzir ou suprimir tributos ou contribuição social, mediante uma ou mais das práticas fraudulentas descritas nos incisos (TRF4, AC 95.04.26234-1/RS, Dipp, 1ª T., u., RTRF4 26: 21, jan.-mar. 1997; TRF1, AC 19970100057774-9/MG, Tognolo, 3ª T., u., 11.11.98).

Quando o agente emite várias notas de várias operações, durante o mesmo mês, também comete um só crime. Para cada competência vai existir um só crime, ainda que esse crime tenha se desdobrado em vários atos ou em várias operações. Não se considera um crime para cada nota fiscal ou para cada operação porque os atos fazem parte de um crime único que vai se consumar com o vencimento do prazo para pagamento do tributo.

- Concurso Formal

Sobre o caso daquele que, através da omissão de receita, suprime ou reduz mais de um tributo, como COFINS, PIS, IR e CSSL, há duas posições.

Para a primeira, há concurso formal (TRF2, AC 19985101048527-3/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, m., 19.7.06; TRF4, HC 20030401028162-0/RS, Paulo Afonso, TE, u., 14.1.04; Seixas Filho: 123). A crítica que poderia ser feita é que, em alguns casos, se verifica uma distinção meramente formal como se dá, por exemplo, entre IR e CSSL, que é, na verdade, um adicional do Imposto de Renda, do qual se diferencia apenas pela destinação. Em outros casos mais de um tributo incide sobre a mesma base, como PIS e COFINS, que são calculados sobre o faturamento.

Para a segunda, há crime único caso sejam suprimidos mais de um tributo pela mesma conduta (TRF3, AC 200261050083660, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 5.8.08; Furlan: 39; Denari: 648). Argumenta-se, para tanto, que: a) o tipo penal faz referência a tributo, sendo essa a elementar em questão, contida na lei penal e não nas diversas leis tributárias; b) no descaminho, mesmo que suprimida o recolhimento de IPI e imposto de importação, considera-se ocorrido crime único; c) em muitos casos, não é possível ao agente deixar de recolher somente um dos tributos, sendo corolário lógico da omissão de declaração a omissão de mais de um tributo; d) objeto de proteção é a ordem tributária, e não cada tributo isoladamente considerado (Estellita: 361).

No entanto, se as fraudes praticadas eram diversas, com o fim de suprimir tributos também diversos, haverá concurso material de delitos (TRF4, AC 97.04.28428-4/RS, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99).

Em sentido contrário, afirmando a ocorrência de concurso material na hipótese, o que tornaria a pena, em meu modo de ver, exagerada: Eisele: 79.

Já foi reconhecido o concurso formal, também, com crime contra a propriedade intelectual, objeto da Lei 9.279/96 (TRF4, EIAC 20037001010178-3/PR, Artur de Souza [Conv.], 4ª S., m., 17.7.08).

- Multiplicidade de Entes Lesados

As primeiras decisões na matéria de concurso formal, objeto do item anterior, surgiram justamente em casos nos quais o agente respondia a uma ação penal na JF pela sonegação do IPI e outra na JE pela sonegação do ICMS e alegava que já tinha sido julgado. Afirmou-se, porém em tais casos, a existência de duas ordens tributárias, uma federal e outra estadual, havendo concurso formal de crimes (TRF4, HC 97.04.40045-4, Camargo, 2ª T., 23.10.97; TRF4, AC 199804030199-1/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 28.4.99; TRF4, HC 9704683006/RS, Tadaaqui Hirose, 2ª T., u., 19.3.98; TRF4, RSE 20027107017081-3/RS, Castilho, 8ª T., u., 5.11.03).

Em sentido contrário, afirmando a ocorrência de crime único, de competência da JF, em caso de omissão na declaração de imposto de renda sobre os rendimentos pagos por Municípios, pertencentes, em parte, a estes, nos termos do inc. I do art. 159 da CF: STJ, CC 43.102/05, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 14.2.05.

- Crime Continuado

Admite-se e até é bastante comum o crime continuado, relativizando-se o critério de trinta dias como prazo máximo para o reconhecimento da conexão temporal, tendo em vista que o delito usualmente é cometido com intervalo de tempo mensal, já que a maioria dos tributos são recolhidos a cada mês (STF, HC 89573/PE, Pertence, DJ 26.4.07; TRF4, AC 20000401127498-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 5.5.04). O intervalo considerado razoável na criminalidade tradicional para não descaracterizar a continuidade delitiva é de trinta dias. Supondo que o agente tenha omitido o tributo de janeiro a abril, recolheu em maio e omitiu novamente de junho a dezembro. Nessa hipótese, admite-se uma única cadeia de continuidade delitiva, apesar do intervalo de sessenta dias.

Mais que isso, no caso de crime cometido na declaração de ajuste anual do IRPF, tem se admitido a continuação delitiva com intervalo de um ano quando o delito é praticado por ocasião da entrega da declaração de ajuste, que é anual (TRF3, AC 17919/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 22.8.05; TRF4, AC 19990401071196-6/SC, Gebran [Conv.], 2ª T., DJ 14.9.00; TRF4, AC 20000401024979-5/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 3.6.03; TRF4, ENUL 20057107002138-9/RS, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 19.3.09). No mesmo sentido, valendo-se do argumento de que os fatos geradores ocorreram mensalmente: TRF4, AC 2000040116467-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01.

O TRF4 já admitiu a hipótese mesmo em caso de fraudes diversas, adotando a tese do elemento subjetivo no crime continuado, com a seguinte formulação: “O crime continuado, como se sabe, se caracteriza pela intenção dirigida a um objeto, diluindo-se a cadeia delitiva em diversos comportamentos. A ação final tem apenas um objetivo. Por exemplo, ao invés de furtar-se a quantia de dez mil dólares, pratica-se a subtração em reiteradas vezes, escapando ao poder de vigilância do dono. Porém, o propósito é único: furtar os dez mil dólares. Dessa maneira, quem administra uma empresa, empregando várias formas de enganar o fisco, com a exclusiva intenção de sonegar um imposto, acaba por configurar uma cadeia delitiva na sonegação fiscal. Métodos diversos não realizam crimes diferentes, apenas revelam a finalidade de atingir um objetivo: fraudar o fisco e suprimir o pagamento do imposto. Afastado, pois, o concurso material entre as seqüências delitivas narradas na denúncia, reduzindo-se as penas” (TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02).

Em caso de sucessão de leis penais em crime continuado, aplica-se a lei nova, ainda que mais gravosa, como se deu na sucessão entre as Leis 4.729/65 e 8.137 (STF, Súm. 711, STF, HC 77.928-8, Sydney Sanches, DJ 18.2.00; STJ, REsp. 107.387/RS, Dipp, 5ª T., u., DJ 4.2.02).

Não se admite continuação entre crime contra a ordem tributária e crime contra a previdência social (STJ, HC 15.878, Fischer, 5ª T., m., 28.6.01).

Já se afirmou que: “Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro o intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve-se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (STJ, REsp. 1071166, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.9.09). No mesmo sentido: TRF3, AC 199961810014990, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 30.5.05; TRF4, ENUL 20057107002138-9/RS, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 19.3.09.

Em minha posição, porém, o critério acima, utilizado para a criminalidade tradicional, revela-se excessivamente gravoso para um delito que tem uma dinâmica própria e que ocorre quase sempre de forma continuada, razão pela qual o quantitativo de aumento deve ser menor, como se dá em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, como examinado, acima, no capítulo respectivo.

- Crime de Falso

A falsificação cometida como meio para sonegação é absorvida por esta, sendo considerada crime-meio (STF, HC 65.850/SP, Rezek, 2ª T., u., DJ 12.5.88; STF, HC 76.847-4, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ 4.9.98; STJ, RHC 1.207/SP, Assis Toledo, DJ 24.6.91; TRF3, AC 96030744972/SP, Peixoto Jr., 2ª T., u., 26.5.98; TRF4, AC 92.04.24129-2/PR, Ellen, 1ª T., u., RTRF4 14: 286).

Esse entendimento foi aplicado no caso de: “apresentação pelo contribuinte de documentos inidôneos destinados a comprovar o cumprimento da obrigação tributária, durante o curso do processo administrativo”, em hipótese na qual os recibos falsificados “foram utilizados antes da lavratura do auto de infração, justamente com o intuito de suprimir e/ou reduzir o imposto de renda devido” (TRF4, HC 20070400011517-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.5.07).

Não assim, porém, quando a falsidade não é mero meio para o cometimento da sonegação, constituindo prática autônoma, com potencialidade lesiva própria (STF, HC 91469/ES, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 20.5.08; TRF4, HC 20020401012098-9/PR, 6.5.02; TRF4, HC 20060400025023-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 5.9.06). Quer dizer, aplica-se o raciocínio que embasa a Súm. 17 do STJ, que trata do tema do concurso entre falso e estelionato). Assim foi entendido nos seguintes casos:

a) de alteração fraudulenta de contrato social (STF, HC 91542/RJ, Peluso, 2ª T., u., 18.9.07);

b) do uso de recibos falsos de pagamento de despesas médicas que não teria se dirigido, propriamente, à supressão de tributos federais, uma vez que para a consumação do delito consubstanciado na redução fraudulenta da base de cálculo do IRPF bastou a falsa declaração, tendo sido os documentos forjados e apresentados, posteriormente, a fim de evitar a responsabilização penal (STJ, HC 89194/MG, Napoleão Maia, 5ª T., u., 11.9.08);

c) da aquisição de veículo automotor em nome de pessoa portadora de deficiência, sendo o veículo, em verdade, destinado a terceiro que não faria jus à isenção, seguida da alteração, igualmente fraudulenta, nos registros do DETRAN (TRF2, AC 199851022062910, Guilherme Calmon, 1ª TE, 29.8.07).

- Concurso Material

- Quadrilha (CP, art. 288)

Há concurso material entre os crimes de quadrilha (CP, art. 288) e os delitos contra a ordem tributária efetivamente praticados pela quadrilha. De notar, ainda, que a inexistência de lançamento definitivo não impede o oferecimento de ação penal por crime de quadrilha (STF, HC 84423/RJ, Britto, 1ª T., m., 24.8.04). Por fim, a extinção ou suspensão da punibilidade do crime efetivamente praticado, como, por exemplo, em função do pagamento (STF, HC 84223/RS, Grau, 1ª T., u., 3.8.04; STJ, HC 50157/SC, Dipp, 5ª T., u., 7.11.06, TRF4, HC 20000401016103-0/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 23.3.00; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.10.05) ou parcelamento (STF, HC 84453/PB, Pertence, 1ª T., m., 17.8.04; TRF3, HC 20040300020136-7/SP, Luciano Godoy, 1ª T., u., 11.10.05) do tributo que é objeto do crime de sonegação, não afasta o crime de quadrilha.

Não afasta o crime de quadrilha, tampouco, o reconhecimento da continuidade delitiva (STJ, REsp. 569318/RS, Fischer, 5ª T., 15.2.05).

- Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98)

Atingindo objetividades jurídicas diversas, não há falar em absorção do crime de lavagem de dinheiro pela sonegação fiscal (TRF4, HC 20010401005080-6/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 6.6.01).

- Lucro proveniente de Ilícito

Segundo o TRF4: “A ilicitude dos ganhos advindos do tráfico não exclui o delito contra a ordem tributária (art. 118, I do CTN).” (HC 98.04.06043-4/RS, Albino, 1ª T., u., DJ 22.4.98).

Já se entendeu, em solução com a qual não concordo, que a sonegação do produto do peculato é pós-fato impunível, restando absorvida pelo crime contra a administração pública (TRF2, AC 228.075-1, Castro Aguiar, 2ª T., DJ 18.11.97).

- Crime contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)

Em relação à gestão fraudulenta (Lei 7.492/86, art. 4º) entendeu-se ocorrer concurso formal impróprio (TRF2, HC 20040201009343-7/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 24.1.06).

Já quando ao crime de omissão de informações, descrito no art. 6º da Lei 7.492/86, segundo decidido pelo TRF1: “O não registro de aplicações financeiras na contabilidade oficial, como forma de evitar o pagamento de tributo, constitui meio de execução (crime-meio) do crime de sonegação fiscal. Esta, como crime-fim, absorve o crime-meio. Não tendo havido o recolhimento do tributo (IOF) em relação a operações (aplicações financeiras) realizadas depois de certo tempo, a não apresentação de documentos (guias de recolhimento), correspondentes a esse tempo, não constitui o delito de omissão de informações fiscais (Lei 7.492/86 – art. 6º), dada a absoluta impossibilidade de apresentação de dados inexistentes.” (RC 125.114-5, Olindo Menezes, 3ª T., m., DJ 14.9.95).

Por fim, se houve supressão de tributos mediante prestação de informação falsa em operação de câmbio (Lei 7.492/86, art. 21, parágrafo único), é possível o concurso formal com crime contra a ordem tributária, pois diversos os bens jurídicos protegidos (TRF4, AC 7.175/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 19.6.02; TRF4, AC 19997108004359-8/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 17.12.02). Em sentido contrário, afirmando a absorção do crime contra o SFN pelo crime contra a ordem tributária, por aplicação do princípio da consunção: TRF4, RC 9504168973/RS, Dipp, 1ª T., u., 14.5.96; TRF4, AC 20020401002257-8/RS, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06.

É possível o concurso material também com evasão de divisas, objeto do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86 (STF, HC 87208/MS, Peluso, 2ª T., u., 23.9.08).

- Concurso Aparente

- Crime de Falso

- Falsificação de Selo ou Sinal Público (CP, art. 293, I e V)

A falsificação da autenticação mecânica ou da quitação em guia de recolhimento de tributo caracteriza o crime do inc. V do art. 293 do CP e não o delito dos incisos II ou III do art. 1º da Lei 8.137/90 (TRF4, AC 20030401058203-5/RS, Décio da Silva [Conv.] , 7ª T., u., 1.8.06). Em sentido contrário, reconhecendo, na hipótese, o delito do inc. II da Lei 8.137/90: TRF4, AC 20000401033773-8/SC, Castilho, 8ª T., m., 18.2.02.

De forma análoga, em caso de utilização de guias falsificadas para a conclusão do procedimento de desembaraço aduaneiro, ocorre o crime do § 1º do art. 293 do CP e não aquele do inc. III do art. 1º da Lei 8.137/90 (TRF4, AC 20030401058203-5/RS, Décio da Silva [Conv.] , 7ª T., u., 1.8.06).

- Estelionato (CP, art. 171)

A sonegação tem em comum com o estelionato o emprego de um meio fraudulento, dele distinguindo-se, porém, pelo efeito que neste é a obtenção de vantagem indevida em prejuízo alheio enquanto na sonegação o prejuízo é da administração tributária, que não recebe os valores devidos (TRF4, AC 20007104000338-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.03).

Quando o agente falsifica dados com o fim de receber restituição indevida de imposto de renda, há duas posições:

a) o fato constitui crime contra a ordem tributária (TRF4, AC 20017003002521-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 9.5.07; TRF4, RSE 2005.71.03.003341-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.5.07);

b) há estelionato (TRF4, AC 20050401023831-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.8.08; TRF4, AC 20057108012046-7/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.3.09).

Adotada a primeira orientação o efeito principal será possibilitar a extinção da punibilidade pelo pagamento, o que não seria possível em caso de enquadramento no tipo do art. 171 do CP. Discordo dessa solução, pois o objeto do crime não é o tributo devido, mas uma devolução indevida. Tenho que devem ser distinguidas duas hipóteses. Se houver tributo devido e o agente simula pagamento a maior para obter devolução indevida, comete dois crimes, em concurso formal, a saber, sonegação em relação à parte que deixou de pagar e estelionato quanto à devolução indevida. Se não havia tributo devido, há somente estelionato, pois o crime contra a ordem tributária pressupõe a existência de débito tributário, de modo que não se poderia falar aqui, de forma autônoma, em sonegação.

- Descaminho (CP, art. 334)

Predomina o entendimento de que o descaminho é uma infração tributária aduaneira, distinguindo-se dos crimes tributários em geral, objeto do art. 1º e 2º, I (TRF4, AC 20007100041264-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 25.7.07) da Lei 8.137, por aplicação do princípio da especialidade, de modo que a fraude que tem por fim a supressão de tributos devidos na importação ou exportação configura descaminho (STF, HC 76.847-4, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ, 4.9.98; TRF4, HC 95.04.60151-0/PR, Dipp, DJ de 8.5.96; TRF4, AC 20020401034338-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T. DJ 21.1.04; TRF4, AC 19997008003078-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05; TRF4, AC 20040401044253-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07). Assim, também por exemplo, no caso de venda sem nota fiscal, no exercício de atividade comercial, de mercadorias de procedência estrangeira introduzida irregularmente no Brasil (TRF4, AC 6.512/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02), caso em que ficará absorvido o crime contra a ordem tributária (TRF2, AC 19995101047881-9/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 15.2.06).

Há, porém, precedente reconhecendo o concurso material na hipótese em que o “uso de documento falso, qual seja, notas fiscais frias para dar aparência de legalidade na operação de venda no mercado interno”, pois não foi meio para a prática do descaminho (TRF4, AC 95.04.39303-9, Camargo, 2ª T., u., 1.10.98).

Poderá, ocorrer, ainda, a hipótese contrária, se o objetivo buscado pelo agente for a redução de tributos internos (TRF4, AC 20020401055872-7/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 15.10.03).

- Exercício Arbitrário das Próprias Razões (CP, art. 345)

Não se admitiu a desclassificação para o crime de exercício arbitrário das próprias razões, ainda que a empresa passe por dificuldades financeiras (TRF1, AC 19973300010172-6/BA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 26.3.07).

- Lei de Incentivo à Cultura

O art. 40 da Lei 8.313/91 prevê modalidade especial de sonegação, com a seguinte redação:

Art. 40. Constitui crime, punível com reclusão de dois a seis meses e multa de vinte por cento do valor do projeto, obter redução do Imposto sobre a Renda utilizando-se fraudulentamente de qualquer benefício desta Lei. § 1º No caso de pessoa jurídica respondem pelo crime o acionista controlador e os administradores que para ele tenham concorrido. § 2º Na mesma pena incorre aquele que, recebendo recursos, bens ou valores em função desta Lei, deixe de promover, sem justa causa, atividade cultural objeto do incentivo.

Como se cuida de renúncia fiscal da União, que envolve tributo federal e está sujeita à prestação de contas perante o Ministério da Cultura e fiscalização pelo TCU, a competência para o processo e julgamento é da JF (TRF4, Inq. 20000401108694-4/SC, Tânia Escobar, 1ª S., u., 7.2.01).

- PENA

De modo geral, pode-se dizer que são penas adequadas, em quantitativos próximos aos previstos em outros países, as quais permitem ao Juiz uma aplicação justa, com exceção daquela prevista para o crime de apropriação indébita previdenciária, atualmente fixada em 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa. Esse quantitativo de pena é excessivo, por superar em muito a pena cominada para a conduta análoga prevista no inciso II do art. 2º da Lei 8.137. Impositiva aqui a redução da pena para quantitativo que permita a suspensão da ação penal, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.

A pena privativa de liberdade tem cabimento como sanção de garantia, para o caso de descumprimento das penas restritivas de direitos. Quando as penas são inadequadas, o direito penal acaba por ter um valor de corrosão dos valores que pretende promover, assumindo carga simbólica negativa (Rodrigues). Assim, a pena de prisão cumpre, dentro do atual modelo um papel secundário, mas não desimportante, servindo como uma ameaça para os casos de descumprimento injustificada da suspensão condicional ou da pena alternativa fixada.

Devem ser fortalecidas as penas não privativas de liberdade, especialmente as pecuniárias, como multa e perda de bens e valores, acompanhadas de medidas cautelares processuais que garantam a sua efetiva aplicação (CPP, arts. 125-144; DL 3.240/41) Para isso é essencial o papel criador do magistrado. Há possibilidade de expansão de tais penas, como a intervenção, a dissolução compulsória, a publicação da sentença, já utilizada nos crimes de imprensa, a prisão domiciliar, a prisão descontínua, a admoestação e a retratação.

A pena privativa de liberdade, embora excepcional, não pode ser descartada para crimes do colarinho branco, especialmente em caso de reincidência ou recalcitrância no cumprimento de sanções alternativas, não privativas de liberdade.

- Pena Privativa de Liberdade

- Primeira Fase

Na culpabilidade, deve ser considerada a situação financeira da empresa, sendo considerada exacerbada quando essa for boa (STJ, HC 36804/RS, Dipp, 5ª T., u., 21.9.04), e o grau de escolaridade e esclarecimento do autor, bem como eventuais conhecimentos técnicos indicarem um grau elevado de consciência da ilicitude (TRF4, AC 20027100016614-6/RS, Penteado, 8ª T., u., 21.3.07).

A conduta social, em muitos casos, é valorada aqui positivamente, como na situação em que o réu é dirigente de associação de empresários, embora tal circunstância também possa ser valorada negativamente, no sentido de que o líder empresarial deve ser um modelo de conduta.

Os motivos poderão ser considerados negativamente quando houver a intenção de esconder outros negócios ilícitos (TRF1, AC 20013400016331-1/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 13.8.07), ou ainda prejudicar sócios, acionistas ou cônjuge. Ao contrário, o motivo da obtenção de proveito econômico ou lucro fácil não poderá ser considerado como negativo, por ser inerente ao tipo penal (STJ, HC 34347/RS, Carvalhido, 6ª T., 10.8.04; TRF1, AC 200538000354723, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 12.7.11; TRF2, AC 200150010073462, Granado, 1ª TE, u., 6.5.09).

A sofisticação e o emprego de estratagemas especialmente elaborados para dificultar a fiscalização poderá ser considerado como circunstância, distinguindo-se os casos de mera omissão na entrega de declaração daqueles mais sofisticados, que envolverem o uso de documentos falsos, pessoas interpostas (TRF2, AC 200150010073462, Granado, 1ª TE, u., 6.5.09) ou empresas-fantasma. Não assim, porém, pelo mero fato de terem sido as notas fiscais calçadas preenchidas por empregados da empresa (STJ, HC 34347/RS, Carvalhido, 6ª T., 10.8.04).

Entre as circunstâncias judiciais, apresenta especial relevo a das consequências do crime, na qual deve ser considerado o valor do tributo omitido (TRF3, AC 199961810014990, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 30.5.05), bem como eventual recolhimento posterior, ainda que após a denúncia ou parcial. Já foi reconhecida como negativa a judicial, por exemplo, quando sonegado valor superior a setecentos mil (TRF3, AC 20046126001766-3/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 22.1.08); um milhão (TRF1, AC 20013400016331-1/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 13.8.07); quatro milhões (STJ, HC 70058/RJ, Dipp, 5ª T., u., 8.5.07); ou seiscentos milhões de reais (TRF3, AC 20006181000406-0/SP, Johonsom, 1ª T., u., 22.11.05) casos nos quais poderia ter sido reconhecida até mesmo a causa de aumento do grave dano à coletividade, em meu modo de ver. Em minha posição, o valor a ser considerado é aquele globalmente apurado, e não o que for devido em cada competência.

Não devem ser considerados na apuração das consequências os acréscimos legais, como multas e juros (STJ, HC 34347/RS, Carvalhido, 6ª T., 10.8.04).

É irrelevante, por fim, o fato de o Estado, como vítima, não ter contribuído para a ocorrência do crime (STJ, HC 34347/RS, Carvalhido, 6ª T., 10.8.04; TRF2, AC 200150010073462, Granado, 1ª TE, u., 6.5.09).

- Terceira Fase

O art. 12 da Lei 8.137 prevê causas especiais de aumento de pena. Apesar da utilização do verbo agravar, a hipótese é de causas especiais de aumento, tendo em vista que o quantitativo é determinado (de um terço até metade), de modo que tais circunstâncias devem ser consideradas na terceira fase da aplicação da pena.

Essas causas de aumento não são aplicáveis aos crimes que envolvem contribuições sociais previdenciárias, tipificados no CP, arts. 168-A e 337-A, diante da expressa menção aos crimes previstos na Lei 8.137.

Se o grave prejuízo foi considerado como circunstância judicial desfavorável na determinação da pena-base não poderá ser levada em conta para efeito do reconhecimento da causa especial de aumento do inc. I do art. 12 da Lei 8.137/90, sob pena de violação da proibição de dupla valoração (STJ, HC 70058/RJ, Dipp, 5ª T., u., 8.5.07; TRF1, AC 19983200003158-8/AM, 4ª T., u., 31.7.07; TRF4, AC 20020401027143-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 28.5.03). Em minha posição, porém, a circunstância deverá ser considerada como causa de aumento e desprezada na primeira fase da aplicação da pena (TRF1, AC 20013400024887-0/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 12.6.07).

Em sentido contrário, afirmando que o dano à coletividade é inerente aos crimes contra a ordem tributária, sendo inaplicável a causa de aumento em questão: TRF4, AC 19997108003467-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 26.4.06. Essa interpretação acaba, porém, por esvaziar totalmente a causa de aumento, na medida em que todos os delitos da Lei 8.137/90 causam dano à coletividade, sendo que, quando esse for grave é que incidirá a causa de aumento. Na mesma linha vai a assertiva de que o reconhecimento da causa de aumento exige prova do grave dano causado à coletividade (TRF3, AC 20030399033106-3/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 4.12.07).

A causa de aumento do grave dano à coletividade pode ser validamente cumulada com o aumento decorrente da continuidade delitiva, sem que se configure bis in idem e sendo admitida a soma do prejuízo para efeito de apuração da incidência da causa de aumento (STJ, HC 36804/RS, Dipp, 5ª T., u., 21.9.04; TRF4, AC 20017113002013-5/RS, Castilho, 5.11 .03). Em sentido contrário, sustentando que o valor deverá ser apurado em cada competência: TRF4, AC 20007100011385-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 31.10.06.

A majorante, que leva em conta o dano concretamente causado, e não aquele potencial (TRF2, AC 20015001010761-7/ES, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 15.8.06) pode ser reconhecida quando o valor esteja expresso na denúncia, ainda que a inicial não afirme expressamente a existência de grave dano à coletividade (STJ, HC 35922/RS, Dipp, 5ª T., u., 24.8.04; TRF4, AC 20040401025529-6/RS, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m.., 13.6.07).

Considera-se grave o dano quando o valor sonegado superar dez milhões de reais, que é o parâmetro estabelecido pela Portaria 320/08 da PGFN que regulamentou o Programa de Grandes Devedores, que deverão receber tratamento prioritário por parte daquele órgão (TRF4, AC 0010050-10.2008.404.7000, Néfi Cordeiro, 7a. T., DJ 11.2.11; TRF4, AC 0015628-22.2006.404.7000, Paulo Afonso, 8a. T., DJ 1.7.11).

Antes disso, a causa de aumento em exame foi reconhecido em casos nos quais a sonegação superava quatro milhões de reais (STJ, HC 36804/RS, Dipp, 5ª T., u., 21.9.04); onze milhões (TRF4, AC 20007100009157-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.6.03); trinta e seis milhões (TRF4, AC 20040401025529-6/RS, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 13.6.07, caso Datacontrol) ou cinquenta milhões de reais (TRF4, AC 20000401000615-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.8.07).

Embora reconhecendo a incidência da causa de aumento, não se admitiu a sua aplicação no máximo em caso no qual o valor sonegado era de R$ 5.860.888,40 (STJ, REsp. 1071166, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.9.09).

Com relação ao inciso III, que trata de prestação de serviços ou comércio de bens essenciais à vida ou à saúde, tenho que podem ser considerados como tais aqueles assim considerados pela lei de greve (Lei 7.783/89), cujo art. 10 considera serviços ou atividades essenciais: tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamento e materiais nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo.

- Colaboração Premiada

O art. 16 da Lei 8.137, acrescido pela Lei 9.080/95 estabelece regra de colaboração premiada, também prevista em outros dispositivos legais, a saber: Lei 7.492/86, art. 25, § 2º, com a redação dada pela Lei 9.080/95; Lei 8.072/90, art. 8º, parágrafo único; Lei 9.034/95, art. 6º e Lei 9.613/98, art. 1º, § 5º.

No caso específico, as condições para o reconhecimento da minorante são: a) existência de quadrilha ou coautoria, sendo inaplicável se havia um único agente; b) a espontaneidade da confissão; c) a revelação de toda a trama delituosa, ou seja, a confissão total.

Em minha posição, porém a norma específica de colaboração da presente lei está superada pela superveniência do art. 13 da Lei 9.807/99, que deu nova disciplina ao tema, de forma geral e mais abrangente, como examinado adiante, no item relativo à colaboração premiada do capítulo que trata das organizações criminosas.

- Pena de Multa

O parágrafo único do art. 8º da Lei 8.137 estabelece valores para o dia-multa em BTN, extinto pela Lei 8177/91, e não em salários mínimos, como é feito no CP. Diante da extinção do parâmetro legal, três soluções seriam possíveis: a) aplicar o BTN, atualizado monetariamente (TRF2, AC 99.02.07247-0/RJ, Valmir Peçanha, 4ª T., u., 11.12.02; TRF2, AC 20010201014599-0/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 10.12.03); b) aplicar o CP, calculando o valor do dia-multa em salários mínimos considerando revogada a lei especial a partir da extinção do BTN (TRF3, AC 20046126001766-3/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 22.1.08; TRF4, AC 20000401016014-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 18.3.02; TRF4, AC 20027100016614-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 21.3.07); c) deixando de aplicar a multa, por inexistir parâmetro legal (Stoco: 2.121).

Em minha posição, a primeira solução é a que melhor atende ao princípio da legalidade, tendo o inconveniente de ser pouco prática, por não permitir uma ideia, sequer aproximada, dos valores, sem a elaboração de um cálculo. Por tal razão, adoto a segunda posição noticiada.

O art. 10 da Lei 8.137 estabelece a possibilidade de aumento até o décuplo ou redução até um décimo da pena de multa para atender à situação econômica do condenado.

A Lei 8.137, em seu art. 9º, disciplina forma especial de substituição de penas de reclusão ou detenção por multas, de valores substancialmente mais elevados, em caso de crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo, previstos nos arts. 4º a 7º. A forma específica de substituição não tem aplicação no caso de crimes contra a ordem tributária, nem pode ser invocada a regra que autorizava a substituição por multa, constante da Lei 4729/65, que foi revogada pela Lei 8137/90 (TRF3, AC 200461810059480, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.1.09).

- Art. 1º, Parágrafo Único

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o parágrafo único do art. 1º: “A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V”.

Quando publicada a Lei 8.137, surgiram também as mais diversas interpretações sobre esse crime. Uma corrente afirmava ser a intimação condição para que houvesse o crime do inciso V. Ou seja, só haveria o crime de deixar de emitir nota se o contribuinte, intimado, não cumprisse a intimação, o que não é razoável, pois lá a exigência decorre da lei. A interpretação que vingou, porém, é a seguinte: o crime do parágrafo único é uma forma específica de desobediência em relação a uma ordem emitida pela autoridade fazendária, configurando-se em mais um instrumento colocado à disposição da fiscalização. O problema é a pena cominada, excessiva se comparada com aquela prevista para a desobediência no CP.

A menção ao prazo é desnecessária, especialmente pelo acréscimo da possibilidade de redução a horas. Para Silva (45), seria inconstitucional por violar o princípio da legalidade, ao permitir a redução do prazo, com o que não concordamos, pois do contrário inexistiria norma penal em branco, estando o prazo fixado pela legislação do processo administrativo tributário.

A notificação deve ser feita por escrito (Ferreira: 60).

Outro problema é a compatibilização do crime em questão com o direito constitucional de não colaborar para a própria incriminação. Imagine-se a seguinte situação: o sonegador recebe a visita da Receita Federal na sua empresa e é intimado a apresentar documentos fiscais, mas não os apresenta. Então, a Receita Federal apreende os documentos e confirma a sonegação, o que culmina na denúncia por sonegação fiscal e pelo crime do parágrafo único, por não ter entregado os documentos. A defesa alega que os documentos não foram entregues no exercício do direito de autodefesa, uma vez que não era obrigado a entregar documentos que iriam incriminá-lo e, portanto, não responderia ao crime do parágrafo único, assim como o réu preso que está respondendo um inquérito por homicídio e se nega a participar da reconstituição do crime não configura crime de desobediência (TRF4, AC 20000401114723-4/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 24.4.02). No mesmo sentido: TRF4, HC 20030401024851-2/RS, Penteado, 8ª T., m., DJ 17.9.03; Estellita: 34-35.

Em sentido contrário: Seixas Filho: 426.

- TIPO SUBJETIVO

De acordo com o TRF4: “O delito previsto no parágrafo único do art. 1º, Lei 8.137/90, é autônomo em relação ao delito previsto no caput do art. 1º da mesma lei, sendo inexigível o elemento subjetivo de suprimir ou reduzir tributos.” (AC 19980401046002-3-RS, Fernando Quadros da Silva [Conv.], 2ª T., 6.11.00).

- CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Com a mera conduta (Eisele: 60), não sendo possível a tentativa (Stoco: 347).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Desobediência (Lei 8.137/90, art. 1°, parágrafo único)

Noção

Forma especial de desobediência, de rara ocorrência, pois, em regra, constituirá exercício regular do direito de não produzir prova contra si mesmo.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

Deixar de prestar informação.

Tipo Subjetivo

Dolo.

Consumação

Com o vencimento do prazo para prestação da informação

Tentativa

Não é possível.

- Art. 2º, Inc. I

- TIPO OBJETIVO

A leitura do inciso I do art. 2º revela grande semelhança com o inciso I do art. 1º.

Em ambos existe o emprego de fraude e a descrição da conduta é bastante assemelhada. Com efeito, inexiste diferença entre “omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias” (art. 1º, I) e “fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo” (art. 2º, I). O inciso I do art. 2º é até mais aberto que o inciso I do art. 1º, pois utilizada a expressão empregar outra fraude, ou seja, qualquer outra fraude, admitindo interpretação analógica.

O elemento subjetivo está nos dois dispositivos. O art. 1º traz o elemento subjetivo no caput, e o art. 2º, II, traz o elemento subjetivo específico no próprio inciso.

É certo, porém, que os crimes são diversos, observada a expressiva diferenciação no apenamento.

A diferenciação mais aceita é no sentido de que o art. 1º é um crime material por exigir a efetiva supressão ou redução de tributo, contribuição ou qualquer acessório para sua consumação. Já no art. 2º inexiste essa referência no caput, estando mencionada a supressão ou redução do tributo no próprio inciso I, antecedido da preposição para. Ora, sempre que o tipo for construído com expressões tais como para, com o fim de, a fim de, etc., a elementar que se seguir constitui elemento subjetivo do tipo. Basta que o agente tenha aquela finalidade, ou seja, não é preciso que o que está descrito depois da preposição efetivamente se concretize para consumar o crime. Desse modo, se o contribuinte é autuado pela fiscalização tributária após ter cometido a falsidade tendente a reduzir o valor do tributo, estará consumado o delito do art. 2º, I, ainda que não tenha vencido o prazo para o recolhimento (Seixas Filho: 426).

Daí resulta que o inciso I do art. 2º é a forma tentada do art. 1º. Assim, em vez de utilizar o art. 14 do CP, para fazer a adequação típica da tentativa, utiliza-se o inciso I do art. 2º, I. Nesse sentido: TRF3, AC 199961810014990, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 30.5.05; TRF4, AC 3.856/PR, Fernando Quadros [Conv.], 2ª T., u., DJ 17.1.01; TRF4, AC 19990401071196-6/SC, 2ª T., Gebran [Conv.], u., DJ 6.1.01; TRF4, AC 20000401029838-1/PR, Penteado, u., DJ 5.11.03; TRF4, AC 20030401046597-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.7.05. No mesmo sentido: Eisele: 148.

Uma outra corrente, de menor aceitação, afirma residir a diferença no fato de que os crimes do art. 2º, “diversamente dos contidos no art. 1º da Lei 8.137/90, não se referem à constituição da obrigação tributária – aspectos ligados à ocorrência do fato gerador, mas sim de condutas ilícitas praticadas por ocasião do pagamento do tributo. Ou seja, após a constituição da obrigação tributária, pela ocorrência do fato gerador, o agente pode, com sua conduta, realizar qualquer dos tipos tratados nos incisos do art. 2º desde que vise ao não pagamento ou redução do montante correspondente ao tributo devido” (Ferreira: 60). No mesmo sentido: STJ, RHC 5.123/SP, Adhemar Maciel, 6ª T., u., DJ 17.3.97.

- Crime Configurado

Entendeu-se ocorrido o crime em questão nos seguintes casos:

a) quando o “responsável legal por empresa de equipamentos médico-hospitalares e odontológicos, emitira, em favor de outra empresa, cheque para pagamento de mercadorias adquiridas e relacionadas em nota fiscal emitida em 1994. Ocorre que, em procedimento fiscal, constatara-se a inidoneidade desses documentos, haja vista que a empresa vendedora e beneficiária do cheque encerrara suas atividades em 1990. Sustentava-se, na denúncia, que o denunciado tentara forjar despesas em detrimento do fisco” (STF, Inq. 1636/SP, Ellen Gracie, 8.9.05, Inf. 400);

b) com a “indicação de conhecimentos de transporte falsos em guias de exportação, após formulação de pedido de drawback, na modalidade suspensão (respeitante a anterior operação de importação de matéria-prima)” prática que “não se volta para diretamente deixar de ser constituído o crédito tributário, o qual apenas fica com a sua exigibilidade suspensa em virtude do regime aduaneiro especial” de modo que a fraude é “destinada à extinção do crédito fiscal, apta a gerar dano à Fazenda, mas sem suprimir ou reduzir o aspecto quantitativo do fato objeto da exação” (TRF4, AC 200204010072260, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.11.09).

- Desnecessidade de Lançamento Definitivo

Ao contrário do que ocorre com o crime do art. 1º, não se exige o lançamento definitivo para o oferecimento de denúncia pelo delito do art. 2º, I, da Lei 8.137/90, por cuidar-se de crime formal, e não material (STF, RHC 90532 ED/CE, Joaquim Barbosa, Pl., u., 23.9.09; TRF4, AC 20037002004164-3/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.12.05).

Em sentido contrário: STJ, HC 73353/RJ, Naves, 6ª T., empate, 6.5.08.

- TIPO SUBJETIVO

É crime doloso, requerendo, além disso, que a conduta seja praticada para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.

- CONSUMAÇÃO

É crime formal (TRF2, AC 19990201050857-3/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 26.3.03) e de atentado, que se consuma com a mera prática da conduta tendente a suprimir ou reduzir tributo, não sendo exigida a efetiva supressão ou redução, como se dá em relação aos crimes do art. 1º, que são materiais (TRF2, HC 200702010159437, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 16.1.08).

- CONCURSO DE CRIMES

Se foi alcançado o objetivo visado pelo agente, havendo efetiva supressão no recolhimento do tributo, o delito do art. 1º da Lei 8.137/90 absorve o do art. 2º, I, da mesma lei, sendo caso de progressão criminosa (TRF4, AC 19980401045084-4/SC, Darós, 2ª T., u., 20.6.01).

É possível o concurso com tráfico ilícito de drogas (TRF4, AC 19980401 082976-1/RS).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em caso de crime continuado, considerado o aumento daí decorrente, a competência é da Justiça Comum, e não do JEF (TRF4, HC 20020401056314-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 24.2.03).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

(Lei 8.137/90, art. 2°, I)

Noção

Sendo crime formal, predomina o entendimento de que constitui a forma tentada dos crimes do art. 1°, que são materiais.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

“fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”

Lançamento definitivo

Não é exigido.

Tipo Subjetivo

Dolo, com o elemento subjetivo específico de eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Consumação

Com a mera declaração falsa ou emprego de outro meio fraudulento.

Tentativa

Não é possível.

- Apropriação Indébita (art. 2º, Inciso II)

- NOÇÃO

Cuida-se da chamada apropriação indébita tributária, que guarda semelhança com o delito do art. 168-A, do CP, que é forma especial daquele, com objeto mais restrito. A regra em questão revogou tipos previstos anteriormente em leis especiais, nomeadamente no art. 11 da Lei 4.357/64 e no art. 1º do DL 1.104/70.

- SUJEITO ATIVO

Será o responsável pela administração da empresa, não se podendo responsabilizar o sócio por atos posteriores ao período de sua gestão.

- TIPO OBJETIVO

A apropriação indébita distingue-se da sonegação porque não requer fraude. Ao contrário da sonegação, o que caracteriza o crime de apropriação indébita é o fato de o sujeito ter a obrigação tributária acessória de recolher um tributo que não é por ele devido, como a fonte pagadora do IR, e não repassar ao órgão tributante.

O inciso menciona duas possibilidades: tributo descontado ou cobrado.

Quanto ao IRRF, que é descontado, o funcionamento é o seguinte: a fonte pagadora do rendimento (empregador ou contratante) é obrigada a reter uma parcela desse rendimento e fazer o recolhimento para a Receita Federal. Se a fonte fizer o desconto e não recolher, o crime se consuma, e o sujeito ativo é o responsável tributário (empregador ou contratante), uma vez que o tributo foi descontado do sujeito passivo da obrigação, que é o empregado ou prestador de serviço (TRF4, AC 20047105000177-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.11.06).

O IPI, ao contrário, é cobrado. O modo, em rápidas linhas, é o seguinte: quando uma operação é sujeita a cobrança do IPI como, por exemplo, a compra de uma mercadoria, o consumidor paga o valor da mercadoria mais o valor do tributo. Se a mercadoria vale 100 reais, o vendedor deve cobrar 110 reais, porque 10 reais são devidos de IPI. O valor de 10 reais, cobrados em razão do IPI, não pertence ao vendedor, mas sim à União, para quem esse valor deve ser recolhido.

Em relação ao ICMS, que é, usualmente, cobrado por dentro, ou seja, incluído no preço, ao contrário do IPI, que é destacado ou cobrado por fora, o crime ocorreria apenas nos casos de substituição tributária (Bellucci, 1994: 111). Mesmo nesses casos, porém, o crime é de difícil ocorrência, pois o recolhimento do tributo dar-se-á diretamente para a Fazenda, não havendo desconto propriamente. De todo modo, em operações ordinárias sujeitas a ICMS, não há crime, uma vez que o valor da nota fiscal representa tão somente o preço da mercadoria, constituindo o valor do tributo dívida própria do vendedor, após compensação com o valor devido em suas compras (Seixas Filho: 428).

O STF já afirmou que: “O não-recolhimento das contribuições devidas ao FGTS e ao PASEP, que não são descontadas dos funcionários, mas suportadas exclusivamente pelo empregador; não é crime, pois a Lei 8.137 se refere apenas à contribuição social descontada ou cobrada na qualidade de sujeito passivo e que deveria ser recolhida aos cofres públicos.” (1ª T., Moreira Alves, DJ 24.11.95).

O TRF4 já decidiu, em posição da qual divirjo, que: “A ausência da assinatura do réu na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito implica na não comprovação da materialidade delitiva.” (AC 95.04.48278-3, Maria de Fátima [Conv.], 1ª T., 19.10.97).

- Constitucionalidade

Argumentou-se com a inconstitucionalidade do tipo em questão, ao argumento de configurar prisão por dívida. A jurisprudência firmou-se, porém, em sentido contrário (TRF1, AC 0104926/MG, Fernando Gonçalves, DJ 19.8.96; TRF3, HC 03048786-98/SP, Suzana Camargo, DJ 11.3.98; TRF4, HC 0443684, Dipp, DJ 22.10.97).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF4, AC 20047105000177-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.11.06), dispensado qualquer especial fim de agir, não sendo necessário sequer o animus rem sibi habendi ou ânimo de apropriação, entendido como a vontade de ter a coisa como sua (TRF4, AC 20010401063494-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 17.4.02). Na mesma linha, de acordo com o STF: “Basta, para configurar o dolo inerente ao crime capitulado no art. 2º, II, da Lei 8.137-90, a vontade livre e consciente de não recolher, aos cofres públicos, o produto dos valores descontados, a título de imposto sobre a renda, dos salários da empresa de que são os pacientes diretores.” (HC 76.044/RS, Gallotti, 1ª T., u., DJ 19.12.97). O mesmo vale para o caso de “IPI cobrado de terceiros e não repassado na devida data aos órgãos competentes” (TRF4, AC 96.04.41651-0/SC, Darós).

De acordo com o TRF4: “No caso de não-recolhimento do IPI revela-se imprópria a alegação de erro de proibição como causa excludente da culpabilidade, pois o dever do empresário é unicamente o de repassar as verbas arrecadadas do contribuinte final aos cofres públicos, não sendo lícito utilizar os valores em benefício próprio ou da empresa. Ademais, é inviável a aplicação do disposto no art. 21 do CP quando o agente possui plenas condições de atingir a consciência da ilicitude.” (AC 20017113002013-5/RS, Castilho, 5.11 .03).

- Dificuldades Financeiras

Ao contrário do que se dá com a apropriação indébita previdenciária, não se admite a tese da exclusão da culpabilidade por inexigibilidade financeira em razão de dificuldades financeiras da empresa na hipótese de omissão no recolhimento de IPI cobrado, pois o delito implica efetivo pagamento por parte do comprador e, em consequência, disponibilidade do dinheiro (TRF4, AC 20010401063494-4/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 17.4.02; TRF4, AC 20020401027143-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 28.5.03).

A tese já foi admitida, porém, pelo TFR, ao tempo da vigência do DL 327/67, que previa crime análogo em seu art. 2º (AC 4631/PE, Washington Bolívar, DJ 27.8.81).

- CONSUMAÇÃO

Consuma-se o crime com o vencimento do prazo para recolhimento do tributo descontado ou cobrado (TRF4, AC 20017108005394-1, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u. DJ 1.10.03, Eisele: 60).

- Inexigibilidade de Lançamento Definitivo

Ao contrário do que se dá com os crimes de sonegação fiscal em sentido estrito (Lei 8.137, art. 1º), a denúncia pode ser oferecida antes do término da discussão na esfera administrativa, em se cuidando de crime de apropriação indébita (TRF4, HC 20040401030717-0/RS, Penteado, 8ª T., m., 13.10.04; TRF5, HC 20070500015786-4/RN, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., m., 17.7.07).

- Parcelamento

Aplica-se ao crime em comento a regra do art. 9º da Lei 10.684/03 (STJ, HC 29745, Carvalhido, 6ª T., u., 19.4.05) e, atualmente, dos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Continuado

É admissível, se praticado o crime ao longo de vários meses (TRF4, AC 9704092296/SC, Fábio Rosa, 1ª T., m., 1º.9.98).

- Concurso Aparente

Se o contador se apropria de valores da empresa destinados ao pagamento de tributos, ocorre o crime de apropriação indébita (CP, art. 168), de competência da JE, ainda que os valores se destinassem, em parte, ao recolhimento de tributos federais (STF, RHC 53875/RJ, Rodrigues Alckmin, 1ª T., 17.10.75).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Apropriação Indébita Tributária (Lei 8.137/90, art. 2º, II)

Noção

Forma genérica do crime de apropriação indébita, do qual o art. 168-A do CP constitui a modalidade específica, distinguindo-se uma e outra pelo objeto.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União ou Estado).

Tipo Objetivo

Omissão no recolhimento de tributo:

a) descontado (ex. IRRF); ou,

b) cobrado (ex. IPI).

Princípio da Insignificância

Reconhecido para débitos até R$10.000,00.

Tipo Subjetivo

Dolo. Não se exige elemento subjetivo do tipo (ânimo de apropriação).

Culpabilidade

A orientação majoritária não admite absolvição com fundamento em dificuldades financeiras, ao contrário do que se dá em relação ao delito do art. 168-A do CP.

Consumação

Duas posições:

a) Com o vencimento do prazo para recolhimento.

b) Por ocasião do lançamento definitivo.

Tentativa

Não é possível.

Extinção da Punibilidade

O pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença, extingue a punibilidade (Lei 11.941/09, art. 69). O parcelamento até o recebimento da denúncia implica suspensão da punibilidade (Lei 12.382/11, art. 6°).

Ação Penal

Pública e incondicionada, de competência da JF sempre que for lesada a União e da JE nos demais casos.

Perícia

Não é exigida para comprovação da ocorrência do crime.

- Art. 2º, Inciso III

- NOÇÃO

A conduta incriminada consiste em: “exigir, pagar ou receber, para si ou para contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal”. Assemelha-se, como visto, aos tipos da concussão (CP, art. 316) e da corrupção passiva (CP, art. 317), apresentando como antecedente o inciso V do art. 1º da Lei 4.729/65, com a diferença de que aquele era limitado ao imposto de renda.

- SUJEITO ATIVO

É um crime de particular, figurando o crime do funcionário público no art. 3º (Stoco: 344). Poderá ser praticado pelo contribuinte, ou por terceiro, como o fornecedor do serviço ou mesmo um intermediário (Costa: 100).

- TIPO OBJETIVO

Apresenta-se como norma penal em branco, pois a lei tributária é que dirá o que é “parcela dedutível ou deduzida do imposto ou de contribuição como incentivo fiscal”.

Na modalidade exigir, assemelha-se à concussão ou à extorsão, embora pouco comum na prática judiciária e sem a exigência de grave ameaça. Exemplifica-se com o caso do beneficiário de algum incentivo que exige do contribuinte uma parcela daquilo que seria dedutível, como o responsável por uma entidade beneficente que exige uma parte do valor que o doador poderá descontar do IR, para conceder o documento que ele precisa apresentar na Receita Federal e conseguir o abatimento do imposto.

A segunda modalidade consiste em pagar a vantagem a quem tem condições de conceder o documento comprobatório do incentivo fiscal. Parece-me, porém, que a obtenção de documento com tal finalidade, que resultar em efetiva supressão do tributo acarretará a ocorrência do crime do art. 1º, restando absorvida a conduta aqui mencionada.

A terceira conduta é receber, que poderia ser praticada, por exemplo, pelo profissional da saúde ou responsável por entidade assistencial ou cultural que recebe a vantagem a fim de fornecer o documento comprobatório da doação ou pagamento que permitirá a dedução no pagamento do tributo. Também aqui, porém, o médico ou odontólogo que fornecer o recibo falso, sem que tenha sido prestado o serviço, responderá como partícipe pelo crime do art. 1º (TRF1, AC 20016102011384-0/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 9.10.07).

- TIPO SUBJETIVO

O emprego da expressão “para si ou para o contribuinte beneficiário” revela a necessidade do ânimo de apropriação, como elemento subjetivo do tipo, além do dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com as condutas de exigir, pagar ou receber. A primeira modalidade é formal, enquanto as demais são materiais, admitindo tentativa (Eisele: 60).

- CONCURSO DE CRIMES

Como visto acima, o fornecimento de recibos médicos ou de entidades assistenciais configurará participação no crime do art. 1º, sempre que o dolo do fornecedor do documento, ainda que eventual, atinja o fato de que o documento será usado para tal fim, o que não será raro, até porque o documento não teria outra finalidade, exceto, talvez, ressarcimento indevido junto a plano de saúde. Quer dizer, caso o documento seja efetivamente utilizado para o fim a que se destina, restará absorvido o crime ora comentado, que será meio para a prática daquele. Ao contrário, se não chegar a ocorrer a utilização ou supressão do tributo, mas a mera exigência, pagamento, ou recebimento do documento, o crime será o do inciso II. O caso é de progressão criminosa.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 2°, III

Noção

Delito assemelhado, na estrutura, à corrupção passiva e à concussão, embora praticado por particular.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

“exigir, pagar ou receber, para si ou para contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal”

Tipo Subjetivo

Dolo.

Consumação

Com a exigência, pagamento ou recebimento, sendo a primeira modalidade formal e as duas outras, materiais.

Tentativa

Não é possível na primeira modalidade, sendo admitida nas demais.

Concurso de Crimes

Em regra, será absorvido pela sonegação posterior, configurando-se o crime apenas quando os documentos não venham a ser efetivamente utilizados para a sonegação.

- Art. 2º, Inc. IV

- NOÇÃO

O delito consiste em “deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento”.

Em minha posição, o dispositivo em questão revogou o art. 14 da Lei 7.505/86, que trazia tipo análogo, relativo ao imposto de renda.

- TIPO OBJETIVO

Deixar de aplicar é forma omissiva, aproximada à apropriação indébita (CP, art. 168).

Aplicar em desacordo com o estatuído, forma comissiva, aproxima-se do desvio de finalidade (Lei 7.492/86, art. 20).

Objeto do crime poderá ser o incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento. O primeiro, mais usual, é modalidade de renúncia fiscal, consistindo na isenção concedida em caso do preenchimento de determinadas condições. Exemplifica-se com o caso do agente que deixa de recolher parcelas de determinado tributo ao argumento de utilização em ampliação de estabelecimento industrial, como permite uma determinada lei de incentivo fiscal, deixando, porém, de aplicar os recursos na finalidade declarada.

Já o segundo é de difícil ocorrência, pois em regra a renúncia fiscal limita-se a dispensar o recolhimento, não havendo liberação ou entrega de dinheiro relativo a impostos diretamente em favor de determinados beneficiários.

- CONSUMAÇÃO

Na primeira modalidade, a consumação dá-se com o vencimento do prazo para o emprego dos recursos. Na segunda, com a efetiva aplicação em outra finalidade, admitindo-se a tentativa (Eisele: 60).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime em questão é especial em relação ao estelionato, quando consubstanciado em fraude a fim de obter liberação de parcelas do fundo de investimento da Amazônia – FINAME (STJ, HC 88617/TO, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 17.6.08).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 2°, IV

Noção

É uma forma de desvio de finalidade do incentivo fiscal.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

“deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento”

Tipo Subjetivo

Dolo.

Consumação

Com o vencimento do prazo, na primeira modalidade, e com a efetiva aplicação, na segunda.

Tentativa

É admitida na segunda modalidade.

Concurso de Crimes

É crime especial em relação ao estelionato.

- Art. 2º, Inc. V

- TIPO OBJETIVO

É delito de informática, que consiste em: “utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública”.

Utilizar é fazer uso, por em prática ou aplicação, o que consistirá, em regra, meio para a sonegação, objeto do art. 1°.

Divulgar é propagandear, dar divulgação, oferecer à venda ou cessão, ou ainda comercializar o programa de informática que permita a manutenção do caixa dois.

- SUJEITO ATIVO

Poderá ser o contribuinte, ou terceiro que se utiliza ou divulga o programa. No caso do contribuinte ou responsável pela administração da empresa, como será mais usual, responderá apenas por sonegação, caso essa venha a se consumar. Já o fornecedor, seja ele o responsável pela elaboração ou apena pela comercialização, poderá responder como partícipe na sonegação ou pelo delito em comento, conforme o indicar o elemento subjetivo, como passo a analisar.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

O fornecedor responderá como partícipe pelo crime de sonegação, caso dela tenha conhecimento específico e o fato seja conhecido. Do contrário, responderá pelo crime em comento.

- CONCURSO DE CRIMES

Em minha posição, o delito em comento será absorvido por aquele do art. 1º, se consumada a sonegação.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 2°, IV

Noção

Delito de informática que consiste, as mais das vezes, em crime meio para a sonegação (Lei 8.137/90, art. 1°).

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

“utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública”

Tipo Subjetivo

Dolo.

Consumação

Com a mera utilização ou divulgação, ainda que não venha a ser fornecida informação falsa à fazenda pública ou mesmo que o produto não chegue sequer a ser utilizado.

Tentativa

Na modalidade utilizar é admissível, caso o agente não logre colocar o programa em funcionamento.

Concurso de Crimes

Se o programa foi efetivamente utilizado, possibilitando a sonegação, o agente que utilizou responderá somente pelo crime do art. 1°, enquanto o fornecedor poderá responder, ainda assim, pelo crime em comento, conforme tenha ou não o dolo de colaborar para aquele específico fato de sonegação.

- Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento (Lei 8.137, art. 3º, I)

- NOÇÃO

No art. 3º da Lei estão previstos crimes funcionais contra a ordem tributária, em medida desnecessária e sujeita a críticas, pois tipos assemelhados já estavam previstos no CP, não se justificando, apenas pela especificidade do bem jurídico, a introdução de novos tipos penais, com penas maiores e elementos típicos ligeiramente diversos.

O delito em questão, de pequena incidência se comparado com o crime análogo praticado por particular (CP, art. 337), nada mais é que forma especial do delito do art. 314 do CP.

- SUJEITO ATIVO

Somente o servidor fazendário.

- TIPO OBJETIVO

As elementares são idênticas àquelas do tipo do art. 314 do CP, ao qual remeto o leitor, agregando-se apenas a exigência de que a conduta acarrete o pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social.

- TIPO SUBJETIVO

Somente o dolo, não sendo punidos extravio, inutilização ou destruição acidentais.

- CONSUMAÇÃO

O crime é material, consumando-se com o pagamento indevido ou inexato de contribuição social, ao contrário do que se dá com o delito do CP, que é formal, consumando-se com o mero fato da interferência em favor do particular, independentemente da obtenção de qualquer vantagem para este ou para o funcionário.

- CONCURSO DE CRIMES

Inexiste concurso com o crime do art. 314 do CP, seja por aplicação do princípio da especialidade, seja porque aquele é expressamente subsidiário.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 3°, I

Noção

Forma especial do crime do art. 314 do CP.

Sujeito Ativo

Crime próprio de servidor fazendário.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

As elementares são idênticas às do art. 314 do CP.

Tipo Subjetivo

Dolo.

Consumação

Com o pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social..

Tentativa

É possível.

- Corrupção e Concussão (Lei 8.137, art. 3º, II)

- NOÇÃO

Forma especial de corrupção passiva (CP, art. 317) e concussão (CP, art. 316), aqui reunida em tipo único. A pena do tipo especial era mais grave que a prevista na redação originária do CP para a corrupção. No entanto, com a alteração introduzida pela Lei 10.763/03, que elevou a pena dos crimes de corrupção previstos no CP, a pena máxima da corrupção prevista no CP restou superior àquela da lei especial, ficando ainda desproporcional com a pena prevista para o delito de concussão, que é de maior gravidade.

Apresenta grande importância prática, pois a natureza do trabalho de fiscalização tributária dá ensejo a práticas criminosas dessa ordem.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio de servidor fazendário, podendo o particular responder por corrupção ativa (CP, art. 333).

- TIPO OBJETIVO

Como já referido, é uma forma que aglutina a concussão (CP, art. 316, CP) e a corrupção (CP, art. 317, CP). Na concussão, o verbo é exigir, e na corrupção, solicitar. O inciso II traz os dois verbos no mesmo tipo: exigir e solicitar. A descrição objetiva do crime é bastante assemelhada a do crime de corrupção, de modo que remeto o leitor aos comentários aqueles dispositivos.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, além do elemento subjetivo do tipo, revelado pela expressão: “para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente” (STJ, HC 7364, 6ª T., m., DJ 18.10.99). Se não for essa a finalidade da cobrança, o crime é o do CP. Segundo o TRF4, a exigência para deixar de aplicar multa configura a concussão do CP, e não o crime da lei especial (TRF4, AC 96.04.09004-6/RS, Camargo, 2ª T., u., RTRF4 25: 201).

- CONSUMAÇÃO

Assim como se dá com as formas básicas (CP, arts. 316 e 317), o crime em comento é formal (TRF5, HC 200905001211802, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 14.1.10), consumando-se com a mera exigência, solicitação ou aceitação da promessa, independentemente do efetivo pagamento ou da prática de qualquer ato por parte do servidor.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, sendo a competência determinada pelo órgão ao qual está vinculado o funcionário. Assim, em caso de funcionário da Receita Federal, a competência será da JF e, sendo o crime cometido por funcionário da Fazenda Estadual ou Municipal, a competência será da JE.

Não se exige, para o oferecimento da denúncia, a existência de lançamento definitivo (TRF5, HC 200905001211802, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 14.1.10).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 3°, II

Noção

Forma especial do crime do dos arts. 316 e 317 do CP, aglutinado em um só tipo.

Sujeito Ativo

Crime próprio de servidor fazendário.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

As elementares são assemelhadas às dos arts. 316 e 317 do CP.

Consumação

Com a mera exigência, solicitação ou aceitação da promessa de vantagem, independentemente do efetivo recebimento ou da prática de algum ato pelo servidor.

Tentativa

É possível.

- Advocacia Administrativa (Lei 8.137, art. 3º, III)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma especial de advocacia administrativa (CP, art. 321), praticada perante a administração fazendária.

- SUJEITO ATIVO

O servidor fazendário.

- TIPO OBJETIVO

Incide no crime do CP o servidor que praticar advocacia administrativa perante a Administração Pública em geral e no crime do inciso III aquele que a praticar perante a administração fazendária.

O verbo patrocinar significa intermediar, engajando-se na pretensão ou interesse veiculados pelo particular, de modo que não estará configurado o crime no mero pedido de informações ou preferência para decisão.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lei 8.137/90, art. 3°, III

Noção

Forma especial do crime do dos arts. 321 do CP.

Sujeito Ativo

Crime próprio de servidor fazendário.

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

As elementares são assemelhadas às do arts. 321 do CP.

Consumação

Com a mera intermediação, independentemente de vantagem ou do sucesso na obtenção da finalidade pretendida.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada (STF, Súmula 609).

Sobre a representação fiscal para fins penais, ver item específico, abaixo.

Ver ainda o sub-item Condição Objetiva de Punibilidade no item Tipo Objetivo, acima.

- Competência

É definida pelo ente tributante.

Assim, a competência será da JF:

a) se o objeto do crime for tributo federal (STF, RHC, Sydney Sanches, RT 626: 367);

b) se, pela mesma conduta, forem sonegados tributos federais e estaduais, a competência será da JF, na linha da Súm. 122 do STJ, segundo a qual: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, ‘a’, do Código de Processo Penal” (TRF4, RSE 20027107017081-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 26.11.03);

c) se utilizados “documentos material e ideologicamente falsificados perante o Poder Judiciário Federal e a Secretaria da Receita Federal” (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

A competência será da JE em caso de delito que tenha por objeto tributos estaduais ou municipais.

Se o delito for cometido por Juiz de Direito, a competência será do TJ respectivo, nos termos do inc. III do art. 96 da CF, que ressalva apenas a competência da Justiça Eleitoral (NOTCRI 20060400038641-0/RS, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 31.3.08).

- Competência Territorial

Em se cuidando de crime cometido no âmbito de pessoa jurídica, a competência será do juízo do local da sede da empresa, onde tem seu domicílio fiscal (TRF3, HC 200903000389834, Sílvio Gemaque [Conv.], 1ª T., u., 1.6.10), em especial se esse é também o local onde emitidas as notas fraudulentas (STJ, CC 21.283/SP, 3ª S., u., DJ 3.5.99). Também afirmando a determinação da competência pelo local da emissão das notas falsas, em caso de falsificação e utilização: STJ, CC 29979/PR, Fischer, 3ª S., u., 8.11.01.

Já se afirmou, também que a competência é do “local onde se pretende obstar a atividade fazendária destinada a fazer incidir o tributo”, decidiu-se que a competência é da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu em caso no qual “embora a nota fiscal falsa (art. 1º, inc. III, da Lei nº 8.137/90) tenha sido protocolada na Inspetoria da Receita Federal de Dionísio Cerqueira/PR, foi encaminhada à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Foz do Iguaçu/PR, para ali produzir seus efeitos em processo administrativo-fiscal” (TRF4, CJ 00324681920104040000, Paulo Afonso, 4ª S., u., DJ 29.10.10).

- Representação Fiscal para Fins Penais

É indiscutível a natureza pública e incondicionada da ação penal em relação aos crimes contra a ordem tributária.

A praxe da remessa de um documento denominado representação fiscal para fins penais pode induzir a engano. Essa representação é o instrumento pelo qual o servidor fazendário leva ao conhecimento do MP os fatos suspeitos de que teve conhecimento no exercício de sua atividade. O agente fiscal elabora o auto de infração, lança o tributo e faz a chamada representação fiscal para fins penais para o MP. Esse instrumento é muito importante, porque a fiscalização atua como um filtro criminológico, considerando-se que o fiscal tem conhecimento das particularidades desse tipo de crime. A importância desse instrumento se dá também devido ao fato de que dificilmente tais delitos são investigados pela Polícia. O modo de conhecimento dos crimes tributários pela justiça penal se dá principalmente por representações da administração tributária.

A representação fiscal para fins penais, resultado de um dever imposto aos servidores da administração fazendária quando tiverem ciência de fatos que constituam crimes, tem, porém, a natureza de mera notícia-crime, não constituindo condição para a propositura da ação penal (TRF4, AC 20047112003047-9/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 12.8.08).

Tal conclusão não foi modificada com o advento da Lei 9.430/96, cujo art. 83 determinou que a representação fiscal para fins penais fosse encaminhada somente depois de concluído o processo administrativo tributário, norma dirigida à administração, que não impede o oferecimento da ação penal se o agente do MP teve ciência dos fatos, nem instituiu condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia (STF, ADIMC 1571/DF, Néri, Pl., u., 20.3.97; HC 77.711-9/RS, Velloso, 2ª T., m.; STJ, REsp. 175.381/RJ, José Arnaldo, DJ 1.3.99; RHC 6.951/SP, Fernando Gonçalves, DJ 8.9.98; RHC 7.726/PR, Anselmo Santiago, DJ 16.11.98; TRF2, AC 99.02.07247-0/RJ, Valmir Peçanha, 4ª T., u., 11.12.02; TRF3, HC 20010300026958-1/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., DJ 9.10.02; TRF4, AC 97.04.28428-4, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99). Mais recentemente, após a mudança de posição do STF quanto à necessidade de lançamento definitivo para oferecimento de denúncia em crimes tributários (HC 80611), acima examinada, o art. 83 da Lei 9.430/96 já foi lido como fundamento para a condição objetiva de punibilidade criada, em verdade, pela jurisprudência do STF (STJ, HC 82397/RJ, Naves, 6ª T., empate, 25.9.07).

Bem por isso, o limite e o dever impostos ao servidor da fazenda não obstam que o MP, tendo conhecimento dos fatos, requisite os documentos, somente podendo oferecer a denúncia, porém, após concluído o procedimento administrativo fiscal.

A questão da possibilidade de atuação do MP independentemente de representação perdeu relevância prática com o advento da decisão do STF (HC 81611) que entendeu necessária a conclusão do procedimento administrativo-fiscal para o início da ação penal por crime contra a ordem tributária, antes comentada, no item Lançamento Definitivo como Condição Objetiva de Punibilidade.

Apesar disso, ainda se pode afirmar que a ação é pública e incondicionada, no sentido de que a atuação do MP não depende da iniciativa de um outro órgão ou pessoa para que possa dar início à persecução penal. Como afirmado pelo STF: “Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da ‘representação fiscal para fins penais’ a que se refere o art. 83 da Lei 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária.” (STF, HC 85329/SP, Celso de Mello, 2ª T., u., 21.11.06).

- Fiscalização Tributária

Tendo em vista que a ação penal somente pode ser iniciada, como visto, após a conclusão do procedimento administrativo-tributário do lançamento, importante referir, ainda que rapidamente, alguns dados sobre a interpretação jurisprudencial acerca dos poderes da fiscalização tributária, uma vez que, não raro, se alega a ilicitude da prova assim produzida, como causa de nulidade para a ação penal.

Está dentro do exercício dos seus poderes de fiscalização a autoridade fazendária quando:

a) examina livros contábeis e fiscais da empresa suspeita da emissão de notas frias (RHC 74.807/MT, Maurício Corrêa, 2ª T., 22.4.97);

b) apreende livros fiscais da empresa para exame mais acurado sobre a ocorrência de fraude, ainda que sem mandado judicial (STJ, HC 8.679/SC, 6ª T., u., DJ 4.10.99);

c) examina o conteúdo de disquetes apreendidos, que se equiparam a livros fiscais, de modo que não há quebra de sigilo fiscal (TRF4, AC 20020401052336-1/PR, Germano, 7ª T., u., 16.12.03);

d) coleta dados junto a provedores de internet, com fundamento no art. 197 do CTN que prevê uma obrigação geral de colaboração com a fiscalização, com as exceções ali previstas (STJ, HC 26769/PR, Carvalhido, 6ª T., u., 8.3.05; TRF4, AC, 20007001013831-8/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.4.07);

e) apreende notas fiscais, pois os documentos em si não estão cobertos por sigilo, estando a apreensão autorizada pelo art. 195 do CTN, independentemente de prévia autorização judicial, desde que não tenha havido violação de domicílio (TRF3, AC 200061110091542, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.3.10).

Não é permitido à Fiscalização Tributária, no entanto, o ingresso em domicílio, aí incluídas a sede da empresa e o escritório do contador, contra a vontade do morador ou titular, sem autorização judicial, não servindo como justificativa para tanto nem a autoexecutoriedade dos atos administrativos, nem os poderes especiais concedidos à fiscalização tributária (STF, HC 93050/RJ, Celso de Mello, 2ª T., u., 10.6.08).

Uma vez apreendidos os documentos, é dado à fiscalização encaminhar cópias ao MP, independentemente de autenticação por tabelião (STJ, REsp. 260.562, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.10.00, Caso Datacontrol).

É de todo recomendável, aliás, a atuação conjunta de servidores da Fazenda com o MP, nessa e em outras áreas da moderna criminalidade, em prática que não tem o condão de acarretar ilicitude da prova (TRF4, HC 20010401036315-8/PR, 7ª T., AC 2000 0401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02). Bem por isso: “pode o MP assessorar-se de técnicos especializados a fim de verificar a existência de indícios de crimes complexos, de difícil comprovação, como costumam ser os crimes contra a ordem tributária.” (TRF4, HC 20020401008862-0-PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 14.5.02).

Do mesmo modo: “A solicitação de informações à Receita Federal pelo magistrado singular não importa em ofensa ao princípio acusatório, estando autorizada nos termos do artigo 502 do Código de Processo Penal” (TRF4, AC 20020401052336-1/PR, Germano, 7ª T., u., 16.12.03).

- Inquérito Policial

Não é condição para a ação penal, como se dá em relação a qualquer outro crime, quando houver elementos de convicção suficientes, oriundos de outras fontes. Aliás, as mais das vezes, sequer é necessário, existindo elementos suficientes para denúncia com os documentos oriundos da autoridade administrativa (Bellucci: 145) ou de ações de natureza cível (TRF4, HC 93.04.38096-0/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., RTRF45: 445). Eventualmente, havendo dúvidas sobre quem exerce de fato a administração da empresa, poderá ser instaurado inquérito policial.

É certo, porém, que, como em qualquer outro delito, também em relação aos crimes contra a ordem tributária, a instauração de inquérito não é condição de procedibilidade para o oferecimento da ação penal (STF, HC 79.399-1, Jobim, 2ª T., m., DJ 1º.6.01). No mesmo sentido: STJ, RHC 5.094, 6ª T., 20.5.96; TRF2, AC 99.02.07247-0/RJ, Valmir Peçanha, 4ª T., u., 11.12.02.

De acordo com o TRF4: “Liminar em mandado de segurança, que veda a remessa do nome dos impetrantes para a lista de sonegadores, e a do procedimento administrativo-fiscal ao ministério público federal, não impede a instauração de inquérito policial para investigação do crime de sonegação fiscal” (TRF4, HC 9204254530/SC, Fábio Rosa, 3ª T., u., DJ 17.2.93).

No entanto, tendo o STF adotado a orientação de que a existência de lançamento definitivo é pressuposto para o oferecimento da denúncia por crime de sonegação, a instauração de inquérito policial antes de tal momento, poderá configurar constrangimento ilegal (STF, RHC 83717, Marco Aurélio, 1ª T., u., 16.3.04; STF, HC 90957/RJ, Celso de Mello, 2ª T., u., 11.9.07), a não ser que, no caso concreto, haja risco de perda das provas, como por exemplo, se uma testemunha essencial padeça de doença grave, o que poderia ensejar a sua oitiva, por aplicação analógica do art. 366 do CPP.

- Denúncia

De acordo com o art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. No entanto, quando o crime é cometido por meio de pessoa jurídica, surgem algumas dificuldades, pois não se pode exigir da acusação o mesmo grau de detalhamento que é costumeiro na criminalidade tradicional. Assim não é necessário que a denúncia descreva com detalhamento qual foi a forma de participação de cada um dos acusados, sendo suficiente a demonstração do nexo entre a atuação do acusado e o fato criminoso, indicando que aquela pessoa tinha poderes de administração. O argumento utilizado para essa relativização do grau de detalhamento na descrição fática é de que seria impossível detalhar todas as atividades e imputá-las a alguém especificamente. Com efeito, não se poderia exigir da acusação que descrevesse o seguinte: “No dia tal, em torno da ‘X’ horas, na Rua ‘Y’, nº 1, o diretor-presidente chamou à sua sala o gerente financeiro e determinou que a partir daquele dia passasse a emitir notas que não correspondessem aos valores efetivos das vendas. Por sua vez, o gerente financeiro, no dia tal, às ‘X’ horas, determinou que o contador, Sicrano de Tal, empregado da empresa há 20 anos omitisse tais valores e elaborasse a contabilidade em tais bases”.

Bem por isso, a jurisprudência majoritária e tradicional é no sentido de que, em se tratando de delitos societários, não é inepta a denúncia que não descreve individualmente a conduta de cada réu, já tendo o STF afirmado que: “Não é sempre que o Ministério Público dispõe, no limiar da ação penal, de elementos probatórios que lhe permitam discriminar a participação que cada sócio teve no delito societário. Nem por isso estará impedido de oferecer denúncia contra todos os responsáveis pela firma. Constitui condição impossível de ser exigida o pleno conhecimento das deliberações tomadas na privacidade dos órgãos de administração” (HC 58.544/SP, Soares Muñoz, 1ª T., u., DJ 13.2.81). Ou, em outra formulação: “no caso de uniforme autoria coletiva e conjunta, em que os autores participaram, no tempo e no espaço, o mesmo fato punível, mediante concordância de vontades e consciência da ilicitude, sem que a rigor o fizesse mediante condutas específicas ou diferentes, em tal caso não é necessário que o denunciante, ou o queixoso, descreva o comportamento de cada um dos autores para que a denúncia ou a queixa, tenha validez.” (STF, HC 58.802, Antônio Neder, 1ª T., m., 9.6.81, RTJ 100/556). No mesmo sentido: STF, ROHC 74.445-1/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 24.3.00.

Nessa linha, o TRF4 já afirmou que: “No crime de sonegação fiscal, não se pode exigir da denúncia descrição explícita da atuação de cada Diretor da sociedade anônima, ficando, tal análise, relegada à sentença após a produção de provas.”(HC 93.04.38096-0/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., RTRF4 5: 445). No mesmo sentido: STJ, REsp. 136452/RJ, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 18.12.98.

Mais recentemente, aprimorando a posição anterior, mas sem contrariá-la de forma completa, vem o STF afirmando que a denúncia “deve estabelecer o vínculo de cada sócio ou gerente ao ato ilícito que lhe está sendo imputado” (STF, HC 79.399-1, Jobim, 2ª T., m., DJ 1º.6.01). No mesmo sentido: STF, HC 80.549/ SP, 2ª T., u., Jobim, DJ 24.8.01; STJ, ROHC 11.611/ SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 4.2.02. Em sentido contrário, afirmando a necessidade de detalhamento: Prates: 91-92.

É essencial, porém, que se indique:

a) a natureza do tributo ou tributos omitidos (TRF4, AC 20040401044253-9/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07);

b) os valores que deixaram de ser recolhidos (TRF4, AC 97.04.61829-8, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 9.6.99; TRF4, AC 20040401039553-7/SC, Paulo Afonso, 8ª T., m., 11.4.07);

c) a forma de realização da fraude;

d) as datas em que os fatos ocorreram, ou seja, se o meio fraudulento utilizado foi a nota paralela, a denúncia deve mostrar quais são as notas e qual o valor, bem como qual é a outra nota e qual o valor dessa outra nota.

Não basta, então, a descrição genérica do meio utilizado e o valor total do tributo não recolhido. O TRF4, porém, já entendeu: “Não configurada a inépcia da denúncia, que discriminou a conduta dos apelantes e mencionou a espécie e o valor do tributo devido, anexando a representação fiscal para fins penais.” (AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02). O mesmo Tribunal, julgando caso do crime do art. 337-A, entendeu irrelevante a omissão do valor sonegado, ao argumento de que não será delimitador para fins de insignificância ou de parcelamento/quitação dos tributos, para os quais prevalecerá o valor atualizadamente indicado pela competente repartição fiscal.” (TRF4, RSE 20037205006904-0/SC, Néfi Cordeiro, DJ 25.10.06).

Em alguns casos são utilizados laranjas, testas-de-ferro ou figuras de palha, sem que o verdadeiro administrador apareça formalmente. Em casos tais, é evidente que esse deverá ser denunciado, mas tal condição deverá ser expressamente esclarecida na denúncia, com algum suporte probatório, sob pena de inépcia (STF, HC 56.534/SP, 2ª T., u., Leitão de Abreu, DJ 20.10.78).

- Questão Prejudicial

Como dito acima, os efeitos da Súmula Vinculante 24 do STF limitam-se a obstar o oferecimento da denúncia antes do término do procedimento administrativo-fiscal, mas não se estendem à discussão judicial acerca da existência do crédito tributário.

Em tais casos, duas soluções são possíveis.

A primeira é o exame incidental da questão tributária no bojo da própria ação penal, pelo juiz criminal.

A segunda é a suspensão da ação penal com fundamento no art. 93 do CPP, que trata das questões prejudiciais (TRF2, HC 1.749/RJ, Vera Lúcia Lima, 5ª T., u., DJ 16.5.00; TRF4, HC 442293-8, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 08.10.97; TRF4, HC 20070400009475-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 25.4.07; TRF4, RSE 00022014020064047102, Márcio Rocha, 7ª T., u., 13.12.11). Destaco que a suspensão somente terá lugar caso:

a) já tenha sido proposta ação no juízo cível;

b) se trate de questão de difícil solução (TRF2, RSE 200350010063611, Márcia Nunes [Conv.], 1ª TE, m., 29.10.08);

c) não se tratar de questão sobre estado de pessoa (CPP, art. 92) ou outra matéria sobre a qual a lei civil limite a produção da prova;

d) após a oitiva das testemunhas e da produção de outras provas consideradas urgentes.

De todo modo, a suspensão não é obrigatória ou automática (STJ, HC 159111, Fischer, 5ª T., m., 15.6.10; STJ, RHC 26231, Fischer, 5ª T., u., 16.3.10), nem mesmo quando tenha sido concedida antecipação de tutela na ação cível (STJ, RHC 22534, Fischer, 5ª T., u., 17.4.08). Com efeito, a suspensão em caso da chamada questão prejudicial heterogênea é uma faculdade concedida ao juiz, a ser decidida discricionariamente (STJ, HC 38117, Naves, 6ª T., u., 19.5.05; TRF3, HC 200803000419317, Johonsom, 1ª T., u., 10.3.09), conforme as circunstâncias do caso concreto, levando em conta a plausibilidade da tese invocada (TRF2, HC 200502010139843, André Fontes, 2ª TE, u., 28.3.06).

A suspensão será aconselhável, por exemplo, até mesmo por economia processual, por exemplo, quando a jurisprudência dominante favorecer a tese do contribuinte-acusado ou quando for necessária a produção de prova pericial (TRF2, RSE 200751018016344, Azulay, 2ª TE, m., 5.6.07). Ao contrário, não será caso de suspensão quando:

a) se antevê um provável insucesso da ação cível, por ser a tese da ação contrária à jurisprudência dominante;

b) a questão discutida não ataque a existência do crédito tributário, como, por exemplo, aquela que busca garantir o direito à compensação (TRF4,HC 200504010561855, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 14.3.06).

O CPP não estabelece prazo para suspensão, mas, além da suspensão da prescrição (CP, art. 116, I) há cuidados a ser tomados para evitar procrastinação indevida, como resta claro da leitura do § 1° do art. 93, assim redigido:

O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

Um prazo razoável é 180 dias, com a determinação de que, ao seu final, tornem os autos conclusos para que se decida sobre eventual prorrogação ou levantamento da suspensão (TRF2, AC 200551015222246, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.11.08; TRF4, RSE 199804010174828, Tânia Escobar, 2ª T., u., 6.8.98).

Em caso de contradição entre decisões dos juízos cível e criminal, prevalece, porém, a decisão do juízo penal (TRF3, HC 20010300026958-1/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., DJ 9.10.02).

Sobre o tema ver, acima, o subitem Lançamento Definitivo, no item Tipo Objetivo.

- Prova Pericial

É comum a alegação de falta de prova da materialidade por ausência de perícia contábil. A providência não é, no entanto, necessária, porque o próprio levantamento do fiscal, que tem presunção de veracidade, é suficiente como prova da materialidade do crime (STF, HC 76382/MG, Velloso, 2ª T., u., 29.9.98; TRF2, AC 200350010047113, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 11.11.08; TRF4, AC 98.04.04936-8/PR, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 5.9.01; TRF4, AC 20017108003677-3/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 8.10.03; TRF4, AC 200571160002815, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.11.09; Balera: 249; Bellucci, 1994, p. 115). Desse modo, a perícia somente será necessária quando houver dúvida provocada, por exemplo, pela alegação da defesa no sentido de que a fiscalização não levou em conta documentos apresentados, caso em que a perícia poderá ser levada a efeito no curso da ação penal (TRF4, HC 20000401056532-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 2.8.00). A regra, porém é a desnecessidade pericial para provar a materialidade do crime, como exame de corpo de delito (STF, RHC 56618, Cordeiro Guerra, 1.12.78; STF, HC 76832/MG, Velloso, DJ 29.8.03; STJ, RHC 7089/DF, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 10.2.98; TRF2, AC 99.02.07247-0/RJ, Valmir Peçanha, 4ª T., u., 11.12.02; TRF4, AC 20000401127488-8, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 22.10.02). Esse entendimento se reforça quando:

a) o meio fraudulento imputado está consubstanciado em falsidade ideológica, e não material (STJ, REsp. 260.562, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.10.00, Caso Datacontrol; TRF4 AC 98.04.01.066801-1, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 16.6.99; TRF4, AC 20040401025552-1/SC, Salise Sanchotene [Conv.], 8ª T., u., 29.11.06);

b) além da comprovação fiscal, a sonegação é confessada pelos acusados (STF, HC 17.771/SE, Gallotti, 6ª T., u., DJ 5.11.01);

c) quando é imputada a conduta de utilização de documento falso ou inexato, objeto do inc. IV do art. 1º (STJ, HC 62328/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 19.6.08).

Em sentido contrário, exigindo prova pericial: TRF1, AC 01000730888, Vera de Oliveira, 2ª T., u., DJ., 23.5.02)

- Medidas Assecuratórias

De extrema importância, a fim de assegurar a reparação do dano e a efetividade do cumprimento das penas pecuniárias, merecem maior atenção dos operadores do Direito Penal as medidas assecuratórias previstas no CPP, que podem ser tomadas até mesmo de ofício pelo Juiz, caso não tenham sido requeridas pelo MP.

Tais medidas estão na competência do juízo criminal, podendo ser desconsiderada a personalidade jurídica (TRF4, AC 20007000027288-9/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 17.10.01).

No caso de especialização de hipoteca legal, não se exige certeza da ocorrência e autoria dos fatos narrados, podendo recair até mesmo sobre o bem de família, uma vez que a Lei 8.009/90 expressamente excepciona a execução de sentença penal, em seu art. 3º, IV (TRF4, AC 20020401055825-9/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 14.5.03).

O parcelamento do débito, com a consequente suspensão da punibilidade (Lei 9.964/00, art. 15; Lei 10.684/03, art. 9º; Lei 11.941/09, art. 68), não autoriza o levantamento das medidas assecuratórias, o que somente tem lugar, nos termos do art 141 do CPP, com a absolvição ou declaração de extinção da punibilidade (STJ, Resp. 762072/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 19.2.08).

O DL 3.240/41 regula uma modalidade específica de sequestro – a rigor, trata-se de arresto, como nos arts. 136-139 do CPP – de bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a fazenda pública. O diploma legal em referência segue em vigor, não tendo sido revogado pelo CPP, uma vez que se trata de lei especial (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

A medida é pouco utilizada, mas pode ter resultados interessantes para a reparação do dano causado nos crimes contra a ordem tributária, vindo, ainda a garantir a aplicação da pena de perdimento de bens.

Nos termos do art. 2º do DL 3.240/41: “O seqüestro é decretado pela autoridade judiciária, sem audiência da parte, a requerimento do MP fundado em representação da autoridade incumbida do processo administrativo ou do inquérito policial”. Desse modo: “Havendo representação da autoridade fazendária ao Ministério Público Federal, este torna-se parte legítima para a propositura da medida constritiva prevista no Decreto-Lei 3.240/41.” (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

A competência será do Juízo competente para a ação penal respectiva, de modo que: “Fixada a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação penal deflagrada em desfavor do impetrante, por conseguinte tem-se também por atraída a competência dessa jurisdição para o processo e julgamento da respectiva medida cautelar penal, com atuação do Parquet federal, ainda que na defesa do ressarcimento de dano sofrido por fazenda estadual” (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

Conforme o art. 3º do DL 3.240/41: “Para a decretação do seqüestro é necessário que haja indícios veementes da responsabilidade, os quais serão comunicados ao juiz em segredo, por escrito ou por declarações orais reduzidas a termo, e com indicação dos bens que devam ser objeto da medida”. Entendeu-se configurado o requisito acima quando: “Apontada na decisão atacada a participação e responsabilidade do impetrante nos delitos investigados, inclusive, como um dos líderes das atividades criminosas empreendidas por meio de empresa de ‘fachada’” (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

Quanto à abrangência, segundo o art. 4º do DL 3.240/41: “O seqüestro pode recair sobre todos os bens do indiciado, e compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave”. Na apuração do prejuízo inclui-se o valor da multa e dos juros (TRF4, MS 20060400034174-7/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 17.1.07).

Não se admitiu, porém, a constrição sobre bens da empresa, nem mesmo sob invocação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, ao argumento de que a empresa já é a principal responsável do ponto de vista tributário, podendo ser utilizadas as medidas apropriadas no campo da execução fiscal (TRF3, AC 200561080025583, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09).

- Extinção da Punibilidade

- Noção e Resumo da Situação Atual

Nos crimes contra a ordem tributária, o interesse do Estado em arrecadar tem determinado, há tempo, causas específicas de extinção da punibilidade, consubstanciadas no pagamento integral e no parcelamento do tributo, as quais se somam às causas gerais de extinção da punibilidade prevista no art. 107 do CP.

A existência de regras específicas de extinção da punibilidade para os crimes tributários sofre a crítica de que representaria o reconhecimento de que os crimes tributários tem mero caráter arrecadatório, sem maior carga de ofensividade, de modo que o direito penal tributário seria um desvio dos fins do direito penal.

No entanto, é de ver que a reparação do dano é um objetivo a ser perseguido também pelo direito penal, que reconhece, de modo geral, a mitigação da pena em caso de reparação por parte do agente, o que não é exclusivo do direito penal tributário (v. CP, arts. 15, 16, 65, III, b, 312, § 2º e 143). Mais que isso, modernamente a vítima ocupa papel mais central na justiça penal, que passou a ostentar um papel mais reparador ou restaurativo, como demonstram a previsão legal expressa da composição dos danos civis como causa de despenalização (Lei 9.099/95, arts. 69 a 75), bem como da existência de penas que revertem em favor da vítima (CP, art. 45, § 1º, e CTB, art. 297).

Não há, então, incompatibilidade entre o fato de incriminar determinada conduta e, depois, emprestar relevância penal à reparação do dano dela decorrente, o que, como visto, é regra geral de direito penal e não especificidade dos crimes contra a ordem tributária. O que chama a atenção aqui e pode, porém, ser questionado, é o tratamento desigual entre sonegadores e autores de outros crimes não violentos contra o patrimônio público particular, como furto, apropriação indébita e estelionato, em relação aos quais se poderia, então, admitir também a extinção da punibilidade pela reparação do dano (Palhares: 184; Viviani: 83-84). O mesmo vale para outros delitos não violentos como o descaminho e mesmo a apropriação indébita previdenciária, parcialmente excluída do regime de extinção da punibilidade dos crimes tributários em geral.

De todo modo, a concessão de remissões, anistias fiscais ou parcelamentos está dentro do espaço de conformação do legislador, no exercício de opções políticas que constituem a sua tarefa própria não estando sujeita a controle judicial quanto à oportunidade das medidas, desde que atendidos os critérios dos artigos 150, § 6º e 195, § 11 da CF (TRF3, AC 200103990150047, Stefanini, 5ª T., u., 11.1.10).

Na história recente, regra dessa ordem figurava na redação originária da Lei 8.137, em seu art. 14, revogado pela Lei 8.383/91. A possibilidade da extinção veio a ser restabelecida, porém, pelo art. 34 da Lei 9.249/95, que determinava a extinção da punibilidade quando o agente promovesse o recolhimento do tributo, com seus acessórios (multa, correção monetária e juros), antes do recebimento da denúncia.

Sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9.964/00 (REFIS); do art. 9º da Lei 10.684/03 (PAES ou REFIS II); dos arts. 68 e 69 a Lei 11.941/09 (PAEX ou REFIS IV) e do art. 6° da Lei 12.382/11, que reconheceram legislativamente os efeitos do parcelamento.

Nova alteração na matéria foi introduzida pelo art. 6° da Lei 12.382/11, que acrescentou os §§ 1° a 5° ao art. 83 da Lei 9.430/96, do seguinte teor:

Art. 83. (...) § 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

§ 5º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

§ 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

A Lei 12.382/11, em seu art. 6º, modificou substancialmente disciplina da extinção da punibilidade em crimes tributários, para limitar a extinção da punibilidade pelo parcelamento aos casos em que isso ocorrer antes do recebimento da denúncia (Lei 9.430/96, art. 83, § 6º c/c Lei 9.249/95, art. 34). Como a lei fez expressa menção ao parcelamento, nada dispondo sobre pagamento, tenho que seguem em rigor, para o pagamento, a regra anterior, da Lei 11.941/09, admitindo efeitos penais independentemente de ter o pagamento ocorrido antes ou depois do recebimento da denúncia.

O recebimento da denúncia a que se refere o dispositivo é aquele constante na decisão judicial que recebe a denúncia (CPP, art. 399), após a resposta do denunciado (CPP, arts. 396 e 396-A) e não a do oferecimento da denúncia mediante “protocolização” na Vara Criminal ou Distribuição. Desse modo, o denunciado poderá efetuar o pagamento ou requerer o parcelamento no prazo para resposta. Uma vez comprovado o pagamento, consultando-se a autoridade fazendária sempre que houver qualquer dúvida a respeito, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado, em razão da extinção da punibilidade (CPP, art. 397, IV). Em caso de parcelamento, suspende-se a pretensão punitiva do Estado.

Em conclusão tenho que a alteração foi acertada, uma vez que a limitação dos efeitos penais do pagamento ou parcelamento aos casos em que isto se dá até o recebimento da denúncia representa um incentivo concreto ao pagamento e à reparação do dano. Beneficia-se o acusado, que evita os ônus materiais e emocionais da ação penal, e também o Estado, que, além de receber a exação devida, deixa de despender recursos materiais e humanos com o processamento da ação penal. Corrigiu-se, em suma, o exagero de liberalidade da extinção da punibilidade a qualquer tempo, que não incentivava o pagamento antecipado nem permitia uma administração mais racional dos recursos da Justiça Penal.

Como houve, na matéria, uma sucessão de várias leis no tempo, com requisitos, abrangência e efeitos diversos, o quadro seguinte serve aos fins de possibilitar uma visão geral e resumida do tema:

Fundamento Legal

Requisito

Limite

Efeito

Abrangência

Lei 9.249/95, art. 34

Pagamento integral

Recebimento da denúncia

Extinção da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 9.249/95, art. 34

Parcelamento

Recebimento da denúncia

Extinção da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 9.964/00, art. 15 (REFIS)

Pagamento

Recebimento da denúncia

Extinção da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 9.964/00, art. 15 (REFIS)

Parcelamento

Recebimento da denúncia

Suspensão da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 10.684/03, art. 9º

(PAES ou REFIS II)

Pagamento

A qualquer tempo

Extinção da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 10.684/03, art. 9º

(PAES ou REFIS II)

Parcelamento

A qualquertempo

Suspensão da punibilidade

Crimes tributários e previdenciários, exceto o do art. 168-A do CP

Lei 11.941/09, art. 68

Parcelamento

A qualquertempo

Suspensão da Punibilidade

Crimes tributários e previdenciários, exceto o do art. 168-A do CP

Lei 11.941/09, art. 69

Pagamento

A qualquertempo

Extinção da Punibilidade

Crimes tributários e previdenciários

Lei 12.382/11, art. 6º

Parcelamento

Até o recebimento da denúncia.

Suspensão da punibilidade.

Crimes tributários e previdenciários, exceto o do art. 168-A do CP.

Atualmente, com o advento da Lei 11.941/09, não deve haver dúvida sobre o estabelecimento de um novo regime para a extinção da punibilidade nos crimes tributários, estando revogado o art. 34 da Lei 9.249/95.

Já antes inclinava-se a jurisprudência no sentido de que o art. 9º da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da extinção da punibilidade em matéria de crimes contra a ordem tributária, sendo aplicado a qualquer regime de parcelamento, sendo revogador do art. 34 da Lei 9.249/95 (STJ, RHC 15896/AM, 6ª T., u., 30.5.06), de modo que, se o parcelamento ocorreu na vigência das Leis 9.964/00 e 10.684/03 não é possível a decretação da extinção da punibilidade em razão do parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denúncia (STJ, RHC 19.897/RS, Dipp, 5ª T., DJ 9.10.06; STJ, RHC 19.285/PR, Carvalhido, 6ª T., DJ 5.2.07; STJ, HC 83215/SC, Laurita Vaz, 5ª T., u., 17.12.07; TRF4, RSE 20067001005397-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.4.07). Em sentido contrário, afirmando a vigência do art. 34 da Lei 9.249/95, de modo que o parcelamento antes do recebimento da denúncia, implica, ainda, extinção da punibilidade, sendo essa suspensa em caso de parcelamento posterior a tal momento processual: TRF4, RSE 20077001000257-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.7.07.

Desse modo, a situação atual do tema obedece às seguintes regras, derivadas da aplicação dos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09:

a) o pagamento integral, incluindo o principal, multa e juros, a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da condenação e início da execução, determina a extinção da punibilidade, para os crimes contra a ordem tributária em geral (Lei 8.137, arts. 1º e 2º), bem como para os crimes contra a ordem tributária previdenciária (CP, arts. 168-A e 337-A), restando excluído o descaminho (CP, art. 334) e outros crimes contra a previdência social, como o estelionato (CP, art. 171);

b) o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspensão da punibilidade e, em consequência, de eventual ação penal, enquanto o acusado ou a empresa se mantiverem adimplentes com o parcelamento, em regime que abrange os crimes contra a ordem tributária em geral (Lei 8.137, arts. 1º e 2º), bem como a sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A), excluída a apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), porque os débitos decorrentes de contribuições descontadas e não recolhidas não podem ser parcelados (Lei 10.666/03, art. 7º), tendo sido vetado o § 2º do art. 5º da Lei 10.684/03, que autorizava, de forma excepcional, o parcelamento daqueles débitos;

c) o art. 68 da Lei 11.941/09 é regra permanente e sua aplicação não fica limitada aos parcelamentos concedidos no regime do PAEX, mas tem efeito também em relação aos parcelamentos ordinários ou regulados por leis posteriores ou anteriores, uma vez que se cuida de norma penal mais benéfica e, portanto, retroativa, como já ser afirmava em relação ao art. 9º da Lei 10.684/03 (STJ, RHC 15896/AM, 6ª T., u., 30.5.06);

d) o art. 34 da Lei 9.249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9º da Lei 10.684/03, de modo que não há falar, no regime atual, em extinção da punibilidade em razão do mero parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denúncia, o que possibilitará tão somente a suspensão da punibilidade, operando-se a extinção apenas com o pagamento integral;

e) o dispositivo segue sendo aplicável, porém, para fatos ocorridos durante sua vigência, ou seja, ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 10.684/03, cuidando-se de ultratividade da lei penal mais benigna que segue sendo aplicável para os fatos ocorridos antes da entrada em vigor da lei nova que agravou a situação para o acusado (STJ, RHC 19.120/RJ, Dipp, 5ª T., u., 4.5.06; STJ, REsp 250266/RS, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 26.6.07; STJ, RHC 18476/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 25.10.07);

f) a Lei 12.382/11, ao restringir uma causa de extinção da punibilidade, é considerada lei penal, e, sendo desfavorável, não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, em relação aos quais o parcelamento, a qualquer tempo, atrairão os efeitos penais da extinção da punibilidade ou suspensão do processo e do prazo prescricional, conforme o regramento anterior;

g) a Lei 12.382/11 disciplina os casos de parcelamento, enquanto aqueles de pagamento integral continuam sujeitos às regras da Lei 11.941/09.

Assim resumido o quadro atual, poderá o leitor, para apreensão dos detalhes, seguir na leitura dos itens abaixo, que historiam, cronologicamente os regimes do art. 34 da Lei 9.249/95, do REFIS, do PAES e do PAEX, com abordagem detalhada dos requisitos, efeitos, extensão e outras particularidades sobre o tema da extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária.

Registro, porém, a existência de precedente no sentido de que o regime do art. 34 da Lei 9.249/95 seguiria sendo aplicável para pessoas físicas, as quais poderiam, assim, se beneficiar da extinção da punibilidade pelo parcelamento anterior à denúncia (STJ, RHC 15896, 6ª T., u., 30.5.06).

- Homologação do Parcelamento

Não há dúvida de que o parcelamento que gera efeitos em relação à persecução penal é aquele formalizado conforme previsto em lei, não devendo ser confundido com a mera efetivação de pagamentos mensais por parte do devedor, até porque nesse caso não são atendidas as condições usualmente impostas para a concessão do parcelamento, como a confissão da dívida, desistência de ações judiciais, oferecimento de garantias, etc. Com efeito, desde a época da vigência do art. 34 da Lei 9249/95 se entendeu que o parcelamento espontâneo, aquele em que o contribuinte simplesmente recolhe parcelas conforme tenha disponibilidade ou vontade, não atrai os efeitos penais (AGEPN 20077107000709-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 25.9.07).

Como nem sempre será fácil determinar se o débito parcelado corresponde ao mesmo que é objeto da ação penal, e a tarefa de tal verificação cabe, primariamente, a autoridade administrativa, o ideal é consultar a administração tributária para verificar a situação do débito mesmo quando a defesa trouxer a documentação pertinente. Uma vez reconhecida a inclusão no programa de parcelamento pela administração tributária, mediante ato de concessão ou homologação do pedido, não haverá dúvida sobre a aplicação dos efeitos penais.

Poderá haver discussão, porém, nos casos em que houve pedido de parcelamento, mas este ainda pende de apreciação pela autoridade fiscal.

Em minha posição, se há um efeito penal previsto legalmente para o pagamento, não deverá ele ser subordinado a demora desarrazoada por parte da administração. Com efeito, o cidadão não pode ficar totalmente à mercê da vontade da administração em apreciar o pedido, nem devem ser emprestados efeitos penais no caso de pedidos que não são acompanhados de efetivos pagamentos. É uma questão de boa-fé objetiva, a ser aplicada a ambas as partes. De um lado, o contribuinte não se favorece do mero pedido, sem pagamentos ou do parcelamento de outros débitos. De outro, a administração tem o dever de apreciar o pedido em prazo razoável, em função das implicações tributárias e penais.

Tanto é assim que, uma vez cumpridas as condições, incluído o pagamento das parcelas, o parcelamento será: “considerado automaticamente deferido quando decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, contado da data do pedido de parcelamento sem que a Fazenda Nacional tenha se pronunciado” (Lei 10.522/02, art, 12, § 2º, II, incluído pela Lei 11.941/09), sendo caso de homologação tácita (TRF4, HC 20030401056148-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 23.3.04).

De outro lado, enquanto o pedido pende de apreciação, o requerente fica obrigado a pagar a primeira parcela por ocasião do requerimento e, a cada mês, a título de antecipação, o valor correspondente a uma parcela (Lei 10.522/02, art, 11 com a redação dada pela Lei 11.941/09).

Sendo assim, em minha posição, poderão ser reconhecidos os efeitos penais mesmo antes da concessão formal pela administração quando atendidas as seguintes condições: a) existência de pedido formalizado; b) comprovação dos pagamentos; c) clareza no sentido de que o débito parcelado é o mesmo que gerou a ação penal; c) demora da administração no processamento do pedido.

Prevalece, na jurisprudência, a possibilidade da obtenção dos efeitos do parcelamento antes do reconhecimento da inclusão formal no programa por parte da administração tributária. Nessa linha, basta a comprovação do pedido, não sendo necessária a homologação pelo Comitê Gestor, ao tempo da vigência da Lei 10.684/03 (TRF4, HC 20030401049122-4/RS, Paulo Afonso, 8ª T.,u., DJ 26.11.03), até porque a lei não dispôs expressamente sobre a forma de inclusão no programa (TRF4, EDAC 20010401080416-3/RS, Germano, 7ª T., u., 29.6.04). Nesse sentido, já na vigência da Lei 11.941/09: TRF4, RSE 0001529-87.2006.404.7213, Laus, 8ª T., u., DJ 10.11.10; TRF4, HC 2009.04.00.042251-7, 8ª T., Penteado, DJ 28.1.10; TRF4, AC 2006.71.10.001275-4, 7ª T. Beltrami [Conv.], DJ 19.3.10, até porque o art. 1º da Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 13/2009 determina a retroação dos efeitos do deferimento do benefício à data do requerimento de adesão (TRF4, QOPIMP 2009.04.00.009433-2, Paulo Afonso, DJ, 7.5.10). No mesmo sentido, em relação ao REFIS (Lei 9964/00, art. 15): TRF1, AC 200035000182982, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 16.4.02.

Anteriormente, já havia sido afirmado que o mero pedido é suficiente, desde que haja, também, comprovação do pagamento das parcelas (TRF4, HC 20040401011038-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.4.04), de modo que não são reconhecidos efeitos penais quando juntado mero “Recibo de Pedido de Parcelamento da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009”, desacompanhado da comprovação de qualquer pagamento (STF, Britto, AP 516, Pl., u., 27.9.10).

Em sentido contrário, exigindo um ato administrativo de homologação do parcelamento: TRF3, AC 200661140014278; AC 200761190098711; AC 200761190026384.

- Pagamento (Lei 9.249/95, art. 34)

- Limite

O limite para o pagamento, no regime do art. 34 da Lei 9.249/95, era a data do recebimento da denúncia.

Em sentido contrário, estendendo os efeitos da extinção da punibilidade mesmo para pagamentos efetuados após o recebimento da denúncia, no regime da Lei 9.249/95, revelando, porém, posição minoritária: TRF1, AC 103936-8/DF, Cândido Ribeiro, 3ª T., DJ. 17.4.98.

- Parcelamento

Por construção jurisprudencial, o efeito da extinção da punibilidade foi estendido aos casos de parcelamento do débito, com base em três argumentos: a) art. 34 da Lei 9.249/95 não fala em pagar, mas em promover o pagamento, o que pode ser interpretado “como qualquer manifestação concreta no sentido de pagar o tributo devido” (STJ, ROHC 9.920/PR, Jorge Scartezzini, 5ª T., m., DJ 1.4.02), abrangendo o parcelamento; b) aplicando-se o princípio da igualdade não se poderia fazer diferença entre quem parcela porque não tem dinheiro para pagar integralmente (TRF2, HC 233554-8, Nizete Rodrigues, 4ª T., u., DJ 29.4.97); c) o parcelamento tributário equivaleria a uma novação, ou seja, substituição da relação jurídica anterior por uma nova.

Com a devida vênia, discordo de tal interpretação. Se parcelar é promover o pagamento, então qualquer outra forma de satisfação do débito, como o depósito judicial da exação, deveria receber tal efeito. Quanto ao segundo argumento, uma aplicação rigorosa do princípio da igualdade deveria alcançar também o agente que não possui recursos sequer para parcelar, seguindo a persecução penal apenas para o caso de ser o agente comprovadamente solvente para tanto. Por fim, embora o instrumento do parcelamento pareça um acordo, com carga de novação, não tem esse caráter, se analisado do ponto de vista do sistema tributário. Com efeito, o parcelamento, (CTN, art. 155-A) é um modo de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, VI), e não de extinção do crédito, cujas hipóteses estão previstas no art. 156. Tanto é assim que, descumprido o parcelamento, o crédito tributário subsiste com todos os seus privilégios.

Apesar disso, era firme a orientação do STJ no sentido de que: “O parcelamento da dívida tributária equivale a pagamento, acarretando a extinção da punibilidade do sujeito ativo da infração, nos termos do art. 34 da Lei 9.249/95” (REsp. 184.338/SC, José Arnaldo, DJ 31.5.99). No mesmo sentido: STJ, ROHC 9.962/SP, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 25.6.01; TRF4, EINRCCR 20020401018628-9/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., DJ 26.11.03. Em sentido contrário o STF, que sempre exigiu o pagamento integral do tributo para aplicação do mencionado art. 34. Na linha do STF: TRF3, HC 11.232 /SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 21.2.00.

O problema do parcelamento era que, uma vez extinta a punibilidade, não havia possibilidade de retomar o curso da ação penal em caso de inadimplemento, até mesmo pela impossibilidade de revisão criminal em favor da sociedade. Nesse sentido, o TRF4, afirmando que: “O fato do parcelamento ter sido rescindido após o pagamento de apenas uma parcela, não encontra repercussão no âmbito criminal, devendo o credor buscar a satisfação do seu crédito na esfera cível” (EINRCCR 20020401018628-9/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., DJ 26.11.03).

Então, alguns juízes suspendiam o processo durante o prazo do parcelamento, em uma solução que pode ser considerada razoável, embora restasse sem solução a questão da fluência da prescrição penal.

Atualmente, a regra do art. 34 da Lei 9.249/95 não tem mais aplicação em casos de parcelamento, que está sujeito ao regime dos arts. 68 e 69 da Lei 11.941/09.

- Pagamento Espontâneo

De acordo com o TRF4: “O pagamento parcial do débito, efetuado de forma espontânea pelo acusado e anteriormente ao ato de recebimento da denúncia, abatendo valores da dívida total, não configura espécie de parcelamento para o efeito de obtenção do benefício da extinção da punibilidade (art. 34, Lei 9.249/95), só se admitindo para tal efeito o estabelecido formalmente entre credor e devedor, por ensejar a substituição do débito anterior por um novo” (HC 20010401043194-2/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 12.9.01).

- Aplicabilidade Extensiva

Arrolei os seguintes casos em que a regra de extinção foi aplicada, embora não se desse exatamente a hipótese prevista na lei:

a) pagamento do valor lançado, posteriormente revisto e aumentado pela administração tributária, que calculara os acessórios a menor (TRF1, HC 100005067-3, Olindo Menezes, 3ª T., DJ 20.6.97);

b) denúncia oferecida antes do lançamento definitivo, com o pagamento pelo contribuinte, no prazo, quando esgotada a discussão administrativa (TRF1, AC 137813-4, Gomes da Silva, 4ª T., u., DJ 15.5.95);

c) depósito judicial do valor da exação antes do oferecimento da denúncia (TRF2, HC 218193-0, Espírito Santo, 2ª T., DJ 19.12.95; TRF4, HC 95.04.37651-7/PR, Castilho, 1ª T., u., 12.3.96);

d) aceitação parcial de compensação pela administração tributária e pagamento imediato do saldo, antes do recebimento da denúncia (TFR4, HC 97.04.73388-7/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 25.3.98);

e) determinação do valor somente após o recebimento da denúncia (STJ, REsp. 79.506/DF, Cernicchiaro, 6ª T., u., 6.10.97).

- Inaplicabilidade

Entendeu-se inaplicável a regra da extinção da punibilidade nos seguintes casos:

a) “existência de uma medida cautelar, propugnando a compensação de verbas previdenciárias” (STJ, REsp. 136452/RJ, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 18.12.98);

b) “quitação parcial de débito tributário antes do recebimento da denúncia, aliada à falta de regular e formalizado parcelamento” (STJ, HC 11.232/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ 21.2.00);

c) “simples penhora dos bens da empresa em execução fiscal” (STJ, RHC 10.389/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 15.3.01);

d) reparação do dano mediante transação penal, até porque se dá após o recebimento da denúncia (TRF4, RSE 20017104002624-0/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 12.9.01);

e) dação em pagamento mediante oferecimento de Títulos da Dívida Pública (TRF4, AC 20010401068843-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 24.7.02);

f) “tentativa de negociação do débito junto ao INSS com oferecimento de imóvel em garantia” (TRF4, AC 20010401018821-0/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 27.11.02);

g) mera existência de ação de execução fiscal (TRF4, RSE 20067201003829-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., 8.5.07);

h) perdimento de bens em função de condenação por crime anterior, que gerou a renda sonegada (TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

Em sentido contrário, defendendo a aplicação da regra extintiva para todos os casos de extinção do crédito tributário previstos no CTN, em fundamentado estudo: Schmidt: 182.

- Aplicação ao Crime-Meio

Segundo o TRF4: “comprovado nos autos o parcelamento do débito relativo ao uso de nota fiscal fria, antes do recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, não subsistindo o delito de uso de documento falso, isto porque não há potencialidade lesiva, pois a nota fiscal inidônea era instrumento para alcançar a redução dos tributos” (AC 20010401070149-0/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 28.5.03). No mesmo sentido, o TRF1, com a seguinte formulação: “Extinta a punibilidade do crime de sonegação fiscal (delito-fim) do IPI, comunicam-se os efeitos ao crime de falsificação (delito-meio) que não mais subsiste” (HC 101893-0, Fernando Gonçalves, 3ª T., u., DJ 15.4.91).

- Crime de Quadrilha

Não se aplica ao crime de quadrilha que tenha se dedicado à sonegação a causa de extinção da punibilidade, em função do pagamento (STF, HC 84223/RS, Grau, 1ª T., u., 3.8.04; STJ, HC 50157/SC, Dipp, 5ª T., u., 7.11.06, TRF4, HC 20000401016103-0/RS, Tânia Escobar, 2ª T., m., 23.3.00; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.10.05) ou parcelamento (STF, HC 84453/PB, Pertence, 1ª T., m., 17.8.04; TRF3, HC 20040300020136-7/SP, Luciano Godoy, 1ª T., u., 11.10.05) do tributo.

- Amplitude Subjetiva

A causa de suspensão e extinção da punibilidade é objetiva, aplicando-se a todos os coautores e partícipes, ainda que não tenham sido responsáveis pelo pagamento.

- Intimação Prévia

Segundo o TRF4: “Não causa tumulto processual a oportunidade aberta pelo Juiz, antes do juízo de admissibilidade da denúncia, para que o indiciado comprove o pagamento do débito ou a adesão ao REFIS, com a finalidade de verificar se ocorreu a causa extintiva da punibilidade, ou se está suspensa a pretensão punitiva do Estado. Ao contrário, tal decisão evita o perigo de se receber denúncia indevidamente, exercendo-se inutilmente a jurisdição” (CP 20010401035306-2/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 10.10.01).

De outro lado, embora a prática seja admissível e não tumultuária, o STJ entendeu que: “O benefício da extinção da punibilidade concedido pelo art. 34 da Lei 9.249/95, não pressupõe a necessidade de ciência aos interessados para que se dê início à ação penal, com o recebimento da denúncia” (HC 26.697/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 15.12.03).

- Prova

A mera juntada de guias não é suficiente para a comprovação do pagamento, devendo ser apresentada certidão negativa ou ofício do órgão fazendário (TRF1, RCR 102.499-5/MG, Tourinho, 3ª T., u., DJ 11.4.94), que mencione os autos de lançamento questionados (STJ, HC 73173, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 8.11.07).

Havendo dúvida sobre ser a dívida parcelada ou paga aquela que constitui objeto da denúncia, não é possível determinar a suspensão ou extinção da pretensão punitiva (TRF4, HC 20030401033795-8/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 1º.10.03), especialmente em habeas corpus.

- REFIS (Lei 9.964/00, art. 15)

A Lei 9.964/00 instituiu um grande programa de parcelamento, conhecido como REFIS, cujo art. 15 instituiu um novo regramento sobre os efeitos penais do parcelamento e do pagamento da dívida fiscal, nos seguintes termos:

Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, também:

I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

- Constitucionalidade

O TRF4 afirmou a constitucionalidade da regra, afastando os argumentos da criação de nova modalidade de crime imprescritível, de concessão de anistia parcial (RSE 20017100002672-1/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 13.3.02) e de ofensa à moralidade administrativa (RSE 20017100034548-6/RS, Castilho, 8ª T., u., 10.6.02).

- Aplicação da Lei no Tempo

De acordo com o TRF4: “Sendo inegavelmente muito maior a vantagem da suspensão da pretensão punitiva em favor de quem aderir ao REFIS antes do recebimento da denúncia do que a correspondente desvantagem da suspensão do prazo prescricional, não há como recusar a aplicação do art. 15 da Lei 9.964/00 mesmo quanto a fatos ocorridos em data anterior à sua vigência.” (RSE 20007100023831-8/RS, TRF4, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 12.9.01). No mesmo sentido: TRF4, RSE 20017100030635-3/RS, Fábio Rosa, T.E., u., DJ 23.1.02; STJ, REsp. 476.742/RS, Dipp, 5ª T., u., 8.6.04.

De outro lado, a norma não é considerada retroativa no sentido de admitir a aplicação do art. 15 para feitos nos quais já houve oferecimento da denúncia. Nessa linha, afirmou, textualmente, o STJ que: “A não aplicação do art. 15 da Lei 9.964/00 não configura ofensa ao princípio da retroatividade da Lei penal mais benéfica, eis que condicionada à inscrição da pessoa jurídica no REFIS antes do recebimento da denúncia” (REsp. 476.742/RS, Dipp, 5ª T., u., 8.6.04).

Em sentido contrário, já se decidiu, porém, pela retroatividade da regra, no período de transição, com aplicação a parcelamento posterior ao recebimento da denúncia, como se vê da seguinte ementa (TRF3, HC 20000300029254-9/SP, Carlos Loverra, 1ª T., u., 6.9.02).

- Inquérito Policial

Sobre o prosseguimento do inquérito policial enquanto pendente o parcelamento, há duas posições.

Para a primeira, a suspensão da pretensão punitiva impede não só o curso da ação penal, mas também do inquérito policial (TRF3, HC 20040300004648-9/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 28.3.05; TRF4), uma vez que sua única finalidade é subsidiar a ação penal (HC 20010401083770-3/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 20.2.02), e, além disso, não corre o prazo prescricional (STJ, HC 29745/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 19.4.05), de modo que o inquérito será igualmente, suspenso e não arquivado (TRF2, RHC 20035101508734-6/RJ, Schwaitzer, 6ª T., u., 14.4.04; TRF2, HC 4808/ES, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 31.1.07), sem prejuízo do seu prosseguimento e oferecimento da denúncia em caso de descumprimento do acordo (TRF4, HC 20020401012045-0/SC, Vladimir Freitas., 7ª T., u, DJ 30.4.03). R.

Em sentido contrário: TRF1, RCHC 20013801001993-3/MG, 3ª T., u., 29.4.03; TRF4, AC 20010401048703-0/SC, Germano, 7ª T., u., 7.8.01. Também admitindo a continuidade do inquérito, já na vigência da lei do PAES: TRF5, RSE 20028100019271-9/CE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., u., 14.12.04. Pelo prosseguimento do inquérito quando não há certeza sobre a concessão do parcelamento: TRF2, HC 20020201026740-6/RJ, Schwaitzer, 6ª T., m., 25.6.03.

Minha posição é no sentido de que não deverá prosseguir o inquérito, em regra, que representará um constrangimento desnecessário para os investigados, já que, uma vez cumprido o parcelamento, não há possibilidade de instauração da ação penal. Poderão, eventualmente, ser tomadas medidas urgentes, como a oitiva de testemunhas de idade avançada ou doentes, bem como poderão ser mantidos documentos já apreendidos, para o prosseguimento de eventual ação penal futura.

- Limites

O limite para o parcelamento é o recebimento da denúncia. Nesse sentido, afirmou o STJ que: “A suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 15 da Lei 9.964/00, somente ocorre quando o ingresso da pessoa jurídica no REFIS se dá antes do recebimento da denúncia, nos exatos termos da Lei” (STJ, REsp. 476.742/RS, Dipp, 5ª T., u., 8.6.04).

Nos estritos termos do disposto na regra, o STF afirmou que: “A inclusão no programa REFIS, anterior ao recebimento da denúncia (L. 9.964/2000, art. 15), suspende a ação penal. O Estado tem suspensa a pretensão punitiva, durante o período em que estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito. Nesse tempo, não corre o prazo prescricional” (HC 81.444/RS, Jobim, 2ª T., DJ. 31.5.02). Desse entendimento não destoou o STJ, afirmando que: “A partir do momento em que ocorre o ingresso da pessoa jurídica no REFIS, e desde que este ingresso tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, suspendendo-se, também, o prazo prescricional, nos exatos termos da Lei.” (REsp. 354.184/RS, Dipp, 5ª T., u., DJ 28.4.03). No mesmo sentido: TRF4 HC 20030401003677-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro., u., DJ 23.4.03; TRF3, RCCR 2088/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 16.10.01.

O TRF3, porém, afirmou que a denúncia não pode, em tal caso, ser rejeitada, pois a hipótese não seria de atipicidade (RCCR 2088/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 16.10.01).

Considera-se determinante a data da formalização da opção pelo contribuinte e não a data da homologação da adesão ao parcelamento, tendo esse ato efeitos retroativos. Nesse sentido, o STJ, como segue: “Não obstante o termo de opção ter sido preenchido pela empresa somente após o recebimento da denúncia, o Acórdão embargado não analisou requerimento da empresa dirigido ao INSS, pedindo pela adesão ao REFIS, em data anterior, nos termos da MP 2.004. Dispõe o Decreto 3.431/2000, em seu art. 10, que a homologação do pedido pelo Comitê Gestor produzem efeitos a partir da data da formalização da opção” (EDRHC 11.648/PR, Vidigal, 5ª T., u., 18.12.01). No mesmo sentido: TRF1, AC 200035000191706, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 21.5.02.

Se o parcelamento é anterior ao recebimento da denúncia e à publicação da Lei 9.964/00, a hipótese é de extinção da punibilidade, e não de suspensão (TRF4, HC 20000401117641-6/RS, Darós, 2ª T., m., DJ 14.3.01; TRF4, Inq. 19980401013461-2/SC, Amir Sarti, 1ª S., 6.6.01).

O raciocínio inverso, porém, também se aplica. Quer dizer, ao parcelamento concedido nos termos do REFIS, ainda que anterior ao recebimento da denúncia, não se aplica a extinção imediata da punibilidade, como se fazia no regime do art. 34 da Lei 9.249/95, mas a suspensão, operando-se a extinção somente com o pagamento integral (TRF4, RSE 20007100040667-7/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 17.10.01; TRF4, HC 20030401024874-3/PR, Penteado, 8ª T., u., DJ2 27.8.03).

- Discussão Administrativa

De acordo com o TRF4: “É condição essencial para inclusão no Programa que as empresas optantes expressamente desistam de ação que estejam discutindo em Juízo ou em qualquer outra esfera, bem como à renúncia ao direito, sobre os mesmos débitos, sobre o qual se funda a ação. Optando a empresa em discutir administrativamente parte do valor do débito na seara administrativa, não há causa suspensiva da pretensão punitiva do Estado” (HC 20030401027765-2/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ, 15.10.03).

- Parcelamento Parcial

De acordo com o STJ: “Restando comprovado nos autos que ao menos um dos processos administrativos tributários que embasam a denúncia não está incluído no Programa de Recuperação Fiscal, inviável se apresenta o benefício da suspensão da pretensão punitiva do Estado (art. 15, da Lei 9.964/2000), nem tampouco há que se aplicar a causa extintiva da punibilidade prevista no 34 da Lei 9.249/95” (RHC 12.207/PA, Fischer, 5ª T., u., DJ. 16.9.02).

Deve ficar claro, porém, que: “Para efeitos penais, a inclusão do contribuinte no REFIS se dá a partir do momento em que o termo de opção é recebido pela ECT ou pelas unidades da Secretaria da Receita Federal, não havendo necessidade de homologação pelo Comitê Gestor” (TRF4, RSE 20017100034548-6/RS, Castilho, 8ª T., u., 10.6.02).

- Exclusão

Operada a exclusão da empresa do programa, prossegue a ação penal (TRF3, HC 2002030000003169-6/SP,Peixoto Junior., 2ª T., u., DJ 22.7.02), ainda que o contribuinte esteja discutindo, na via administrativa ou judicial, a permanência no programa (TRF4, HC 20020401012786-8/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 29.5.02; TRF4, HC 20020401034583-5/PR, Germano, 7ª T., u., 24.9.02; TRF4, AC 20020401005276-5/RS, Germano, 7ª T., u., 18.5.04). Em sentido contrário, afirmando que, na pendência de recurso administrativo, não teria efeito a exclusão: Harada: 5.

Remanesce possível a aplicação do art. 15, porém, quando, embora tenham ocorridos atrasos, não se deu a exclusão por ato do comitê gestor (TRF4, HC 20010401068579-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.10.01; TRF4, HC 20030401007619-1/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., 15.4.03).

- Intimação

De acordo com o TRF4: “A exclusão do contribuinte do Refis, por inadimplência, somente produzirá efeitos a partir do mês subseqüente àquele em que for cientificado o contribuinte (art. 5º, § 2º, Lei 9.964/00). Com a efetivação desta exigência legal, finda a suspensão da pretensão punitiva do Estado, permitindo, por conseqüência, o recebimento da denúncia” (RSE 20027100000971-5/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 27.8.02).

- Reinclusão

De acordo com o TRF4: “A decisão do Juiz Cível de reincluir a empresa do réu no REFIS tem natureza desconstitutiva com eficácia ex tunc devendo ser suspensa a pretensão punitiva do Estado e a prescrição, a teor do art. 15, caput e § 1º da L. 9.964/00, no caso em que a opção pelo programa ocorreu antes do recebimento da denúncia” (HC 20020401019410-9/SC, Castilho, 8ª T., u., 9.10.02). No mesmo sentido: TRF4, HC 20030401039206-4/RS, Maria de Fátima Labarrére, 7ª T., u., DJ 15.10.03.

O mesmo vale para a reinclusão por decisão da autoridade administrativa, como já afirmado, nos seguintes termos: “A reinclusão, pelo Comitê Gestor, de empresa excluída do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, em data anterior a denúncia, afasta a possibilidade de seu recebimento” (TRF4, HC 20030401024690-4/SC, Germano, 7ª T., u., 5.8.03).

- PAES (Lei 10.684/03, art. 9º)

O art. 9º da Lei 10.684/03, que instituiu o PAES ou Refis II, veio assim redigido:

Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. §1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Nesses termos, a pretensão punitiva do Estado referente a esses crimes fica suspensa durante o período em que a pessoa jurídica, relacionada com o agente dos crimes, estiver incluída no programa de parcelamento. Com a suspensão da pretensão punitiva do Estado, suspende a prescrição criminal que não corre durante esse período. Então, tanto o processo quanto a prescrição são suspensos enquanto o sujeito estiver no parcelamento. Não é possível suspender o processo sem a suspensão da prescrição (STF HC 85661/DF, Marco Aurélio, 1ª T., 3.8.07).

De acordo com o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03, a punibilidade extingue-se com o pagamento integral.

O advento da Lei 10.684/03 levanta a questão da revogação do art. 34 da Lei 9.249/95, ao afastar o limite processual do recebimento da denúncia ou se ambas as leis coexistem, ou seja, haveria extinção da punibilidade quando o parcelamento for anterior ao recebimento da denúncia, na linha da antiga interpretação dada ao art. 34 e suspensão quando o parcelamento for posterior. De acordo com o STJ, o art. 9º da Lei 10.684/03 é aplicável, de forma retroativa, por ser mais favorável, afastando-se a aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95 (REsp. 701848/RS, Esteves Lima, 5ª T., u., 3.10.06). Desse modo, na vigência da Lei 10.684/03 já não há mais possibilidade de extinção da punibilidade pelo mero parcelamento, que tem apenas o efeito de suspender a ação penal, enquanto o agente estiver adimplente com o pagamento, ocorrendo a extinção quando e se for alcançado o pagamento integral da dívida (STF, ROHC 89.152-7/SC, Lewandowski, 1ª T., u., 29.8.06; STJ, RHC 19.285/PR, Carvalhido, 6ª T., 3.8.06; TRF4, HC 20070400007497-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m., 25.4.07; TRF4, HC 20070400011517-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.5.07; TRF4, RSE 20067201003829-0/SC, Maria de Fátima, 7ª T., 8.5.07).

Quer dizer, caso cessados os pagamentos do parcelamento, a ação penal retomará seu curso (STJ, HC 40.950/SP, Esteves Lima, 5ª T., u., 15.12.05).

- Parcelamentos Ordinários

Outra questão é a aplicabilidade do art. 9º da Lei 10.684/03 aos parcelamentos ordinários, ou seja, a outros parcelamentos que não aqueles concedidos no regime do PAES, específico da Lei 10.684/03.

Prevaleceu na jurisprudência a posição mais liberal, no sentido de que o art. 9º da Lei 10.684/03 configura uma regra permanente em matéria de extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, podendo ser aplicada, portanto, a parcelamentos efetuados com base em regramentos outros que aquele específico do PAES, que tinha vigência limitada no tempo. Nesse sentido: TRF4, RSE 20067001005464-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.4.07; TRF4, RSE 20067001005397-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.4.07.

No mesmo sentido, ou seja, pela aplicabilidade do art. 9º da Lei 10.684/03 a parcelamento ordinário, ao argumento de que tinha prazo menor que aquele do PAES, de modo que a medida seria favorável aos cofres públicos (HC 20060400006018-7/PR, Paulo Afonso, 8ª T., m.). No mesmo sentido, aplicando o efeito processual e penal da Lei 10.684/03 a parcelamento previsto na Lei 10.522/02: TRF4, RSE 20047001006167-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 21.11.06.

Em minha posição, que não foi acolhida pela jurisprudência, a extinção da punibilidade após a denúncia somente seria aplicável aos parcelamentos formulados nos termos do art. 9º da Lei em comento, que sendo temporária, não poderia ter sido transmudada em regra permanente. Ou seja, cessado o regime do parcelamento especial, para os parcelamentos usuais, aplicar-se-ia o regime do art. 34 da Lei 9.249/95, extinguindo-se a punibilidade apenas com o pagamento ou parcelamento anteriores ao recebimento da denúncia. Nessa linha, o TRF4 chegou a decidir pela aplicação restritiva da regra do PAES, mas ainda quando se discutia a possibilidade de aplicação daquele regramento ao regime do REFIS, como segue: “Consoante entendimento majoritário da 4ª Seção desta Corte, a suspensão da pretensão punitiva do Estado bem como da prescrição prevista no art. 9º, caput e § 1º, da Lei 10.684/2003 aplica-se tão-só em favor dos réus que formularam a opção pelo Parcelamento Especial – PAES. Quando o legislador, no citado dispositivo, se refere ao ‘regime de parcelamento’, vislumbra-se apenas o ajuste previsto na Lei 10.684/03 (ou seja, em condições rígidas e prazo de 180 meses) e não qualquer outro parcelamento, tal como o REFIS, cujas regras e sistemática se revelam absolutamente distintas.” (EINAC 20020401052332-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 15.4.04). Esse entendimento restou, porém, superado, pela interpretação da aplicação ampla do regime do PAES, a qualquer parcelamento posteriormente concedido.

- Constitucionalidade

Assim como se deu no caso do REFIS, a tese da inconstitucionalidade da norma, por ter sido veiculada por medida provisória, veio a ser rechaçada pela jurisprudência, ao argumento de que a vedação da edição de medida provisória em matéria penal não abrange aquelas regras que sejam favoráveis ao acusado (MS 20040401005125-3/RS, Paulo Afonso, 8ª T., m., 14.4.04; TRF4, HC 20030401056148-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 23.3.04). A matéria é objeto de ação direta de inconstitucionalidade, em tramitação no STF, que afirmou, porém, a aplicabilidade da regra durante o trâmite da ação, uma vez que se presume a constitucionalidade da lei (STF, HC 86465/ES, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 6.2.07).

O TRF4 afastou, também, alegação de que a matéria seria reservada à LC (AGEPN 20037107012493-5/RS, Germano, 7ª T., u., 8.6.04).

- Aplicação

A regra já foi aplicada pelo STF, conforme noticiado no Inf. 334, nos seguintes termos: “A Turma, acolhendo proposta formulada pelo Min. Peluso – no sentido de que a quitação do débito antes da sentença que condenara o paciente pela prática do crime de sonegação fiscal consubstancia questão preliminar que prejudica a análise dos fundamentos do pedido –, concedeu habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade, nos termos do disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003, já que tal Lei possui retroatividade, por ser mais benéfica que a existente ao tempo da impetração (Lei 9.249/95) – a qual previa a extinção de punibilidade quando o pagamento fosse realizado até o recebimento da denúncia.” (HC 81929/RJ, Peluso, 16.12.03). No mesmo sentido: TRF4, AC 19997100025791-6/RS, Germano, 7ª T., u., 31.3.04.

O TRF4, dando aplicação à norma em comento, assim decidiu: “A inclusão da empresa no Parcelamento Especial (PAES) de que trata a Lei 10.684/2003 autoriza a suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição (art. 9º e § 1º) referentes aos delitos previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137, 168-A e 337-A, ambos do CP, ‘durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento’.” (QO 20020401005270-4/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 26.11.03).

Segundo o TRF4: “Tendo sido a denúncia proposta e recebida depois de efetivada a opção pelo parcelamento, anula-se o processo criminal, podendo o Ministério Público oferecer outra ação penal caso seja descumprido o acordo” (RSE 20037113004587-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 19.5.04).

- Pagamento Espontâneo

De acordo com o TRF4: “A voluntária manutenção de pagamentos mensais posteriormente à exclusão do PAES não autoriza a aplicação da norma do art. 9º, caput, da Lei 10.684/03, eis que este benefício exige a efetiva inclusão do débito na específica modalidade legal de parcelamento, e não simples pagamentos mensais efetuados de forma deliberada pelo sujeito passivo da obrigação tributária”. (AGEPN 20077107000709-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 25.9.07).

- Inaplicabilidade

Não foi aplicada a regra de suspensão em caso de mera penhora ou depósito de títulos em ação de execução fiscal (TRF4, HC 20070400041971-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.1.08).

- Inquérito Policial

Sobre a possibilidade de prosseguimento do inquérito policial enquanto pendente o parcelamento, ver, acima, comentários ao Refis.

- Iniciativa

Cuidando-se de causa de suspensão da pretensão punitiva ou de extinção da punibilidade, tenho que a matéria poderá e deverá ser conhecida de ofício pelo Juiz, aplicando-se de forma extensiva o art. 61 do CPP. Evidentemente a extinção também poderá ser postulada pela defesa ou pelo MP.

Nessa linha, mas por diverso fundamento, decidiu o STF que o pedido de suspensão da execução em razão do parcelamento do débito tributário deferido pela administração, deve ser decidido pelo Tribunal, ainda que tenha sido requerido por condenado cuja apelação não foi recebida, uma vez tratar-se de pretensão que favorece a todos os coréus (STF, HC 84.701-3/SP, Ellen Gracie, 2ª T., 11.10.05).

Interessante, ainda, precedente do TRF4 no qual se decidiu que: “Se o magistrado acenou com a possibilidade de extinção da punibilidade do ilícito na hipótese do pagamento dos impostos sonegados, criando nos acusados a expectativa de colocarem fim ao processo, induzindo-os ao adimplemento da dívida, não pode, posteriormente, ante a emenda efetuada pelo Ministério Público para alteração da capitulação legal, receber a denúncia, pois a ‘promessa’ feita aos réus deve ser honrada na medida que agiram de boa-fé, cumprindo com a parte que lhes incumbia para alcançar aquele benefício.” (HC 20060400031484-7/SC, Penteado, 8ª T., u., 8.11.06).

- Homologação

Segundo o TRF4: “Para a suspensão do processo, nos termos do art. 9º da Lei 10.684/03, basta que se comprove a adesão ao programa de parcelamento e seu devido cumprimento, sendo, pois, desnecessária a homologação pelo Comitê Gestor” (HC 20030401049122-4/RS, Paulo Afonso, 8ª T.,u., DJ 26.11.03). No mesmo sentido, apontando a necessidade de comprovação do pagamento das parcelas: TRF4, HC 20040401011038-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 28.4.04. E ainda, com o argumento de que a lei não dispôs expressamente sobre a forma de inclusão no programa: TRF4, EDAC 20010401080416-3/RS, Germano, 7ª T., u., 29.6.04.

O mesmo Tribunal assim decidiu caso em que houve demora da administração na apreciação do pedido: “Nos devidos termos do art. 4º da Lei 10.684/03, o pedido de inclusão no programa de Parcelamento Especial – PAES é regido pelas regras explicitadas na Lei 10.522/02, que dispõe sobre o CADIN. Assim, considerar-se-á automaticamente deferida a adesão em caso de não manifestação da autoridade fazendária dentro de noventa dias. Por esta razão, inexistente qualquer manifestação por parte da autoridade fazendária, considera-se homologado o requerimento do devedor e válidos os pagamentos eventualmente efetivados. É a homologação tácita” (HC 20030401056148-2/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 23.3.04).

- Valor das Parcelas

Há casos nos quais os valores das parcelas pagas são à primeira vista, ínfimos diante do montante do débito descrito na denúncia, o que tem ensejado o indeferimento dos pedidos de suspensão. Para o TRF4, porém: “A Lei nº 10.684/2003 (PAES), não exige a correlação entre o valor da parcela e o montante da dívida abrangida na peça acusatória, a fim de não se eternizar e desvirtuar o objetivo da legislação. Havendo adesão ao regime do PAES é de se conceder a suspensão da pretensão punitiva do estado e da prescrição penal, nos termos do art. 9º da Lei 10.684/03” (HC 20040401005937-9/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 16.3.04).

- Pessoa Física

Em que pese o art. 9º da aludida lei fazer referência unicamente às pessoas jurídicas, o seu art. 1º, inciso III, da mesma admite a adesão de pessoas físicas ao parcelamento nele previsto, caso em que a pessoa física fará jus ao benefício da suspensão da ação penal (TRF4, HC 20030401056287-5/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.2.04; TRF4, RSE 20037001017329-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 30.6.04). Na Lei 11.941/09 há expressa menção acerca da aplicabilidade das regras também a pessoas físicas.

- Exclusão

À semelhança do que restou pacificado em relação ao REFIS: “A simples possibilidade de o beneficiário vir a ser excluído do PAES, por estar supostamente pagando a menor as parcelas devidas, não tem reflexo imediato no âmbito criminal. O prosseguimento da ação penal apenas se mostra possível com a exclusão efetiva” (TRF4, RSE 20037001017329-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 30.6.04)

- Migração

A lei possibilita a migração do REFIS para o PAES, atendidos certos requisitos. De acordo com o TRF4, sem a modificação formal do regime de parcelamento, é inaplicável a suspensão da ação penal para optantes pelo Refis em data posterior ao recebimento da denúncia (EINAC 20020401052332-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., m., 15.4.04). Nessa linha, assim manifestou-se aquele Tribunal: “Para se obter o benefício estabelecido pela Lei 10.684/03 é necessária a migração de um parcelamento a outro, porque cada um dos regimes possui suas regras próprias, não se podendo olvidar que o REFIS não tem prazo definido, ao passo que o PAES impõe o lapso temporal de 180 meses para o término do parcelamento, o que faz concluir que, por apresentarem os dois sistemas diferenças fundamentais, não é razoável permitir que suas regras se misturem, o que poderia gerar situações absurdas, em que o valor da prestação torna-se irrisório, incompatível com o valor total do débito”. (AC 20020401005276-5/RS, Germano, 7ª T., u., 18.5.04).

Em sentido contrário: TRF4, AC 19997108004418-9, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 31.3.04.

- Execução Penal

Em minha posição, as disposições do art. 9º da Lei 10.684/03 não seriam aplicáveis quando o parcelamento se dá após o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando surge a pretensão executória, uma vez que o dispositivo faz menção à pretensão punitiva. Mais que isso, a própria possibilidade de suspensão da ação penal até o oferecimento da denúncia, por si só, já representa excessivo favor, não podendo o judiciário estendê-lo ainda mais.

O TRF4, porém, entendeu que a suspensão prevista na lei em questão é aplicável mesmo que o parcelamento venha a ser obtido no curso de execução penal, seja esta provisória (HC 20037107012494-7/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.5.04) ou definitiva (AGEPN 20030401040610-5/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 25.5.04).

- Dúvida

Havendo dúvida sobre a concessão ou não do parcelamento, deve a administração tributária ser oficiada para esclarecer a questão (TRF4, AC 20020401005276-5/RS, Maria de Fátima, u., DJ 17.12.03).

- Nulidade

Consoante afirmado pelo TRF da 4ª Região: “Declarado nulo, pela Receita Federal, o pedido de Parcelamento Especial – PAES – pela caracterização da empresa como inexistente de fato, não há falar em aplicação das normas previstas na Lei 10.684/2003.” (HC 20040401011172-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 2.6.04).

- Momento

No PAES, ao contrário do que se dava no Refis, há suspensão da pretensão punitiva mesmo para o parcelamento posterior ao recebimento da denúncia, tendo o TRF4 assim se manifestado sobre a matéria: “O réu denunciado por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, arts. 1º e 2º) parcelou o débito por meio do ingresso no PAES (Programa de Parcelamento Especial), instituído pela Lei 10.684/2003, fazendo jus à suspensão da pretensão punitiva estatal, conforme dispõe o art. 9º, uma vez que a novel legislação não reproduziu a anterior exigência de ingresso no REFIS antes do recebimento da denúncia para gozo do benefício. Questão de ordem resolvida pela concessão da suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição, enquanto a empresa do réu permanecer incluída no programa.” (AC 20017108002008-0/RS, Castilho, 8ª T., u., 27.8.03). No mesmo sentido: STF, HC 85048/RS, DJ 19.11.04; STF, HC 84452/SP, DJ 3.6.05; STJ, REsp. 700082/RS, Arnaldo Lima, 20.10.05; TRF4, AC 20000401142432-1/SC, Penteado, 8ª T., u., DJ 24.9.03; TRF4 AC 20017209001817-4/SC, Germano, 7ª T., u., DJ 15.10.03.

- Pagamento

Na vigência da Lei 10.684/03, vale dizer, para débitos vencidos após a sua entrada em vigor, o pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após o recebimento da denúncia implica extinção da punibilidade (TRF4, AC 20000401036932-6/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 30.3.04).

- Recurso

Como decidido pelo TRF4: “É cabível o recurso em sentido estrito de decisão que declara suspensa a pretensão punitiva do Estado e a prescrição em face da adesão do PAES” (RSE 20037001017329-0/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 30.6.04).

- PAEX (Lei 11.941/09)

- Adesão

Já se afirmou que: “A adesão genérica pelo contribuinte ao programa de estímulo de recuperação fiscal instituído pela Lei 11.941/2009, e denominado de “Refis IV”, importa, embora precariamente enquanto não conhecidos os débitos que efetivamente serão objeto da moratória outorgada, a suspensão da exigibilidade de toda e qualquer dívida tributária de responsabilidade da pessoa física e/ou jurídica, com o consequente sobrestamento da pretensão punitiva estatal e do curso do seu respectivo prazo prescricional até o momento da individualização/inscrição definitiva das obrigações fiscais pelo optante e da ulterior consolidação da negociação, perdurando tal sustação no período em que houver a regularidade de pagamentos a manter hígido o vínculo com o regime” (TRF4, RSE 0001529-87.2006.404.7213, Laus, 8ª T., u., DJ 10.11.10).

- Constitucionalidade

Não tem sido acolhidas as alegações de inconstitucionalidade das normas concessivas de efeitos penais ao pagamento ou parcelamento tributário, como segue:

PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. QUITAÇÃO DO TRIBUTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA. 1. Repete o art. 69 da Lei nº 11.941/09 conteúdo já presente na Lei n.º 10.684/03, criando favor legal a demonstrar o prevalente interesse na satisfação social do tributo, seja como meio de incremento das verbas destinadas aos fins públicos, seja como incentivo à prevenção específica do autor. 2. Rejeitada a tese de inconstitucionalidade da norma discutida, com imediata aplicação em favor dos acusados. (TRF4, RSE 0000042-83.2009.404.7211/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., DJ 25.2.11)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. ARTIGO 69 DA LEI Nº 11.941/09. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. A apelação interposta contra a decisão que julgou extinta a punibilidade dos réus com base no artigo 69 da Lei nº 11.941/09, em razão da quitação integral do débito, deve ser recebida como recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, do CPP), com base no princípio da fungibilidade previsto no art. 579 do CPP. 2. O art. 69 da Lei nº 11.941/2009 - a exemplo das demais legislações, que previam o benefício da extinção da punibilidade pela quitação do débito tributário (art.9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03) -, contém regra de natureza penal e, enquanto não declarada inconstitucional, mantém presunção de legalidade e aplicabilidade imediata. 3. A jurisprudência pátria vem reconhecendo a higidez legal das normas que prevêem a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais, porquanto se mostra patente a opção legislativa do Estado de flexibilizar o tratamento dado aos crimes tributários em razão de seu interesse mais arrecadatório do que punitivo (HC nº 81929/RJ, rel. Min. Cézar Peluso, j. 6-12-2003, DJ de 27-2-2004). (TRF4, RSE 0000923-31.2007.404.7211/SC, Salise Sanchotene [Conv.], DJ 7.2.11).

PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. CÓDIGO PENAL. ARTIGO 168-A. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO. LEI Nº 11.941/2009, ARTIGO 69. Tratando-se de crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, opera-se a extinção da punibilidade quando realizado o pagamento integral do débito, nos termos do artigo 69 da Lei nº 11.941/2009. (TRF4, AC 2003.70.09.003836-0, Sebastião 25.3.10).

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Sonegação Fiscal (Lei 8.137/90, art. 1º)

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, incluindo agentes políticos e empregadores domésticos

Sujeito Passivo

O ente tributante (União, Estado ou Município).

Tipo Objetivo

Conduta

Objeto

Meio

Suprimir

Tributo

Condutas fraudulentas

Reduzir

Contribuição Social

(incisos)

Qualquer acessório

Lançamento Definitivo

É exigido. “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” (STF, Súmula Vinculante 24).

Obs.: a) não se aplica o entendimento acima ao crime de quadrilha; b) não se exige o esgotamento da via judicial cível.

Princípio da Insignificância

Reconhecido para débitos até R$10.000,00 (Lei 11.941/09, art. 14)

Tipo Subjetivo

Dolo, não havendo consenso sobre a necessidade de elemento subjetivo específico e, em consequência, sobre a possibilidade do dolo eventual.

Não há forma culposa.

O erro sobre a interpretação da lei tributária pode caracterizar erro de tipo.

Culpabilidade

Dificuldades financeiras, ainda que extremadas, não configuram inexigibilidade de conduta diversa.

Consumação

Por ocasião do lançamento definitivo.

Tentativa

A forma tentada, de rara ocorrência, atrai a incidência do art. 1°, I e não do art. 14 do CP.

Extinção da Punibilidade

O parcelamento integral acarreta a extinção da punibilidade, enquanto o pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença, extingue a punibilidade (Lei 11.941/09, arts. 68 e 69).

Ação Penal

Pública e incondicionada, de competência da JF sempre que for lesada a União e da JE nos demais casos. O lançamento definitivo é elementar ou condição objetiva de punibilidade, e não condição exigida para o oferecimento da denúncia, que não é condicionada, em sentido estrito, à representação fiscal para fins penais.

Perícia

Não é exigida para comprovação da ocorrência do crime.

- Bibliografia

Livros

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22. Crimes de Licitações (Lei 8.666/93)

- NOÇÃO

A Lei 8.666/93 é a lei nacional sobre licitações, editada para concretizar a determinação contida no inciso XXI do art. 37 da CF.

Além da regra constitucional, há um mandamento internacional para a prevenção de crimes em licitações, oriundo da Convenção da ONU contra a corrupção, cujo art. 9º vem assim redigido:

Cada Estado Participante, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, adotará as medidas necessárias para estabelecer sistemas apropriados de contratação pública, baseados na transparência, na competência e em critérios objetivos de adoção de decisões, que sejam eficazes, entre outras coisas, para prevenir a corrupção.

De acordo com o art. 3º da lei em comento: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Nos termos do art. 85 da Lei 8.666/93: “As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto”. De notar que o DL 2.300/86, antecessor da Lei 8.666/93, não trazia disposições penais.

- BEM JURÍDICO

A moralidade administrativa, especialmente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia.

- SUJEITO PASSIVO

É o ente público no âmbito do qual se dá o procedimento licitatório. Secundariamente, poderão ser vítimas o servidor ou outros participantes do certame.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, em todos os tipos penais, inexistindo forma culposa (TRF4, AC 20047100029546-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.08; Pellegrino: 150).

- SUJEITO ATIVO

- SERVIDOR PÚBLICO

O art. 84, à semelhança do art. 327 do CP, veicula norma penal explicativa, que traz o conceito de servidor público para os efeitos da lei. Ao contrário do art. 327, utiliza a expressão servidor público, e não funcionário público. Além disso, discrimina quais são os entes em relação aos quais há equiparação com a condição de servidor, ampliando ainda mais o conceito que a norma do CP, ao mencionar expressamente, além das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, também as entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Pode ser partícipe do crime em questão o assessor jurídico que examina a minuta do edital da licitação (TRF1, MS 20000100042250-3/PI, Carlos Olavo, 2ª S., u., 17.12.03).

Em caso de Prefeito, já se entendeu que deve ser aplicado o DL 201/67, afastando a aplicação da lei em comento (STJ, RHC 11290/MG, Dipp, 5ª T., u., 11.9.01). Há, porém, decisão em sentido contrário, em relação ao crime do art. 89, como adiante se verá. Efetivamente, o Prefeito Municipal poderá responder pelos crimes da Lei 8.666/93, ainda que não seja ordenador de despesa, quando evidenciado que é o mentor intelectual dos crimes (STF, Inq. 2578/PA, Lewandowski, Pl., u., 6.8.09).

- Dispensa ou Inexigibilidade Indevida (art. 89)

- BEM JURÍDICO

Protege-se a regularidade e a lisura do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da competitividade e da isonomia, bem como o patrimônio público e a moralidade administrativa (STJ, AP 261/PB, Eliana Calmon, CE, 2.3.05; STJ, REsp. 1073676, Napoleão Maia, 5ª T., u., 23.2.10; TRF4, AC 20007200001156-9/SC, Penteado, 8ª T., u., 5.10.05).

- SUJEITO ATIVO

O delito do caput é próprio, somente poderá ser cometido pelo servidor, nos termos do art. 84, com atribuição para tanto (STJ, REsp. 724859, Laurita Vaz, 5ª T., u., 10.9.09; Nunes: 32; Pellegrino: 152). Já o crime do parágrafo único é comum, podendo ser cometido, igualmente, pelo particular contratado (Silva: 411). Como se vê, cuida-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes.

Responde pelo crime, em tese, como partícipe, o servidor que firma parecer recomendando a dispensa de licitação, em caso no qual isso seria incabível (STJ, RHC 22992, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.6.09). Não assim, porém, quando o parecer é pela necessidade e conveniência da contratação do serviço, mas não pela dispensa ou pela fraude posterior, em especial quando não se evidencia qualquer vínculo do autor do parecer com a empresa contratada (STJ, HC 108985, Laurita Vaz, 5ª T., u., 15.6.09).

Não responde pelo crime o Secretário de Estado se os requisitos para contratação direta foram aferidos por ocasião da contratação orginária, quando ainda não ocupava o cargo (STJ EDcl na AP 423/MS, Dipp, CE, 1.8.08).

- Prefeito

Em relação ao delito ora examinado, o STJ decidiu que: “O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei 8.666/93, quando burla a exigência de licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou, ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas contendo data anterior à do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/67, pelo que não há falar em bis in idem” (REsp. 504.785/PB, José Arnaldo, 5ª T.; u., 2.10.03).

- TIPO OBJETIVO

- “Caput”

O tipo apresenta duas formas comissivas: “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” e uma omissiva: “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. Na terceira hipótese, não são observadas as formalidades previstas no art. 26, que visam a dar publicidade ao procedimento adotado, a fim de que eventuais interessados possam contrastar a decisão da autoridade administrativa, sendo forma omissiva (STJ, EDHC 21083/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 21.10.03).

Cuida-se de norma penal em branco, pois as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, bem assim as formalidades relativas a tais procedimentos, são estabelecidas pela Lei de Licitações. De todo modo: “A conduta do Administrador Público, ao contrário dos particulares, deve estrita obediência aos preceitos traçados em lei, porquanto somente lhe é permitido atuar secundum lege.” (STJ, EDHC 21083/RS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 21.10.03).

O STJ, porém, entendeu que a mera alteração dos limites de dispensa ou inexigibilidade, sem alteração do tipo previsto, não implicam descriminalização da conduta, sendo inaplicável ao caso o art. 3º do CP (REsp. 474.989/RS, Dipp, 5ª T.; u., 10.6.03).

As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no art. 24 da Lei 8.666/93, em virtude do valor, em caso de guerra, perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, na compra de gêneros perecíveis, na compra ou locação de imóvel para uso da administração, etc.

Já os casos de inexigibilidade, caracterizados pela inviabilidade de competição (STJ, REsp. 200600689902/MG, Dipp, 5ª T., u., 7.12.06), são os seguintes:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

É o caso, por exemplo da contratação de advogado para defesa do Estado junto aos Tribunais Superiores (STF, RHC 72380/RO, DJ 16.2.96), por ser atividade que requer notória especialização, o que se alia à grande dificuldade para a licitação de serviços de advocacia, em virtude da incompatibilidade com as limitações éticas (Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º) e legais (Lei 8.906/94, art. 34, IV) da profissão (STF, HC 86198/PR, Pertence, 1ª T., u., 17.4.07).

- Parágrafo Único

O delito do parágrafo único contempla o particular que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

De acordo com o TRF4: “A elementar típica prevista no delito do parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.666/93, consistente na ‘dispensa ou inexigibilidade ilegal’, também contempla aqueles casos em que o administrador público, em detrimento ao disposto no artigo 26 do mesmo Diploma Legal, deixa de manifestar os motivos da contratação direta.” (TRF4, AC 20007200001156-9/SC, Penteado, 8ª T., u., 5.10.05).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nas seguintes hipóteses:

a) de dispensa irregular de procedimento licitatório na “contratação de empresa de publicidade, pelo Governo de Rondônia, a fim de promover campanha de aumento de arrecadação, através do controle da expedição de notas fiscais” (STJ, AP 15, Dipp, CE, 21.5.03);

b) de “diretor-executivo de autarquia federal, possuidor de amplos poderes administrativos, que efetua compra de imóveis dispensando a licitação, sem observar o devido procedimento (TRF4, AC 20017000022836-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.3.04);

c) do fracionamento irregular do objeto da reforma de imóvel de autarquia, visando a evitar a licitação (TRF4, AC 20037100073774-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.3.07);

d) do Prefeito que “foi procurar a empresa de transportes oferecendo solução para a contratação sem licitação com o objetivo de não deixar de atender a população durante período eleitoral” (STJ, REsp. 1073676, Napoleão Maia, 5ª T., u., 23.2.10).

Embora o Tribunal tenha afirmado a ocorrência do crime do art. 90, parece-me compatível com o delito do art. 89 o caso em que não se realizou o procedimento licitatório, “ao argumento de que ocorrida enchente, sem que, no entanto, sequer tenha sido evidenciado o caráter de urgência na compra dos bens objeto de concorrência, tanto que os calçados foram entregues, sem prejuízo ao serviço público, após controlada a situação de calamidade” (TRF4, AC 19990401078551-2/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., 25.6.02).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se inocorrido o crime nos seguintes casos:

a) de contratação de empresa para execução de concurso público, reconhecida a hipótese de dispensa de licitação (Lei 8.666/93, art. 24, II, c/c art. 23, II, a) (STJ, Inq. 152, CE, m., 28.9.95);

b) no caso em que o contrato tem valor inferior ao limite máximo para dispensa de licitação em Sociedades de Economia Mista (STJ, RHC 200301067629/MS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.4.05);

c) no convênio firmado pelo Município com fundação pública (Lei 8.666/93, art, 24, XII), com fins de mútua colaboração, finalidade de cunho social, sem contraposição de interesses ou preço estipulado (STF, Inq. 1957/PR, Velloso, Pl., 11.5.05);

d) quando o prefeito municipal “contrata com particular a compra de gêneros alimentícios perecíveis, adquiridos com verba referente ao Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, sem a realização de prévio e necessário procedimento licitatório, quando configurada a urgência e a eventualidade da aquisição” (TRF4, AP 20010401057893-0/PR, Paulo Afonso, 4ª S., m., 15.3.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (STJ, AP 281/RR, Direito, CE, DJ 23.5.05; TRF4, AC 20017000022836-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.3.04), consubstanciado na ação livre e consciente de burlar o procedimento licitatório (STF, Inq 2648/SP, Cármen Lúcia, Pl., u., 12.6.08).

Sobre a necessidade de elemento subjetivo específico, além do dolo, há três posições, a saber:

a) para a primeira, que considero acertada, é suficiente o dolo, sem mais, não se exigindo elemento subjetivo específico (STJ, REsp. 991880/RS, Fischer, 5ª T., u., 28.2.08; STJ, HC 94720/PE, Fischer, 5ª T., u., 19.6.08; STJ, HC 171152, Og Fernandes, 6ª T., u., 21.9.10; STJ, REsp. 201000499314, Dipp, 5ª T., u., 9.11.10);

b) para a segunda, que não encontra respaldo no texto legal, é exigido o fim específico de causar dano ao erário (STJ, AP 261/PB, Eliana Calmon, CE, 2.3.05; STJ, AP 214/SP, Fux, CE, u., 7.6.08) ou de beneficiar o particular contratado (TRF4, AC 20007200001156-9/SC, Penteado, 8ª T., u., 5.10.05);

c) variante exige o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo apenas para a modalidade do parágrafo único (Costa Jr.: 20-21; Gasparini: 97-98).

Sobre o dolo eventual, igualmente, há duas posições:

a) é admitido (Pellegrino: 151);

b) não é admitido (STJ, AP 214/SP, Fux, CE, u., 7.6.08).

É certo que não há forma culposa (STJ, AP 214/SP, Fux, CE, u., 7.6.08; TRF4, AC 20047100029546-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.08).

Entendeu-se inocorrido o crime, por ausência de dolo, quando a dispensa de licitação está baseada em longo e circunstanciado parecer no sentido da inexigibilidade de licitação para a hipótese (TRF1, HC 20080100001415-6/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 12.2.08).

Não foi reconhecido o erro de tipo quando comprovado que o Parecer da Procuradoria do Município que supostamente teria induzido o Secretário Municipal, foi elaborado depois da contratação (STJ, HC 117153/RJ, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 2.2.09).

- CONSUMAÇÃO

A primeira figura consuma-se com a prática do ato administrativo de dispensa ou declaração de inexigibilidade, ainda que não haja contratação. Na segunda hipótese, a consumação dar-se-á com o decurso do prazo de publicação do ato de dispensa e, na terceira, por ocasião da contratação.

Sobre a necessidade de prejuízo, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada, consuma-se o crime com o mero ato de dispensa ou inexigibilidade, independentemente de prejuízo para a administração (STJ, REsp. 991880/RS, Fischer, 5ª T., u., 28.2.08; STJ, HC 94720/PE, Fischer, 5ª T., u., 19.6.08; STJ, REsp. 113.067/PE, Og Fernandes, DJ 10.11.08; STJ, REsp. 1073676, Napoleão Maia, 5ª T., u., 23.2.10) cuidando-se de crime formal (TRF1, HC 20070100038890-7/DF, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 11.3.08) ou de mera conduta (STJ, REsp. 201000499314, Dipp, 5ª T., u., 9.11.10) e de perigo abstrato (TRF4, AC 20017000022836-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.3.04).

Para a segunda, o delito em exame somente se configura quando há resultado danoso ao erário (STJ, AP 261/PB, Eliana Calmon, CE, 2.3.05; AP 375/AP, Fernando Gonçalves, CE, 5.4.06; STJ, HC 52942/PR, Naves, 6ª T., u., 19.9.06; STJ, HC 95103/SP, Napoleão Maia, 5ª T., u., 6.5.08; STJ, AP 214/SP, Fux, CE, u., 7.6.08; TRF1, RCCR 20003400024608-3/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 29.11.05).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Partindo do pressuposto de que: “O princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este”, o STJ entendeu inocorrida absorção dos crimes dos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/93 pelo crime do art. 315 do CP (RHC 200001427415/SE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.3.05).

Há forma especial no art. 324 do CPM, de competência da Justiça Militar (TRF3, HC 20060300073831-1/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 19.9.06).

- Concurso Material

É possível o concurso material com o crime de corrupção, pois o oferecimento de vantagem não é fase necessária da frustração do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07).

- PENA

A qualidade de funcionário público, por ser elementar do delito, não pode ser valorada negativamente na aplicação da pena, mesmo para o Prefeito Municipal (STJ, HC 95203/SP, Fischer, 5ª T., u., 24.6.08; STJ, HC 108989, Og Fernandes, 6ª T., u., 28.10.08).

- AÇÃO PENAL

Não se exige a realização de perícia para o recebimento da denúncia (STJ, AP 214/SP, Fux, CE, u., 7.6.08).

- Frustração ou Fraude do Caráter Competitivo (art. 90)

- NOÇÃO

O delito consiste em: “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, o que poderá ocorrer mediante cláusulas discriminatórias ou ajuste entre os participantes, por exemplo.

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não (STJ, HC 200201750020/SP, Dipp, 5ª T., u., 6.11.03). Admitem-se a coautoria e a participação. O funcionário poderá responder também por corrupção ou concussão, caso configurados as suas elementares.

Em minha posição, o delito é de concurso necessário nas modalidades de ajuste e combinação mas não em caso de adoção de outro expediente, como no caso, abaixo referido, da criação de empresas fantasmas.

Na jurisprudência, já se negou a qualificação de crime de concurso necessário (TRF1, HC 19970100018437-0/MA, Hilton Queiroz, 3ª T., u., 3.9.97). Em sentido contrário, afirmando residir aí essência da distinção do crime em comento com aquele do art. 93: TRF4, AC 20007000016661-5/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 10.5.05.

Já se entendeu não ser suficiente ao oferecimento da denúncia o mero fato de o acusado figurar como diretor da empresa que tomou parte na licitação fraudulenta, sem a indicação do vínculo entre a conduta e o agente (STJ, RHC 19728, Laurita Vaz, 5ª T., u., 5.5.09).

- SUJEITO PASSIVO

O ente licitante, bem como o concorrente prejudicado (Pellegrino: 151).

- TIPO OBJETIVO

Frustrar é fazer malograr, falhar, baldar, de modo a que não se alcance o resultado pretendido ou algo não saia como esperado.

Fraudar é enganar, iludir, defraudar ou obter vantagem por meio de fraude ou engano.

A frustração ou fraude poderão ocorrer por meio de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente

Ajuste tem aqui o sentido de acordo, trato, ou pacto, sendo, na verdade, sinônimo de combinação.

O exemplo poderá ser o ajuste de preços previamente à licitação, de modo a favorecer uma determinada empresa, ou ainda a combinação de modo a que uma empresa seja vencedora em determinada licitação, mas perca em outra, sendo em ambas combinados os preços ou outras condições previamente.

Admite-se a interpretação analógica pois qualquer outro expediente, ou seja, qualquer outro recurso ou meio assemelhado ao ajuste ou combinação, poderá dar ensejo à incidência do tipo.

Exige-se, no entanto, que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório. Se a fraude não atenta contra o caráter competitivo do procedimento, o delito será o do art. 93 e não o do art. 90.

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) quando ambos os concorrentes tem conhecimento prévio e mútuo das propostas (TRF2, HC 20040201008340-7/ES, Benedito Gonçalves, 4ª T., u., 10.11.04);

b) de criação e registro de empresas fantasmas, com o fim de participar de certames licitatórios e manipular as licitações (TRF1, AC 20033400018754-6/DF, Olindo Menezes, 3ª T., 15.5.07; Trevisan: 22);

c) quando vários empresários do ramo de vigilância se reúnem, em quadrilha, para eliminar a possibilidade de competição (STJ, HC 76687, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.2.09);

d) da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame (STJ, AGA 983730, Napoleão Maia, 5ª T., u., 26.3.09; STJ, HC 84320/SC, Og Fernandes, 6ª T., u., 17.12.09).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime:

a) no caso em que o suposto acordo teria decorrido do fato de que nenhuma das empresas da região teria condições de atender à demanda de produtos alimentícios licitados, inexistindo indícios de frustração da competição (TRF1, AC 20024000002187-9/PI, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 3.10.05);

b) pelo mero “fato de duas gráficas haverem apresentado suas propostas em momento anterior aos da empresa vencedora não configura, necessariamente, arranjo ou com ajuste tendente à fraude à licitação. Ademais, não houve qualquer notícia nos autos de que impedida a participação de outras empresas no procedimento licitatório, ou de que obstaculizada a realização desse, requisitos necessários, mas não verificados, que impedem a configuração do tipo penal.” (TRF4, AC 19990401078551-2/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., 25.6.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acompanhado da finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não há forma culposa (TRF4, AC 20047100029546-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.08). Segundo Miranda: “A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade administrativa entrega formalmente o objeto ao vencedor da licitação e o convoca para a assinatura do contrato” (147).

- CONSUMAÇÃO

Com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica (TRF1, AC 200342000006590, Clemência de Ângelo, 4ª T., u., 23.8.11), sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada com o intuito de obter a vantagem.

Em sentido contrário, afirmando cuidar-se de crime material, a consumar-se com a obtenção de vantagem econômica: TRF1, AC 20023400011858-2/DF, Tourinho, 3ª T., u., 14.2.05.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

Se a fraude é concebida com o intuito de possibilitar o desvio da verba pública mediante superfaturamento do contrato (CP, art. 312, caput, segunda figura; DL 201/67, art. 1º, I), resta absorvido o crime do art. 93 da Lei 8.666/96 (TRF3, AC 20006107000320-9/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 28.11.06).

- Concurso Material

Há concurso material entre o delito do art. 93 da Lei 8.666/93 e os delitos de corrupção ativa e passiva quando a participação do servidor na fraude, em conluio com o licitante, é antecedida da entrega de vantagem indevida com tal finalidade (TRF4, AC 20020401004954-7/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07).

- Distinção

O crime do art. 90 distingue-se daquele do art. 93 porque naquele o meio fraudulento, ainda que distinto do ajuste ou combinação, é assemelhado a este, tendo por fim a frustração do caráter competitivo. Quer dizer, no delito do art. 90, não há, efetivamente, competição, em virtude do ajuste, combinação, ou do uso de meio análogo, enquanto o delito do art. 93 abrange as demais espécies de fraude (TRF4, AC 20007000016661-5/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 10.5.05).

É de distinguir-se, ainda, o crime do art. 95, no qual a fraude é utilizada para afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, que constitui forma especial em relação aos delitos dos arts. 90 e 93.

- PENA

Em caso de tentativa, se a fraude foi descoberta apenas por ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas, já próximo da consumação, a redução da pena deve dar-se no mínimo legal de um terço (STJ, HC 86858, Og Fernandes, 6ª T., u., 18.11.08).

- Advocacia Administrativa (art. 91)

- NOÇÃO

O crime consiste em: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando à instauração de licitação ou a celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”. Cuida-se de forma especial, com pena maior, do crime previsto no art. 321 do CP, já comentado, para onde remeto o leitor.

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não e desde que a defesa do interesse leve à invalidação do procedimento pelo Poder Judiciário. Em sentido contrário, afirmando tratar-se de crime próprio de funcionário: Nunes: 32.

- TIPO OBJETIVO

Patrocinar é defender ou representar o interesse de alguém, sendo nota característica do delito em questão a ideia de intermediação do interesse de terceiro, atividade análoga à do advogado em favor de seu cliente, daí decorrendo o nome de advocacia administrativa, como figura na rubrica do art. 321 do CP.

A invalidação do contrato pelo Poder Judiciário do contrato é condição objetiva de punibilidade do delito em exame, o que autoriza a conclusão de que a invalidação tenha relação de causa e efeito com irregularidade provocada ou desejada pelo autor do patrocínio.

Não haverá o crime, então, se o agente, constituído como procurador, defende os legítimos interesses do licitante no procedimento administrativo de licitação, o que não poderia ser obstado pelo tipo penal, por representar o exercício regular de um direito.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, com o fim específico de representar um interesse escuso perante a administração.

- CONSUMAÇÃO

Com o trânsito em julgado da decisão judicial que invalida o procedimento (Nunes: 32), sendo o crime material (Pellegrino: 152). Sendo o tipo expresso a respeito, não haverá o crime se a anulação ocorrer no âmbito da própria administração pública.

- Distinção

Se o interesse for defendido por funcionário, ocorrerá o crime do art. 321 do CP, o qual restará absorvido pelo crime específico, que é mais grave, caso o procedimento venha a ser invalidado pelo Poder Judiciário. Com essa interpretação não são deixadas de fora condutas irregulares dos funcionários no âmbito das licitações, nem se pune o particular de modo mais severo que o servidor, já que a pena da lei especial é maior que aquela prevista no CP.

- Modificação Ilegal do Contrato (art. 92, primeira figura)

- BEM JURÍDICO

Protege-se aqui, uma vez mais, a regularidade do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da moralidade, competitividade e da isonomia, bem como ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, concretizado no art. 41 da Lei 8.666/93, segundo o qual: “A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

A alteração no curso da execução do contrato pode frustrar a competitividade e a isonomia na medida em que outros podem ter deixado de concorrer ou perdido, por conta de maior preço, vindo a modificação posterior a alterar as condições da competição e favorecer, irregularmente, o contratado.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio do servidor que tenha competência para decidir ou influir sobre a modificação do contrato, bem como para determinar o pagamento, enquanto o particular favorecido responde pelo crime do parágrafo único (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09).

Não responde pelo crime aquele que não tem ingerência sobre a prorrogação do contrato (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09)

- TIPO OBJETIVO

Admitir é aceitar ou tolerar ou permitir

Possibilitar consiste em tornar possível ou criar condições favoráveis para que algo aconteça.

Dar causa é provocar, incitar, intervir no procedimento de modo a que se chegue a um determinado resultado.

As prorrogações e alterações legalmente autorizadas estão previstas nos arts. 65 e 57 da Lei 8.666/93, sendo que não há crime quando a modificação estiver autorizada por lei, pelo instrumento convocatório ou pelo contrato. Exige-se, ainda, para a ocorrência do crime, que a modificação ou prorrogação implique favorecimento ao contratado.

O crime em questão se dá na fase posterior à licitação propriamente dita, ou seja, durante a execução do contrato que foi objeto do certame, aí residindo uma distinção temporal em relação ao crime do art. 93. Já se admitiu, porém, o reconhecimento da figura do art. 93 quando há demora na assinatura do contrato, invocando-se, para tanto, o art. 81 da Lei 8.666/93 (TRF1, AC 20023901000343-7/PA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 3.7.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não sendo exigido especial fim de agir (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09).

Não há forma culposa (STJ, AP 226/SP, Fux, CE, u., 1.8.07; TRF4, AC 20047100029546-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.08).

- CONSUMAÇÃO

Com o favorecimento efetivo do adjudicatário, cuidando-se de crime material (Pellegrino: 153), sendo que a mera modificação do contrato, sem o efetivo favorecimento, configurará a tentativa.

- CONCURSO DE CRIMES

Admite-se a continuidade delitiva em caso de sucessivas prorrogações criminosas do mesmo contrato (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09)

- Pagamento Antecipado (art. 92, segunda figura)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio do funcionário que tenha competência para determinar o pagamento, ou seja, o ordenador de despesas. Ao contrário da primeira figura, não há previsão de delito específico para o particular, de modo que o particular contratado que tenha sido favorecido pelo pagamento antecipado responderá, também, pelo crime.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em “pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei”. A fatura é o documento representativo da venda para pagamento futuro, que contém a descrição do serviço prestado ou do bem fornecido, bem como do valor a ser pago, servindo para instruir o procedimento de pagamento pela administração pública.

O delito em comento concretiza a proteção da ordem de pagamento estabelecida pelo art. 5º da Lei, que assim dispõe:

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

O art. 121, citado, é norma temporária, sendo inconveniente sua menção no tipo penal, que é permanente. De todo modo, eis o texto do art. 121, com a redação dada pela Lei 8.883/94:

Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência, ressalvado o disposto no art. 57, nos parágrafos 1º 2º e 8º do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no “caput” do art. 5º, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de noventa dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com o efetivo pagamento, sendo admitida a tentativa

- Favorecimento do Contratado (art. 92, parágrafo único)

- SUJEITO ATIVO

A modalidade do parágrafo único é crime de particular, cuidando-se de exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes. Cuida-se de crime próprio do contratado, assim entendida a pessoa física contratada pela administração diretamente ou o administrador da pessoa jurídica que ocupar tal posição.

- TIPO OBJETIVO

Incide nas penas, que são iguais às do tipo principal, o contratado que, tendo concorrido para a ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações, estando o delito, assim como o tipo básico, relacionado com o art. 5º da Lei de Licitações (STJ, HC 16251/GO, José Arnaldo, 5ª T., u., 4.11.02).

Exige-se ainda que o contratado tenha concorrido para a ilegalidade, podendo esse concurso ocorrer de forma comissiva, traduzindo-se em coautoria, participação moral, ou material, e ainda de forma omissiva.

Há elemento normativo do tipo, consubstanciado nas elementares vantagem indevida ou benefício injusto, de modo que não há crime quando a modificação, prorrogação ou pagamento estiverem devidamente justificados pelas circunstâncias do caso concreto.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de concorrer para a alteração contratual, com o fim de obter vantagem indevida (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09).

- CONSUMAÇÃO

Com o favorecimento efetivo do adjudicatário, sendo que a mera modificação do contrato, sem o efetivo favorecimento, configurará a tentativa.

- CONCURSO DE CRIMES

A norma em comento afasta a incidência do peculato-desvio (CP, art. 312, caput), primeira figura, por aplicação do princípio da especialidade (TRF2, AC 19985101034898-1/RJ, Vera Lima, 5ª T., m., 15.6.04).

- AÇÃO PENAL

Não fica subordinada à conclusão do procedimento administrativo, sendo que a imposição de penalidade na via administrativa tampouco determina a condenação na via criminal (TRF1, AC 200536010009984, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 19.1.10).

- Impedimento, Perturbação ou Fraude a ato Licitatório (art. 93)

- BEM JURÍDICO

É o regular andamento do certame.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum (Nunes: 32).

- TIPO OBJETIVO

A conduta consiste em “Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório”. O dispositivo em questão, subsidiário do art. 90, é revogador, juntamente com o art. 95 da lei em comento, do art. 335 do CP. O objeto é aqui mais amplo, uma vez que o tipo se refere a qualquer procedimento licitatório, enquanto o delito do CP referia-se apenas à concorrência e à venda em hasta pública.

Impedir é impossibilitar a continuação, interromper, opor-se, tornar impraticável.

Perturbar significa embaraçar, tolher, causar perturbação ou embaraço.

Fraudar é enganar ou causar prejuízo, por meio de fraude.

Configura-se o crime na modalidade fraudar no caso de apresentação de falsa certidão de regularidade fiscal, por exemplo.

Se a fraude consiste na concessão de vantagem ao contratado, após a conclusão da licitação, poderá ocorrer o crime do art. 92 (TRF1, AC 20023901000343-7/PA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 3.7.07).

- Crime Não Configurado

O STJ não reconheceu o crime, ainda ao tempo da vigência do art. 335 do CP, no caso em que o documento falso apresentado não era essencial para a habilitação da empresa no procedimento licitatório (STJ, RHC 3.661/SP, Cernicchiaro, 6ª T., m., DJ 19.6.95).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera perturbação ou fraude, independentemente de efetivo impedimento ou interrupção do procedimento, bem como de prejuízo para quem quer que seja ou proveito para o agente.

- CONCURSO DE CRIMES

São absorvidos pelo crime em exame, na modalidade fraudar os delitos tipificados nos arts. 297, 301 e 304 do CP, que dispõem, respectivamente, sobre a falsificação de documento público, certidão ou atestado falso e uso de documento falso (TRF1, AC 19980100050440-0/DF, Tourinho, 3ª T., m., 26.3.07; TRF3, AC 20040399026461-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 6.11.07; TRF4, AC 19997110009604-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 13.6.06; TRF4, AC 20050401023858-8/SC, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 1.8.06; TRF4, AC 20050401000052-3/PR, Salise Sanchotene [Conv.], 7ª T., u., 26.9.06.

Outro entendimento foi adotado no caso de : “uso de certidão negativa falsa de tributos e contribuições federais, para o cadastramento da empresa perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores do Ministério da Administração e Reforma do Estado (SICAF), caracteriza o crime descrito no artigo 304, combinado com o artigo 297, ambos do Código Penal, e não o previsto no artigo 93 da Lei 8.666/93, o qual pressupõe a realização de uma licitação.” (TRF1, AC 19990100060252-0/DF, Leão Alves, 2ª TS, 3.12.02).

- AÇÃO PENAL

- Decisão Administrativa

A decisão favorável do TCU não obsta o prosseguimento da ação penal por crime de fraude em licitação (TRF4, HC 20060400013310-5/PR, Marcelo De Nardi [Conv.], 7ª T., u., 27.6.06).

- Competência

É do JEC (TRF4, AC 19997110009604-9/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 13.6.06; TRF4, AC 20050401023858-8/SC, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 1.8.06).

A competência territorial é do local da apresentação do documento, ainda que a falsificação tenha se dado em outra localidade (TRF3, CC 20040300071833-9/SP, Nelton dos Santos, 1ª S., u., 16.2.05).

- Quebra de Sigilo de Proposta (art. 94)

- NOÇÃO

O sigilo da proposta é, por evidente, ponto essencial para a regularidade da licitação e a preservação do princípio da competitividade, estando assegurado o sigilo do conteúdo da proposta pelo § 3º do art. 3º da Lei ora comentada. Tanto é assim que a conduta já era prevista no CP, art. 326, revogado pelo art. sob comento.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum. Na primeira modalidade típica é o próprio agente quem pratica a conduta enquanto na segunda o autor do fato, que tem acesso à informação, embora não quebre pessoalmente o sigilo, permite que um terceiro, que também responderá pelo crime, o faça.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Trata-se de modalidade específica de violação do sigilo funcional (CP, art. 325). O objeto aqui é qualquer procedimento licitatório, sendo o tipo construído de forma mais ampla que o antecedente, do art. 326 do CP, que era limitado à concorrência pública (Vialle: 53).

Devassar consiste em ter vista para dentro de algo defeso, descobrir algo que é privado, bem como publicar ou divulgar tal informação.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa (TRF4, AC 20047100029546-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.08).

- CONSUMAÇÃO

Com o mero acesso indevido à informação sigilosa, independentemente de sua divulgação, bem como de prejuízo ou proveito para quem quer que seja.

- Afastamento de Licitante (art. 95)

- NOÇÃO

Antecedente do tipo em questão é encontrado na parte final do art. 335 do CP, que veio a ser revogado pelo dispositivo ora comentado, bem como pelo art. 93.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, podendo o crime ser cometido também pelo funcionário público (Nunes: 33). Responde pelo crime também o licitante que cede ao oferecimento da vantagem. O licitante agredido, ameaçado ou ludibriado não será considerado coautor, mas vítima.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em “Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo.”

Afastar é desviar, distanciar, apartar o licitante do procedimento.

Os meios previstos são a violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo.

A violência aqui é entendida como a violência física contra pessoa, podendo estar consubstanciada em atos que vão desde as vias de fato até o homicídio.

A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave à vítima, pessoas de suas relações ou mesmo coisas de sua propriedade, podendo ser realizada de forma verbal, escrita ou simbólica. A violência moral ou contra coisas pode, conforme as circunstâncias, ser considerada forma de ameaça.

A fraude é o engano, a trapaça, o engodo dirigido ao licitante.

Por fim, o tipo abre espaço para a interpretação analógica ao referir a incriminação do oferecimento de vantagem de qualquer tipo, ou seja, financeira, funcional, ou até mesmo favor sexual.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

É crime de atentado, que se consuma com o mero fato de procurar afastar o licitante (Pellegrino: 152-153), de modo que não há possibilidade de tentativa.

- PENA

É aplicada em concurso material com aquela correspondente à violência, por expressa disposição legal.

- Distinção

O crime em questão é especial em relação ao daqueles dos arts. 90 e 93, que também se dão por meio de fraude.

- Superfaturamento ou Fraude na Execução do Contrato (art. 96)

- SUJEITO ATIVO

Como o crime se dá no momento da execução do contrato, somente poderá ser autor o contratado ou o administrador da empresa contratada, cuidando-se de crime próprio (TRF2, AC 19975101060886-0/RJ, Guilherme Calmon [Conv.], 5ª T., u., 28.9.04).

- TIPO OBJETIVO

É o mais grave crime da lei, aplicando-se apenas para venda de bens ou mercadorias, não havendo previsão legal para o caso de serviços, de modo que são atípicas as condutas referidas nos incisos, quando o objeto do contrato for a prestação de serviços (TRF4, RVCR 20050401006340-5/SC, Paulo Afonso, 4ª S., m., 23.11.06).

Em sentido contrário, entendendo que o preço a que se refere o inciso I abrange os casos de aquisição, venda e contratação, de modo que o delito pode ter por objeto o preço de serviços prestados (TRF4, AC 20000401024978-3/SC, Germano, 7ª T., u., 18.3.03).

A conduta consiste, genericamente, em “Fraudar, em prejuízo da fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente”. Os incisos trazem as formas específicas de fraude.

- I – Elevação Arbitrária de Preços

- TIPO OBJETIVO

Elevar arbitrariamente é fazer subir, aumentar os preços de forma desarrazoada, injustificada, sem fundamento ou relação com o aumento dos custos, cuidando-se de elemento normativo do tipo, a ser aferido no caso concreto.

O delito poderá ocorrer tanto na fase da licitação quanto por ocasião do contrato dela decorrente, como está expresso no tipo. Sendo assim, em minha posição, superfaturamento, ou apresentação de proposta com preço significativamente superior ao praticado regularmente caracteriza o delito (Vialle: 54). Em sentido contrário, já se afirmou que o crime se constitui apenas em caso de elevação do valor inicial da proposta, não havendo crime quando é apresentado preço superior ao que vinha sendo cobrado da administração (TRF4, RVCR 20050401006340-5/SC, Paulo Afonso, 4ª S., m., 23.11.06)

Entendeu-se configurado o crime no caso em que o agente “em contrato emergencial apresenta um valor e, em posterior Tomada de Preços, apresentou outro valor em torno de 50% abaixo do que havia contratado (TRF4, AC 20000401024978-3/SC, Germano, 7ª T., u., 18.3.03).

- II – Venda de Mercadoria Falsa ou Deteriorada

- TIPO OBJETIVO

O verbo aqui é vender e o objeto a mercadoria falsa ou deteriorada. Sendo assim, não ocorre o delito em questão em relação a serviços.

A mercadoria falsa é aquela produzida sem licença do detentor dos direitos de marca, como é comum, por exemplo, em produtos de informática.

Já a mercadoria deteriorada é aquela corrompida, estragada, que perdeu suas propriedades pelo decurso do tempo ou por condições inadequadas de armazenamento ou transporte.

O preço em questão abrange os casos de aquisição, venda e contratação, de modo que o delito pode ter por objeto o preço de serviços prestados (TRF4, AC 20000401024978-3/SC, Germano, 7ª T., u., 18.3.03).

- III – Entrega de uma Mercadoria por Outra

- TIPO OBJETIVO

O verbo aqui é entregar e o objeto a mercadoria diversa da contratada, como no exemplo da entrega de papel com espessura inferior à contatada.

O delito pressupõe a fraude, sendo atípica a conduta quando o produto entregue está devidamente descrito na fatura (TRF5, AC 20038400004560-6/RN, Francisco Wildo, 1ª T., u., 30.11.06).

- IV – Alteração de Substância, Qualidade ou Quantidade da Mercadoria

Alterar é modificar ou trocar o conteúdo do objeto a ser entregue, sem o conhecimento da administração. Na alteração de substância, a coisa em si é diversa em alguma característica essencial, aproximando-se da hipótese do inciso II, como no caso de entrega de remédio sem o princípio ativo. Já na modificação de qualidade o produto é o acertado, mas a qualidade é inferior aquela adquirida, como no caso de café de padrão inferior. Por fim, haverá crime no caso de entrega do produto certo, mas em quantidade inferior àquela que foi contratada.

- V – Modificação Injusta do Contrato

A última modalidade, subsidiária das anteriores, está reservada para qualquer outra modificação injusta do contrato, abrindo-se espaço para a interpretação analógica. A expressão injustamente não tem aqui relação com injustiça natural ou ideal, devendo ser entendida como modificação injustificada ou desarrazoada da execução, que implique proveito para o contratado e prejuízo para a administração.

- CONSUMAÇÃO

De acordo com o TRF5, exige-se o efetivo prejuízo, mas é possível a tentativa (HC 20070500024315-0/CE, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 15.5.07).

- Admissão à Licitação ou Contratação de Profissional Inidôneo (art. 97)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio do servidor que tenha atribuição de decidir sobre a admissão à licitação ou sobre a assinatura do contrato (Nunes: 33).

O particular ou responsável pela empresa que tenha sido declarada inidônea e concorrer ou contratar responde pelo delito do parágrafo único (Nunes: 33).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em “Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo”.

Admitir tem aqui o sentido de permitir a participação no procedimento enquanto a celebração do contrato diz respeito à fase posterior, da contratação do vencedor.

A declaração de inidoneidade é uma penalidade, aplicada com fundamento no inciso IV do art. 87 da Lei de Licitações, assim redigido:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera admissão à licitação ou contratação, independentemente de proveito ou prejuízo efetivo para quem quer que seja, sendo o crime de mera conduta (Pellegrino: 152).

- Obstaculização, Impedimento ou Dificultação de Registro (art. 98)

- NOÇÃO

O registro está previsto no art. 34 da Lei comentada, nos seguintes termos:

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

§ 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

§ 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio do servidor que tenha atribuição de atuar no procedimento do registro (Nunes: 33).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”.

Obstar consiste em causar estorvo, empecer, opor-se.

Impedir é pôr impedimento, vedar, obstruir.

Dificultar equivale a criar dificuldades ou empeços.

Em qualquer das três modalidades da primeira figura, o agente ainda não está inscrito no registro, sendo as condutas tendentes a evitar a sua realização, injustamente, ou seja, sem a existência de motivo efetivo. Não haverá crime quando o servidor exige o atendimento de formalidades e documentos de forma regular, cumprindo o seu dever legal. Cuida-se, então, de elemento normativo do tipo a ser aferido no caso concreto.

Na segunda figura o interessado já está inscrito no registro, consistindo a conduta em alterar, suspender, ou cancelar indevidamente o registro. Quer dizer, o registro é modificado, suspenso ou cancelado sem causa regular, devendo, também aqui, ser verificada concretamente a regularidade do procedimento.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

A tentativa, na primeira figura, é de difícil ocorrência, pois o mero dificultar poderá configurar o crime. Não se exige a ocorrência de prejuízo efetivo, nem de proveito para o agente.

- PENA

Podem ser valorados como circunstâncias judiciais desfavoráveis:

a) o “grau de elaboração no cometimento do crime, bem como a maior determinação dos réus em esconder dos órgãos de fiscalização as irregularidades cometidas durante a execução da empreitada conveniada devem pesar negativamente a título da diretriz circunstâncias do crime” (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09);

b) o “expressivo prejuízo ocasionado” (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09).

- Multa

O art. 99 da Lei 8.666/93 estabelece critérios próprios de cálculo da multa, totalmente diversos daqueles previstos no CP, que afasta a aplicabilidade da regra geral, pela aplicação do princípio da especialidade (TRF4, AC 19990401078551-2/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., 25.6.02).

- Efeito da Condenação

Nos termos do art. 83 da Lei 8.666/93: “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo”. Como se vê, em se tratando de crime de licitações, a perda do cargo é efeito da condenação a ser reconhecido independentemente do quantitativo da pena aplicada, ao contrário do que se dá na disciplina do art. 92 do CP.

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, como disposto expressamente no art. 100 da Lei 8.666/93 (STJ, REsp. 197.775/RO, Fischer, 5ª T., u. DJ 21.6.99), não estando subordinada, portanto, à conclusão de procedimento administrativo no TCU (TRF1, HC 20070100031521-0/AM, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 27.11.07).

Admite-se ação penal privada subsidiária da pública (Lei 8.666/93, art. 103).

O juiz criminal não fica vinculado à decisão proferida pelo Tribunal de Contas ou pelo Poder Legislativo (STF, HC 87372/GO, Eros Grau, 2ª T., u., 28.3.06), em especial se a decisão do TCU, DE natureza consultiva, não evidencia atipicidade da conduta, o que não impede que a referida decisão seja considerada pelo juiz, como elemento de convicção (TRF4, HC 20040401006272-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.4.04).

- JF

A competência será da JF quando a licitação tenha sido promovida pela União, suas autarquias ou empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de contas ao TCU (STF, HC 80.867/PI, Ellen Gracie, 1ª T., DJ 12.4.02; STF, RE 464621/RN, Ellen Gracie, 2ª T., u., 14.10.08) ou a órgão da administração federal (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.12.09), ou seja, que não tenha sido incorporada ao patrimônio de outro ente federativo, nos termos das Súms. 208 e 209 e 209 do STJ, como, por exemplo:

a) de fraude em licitações com desvio de verbas provenientes do FPM (STF, HC 80867/PI, Ellen Gracie, 1ª T., DJ 12.4.02; STF, RE 464621/RN, 2ª T., u., 14.10.08);

b) no caso de licitação com recursos do FUNDESCOLA, vinculado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (STJ, HC 200601562996/RO, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 12.3.07);

c) no caso de uso de recursos do FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (STF, HC 80867/PI, Ellen Gracie, 1ª T., DJ 12.4.02; STF, RE 464621/RN, 2ª T., u., 14.10.08; TRF4, NOTCRI 20070400017897-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 29.11.07);

d) de fraude em licitações públicas realizadas com recursos de origem federal, oriundos de convênios firmados entre os Municípios envolvidos e o FNDE (STF, HC 80867/PI, Ellen Gracie, 1ª T., DJ 12.4.02; STF, RE 464621/RN, 2ª T., u., 14.10.08; STJ, HC 97457, Fischer, 5ª T., u., 2.6.09).

- JE

A competência será da JE, porém, nos seguintes casos:

a) de licitação promovida por sociedade de economia mista (TRF3, AC 20040399026461-3/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 6.11.07);

b) de “agente público estadual acusado de prática de delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/93, não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com Estado-membro” (STF, HC 90174/GO, Direito, 1ª T., m., 4.12.07).

A apresentação de certidão de regularidade fiscal federal para participação em licitação de órgão estadual está fora da competência da JF (STJ, Súm. 107; TRF1, RCCR 20003300024569-0/BA, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 19.6.01; TRF4, AC 20007106000246-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 20.4.05).

- Rito

Os arts. 104 a 107 estabeleciam rito específico para o processamento de ações penais decorrentes de crimes de licitações, com exceção dos casos que tramitam no JEC. A principal peculiaridade era possibilidade de defesa escrita no prazo de dez dias após o interrogatório. A reforma do CPP veiculada, entre outras, pela Lei 11.719/08 veio, porém, a estabelecer como regra a possibilidade de apresentação de defesa escrita, antes do interrogatório (CPP, art. 396). Mais que isso, o § 4º do art. 394 determinou que: “As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

Sendo aplicável subsidiariamente o CPP, nos termos do art. 108 da Lei, deverá ser seguido, no que não conflitar com os dispositivos da lei especial, o rito ordinário, sumário ou sumaríssimo conforme os quantitativos de pena indicados pelo § 1º do art. 395 do CPP, que não faz mais distinção, para fins de determinação do rito, entre crimes apenados com reclusão e detenção.

- Interceptação Telefônica

O fato de que os delitos de licitações sejam apenados com detenção cria uma dificuldade na sua investigação, pela inviabilidade, à primeira vista, do recurso à interceptação telefônica, uma vez que tal meio de prova somente pode ser adotado quando o delito é apenado com reclusão (Lei 9.296/96, art. 2º, III). Não há impedimento, porém, ao recurso à interceptação, quando houver conexão com crimes apenas com reclusão, como corrupção ou quadrilha (TRF2, HC 20070201004756-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u. 30.5.07).

- Bibliografia

COSTA JR., Paulo José. Direito Penal das Licitações. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GASPARINI, Diogenes. Crimes na Licitação. 3ª ed. São Paulo: NDJ, 2004.

MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Senado Federal, 2005.

NUNES, Adeildo. O Crime nas Licitações. Revista da ESMAPE. n. 9., p. 25-37, jan.-jun. 1999.

PELLEGRINO, Carloso Roberto M. Aspectos Penais das Licitações e Contratos Administrativos. RBCCrim. n. 42, p. 149-153, jan.-mar. 2003.

SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. 3ª ed. Campinas: Millenium, 2002.

TREVISAN; Antoninho Marmo. O Combate à Corrupção nas Prefeituras do Brasil. 2ª ed. Cotia: Ateliê Editorial, 2003.

VIALLE, Cesar Augusto. Estudo sobre a Legislação Licitacional quanto aos Crimes e às Penas. Revista do Tribunal de Contas – Estado do Paraná. n 107, p. 51-55, mai.-ago. 1993.

23. Organizações Criminosas (Lei 9.034/95)

- Vigência

A lei em comento, que, de acordo com sua ementa: “Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”. não foi revogada pela incorporação ao ordenamento nacional da Convenção de Palermo (TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09).

- Âmbito de Aplicação (art. 1º)

O art. 1º, na redação original, estava assim redigido: “Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando”.

Já o texto atual, dado pela Lei 10.217/01, se apresenta com os seguintes contornos: “Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”.

O delito de quadrilha ou bando está definido no art. 288 do CP.

Verifica-se, porém, uma aproximação entre a quadrilha e a organização criminosa, podendo aquela apresentar-se com traços desta, como reconhecido em precedente no qual se afirmou que: “O conceito de organização criminosa é tema que pode até conduzir a uma certa controvérsia no plano doutrinário, mas, a jurisprudência é sólida no sentido de que o artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) é o tipo incriminador que retrata essa figura penal.” (HC 20060300029749-5/MS, Wilson Zauhy, 5ª T., u., 18.9.06),

Já em relação às organizações criminosas, entrou em vigor no Brasil, por força do Decreto Legislativo 231 de 29 de maio de 2003 e do D. 5.015 de 12 de março de 2004 a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque em 15 de novembro de 2000, devendo os operadores do direito tornar-se aptos a aplicar, no plano interno, tais normativas, até para que nosso país seja visto, pela comunidade internacional, como cooperante, a fim de granjear a reciprocidade dos demais.

Em minha posição, não há qualquer óbice à utilização, em nosso país, dos conceitos fornecidos pela já mencionada Convenção de Palermo, como segue:

a) “Grupo criminoso organizado” – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

b) “Infração grave” – ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;

c) “Grupo estruturado” – grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada.

Nesse sentido: STJ, AP 200600414504, Eliana Calmon, CE, 6.6.07; TRF1, AC 200935000003290, Tourinho, 3ª T., m., 26.10.09; TRF 4, AC 20047008000355-9, u., DJ 13.7.05, Maria de Fátima.

Quer dizer, as técnicas de investigação reguladas pela Lei 9.034/95 poderão ser aplicadas em caso:

a) de crime cometido por bando ou quadrilha (TRF3, HC 97030257801/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 25.11.97; TRF3, HC 201003000117710, Herkenhoff, u., 27.7.10);

b) de crime cometido por organização criminosa, ou grupo criminoso organizado, adotado o conceito da Convenção de Palermo (TRF1, AC 200735000221895, Tourinho Neto, 3ª T., u., 13.12.10; TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09; TRF3, AC 200961190041606, Raquel Perrini [Conv.], 5ª T., u., 27.9.10);

c) crimes de associação para o tráfico (Lei 11.343/06, art. 35) e associação para o genocídio (Lei 2.889/56, art. 2°) ou para crimes políticos (Lei 7.170/83, art. 16) , uma vez que o dispositivo menciona associações criminosas de qualquer tipo.

Não será possível, no entanto, a utilização dos meios de investigação previstos na Lei 9.034 quando se tratar de mera reunião ocasional de agentes, sem que haja, pelo menos, o intuito de cometer uma série indeterminada de crimes (STF, HC 82966/SP, Nelson Jobim, 2ª T., 20.5.03).

- Características das Organizações Criminosas

Apesar da falta de consenso sobre o conceito de crime organizado, é possível notar o reconhecimento de algumas características que podem contribuir para a construção de um conceito legal. Abaixo seguem listadas as características reconhecidas na doutrina e na jurisprudência.

a) Pluralidade de Agentes

A própria ideia de organização traduz a presença de uma coletividade de agentes, de modo que não se concebe uma organização criminosa unipessoal.

A ideia de organização pressupõe uma coletividade ou a reunião de esforços de agentes distintos, de modo que, do ponto de vista da estrutura do tipo penal, cuidar-se-á de tipo de concurso necessário. É característica reconhecida expressamente no CP da Bolívia, art. 132bis, bem como no CP da Itália (art. 416-bis).

b) Estabilidade ou Permanência

A permanência ou estabilidade na atividade criminosa (Fabián Caparros: 172), ou seja, a pretensão de cometer uma série indeterminada de crimes, que já é utilizada como critério para distinguir a quadrilha do mero concurso de agentes, aqui poderá desempenhar idêntico papel, afastando da característica da organização criminosa o concurso eventual de agentes, ou, como referido acima, do delito isolado cometido de forma organizada.

c) Finalidade de Lucro

É ponto unânime na doutrina (Garzón: 210-211; Hetzer: 130; Valle Filho: 761) e na jurisprudência (STJ, HC 16.334/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01) o reconhecimento do fim lucrativo como característica da organização criminosa.

O art. 416-bis do CP italiano refere expressamente como elementos subjetivos do tipo de associação de tipo mafioso, ao lado do fim de cometer crimes, os fins de “adquirir, de modo direto ou indireto a gestão ou, de qualquer modo o controle de atividade econômica, de concessões, de autorizações, empreitadas e serviços públicos ou para obter lucros ou vantagens injustas para si ou para outrem”.

O móvel de lucro não é, porém, privilégio das classes baixas, sendo também traço comum das organizações criminosas a presença de indivíduos de vários estamentos sociais, representando a atividade criminosa para aqueles que já detém bens a sua manutenção, enquanto para aqueles oriundos das classes baixas a atividade pode representar uma forma de ascensão social. Bem por isso, não se pode afirmar que as organizações criminosas nasçam, necessariamente, em ambientes de pobreza, os quais podem contribuir para fornecer mão de obra para a atividade criminal.

d) Divisão de Trabalho

A divisão de trabalho (Tigre Maia: 4) ou de tarefas (STJ, HC 16.334/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01), com funções definidas (TRF 4, AC 20027104000384-0/RS, Germano, 7ª T., u., 23.9.03), atribuições próprias para membros diferentes da organização (STJ, HC 33669, 5ª T., u., Jorge Scartezzini, 1.7.04) e especialização (TRF 4, AC 20027002006666-0, Germano, 7ª T., m., 30.11.04) é característica da própria ideia de organização (Almeida da Costa: 54). As atividades serão divididas conforme as aptidões e especialidades dos diversos membros do grupo

Isso não deve, também, ser visto como algo absoluto. Quer dizer, a divisão de tarefas aponta no sentido da existência de uma organização criminosa, mas não é, porém, essencial para que essa possa ser reconhecida. Quanto maior o grau de organização e o número de integrantes, provavelmente será maior também o grau de divisão de tarefas e especialização. Em organizações de menor porte, haverá um acúmulo de tarefas, como em empresas familiares. Quer dizer: “Nessa linha, organização não significa ordenação hierárquica, nem uma delimitação de funções e competências em um esquema rigorosamente estruturado.” (Medina Ariza: 113).

e) Estrutura Empresarial

A existência de uma estrutura empresarial ou assemelhada é traço geralmente aceito para caracterização das organizações criminosas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, sendo reconhecida a estruturação de “forma empresarial” (STJ, HC 16.334/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01), com planejamento e objetivos claros (TRF 4, AC 20027104000384-0/RS, Germano, 7ª T., u., 23.9.03), como traço de organização criminosa. A adoção de estruturas empresariais corresponde a uma racionalização de atividades criminosas que tem por fim o lucro, a ser maximizado (Sánchez Garcia de Paz: 636), pela hierarquia, divisão de trabalho, especialização, logística (Sieber: 760) e utilização de meios tecnológicos, diminuindo-se os riscos e prejuízos, o que estará presente em mecanismos como o uso da compartimentalização, da corrupção, da destruição de provas e da intimidação de testemunhas. Em outras palavras, há uma profissionalização da atividade criminosa, que não é vista como algo eventual e súbito, mas uma atividade cuidadosamente planejada, de modo sistemático, e adotada como meio de vida.

Veja-se que o art. 324 bis do Código Penal belga aponta como uma das características da organização criminosa o recurso a estruturas comerciais ou de outro tipo para dissimular ou facilitar a perpetração de infrações.

f) Hierarquia

A hierarquia é traço comumente referido como característico das organizações criminosas (STJ, HC 16.334/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01), assim como a liderança (TRF 4, AC 20027104000384-0/RS, Germano, 7ª T., u., 23.9.03).

A hierarquia estará presente, em maior ou menor grau, nas organizações criminosas, sendo que de modo menos marcante, mas nem por isso inexistente (Klerks: 109), nas redes criminosas e mais intenso nas organizações de modelo empresarial, como decorrência da própria organização da empresa, bem como naquelas de modelo mafioso, caracterizado, como já dito, justamente pela existência de uma cadeia hierárquica. No primeiro nível hierárquico estão os dirigentes, que tomam as decisões, mas não se envolvem, diretamente, na prática de atos delituosos, atuando, legalmente, como empresários ou políticos, assessorados por advogados, contadores e outros técnicos. No segundo nível estão os guarda-costas, que cuidam das propriedades e supervisionam as atividades delituosas. Por fim, no último nível estão os soldados, encarregados da perpetração dos delitos necessários às atividades do grupo (Sánchez Garcia de Paz: 649).

Nem sempre, porém, haverá uma hierarquia rígida, sendo reconhecida, também, a existência de redes de criminosos, com vinculação horizontal, e não vertical, hierárquica, como visto acima, ao tratarmos dos três diferentes modelos de organizações criminosas. Nessa linha:

A interpretação que se tem dado à hierarquia nos dá a impressão de empresa, onde as classes estão nitidamente configuradas. Acredito que o termo hierarquia no âmbito do Crime Organizado tem por finalidade espelhar um sentido de unidade, em que as acções de uns não diferem das dos demais, daí aquela assertiva de que o “homem por de trás” responde com a mesma intensidade dolosa que o executor material do facto. (Valle Filho: 779)

Em outras palavras, a hierarquia aqui deve ser entendida dentro do contexto da dinâmica criminal, aliada à ideia de rede e de busca do lucro. Um grupo ou organização criminal dificilmente irá dominar toda a escala de produção, transporte e distribuição de um determinado produto ou serviço, de modo que precisará aliar-se a outros indivíduos ou grupos, especializados em certas etapas da atividade, de acordo com o já referido modelo da rede, que não é isento de conflitos (Mingardi: 85). Em outras palavras: “Parece, por fim, que hoje a descentralização do crime organizado e a fluidez de sua estrutura são elementos indispensáveis à sua rápida adaptação e, portanto, sobrevivência (Barkan, 2001).” (Rocha: 90)

Como o ambiente é de intensa disputa, a hierarquia não é, tampouco, incompatível com rivalidades e uma certa fragmentação do poder dentro e fora dos grupos, o que aliás, contribui para a existência de delatores, muitas vezes movidos por um desejo de vingança contra os antigos comparsas.

g) Disciplina

Já foi reconhecida na jurisprudência (STJ, HC 16.334/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01), mas é mais comum em estruturas empresariais ou de tipo mafioso, não sendo, portanto, traço essencial de toda e qualquer organização.

h) Conexão com o Estado

A conexão com o Estado é considerada um dos principais traços definidores da criminalidade organizada (Hassemer-b: 665) e poderá dar-se através da cooptação de servidores públicos encarregados da repressão da criminalidade, como policiais (STJ, HC 75459/SP, Napoleão Maia, 5ª T., u., 13.9.07; STJ, HC 76114/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 19.6.07) seja mediante corrupção (Chamberlin: 668), seja mediante práticas clientelistas, seja, ainda mediante violência contra os servidores que não atendem à oferta de participação, na chamada lei dos dois metais, prata ou chumbo.

h.1) Corrupção

Outro ponto de relevo é a estreita ligação da criminalidade organizada com a corrupção, desde a sistemática prática de criminosos profissionais da manutenção de quantia em dinheiro reservada para pagamentos aos policiais, passa pela influência econômica exercida por empresas nas quais são cometidos crimes ambientais e culmina nos conluios de licitações e outros casos de corrupção nas altas esferas (Schilling: 401-408). Não há como controlar de forma razoável a criminalidade organizada sem que se diminua a corrupção, em todas as esferas. A corrupção sistemática mina a confiança do povo nas elites políticas (Kanther: 59) e no funcionalismo, a contribuir para o estado de anomia em que se encontra o país, no qual todos querem levar vantagem o tempo todo, não se podendo, quase nunca, contar com a boa-fé no contato social.

No caso brasileiro, a corrupção de agentes públicos, em especial de policiais e fiscais, em contato mais direto, mas também de membros do MP e Juízes, é que vai conferir longevidade a práticas como tráfico de drogas, armas, pessoas, pedras preciosas e animais, roubo de cargas e a respectiva receptação, furto e roubo de veículos, além de descaminho e contrabando. O sistema se perpetua na execução penal, com o ingresso sistemático de telefones celulares e mensageiros nos presídios. Sem a conivência de agentes públicos, haveria sensível diminuição ou pelo menos uma instabilidade bastante mais acentuada em tais atividades. O controle da corrupção consiste assim, um dos pilares essenciais em relação ao controle do crime organizado (Medina Ariza: 128; Woodiwiss: 14).

Já se reconheceu como traço, de: “o poder econômico e ramificações na estrutura administrativa e política do Estado” (STJ, HC 32102, José Arnaldo, 5ª T., u., 18.12.03), como no caso em que: “complexa organização criminosa investigada, para cumprir seus fins escusos, se valia de estratagemas envolvendo corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro, exploração de prestígio, extorsão, receptação, dentre outros crimes, contando para isso com a colaboração de funcionários públicos da Agência Nacional de Petróleo – ANP, da Polícia Rodoviária Federal, da Fazenda Estadual fluminense e, quiçá, do TRF da 2ª Região.” (STJ, HC 37078/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.11.04).

h.2) Clientelismo

O clientelismo (Paz: 650) ou reciprocidade (Rocha: 96) é particularmente grave com a classe política, através do apoio para o financiamento de campanhas, podendo ser definido como a relação de reciprocidade em que ambas as partes se favorecem, ou seja, em que os servidores públicos encarregados da repressão criminal também lucram com tais atividades, seja extorquindo os grupos que a exploram, ou os consumidores. Quer dizer, ora o controle poderá pender para os servidores que extorquem os criminosos, ora para criminosos com alto poder econômico que dirigem a ação dos servidores, sendo traço comum o desvio dos servidores de sua finalidade (Flores Pérez: 124, 126-127 e 145).

Aqui reside uma diferença essencial entre as organizações criminosas e os grupos terroristas. Estes pretendem a tomada do poder ou a substituição do grupo governante, enquanto as organizações criminosas valem-se dos contatos com o Estado para obtenção de lucros. Daí o desacerto de falar que as organizações criminosas criam um Estado paralelo, quando linhas paralelas são aquelas que nunca se encontram, o que absolutamente não corresponde as organizações criminosas (Mingardi: 65; Palazzo: 163), cuja homogeneidade depende de vínculos com agentes estatais. Opõe-se, ainda, à tese da tentativa de criar um poder paralelo ao Estado, o fato de que o objetivo das organizações criminosas consiste justamente em não ser molestado pelos órgãos estatais, nomeadamente os órgãos da Polícia e da Justiça, de modo que a influência sobre o estado se dá com o fim de encobrir os atos criminosos (Kinzig: 78) ou garantir os lucros, mediante obtenção de licenças e permissões do poder público, ou ainda de um tratamento favorável ou omisso da fiscalização tributária, ambiental, de saúde pública, etc. (Paz: 665-667).

i) Violência

O emprego de métodos violentos poderá tomar várias direções no âmbito da criminalidade organizada. Assim, a violência poderá ser interna, dirigida aos membros do grupo, como forma de manter a disciplina, a hierarquia e o silêncio.

Pode também consistir em uma forma de embaraço do curso processual, no caso de violência, disposição para a violência ou reputação violenta, (Medina Ariza: 112) naqueles casos em que o mero temor causado por atos anteriores de violência já provoca o efeito pretendido, de atemorizar testemunhas ou agentes públicos (STJ, HC 45949/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.9.07). É o caso dos chamados omicidi eccelenti, os atentados contra autoridades envolvidas na atuação contra a criminalidade organizada, que tem tanto objetivo simbólico de demonstração de força quanto de retirar do caminho agentes públicos envolvidos na persecução penal (Palazzo: 169). Os exemplos mais célebres são do General Carlo Alberto Dalla Chiesa, morto em 1982 e dos Juízes de Instrução Giovani Falcone e Paolo Borsellino, em 1992.

Não pode ser desprezada, ainda, a violência como meio para a resolução de conflitos em relações comerciais travadas em mercados ilícitos, e, que não podem, portanto, ser objeto de demanda judicial, ou mesmo de disputa de territórios ou áreas de negócios ou de influência (Paz: 655).

Por fim, é de referir, em certos casos, a violência própria dos atos cometidos pelo grupo organizado, como é o caso de extorsão, extorsão mediante sequestro, roubos a bancos, carros-forte e cargas e ainda matadores de aluguel ou grupo de extermínio.

A violência não é, porém, em regra, típica da criminalidade de colarinho branco, modalidade de crime organizado, em minha concepção. Em casos tais, a violência é o último recurso (Palazzo: 165), mas não em relação aos membros do grupo, mas apenas em uma eventual disputa de mercado ou para embaraçar o curso processual, possuindo, então, um caráter instrumental, que se acentua a medida que mais o grupo se afasta do modelo mafioso e mais se aproxima do modelo corporativo (Hetzer: 130; Anarte Borralo: 15-16; Medina Ariza: 113).

Ressalvados os casos, acima referidos, do grupo dedicado a cometer crimes violentos, como matadores de aluguel, a violência tende a diminuir conforme aumenta o grau de organização e profissionalismo. Com efeito, os atos violentos são, em regra, antieconômicos e contrariam a lógica de maximização dos lucros, de modo que o uso da violência tende a diminuir conforme o grupo seja mais estável e organizado (Medina Ariza: 112). Tal referência é comprovada até mesmo na delinquência tradicional, em que assaltantes de banco profissionais e experientes tendem a ser mais controlados e rápidos, valendo-se da ameaça e evitando a violência efetiva contra as vítimas em comparação com assaltantes iniciantes que empreendem a ação sob o efeito de drogas e comumente irrompem em atos de violência desnecessária contra vítimas já subjugadas.

j) Entrelaçamento ou Relações de Rede com outras Organizações

A característica do entrelaçamento (Verflechtung) ou da rede (Netzwerk) (Albrecht: 16) decorre da queda do paradigma mafioso, da organização monopolística e fortemente hierarquizada, substituída pela ideia da cooperação entre vários grupos, conforme a necessidade, formando-se vínculos horizontais e não verticais entre os indivíduos e grupos (Costa: 56).

Esse entrelaçamento pode dar-se tanto em função da especialização de grupos ou indivíduos em tarefas determinadas, quanto no aproveitamento de habilidades, rotas e contatos para mais de uma forma de atividade criminosa. Assim, as rotas de descaminho também podem servir para o tráfico de armas ou pessoas, drogas podem ser trocadas por armas e por aí fora, em toda sorte de relações simbióticas (Fabián Caparros: 174; Hetzer: 130).

Esse entrelaçamento é facilitado pelas modernas técnicas de comunicação (Rocha: 96).

A ideia de cooperação e a existência de relações mais ou menos frouxas entre os grupos permite “a existência de uma rede criminosa e de inúmeros desdobramentos ilícitos dela decorrentes” (STJ, HC 26621/SP, Dipp, 5ª T., u., 18.9.03). Há assertivas no sentido de que mesmo as organizações mafiosas não funcionam em bases tão centralizadas como geralmente se crê (Zaffaroni: 51).

k) Flexibilidade e Mobilidade dos Agentes

Essa característica estaria presente, de modo especial, no chamado modelo de rede ou de malha, como manifestação “da enorme capacidade do crime organizado para adequar-se às relações sociais modernas (e, em especial, ao processo de globalização), sobretudo no âmbito econômico-empresarial” (Anarte Borralo: 24).

l) Mercado Ilícito ou Exploração Ilícita de Mercados Lícitos

Até como consequência da busca do lucro, é típica para as organizações criminosas a atuação no mercado de produtos ou serviços proibidos, mas com alto grau de demanda social (Eisenberg: 906), tais como drogas, armas, prostituição e jogos de azar, a tal ponto que se afirme que quem cria o mercado, e, em consequência, determina a margem de lucro de tais atividades é o próprio Estado (Albrecht: 20; Zaffaroni: 47).

Alternativamente há também a exploração ilícita de um mercado lícito, em condições mais vantajosas (Anarte Borrallo: 15), ou de concorrência desleal com o comércio estabelecido regularmente. É o caso, no Brasil, do descaminho e do contrabando de cigarros, sendo os produtos de informática e eletrônicos, por exemplo, trazidos em grandes quantidades, especialmente do Paraguai, e vendidos em qualquer cidade brasileira. Na doutrina, apontam-se, também, como exemplos, o controle de sindicatos de caminhoneiros e do jogo nos Estados Unidos, da construção civil no sul da Itália e do mercado de produtos perecíveis em Nova Iorque (Paz: 639).

Esse dado contribui para a longevidade e impunidade das organizações criminosas, pois muitos dos delitos perpetrados por tais grupos atendem a demandas da sociedade que por outro modo não seriam atendidas, como nos casos das drogas ilícitas, do jogo ilegal, do tráfico de crianças para adoção, da pornografia infantil, ou seriam atendidas, mas com custos maiores, como nos casos da receptação e da contratação de mão de obra estrangeira ilegal. De relevo, ainda, a assertiva de que a diminuição dos índices da criminalidade organizada passa, necessariamente, por iniciativas extrapenais que tornem o mercado menos atrativo ou regulamentado, pois a persecução penal, com a desativação de alguns grupos terá apenas o efeito de reforçar os grupos remanescentes, em um processo de seleção (Sieber: 766), ou permitir que outros ocupem tal espaço.

Em suma, muitos dos delitos da criminalidade organizada não tem uma vítima perfeitamente identificada ou identificável, que vá queixar-se à polícia, substituindo-se a noção de vítima pela de cliente, que não está em conflito, mas sim em convergência de interesses com a organização criminosa (Fabián Caparros: 177), o que emperra a persecução criminal e é utilizado como argumento a favor de uma atuação pró-ativa da polícia.

m) Monopólio ou Cartel

A imposição de um monopólio ou a divisão do mercado em certos setores do ilícito também é apontada como característica das organizações criminosas de modelo mafioso (Tigre Maia: 20), o que, tem sido, porém, questionado, como referido acima quando tratada a distinção entre modelo mafioso e modelo de rede.

n) Controle Territorial

É particularmente típica das organizações mafiosas do sul da Itália, que: “pretendem exercer um controle territorial de longo prazo de modo que se possam apresentar como realidades sociais de poder estável, capazes não apenas de criar redes de colaboração com autoridades legítimas e instituições oficiais, mas também de exercer crescente pressão sobre elas.” (Fulvetti: 49) No caso brasileiro, é característica encontrada nos casos do jogo do bicho (Mingardi: 108) e do tráfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro, prática na qual os “donos” da boca mantém o monopólio das vendas de regiões marcadas pela pobreza e pela segregação social, onde os traficantes fazem pequenas benfeitorias, como bicas d’água ou campos de futebol, sendo considerados benfeitores pela população (Mingardi: 63). São as chamadas zonas liberadas, “onde a polícia não entra, ou então onde a população tem obrigações para com o chefão local”, mas que não chegam a se constituir em “Estados Paralelos” como é do gosto da imprensa exagerar (Mingardi: 69).

o) Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados

Embora essa assertiva seja encontradiça, muitas vezes os meios tecnológicos de que dispõem as organizações criminosas são aqueles mesmos de que dispõe, hoje em dia, qualquer cidadão com uma mínima capacidade de consumo, ou seja, telefone fixo e celular, computador e automóvel, o que não é de estranhar, uma vez que, estando a criminalidade inserida na sociedade, faz uso dos mesmos meios dispostos a todos os integrantes do grupo social (Ostendorf: 65).

p) Transnacionalidade ou Internacionalidade

Também chamada transnacionalidade, é característica que tem relação com a facilitação e o barateamento do transporte de bens e pessoas, bem como de comunicações, oportunizadas pelas técnicas contemporâneas, com a abertura de fronteiras (Rocha: 94) e intensificação do comércio internacional, no chamado processo de globalização. Em função dessa nova realidade criminal, a ONU fez publicar uma Convenção sobre o Crime Organizado Transnacional (Rocha: 85), em razão das dificuldades opostas à persecução penal por conta desse fator (Valle Fº: 781). É especialmente comentada no Espaço Schengen, na Europa, criado em razão do Acordo do mesmo nome, que fez cair os controles fronteiriços e alfandegários nos países participantes, o que talvez venha a ocorrer, no futuro, na América do Sul, com a implementação do Mercosul.

É, porém, comum, especialmente em relação a mercados nos quais os países produtores ou fornecedores não são os maiores centros consumidores dos produtos, como é o caso do tráfico de drogas (Fabián Caparros: 173), armas e animais, bem como no tráfico de pessoas, seja no fornecimento de mão de obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda tráfico de mulheres e crianças. Geralmente, em tais delitos, funcionam os países periféricos, onde, em regra, aliás, a persecução penal é menos eficiente (Rocha: 94) e os servidores, muitas vezes mal-pagos, mais facilmente corrompíveis, como fornecedores e os países industrializados como destinatários dos produtos e pessoas. De todo modo, a transposição de fronteiras nacionais funciona, por si só, como meio de dificultar a persecução penal (Fabián Caparros: 173). Também os crimes econômicos, nomeadamente a lavagem de dinheiro, tem vocação transnacional, o que não é estranho, ainda, aos delitos ambientais, sendo exemplos o tráfico de animais, a exportação de madeira ilegal, a poluição e a pesca não autorizada.

Não é, porém, característica essencial, podendo ocorrer, também, de uma organização criminosa atuar somente dentro das fronteiras de um determinado país (Paoli/Fijnaut: 39). Há, ainda, criminalidade transnacional que não chega a caracterizar-se como organizada (Nuñez Paz: 509), como no caso do descaminho eventual. Do ponto de vista da construção de um tipo penal, poder-se-ia pensar, aqui, na construção de um tipo penal agravado.

q) Embaraço do Curso Processual

É reconhecido na doutrina o sistemático emprego de meios para evitar ou dificultar a produção de prova, seja de forma antecipada, pela imposição de lei do silêncio, ritualística ou não, seja no curso do processo, com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição para o uso de violência contra testemunhas, peritos e agentes policiais do MP ou magistrados. Durante o processo, é de mencionar ainda a tática de tumultuar o andamento da ação penal, na busca de atraso que possa levar à soltura, em procedimentos como o arrolamento de testemunhas desnecessárias ou inexistentes, residentes em outros estados ou países, ou de difícil oitiva, como políticos de alto escalão ou diretores de grandes empresas.

É referida expressamente no Código Penal da Itália, que considera de tipo mafioso a organização que se vale da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de submetimento e de silêncio (omertà), que fazia com que, no passado, as organizações mafiosas fossem quase completamente seladas para pessoas externas à organização, de modo que a apreensão de sua estrutura interna era uma tarefa quase impossível (Casabona: 82). Essa imposição de silêncio não precisa ter, necessariamente, um caráter ritualístico ou de honradez na lógica interna da organização, como se costuma ver nas referências sobre a máfia. Pode ser resultado apenas do risco, muitas vezes concreto, de represálias. Alia-se a isso o ressentimento do cidadão favelado com um dos poucos órgãos estatais que se faz presente no local, a polícia, não raro usando de violência e arbítrio de forma indiscriminada (Mingardi: 62).

O próprio STF já reconheceu que: “Atende aos requisitos próprios à prisão preventiva a notícia de se ter a lei do silêncio implantada por pessoas em relação as quais é imputado o crime de quadrilha visando ao extermínio, procedendo-se a referência a relato policial e informações do disque-denúncia.” (HC 85964/PE, Marco Aurélio, 1ª T., u., 29.6.05).

Há precedente em que se fez menção ao “poder econômico, de articulação e mobilização, com força suficiente para embaraçar o curso processual, com possibilidade de haver coação e vingança contra as testemunhas arroladas no processo” (STJ, HC 30048/AM, Félix Fischer, 5ª T., u., 28.10.03). Há denúncia, por exemplo, de homicídios cometidos a fim de assegurar que a organização criminosa “pudesse continuar a ter força, a intimidar seus integrantes ou a ter o domínio na exploração das máquinas caça-níqueis” (TRF1, RCCR 20043600004275-8/MT, Tourinho, 3ª T., u., 13.12.04, caso Comendador Arcanjo).

r) Compartimentalização

Ligada à ideia da hierarquia, a compartimentalização (Garcia de Paz: 636) ou Abschottung consiste na criação de uma cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos não recebe as ordens diretamente do líder da organização criminosa, que se protege ao não praticar, por mão própria os delitos, bem como por não determiná-los diretamente. Aliada essa tática à lei do silêncio e a uma eventual violência contra um dos elos dessa cadeia, constrói-se um eficiente sistema para evitar a comprovação dos delitos, à semelhança da estrutura de células (Tigre Maia: 19) estanques adotadas por grupos terroristas ou guerrilheiros.

A compartimentalização facilita, ainda, a substituição (Sieber: 765-766) do indivíduo que for preso, morto, ou por outro motivo se afastar do grupo.

- Meios de Prova (art. 2º)

O art. 2º arrola os meios de prova permitidos para a investigação de crimes em que estejam envolvidas quadrilhas, bandos, ou organizações criminosas, sem prejuízo dos demais meios de prova regulados no CPP ou em leis especiais. Isso porque, em relação ao crime organizado há necessida da adoção de técnicas especiais de investigação, como recomendado, explicitamente, no art. 50 da Convenção da ONU contra a Corrupção.

- Ação Controlada (art. 2º, II)

A medida, também chamada de entrega vigiada, representa uma relativização do dever policial de ação imediata ante o flagrante delito e parte da concepção chamada de long haul, em contraposição ao short strike, representado pela ação policial imediata.

A ação controlada, de acordo com o inciso II do art. 2º da Lei 9.034/95 “consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”. Em outras palavras, cuida-se de uma técnica de investigação que relativiza o dever policial de agir diante do flagrante delito, em nome da maior utilidade da investigação, em medida bastante pragmática, sempre que não representar risco maior para a vida de vítimas, policiais, terceiros ou envolvidos. Desse modo, o agente mantido sob vigilância poderá, legitimamente, vir a ser preso em momento distinto dos demais autores do fato (TRF3, HC 20020300026318-2/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., 9.10.02).

A Convenção da ONU contra a corrupção a define, em seu art. 2, i, como: “técnica consistente em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência.”

Também está prevista nas Leis 9.613/98, art. 4º, § 4º e 11.343/06, art. 53, II. A Lei 9.034/95 não exige autorização judicial para a ação controlada (TRF3, HC 200603001166232, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 27.8.08), enquanto o art. 53 da Lei 11.343/06, o faz, impondo ainda a oitiva do MP, o que deverá ser adotado quando se tratar de investigação de tráfico de drogas, uma vez que se trata de regra especial.

- Acesso a Dados e Documentos (art. 2º, III)

Embora a matéria em si seja importante, sendo a obtenção, análise e cruzamento de dados meio essencial de atividade investigativa nesse campo da criminalidade, em que a produção da prova passa exatamente pela construção de um quadro em que as peças são bastante difusas, o dispositivo em questão é inócuo, pois as informações ali referidas já são tratadas em outros diplomas legais, com exceção dos dados, assim entendidos quaisquer registros privados, mantidos em meio eletrônico ou mesmo em papel, como as anotações de um caderno ou agenda. De acordo com o art. 232 do CPP “Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”.

Sobre a pretensa proteção de dados no texto da CF, assim já me manifestei:

Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si, cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação telefônica, em virtude de sua instantaneidade. Como afirmou o Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS nº 21.729-4: “as palavras voam, enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa vestígios para sua realização.” Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5º da CRFB são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações em qualquer suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores, estaria coberto por sigilo. Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal, bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser esta a interpretação do dispositivo constitucional.

Nesse ponto, merece transcrito o seguinte trecho de autoria do Min. Francisco Rezek, em voto proferido no MS nº 21.729-4/DF:

Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação de dados, e a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria de entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia sua razão existir.

No mesmo sentido a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 23.452/RJ, como segue:

Com relação especificamente à requisição de dados telefônicos – que aqui só se enfrentou de raspão – a minha convicção é a de que o problema há de ser encarado à luz do princípio da proteção constitucional e da intimidade, e não propriamente do inc. XII do art. 5º, que diz respeito ao sigilo das comunicações, em suas diversas modalidades: são desdobramentos que a tecnologia impôs ao multissecular princípio da inviolabilidade da correspondência. O que ali se protege, pois, é a comunicação telemática de dados: a não ser assim, então, todos os dados, todos os apontamentos, todos os fichários antigos e modernos existentes no mundo estariam protegidos por uma reserva que até se pode sustentar absoluta, porque a alusão do final do inc. XII do art. 5º, é restrita às comunicações telefônicas. A meu ver, o absurdo a que levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra que, naquele inciso, só se cogitou das diversas técnicas de comunicação. E, por isso mesmo, teve-se de resguardar mesmo de intromissão judicial o próprio ato da comunicação, salvo se cuida da comunicação telefônica, única em que a interceptação é necessária, porque não deixa prova de seu conteúdo.

Conseqüência da fundamentação do sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB seria a impossibilidade de sua quebra para fins processuais extrapenais, uma vez que o dispositivo somente prevê sua relativização para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Mais que isso, albergado o sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB, somente poderia ser violado com autorização judicial, como está expressamente previsto no dispositivo, o que não se dá caso se entenda fundado o sigilo financeiro no direito fundamental à vida privada, matéria que será objeto de exame adiante, no item 3.4.7, quando examinadas as hipóteses de quebra do sigilo. (Baltazar Junior, 2005: 62-64)

A propósito, segundo o STJ: “Os agentes da fiscalização fazendária, no exercício de suas atribuições fiscais, podem apreender livros de registro fiscal de empresas para exame acurado da eventual ocorrência de fraude, não se exigindo para tal exibição de mandado judicial” (STJ, HC 8.679/SC, 6ª T., u., DJ 4.10.99).

O STF, a seu turno, decidiu que: “Cuidando-se de diligência acerca de emissão de ‘notas frias’, não se pode vedar à Receita Federal o exercício da fiscalização através do exame dos livros contábeis e fiscais da empresa que as emitiu, cabendo ao juiz natural do processo formar a sua convicção sobre se a hipótese comporta ou não conluio entre os titulares das empresas contratante e contratada, em detrimento do erário” (RHC 74.807/MT, Maurício Corrêa, 2ª T., 22.4.97).

Por fim, o TRF4 afirmou que: “A aferição do conteúdo de disquetes apreendidos, por equipararem-se a livros fiscais da empresa, não importa em quebra do sigilo fiscal do contribuinte” (AC 20020401052336-1/PR, Germano, 7ª T., u., 16.12.03).

- Segredo de Justiça e Acesso a Autos Judiciais e de Inquérito Policial

Outro tema de fundamental importância em feitos que digam respeito a organizações criminosas é o da restrição do acesso aos autos;

A publicidade plena dos atos processuais é a regra no nosso ordenamento jurídico, encontrando fundamento no artigo 5º, inciso LX, da CF. A própria CF autoriza, porém, restrições à publicidade, quando a defesa da vida privada e da intimidade (CF, art. 5º, X) ou o interesse social o exigirem. Na mesma linha, o inciso XXXIII do artigo 5º, regulamentado pela Lei 11.111/05, estabelece que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Quer dizer, embora o princípio que regula a atuação da administração pública seja o da publicidade, pode ela ser limitada em nome do interesse público na segurança, com fundamento também nas Leis 8.159/91 e 11.111/05 e no D. 4.553/02 (STJ, MS 12876/DF, Humberto Martins, 1ª S., u., 24.10.07).

Há, aqui, um conflito entre os interesses privados e o direito à informação em conflito com o interesse público na preservação do sigilo e da segurança, a ser resolvido mediante ponderação.

No plano legal, então, é admissível limitação, mediante determinação judicial, de ofício ou a requerimento, quando a publicidade da audiência ou do ato processual puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, § 1º).

O art. 20 do CPP, dispositivo considerado constitucional (STJ, RMS 13465/PR, Eliana Calmon, 2ª T., u., 2.9.03) prevê o sigilo da investigação policial. Deve, porém, receber interpretação conforme à constituição, que assegura a ampla defesa, ficando assegurada, em regra, a possibilidade da vista por parte do advogado, considerada a incidência conjunta do art. 7º da Lei 8.906/94 (TRF4, MS 20050401052446-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 22.2.06), objeto do parágrafo seguinte.

O art. 7º, XIV, da Lei 8.906/94 assegura ao defensor o direito de examinar em qualquer delegacia de polícia, inclusive sem procuração, os autos da prisão em flagrante e do inquérito, findos ou em trâmite, ainda que conclusos, podendo tirar cópias, até porque não se pode exigir do advogado que memorize todo o conteúdo dos autos (TRF3, HC 20070300064166-6/SP, Johonsom, 1ª T., u., 18.12.07) e fazer apontamentos, com as exceções previstas em seu § 1º. Tal regra, aplicável também a procedimento investigatório instaurado pelo MP (HC 88190/RJ, Peluso, 2ª T., u., 29.8.06) e procedimento administrativo (TRF3, AMS 92030342931/SP, Nery Junior, 3ª T., u., 31.5.06). A regra em questão foi interpretada pelo STF no sentido de que: “O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências)” (STF, HC 82354/PR, Pertence, 1ª T., u., 10.8.04). Essa interpretação não foi alterada com a publicação da Súm. Vinculante 14 do STF, assim redigida: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

A decisão referida reconhece o direito de acesso aos autos, ressalvando, porém, as medidas cuja vista possa acarretar sua ineficácia, como interceptação telefônica em curso (STJ, Rcl 2441/SP, Fischer, 3ª S., u., 27.6.07; STJ, RHC 23422, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.2.09; TRF1, HC 20070100050734-4/MG, Tourinho, 3ª T., u., 27.11.07), busca e apreensão, sequestro de bens (STJ, RMS 18673/PR, Dipp, 5ª T., u., 16.6.05; TRF4, AGMS 20040401000113-4/PR, Paulo Afonso, TE, u., 21.1.04), e prisão. No mesmo sentido: STF, HC 87827/RJ, Pertence, 1ª T., u., 25.4.06; STF, HC 88520/AP, Marco Aurélio, Pl., m., 23.11.06; STJ, HC 88104/RS, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 6.12.07. A restrição tem fundamento na parte final do inc. XXXIII do art. 5º da CF, bem como no Art. 7º, § 1º, 1, da Lei 8.906/94).

Idêntico raciocínio pode ser aplicado para o acordo de colaboração premiada (STJ, HC 59115/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.12.06), em relação ao qual já se garantiu, porém, o direito da defesa de saber os nomes das autoridades judiciárias e do MP participantes, a fim de eventual verificação de suspeição (STF, HC 90688/PR, Lewandowski, 1ª T., 12.2.08).

Também com fins de preservação da segurança de testemunha que teme represálias, cabível é a reserva quanto à sua qualificação, a ser divulgada apenas ao magistrado, membro do MP e advogado (STJ, HC 51202/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.8.06).

São os casos de segredo interno (TRF2, RHC 20055107001020-8/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 30.5.07), que consiste na vedação a que alguns envolvidos tomem conhecimento de determinados atos da investigação preliminar, visando a agregar maior eficácia à investigação e à repressão dos delitos.

A medida justifica-se, no plano do utilitarismo judicial, pelo fato de que a divulgação dos atos praticados em fase pré-processual poderia prejudicar a investigação do fato oculto ou facilitar o desaparecimento das provas, inclusive por obra ilícita que escape ao controle judicial levando à impunidade.

Para tanto, recomenda-se:

a) autuação em separado, o que foi reconhecido como legítimo pelo STF (HC 88190/RJ, Peluso, 2ª T., u., 29.8.06);

b) distribuição sem vinculação ou dependência, de modo a evitar que, na pesquisa por Internet seja revelada a existência do procedimento sigiloso, que poderá ser o suficiente para a ineficácia do meio de produção da prova;

c) restrição, na medida do possível, do número de pessoas com acesso aos autos e nomes das partes;

d) a supressão da divulgação da existência do procedimento nos serviços de consulta processual e Internet;

e) a autuação e decisão em separado, quando forem diversos os réus, de modo que eventual atraso na adoção de prisões, buscas e sequestros não impeça o acesso aos autos por parte dos advogados daqueles agentes que já foram alcançados por tais medidas, em especial em operações que envolvam um grande número de investigados, já se tendo afirmado que o eventual risco de outras medidas não justifica a manutenção dos autos em segredo (TRF4, MS 20050401046784-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 1.2.06);

f) anotação de classe processual que não revele a natureza da medida, como o procedimento criminal diverso utilizado na JF, de modo a evitar que se identifique o objetivo, caso esse possa ser frustrado, denominação que não fere qualquer dispositivo legal ou constitucional (STF, HC 200403000361360, Stefanini, 1ª T., u., 26.6.07).

Em minha opinião, porém, salvo o caso de prisão (TRF3, HC 20050300083621-3/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 12.12.05), a possibilidade de risco para o conjunto da operação deverá ser sopesado antes de concedida a vista.

Como alternativa à autuação em separado, já se admitiu, também, em casos tais, a vista limitada a determinadas peças dos autos (TRF4, MS 20070400000890-0/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 7.3.07), o que é mais difícil, porém, do ponto de vista prático.

De ver que o STJ, com fundamento no art. 40 da LOMAN, considerou que a “restrição do acompanhamento da reclamação criminal por meio da Internet, imposta para preservar a independência e integridade de magistrados perante terceiros, não incorre em ofensa aos princípios da publicidade e da ampla defesa.” (STJ, RMS 21712/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 16.10.07). Admitindo a restrição da vista dos autos, também em caso de investigação dirigida contra magistrado: TRF2, MS 20020201008341-1/RJ, Frederico Gueiros, OE, u., 3.3.05).

Cuida-se, na hipótese, de contraditório diferido, devendo ser deferida a vista a partir do momento em que a medida não mais represente possibilidade de frustração da investigação (TRF4, MS 20070400031174-7/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.11.07), como, por exemplo, quando já foi efetivada a busca e apreensão (TRF1, MS 20010100031862-8/GO, Olindo Menezes, 2ª S., u., 25.8.04), podendo ser indeferida a vista de medidas ainda em curso (TRF5, MS 20070500052856-8/CE, Gurgel de Faria, 2ª T., u., 14.8.07).

Quer dizer, considerando que a investigação preliminar é um instrumento a serviço do processo penal e, portanto, deve preservar os direitos individuais, o segredo deve ser exceção à regra da publicidade, devendo ser afastado tão logo cessada sua necessidade para a efetivação de medida de natureza cautelar, cuja prévia ciência do acusado possa implicar em frustração, bem como com antecedência suficiente para permitir ao acusado promover sua ampla defesa (Lopes Jr: 108 e ss.) De ver, derradeiramente, que a lei assegura apenas os direitos de vista e extração de cópias, mas não de carga dos autos (TRF5, MS 20060500030819-9/PE, José Lucena, 1ª T., u., 5.10.06).

O segredo externo significa que os atos desenvolvidos na investigação preliminar somente são acessíveis aos sujeitos processuais e, por conseguinte, aos advogados por eles constituídos, limitando-se a difusão, por qualquer meio, da atividade realizada, impedindo que qualquer pessoa distinta daqueles tenha acesso ao conhecimento material recolhido, o que deverá ser observado quando os autos contiverem dados cobertos por:

a) sigilo fiscal (TRF4, HC 20060400011212-6/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 2.5.06);

b) sigilo financeiro;

c) diálogos decorrentes de interceptação telefônica.

Diga-se, ainda, que a publicidade abusiva dos atos da investigação preliminar é do ponto de vista do sujeito passivo o mais grave prejuízo que pode sofrer alguém injustamente acusado da prática de um ilícito, mormente considerando que no Brasil vige o princípio da presunção da inocência até a condenação.

Além da hipótese acima descrita, o acesso aos autos deverá ser limitado às partes e seus procuradores para fins de proteção da vida privada e da intimidade, por exemplo, quando os autos contiverem dados relativos a sigilo fiscal ou financeiro, ou transcrições de diálogos alcançados mediante interceptação telefônica (TRF2, MS 20050201013600-3/RJ, André Fontes, 2ª TE, m., 2.5.06). Em relação aos advogados constituídos não há que falar em sigilo sobre dados objeto de sigilo fiscal ou bancário, pois, sendo a proteção da intimidade e da vida privada um direito disponível, o consentimento, implícito na outorga da procuração torna lícito o acesso aos autos (TRF1, REOMS 20033400009752-0/DF, 6ª T., u., 16.5.05).

Não há direito de acesso, no entanto, por parte do advogado de quem não é parte ou investigado (STJ, HC 38219/SP, Dipp, 5ª T., u., 15.3.05), ou não apresenta procuração para comprovar tal condição (STJ, EDcl no RMS 12754/PR, Franciulli, 2ª T., u., 9.12.03; TRF3, HC 27621/MS, Nekatschalow, 5ª T., u., 3.12.07), sendo, portanto, legítima a exigência de procuração para que se dê vista de autos que contenham, por exemplo, documentos cobertos por sigilo fiscal (TRF1, AMS 20023803003773-4/MG, Luciano Amaral, 7ª T., u., 16.11.04) ou financeiro (TRF1, MS 9501151930/DF, Hilton Queiroz, 2ª T., u., 24.3.99).

Mais que isso, já se afirmou ser limitado o direito de vista aos documentos que digam respeito ao constituinte do advogado requerente, a fim de assegurar a proteção da vida privada dos demais acusados (TRF1, MS 20060100003403-0/DF, Cândido Ribeiro, 2ª T., u., 27.6.07; TRF4, MS 20050401030955-8/PR, Penteado, 8ª T., u., 14.9.05). Vejo, porém, dificuldades em conciliar tal orientação com o direito de ampla defesa, em especial se houver teses conflitantes, caso em que a prova em questão poderá interessar às demais defesas. Em casos tais, tenho que o interesse à ampla defesa deverá, em princípio, se sobrepor à proteção da vida privada.

O STF resolveu questão de ordem: “no sentido de que, uma vez digitalizados os documentos constantes dos autos, para o fim de facilitar a notificação dos denunciados, é permitido sejam tais informações colocadas à disposição no sítio do Supremo Tribunal Federal na internet, excluídas as informações de conteúdo sigiloso e limitado o acesso às partes mediante o uso de senha.” (STF, Inq-QO 2245/MG, Joaquim Barbosa, Pl., u., 31.5.06, Caso Mensalão).

- Sigilo Fiscal

- NOÇÃO

O sigilo fiscal, regulado pelo art. 198 do CTN, tem por objeto o segredo das informações fiscais dos contribuintes, reunidas pelas autoridades fazendárias, não devendo ser confundido com o sigilo financeiro (STJ, HC 7.618/RS, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.2.99), que é regulado pela LC 105/01, que recai sobre as informações relativas a operações ativas e passivas, bem como aos serviços prestados pelas instituições financeiras.

Estão cobertas por sigilo fiscal as informações obtidas, em razão do ofício, por servidores fazendários: “sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades” (CTN, art. 198).

Não estão cobertas por sigilo fiscal:

a) os livros comerciais da empresa, seja em papel ou em registros eletrônicos (TRF4, AC 20030401046597-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.7.05);

b) as faturas comerciais ou invoices, que têm natureza mercantil (TRF4, AC 19997008003078-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05).

A quebra do sigilo fiscal pressupõe a instauração regular de processo administrativo que tenha por fim investigação do sujeito passivo (TRF4, HC 20070400026864-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 4.9.07).

Como deixa claro o inciso I do art. 198 do CTN a autoridade fazendária não precisa de autorização judicial para comunicar possível ocorrência de crime (TRF4, AC 20017000025566-5/PR, Baltazar [Conv.], 8ª T., m., 29.3.06), de modo que essa comunicação não configura violação do sigilo fiscal (STF, HC 87654/PR, Ellen Gracie, 2ª T., m., 7.3.06; STJ, RHC 20329/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 4.10.07), ainda que acompanhada de cópias das declarações de renda do investigado (STJ, RHC 15382/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 9.5.06). Apesar disso, o STJ entende que não é dado ao MP requisitar, diretamente, documentos aos órgãos fazendários.

Não há quebra de sigilo fiscal, tampouco, no intercâmbio de informações entre os órgãos fazendários e o MP (TRF4, AC 19997008003078-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 7.12.05; TRF4, HC 20070400026864-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 4.9.07).

Sobre o acesso por parte da autoridade fiscal aos documentos do contribuintes, ver arts. 34 a 38 da Lei 9.430/96.

De notar, ainda, que: “Possui o Ministério Público a prerrogativa de requisitar documentos e informações diretamente à Receita Federal, sem necessidade de prévia autorização judicial (Inteligência dos arts. 129 da Constituição Federal e 8º da Lei Complementar nº 75/93).” (TRF4, HC 20070400026864-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 4.9.07).

- Competência

A medida somente pode ser decretada pelo Juiz com competência para o julgamento de eventual ação penal (STJ, AGP – AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO 1611/RO, Delgado, CE, u., 15.5.02), a requerimento da defesa, do MP, ou mesmo de ofício, o que não implica quebra do princípio acusatório (TRF4, AC 20030401046597-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 6.7.05).

- MP

Ao contrário do que se dá com o sigilo bancário, há posição no sentido de que o sigilo fiscal pode ser quebrado diretamente pelo MPF, consoante autorizam o § 2º do art. 7º e o art. 8º da LC 75/93 (TRF4, HC 20070400026864-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 4.9.07; TRF4, HC 20070400029968-1/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.11.07).

Em sentido contrário: STJ, ROMS 25375/PA, Fischer, 5ª T., u., 19.2.08; STJ, HC 31205/RJ, Carvalhido, 6ª T., u., 2.9.04; STJ, RHC 20329/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 4.10.07; TRF1, HC 20030100021898-6/DF, Luciano Amaral, 3ª T., u., 16.9.03. Tendo em vista a posição do STJ, que afirma a ilicitude da prova daí decorrente (STJ, HC 31205/RJ, Carvalhido, 6ª T., empate, 2.9.04), quando ausente a autorização judicial, é mais prudente fazê-lo com autorização judicial, a fim de evitar anulação do feito e perda da prova.

Afirmando a mera legitimidade do MP para requerer a quebra de sigilo fiscal ao Poder Judiciário: STJ, MC 5512/RS, Fischer, 5ª T., u., 18.3.03.

- Iniciativa

A medida poderá ser decretada pelo Juiz, de ofício (TRF4, AC 200204010523361/PR, Germano, 7ª T., u., 16.12.03), ou a requerimento da autoridade policial ou do MP. Em caso de colidência, penso que a medida também poderá ser requerida pela defesa, em relação a informações de corréus.

- Requisitos

Em caso de quebra determinada por CPI ou autoridade judicial, exige-se motivação idônea, em cumprimento ao determinado no inciso IX do art. 93 da CF, bem como indícios da ocorrência do fato (STJ, HC 59257, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 22.8.06) ou seja, causa provável (TRF2, 20030201004710-1/RJ, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 9.6.04).

- Objetivos

Já se afirmou incabível a quebra de sigilo fiscal com o fim de apurar a capacidade financeira do réu de fazer frente à multa pecuniária (TRF4, MS 20050401019312-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 27.7.05). Levando em conta, porém, que a medida vem sendo admitida para fins de localização de bens em ação de execução fiscal, quando esgotados outros meios para tanto (TRF2, AI 20020201035991-0/RJ, Feltrin, 2ª T., u., 15.4.03), e, na falta de disposição legal que limite o uso da medida à investigação criminal ou instrução processual penal, como se dá em relação à interceptação telefônica, não vejo óbice na concessão de quebra para fins de verificação da capacidade financeira para pagamento de sanção penal.

- Medida Cabível

O deferimento de quebra de sigilo fiscal pode ser atacado por meio de habeas corpus (STJ, HC 35713/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 28.3.06).

- Sigilo Financeiro

O tema foi tratado exaustivamente em minha dissertação de mestrado, publicada com o título Sigilo Bancário e Privacidade, donde transcrevo o trecho que segue:

O art. 1º da LC nº 105/01 estabelece a regra geral na matéria, ao dispor que: “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.”

Por sigilo ou segredo se entende aquilo que se tem como reservado e oculto. Assim, o sigilo financeiro pode ser definido como o dever a que estão sujeitas as instituições financeiras e seus empregados de manter sob reserva as informações de que tiverem conhecimento em decorrência de suas atividades. Cuida-se, então, de uma vedação ou obrigação de fato negativo, de não fazer.

Existe, então, um direito do cidadão ao segredo de tais informações, com o correspondente dever das instituições financeiras de não divulgá-las, o qual se estende tanto aos dirigentes do banco quanto aos empregados ou ex-empregados. Com a moderna tendência de terceirização dos serviços bancários, temos que também os empregados de tais empresas não podem divulgar tais dados, cometendo, eventualmente, o delito de violação de segredo. A legislação portuguesa comete o dever de sigilo, nomeadadamente, aos membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional (Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, art. 78, item 1). É comum e recomendável, aliás, que o empregado de instituição financeira seja expressamente alertado de tal dever por ocasião da contratação, firmando termo de compromisso de manter o sigilo. Conveniente, também, que a instituição mantenha uma política de controle sobre os acessos informatizados, de tal modo que se possa identificar quem teve acesso aos dados dos clientes, evitando ainda o acesso amplo dos empregados a informações que não sejam necessárias a suas atividades, mediante escalonamento conforme o grau de responsabilidade do trabalhador.

Em se cuidando de dados cobertos por sigilo, são vedados tanto o fornecimento de informações quanto a autorização para o exame de documentos por parte de terceiros, ressalvadas as hipóteses legais.

Sendo certo que o sigilo financeiro não é um direito absoluto, hipóteses haverá nas quais informações ou documentos relativos a operações ativas e passivas ou serviços prestados por instituições financeiras poderão ser fornecidas sem que isto represente violação indevida.

O próprio STF já decidiu que: “A quebra do sigilo bancário não afronta o art. 5º, X e XII da CF.” (STF, AGINQ. 897-5-DF, Pl., Francisco Rezek, DJ 24.3.95, RT nº 715, p. 547.)

Em resumo, a decisão que apreciar pedido de quebra de sigilo financeiro deverá conter os seguintes requisitos: a) relativa determinação dos fatos objeto da investigação, no mínimo pela menção aos tipos penais supostamente infringidos; b) determinação das pessoas que terão seu sigilo quebrado; c) determinação do período de abrangência dos dados pretendidos; d) indicação, com base empírica, dos indícios de materialidade e autoria do fato, para que se reconheça a causa provável; e) demonstração da necessidade da medida, sua adequação e proporcionalidade em sentido estrito. (Baltazar Junior, 2005: 73 e 111)

- Busca e Apreensão

De acordo com o STF: “os limites objetivos e subjetivos da busca e apreensão hão de estar no ato que a determine, discrepando, a mais não poder, da ordem jurídica em vigor delegar a extensão à autoridade policial” (MS 23454/DF, Marco Aurélio, Pl., u., 19.8.99). No entanto, um certo grau de generalidade é admitido, pois não será possível, saber, de antemão, quais serão os documentos ou objetos que interessem à persecução penal.

É admitida como medida assecuratória, tendo o STJ decidido que: “A medida acautelatória da busca e apreensão, no processo penal, objetiva evitar o desaparecimento das provas do crime, podendo ser decretada pela autoridade judicial, tanto na fase inquisitorial quanto no desenvolvimento da instrução criminal” (STJ, ROMS 200100703535/SC, 5ª T., u., Laurita Vaz, 22.2.05).

De lembrar, ainda, que: “Não constitui nulidade a busca e apreensão que, conquanto desprovida de autorização judicial, teve o ingresso permitido pelo próprio morador” (STJ, HC 27339/MS, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 2.3.04).

Por fim, registro que: “Tratando-se de crime permanente, não há se falar em ilegalidade por violação de domicílio por ter sido a prisão efetuada no período noturno na residência do Paciente, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a prisão em flagrante, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial” (STJ, HC 31514/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.3.04).

Lamentavelmente, a Lei 11.767/08 alterou o art. 7º do Estatuto do Advogado para vedar a busca e apreensão em escritório do advogado, o que, além de representar um tratamento desigual para uma determinada categoria profissional, representa mais um entrave injustificado à realização da justiça criminal e um recurso fácil para toda sorte de criminosos, que poderão facilmente armazenar a prova dos mais diversos crimes nos escritórios de seus defensores. De todo modo, no atual regime legal, é certo que a busca e apreensão em escritório somente será possível quando o advogado estiver sendo investigado (STJ, HC 149008, 5ª T.)

Interpretando o referido dispositivo, o STF afirmou que: “Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas, sim, de forma delimitada, restrita ou fechada” (HC 91610, Gilmar Mendes).

Em caso de busca e apreensão de computadores, recomenda-se que sejam retirados apenas os discos rígidos, que poderão ser devolvidos à empresa ou investigado após feito o back up ou espelhamento de seu conteúdo, ou oportunizando-se, ao contrário, que os dados sejam copiados para que não seja inviabilizada a continuação das atividades ou negócios (TRF3, AC 200560000008147, Baptista Pereira, 5ª T., u., 18.5.09).

- Gravação Ambiental (art. 2º, IV)

O inciso IV do art. 2º da Lei 9.034, incluído pela Lei 10.217/01, prevê a possibilidade da “captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial”, medida que pode ser adotada, então, para a investigação em casos de quadrilha, bando, ou organização criminosa (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane).

Captação designa aqui a filmagem ou gravação realizada pela própria autoridade policial, enquanto a interceptação é a obtenção dos sinais através da interferência em um sistema previamente instalado por terceiro para fins de filmagem ou gravação.

Sinais eletromagnéticos são aqueles gravados em fita ou banda magnética, enquanto os sinais óticos são imagens e acústicos são os sons, de modo que a lei autoriza a gravação e a filmagem ambientais, bem como a produção de fotografias, seu registro e análise, para fins de prova, mediante autorização judicial.

A disciplina da lei, com a necessidade de autorização judicial, somente tem lugar quando a captação ocorrer em violação aos direitos fundamentais de proteção da vida privada, da intimidade, ou da inviolabilidade do domicílio, devendo a questão ser avaliada à luz do princípio da proporcionalidade, considerado o conflito com o interesse público na apuração das infrações penais (STF, HC 87341/PR, Eros Grau, DJ 3.3.06).

É admissível a medida em escritório de advocacia, quando o próprio advogado for investigado pela prática de crimes (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane). Nesse caso, foi admitido o ingresso durante a noite, ao argumento de que o escritório não estaria alcançado pela proteção constitucional conferida ao domicílio, mas sim pela proteção da vida privada, que não seria atingida quando o ingresso se dá à noite, quando o escritório está vazio (TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09).

Bem por isso, a autorização judicial não é necessária nos seguintes casos:

a) de gravação ambiental autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais, no exercício da legítima defesa de quem a produziu (STF, HC 74678, DJ 15.8.97, 1ª T.; STF, HC 75261, 24.6.97, 1ª T.; STF, RE 212081/RO, Gallotti, 1ª T., u., 5.12.97; STF, AI-AgR 503617/PR, Velloso, 2ª T., u., 1.2.05; TRF1, AC 200039000051062, 4ª T., u., 10.4.07; TRF3, AC 200461020100067, Nekatschalow, 5ª T., u., 8.6.09; TRF3, AC 199960020015830, Herkenhoff, 2ª T., u., 28.7.09; TRF 4, AC 20040401005190-3-PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. 25.8.04), em especial quando produzida em repartição pública, onde vigora o princípio da publicidade e da moralidade (TRF 2, HC 20010201032208-5/RJ, 6ª T., Schwaitzer, 3.12.02);

b) da filmagem realizada em via pública (STF, HC 74.356/SP, 1ª T., Gallotti, u., DJ 25.4.97; STJ, MS 12429/DF, Fischer, DJ 29.6.07; TRF 4, AC 20027108006032-9/RS, 7ª T., u., 20.5.03; TRF 4, AC 20027000021510-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.6.03; TRF 4, AC 20027100009434-2, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.6.03);

c) da filmagem realizada pelo ocupante de imóvel residencial que instala equipamento em sua própria vaga de garagem a fim de identificar autor de crime de dano provocado em veículo de sua propriedade (STF, HC 84203/RS, Celso de Mello, 19.10.04);

d) da filmagem da prática de concussão levada a efeito por jornalista, em via pública (STJ, HC 118860, Laurita Vaz, 5ª T., u., 2.12.10).

Em sentido mais restritivo, no caso de gravação feita em residência, já se afirmou que a verificação da licitude da gravação deve ser feita caso a caso, nos seguintes termos: “Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente e em princípio, a hipótese de violação à privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravação, a atuação deste – em razão, inclusive, do teor daquilo que foi gravado – pode, às vezes, indicar a ocorrência de excludente de ilicitude (a par da quaestio do princípio da proporcionalidade). A investida, uma vez caracterizada, tornaria, daí, lícita a gravação (precedente do Pretório Excelso, inclusive, do c. Plenário). Por outro lado, realizada a gravação às escondidas, na residência do acusado, e sendo inviável a verificação suficiente do conteúdo das degravações efetuadas, dada a imprestabilidade do material, sem o exato delineamento da hipotética investida, tal prova não pode ser admitida, porquanto violadora da privacidade de participante do diálogo (art. 5º, inciso X, da CF).” (STJ, AP 479, Fischer, CE, u., 29.6.07). No mesmo sentido: STJ, AP 395, Fux, CE, u., 5.12.07.

Não há que falar, tampouco, em tal caso, em flagrante preparado, sendo lícita a prova consubstanciada na gravação da conversa da acusada com o agente policial e repórter (STF, HC 76397, Ilmar Galvão).

Assim também no caso de gravação de conversa entre autoridade policial e presos, alegadamente incientes da gravação, que fazem revelações sobre terceiros (STF, HC 69818/SP, Pertence, 1ª T., u., 3.11.92).

Sobre a degravação, aplicável, por analogia, o regramento da Lei 9.296/96 (TRF 4, HC 19990401032301-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TF, 8.7.99). Desse modo, a prova assim obtida pode ser validamente utilizada em procedimento administrativo disciplinar (STF, Inq 2424 QO-QO/RJ, Peluso, Pl., m., 20.6.07).

A regulamentação na lei brasileira é demasiadamente econômica, podendo ser aprimorada quanto aos requisitos e forma da tomada da prova, como se dá na Alemanha, onde a lei faz distinção entre a utilização de meios técnicos fora e dentro do domicílio. A escuta e gravação da conversa dentro do domicílio, conhecida como grossen Lauschangriff sem o conhecimento dos atingidos é regulada pelo § 100c da Strafprozessordnung, nos seguintes termos:

§100c [Medidas sem o conhecimento dos atingidos] (1) O que for dito no interior da residência privada pode ser ouvido e gravado por meios técnicos, sem o conhecimento dos atingidos, se

1. fatos determinados fundamentem a suspeita, de que alguém cometeu um crime especialmente grave arrolado no item 2 ou tentou cometê-lo, em caso no qual a tentativa é punível,

2. o fato é também no caso concreto especialmente grave,

3. com base em indícios fáticos é de supor que, por meio da escuta serão apanhadas conversas do acusado que tenham significado para a investigação do fato ou a determinação do local de estada do acusado,

4. investigação do fato ou a determinação do local de estada do acusado de outra maneira seja desproporcionalmente dificultada ou sem perspectiva de sucesso.

Merece destaque, na regulamentação da medida, a cláusula de subsidiariedade, que é extremamente restrita (Kinzig: 113), bem como o item 2, que permite a sua implementação na residência de terceiros, além do investigado, quando houver a suspeita de que o acusado ali se esconde ou se a escuta realizada na sua casa não for suficiente para o esclarecimento do fato ou a descoberta de um coréu. Por fim, a lei autoriza a implementação da medida ainda que terceiros sejam, inevitavelmente, por ela atingidos.

Interessante, ainda, a existência de solução legal para o tema das conversas entretidas com pessoas com direito a sigilo profissional, como é frequente no caso de conversas com advogados. A lei alemã estabelece que, se ocorrer a captação de tais conversas, a gravação deverá ser imediatamente destruída, não podendo ser considerada como prova (StPO, § 100c, itens 6 e 5). A exceção não se aplica, porém, acertadamente, em caso de participação, favorecimento pessoal ou real e receptação por parte da pessoa detentora do direito ao sigilo profissional.

A solução da lei alemã é próxima daquela dada pela jurisprudência brasileira, no sentido de que o sigilo não protege o profissional como investigado, mas apenas como testemunha (STJ, RHC 3865/SP, Costa Lima, 5ª T., u., 24.8.94). Desse modo, nada impede a sua oitiva, bem como a busca e apreensão ou outras medidas investigativas, desde que preservados os dados sigilosos, relativos a terceiros, que não os comparsas no crime.

O § 100f da Strafprozessordnung, que trata da pequena vigilância secreta (kleiner Lauschangriff), assim entendida aquela realizada fora do domicílio, dispõe:

§ 100f (Utilização de Dados Relativos a Pessoas) (1) São permitidas, sem o conhecimento do atingido, fora do domicílio a produção de fotografias, outros meios técnicos determinados pra fins específicos de observação do fato ou para a determinação do local de estada do acusado, se o objeto da investigação for de significado considerável e se a investigação do fato ou a determinação do local de estada do acusado de outra maneira prometa menos chance de sucesso ou seria dificultada.

Como requisito, fala-se em crime de significado considerável o que foi feito com a intenção de dar flexibilidade de aplicação à regra (Kinzig: 109).

- Infiltração Policial (art. 2º, V)

- NOÇÃO

O fundamento principal da utilização da ação encoberta ou infiltração policial no âmbito de organizações criminosas reside na possibilidade de alcançar, por tal meio, o cerne do grupo e, assim, recolher provas do envolvimento dos mandantes, ou homem por detrás (Hintermann) ou aqueles que controlam os fios (Drahtzieher), e não apenas os executores ou figuras periféricas (Randfiguren), como referido na Exposição de Motivos do Projeto da Lei Alemã para Luta contra o Tráfico Ilícito de Drogas e outras formas de Criminalidade Organizada (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität).

As dificuldades de tal meio de prova, a começar pelo risco para o policial envolvido, especialmente em casos de organizações criminosas violentas, são muitas. Em casos de assaltantes de banco, traficantes e proxenetas, a atividade somente poderia ser desempenhada por um policial com experiência e conhecimento do meio, incluindo seus costumes e gírias. Já no caso de empresas ou esquemas de estelionato, o tempo necessário para que o agente policial possa ganhar confiança e alcançar os mandantes do crime também torna de difícil aplicação o meio de investigação ora referido.

Além das dificuldades de ordem prática, não são poucas aquelas de ordem jurídica, sejam materiais, sejam processuais. Entre as primeiras, coloca-se o problema dos delitos cometidos pelo agente. Do ponto de vista processual, o problema consiste em trazer para os autos uma prova que poderá colocar em risco o agente infiltrado, além de comprometer outras operações policiais.

Talvez por isso a polícia valha-se mais comumente, embora sem regulamentação legal no Brasil, da figura do informante, conhecido como V-Mann ou V-Leute, sendo o V. de verbindung, que significa ligação. O agente infiltrado deve ser distinguido, ainda, do “funcionário policial que, de forma esporádica e isolada, e ante um ato delitivo concreto, oculta sua condição policial para descobrir um crime já cometido”, o chamado comprador fictício (Delgado: 69).

As dificuldades de ordem penal material podem ser ultrapassadas considerando-se que o agente age, usualmente, no estrito cumprimento do dever legal e sem o ânimo de cometer, por exemplo, o crime de quadrilha. De todo modo, seria importante a previsão de uma cláusula legal de imunidade penal para o agente policial, dentro de certos limites, a fim de preservá-lo de uma eventual e indevida responsabilização de ordem penal.

Quanto à utilização da prova produzida pelo agente infiltrado, coloca-se também o problema do chamado flagrante provocado. Apreciando a questão, o STF decidiu que: “A infiltração de agente policial, simulando participar de operação de tráfico internacional, com a finalidade de manter a polícia informada sobre as atividades do grupo, não atrai a incidência da Súm. 145 do STF (‘Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’)” (HC 74.510-SP, Sydney Sanches, 8.10.96).

Assim também é tratada a questão na Espanha, diferenciando os casos de provocação daqueles nos quais “a atuação policial se limita a descobrir o fluxo da atividade criminal” (Delgado Garcia: 77), o que é especialmente relevante em caso de atividade criminal organizada, desenvolvida de forma profissional e permanente.

Idêntica distinção é reconhecida no direito português (Gonçalves; Alves; Valente: 37), onde se faz, ainda, distinção entre agente infiltrado e agente encoberto, assim entendido aquele que, de forma passiva e discreta, como o policial sem uniforme ou em veículo sem identificação policial, observa o desenrolar dos acontecimentos criminosos em local público ou aberto ao público (Gonçalves; Alves; Valente: 41).

- Direito Comparado

Na Alemanha, a matéria é regulada pelos §§ 110a e 110b da Strafprozessordnung, introduzidos pela Lei de Luta contra o Tráfico Ilícito de Drogas e outras formas de Criminalidade Organizada (Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität), em vigor a contar de 22 de setembro de 1992, assim redigidos:

§ 110a

(1) Agentes encobertos podem ser empregados para a investigação de fatos criminosos, quando existirem indícios suficientes de que foi cometido um fato criminoso de significado considerável:

1. no campo do tráfico ilícito de entorpecentes, drogas ou falsificação de moeda ou títulos mobiliários;

2. no campo da defesa do Estado (§§ 74a, 120 da Lei do Tribunal Constitucional);

3. de forma empresarial ou habitual;

4. pelo membro de um bando ou de outra forma organizado.

A utilização de agentes encobertos é permitida também quando, com base em fatos determinados houver perigo de reiteração. A utilização somente é permitida quando a investigação por outra maneira não tenha perspectiva de sucesso ou seja significativamente dificultada. A utilização também é permitida se a especial significação o solicitar e outras medidas não tenham perspectiva de sucesso.

(2) Agentes encobertos são servidores da carreira policial, que investigam sob uma identidade modificada (Legenda) entregue de forma duradoura. Eles podem tomar parte no tráfico jurídico com a identidade modificada.

(3) Na medida do indispensável para a construção ou manutenção da identidade modificada poderão ser emitidos, alterados ou utilizados documentos.

§ 110b

(1) O emprego de um agente encoberto somente é permitido após a concordância do Ministério Público. Caso haja perigo na demora e a decisão do Ministério Público não possa ser proferida a tempo, ela deve ser juntada sem demora. A medida deve ser suspensa, quando o Ministério Público não manifestar sua concordância em três dias. A concordância deve ser manifestada por escrito e com prazo. Uma prorrogação é permitida, enquanto as condições para o emprego permanecerem.

(2) O emprego de agente encoberto requer autorização judicial,

1. quando se dirigirem contra um suspeito determinado ou

2. nos quais o agente encoberto entrar em uma residência, que não é de acesso geral.

Em caso de perigo na demora é suficiente a concordância do Ministério Público. Caso haja perigo na demora e a decisão do Ministério Público não possa ser proferida a tempo, ela deve ser juntada sem demora. A medida deve ser suspensa, quando o Juiz não manifestar sua concordância em três dias. As frases 3 e 4 da primeira alínea valem respectivamente.

A identidade do agente encoberto pode ser mantida em segredo após o término de seu emprego. O membro do Ministério Público e o Juiz, que forem competentes para decidir sobre o emprego podem exigir que a identidade lhes seja revelada. Quanto ao mais é permitida a manutenção em segredo da identidade de acordo com o § 96, especialmente quando houver razões para concluir que a revelação poderá colocar em perigo a vida, a integridade corporal ou a liberdade do agente encoberto ou de terceiro ou possibilidade de outras operações por parte do agente infiltrado possa ser colocada em risco.

O campo de aplicação é delimitado a alguns delitos apenas, de modo mais restrito que na hipótese de Rasterfahndung (cruzamento computadorizado de informações) e é estabelecida uma cláusula expressa de subsidiariedade, igualmente mais restrita do que aquela prevista para o cruzamento computadorizado de informações, e próxima daquela estabelecida, no processo penal alemão, para a interceptação telefônica.

Na Espanha a figura do agente infiltrado foi introduzida no art. 282 bis da Ley de Enjuiciamento Criminal.

Nos Estados Unidos o art. 885-D (Imunidade de Funcionários Federais, Estaduais, Locais e outros) do Capítulo 13 (Prevenção e Controle) do Título 21 (Alimentos e Drogas) do Código Federal, assim dispõe:

Com exceção do disposto nos artigos 2234 e 2235 do Título 18, não será imposta responsabilidade criminal ou civil em virtude deste sub-capítulo sobre o agente de qualquer Estado, território, subdivisão política, do Distrito de Colúmbia ou qualquer possessão dos Estados Unidos, que esteja legalmente engajado na aplicação de qualquer lei ou regulamento municipal relacionado com substâncias controladas.

Na França, a disciplina legal foi introduzida pela Lei nº 91-1264, relativa ao fortalecimento da luta contra o tráfico de entorpecentes (Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr> Acesso em: 5.abr.2007), a qual altera o Código de Saúde Pública e o Código de Aduanas para estabelecer que os agentes policiais e aduaneiros não são penalmente responsáveis quando adquiram, possuam, transportem, entreguem ou ponham à disposição das pessoas substâncias entorpecentes, sempre que o façam com autorização do MP ou do Juiz de Instrução, que dará ciência ao MP, sempre que tenham por fim descobrir os crimes, identificar os autores e cúmplices e levar a cabo a apreensão das substâncias.

Em Portugal, a matéria é regulada pela Lei 101/2001, de 25 de agosto, que trata do Regime Jurídico das Ações Encobertas para fins de Prevenção e Investigação Criminal, tendo ampliado o rol de crimes aos quais é aplicável a referida técnica de investigação, antes limitada aos casos de tráfico de drogas, corrupção e criminalidade econômico-financeira.

A lei portuguesa admite expressamente a utilização da técnica tanto para fins de investigação quanto de prevenção do crime. Admite, ainda, que as ações encobertas sejam desenvolvidas por funcionários públicos ou por terceiros atuando sob controle da polícia judiciária.

- Disciplina Legal no Brasil

A matéria é objeto do inciso V do art. 1º da Lei 9.034/95, bem como do inciso I do art. 53 da Lei 11.343/06.

No Brasil é demasiadamente escassa a regulamentação legal da atuação do agente infiltrado, a qual deveria definir, no mínimo, o seguinte:

a) competência para autorização e execução;

b) requisitos, com limitação aos casos de aplicação e cláusula de subsidiariedade;

c) limites de tempo, atuação, com especial atenção ao tema dos delitos eventualmente cometidos pelo agente, da previsão da concessão de identidade falsa e do controle;

d) revelação da identidade do agente e seu depoimento na instrução processual penal.

- Constitucionalidade

Inicialmente, registro que não há inconstitucionalidade no fato de a CF não prever expressamente o recurso à infiltração policial, uma vez que, interpretado o texto em seu conjunto, é de concluir-se que, estando ali assegurados os direitos à vida e à integridade física e moral, à igualdade, à liberdade e à segurança, é de concluir-se que estão autorizados, também, os meios para sua garantia (Gonçalves; Alves; Valente: 44). Pela legalidade da medida: TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09.

Aqui há uma tensão entre o interesse na eficácia policial e o segredo que cerca a ação do agente estatal, bem como com a proteção da vida privada e da intimidade dos investigados, pois o infiltrado poderá ter acesso a informações de tais esferas (Gonçalves; Alves; Valente: 11).

Critica-se ainda o fato de que, quando um agente público comete crimes com autorização estatal, restam esmaecidas as fronteiras entre o crime e seu controle, não devendo o Estado dar a impressão de cometer os mesmos atos que se propõem a reprimir (Hassemer-b: 642; Hassemer-c: 483). Segundo Cirino dos Santos, tal medida “com a inevitável participação do representante do poder em ações criminosas comuns, infringe o princípio ético que proíbe o uso de meios imorais pelo Estado para reduzir a impunidade” (Cirino dos Santos: 224).

A assertiva do uso de meios imorais pelo Estado ignora, porém, a separação entre direito e moral, que torna difícil a avaliação de um julgamento moral dos atos praticados pelo agente público. Ainda que assim não fosse, tal avaliação deve dar-se não de forma isolada sobre um ou outro ato praticado pelo agente, mas sim levando em conta o conjunto e o contexto de sua atuação, bem como os fins perseguidos pelo conjunto de sua ação, que não podem ser considerados imorais. Não se quer dizer, com isso, que os fins justifiquem os meios, mas sim que atos formalmente criminosos de pequena gravidade possam ser cometidos em nome da necessidade da persecução de crimes de maior gravidade perpetrados de forma profissional e organizada.

Há de levar-se em conta, ainda, que eventuais delitos cometidos pelo agente público, tais como o uso de documentos falsos, estarão cobertos, do ponto de vista dogmático, pelo estrito cumprimento do dever legal e pela ausência do elemento subjetivo. Por fim, do ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, é de considerar-se a preponderância do objetivo de alcançar os efetivos condutores do delito, os mandantes, a não ser que se pretenda, para ficar com o exemplo do tráfico, seguir apenando somente os transportadores.

Pode ser questionada, ainda, a atuação secreta dos agentes estatais, pois, em regra, a investigação estatal é levada a efeito de forma pública, ao contrário dos serviços secretos ou de inteligência, os quais devem, porém, funcionar separadamente da polícia (Hassemer-b: 666; Hassemer-c: 483). No Brasil, a atividade de polícia judiciária (CF, art. 144, §§ 1º e 4º), que tem por fim a produção de prova em processo penal, não se confunde com a atividade de inteligência, que visa à produção de informação, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei 9.883/99, que assim a define: “Para os efeitos de aplicação desta Lei, entende-se como inteligência a atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado”.

Nessa linha, como adverte Ollero Tassara:

Reconhecida a publicidade como critério básico de legitimação política, a necessidade de manter âmbitos de reserva e segredo – em benefício de um presumido interesse não menos “público” – poderia converter-se em perigo latente, se se pretende entendê-los como algo mais que limites excepcionais ao direito à informação. Tal ocorreria se, na prática, acabam por converter-se em âmbitos de impunidade, planejados como uma paradoxal ‘reserva’ frente à lei, que excluiria determinadas atividades de todo controle público. (Ollero Tassara: 25)

Bem por isso é importante que, na regulamentação dessa atuação, esteja prevista a oitiva do agente infiltrado, após a cessação de sua atividade. Na Alemanha, porém, é possível que o agente infiltrado não seja identificado ou ouvido na instrução criminal, a fim de preservar a sua segurança ou garantir a continuidade de sua operação. Em Portugal, na mesma linha, o relatório da infiltração somente será juntado aos autos caso a medida seja considerada “absolutamente indispensável, em termos probatórios” (Lei 101/2001, art. 4º, 1). Admite-se, ainda, que o infiltrado seja ouvido na ação penal sob a identidade fictícia utilizada (Lei nº 101/2001, art. 4º, 3), aplicando-se, no que couber, a legislação de proteção de testemunhas.

Para uma crítica à atuação dos serviços de inteligência no campo da criminalidade organizada: Gusy: 320-326.

- Procedimentos Não Regulados na Lei Brasileira

- Informante

Embora seja prática usual por parte da autoridade policial valer-se de informantes, ou seja, pessoas estranhas aos quadros públicos que prestam informações sobre fatos criminosos, não há, no Brasil, qualquer regulamentação a respeito, sendo a técnica empregada à margem de qualquer cobertura legal (Fabián Caparrós: 181), como, aliás, já se deu com a interceptação telefônica. Conveniente, então, que essa e outras técnicas de investigação sejam trazidas para o âmbito da legalidade e, em consequência, do controle.

- Compartilhamento de Informações

A compartimentalização das atividades e a divisão dos órgãos de inteligência faz com que, além das disputas entre as várias agências (Soares: 118), do gasto adicional, e da duplicidade de esforços, o conhecimento dos problemas acabe sendo apenas parcial (Mingardi, 2007: 54), razão pela qual o compartilhamento de informações é estratégia essencial no controle do crime organizado, como disposto no art. 7º, b, da Convenção de Palermo.

- Cruzamento Computadorizado de Informações

Embora a matéria em si seja importante, sendo a obtenção, análise e cruzamento de dados meio essencial de atividade investigativa nesse campo da criminalidade, em que a produção da prova passa exatamente pela construção de um quadro em que as peças são bastante difusas. Cuida-se de um verdadeiro mosaico, a ser montado com dados obtidos em diferentes fontes. É fundamental, então, que dados como ligações telefônicas, depósitos, retiradas e transferências bancárias, vendas, sejam fornecidos à autoridade policial já em meio magnético, que possibilite, mediante uso de programas de informática, o cruzamento das informações.

O volume de dados reunidos em investigações sobre crime organizado não comporta mais armazenamento e manuseio em papel, para procurar, por exemplo, ligações telefônicas em um amplo universo. A tarefa é para máquinas, que podem não só fazê-lo de forma mais rápida e eficiente, como também permitir a demonstração da frequência de ligações ou depósitos em gráficos (Klerks: 104), o que facilita a demonstração visual do fato, até mesmo para autoridades estrangeiras, em caso de necessidade de cooperação internacional, por exemplo.

É a chamada atividade policial de inteligência (intelligence led policing ou ILP). Segundo Sheptycki:

A atividade policial de inteligência é estratégica, orientada para o futuro e dirigida ao objetivo. É focada na identificação, análise e administração de ameaças criminosas. No nível organizacional ela requer das instituições policiais a alocação de mais recursos para a coleta, classificação e análise de ‘inteligência criminal’. Ela é dependente da informação e a interconectividade do ambiente de informação é a chave do seu sucesso.

É problemática, porém, a utilização de tais dados de forma puramente preventiva, ou de forma estratégica, proativa ou com base no risco em relação a indivíduos ou grupos predeterminados sem a existência de indícios da ocorrência de crime, como usualmente se exige para a restrição de direitos fundamentais.

O Tribunal Constitucional alemão, na decisão sobre o censo (BVerfGE 65, 1 – Volkszählungsgesetz 1983, 41 e ss.), bem como na decisão Flick (BVerfGE 67, 142) extraiu do texto constitucional um direito à autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmung Recht), ou seja, o direito de decidir sobre a prestação de informações a respeito de sua vida, direito esse que é ameaçado especialmente pelas possibilidades oferecidas pela informática, a tal ponto que o cidadão já não sabe o que é sabido sobre ele. Na primeira das decisões referidas afirmou o Tribunal o seguinte:

1. Nas condições do moderno processamento de dados é abrangida pelo direito geral de personalidade do art. 2º, parte 1, da Lei Fundamental, combinado com o art. 1º, parte 1 a proteção do indivíduo contra o levantamento, armazenamento, utilização e fornecimento ilimitados de dados pessoais.

2. Limitações a esse direito à “auto-determinação informacional” somente são permitidos em caso de predominância do interesse geral. Eles exigem um fundamento legal conforme à Constituição, que corresponda ao mandamento do Estado de Direito da clareza das normas. Na sua regulamentação deve o legislador atentar, outrossim, para o princípio da proporcionalidade. Ele deve adotar também precauções organizativas e processuais que contrariem o perigo de lesão ao direito de personalidade.

Para Hassemer (267-268), devem ser adotadas medidas que limitem o acesso e a utilização da informação, tais como: condições legais e precisas de acesso, campos absolutamente livres de investigação, separação do processo penal e da atividade policial preventiva, reforço do papel do MP na investigação, proibição de coleta de dados com mera finalidade de prevenção do crime, vedação do acesso a dados de terceiros, além do investigado, proibição do compartilhamento e nova aplicação dos dados, proibição de valoração de provas ilícitas, reserva de jurisdição, catálogo estrito de delitos, restrição na utilização de descoberta eventual, comunicação posterior dos atingidos e limitação temporal da guarda dos dados e seu controle.

A abordagem ILP compreende, ainda, a conexão com bancos de dados de outras agências estatais, de tal modo que, nos Estados Unidos, as informações do FBI podem ser comparadas com a da Receita Federal, da Aduana, da Guarda Costeira, etc. (Sheptycki: 46).

Na Alemanha, é permitido o cruzamento de informações, ou a comparação de dados com aqueles existentes em outros arquivos, por iniciativa da própria autoridade policial, de forma preventiva, cabendo a decisão ao comando da polícia, com a anuência do Secretário do Interior, desde que se trate de crime de significado considerável (Lei da Polícia do Estado de Baden-Wurttemberg, § 40), no procedimento chamado de Rasterfahndung, o que poderia ser traduzido, literalmente, como investigação-quadro. Assim, poderiam ser comparados, por exemplo, os arquivos pertinentes a propriedade de veículos, arquivos judiciais, junta comercial, registros policiais de outros Estados-Membros, etc.

A seu turno, os §§ 98a a 98c da Strafprozessordnung regulam o procedimento judicial de, nos seguintes termos:

§ 98 a [Comparação mecânica e transmissão de dados relativos a pessoas] (1) Na existência de indícios fáticos suficientes de que foi cometido um crime de significado considerável

1. no campo do tráfico ilícito de entorpecentes ou de armas, da falsificação de moedas ou selos,

2. no campo da defesa do Estado (§§ 74a, 120 da Lei do Tribunal Constitucional),

3. no campo dos delitos de perigo comum,

4. contra a integridade corporal, a vida, a liberdade sexual ou a liberdade pessoal,

5. de forma empresarial ou habitual, ou

6. pelo membro de um bando ou de outra forma organizado, então é permitido, sem prejuízo do disposto nos §§ 94, 110, 161, que dados relativos a pessoas, que preencham determinados traços encontrados no suposto autor, sejam mecanicamente comparados com outros dados a fim de separar não-suspeitos de pessoas que preencham os traços significativos para a investigação. A medida somente pode ser determinada se a investigação do fato ou a descoberta do local de estada do autor de outro modo prometa menos chance de sucesso ou seria dificultada.

A competência para autorização da medida é do Juiz, mas, como é comum em relação a outras medidas investigativas na Alemanha, o MP detém uma competência de urgência (Eilkompetenz), podendo autorizar a medida em caso de perigo na demora, nos termos do § 98, b, primeira frase.

No plano europeu, existem pelo menos dois grandes sistemas de registro e vigilância, a saber, Schengen Information System (SIS) e o Supplément d’Information Requis a l’Entrée Nationale (SIRENE), estabelecidos com o fim de fazer frente ao crime organizado transnacional.

Parece interessante que se regule e fomente tal medida no Brasil, disciplinando a possibilidade da utilização dos vários arquivos públicos e privados existentes. Pessoalmente, já tive a oportunidade de autorizar, a requerimento da autoridade policial, a quebra de sigilo financeiro de foragidos, tendo sido encontrados vários condenados que residiram em outros Estados da Federação, usando o próprio nome no tráfico jurídico, sem serem molestados por meses ou anos.

- Denúncia Anônima

A CF assegura a liberdade da manifestação do pensamento, vedando o anonimato (art. 5º, IV). Em razão disso, a admissibilidade da denúncia anônima é matéria controvertida, havendo basicamente duas orientações.

Para a primeira, que considero acertada, a denúncia anônima não pode fundamentar, por si só, o oferecimento de denúncia. No entanto, não há impedimento a que o Poder Público, provocado por denúncia anônima, realize diligências no sentido de confirmar sua veracidade, até porque a autoridade policial tem o dever de apurar as notícias de infrações penais que chegaram ao seu conhecimento (STJ, HC 38093/AM, Dipp, 5ª T., u., 26.10.04; STJ, AP 300/ES, Teori Zavascki, CE, 18.4.07; STJ, HC 76749, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.08; TRF3, AC 20026119000685-5/SP, 1ª T., u., 16.10.07; TRF3, AC 200503990240066, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08; TRF3, HC 200803000384364, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 1.12.08; TRF5, HC 200805000733776, Francisco Silva, 1ª T., u., 18.9.08). Anoto que a medida é admitida internacionalmente, como se vê do art. 13, 2, da Convenção da ONU contra a Corrupção.

Não é outro o entendimento do Min. Celso Mello, veiculado em voto proferido no Inq.1957, publicado no Inf. 393, a seguir transcrito:

Encerro o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, deixo assentadas as seguintes conclusões: (a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e (c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua “opinio delicti” com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos. Sendo assim, e consideradas as razões expostas, peço vênia, Senhor Presidente, para acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Relator, rejeitando, em conseqüência, a questão de ordem ora sob exame desta Suprema Corte. É o meu voto.

Quer dizer, não é considerado forjado o flagrante que resulta de diligências policiais provocadas por denúncia anônima (STF, HC 74195/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., 13.8.96). De modo análogo, já se admitiu que o escrito ou mensagem eletrônica apócrifa possam ser consideradas pela autoridade policial para dar início a investigações, ao lado de outros elementos (TRF3, HC 30372/SP, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 14.4.08), além de servir como elemento de convicção, ao lado de outras provas, na sentença (TRF3, AC 200060020023223, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 22.6.09). No mesmo sentido:

a) em caso de procedimento administrativo disciplinar deflagrado com base em filmagem encaminhada de forma anônima à autoridade pública (STJ, MS 12429/DF, Fischer, DJ 29.6.07);

b) quando a “denúncia anônima encaminhada para a Polícia Federal de São Paulo serviu tão-somente para deflagrar um procedimento de averiguação por parte da polícia, que acabou por resultar em indícios veementes de que os acusados realizavam operações ilegais de câmbio, não tendo motivado diretamente as escutas telefônicas” (TRF3, HC 200903000391075, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 26.1.10).

Para a segunda corrente a denúncia anônima não pode sequer servir para determinar início de investigação, considerada a vedação constitucional e a impossibilidade de responsabilização cível e criminal do autor (STF, HC 84827/TO, Marco Aurélio, 1ª T., m., 7.8.07). Para essa linha, não poderia a correspondência anônima dar início à investigação contra autoridade seja ele apresentada em papel (STJ, QO na NC 280/TO, Naves, CE, m., 18.8.04; STJ, QO na Sd 81/SP, Ari Pargendler, CE 21.6.06) ou de forma eletrônica (STJ, HC 95838/RJ, Naves, 6ª T., u., 26.2.98). Mais que isso, afirmou-se: “ilícita a interceptação telefônica fundada exclusivamente em denúncia anônima, contaminando com tal ilicitude as provas conseqüentes” (TRF 4, HC 20050401033419-0, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 14.9.05). No mesmo sentido: STJ, HC 64096/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., m., 27.5.08.

Tenho que o sentido da regra do anonimato prevista na CF é possibilitar a responsabilização civil e criminal do autor de denúncias indevidas ou manifestações que atentem contra a honra alheia mas não a ponto de obstaculizar a ação dos órgãos de persecução penal na sua atividade, que pode ser iniciada até mesmo de ofício. Tanto é assim que o § 1º do art. 339 do CP prevê pena aumentada para o autor de denunciação caluniosa que se valha de anonimato ou nome suposto. O STF entendeu, porém, inconstitucional dispositivo do Regimento Interno do TCU que previa o sigilo da identidade do autor de denúncia ofertada contra aquele órgão (STF, MS 24405/DF, Velloso, Pl., m., 3.12.03).

- Diligência Judicial (art. 3º)

A disciplina da busca e apreensão de documentos a ser realizada pessoalmente pelo magistrado (Lei 9.034/95, art. 3º) foi considerada inconstitucional pelo STF, por ofensa aos princípios da imparcialidade e do devido processo legal, ao atribuir ao magistrado funções de investigação, que são próprias do MP e das polícias (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A ação foi julgada prejudicada quanto aos dados financeiros, objeto de disciplina legal superveniente, consubstanciada na LC 105/01 (ADI 1.570-2, Maurício Corrêa, Pl., m., 11.11.04).

- Especialização Policial (art. 4º)

Prevista no art. 4º, é essencial (Bueno Arus: 83), mas programático, depende de vontade política.

Recomenda-se, aliás, não apenas a especialização policial, mas também a especialização de outros órgãos, como o MP, o que é possível, uma vez que a nossa CF não consagra, de forma absoluta, o princípio do promotor natural. Bem por isso, a criação de grupo especializado em crime organizado “por meio de Resolução do Procurador-Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o art. 29, IX da Lei 8.625/96, nem o princípio do Promotor Natural”. (STJ, REsp. 495.928/MG, José Arnaldo, 5ª T., DJ 2.2.04). No mesmo sentido: STJ, HC 28700, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.5.04.

Na Espanha, foram criadas, na Polícia Unidades de Droga e Crime Organizado (UDYCO), com o objetivo de “somar esforços das brigadas de polícia e entrelaçar as informações sob um comando único” (Medina Ariza: 197).

No âmbito do Poder Judiciário, foi publicada a Recomendação nº 3 do CNJ, que trata justamente da criação de varas especializadas em crime organizado, valendo-se do conceito da Convenção de Palermo.

- Competência

Recomendável, ainda, uma competência territorial mais ampla, o que estaria mais conforme as características da criminalidade organizada (Palazzo: 175).

De acordo com o STJ: “Quando a prova de um feito é relevante para o esclarecimento de todos os delitos eventualmente praticados por organizações, que formam na verdade uma grande única organização criminosa, não se pode falar em mero liame circunstancial entre elas, fato que impõe o reconhecimento da conexidade entre as ações penais. A competência não pode ser fixada unicamente pelo fato de os líderes de uma das organizações criminosas serem proprietários de empresa com domicílio em cidade distinta daquela onde supostamente se consumaram os delitos.” (STJ, CC 77439/RN, Carlos Mathias [Conv.], 3ª S., u., 24.10.07).

Admite-se, ainda, o desaforamento para a Capital do Estado, quando a organização criminosa tem atuação em toda uma região determinada, havendo comprovação de ameaças a testemunhas e assassinato da principal testemunha de acusação (STJ, HC 83966/RJ, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 18.10.07).

- Identificação Criminal (art. 5º)

O art. 5º criou exceção ao disposto no inciso LVIII do art. 5º da CF, cuidando-se de regra desejável, diante do problema do uso de documento falso.

O STJ, no entanto, entendeu revogado o dispositivo em razão do advento da Lei 10.054/00, que teria regulado de forma completa a matéria, sem mencionar o caso do integrante de organizações criminosas (RHC 12968/DF, Félix Fischer, 5ª T., u., 20.9.04). Para mais sobre o tema da identificação criminal, v.: Sobrinho: 2003.

- Colaboração Premiada (art. 6º)

- História

A redução de pena em troca da colaboração é prática antiga, havendo registro histórico de sua utilização na Holanda em 1698, quando o ladrão Peer De Brabander, condenado a uma pena de 20 anos de prisão, seguida de 20 anos de banimento, foi solto após dois anos em função de “serviços prestados às autoridades”, o que constituía uma prática comum (Egmond: 88-89). Outro exemplo, de 1789, é o do ladrão alemão Konstanzer Hansz, cuja sentença de condenação à morte foi comutada para prisão perpétua após ele ter prestado declarações sobre os seus próprios crimes, além de indicar os nomes e esconderijos de seus comparsas (Lange: 110, 126-127).

Na década de setenta o primeiro colaborador italiano veio a revelar a estrutura interna da organização. Chamava-se Leonardo Vitale, foi considerado mentalmente insano e, depois das revelações de Tommaso Buscetta, veio a ser morto (Casabona: 82).

A colaboração premiada está inserida dentro do chamado direito premial, relativamente recente no direito brasileiro, mas antiga no sistema anglo-americano, razão pela qual já se afirmou, comentando a legislação italiana que:

A figura do arrependido não é, portanto, uma fruta maldita da legislação de emergência, caída no abismo de uma lógica inquisitória que pressiona para utilizar métodos probatórios adulterados com o fim de combater o crime organizado. Na experiência do processo anglo-americano se acha o testemunho da compatibilidade fisiológica entre os chamados colaboradores de justiça e um rito garantista. (Puleio; Fonzo: 197)

- NOÇÃO

A colaboração premiada pode ser vista como modalidade de conformidade (Barona Vilar: 86) no processo penal ou justiça negociada, sempre que o acordo envolver a colaboração, embora, no Brasil, até mesmo pela ausência de uma regulamentação clara da necessidade de acordo, seja vista, em muitos casos, como uma mera causa de diminuição de pena (STJ, REsp. 1002913, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.9.09), a ser reconhecida pelo juiz, por ocasião da sentença, tenha ou não havido um acordo formal entre acusação e defesa. A ementa abaixo bem resume a inexistência de uma opção clara do legislador brasileiro ao disciplinar a matéria e o desenvolvimento que lhe impulsionou a jurisprudência:

PROCESSO PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. DELAÇÃO PREMIADA. LIMITES LEGAIS. EXTRAPOLAÇÕES ADMITIDAS EM FAVOR DO CIDADÃO. CONTROLE. PROCEDIMENTO. 1. Não seguiu a legislação brasileira modelos do direito comparado de delação premiada como negociação do direito de ação, tendo todos os normativos nacionais tratado a colaboração como favor de pena, como minorante ou excludente da punibilidade (perdão judicial), na lavagem de capitais ainda admitindo o regramento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade. 2. No limite legal é simplesmente reconhecida a incidência e dosado o favor correspondente quando da sentença criminal, sem necessidade de prévia intervenção ministerial. 3. A prática tem ampliado os limites legais da delação premiada, seja pela incorporação de modelos do direito comparado, seja pela eficácia investigatória ou segurança ao delator, com a formalização de acordos desde o início das investigações criminais, então homologado pelo juiz. 4. Embora criação extralegal, é ela mantida pela inexistência de interesse recursal dos envolvidos – ressalvada hipótese de direito indisponível –, não sendo moral e faltando legitimida a terceiros em discutir favores concedidos ao delator. 5. Acorda-se a provocação e a manutenção da ação penal, por negociação de seu titular e juízo homologatório de mera legalidade pelo magistrado, na omissão ministerial cabendo o reexame na forma do art. 28 CPP. 6. Acordam-se favores processuais (suspensão do processo, liberdade provisória, dispensa de fiança, obrigações de depor ou de realizar determinadas provas pessoais...), penais (redução ou limitação de penas, estipulação de regimes prisionais mais benéficos, ampliação e criação de modalidades alternativas de respostas criminais, exclusão de perdimento...), fora dos limites dos fatos (para revelação de outros crimes da quadrilha..), ou mesmo extrapenais (reparando danos do crime, dando imediato atendimento às vítimas...), com plena intervenção do juiz na fixação ou alteração das condições, sujeitas a reexame pelo Tribunal. 7. Fomalizado previamente o acordo, com a intervenção do agente ministerial e do delator, com seu advogado, é ele autuado em procedimento separado, com sigilo parcial ou total (em fase inicial investigatória onde sua revelação possa prejudicar diligências em andamento), e final reunião à ação penal no limite que envolva os fatos perseguidos. 8. Provido parcialmente o recurso para oportunizar ao magistrado nova análise do acordo ofertado, de sua viabilidade e condições, sujeitas as divergências a reexame do juízo de conveniência pelo Tribunal, pois matérias estranhas à titularidade ministerial do direito de ação penal. (TRF4, COR 200904000350464, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.11.09)

De outro lado, considerado o princípio da obrigatoriedade da ação penal, não será dado à acusação ou ao juiz deixar de utilizar o material probatório decorrente da colaboração (Puleio; Fonzo: 197).

A previsão de medidas de proteção do réu colaborador, bem como de seus familiares, além da redução de pena ou perdão judicial, à semelhança daquelas previstas para as testemunhas, leva em conta o fato de que o risco para o réu é até maior que aquele previsto para testemunhas (Moreno Catena: 144), ante a possibilidade, nada desprezível, de que ocorra uma tentativa de vingança contra o colaborador (Palazzo: 174). Essas medidas tanto poderão ser adotadas dentro do estabelecimento prisional, mantendo-se o preso separado, quanto fora, em caso de réu solto ou de perdão judicial. Nesse sentido, adequada a lei brasileira, que consagra expressamente a proteção do acusado, ponto no qual é omissa a legislação espanhola, no art.15 da Lei 9.807/99.

Sua importância no âmbito do crime organizado decorre da natural tentativa de manter em segredo os crimes cometidos pela organização, sendo extremamente difícil determinar em que contexto ocorreram sem a colaboração de alguém interno à instituição (Medina Ariza: 128; Palazzo: 174; Trott: 69, 74). Permite, ainda, obviar a dificuldade da Justiça Penal em recair sempre sobre os peixes pequenos ou soldados da organização, encarregados do serviço sujo, como os transportadores de droga, enquanto os mandantes restam protegidos pelo manto da organização lícita ou com aparência de lícita. A medida pode ser combinada, em termos de política criminal, com o endurecimento das condições carcerárias dos envolvidos com a criminalidade organizada, que, privados de benefícios e privilégios dentro dos presídios, estariam mais propensos a colaborar (Palazzo: 174).

Na Itália, o sucesso das medidas de colaboração resultou da combinação de medidas de ordem material, consistentes na redução de penas; processual, com a obrigatoriedade da prisão preventiva para mafiosos não colaboradores e a possibilidade de outras formas de custódia para os colaboradores, além da oitiva a distância dos colaboradores; penitenciária, com a limitação de benefícios e imposição de cárcere duro para os chefes, que ficam, assim, desmoralizados e privados de influência sobre os demais integrantes da organização, bem como com medidas de proteção e facilitação de benefícios para os colaboradores, tais como prisão domiciliar, trabalho externo, saídas temporárias e livramento condicional em condições mais favoráveis (Casabona: 87). Sobre o tema, ver, abaixo, o item RDD.

Está prevista em vários países, como, por exemplo, em Portugal, em relação ao delito de associação criminosa (CP, art. 299), cujo item 4 assim dispõe: “As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes”.

- Crítica

O instituto da colaboração premiada sofre críticas de uma pretensa imoralidade ou atentado à eticidade do Estado por estimular a delação (Zaffaroni: 59). Para Cirino dos Santos: “o cancelamento utilitário do juízo de reprovação estimula o oportunismo egoísta do ser humano, amplia o espaço de provas duvidosas produzidas por ‘arrependidos’, que conservam o direito de mentir” (224).

Barona Vilar (87) opõe aos mecanismos de conformidade no processo penal, entre os quais pode ser incluída a colaboração premiada, as seguintes críticas: a) viola o princípio de obrigatoriedade da ação penal; b) atenta contra princípios do processo penal, tais como oralidade, imediação, publicidade e do juiz natural, presunção de inocência, direito à defesa no processo regular, busca da verdade material e coação sobre o imputado. Para Valle Filho: “tais modelos geram uma dupla sensação no corpo social, sendo uma de ordem proveitosa, onde o objetivo a alcançar contaria com uma colaboração de peso; e a outra de ordem nociva, onde a sociedade teria a estranha sensação de premiar algo que deveria ser punido de forma ainda mais severa” (782).

Critica-se, ainda, o fato de que o colaborador poderia ser mais propenso a mentir a fim de alcançar os benefícios decorrentes da delação (Medina Ariza: 128), ou mesmo de mentir por vingança (Trott: 71).

Em minha posição, a colaboração premiada é indispensável no âmbito da criminalidade organizada, e os ganhos que podem daí advir superam, largamente, os inconvenientes apontados pela doutrina. O instituto vem, na verdade, na mesma linha do arrependimento eficaz e da reparação do dano, nada havendo aí de imoral (TRF2, HC 20030201015554-2/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª T., 6.10.04). O instituto assemelha-se ao da confissão, justificando-se na medida em que o agente deixa de cometer o crime e passa a colaborar com o Estado para minorar seus efeitos ou evitar sua perpetuação.

- Cuidados

Embora útil, ou até mesmo indispensável, a colaboração não deve ser banalizada, em razão dos riscos de acusações indevidas, bem como da exposição dos colaboradores e seus familiares (STJ, HC 97509, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.6.10). Com efeito, justamente em razão da inaplicabilidade do dever de dizer a verdade, como ocorre com as testemunhas, que impõe ao julgador cuidados redobrados na avaliação da veracidade das declarações do coréu (Moreno Catena: 144), que pode estar motivado por vingança, ou pelo desejo de se livrar da própria culpa, sem esquecer o risco de que a investigação seja dirigida no sentido desejado pela organização criminosa, valendo-se de supostos colaboradores pilotados (Palazzo: 174). Há referência no sentido de que as organizações criminosas faziam chegar informações à Polícia como meio de se livrar de comparsas indesejáveis (Casabona: 82). Tanto é assim que, na Itália, o art. 192 do CPP, em seus §§ 3º e 4º, exige que as declarações do colaborador sejam corroboradas por outros elementos de confirmação. É importante, aliás, que as declarações sejam verificadas antes da sua divulgação e do oferecimento da denúncia, como fazia Giovanni Falcone, responsável pela oitiva do primeiro colaborador importante na Itália, Tommaso Buscetta (Casabona: 83), até porque a chamada de corréu não é prova suficiente para condenação.

A fim de obviar tais efeitos, é importante delimitar, no tempo, o período em que é permitida a colaboração, como feito, legalmente, na Itália. Com isso evita-se o inconveniente de que o colaborador preste, ao longo de meses ou anos, vários depoimentos diferentes, manipulando suas declarações de modo a obter benefícios e prestando declarações conflitantes (Casabona: 84).

Importante, ainda, que a colaboração seja feita com membros do MP e magistrados conhecedores da técnica e do fenômeno da criminalidade organizada. Aconselha-se até que o colaborador seja ouvido por um só membro do MP, em isolamento total, seguindo-se a coleta de elementos de confirmação, de modo que as declarações do colaborador sejam valoradas mais como elemento de informação do que como meio de prova (Casabona: 85), quando mais não seja pelos riscos que esse meio de prova apresenta, uma vez que o colaborador poderá estar sendo dirigido pela organização para prejudicar alguém ou dar informações falsas ou apenas querendo livrar sua própria pele.

Recomenda-se, ainda, parcimônia no oferecimento de benefícios decorrentes da colaboração (Trott: 75), não se oferecendo, de plano, os benefícios em grau máximo.

Embora a lei não preveja formalidades (TRF5, AC 200785000060500, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 16.4.09), deverá o colaborador estar assistido por advogado, a fim de que tenha ele assistência técnica a respeito das vantagens e ônus decorrentes da colaboração.

- Lei Aplicável

A chamada delação ou, como prefiro, colaboração premiada, a fim de evitar, já na denominação, uma abordagem negativa do instituto, encontra previsão nos seguintes dispositivos legais: CP, art. 159, § 4º; Lei 7.492/86, art. 25, § 2º; Lei 8.072/90, art. 8º; Lei 8.137/90, art. 16; Lei 9.034/95, art. 6º; LLD, art. 1º. § 5º; Lei 9.807/99, arts. 13 a 15 e Lei 11.343/06, art. 41.

A primeira questão que se coloca, então, é a da vigência de todos os dispositivos referidos, por especialidade, ou de sua eventual revogação pela Lei 9.807/99, ou da subsistência apenas daquele que lhe é posterior, nomeadamente o art. 41 da Lei 11.343/06. Em minha posição, a matéria não é de direito processual, mas material, por ter direta implicação com a pena a ser aplicada, de modo que o conflito entre as leis aqui deve ser resolvido também de acordo com os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo. Não há que falar, ainda, em cumulação de benefícios previstos em leis diversas.

Para perfeita compreensão do tema, segue quadro com os requisitos e extensão dos benefícios possíveis em cada uma das leis mencionadas:

Fundamento Legal

Beneficiário

Requisitos

Benefícios

CP, art. 159, § 4º

“concorrente”

“libertação do sequestrado”

- Redução de 1 a 2/3

Lei 7.492/86, art. 25, § 2º

“coautor ou partícipe”

“crime cometido em quadrilha ou coautoria”

“confissão espontânea”

“revelação de toda a trama delituosa

- Redução de 1 a 2/3

Lei 8.072/90, art. 8º, § 2º

“participante ou associado”

“desmantelamento” do bando ou quadrilha

- Redução de 1 a 2/3

Lei 8.137/90, art. 16, parágrafo único

“coautor ou partícipe”

“crime cometido em quadrilha ou coautoria”

“confissão espontânea”

revelação de toda a trama delituosa

- Redução de 1 a 2/3

Lei 9.034/95, art. 6º

“agente”

“crimes praticados em organização”

“colaboração espontânea”

“esclarecimento de infrações penais e sua autoria”

- Redução de 1 a 2/3

Lei 9.613/98, art. 1º, § 5º

“autor, coautor ou partícipe”

“colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”

- Redução de 1 a 2/3

- Regime inicial aberto

- Perdão judicial

- Substituição por pena restritiva de direitos

Lei 9.807/99, art. 13

“acusado”

- primariedade

- colaboração efetiva e voluntária com a investigação e o processo criminal, da qual resulte:

I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

- Perdão judicial

Lei 9.807/99, art. 14

“indiciado ou acusado”

“colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação”

- Redução de 1 a 2/3

Lei 11.343/06, art. 41

“indiciado ou acusado”

“colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime”

- Redução de 1 a 2/3

Como se vê, as disposições da Lei 9.807/99 são abrangentes em relação ao âmbito subjetivo de aplicação e mais favoráveis quanto à extensão do benefício, que pode chegar ao perdão judicial, previsto, anteriormente, apenas para o caso de lavagem de dinheiro. Possui, ainda, um sistema de graduação do benefício, pela combinação do disposto nos arts. 13 e 14, que dá maior flexibilidade e possibilita adequação da medida ao caso concreto. Os efeitos específicos, como aquele mencionado no art. 159 do CP, é objeto do inciso II do art. 13 da Lei 9.807 e está previsto também em seu art. 14. Não há previsão específica do desmantelamento do bando ou quadrilha, mas tal efeito é substituído, com maior grau de precisão, pela identificação dos coautores ou partícipes. Parece autorizado concluir, então, que o sistema da Lei 9.807/99 regula de forma global a matéria (STJ, HC 97509, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.6.10), revogando as disposições especiais anteriores (LICC, art. 2º, § 1º), em minha posição.

Já se decidiu, porém, pela aplicação do § 2º do art. 25 da Lei 7.492/86 em detrimento dos arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99 (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07).

Já com relação a Lei 11.343/06, que é posterior, parece-me que o caso é de coexistência do art. 41 da Lei Antidrogas com o art. 13 da Lei 9.807/99, a ser aplicado para os casos de agente primário que atenda também aos requisitos do parágrafo único do dispositivo.

É de considerar, também, por especialidade, a manutenção em vigor do dispositivo da Lei da Lavagem de Dinheiro, que traz previsão de benefícios específicos.

Por fim, deve ser apontada a falta de uma regulamentação mais minuciosa do procedimento a ser adotado no caso de colaboração, por ser um instituto que apresenta diversas dificuldades e dúvidas, como, por exemplo, sobre a necessidade de corroboração das informações do colaborador, a forma de registro da colaboração, a vinculação da sentença aos termos do acordo, a sua aplicabilidade a outras ações penais, o registro e o segredo dos termos do acordo.

- Direito Subjetivo

Uma vez atendidos os requisitos legais, a aplicação da redução, do perdão ou de outros benefícios é direito subjetivo do condenado, sendo obrigatória a análise da incidência das regras sempre que haja colaboração (STF, HC 99736/DF, Britto, 1ª T., m., 27.4.10; STJ, HC 35198/SP, Dipp, 5ª T., u., 28.9.04; STJ, HC 26325/ES, Dipp, 5ª T., u., 24.6.03; TRF1, RVCR 20000100127321-5/PA, Mário Ribeiro, 2ª S., u., 7.11.01; TRF2, AC 9802434515/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 23.11.99).

Como a redução é considerada direito subjetivo do acusado, que pressupõe a confissão, não há óbice à redução da pena pela confissão, na segunda fase, cumulativamente com a redução pela colaboração, na terceira fase da aplicação da pena (STJ, HC 84609, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.2.10).

Adotado o entendimento de que se cuida de direito subjetivo do acusado, não se poderia negar a reinquirição do réu que o pleiteasse com o fim de colaborar. Em sentido contrário: TRF2, HC 20010201032454-9/RJ, 1ª T., u., 17.6.02.

Como benefício pode ser mencionado, ainda, a colheita do interrogatório de forma sigilosa, nos termos do § 5º do art. 2º da Lei 9.807/00 a fim de garantir a eficácia do ato (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07).

Na Itália admite-se, desde 1988, com notável economia de recursos públicos, a oitiva do colaborador por teleconferência (Casabona: 86).

- Requisitos

Para além dos requisitos dos arts. 13 e 14 da Lei 9807/99, acima mencionados, o reconhecimento do benefício requer:

a) confissão do agente;

b) participação no delito ou delitos objeto da colaboração;

c) efetividade da colaboração, com o fornecimento de informações concretas, desconhecidas até então, confirmadas e que venham a constituir-se em meio efetivo de colaboração;

d) constância, não se beneficiando o réu que vem a se retratar.

É inerente à ideia da colaboração premiada a confissão do agente (STJ, REsp. 1102736, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.3.10; STJ, AGA 1285269, Og Fernandes, 6ª T., u., 4.11.10; TRF4, AC 200671990009100, Maria de Fátima, 7ª T., u., 3.10.06), como está expresso em alguns dos dispositivos legais que tratam da matéria (LCSFN, art. 25, § 2º e Lei 8.137/90, art. 16, parágrafo único). Aquele que se limita a imputar a responsabilidade de terceiros, sem confessar a sua própria, não é considerado colaborador.

Somente se beneficia o colaborador que tenha participado dos mesmos delitos (STJ, HC 123380, Fischer, 5ª T., u., 24.3.09). Se não houve participação de outros agentes, não há lugar para colaboração premiada (STJ, HC 99422, Napoleão Maia, 5ª T., u., 12.8.08).

Além disso, exige-se efetividade da colaboração (STJ, REsp. 1102736, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.3.10), ou seja, que se trate de informações relevantes, que venham a contribuir de fato com a investigação (STJ, HC 118030, Mussi, 5ª T., u., 1.10.09). Deste modo, se o agente não esclareceu objetivamente a autoria de infrações penais, não há direito a redução (TRF2, AC 20025101510789-4/RJ, Kozlowski, 6ª T., u., 14.5.03; TRF2, HC 20030201017177-8/RJ, Dyrlund, 6ª T., m., 21.9.04; TRF 2, AC 980243451-5/ RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 23.11.99; TRF4, AC 20027104000384-0/RS, Germano, 7ª T., u., 23.9.03). Assim, por exemplo, quando o agente se limita a dar dados vagos e pouco concludentes sobre os demais envolvidos (TRF3, AC 20046119007990-9/SP, Stefanini, 1ª T., u., 6.11.07) ou informações superficiais, sem importância (TRF4, AC 19990401029701-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 28.9.99). Na mesma linha, não se reconhece o benefício de perdão judicial ou redução da pena quando “ao tempo da suposta colaboração, os fatos imputados já estavam devidamente esclarecidos, já tendo, inclusive, sido proferida a sentença” (TRF1, Hilton Queiroz, 1ª T., u., 27.6.05).

Não se beneficia, tampouco, o agente que modifica sua versão dos fatos ao depor em sede judicial (TRF3, AC 20036110003283-9/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.9.05).

Essencial, ainda, a existência de elementos de confirmação dos dados do colaborador, sendo que, na falta destes, não há direito à redução (TRF3, AC 9103011842-8/SP, 1ª T., u., 19.11.91).

Ao contrário do que se dá na Lei 8.072/90, art. 8º, parágrafo único, a Lei 9.807/99 não exige, acertadamente, o desmantelamento da quadrilha ou bando como condição para o reconhecimento do benefício. A palavra desmantelamento (dismantling) está ligada à concepção tradicional de quadrilha ou organização criminosa, partindo da ideia de que, com a prisão dos líderes, os demais agentes não teriam capacidade de continuar na atividade criminosa, o que foi superado com a concepção de rede criminosa, que pode, fácil e rapidamente, ser restabelecida com a colaboração de outros criminosos (Klerks: 102).

- Qualidade

Ao contrário do que se dá na generalidade dos casos, em que o corréu não pode ser ouvido na qualidade de testemunha ou informante (STF, AP 470 AgR-sétimo/MG, Joaquim Barboas, Pl., u., 18.6.09), o colaborador poderá ser ouvido como informante (STF, AP 470 QO3/MG, Joaquim Barbosa, Pl., u., 23.10.08).

- Comunicabilidade

A diminuição da pena decorrente da colaboração é pessoal e incomunicável aos demais investigados ou acusados (STJ, HC 33833/PE, Dipp, 5ª T., u., 19.8.04; STJ, REsp. 418341/AC, Fischer, 5ª T., u., 8.4.03). Não se beneficia da redução, tampouco, o corréu cuja responsabilidade foi comprovada justamente com base na prova decorrente da colaboração (STF, HC 85176/PE, Marco Aurélio, 1ª T., m., DJ 8.4.05).

- Quantitativo

O quantitativo da diminuição é determinado pelo grau de cooperação do agente, de modo que, quanto mais decisiva for a colaboração, maior será a redução (TRF4, AC 20037002004164-3, Tadaaqui Hirose, 7ª T., DJ 8.3.06). Para essa graduação, poderá ser levado em conta o número de agentes presos em virtude da colaboração (TRF3, AC 91030108872/SP, Silveira Bueno, 1ª T., u., 10.12.91).

O juiz deverá fundamentar, porém, o quantitativo de redução aplicado, em especial quando for inferior ao máximo legal (STJ, HC 97509, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.6.10).

- Vista

Não há dúvida de que a negociação e o depoimento do colaborador poderão proceder-se de forma sigilosa, sem o conhecimento ou participação dos corréus e suas defesas, com fundamento no art. 15 da Lei 9.807/99 (TRF3, AC 200503990240066, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08), não havendo que falar em direito de vista dos autos do acordo de colaboração premiada (STJ, HC 59115/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.12.06).

A defesa tem direito de acesso ao teor das declarações dos corréus, como se deu no casos dos autos, mas não tem direito ao conhecimento da existência, termos e condições do acordo de colaboração (TRF3, HC 200903000135897, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 25.8.09).

Excepcionalmente, foi permitido a defesa o conhecimento dos nomes das autoridades judiciárias e do MP participantes, em caso peculiar, no qual se imputavam, entre outras condutas, a interceptação telefônica ilegal de magistrados e membros do MP, cogitando a defesa de que alguns dos signatários da denúncia tivessem sido vítimas dos crimes cometidos pelo acusado (STF, HC 90688/PR, Lewandowski, 1ª T., m., 12.2.08). A ordem concedida, por maioria e por órgão fracionário do STF, não assegurou amplo ou regular direito de vista dos autos do acordo, tendo sido fundada na possibilidade concreta de que pudesse caracterizar-se situação de suspeição, apenas para autorizar o conhecimento do nome das autoridades participantes, por certidão, sem acesso ao inteiro teor do acordo, a fim de eventual verificação de suspeição, naquela situação específica (TRF4, HC 201004000000029, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 6.4.10).

Não há dúvida de que a negociação e o depoimento do colaborador poderão proceder-se de forma sigilosa, sem o conhecimento ou participação dos corréus e suas defesas, com fundamento no art. 15 da Lei 9.807/99 (TRF3, AC 200503990240066, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08).

É controvertido o tema do direito de vista dos autos da colaboração por parte dos corréus e seus defensores. Já se afirmou que não há direito absoluto de vista dos autos do acordo de colaboração premiada (STJ, HC 59115/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.12.06), em relação ao qual já se garantiu, porém, o direito da defesa de saber os nomes das autoridades judiciárias e do MP participantes, a fim de eventual verificação de suspeição, quando houver fundadas suspeitas para tanto (STF, HC 90688/PR, Lewandowski, 1ª T., 12.2.08). Também já se disse que a defesa deve ter acesso ao teor das declarações dos corréus, mas não da existência, termos e condições do acordo de colaboração (TRF3, HC 200903000135897, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 25.8.09).

- Suspeição

Não é suspeito para o recebimento da denúncia e julgamento da ação penal o magistrado que colheu os depoimentos do réu na fase inquisitorial, quando se deu a colaboração premiada (STF, HC 97553, Toffoli, 1ª T., u., 16.6.10).

- Cooperação Internacional

A cooperação jurídica internacional é tema de especial relevo no âmbito da criminalidade organizada, uma vez que esta assume, comumente, caráter internacional, razão pela qual o art. 18 da Convenção de Palermo prevê assistência judiciária recíproca na matéria, incluindo a cooperação direta, independentemente da concessão de exequatur, não havendo nisto inconstitucionalidade como afirmado pelo STJ, nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STJ. EXEQUATUR. CARTA ROGATÓRIA. CONCEITO E LIMITES. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, APROVADOS E PROMULGADOS PELO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. HIERARQUIA, EFICÁCIA E AUTORIDADE DE LEI ORDINÁRIA. 1. Em nosso regime constitucional, a competência da União para “manter relações com estados estrangeiros” (art. 21, I), é, em regra, exercida pelo Presidente da República (CF, art. 84, VII), “auxiliado pelos Ministros de Estado” (CF, art. 76). A intervenção dos outros Poderes só é exigida em situações especiais e restritas. No que se refere ao Poder Judiciário, sua participação está prevista em pedidos de extradição e de execução de sentenças e de cartas rogatórias estrangeiras: “Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) processar e julgar, originariamente (...) a extradição solicitada por Estado estrangeiro” (CF, art. 102, I, g); “Compete ao Superior Tribunal de Justiça (...) processar e julgar originariamente (...) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias” (CF, art. 105, I, i); e “Aos Juízes federais compete processar e julgar (...) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação” (CF, art. 109, X). 2. As relações entre Estados soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam, portanto, uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País. Ao atribuir ao STJ a competência para a “concessão de exequatur às cartas rogatórias” (art. 105, I, i), a Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. É com esse sentido e nesse limite, portanto, que deve ser compreendida a referida competência constitucional. 3. Preocupados com o fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em acordos internacionais bilaterais e plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a autoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo. 4. As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e, portanto, sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuar judicialmente visando a obtê-la. Para esse efeito, tem significativa importância, no Brasil, o papel do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União, órgãos com capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de cooperação jurídica. 5. Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de caráter normativo, “(...) uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias” (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso de Mello, DJ de 18.05.2001), ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e produzindo, se for o caso, eficácia revogatória de normas anteriores de mesma hierarquia com eles incompatíveis (lex posterior derrogat priori). Portanto, relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional, ou se adota o sistema neles estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que será indispensável também denunciá-los no foro próprio. O que não se admite, porque então sim haverá ofensa à Constituição, é que os órgãos do Poder Judiciário pura a simplesmente neguem aplicação aos referidos preceitos normativos, sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF). 6. Não são inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46 da Convenção de Mérida – “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” e art. 18 da Convenção de Palermo – “Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional”) que estabelecem formas de cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, não instituiu o monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida – de conceder exequatur a cartas rogatórias –, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais. 7. No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de prova é uma das mais características medidas de cooperação jurídica internacional, prevista nos acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matéria, inclusive na “Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional” (Convenção de Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04, e na “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” (Convenção de Mérida), de 31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a Federação da Rússia também é signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os limites próprios da competência prevista no art. 105, I, i da Constituição, a cooperação jurídica requerida não dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da Federação da Rússia e, portanto, nem de exequatur ou de outra forma de intermediação do Superior Tribunal de Justiça, cuja competência, conseqüentemente, não foi usurpada. 8. Reclamação improcedente. (STJ, RCL 2645, Teori Zavascki, CE, m., 18.11.09)

No âmbito da cooperação fundada em tratado, são admissíveis medidas de caráter executório, como autorizado pela Convenção de Palermo, arts 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2, que poderão até mesmo ser autorizadas e efetivadas sem a oitiva prévia da parte afetada, diferindo-se o contraditório (STJ, EDCR 438, Fux, CE, u., 1.8.08).

- Vedação à Liberdade Provisória (art. 7º)

O art. 7º veda a concessão de liberdade provisória aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, mas o STF veio a considerar inconstitucional o dispositivo, como já havia feito em relação a determinação análoga contida no art. 21 da Lei 10.826/03

Resta superada, então, a orientação do STJ, que vinha dando aplicação literal ao art. 7º da Lei 9.034/95 (STJ, HC 16116/RS, Carvalhido, 6ª T., u., 18.2.02; STJ, HC 29548/DF, Félix Fischer, 5ª T., u., 28.10.03; STJ, REsp. 645608/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 16.12.04), ao argumento de ocorrer aqui uma ofensa permanente à ordem pública (STJ, HC 31647/SP, 6ª T., u., 31.5.05).

À luz da interpretação do STF, então, a participação em organização criminosa, ainda que intensa e efetiva, não é suficiente, por si só, para a vedação à liberdade provisória, por força da lei, somente podendo servir como um argumento a mais para decretação de prisão preventiva (STF, HC 89491/SP, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 26.9.06), uma vez atendidos os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, como nos casos seguintes:

a) de “complexa organização criminosa de dimensões internacionais – base empírica para a afirmação do risco de fuga dos condenados” (STF, HC 69818/SP, Pertence, 1ª T., u., 3.11.92);

b) há fundado risco (STF, HC 82821/RJ, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 25.3.03) ou indícios concretos de que a organização criminosa segue em atividade (RHC 85112/SC, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 8.3.05; STF, RHC 84847/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 22.2.05);

c) de organização dotada de grande poderio econômico, havendo risco fundado de que seja utilizado na continuidade das práticas criminosas (STF, HC-QO 85298/SP, Britto, 1ª T., m., 29.3.05, caso Law Kin Chong);

d) de organização que vem operando há longo espaço de tempo (STF, HC 86973/RJ, Velloso, 2ª T., u., 13.12.05);

e) do agente que, pela posição que ocupa na organização, seguirá coordenando a ação criminosa (STF, HC 82821/RJ, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 25.3.03; STF, HC 84658/PE, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 15.2.05; STJ, HC 89106/SE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 18.10.07; TRF3, HC 20070300056052-6/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 20.8.07), havendo também risco para o andamento da persecução penal (STF, HC 86175/SP, Grau, 2ª T., u., 19.9.06);

f) de organização com atuação internacional (STF, HC 84658/PE, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 15.2.05);

g) organização criminosa fortemente armada (STF, HC 90889/PE, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 9.10.07);

h) de integrantes ou líderes do “Comando Vermelho” (STJ, Gallotti, 6ª T., u., 18.9.07), que, do interior do estabelecimento onde cumprem pena por condenação anterior, persistem no cometimento de crimes de tráfico ilícito de drogas, mediante uso de telefones celulares (STF, HC 89761/RJ, Peluso, 2ª T., u., 3.4.07);

i) se “os autos revelam que o agente pertence à entidade criminosa denominada ‘Primeiro Comando da Capital’, e estaria desencadeando atentados contra a vida de policiais e prédios públicos” (STJ, HC 90398, 5ª T., Jane Silva [Conv.], u., 25.10.07);

j) de cooperação (STJ, HC 65952/SP, Fischer, 5ª T., u., 15.3.07) ou participação de agentes públicos, tais como policiais civis (STJ, HC 76114/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 19.6.07) ou militares (STJ, HC 76991/RJ, Félix, 5ª T., u., 28.6.07) na organização.

No mesmo sentido, ou seja, valorando o fato da participação em organização criminosa para fins de decretação da prisão preventiva: STJ, HC 28.671/MT, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 4.12.03; STJ, HC 33669, 5ª T., u., Jorge Scartezzini, 1.7.04; STJ, HC 33669/RO, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 25.5.04; TRF 4, HC 20030401015569-8/PR, 8ª T., u., 11.6.03 TRF5, HC 20050500000057-7/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.1.05).

O mesmo Tribunal já afirmou que: “A valoração do papel que cada membro desempenha na organização criminosa deve ser considerada, quando apreciado o pedido de liberdade provisória” (HC 34715/PA, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 28.9.04).

- Afastamento do Cargo

Tem sido admitido como medida cautelar o afastamento do cargo do servidor policial que integra organização criminosa, afastando-se, assim, a necessidade de prisão, conforme o indicarem as circunstâncias do caso concreto (TRF4, RSE 200770020075038/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.10.08).

- Prazo da Prisão Cautelar (art. 8º)

De acordo com o art. 8º da Lei 9.034/95, com a redação dada pela Lei 9.303/96: “O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto”.

O CPP, no art. 648, II, considera constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus HC, a permanência de alguém preso por mais tempo do que determina a lei, predominando o entendimento de que o prazo deve ser contado globalmente, de modo que eventual excesso em relação a uma fase possa ser superado pela rapidez na realização de outra.

A partir de tal construção é que se chegou, por uma construção, ao prazo global de 81 dias para os crimes apenados com reclusão, de competência do juiz singular.

A jurisprudência mitigou o rigor do limite, de forma gradual, através dos seguintes passos:

a) o tempo de 81 dias é exigido para o encerramento da instrução – ou da prova acusatória – não para a prolação da sentença;

b) justifica-se o excesso em virtude de motivos como o grande número de acusados, complexidade da causa, necessidade de expedição de precatória, instauração de incidentes;

c) inexiste excesso se o atraso é causado por requerimento de provas da defesa;

d) a afirmação do excesso deve ser feita em cada processo, dentro de um critério de razoabilidade.

O STF chegou a publicar as seguintes Súmulas sobre a matéria:

21. Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

64. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

O período de 81 dias permaneceu, porém, como um marco, que somente deve ser ultrapassado em casos excepcionais.

A lei fixou prazo em dias determinados, contrariando a tradição brasileira e abrindo espaço à interpretação de que se cuida, agora, de um prazo fatal, de modo que, uma vez expirado, o réu deve ser solto o que não se compadece, porém, com o tratamento a ser dado às organizações criminosas.

Bem por isso, a jurisprudência vem aplicando a construção anterior, no sentido de que o prazo em questão não é peremptório, especialmente em casos complexos (STF, HC 84121/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 21.9.04), como, por exemplo:

a) de crime organizado (STF, HC 84493/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 28.9.04);

b) de organização criminosa voltada para o tráfico de drogas com atuação em vários Estados (STF, HC 85679/PE, Britto, 3ª T., u., 8.11.05).

Já se afirmou, ainda que, no cômputo do prazo a que se refere o art. 8º da Lei 9.034/95 não se considera a fase do inquérito policial (TRF3, HC 20030300037987-5/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 18.8.03).

- Apelação em Liberdade (art. 9º)

Inicialmente o STF vinha decidindo que: “em se tratando de crime de quadrilha ou bando, não pode o réu apelar em liberdade (artigo 9º da Lei 9.034/95)” (HC 75.583-6/RN, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 10.10.97). No mesmo sentido: STF, HC 80.892-RJ, Celso de Mello, 16.10.2001.

O art. 9º, embora sofra a crítica de que não há crimes previstos na lei em comento, já foi aplicado pelo STJ, afirmando textualmente que: “O art. 9º da Lei nº 9.034/95, também afasta, peremptoriamente, o beneficio do art. 594 do CPP, a quem for condenado por delitos decorrentes de organizações criminosamente organizadas.” (STJ, HC 5173, Anselmo Santiago, 6ª T., m., 12.8.97). No mesmo sentido: RHC 9.017/SC, Fischer, 5ª T., u., 19.10.99.

O STF, a seu turno, mais recentemente, embora sem dar aplicação ampla ao dispositivo, ao qual empresta interpretação conforme à Constituição, ao argumento de que “a prisão para apelar só se legitima quando se evidencia a sua necessidade cautelar, não cabendo inferi-la exclusivamente da gravidade em abstrato do delito imputado” (STF, HC 69818/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª T., u., 3.11.92), tem admitido a circunstância de integrar o acusado a organização criminosa como um argumento a mais para a decretação da prisão preventiva (HC 82821/RJ, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 25.3.03).

Atualmente, tenho que o tema está sujeito à disciplina do parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/08, devendo o juiz decidir, fundamentadamente, no caso concreto, pela imposição da prisão preventiva.

- Regime Inicial Fechado (art. 10)

Aplicando a regra em comento, o STJ afirmou que: “Nos termos do art. 10 da Lei 9.034/95, tendo restado evidenciado que a quadrilha em que se integrou o paciente era organização criminosa de elevada estruturação, é possível a fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.” (STJ, HC 33554, Félix Fischer, 5ª T., u., 15.6.04).

Sobre a alegada incompatibilidade entre o art. 10 da Lei 9.034/95 e a Lei dos Crimes Hediondos já tive ocasião de manifestar-me, nos seguinte termos:

Argumentou-se que há incoerência entre a imposição do regime integral fechado pela Lei nº 8.072/90 e o artigo 10 da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), pelo qual: “Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.” Para Antônio Scarance Fernandes: “Isso cria uma disparidade. Se o crime hediondo for decorrente de organização criminosa, portanto, em princípio, mais grave, o réu terá direito à progressão. Mas se o mesmo delito não estiver ligado a nenhuma organização criminosa, o condenado deverá cumprir a pena integralmente em regime fechado.” É perfeitamente possível, porém, a interpretação compatibilizadora, no sentido de que caso o crime seja hediondo ou equiparado, cometido ou não por organização criminosa, o regime será integralmente fechado, por força da Lei nº 8.072/90. Caso o delito não seja alcançado por esta lei mas tenha sido cometido por organização criminosa, como por exemplo roubo de cargas ou descaminho, impor-se-á o regime inicial fechado com fundamento no art. 10 da Lei nº 9.034/95. Bem por isso, como já afirmado pelo STJ: “O artigo 10 da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, não revogou o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 16348/SP, Carvalhido, 6ª T., u., 19.6.01) (Baltazar Junior, 2007)

No mesmo sentido: “A Lei nº 9.034/95, no tocante ao regime inicialmente fechado para cumprimento de reprimenda tem aplicabilidade única no caso de quadrilha ou bando. Haverá, evidentemente, com os crimes cometidos pela organização criminosa, concurso material e, sendo eles de caráter hediondo, submetidos aos rigores da Lei nº 8.072/90, que subsiste, a despeito da Lei nº 9.455/95, salvo quanto ao crime de tortura.” (STJ, REsp. 258280/CE, Fontes de Alencar, 6ª T., u., 10.4.01).

- Regime Disciplinar Diferenciado

A triste realidade da grande maioria das prisões brasileiras não condiz com a importância que deveria ser dada à execução penal, fase final da persecução criminal, caracterizada como uma relação jurídica complexa, em que Estado e preso detém direitos e obrigações recíprocos e complementares (Téllez Aguilera: 23).

De fato, é conhecido o problema disciplinar enfrentado nas prisões brasileiras, a resultar em verdadeira dominação das instituições por parte dos presos mais fortes ou integrantes de determinados grupos (Leal: 128-131), de modo a submeter os demais a toda sorte de violências, e até mesmo à morte, bem como a preservar na prática criminosa de dentro do estabelecimento, particularmente no caso de organizações criminosas, valendo-se da facilidade dos meios de comunicação postos à disposição, ou introduzidos clandestinamente, como telefones celulares, bem assim do livre acesso de visitantes que, a par da necessária e conveniente assistência familiar, servem aos propósitos de levar ordens e determinações para os executantes que não estão encarcerados (Amorim: 93). De ressaltar, aliás, que o Estado tem responsabilidade, até mesmo do ponto de vista civil, sobre a pessoa presa, quando ferida (STF, RE 382054/RJ, Velloso, 2ª T. u., 3.8.04), ou morta (STF, RE 272839/MT, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 1.2.05)

A par disso, o poder econômico de certos presos compromete a disciplina, ao possibilitar o pagamento por toda sorte de privilégios, desde a localização em celas privilegiadas, passando por objetos lícitos como alimentos e eletrodomésticos e chegando aos irregulares do ponto de vista administrativo, como telefones celulares, álcool e serviços de prostituição, ou ilegais, como drogas e armas.

As dificuldades aí postas resultaram na publicação da Lei 10.792/02, que, alterando dispositivos da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, introduziu o regime disciplinar diferenciado na execução penal.

1. Antecedentes

O RDD foi criado, inicialmente, no Estado de SP, veiculado pela Resolução SAP-026, de 4 de maio de 2001, publicada no DOE, v. 111, n. 84, de 5 de maio de 2001, a qual, segundo sua ementa: “Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no Regime Disciplinar Diferenciado”. A norma teria sido veiculada no exercício da competência estadual para legislar sobre direito penitenciário, e foi considerada válida pelo TJSP (HC 400.000.3/8, 6ª Cam., 21.11.02).

A experiência paulista motivou o Projeto de Lei 5.073/2001, do Poder Executivo Federal, que veio a ser aprovado, resultando na Lei 10.792/03, que introduziu em nosso ordenamento o RDD, apesar da manifestação contrária do CNPCP, em sessão de 14 de abril de 2003, bem como na Res. 10/03, que aprovou o Relatório da Comissão instituída para estudo da matéria (DOU 92, 15.5.03, Seção I, p. 28).

2. Medidas Aplicáveis

A Lei referida alterou vários dispositivos da LEP, entre os quais o art. 52, segundo o qual o RDD consiste nas seguintes medidas, aplicáveis por um prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave, até o limite de um sexto da pena aplicada: a) recolhimento em cela individual; b) limitação das visitas semanais a duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; c) limitação da saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

Tenho que, além das limitações ora referidas, será consequência da imposição do RDD a restrição dos direitos ao trabalho e à recreação (LEP, art. 41, V), incompatíveis com a permanência em cela individual.

A lei federal, deixa, ainda, espaço para a regulamentação suplementar da matéria por parte dos Estados-Membros, nos termos do art. 5º, assim redigido:

Art. 5º Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:

I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;

II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;

III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;

IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;

V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

As medidas dos incisos I e II, de especial importância para os casos de organizações criminosas, visam a preservar a segurança do pessoal penitenciário, bem como a evitar a corrupção, com a transgressão das regras do regime e oferta de outros privilégios, seja por intermédio de ameaça ou do oferecimento de vantagens econômicas aos servidores, ou seja, do convencimento através da plata o plomo, como referido nos países de língua espanhola.

A regra do inc. IV requer apenas o cadastramento e agendamento prévio, mas não impede a entrevista pessoal e direta do preso com o advogado (LEP, art. 41, IX). Como a regra é posterior e especial, não é ferido o art. 7º do EOAB. Em sentido contrário, ressalvando apenas “a possibilidade da Administração Penitenciária – de forma motivada, individualizada e circunstancial – disciplinar a visita do Advogado por razões excepcionais, como por exemplo a garantia da segurança do próprio causídico ou dos outros presos”: STJ, REsp 1028847/SP, Benjamin, 2ª T., u., 12.5.09.

O rol do art. 5º, acima transcrito, não é exaustivo, podendo a regulamentação estadual poderá prever a proibição de visita íntima e restrições sobre a correspondência, bem como de outros privilégios, como a visita íntima e a entrada de alimentação de fora do estabelecimento, garantido, é claro, o fornecimento de alimentos em quantidade e qualidade suficientes para a manutenção do condenado.

De notar que o isolamento já estava e continua previsto no inciso IV do art. 53 da LEP como sanção disciplinar, não sendo novidade da lei ora comentada. Sobre o tema, relevante o seguinte trecho, em comentário ao § 2º do art. 44 da LEP, que veda a privação de luz:

É vedada a cela escura, o que não impede, entretanto, o preso indisciplinado, agitador, rebelde, insuflador, reincidente na prática de infrações disciplinares, de ser punido com recolhimento em cela forte e isolada, pois trata-se, no caso, de uma punição necessária aos interesses da própria prisão, visto que nenhuma autoridade irá impor disciplina se não dispuser de certos meios rigorosos de punição. (Nogueira: 69)

Sobre o prazo, o STJ assim se manifestou:

4. Condenado que se encontra sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado há um ano e nove meses. Constrangimento ilegal afastado. A melhor exegese a ser levada a efeito quanto ao art. 52, I, in fine, da Lei de Execução Penal, no que concerne à possibilidade de se repetir a sanção, pelo prazo de até 1/6 da pena aplicada, no caso de falta grave, é aquela, na qual, a reprimenda estender-se-á na mesma proporção em que vierem as referidas faltas a serem cometidas (STJ, CC 40326, 3ª S., m., 14.2.05).

3. Hipóteses

A inclusão no RDD poderá ocorrer em três hipóteses distintas, a saber: a) como sanção disciplinar, em decorrência da prática de falta grave consistente em crime doloso, que ocasione subversão da ordem ou da disciplina interna (LEP, art. 52, caput e art. 53, V); b) para condenados ou presos provisórios que apresentem alto risco para a ordem ou a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, art. 52, § 1º); c) para condenados ou presos provisórios sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (LEP, art. 52, § 2º).

Em relação à primeira hipótese, consiste em decorrência do descumprimento dos deveres do preso e da disciplina, consistindo em manifestação do poder sancionatório, a fim de manter o devido controle sobre o estabelecimento penal, que deve ser do Estado, e não dos presos, como se dá hoje no Brasil, em especial em decorrência do fortalecimento das organizações criminosas. O sistema de progressão de regime está baseado no mérito – ou no demérito – do condenado. Sendo assim, é razoável imputar ao condenado que comete falta grave consistente em crime doloso e que afete a ordem e a disciplina do estabelecimento, a uma sanção em decorrência de tal ato. Apresenta-se, assim, instrumento adequado a casos de motins violentos, em cujo contexto ocorrem, não raro, crimes graves, como homicídios qualificados pela crueldade.

Cuidando-se de fatos novos, consistentes na falta grave cometida, não há falar, sequer, em violação da coisa julgada que assegurava, eventualmente, regime menos rigoroso, como já decidiu o STF, tratando de hipótese em que se invocava tal instituto para obstar a aplicação do art. 127 da LEP, que trata da perda do benefício da remição em caso de cometimento de falta grave (STF, HC 77592/SP, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 12.3.99; STF, RHC 66797/RJ, Néri da Silveira, 1ª T., u., 13.9.98). Pela mesma razão, não há que falar em dupla punição pelo mesmo fato.

A segunda hipótese de imposição do RDD não apresenta natureza de sanção, por não estar vinculada a uma falta cometida, nem possuir caráter punitivo. Nesse caso, a medida é imposta, em caráter cautelar, a fim de evitar a concretização de um risco iminente (Osório: 99-101). A sua imposição dependerá, então, da demonstração da existência de indícios concretos do aludido risco, o que será referido na decisão de imposição do regime, como corolário do dever geral de fundamentação das decisões. Exemplifica-se com o comportamento particularmente violento do acusado, a forma de cometimento do crime anteriormente cometido, eventuais tentativas de fuga, etc.

O próprio STJ já afirmou que, o caso do § 1º do art. 52 é distinto daquele de falta grave, de modo que: “A limitação de 360 dias, cuidada no inciso I do artigo 52 da Lei nº 7.210/84, é, enquanto prazo do regime diferenciado, específica da falta grave, não se aplicando à resposta executória prevista no parágrafo primeiro do mesmo diploma legal, pois que há de perdurar pelo tempo da situação que a autoriza, não podendo, contudo, ultrapassar o limite de 1/6 da pena aplicada”, assegurada a revisão anual (STJ, HC 44049/SP, Carvalhido, 6ª T., m., 12.6.06).

Por fim, na terceira hipótese, em se cuidando de organização criminosa, quadrilha ou bando, a implantação do RDD representa forma legítima de reação estatal contra formas específicas de criminalidade. A quadrilha ou bando, disciplinada no art. 288 do CP, apresenta conceito que não gera maiores controvérsias. Quanto às organizações criminosas, o Brasil assumiu, até mesmo no plano internacional, a obrigação de reprimi-las ao firmar a Convenção de Palermo.

Diga-se que o agravamento do regime de cumprimento da pena em relação a certos delitos não é novidade em nosso ordenamento, existindo outros dispositivos legais que trazem dispositivos dessa ordem, a saber: a) os condenados por crimes praticados por organização criminosa (Lei 9.034/95, art. 10); b) o condenado por crime de tortura, exceto por omissão (Lei 9.455/97, art. 1º, § 7º).

É de registrar ainda que, em regra, e em atenção ao princípio da proporcionalidade, a imposição do RDD não decorrerá, pura e simplesmente, do fato de ter sido o crime cometido por quadrilha, bando, ou organização criminosa, acrescendo-se a tais requisitos a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, em virtude do grau de organização e do tipo de grupo criminoso, o que poderá levar a um risco de fuga ou resgate violento, da reiteração na prática criminosa após a prisão, em virtude, por exemplo do grau de articulação com indivíduos soltos, etc. Empresta-se, assim, interpretação conforme ao dispositivo, sem vislumbrar, em abstrato, inconstitucionalidade.

Por fim, uma certa abertura na construção das hipóteses de aplicação do novo regime não representa vício sobre a construção legal, que dependerá, ainda, de concretização pretoriana. Com efeito:

Não se desconhece que a legalidade da atividade sancionadora que se fundamenta no Direito Administrativo possui uma certa flexibilidade. Isso decorre da ausência de algumas ‘amarras’ que normalmente escravizam as normas penais. (...) Nesse passo, a legalidade das infrações e das sanções é composta, no mais das vezes, por conceitos altamente indeterminados, cláusulas gerais, que outorgam amplos espaços à autoridade julgadora, seja ela administrativa ou judicial. (Osório: 205 e ss.)

4. Procedimento

A inclusão no RDD dá-se a requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, que poderá ser, por exemplo, o Secretário Estadual de Segurança, quando a administração detenha informações e evidências a respeito dos pressupostos da inclusão.

O pedido formulado pela autoridade administrativa implicará abertura de um procedimento para decisão sobre a matéria.

De ver que a garantia do devido processo é obedecida, pois a inclusão no RDD como sanção (LEP, art. 52, caput e art. 53, V; art. 52, § 1º) requer a instauração de procedimento administrativo prévio (STF, HC 96328/SP, Peluso, 2ª T., u., 2.3.10; STJ, HC 89935/BA, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 6.5.08).

Quer dizer, a imposição do RDD, fora da hipótese de medida cautelar, requer oitiva prévia da defesa e do MP (LEP, art. 54, § 2º), que tem função fiscalizadora na execução penal (STF, HC 77592/SP, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 12.3.99; STF, RHC 66797/RJ, Néri da Silveira, 1ª T., u., 13.9.98; STF, RE 121591/SP, Sydney Sanches, 14.4.89); por decisão devidamente fundamentada, como toda decisão judicial (CF, art. 93, IX), garantia reforçada pelo art. 54, caput, da LEP. Em sendo assegurado esse procedimento, não há ilegalidade (STF, HC 117199/SP, Napoleão Maia, 5ª T., u., 15.9.09).

A manifestação da defesa assegura o respeito aos princípios do contraditório (Beneti: 65) e da ampla defesa (Boschi: 21), aplicáveis ao processo executivo, que implicam a efetiva consideração da prova produzida por esta, como afirmado pelo STF ao anular decisão que determinou a regressão de regime desconsiderando “as contraprovas indicadas pela defesa para refutar a versão apresentada” (HC 74.674/RJ, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 10.12.96). Efetivamente, de nada adianta possibilitar a manifestação da defesa se as provas por ela trazidas são desconsideradas na decisão proferida.

Impõe-se assegurar ao preso o direito de contrastar a inclusão no RDD, assegurada a defesa técnica, que deve ser garantida sob pena de nulidade do procedimento, por violação do inciso LXIII do art. 5º da CF e do art. 59 da LEP, “não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16)” (STF, HC 77862/SP, Ilmar Galvão, Pl., 17.12.98, u.). É certo, nessa linha, e em situações que não requeiram urgência, que: “Em atenção ao princípio constitucional do contraditório e da amplitude da defesa, não se admite, em sede de execução penal, a revogação de qualquer benefício concedido ao condenado sem sua prévia ouvida para apresentar as justificativas de que dispuser” (STJ, HC 22725/SP, José Arnaldo, 6ª T., u., 5.2.02).

No entanto, em havendo urgência, a possibilidade de medida cautelar que agrava a situação do preso, como previsto, não é, de todo modo, estranha à execução penal, como já reconhecido na hipótese de regressão para o regime fechado (LEP, art. 118, I) após a fuga, que constitui falta grave, nos termos do inc. II do art. 50 da LEP(STF, HC 84112/RJ, Ellen Gracie, 2ª T., u., 4.5.04). Nesse sentido, eloquente a ementa que segue:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME SEMI-ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUGA: QUEBRA DE DEVER DISCIPLINAR. SANÇÃO DE REGRESSÃO AO REGIME FECHADO (ARTS. 50, INC. II, E 118, INCISO I, E §§ 1º E 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS). DIREITO DE DEFESA DO SENTENCIADO. CABIMENTO, PORÉM, DA MEDIDA CAUTELAR DE REGRESSÃO. “HABEAS CORPUS”. 1. Se até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema constitucional e processual penal impeça a adoção de providências, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa providência cautelar não obsta a que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento de pena. 2. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes mesmo da recaptura do paciente, para que este, uma vez recapturado, permaneça efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar, como o previsto no art. 50, inc. II, da Lei de Execuções Penais, qual seja, a fuga, no caso. 3. Tal medida não encontra obstáculo no art. 118, inc. I, §§ 1 e 2 da mesma Lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão. E não da simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até que aquela seja realmente imposta. 4. “H.C.” indeferido. (STF, HC 76271/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., 24.3.98).

Em sentido contrário, pela impossibilidade de regressão antes da oitiva do condenado, determinada pelo § 2º do art. 118 da LEP: STF, HC 75.662/SP, Marco Aurélio, 2ª T., 3.3.98; HC 76270/SP, Marco Aurélio, 2ª T., 17.3.98.

A regressão, aliás, está contida na ideia do sistema progressivo – ou regressivo – de execução de pena, de modo que não viola a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, objeto do inciso XXXVI do art. 5º da CF (STF, HC 83506/MG, Jobim, 2ª T., u., 4.11.03).

Na mesma linha, o art. 6º da Lei 10.792/03 estabelece que: “No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas”.

5. Constitucionalidade

Evidentemente que a imposição do RDD representa uma restrição a direito fundamental, mas veiculada por lei, no exercício da liberdade conformadora do legislador na individualização da pena, como deixa claro o inciso LXVI da Constituição, ao estabelecer que: “a lei regulará a individualização da pena”. O dispositivo deixa claro que a restrição do direito fundamental é objeto de reserva legal simples, caso em que se exige “apenas que eventual restrição seja prevista em lei” (Mendes: 232).

Um segundo ponto a destacar é que se está diante de uma relação de especial sujeição, sobre as quais assim se manifesta Hesse:

Trata-se de condições de vida especiais de, cada vez, legalidade própria material especial que, por causa dessa legalidade própria, também, cada vez, requerem ordens especiais mais elásticas. (...) As relações de status especiais e as ordens, nas quais elas ganham configuração jurídica, muitas vezes, não poderiam cumprir suas tarefas na vida da coletividade, se o status geral, jurídico-constitucional, fundamentado pelos direitos fundamentais do particular também permanecesse conservado completamente no status especial. (Hesse: 260)

A introdução do novo instituto sofreu crítica de parte da doutrina, que considerou inconstitucional, com os seguintes argumentos: a) representaria imposição de pena cruel, violando o inc. XLVII do art. 5º da CF (Carvalho e Wunderlich: 385); b) violaria a integridade física e moral do preso, objeto do inc. XLIX do art. 5º da CF (Moreira: 38); c) submeteria o preso a tratamento desumano ou degradante, o que é vedado pelo inc. III do art. 5º da CF (Moreira: 38); d) violaria o princípio da legalidade, previsto no inc. XXXIX do art. 5º da CF (Moura: 64), por não estar previsto no CP. Além disso, o RDD violaria as garantias: a) da individualização da pena, prevista no inc. XLVI do art. 5º da CF (Moura: 65); f) da proporcionalidade (Ferreira e Cutiño Raya: 268-271), pois a duração da penalidade é maior do que a de dispositivos do CP, como no caso de crime de lesões corporais; g) e da vedação de prisão administrativa (Ferreira e Cutiño Raya: 279-281).

Com a devida vênia, não há crueldade no RDD, entendida esta como sofrimento desarrazoado e imotivado. Sem dúvida que há privação de alguns direitos assegurados aos presos em geral. No entanto, é certo que a privação é inerente à própria ideia de pena ou sanção (Osório: 74), sendo ainda admissível em medidas com caráter cautelar. Se a medida acarreta sofrimento, este não é desarrazoado, nem imotivado.

Não há falar, tampouco, em violação da integridade física ou moral do preso, havendo mera diferença do grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento, sem qualquer atentado físico ou mental sobre o preso.

O argumento de que o RDD viola o princípio da legalidade parece facilmente superável, uma vez que foi veiculado por lei, sendo certo que não há impedimento a que a matéria seja regulada fora do CP.

Sendo o regime aplicável a situações determinadas, mediante aplicação do devido processo, com garantia de ampla defesa e controle judicial, não há, tampouco, violação da CF em qualquer desses aspectos. Nem se diga que há prisão administrativa, vedada pelo texto constitucional, pois o sujeito do regime já se encontra preso, ou seja, em uma relação de especial sujeição, como antes referido, variando apenas a sua forma de cumprimento.

O argumento de que a duração do RDD é maior do que a pena para alguns delitos cometidos com violência, aí residindo a inconstitucionalidade, também não procede. Em primeiro lugar, porque a aplicação do regime se dá no âmbito de uma relação de especial sujeição, da qual podem decorrer efeitos mais gravosos para o cidadão. Em segundo lugar, por evidente que o término do cumprimento da pena implicará, como consequência lógica, a cessação do regime disciplinar diferenciado, a não ser que pese contra o sujeito prisão preventiva.

Por fim, basta dar ao dispositivo interpretação conforme à constituição, aplicando-o de forma proporcional à falta cometida. Assim, se, em determinados concretos, ocorrer violação do princípio da proporcionalidade, o que demandará verificação das circunstâncias em que aplicado, haverá controle judicial e recursal sobre o acerto ou desacerto da medida, sem que se possa afirmar, prima facie, a inconstitucionalidade dos dispositivos como um todo.

Quanto à individualização da pena, na verdade, mais acertado o entendimento de que o RDD, ao contrário de violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da individualização da pena, os preserva (Bortolotto: 1), ao impor a alguns presos, em casos determinados, atendidas as hipóteses legalmente previstas, regime mais rigoroso, que sancione a falta disciplinar e evite a reiteração da prática criminosa, garantindo, ainda a segurança dos demais presos, que o Estado tem o dever de resguardar. Com efeito, é certo que “deve uma restrição ao direito fundamental estar ajustada ao perigo que deve ser combatido” (Hesse: 256). Nessa linha a Suprema Corte dos EUA, ao afirmar a constitucionalidade de um regime, aliás, bastante mais rigoroso que o RDD brasileiro, desde que assegurado o direito do condenado de contrastar a sua inclusão naquele regime, como segue:

A primeira obrigação do Estado deve ser garantir a segurança dos guardas e pessoal da prisão, do público, e dos próprios prisioneiros. Ver Hewitt, 459 U.S, em 473. (...) Segurança do presidio, colocada em perigo pela realidade brutal das gangues, fornece o pano de fundo do interesse do Estado. Clandestinas, organizadas, estimuladas pela hostilidade racial e decididas a impor medo e violência como meio de disciplinar seus próprios membros e seus rivais, gangues não procuram menos que controlar a vida na prisão e estender seu poder para fora dos muros. Homicídio de um preso, um guarda ou de um membro de suas famílias fora do estabelecimento é uma forma comum de disciplina e controle da gangue, bem como uma condição de ingresso em algumas delas (Wilkinson v. Austin, 545 U.S. 209).

Nesse sentido, ainda, os precedentes que seguem:

5. Eventual tensão entre normas de direito posto, em principal as que circundam interesses de dignidade Constitucional, em face à relevância com que se projetam no corpo social, necessita de soluções de sacrifício mínimo aos bens jurídicos conflitantes. 6. O exercício abusivo de um direito fundamental esbarra na rejeição da ordem jurídica presidida pela Carta Magna, em razão da exigência de compatibilização entre as várias esferas jurídicas individuais (STJ, CC 40326, 3ª S., m., 14.2.05)

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA. 1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos – e, também, no meio social. (...) 4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal. (STJ, HC 200401765644/RJ, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.6.05)

- Transferência para Estabelecimento Federal de Segurança Máxima

- Antecedentes

A LEP, em sua redação originária, já previa, em seu art. 86, a possibilidade da criação de estabelecimentos federais de segurança máxima, como o fazia, igualmente, o art. 6º da Lei 8.072/90, impondo à União o dever de criar: “estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública”.

Vários anos se passaram, porém, até que os estabelecimentos penais de segurança máxima viessem a se tornar uma realidade, trazendo implicações em relação ao princípio de execução penal de que o cumprimento da pena deverá se dar, em regra, em local próximo da residência do condenado, até mesmo para assegurar a existência familiar, em um direito que não é, porém, absoluto (STJ, HC 77835/PR, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 20.9.07; STJ, HC 92714/RJ, Napoleão Maia, 5ª T., u., 6.12.07).

A LEP, em sua redação originária, bem como a jurisprudência anterior, já admitia a possibilidade de que a pena viesse a ser cumprida em outro Estado da Federação (STF, HC 82183/GO, Jobim, 2ª T., u., 1º.3.03), o que veio a ser alargado pela Lei 10.792/03, que introduziu o RDD e deu a seguinte redação ao art. 86 da LEP:

Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União.

§ 1º A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado. 2° Conforme a natureza do estabelecimento, nele poderão trabalhar os liberados ou egressos que se dediquem a obras públicas ou ao aproveitamento de terras ociosas.

§ 3º Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.

A medida era admitida em dois casos:

a) no interesse da segurança pública, como no caso da inexistência de estabelecimento local em que possa ser aplicado o RDD (STF, HC 93391/RJ, Peluso, 2ª T., u., 15.4.08);

b) para garantia do próprio condenado, ameaçado por grupos rivais ou em razão da natureza do delito cometido, como nos casos de estupradores ou ex-policiais (Kuhene: 272-309).

Nessa linha, de acordo com o STJ:

Situação em que o Juízo suscitado não aceita a permanência do condenado sob sua jurisdição e, ao entendimento de que a pena deve ser cumprida no local da condenação – que é também o meio familiar e social do preso – determina a transferência; o Juízo suscitante não aceita a transferência, ao entendimento de que deve ser evitada a presença do condenado exatamente no meio em que exerce liderança sobre facção criminosa ligada ao narcotráfico – situação em que permanece indefinido o objeto central da controvérsia: o local para o cumprimento da pena. 3. A definição do local de cumprimento da pena deve atender à supremacia do interesse público sobre o interesse individual (aplicação do artigo 86, LEP) e aos propósitos de prevenção geral e especial – positivo e negativo. (STJ, CC 40326, 3ª S., m., 14.2.05)

Além de alterar a LEP, a referida Lei 10.792/03 determinou, ainda, as seguintes medidas relativas à segurança do estabelecimento:

Art. 3º Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública.

Art. 4º Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Art. 7º A União definirá os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar.

- Regime Atual

Atualmente, a transferência para estabelecimento federal de segurança máxima é disciplinada pela Lei 11.671/08, é admitida quando: “a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório”. Como afirmado pelo STJ: “Não obstante os direitos individuais garantidos aos presos, o interesse em resguardar a coletividade por vezes se sobressai, preponderando a necessidade de se primar pela segurança pública, justificando a transferência ou a manutenção do preso em presídio de segurança máxima, conforme previsto nos arts. 3º, 4º e 10 da Lei 11.671/08” (STJ, CC 106137/CE, Arnaldo Lima, 3ª S., m., 9.12.09).

A transferência para estabelecimento federal de segurança poderá decorrer da inclusão em RDD, mas não se confunde necessariamente com este. Tanto poderá o preso ser incluído no RDD e ser mantido, neste regime, em estabelecimento estadual, quanto poderá ser transferido para estabelecimento federal, mas não ser incluído no RDD (STJ, HC 116301/RJ, Mussi, 5ª T., u., 10.11.09).

A transferência se dá mediante solicitação fundamentada pelo Juízo de Origem (STJ, CC 106137/CE, Arnaldo Lima, 3ª S., m., 9.12.09), podendo ser deferida pelo Juízo Federal competente, em decisão fundamentada, nos termos do art. 4º da mesma Lei.

A partir de então a competência jurisdicional para execução penal: “cabe ao Juízo Federal competente da localidade em que se situar referido estabelecimento, salvo na hipótese de preso provisório, consoante o art. 4º, §§ 1º e 2º, da Lei 11.671/08” (STJ, CC 106137/CE, Arnaldo Lima, 3ª S., m., 9.12.09).

De acordo com o art. 10, a transferência é excepcional e se dá por prazo determinado, de 360 dias, no máximo, podendo ser renovado, desde que atendidos ou mantidos os requisitos da transferência inicial (STJ, CC 106137/CE, Arnaldo Lima, 3ª S., m., 9.12.09).

- AÇÃO PENAL

- Separação de Feitos

Com fundamento no art. 80 do CPP, é cabível a separação de feitos, para fins de eficiência e celeridade processual, em especial quando se trata de investigação ampla, desenvolvida em fases distintas para os vários fatos em apuração (TRF2, HC 5355/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.12.07). É conveniente que assim se proceda ainda que alguns dos investigados tenham direito a foro privilegiado (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane), caso em que a autoridade processante deverá comunicar os fatos ao juízo competente, mas poderá prosseguir a apuração quanto aos demais.

- Livramento Condicional

De acordo com o STF, a participação em organização criminosa não deve ser levada em conta para aferir o direito ao livramento condicional (STF HC 83700/AC, Marco Aurélio, 1ª T., u., 23.3.04).

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24. Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)

- Introdução

O telefone é meio prático e rápido de comunicação, hoje extremamente popularizado, alcançando quase que a integralidade da população brasileira e mundial. A tecnologia facilita a vida, sendo usada, também, evidentemente, para fins ilícitos. De outro lado, é momento de exposição da vida privada e até mesmo da intimidade da vida do cidadão.

Esse conflito entre a proteção da vida privada e as necessidades da investigação criminal, bem como o fato de que, na comunicação telefônica, não há possibilidade de averiguação posterior do que foi dito, pois as palavras se esvaem no próprio momento em que proferidas, levaram à inclusão na CF, precisamente no inciso XII do seu art. 5º, de referência específica ao sigilo das comunicações telefônicas.

O dispositivo foi regulamentado pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, a qual, conforme consignado expressamente na sua ementa: “Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal”.

A interceptação telefônica é meio de prova do qual não se pode abrir mão, em especial no âmbito da macrocriminalidade, tendo em vista a frequência e importância do uso de meios tecnológicos pelos agentes delituosos. Ao mesmo tempo, por constituir-se em meio de prova altamente invasivo da vida privada e da intimidade, exige-se adequada regulamentação de seus limites, requisitos e forma de produção e integração. A construção jurisprudencial em torno da matéria vem permitindo a elaboração de uma prática que não inviabilize a persecução penal e limite as restrições aos direitos fundamentais dos investigados e acusados aos limites do indispensável, devendo a matéria ser regulada em legislação clara e detalhada (CIDH, Caso Escher, p. 37).

Tendo em vista a adoção do princípio do livre convencimento motivado, não se pode qualificar, a priori, a prova decorrente da interceptação como secundária, devendo ser considerada no conjunto com as demais (TRF5, HC 200905000236426, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 28.4.09).

- NOÇÃO

Assim como qualquer outro direito, o sigilo das comunicações telefônicas “não é um direito absoluto, devendo ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, sempre com observância do procedimento estabelecido em lei” (TRF 4, HC 20000401002466-9, Ellen Gracie, 1ª T., u., 15.3.00.)

Para o STF, a interceptação somente veio a ser possível com a publicação da Lei 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do art. 5º da CF, não sendo possível a interceptação com base na legislação anterior, ou seja, no art. 57 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (STF, HC 69912/RS, Pertence, Pl., m., 16.12.93; STF, HC 81154/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 2.10.01; STJ, REsp. 225450/RJ, Fischer, 5ª T., u., 15.2.00).

Tendo em vista a expressa previsão constitucional, não há que falar em inconstitucionalidade desse meio de prova ao argumento de violação dos direitos de não produzir prova contra si mesmo e do direito ao silencio (STF, HC 103236, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 14.6.10).

A matéria atinente à interceptação telefônica é regulada integralmente no diploma ora comentado. Bem por isso, como decidido pelo TRF2: “Questões referentes à interceptação telefônica encontram regência na Lei nº 9.296/96, não se aplicando, na hipótese, a Lei nº 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.”(AC 20010201031280-8/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 7.5.03). O mesmo vale para o disposto no inciso IV do art. 34 da revogada Lei 10.409/02, que dispunha sobre entorpecentes, autorizando “a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei 9.034, de 1995”.

Esse meio de prova é de extrema importância, por exemplo, em relação ao tráfico de entorpecentes, delito no qual os “agentes organizados utilizassem-se de diversos meios para confundir e camuflar os eventos ilícitos, é incontestável” (TRF 4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.7.05). O mesmo vale para crimes praticados por organizações criminosas (TRF 4, AC 20027002006666-0, Germano, 7ª T., m., 30.11.04).

- Âmbito de Aplicação

- Abrangência Objetiva

Do ponto de vista objetivo, a proteção abrange não apenas os telefones privados, mas também os telefones públicos. O STF chegou mesmo a afirmar, em decisão tomada por escassa maioria, de seis votos a cinco: “A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos” (STF, HC 72588/PB, Maurício Corrêa, Pl., m., 4.8.00). Em minha posição, tenho que os requisitos para interceptação de telefone público instalado em estabelecimento penal podem, porém, ser tomados com menor rigidez do que naqueles que pertinem a telefones privados.

- Interceptação, Gravação e Escuta

Devem ser diferenciados os conceitos de interceptação, que é procedida por terceiro, sem o conhecimento dos falantes; escuta, procedida por terceiro com o conhecimento de um dos falantes, e gravação, feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro (Damásio: 458-473).

Tais distinções tem relevantes efeitos práticos, uma vez que somente o primeiro caso é objeto da Lei ora comentada, de modo que é lícita e não viola a proteção concedida à vida privada a gravação de conversa telefônica levada a efeito por parte da vítima, como é comum em casos de extorsão mediante sequestro, estelionato, corrupção (STF, HC 75338-8/RJ, 2ª T., Jobim, DJ 25.9.98; STJ, RHC 9735/SP, 5ª T., Jorge Scartezzini, DJ 20.08.2001; STJ, HC 14336/RJ, 5ª T., Vidigal, 18.12.00) e exploração de prestígio (TRF1, AC 9201201249, 3ª T., m., 21.2.94), em especial quando “não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação” e a gravação se destina a fazer prova a favor do autor da gravação (STF, RE 402717/PR, Peluso, 2ª T., u., 2.12.08). Assim também “quando o tema versado é o assédio negocial para o cometimento do homicídio de terceira pessoa” (TRF5, RSE 200580000027768, Paulo Cordeiro, 3ª T., u., 28.2.08). Em sentido contrário: Barroso: 745.

Não implica ilegalidade da prova o fato de que tenha sido obtida com a ajuda de um repórter (TRF4, RE 453562 AgR/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 23.9.08).

- Comunicações Telemáticas

De acordo com a letra do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96, a regulamentação daquele diploma legal abrange tanto as comunicações telefônicas quanto as telemáticas. Não há que falar em inconstitucionalidade do dispositivo, ao argumento de que o inc. XII do art. 5º da CF menciona apenas as comunicações telefônicas, o que foi afastado pelo STF (ADIn 1.488-DF, Néri da Silveira, 7.11.96). O STJ, igualmente, decidiu que o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/96 autoriza, em sede de persecução criminal e mediante autorização judicial a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática (HC 15026, 6ª T., u., 4.11.02; STJ, HC 101.165/PR, Jane Silva [Conv.], 6ª T., DJ 22.4.08; HC 148.389, Napoleão Maia, 5ª T., DJ 31.8.11).

E não poderia ser diferente, uma vez que as comunicações telemáticas, assim entendidas aquelas feitas por outro meio tecnológico que não a telefonia em sentido estrito, como, por exemplo, aquela transmitida por fibra ótica ou por meios de informática, que vem, a cada dia, ganhando espaço sobre a telefonia tradicional (TRF3, AC 20006181007596-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.8.01; Caso TRT de São Paulo).

Na mesma linha:

a) é dado à Receita Federal, no exercício de sua atividade fiscalizatória, fundada no art. 197 do CTN, obter, independentemente de autorização judicial, informações sobre dados de empresas constantes em provedores da Internet, sem que isso represente ofensa ao inc. XII do art. 5º da CF (TRF4, HC 20020401032427-3/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 2.10.02);

b) pode o Juiz cível determinar, em ação cautelar, o fornecimento do IP (internet protocol) do responsável pelo envio de mensagem eletrônica difamatória, matéria que não está sujeita à disciplina da Lei 9.296/96 (STJ, REsp. 879181, Beneti, 3ª T., u., 8.6.10).

- Dados Cadastrais Telefônicos

Os dados cadastrais, como nome dos assinantes do serviço telefônico e as relações de chamadas feitas e recebidas, seus destinatários, duração e horários de realização (STJ, RMS17732/MT, Dipp, 5ª T., u., 28.6.05) não estão sujeitos ao regime da Lei 9.296/96 (TRF2, MS 200702010141123, Guilherme Calmon, 1ª TE, 18.12.07; TRF3, HC 200803000384364, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 1.12.08; TRF5, HC 200805000907274, Ivan Lira [Conv.], 2ª T., u., 2.12.08). A divulgação dos dados cadastrais em listas de assinantes impressas ou em consulta pela rede mundial de computadores pode ser autorizada pelo tomador do serviço, nos termos do art. 213 da Lei 9.472/97. Quanto aos demais dados, como relações de chamadas, deve-se atender ao princípio da proporcionalidade, não havendo, porém, necessidade de autorização judicial para que sejam fornecidas as informações (TRF4, AMS 20047100022811-2/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.6.05; TRF4, AGEPN 20057000032655-0/PR, Penteado, 8ª T., u., 27.8.08). Em sentido contrário: TRF 1, HC 20020100028916-1/AM, Luciano Amaral, 3ª T., u., 17.9.02).

Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo de dados telefônicos no inciso XII do art. 5º da CF, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si, cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação telefônica, em virtude de sua instantaneidade (Ferraz Júnior: 81; Jobim: 95). Como afirmou o Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS 21.729-4: “as palavras voam, enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa vestígios para sua realização”. Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5º da CF são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações, em qualquer suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores, estaria coberto por sigilo. Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal, bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser esta a interpretação do dispositivo constitucional. (Souza: 131). No mesmo sentido: STF, MS 21729/DF, voto do Min. Rezek; STF, MS 23452/RJ, voto Min. Pertence.

Consequência da fundamentação da proteção de dados, incluídos os dados telefônicos, no inciso XII do art. 5º da CF seria a impossibilidade de sua quebra para fins processuais extrapenais, uma vez que o dispositivo somente prevê sua relativização para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (TRF 3, AI38476/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., DJ 19.10.99). Mais que isso, albergada a proteção de dados no inciso XII do art. 5º da CF, somente poderiam ser fornecidos com autorização judicial, como está expressamente previsto no dispositivo.

Ainda assim, entende-se fundada a proteção de dados telefônicos no direito fundamental à vida privada, objeto do inciso X do art. 5º. Sendo a proteção da vida privada um direito disponível, os dados fornecidos pelo usuário da linha telefônica – como número, nome completo e endereço – poderão ser divulgados livremente pela companhia – em lista impressa, na rede mundial de computadores ou por telefone – se houver autorização expressa ou tácita do contratante do serviço. A questão sobre a preservação da vida privada surgirá quando inexistir autorização do usuário para a divulgação dos dados cadastrais, por não ter autorizado a sua publicação em lista ou quando se referir a contatos feitos, à relação de chamadas, horários, duração, ligações recebidas e estações de origem, em caso de telefonia celular. Em casos tais, não é permitido à empresa de telefonia a livre divulgação das informações (STJ, ROHC 8.493/SP, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 2.8.99).

É inaplicável a tais dados a disciplina das interceptações telefônicas, objeto da Lei 9.296/96, que recai sobre as comunicações telefônicas (STF, MS 23.452/RJ, Celso de Mello, Pl., u., DJ 12.5.00; Gomes/Cervini: 103), ressalvada a possibilidade de sua aplicação analógica (TRF4, AC 20007002001445-6/PR, Germano, TE, u., DJ 20.2.02). Em sentido contrário: Greco Fº: 6. Não há, de outro lado, lei disciplinadora de tal questão, faltante em nosso ordenamento uma lei geral de proteção de dados.

Na jurisprudência, porém, predomina o entendimento no sentido da existência de sigilo sobre tais dados – o chamado sigilo telefônico – e da necessidade de prévia manifestação judicial, sob pena de ilicitude da prova produzida sem tal providência (STJ, REsp. 204.080/CE, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ 1.10.01). De acordo com a orientação jurisprudencial dominante, é cabível o acesso a tais informações quando, existentes indícios concretos de prática criminosa, a medida seja necessária (STJ, HC 20.087/SP, Dipp, 5ª T., u., DJ 29.9.03) e eficaz para a investigação, ou, em outras palavras, quando existente causa provável (STF, MS 23.452/RJ, Celso de Mello, Pl., u., DJ 12.5.00; TRF2, HC 95.02.22528-7, Valmir Peçanha, 3ª T., u., DJ 13.2.96).

Há posição minoritária, que me parece acertada, no sentido de que, não havendo lei que imponha manifestação judicial prévia, tais dados poderiam ser fornecidos pelas empresas telefônicas diretamente à autoridade policial, submetendo-se tal prova a verificação posterior de sua legalidade (TRF 4, AMS 20047100022811-2/RS, 7ª T., u., 7.6.05; Sangali: 33).

Parece induvidoso, ainda, que os dados registrados na memória do aparelho não se subordinam, igualmente, à disciplina da lei ora comentada, podendo ser objeto de verificação por parte da autoridade policial em caso de busca e apreensão ou no momento da prisão (STJ, HC 66368, Dipp, 5ª T., u., 5.6.07; TRF4, AC 20020401029123-1/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.5.03).

- Sigilo Profissional do Advogado

É tormentosa a questão da interceptação das conversações do investigado com seu defensor e sua possibilidade de utilização como prova. O CPP português trata da matéria em seu art. 187.3, nos seguintes termos: “É proibida a interceptação e a gravação de conversações ou comunicações entre o argüido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime”.

Efetivamente: “A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inutilização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei 9.296/96” (TRF 4, HC 20020401007778-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.6.02).

Não assim, porém, quando o advogado for ele próprio o alvo da investigação, quando, deixando de atuar como profissional da advocacia, passa a ser coautor ou partícipe do crime, caso em que poderá ser investigado, como qualquer outra pessoa, não servindo o segredo profissional como carta de imunidade a qualquer procedimento investigativo (STF, HC 96909/MT, Ellen Gracie, 2ª T., u., 17.11.09; STJ, HC 20087/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03; TRF1, AC 200335000012115, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 2.3.10).

O mesmo vale para o caso em que os fatos investigados não diziam respeito à condição ou à atuação como advogado (TRF3, AC 20006181007596-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.8.01).

De notar, ainda, que a invalidade da interceptação em relação às conversas entretidas pelo investigado e seu defensor não acarreta a invalidade das demais provas (TRF4, AC 20000401127488-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 22.10.02).

- Requisitos

Além da limitação a investigação criminal ou instrução processual penal, que limita o objeto da interceptação, com alguma relativização, como se verá abaixo, estão descritos no art. 2º os requisitos da interceptação, de modo que o requerimento deverá conter:

a) descrição da situação objeto da investigação (art. 2º, parágrafo único);

b) a qualificação do investigado, salvo impossibilidade justificada (art. 2º, parágrafo único);

c) a demonstração de que a interceptação é necessária à apuração da infração penal e de que não há outros meios disponíveis (art. 4º, caput, primeira parte, c/c art. 2º, II);

d) indicação dos meios a serem empregados na interceptação (art. 4º, caput, segunda parte), da forma de execução (art. 5º) e, se for o caso, se serão requisitados serviços públicos (art. 7º) e se será feita gravação e transcrição da comunicação telefônica (art. 6º, § 1º).

Não compromete a medida o fato de que não tenham sido qualificados os investigados quando esses dados não eram ainda conhecidos, mas estando devidamente descrita a situação que é objeto da investigação (STJ, RHC 22198, Fischer, 5ª T., u., 10.2.09).

- Decisão Fundamentada

Será requisito da regularidade da interceptação a existência de decisão, fundamentada, sob pena de nulidade (STJ, HC 143697, Napoleão Maia, 5ª T., u., 22.9.09), a qual deverá ser proferida em até 24 h (art. 4º, § 2º). Quanto à fundamentação, o dispositivo apenas reforça o que já é determinado pelo inciso IX do art. 93 da CF, constantemente lembrado na legislação ordinária, o que parece denunciar o vezo de alguns magistrados que insistem em não fundamentar as decisões ou não fazê-lo de forma satisfatória, sendo admitida a fundamentação sucinta (STJ, HC 101165/PR, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 1.4.08), bem como a remissão às razões da autoridade policial (STJ, HC 129064, Fischer, 5ª T., u., 21.5.09), ou do MP (STJ, HC 51586, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 12.11.07; TRF5, HC 200505000164008, Paulo Gadelha, 3ª T., u., 10.11.05).

A ausência de fundamentação, bem como de demonstração dos indícios, de delimitação dos fatos e da necessidade da medida foram os motivos da condenação imposta ao Brasil pela CIDH no caso Escher, conforme item 134 daquela sentença. Quer dizer, a fundamentação deve estar baseada em dados concretos, fáticos, que demonstrem os indícios e a necessidade da medida (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08).

Não são admitidas, portanto, fundamentações idênticas em todos os sucessivos pedidos de prorrogação, que ignorem o que vem sendo apurado ao longo das diligências (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08), nem a fundamentação genérica (TRF4, REOCR 200872000093846, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08).

É desejável, ainda, que a decisão indique a vinculação de cada um dos investigados com os fatos (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08).

Quanto ao prazo, é impróprio, como os demais prazos fixados aos juízes. Serve, porém, para lembrar a importância da pronta resposta judicial em caso de medidas cautelares penais, devendo ser apreciados até mesmo em prazo inferior, em caso de necessidade.

No mesmo contexto insere-se o tema do pedido oral, objeto do § 1º do art. 4º. O dispositivo tem por finalidade conferir agilidade aos casos urgentes, quando o tempo da elaboração de um dispositivo escrito poderá significar a perda da prova. Embora a lei não o diga, o pedido oral ou por correio eletrônico poderá ser admitido, também, em casos de prorrogação ou acréscimo de novos números, até porque um expediente comumente utilizada por investigados é a constante troca dos aparelhos utilizados.

Em alguns países é permitida a interceptação por iniciativa da polícia ou do MP, sendo posteriormente comunicada ao Juiz, em casos urgentes, como dispõe, por exemplo, o art. 267.2 do CPP italiano (Cernicchiaro: 47).

No tema da comunicação, é de referir que não torna ilícita a interceptação a mera falta de assinatura do magistrado no ofício que comunica o seu deferimento, estando a decisão devidamente fundamentada.

- Investigação Criminal e Instrução Processual Penal

A CF estabelece que a interceptação das comunicações telefônicas somente é possível para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, como se lê no inciso XII do art. 5º, seguindo na mesma linha o art. 1º da Lei 9.296/96. Desse modo, não é possível deferir a interceptação para fins de investigação por ato de improbidade administrativa (TRF1, AI 20020100012049-0/GO, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 17.5.05).

O dispositivo deve, porém, ser interpretado no sentido de que a interceptação somente pode ser deferida para fins penais, nada impedindo que, após a obtenção, a prova venha a ser utilizada em procedimentos extrapenais, em especial de natureza sancionatória, como:

a) procedimento administrativo disciplinar contra servidores públicos (STF, RMS 24956/DF, Marco Aurélio, 9.8.05, 1ª T., u.; STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., m., 20.6.07; STF, Pet. 3683 QO/MG, Peluso, Pl., m., 13.8.08; STJ, MS 9212, Dipp, 3ª S., u., 11.5.05; STJ, AGRAPN 536, Eliana Calmon, CE, m., 2.2.09; TRF4, AMS 20047002000361-0/PR, Thompson Flores, 3ª T., m., 16.1.06), incluídos parlamentares (STF, Inq 2725 QO/SP, Britto, Pl., m., 25.6.08), mesmo que não sejam os mesmos os investigados (STF, Pet-QO 3683, Peluso, Pl., m., 13.8.08; STF, HC 102293, Britto, 2ª T., u., 24.5.11);

b) ações civis públicas que visem à aplicação de sanção por ato de improbidade administrativa (TRF1, AI 20060100020168-5/MT, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 18.2.08);

c) em procedimento administrativo de verificação de inidoneidade para inscrição na OAB (STJ, REsp. 200700469909, Fux, 1ª T., m., 17.12.09).

Em sentido contrário, minoritariamente, em caso de procedimento administrativo-disciplinar contra servidor público: TRF4, AMS 20047002000532-1/PR, Athayde, 4ª T., u., 13.12.06.

Idêntico raciocínio pode ser utilizado em caso de eventual necessidade de utilização em procedimento administrativo-tributário, tendo em vista que o lançamento definitivo é considerado, atualmente, condição para o oferecimento de denúncia por crime de sonegação fiscal. Em sentido contrário, minoritariamente, em caso de procedimento administrativo-fiscal: TRF4, MS 20070400025894-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.11.07.

Já se admitiu, igualmente, a utilização do resultado da interceptação como prova emprestada, em outra ação penal (STJ, HC 27145/SP, Fischer, 5ª T., u., 5.8.03).

Parece-me, porém, duvidosa a constitucionalidade da utilização da interceptação como prova em processo civil, sem que tenha sido deferida inicialmente para fins penais (STJ, ROMS 199500032465/GO, Cernicchiaro, 6ª T., m., 27.5.96).

Por fim, nada impede, como já dito acima, quando distinguidos os conceitos, a gravação da conversa telefônica pelo interlocutor que seja vítima do delito praticado pelo servidor público, ou do servidor que tenha recebido, no exercício de suas funções promessa ou proposta de vantagem ilícita de particular.

Afora isso, tenho que é admitida a interceptação telefônica para fins de proteção de testemunha ou vítima, nos termos do inc. I do art. 7° da Lei 9.807/90, que admite, entre outras medidas a: “segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações”.

- Causa Provável

A lei exige, como requisito para a concessão da medida, a existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, I), o que constitui a causa provável de modo que não pode ser deferida em função de meras conjectura, na falta de indício objetivos ou com mera função prospectiva, da verificação da existência de infrações penais (STF, HC 83515/RS, Jobim, Pl., m., 16.9.04; STJ, HC 20087/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03; STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08; STJ, HC 128087, Mussi, 5ª T., u., 27.10.09; TRF 3, AC 20006181007596-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.8.01, Caso TRT de São Paulo), sob pena de nulidade (STJ, HC 88825, 5ª T., u., 15.10.09).

Assim, a interceptação não pode servir para iniciar uma investigação, sem nenhuma informação anterior. Já se entendeu, então, ilícita a interceptação fundada apenas em denúncia anônima (TRF 4, HC 20050401033419-0, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 14.9.05). Não assim, porém, quando, após a denúncia anônima a polícia efetua diligências e levanta outros indícios da ocorrência do crime (TRF3, HC 200803000384364, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 1.12.08). Assim, por exemplo, em caso de denúncia de tráfico em que a polícia observa e relata movimentação atípica no local.

Os indícios podem estar consubstanciados:

a) em interceptação anterior (STJ, HC 101165/PR, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 1.4.08);

b) em denúncia anônima e matérias jornalísticas (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08);

c) em elementos de prova colhidos em busca e apreensão anterior (STJ, HC 57118, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 1.10.09).

Não acarreta nulidade o fato de não virem a ser confirmados os indícios que levaram à autorização da interceptação, pois a análise há de ser feita com base no conjunto da prova então existente (TRF5, AC 200584000100122, Emiliano Leitão [Conv.], 1ª T., 26.3.09).

- Necessidade

Dando cumprimento ao requisito da necessidade na aplicação do preceito da proporcionalidade, a lei determina, no inciso II do art. 2º, a vedação da interceptação quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. Trata-se, no entanto, de ser requisito a ser apreciado com razoabilidade, até porque poderão existir outros meios de prova, que, no entanto, não sejam suficientes (TRF3, HC 201103000161428, Louise Filgueiras [Conv.], 5ª T., u., 15.8.11).

Com efeito, sendo técnica de investigação violadora do direito fundamental ao sigilo das comunicações, não deve ser banalizada, mas sim resguardada aos casos em que a prova não seja possível por outra via (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane), como naquele em que há evidências de ingerência da quadrilha em organização policial (STJ, HC 57118, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 1.10.09).

O atendimento a tal requisito deverá ser demonstrado faticamente (STJ, HC 57118, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 1.10.09; TRF 4, AC 20000401127488-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 22.10.02), sob pena de nulidade (TRF4, REOCR 200872000093846, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08). Já se entendeu que não é considerado atendida a exigência legal quando o juiz a defere em razão “da gravidade da conduta dos acusados, do poderio da organização criminosa e da complexidade dos fatos sob apuração, porém, sem demonstrar, diante de elementos concretos, qual seria o nexo dessas circunstâncias com a impossibilidade de colheita de provas por outros meios” (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08).

Não se admitiu a interceptação telefônica para fins de investigação de crime contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo (STJ, HC 89023, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 7.10.08). Em minha posição, porém, poderá haver casos nos quais a interceptação seja necessária justamente para possibilitar o lançamento, caso em que a utilização desse meio de prova poderá ser admitida.

- Crimes Apenados com Reclusão

Em sendo o delito apenado somente com detenção, não será possível a utilização da interceptação telefônica como meio de prova, como é o caso, por exemplo, da advocacia administrativa, objeto do art. 321 do CP (TRF1, AI 20020100012049-0/GO, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 17.5.05). Cuida-se aqui de aplicação da proporcionalidade em sentido estrito. Entendeu o legislador, ponderando os pesos em jogo, em dar maior valor à inviolabilidade das comunicações, entendendo que aqueles crimes apenados tão somente com detenção não ostentam gravidade suficiente para autorizar a restrição do direito fundamental. A crítica a ser feita é que há alguns delitos de certa gravidade apenados somente com detenção, sendo relevantes, por exemplo, aqueles relativos às licitações, objeto da Lei 8.666/93 e outros que, embora apenados com detenção, soem ocorrer por telefone, como é o caso do crime de ameaça, objeto do art. 147 do CP.

Nada impede, porém, a utilização da prova em caso de crimes apenados com detenção, verificados ao longo da interceptação, quando a medida tenha sido deferida para a investigação de delitos conexos apenados com reclusão (STF, HC 83515/RS, Jobim, Pl., m., 16.9.04; STJ, RHC 13274/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03; TRF 4, HC 20020401007778-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.6.02).

- Delimitação do Objeto da Investigação

A lei determina, no parágrafo único do art. 2º, como condição do pedido a delimitação clara, em qualquer hipótese, da situação objeto da investigação, inclusive com a qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. O atendimento de tal requisito não importa em minuciosa especificação, sendo suficiente, por exemplo, alusão à prática de tráfico de cocaína, à prática de contrabando, à atuação de quadrilha na região de São Paulo para a prática de sequestro.

Nessa linha, ao tratar da delimitação do objeto da investigação, em relação ao sigilo bancário, teci considerações que me parecem aqui aplicáveis, do seguinte teor:

Ademais da existência de causa provável, consubstanciada na existência de indícios da ocorrência de crime, outro requisito que deve ser atendido pela decisão é a existência de um certo grau de determinação quanto aos fatos investigados, não sendo admissível um pedido amplo, de investigação de fatos criminosos quaisquer que estejam sendo cometidos.

Claro que não se poderá exigir total certeza sobre os fatos, o que seria uma contradição com a existência de uma investigação em andamento. Se houver certeza e clareza absoluta, a quebra de sigilo financeiro seria desnecessária. Bastante, então, a menção aos tipos penais infringidos e os indícios de autoria. Possível aqui a analogia com o art. 243 do CPP, que disciplina a busca e apreensão e determina que o mandado de busca em domicílio deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo morador e, em se cuidando de busca pessoal, o nome da pessoa que terá que sofrê-la ou sinais que a identifiquem. (Baltazar Junior: 102)

No caso da interceptação telefônica, não me parece inviável que a autorização recaia, em casos excepcionais, sobre números telefônicos utilizados pelo investigado e ainda desconhecidos, a medida que forem identificados pela autoridade policial, ou, pelo menos, que haja muita agilidade por parte do Poder Judiciário nos pedidos de extensão da quebra, pois, se é certo que os autores de crimes graves não deixam de se valer do telefone, também é certo que mudam constantemente de números e aparelhos, de modo a dificultar a persecução policial.

Havendo erro material em relação aos números interceptados no deferimento da prorrogação, deve a autoridade policial buscar sua correção, e não seguir na interceptação das linhas cuja interceptação fora deferida anteriormente, que não eram referidas na decisão judicial em vigor (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08).

Não se admite, tampouco, a interceptação genérica e impessoal, que não está dirigida a fato mais ou menos determinado (TRF3, HC 20080300000456-7/MS, Eliana Marcelo, 5ª T., m., 14.4.08), sob pena de nulidade (TRF4, REOCR 200872000093846, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08).

Não é legal, tampouco, o monitoramento efetuado em relação a telefone que pertence a outro investigado, sem pertinência de fundamentação com aquele para o qual foi deferida a medida (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08).

- Descoberta Fortuita

Tema complexo em relação à interceptação telefônica e à licitude da prova em geral é aquele da chamada descoberta fortuita, ou seja, do encontro de prova referente a outro delito que não aquele motivador do pedido de interceptação.

De início é possível afirmar que, no momento da investigação, não há uma delimitação completa e exata do objeto, não havendo como exigir-se os rigores do princípio da correlação entre denúncia e sentença. Investiga-se, com base em uma hipótese, mas sem uma definição totalmente precisa dos contornos do fato, o que é próprio da denúncia. Assim, estando os fatos descobertos dentro dos contornos mais ou menos fluidos do tema da investigação, a prova deve ser admitida. Assim, segundo notícia veiculada no Inf. 367 do STF, o relator do HC 84388, Min. Joaquim Barbosa, “rejeitou a assertiva de que a prova produzida pelas escutas telefônicas seria ilícita, na medida em que o conhecimento dos supostos fatos criminosos imputados ao paciente teriam ocorrido de forma fortuita. Considerou que as interceptações telefônicas realizadas tiveram por escopo justamente apurar suspeita de envolvimento de policiais federais e magistrados em práticas delituosas e que, por meio delas, fora descoberto possível envolvimento do paciente na organização criminosa”. Em sentido contrário, afirmando que a prova somente pode ser utilizada para o feito em que foi requerida: Cernicchiaro: 48.

Uma solução é aquela dada pelo STJ no sentido de que: “É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação” (STJ, HC 33553, Laurita Vaz, 5ª T., u., 17.3.05). O mesmo tribunal admitiu a utilização da captação fortuita de conversas entre pessoa cuja interceptação telefônica havia sido autorizada com uma magistrada, o que determinou a comunicação ao STJ (DAPN 549, Fischer, CE, 18.11.09).

Admitiu-se, ainda, a utilização da prova autorizada para investigação de fato diverso, mas análogo, consistente em extorsão mediante sequestro, cometido pelo mesmo agente (STJ, HC 93521/SP, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 27.3.08).

- Iniciativa

É do juiz, de ofício, ou a requerimento do MP ou da autoridade policial, como consignado no art. 3º. Embora pouco usual, a iniciativa judicial na matéria não viola a CF. O anteprojeto traz interessante inovação, do ponto de vista da igualdade de armas, ao facultar a realização do pedido ao investigado, no § 2º do art. 5º, mas não vemos grande possibilidade de aplicação prática, a não ser em relação à produção de prova contra coinvestigados.

Embora a lei não exija manifestação prévia do MP em caso de representação da autoridade policial, é aconselhável que assim se proceda, não havendo, no entanto, nulidade em caso de apreciação direta pelo juiz (TRF4, COR 200904000217004, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 25.8.09), , cientificando-se o MP posteriormente, na forma do art. 6º da Lei 9.296.

- Competência

- Autorização

Nos termos do inc. XII do art. 5º da CF, a medida somente pode ser deferida por magistrado, configurando um caso de reserva de jurisdição. Tanto é assim que não é dado à CPI requisitar de operadoras de telefonia cópias de decisões ou ordens judiciais a respeito (STF, MS 27483 REF-MC/DF, Peluso, Pl., m., 14.8.08).

Juiz competente é o da eventual e futura ação penal (STJ, HC 10243, Vidigal, 5ª T., u., 18.12.00), que ficará prevento para futura ação penal, nos termos do parágrafo único do art. 75 do CPP (STF, HC 82009/RJ, Jobim, 2ª T., u., 12.11.02; STF, HC 88214/PE, Direito, 1ª T., m., 28.4.09). Não há que falar, então, em impedimento do magistrado em decorrência do fato de ter autorizado a interceptação telefônica (TRF4, EXI 20067000020593-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 31.10.06).

É ilícita a interceptação “deferida pela justiça comum estadual, durante a realização do inquérito policial militar, que apurava a prática de crime propriamente militar (subtração de armas e munições da corporação, conservadas em estabelecimento militar)” (STJ, HC 49179, Laurita Vaz, 5ª T., u., 5.9.06).

A verificação posterior de incompetência não vicia a prova determinada pelo juiz que, conforme os dados conhecidos no momento da decisão, seria competente (STF, HC 81260/ES, Pertence, Pl., u., 19.4.02; STF HC 85962/DF, Peluso, 2ª T., u., 25.11.08; STJ, HC 16333/ES, Dipp, 5ª T., u., 14.8.01; STJ, HC 27119/RS, Dipp, 5ª T., u., 24.6.03; STJ, RHC 15128, Dipp, 5ª T., u., 3.2.05; STJ, HC 56222/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.12.07; STJ, HC 117678, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.8.09; STJ, HC 138219, Napoleão Maia, 5ª T., u., 17.9.09; TRF2, AC 200102010334804, André Fontes, 2ª TE, u., 10.4.07). Em sentido contrário: STF, RHC 80197/GO, Néri da Silveira, 2ª T., u., 8.8.00.

Em não sendo caso de prevenção ou de vara com competência exclusiva para o fato, o pedido deverá ser submetido à livre distribuição, sob pena de violação do Juiz natural, em especial quando utilizado, de forma indevida o regime de plantão (TRF4, REOCR 200872000093846, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08).

Em caso de feito de competência do Tribunal, a prorrogação pode ser deferida pelo Relator mesmo durante o recesso forense (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane).

A autorização deverá conter os números das linhas telefônicas que serão interceptadas ou o número identificador dos aparelhos (IMEI), pois é comum a troca de linha, em especial com a utilização de telefones pré-pagos. Recomenda-se ainda a tomada de medidas para verificação da autenticidade dos pedidos.

- Execução

A competência para execução da medida é da autoridade policial, como deixa claro o art. 6º, devendo valer-se dos serviços das operadoras de telefonia, que são obrigadas a colaborar, como deixa claro o art. 7º da Lei, independentemente de remuneração (TRF5, MS 101773, César Carvalho, 1ª T., m., 19.3.09). As empresas de telefonia já são regiamente remuneradas pelos serviços prestados, que constituem uma concessão de serviço público. Seria rematado absurdo, então, que se esquivassem de colaborar com a justiça ao prestar informações necessárias à efetivação da justiça criminal.

Em regra, quem executa a interceptação é a polícia judiciária, civil ou federal, conforme o caso. Não há óbice, porém, à que a medida seja conduzida:

a) pela Polícia Rodoviária Federal, que detém a atribuição de: “colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimônio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veículos e bens, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em lei”, nos termos do inc. X do art. 1º do D. 1.655/95 (STJ, HC 45630, Fischer, 5ª T., u., 16.2.06);

b) pela Polícia Militar (STJ, HC 88575/MG, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 21.2.08);

c) por órgão da Secretaria de Segurança Pública integrado por policiais civis e militares (STJ, HC 57118, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 1.10.09).

- Momento

O art. 8º da lei em comento determina que a interceptação corra em autos apartados, que serão, oportunamente, apensados aos autos do inquérito policial ou ação penal.

Não há impedimento, porém, à adoção do procedimento de interceptação antes da instauração de inquérito policial, desde que atendidos os requisitos da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, como exigido no inciso I do art. 2º os quais não precisam estar, necessariamente, inseridos em inquérito policial (STJ, HC 20087/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03; STJ, REsp. 827.940/SP, Laurita Vaz, DJ 3.3.08; STJ, HC 85968, Napoleão Maia, 5ª T., u., 19.6.08; TRF 3, AC 20006181007596-0/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 3.8.01; Siqueira Fº: 43).

Não comprometem essa interpretação as menções a investigação criminal constante do art. 1º e mesmo a inquérito policial no art. 8º. Quanto ao primeiro, não há dúvida que investigação criminal é termo mais amplo que inquérito policial, sendo certo que aquela poderá ser levada a efeito fora deste. Quanto ao art. 8º, embora faça referência à existência de inquérito policial, o faz para disciplinar o sigilo que deve ser resguardado no curso da medida, bem como para disciplinar o momento do apensamento dos autos apartados, não tendo o efeito de exigir o inquérito policial como condição para sua decretação.

Não se exige, tampouco, a prévia oitiva do investigado (STJ, HC 31216, Carvalhido, 6ª T., u., 16.11.04).

- Prazo

O art. 5º fixa o prazo máximo da interceptação em quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. A prática revelou a exiguidade do prazo fixado pela lei, insuficiente para casos em que a prova é fragmentária, montada como um mosaico de pequenas informações, que demandam tempo para a compreensão de um quadro que possa ter serventia probatória, levando a jurisprudência a admitir de forma relativamente ampla a prorrogação da medida, como examinarei no item a seguir. Não haveria sentido, efetivamente, em limitar de forma rígida no tempo a utilização de um meio de investigação utilizado especialmente para manifestações da criminalidade que se prolongam no tempo, sendo cometidas de forma profissional.

Sobre o prazo há interessante precedente oriundo do TRF4, afirmando ser irrelevante a falta de alvará para o procedimento num único dia, ao longo de quase três anos de diligências pequena falha que não contamina o restante da prova, regularmente produzida (TRF 4, AC 20007104003642-3/RS, Amir Sarti, 8ª T. u., 12.11.01).

Sobre a possibilidade de fixação, de início, do prazo de 30 dias, há duas posições.

Para a primeira, que considero acertada, isso não é possível (TRF3, HC 200803000401179, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 23.4.09).

Para a segunda, o art. 5º da Lei 9.296/96 autoriza a fixação, desde logo, do prazo de 30 dias (STJ, HC 138933, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.10.09).

- Prorrogação

A jurisprudência firmou-se no sentido da possibilidade de sucessivas prorrogações, não ficando limitada a uma só, como poderia sugerir a literalidade do art. 5º da Lei 9.296/96, totalizando 30 dias (TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09). Assim, especialmente, quando se tratar de fato complexo (STF, HC 83515/RS, Jobim, Pl., m., 16.9.04; STF, RHC 85575/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 28.3.06; STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane; STJ, RHC 13274/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03; STJ, RHC 15121, 6ª T., u., 19.10.04; STJ, HC 110644/RJ, Arnaldo Lima, 5ª T., DJ 18.5.09; STJ, HC 138933, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.10.09; TRF 2, AC 20010201031280-8/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 7.5.03; TRF2, AC 200102010334804, André Fontes, 2ª TE, u., 10.4.07; TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07; TRF3, AC 200503990240066, Stefanini, 1ª T., u., 8.7.08; TRF 4, HC 20020401007778-6/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 4.6.02; TRF4, HC 200804000449415, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 15.4.09; TRF4, HC 00015486220104040000, Canalli [Conv.], 7ª T., u., 23.2.10) ou praticado com permanência, estabilidade e habitualidade (TRF2, HC 200802010197868, Abel Gomes, 1ª TE, u., 11.2.09).

Admitiu-se, então, que a interceptação alcançasse prazo de 180 dias (STJ, HC 50193, Naves, 6ª T., u., 11.4.06).

Mais recentemente, o STJ, ao julgar o HC 76686/PR, afirmou que há: “três interpretações possíveis para a prorrogação: 1ª) máximo de trinta dias (quinze prorrogáveis uma vez por igual período, consoante redação literal do artigo 5º da Lei 9.296/1996); 2ª) de sessenta dias (prazo máximo possível para a medida em caso de decretação de Estado de Defesa, cf. artigo 136, §2º da Carta Política de 1988); ou 3ª) pelo prazo necessário à elucidação das investigações, desde que ele não exceda o princípio da razoabilidade e, necessariamente, a imperiosidade das sucessivas prorrogações seja exaustivamente fundamentada” (STJ, HC 116375/PB, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 16.12.08). No mesmo sentido: TRF5, HC 200805000638469, Vladimir Carvalho, 3ª T., u., 25.9.08.

Nessa linha, entendeu-se ilícita a prova em caso no qual a interceptação durou cerca de 660 dias, e, além disso, não havia qualificação do agente, nem indícios razoáveis da autoria ou participação em infrações penais, considerando-se inadequada a fundamentação (STJ, HC 88825, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.10.09).

Não se exige, para o deferimento de prorrogações, a transcrição completa dos diálogos, desde que o juiz tenha conhecimento do que está sendo apurado e justifique a necessidade da continuação das diligências (STJ, RHC 13274/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03).

Em caso de feito de competência do Tribunal, a prorrogação pode ser deferida pelo Relator mesmo durante o recesso forense (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane).

- Auto Circunstanciado

O § 2º do art. 6º determina o encaminhamento ao juízo do resultado da interceptação, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas, cuidando-se de formalidade essencial, cuja falta implica, porém, nulidade relativa (STF, HC 87859/DF, Marco Aurélio, 1ª T., u., 12.6.07).

Não há vedação à existência, no auto, de notas que esclareçam o conteúdo dos diálogos, tendo em vista a propositada utilização de linguagem cifrada ou enigmática (TRF 4, AC 20007104003642-3/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 12.11.01), e não de modo claro e preciso em referência à natureza do produto, preço, quantidades, datas e até mesmo nomes dos envolvidos (TRF 4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.7.05).

- Degravação

O § 1º do art. 6º da Lei assim dispõe: “No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”. O texto parece pressupor que a regra geral é que a interceptação não seja registrada, ao contrário do que usualmente acontece. A Lei 9.034/95, em seu art. 2º, inciso IV, ao tratar da interceptação ambiental, distingue as atividades de captação, interceptação e registro das comunicações, sendo que este pode dar-se pela guarda do áudio em meio digital, não tendo, necessariamente, o significado de redução à escrito (STJ, HC 104760, Mussi, 5ª T., u., 27.10.09).

A degravação integral do registro da interceptação é, porém, desnecessária, inconveniente e até mesmo inexequível. Desnecessária, porque muito do que é gravado não diz respeito ao objeto das investigações (TRF4, AC 20007104003642-3/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., 12.11.01). Tanto é assim que a própria Lei 9.296/96, autoriza, no art. 9º, a inutilização da gravação que não interessar ao processo (STJ, HC 88098, Napoleão Maia, 5ª T., u., 20.11.08). Mais que isso, a degravação parcial é suficiente para a compreensão dos fatos (STF, HC 91207, Cármen Lúcia, Pl., m., 11.6.07; STF, AI 685878 AgR/RJ, Lewandowski, 1ª T., m., 5.5.09; STJ, HC 88863, Napoleão Maia, 5ª T., u., 16.9.08; TRF 2, AC 20010201031280-8/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 7.5.03; TRF3, HC 20070300099757-6/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08), bem como o auto circunstanciado a que alude o § 2º do art. 6º da Lei 9.296/96 (STJ, HC 127338, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.11.09).

A degravação integral é inconveniente porque muito do que é registrado não interessa à investigação e diz respeito à vida privada ou íntima do investigado e de pessoas que com ele mantêm conversações, o que viria a expor, desnecessariamente, aspectos da vida privada e da intimidade de pessoas que poderão até mesmo ser estranhas ao processo (STJ, HC 88098, Napoleão Maia, 5ª T., u., 20.11.08).

Por fim, casos haverá em que a degravação de dezenas ou centenas de horas de conversas será inexequível para para os sobrecarregados serviços judiciários, podendo, ainda, se converter em causa de atraso no andamento do feito e até mesmo de prorrogação desnecessária de prisão preventiva (STF, HC 83515/RS, Jobim, Pl., m., 16.9.04; STF, HC-MC 91207/RJ, Cármen Lúcia, Pl., m., 11.6.07; STJ, HC 37227/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 19.10.04). O prejuízo decorrente da demora ficou evidente em caso no qual os investigados permaneceram presos, aguardando a degravação, por um ano e quatro meses, o que culminou com a concessão de ordem de habeas corpus pelo STJ (HC 37342/RJ, José Arnaldo, 5ª T., m., 22.3.05).

A fim de preservar a ampla defesa, porém, caso haja alegação de que o resumo ou extrato dos diálogos degravados leva a uma falsa compreensão dos fatos, deverá apontar quais os pontos que demonstram a inconformidade da versão da acusação, ou aqueles necessários para uma integral compreensão indicando-os ou transcrevendo-os. Para tanto, deverá ser facultada a oitiva do conteúdo integral da interceptação, disponibilizando-se, na Secretaria ou Cartório da Vara, o equipamento para que os defensores possam ter acesso integral à prova produzida ou ou entregando cópia da íntegra das gravações às defesas (STF, Inq. 2424/RJ, Peluso, Pl., 26.11.08, Operação Hurricane; STJ, RHC 20472, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 24.8.09; STJ, HC 104760, Mussi, 5ª T., u., 27.10.09; TRF3, HC 20070300099757-6/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08; TRF4, HC 200804000449415, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 15.4.09). A negativa de acesso, ao contrário, viola as garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo (TRF4, HC 200904000205002, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.9.09). Não assim, porém, quando a defesa não impugnou o conteúdo do que foi degravado e juntado, nem requereu perícia nas mídias (TRF4, COR 200904000235560, Penteado, 8ª T., u., 2.9.09).

A entrega de cópia das mídias facilita o trabalho da defesa, mas aumenta o risco de violação do sigilo e divulgação de trechos das conversas. Em minha posição, a garantia da ampla defesa dos acusados criminalmente deve prevalecer sobre a eventual violação honra e da vida privada dos próprios acusados ou de terceiros, de modo que todo o material deve ser disponibilizado aos defensores, sob o compromisso de seu grau.

Nessa linha, já se entendeu nula a sentença proferida sem que antes fosse sanado o cerceamento decorrente de que os arquivos referentes a alguns diálogos estavam corrompidos, inviabilizando o exame e conferência pela defesa (TRF4, HC 200904000443340, 7ª T., m., 26.1.10).

Está superada, então, a posição externada em decisões mais antigas, nas quais se afirmava a necessidade de degravação (STF, HC 83983/PR, Marco Aurélio, 1ª T., u., 4.12.07; STJ, RHC 7321/PR, Fischer, 5ª T., u., 9.6.98; STJ, RHC 13274/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03).

Nada impede, de todo modo, que a degravação seja feita no curso da instrução (STJ, HC 16241/SP, José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., u., 2.8.01).

Não se exige, tampouco, a tradução de todo o conteúdo das interceptações, ainda que haja réu estrangeiro, desde que devidamente assistido por advogado (TRF5, AC 200584000100122, Emiliano Leitão [Conv.], 1ª T., 26.3.09).

- Perícia

Não há que falar em perícia, à míngua de previsão legal a respeito (STJ, HC 57870, Fischer, 5ª T., u., 12.9.06; STJ, HC 42733, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.9.07; TRF 2, AC 20010201031280-8/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., 7.5.03), bem como da desnecessidade de especiais conhecimentos técnicos para a tarefa, de modo que a degravação poderá ser levada a efeito por policiais, não se exigindo que tenham a qualificação de peritos (STJ, HC 66967, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.11.06; TRF4, AC 20007104003642-3/RS, 8ª T., Amir Sarti, DJ 16.1.02; TRF 4, AC 20000401127488-8/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 22.10.02; TRF 4, AC 20027104011749-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 5.5.04).

Já se afirmou, porém, de modo contrário, que não há nulidade por não terem sido disponibilizados os áudios para confirmação de voz por parte de testemunhas a ser ouvidas por carta precatória, ao argumento de que a questão é técnica (TRF4, HC 200904000205002, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.9.09).

Não há necessidade de perícia, tampouco, para fins de identificação dos interlocutores (STJ, HC 91717, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 18.12.08), a não ser que haja impugnação específica, com a indicação de edição ou fraude, como se dá em caso de suspeita de falsificação documental (TRF4, AC 200671080184772, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 31.3.09).

Não se exige perícia, em especial:

a) quando essa prova puder ser produzida por outros meios (TRF 4, AC 20017100003961-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 10.4.02);

b) quando o próprio réu reconhece como sua a voz gravada (STJ, HC 65504, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 4.10.07);

c) quando evidenciado que o telefone interceptado pertence ao investigado, que é identificado, nos diálogos, por seu próprio nome, tornando inverossímil a negativa de que seja o protagonista das conversações (STJ, HC 110772, Napoleão Maia, 5ª T., u., 26.5.09).

- Cientificação do MP

A providência está prevista no art. 6º, para depois do deferimento, inexistindo obrigatoriedade legal de ciência do MP antes do exame do cabimento da medida, quando requerida pela autoridade policial (TRF1, AC 200935000003290, Tourinho, 3ª T., m., 26.10.09; TRF1, AC 200735000221895, Tourinho Neto, 3ª T., u., 13.12.10; TRF4, COR 20070400016836-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 21.11.07). Nada impede, então, que o MP seja cientificado posteriormente ao deferimento da medida (TRF3, HC 20020300001987-8/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 30.4.02), especialmente em casos de urgência.

Embora não se exija antecedência ao deferimento, já se entendeu que a omissão da ciência ao MP é causa de nulidade (TRF4, REOCR 200872000093846, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 16.12.08).

Não assim, porém, a mera falta de formalização da ciência do MP, quando evidenciado que o seu representante estava a par das investigações (STF, HC 83515/RS, Jobim, Pl., m., 16.9.04; STJ, RHC 13274/RS, Dipp, 5ª T., u., 19.8.03).

Por fim, é de ver que o acompanhamento da medida é mera faculdade concedido ao MP, nos termos do mesmo art. 6º (TRF1, AC 200935000003290, Tourinho, 3ª T., m., 26.10.09; TRF1, AC 200735000221895, Tourinho Neto, 3ª T., u., 13.12.10).

- Autuação

A autuação do pedido de interceptação deve dar-se em apartado, de modo a preservar o sigilo da diligência, como determina expressamente o art. 8º, recomendando-se, por idêntica razão, que os registros sejam levados a efeito sem indicação do nome dos investigados ou vinculação a eventual inquérito policial. Não há, então, direito de vista dos autos da interceptação por parte do advogado, enquanto estiver em curso a produção da prova (STJ, HC 95979, Napoleão Maia, 5ª T., u., 5.6.08; STJ, RHC 23422, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.2.09; TRF1, HC 20070100050734-4/MG, Tourinho, 3ª T., u., 27.11.07). Não se exige, tampouco, a prévia oitiva do investigado (STJ, HC 31216, Carvalhido, 6ª T., u., 16.11.04).

Com isso se preserva, ainda, eventual possibilidade de vista dos autos do inquérito aos advogados dos investigados, sem comprometer as medidas de interceptação. Já se entendeu que a vista pode ser dada apenas em cartório, especialmente quando forem várias as defesas (TRF5, HC 200705000981500, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 13.12.07).

Após o encerramento da medida investigativa, o sigilo a que se refere o art. 8º se dá apenas em relação a terceiros. Quer dizer: “Havendo transcrições de interceptações telefônicas nos autos, o feito está sujeito a segredo de justiça e, considerando que excertos daquelas fazem parte do voto, a sessão de julgamento deverá observar o sigilo constitucionalmente assegurado. Todavia, em obséquio ao princípio da publicidade dos atos processuais, adequadamente compatibilizado com o da intimidade em casos que tais, ressalvo que não havendo no relatório e na ementa quaisquer referências ao conteúdo de tais gravações, o inteiro teor desses documentos será disponibilizado para publicação” (TRF4, HC 200904000199877, Victor Laus, 7ª T., u., 14.7.09).

Não há que falar, porém, após o encerramento da investigação, em sigilo para as partes, que deverão ter ciência da realização da prova e de seu teor, a fim de assegurar a plenitude do direito de defesa mediante entrega de cópia das mídias onde contidos os registros ou facultando-se as partes o direito de ouvi-las no cartório, facilitando-se à defesa, ainda, a relação completa dos telefones interceptados (STJ, HC 88863, Napoleão Maia, 5ª T., u., 16.9.08).

Sobre o tema, assim dispõe o parágrafo único do art. 8º da Lei 9.296/96: “A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.”

Nenhum problema quanto à apensação antes do relatório da autoridade policial, até porque aquele documento deverá basear-se também na prova produzida durante a interceptação. Esse é o procedimento mais usual na prática. O STJ, porém, entendeu que não há ilegalidade na juntada posterior, desde que também a acusação não tenha tido acesso ao teor das conversas (STJ, RHC 15134, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.2.05).

O dispositivo é merecedor de crítica, porém, ao determinar que, na ação penal, a juntada se dê depois da oitiva das testemunhas, fazendo remissão aos dispositivos do CPP anteriores às reformas das Leis 11.689/08 e 11.719/08, pois o respeito à ampla defesa recomenda que a apensação e o acesso das partes seja anterior à instrução, a fim de que a prova possa ser contrastada por ocasião da oitiva das testemunhas e do interrogatório. Efetivamente, já se entendeu que não há nulidade quando a apensação se dá ainda na fase de instrução, ainda que fora do momento previsto no art. 8º da Lei (STJ, REsp. 525642, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 5.2.09).

- Incidente de Inutilização

A lei prevê, em seu art. 9º, o incidente de inutilização da prova que não interessar ao processo, medida que somente poderá ser adotada quando o conteúdo tenha sido levado ao conhecimento do Juízo e do MP (TRF4, AC 20027104002838-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 22.10.03). Em não tendo sido produzida prova útil, nada impede o arquivamento dos autos, sem remessa ao juízo supostamente competente (TRF 4, COR 20020401047768-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 2.4.03).

- Tipo Penal (art. 10)

- NOÇÃO

A lei, ao tempo em que regulamenta a interceptação, incrimina aquela levada a efeito de forma irregular.

- BEM JURÍDICO

A proteção da vida privada e da intimidade dos cidadãos, bem como o bom andamento dos serviços judiciários.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, incluindo o policial ou empregado de empresa de telefonia que realiza a interceptação sem autorização judicial ou para fim não autorizado em lei.

- TIPO OBJETIVO

A primeira conduta incriminada é realizar a interceptação, ou seja, levar a efeito, efetivar, implementar a interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, sem autorização legal ou com objetivos não autorizado em lei.

Objeto da proteção, então, são as comunicações telefônicas em sentido estrito e também aquelas realizadas por outros meios tecnológicos, como a telefonia por meio informático e a troca de mensagens ou dados por meio informatizado.

A lei incrimina ainda a conduta de quebrar segredo de justiça, o que deve ser entendido como violação do segredo imposto no contexto da interceptação telefônica. Nem toda forma de violação do segredo de justiça implicará a ocorrência do delito em exame, que constitui forma especial do art. 325 do CP.

O delito poderá ocorrer tanto na revelação ao investigado sobre a existência da medida quanto na revelação posterior de seu conteúdo. No primeiro caso, do segredo sobre sua existência depende a própria eficácia da medida, havendo registro de casos de vazamento e comprometimento da investigação. No segundo, protege-se a vida privada e até a intimidade dos investigados, violada com a divulgação indevida do conteúdo das interceptações.

Somente haverá o crime quando a interceptação se der sem autorização judicial, ou, alternativamente, com objetivo não autorizado em lei. A primeira hipótese diz respeito a chamada interceptação clandestina, para a qual não há qualquer autorização. Também será criminosa a interceptação autorizada mediante indução em erro do magistrado, por exemplo, mediante introdução, entre os números-alvo da investigação, de outros que não digam respeito ao fato, na chamada barriga de aluguel. O mesmo vale para os casos em que, a pretexto de investigação criminal, é solicitada autorização para outros fins, como espionagem industrial ou investigação privada sobre casos extraconjugais, por exemplo, ou ainda da falsificação de ofícios judiciais.

Foi reconhecido o crime na violação de conta de webmail, seguida da manipulação e subtração de mensagens e arquivos pessoais e profissionais (STJ, HC 109775, Fischer, 5ª T., u., 17.3.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Não se exige especial fim de agir, de modo que, se o móvel do agente é o lucro, manifestado na intenção de comercialização das informações sigilosas, é cabível o aumento da pena-base (TRF2, AC 19985101064705-4/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 7.11.07).

- CONSUMAÇÃO

Com a realização da interceptação indevida, independentemente de sua gravação, divulgação ou aproveitamento, bem como de prejuízo efetivo para a vítima.

Não há crime, porém, na mera cogitação (STF, HC 85360/SP, Grau, 2ª T., m., 9.12.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, sempre que não ficar evidenciada ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas (STJ, CC 98890, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 11.2.09).

- Bibliografia

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Interceptação Telefônica para fins penais. Inadmissibilidade de prova ilícita. Cabimento de mandado de segurança e não de habeas corpus. CF, art. 5º, XII, LVI e LXIX. Genesis. Revista de Direito Administrativo Aplicado. n. 6, p. 711-748, set. 1995.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Interceptação Telefônica. Revista Jurídica, n. 232, fev. 1997.

FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. n. 1, p. 77-90, out.-dez. 1992.

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica. Lei 9.296, de 24.07.96. Sigilo das Comunicações. Limites da inviolabilidade. Comunicações telefônicas/telemáticas. São Paulo: RT, 1997.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica (Considerações sobre a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996), São Paulo : Saraiva, 1996, p. 6.

JESUS, Damásio Evangelista de. Interceptação Telefônica. Revista dos Tribunais. n. 735, p. 458-473.

JOBIM, Nelson. Sigilo Bancário e Fiscal no Brasil. In: seminário soluções para a execução fiscal no Brasil. Brasília: AJUFE, 2000, p. 95;

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Inconstitucionalidades da Lei Complementar 105/2001. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. n. 11, p. 31, jan.-mar. 2001.

SANGALI, Luiz Carlos. Interceptação Telefônica e Prova Ilícita. Estudos MP n. 11. Porto Alegre: Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Escola Superior do Ministério Público, 2001, p. 33.

SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Aspectos Relevantes da Escuta Telefônica. Revista do CEJ/CJF. n. 5, p. 40-46, ago. 1998.

SOUZA, José Fernando Vidal de. Temas Atuais de Processo Penal. Campinas: Copola Editora, 1994.

25. Tortura (Lei 9.455/97)

- NOÇÃO

O Brasil é signatário da Convenção da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D. 40/91, bem como da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, em vigor por força do D. 98.386, de 9.11.89. Ao subscrever tais documentos, o Brasil assumiu o compromisso de prevenir e punir a tortura, que não é justificada sequer em estado de guerra ou ameaça de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, nos termos do art. 2.2 da Convenção da ONU. A tortura é proscrita, igualmente, pelo art. 5º, 2, da CADH.

O CP menciona a tortura como agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, § 2º, III), sem, no entanto, descrevê-la.

A CF equipara a tortura a crime hediondo, no inc. XLIII do art. 5º.

Estava prevista no art. 233 do ECA, revogado expressamente pelo art. 4º da Lei 9.455/97, que, embora sem descrever a tortura, foi considerado constitucional pelo STF (HC 70389). A revogação do art. 233 do ECA não implicou descriminação da tortura contra criança ou adolescente, mas sua subsunção à Lei 9.455/97, que é mais gravosa, de modo que a lei anterior deve ser aplicada aos fatos ocorridos durante sua vigência (STJ, RHC 10049/CE, 6ª T., u., 6.12.01).

A construção dos tipos na Lei 9455/97 lembra muito os termos do art. 2º da Convenção Interamericana, assim redigido:

Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são inflingidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica.

Não estarão compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente conseqüência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo.

A fim de evitar a ocorrência de tortura, em especial quanto ao preso, são medidas importantes: a) a apresentação do preso à autoridade judicial, em especial quando houver suspeita de tal prática; b) a garantia de assistência médica ao preso; c) o direito de entrevista com o advogado, talvez, a mais eficaz forma de evitar a prática; d) a garantia de contato do preso com o mundo exterior por meio de comunicação telefônica com advogados e familiares; e) a visita por parte de autoridades judiciárias e do MP aos estabelecimentos prisionais (Maia: 56-62); f) o controle externo da atividade policial pelo MP (Renner: 71).

- BEM JURÍDICO

É a dignidade da pessoa da vítima, bem como a sua integridade física e mental.

- Tipo Básico (art. 1º, I)

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, não sendo próprio de agente público (Gomes: 29; Stoco: 209), circunstância que determinará, caso presente, a incidência da causa de aumento do § 4º, I. A opção brasileira, ao deixar de qualificar a conduta como crime próprio de funcionário público contraria os documentos internacionais na matéria e é objeto de crítica na doutrina (Silva Franco: 58-59).

- SUJEITO PASSIVO

O tipo menciona alguém, ou seja, a pessoa que sofre o constrangimento, ainda que não disponha da informação desejada, não venha a cometer qualquer crime nem seja da raça ou religião que foi o motivo da ação, desde que o agente acreditasse presente essa elementar, que é subjetiva e não objetiva.

- TIPO OBJETIVO

Consiste em constrangimento, ou seja, submissão, sujeição, anulação da liberdade de vontade ou coação (Mossin: 46).

O crime pode dar-se mediante violência, que consiste na força física sobre o corpo da vítima, mediante práticas como espancamento, tapas, chocos, chutes, aplicação de drogas, asfixia, choques elétricos, queimaduras, extração de unhas, agressão sexual, afogamento ou pau-de-arara.

É irrelevante, para a configuração do crime, que exista ou não preocupação estética por parte do torturador, no sentido de evitar a presença de marcas do crime no corpo da vítima.

Outra possibilidade é a grave ameaça, que é a promessa de mal injusto e grave, causando sofrimento mental, por exemplo, com práticas como execução simulada, roleta russa, dirigidas diretamente contra a vítima ou contra pessoa de suas relações (Mossin: 47). Em casos tais há uma grande dificuldade probatória, pois os atos não podem ser verificados pericialmente (Diez: 81), sendo agravada a dificuldade pelo temor de represálias por parte das vítimas e testemunhas (Renner: 70).

O tipo é alternativo, e não cumulativo, podendo a tortura consubstanciar-se em violência ou grave ameaça e, eventualmente, por ambas as modalidades (STJ, HC 16142/RJ, 6ª T., u., 7.2.02).

Intenso sofrimento é aquele exagerado, forte, acentuado, que excede os limites do suportável. Cuida-se de elemento normativo, a ser aferido no caso concreto, levando em conta as condições pessoais da vítima (Machado: 20).

Não configura tortura, porém o relato de fome, cansaço e stress emocional suportado pela testemunha em processo criminal por rumoroso homicídio de magistrado (STJ, AP 444/MT, José Delgado, CE, u., 6.12.06).

- TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é, em todas as modalidades, o dolo (Silva Franco: 63), aliado a uma das finalidades elencadas nas alíneas do inc. I, a saber:

a) obter declaração, informação ou confissão da vítima ou de terceiro (art. 1º, I, a), na chamada tortura-prova;

b) levar ao cometimento de crime, na tortura-coação ou tortura como crime-meio (Gomes: 29);

c) motivada por discriminação racial ou de origem, na tortura racial (Gomes: 29), discriminatória ou racista.

Caso não concorra nenhuma dessas finalidades, não ocorrerá o crime da lei especial mas crime comum do CP, como homicídio qualificado pela tortura, lesão corporal, ameaça, vias de fato, etc. (Silva Franco: 56; Gomes: 28). O mesmo vale para a tortura praticada por mero sadismo ou vingança (Mirabete: 476)

Declaração é aquilo que se diz a respeito de um fato, é a verbalização ou relato sobre algo que tenha acontecido ou vá ocorrer.

Informação é todo dado que tenha alguma relevância.

Confissão é a admissão da prática de algum ato criminoso , irregular ou desonroso.

A lei visa a coibir, em primeira linha, a prática da tortura no âmbito policial, como meio para a obtenção de confissão, maximizando, à custa da dignidade do preso, a eficácia do interrogatório policial (Farias: 74-77; Schreiber: 66), que conta com a tolerância e até mesmo simpatia da população, em especial quando dirigida contra suspeitos ou acusados de crimes graves . É irrelevante, para a configuração do crime, a relevância da declaração, informação ou confissão no sentido da elucidação de um outro crime, bem como sua contrariedade ou conformidade com o restante da prova apurada (Mossin: 48).

A aplicabilidade do dispositivo não se limita, porém, ao âmbito da investigação criminal, pois a declaração, informação ou confissão poderá referir-se a dados relevantes para processos civis ou administrativos, bem como para relações profissionais, familiares ou pessoais. Em sentido contrário, limitando o objeto da declaração, informação ou confissão de fato delituoso: Mossin: 48.

Quando o texto faz referência à confissão da vítima, refere-se à vítima da tortura, e não à vítima do delito do qual se busca a confissão, que nada teria a confessar, devendo o tipo, se fosse essa a intenção, fazer referência à confissão do acusado.

A tortura-coação somente é típica quando o fim visado for o cometimento de um crime, e não de mera contravenção. Na doutrina é encontrado o exemplo do chefe de quadrilha que tortura o comparsa arrependido a fim de constrangê-lo a seguir na empreitada criminosa (Silva Franco: 64).

A tortura racial ou discriminatória não abrange a discriminação por orientação sexual ou de origem regional, não mencionadas no tipo.

- CONSUMAÇÃO

Para a consumação, basta que ocorra o sofrimento físico ou mental, sendo desnecessária a obtenção da informação, declaração ou confissão na tortura-prova, ou do efetivo cometimento do crime, na tortura-coação.

Não é essencial à caracterização da tortura, então, a causação de lesões corporais (STF, HC 79920/RJ, Maurício Corrêa, m., DJ 1.6.01; Mossin: 46), não se exigindo, nesse caso, a realização de exame de corpo de delito, previsto no art. 158 do CPP (STJ, REsp. 272837/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 19.5.05).

- Tortura-Castigo (art. 1º, II)

- SUJEITO ATIVO

Já se afirmou cuidar-se de crime próprio, pois somente o funcionário público poderá ter a vítima sob sua guarda, poder, ou autoridade (STJ, HC 27290/SC, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.12.03).

Em sentido contrário, afirmando tratar-se de crime comum: TRF5, AC 2003 8300001771-2/PE, Petrúcio Ferreira, 2ª T., m., 16.5.06; Leal: 23; Mossin: 49, o que é compatível:

a) com a terminologia do CP, que trata o abuso de poder como sendo aquele praticado pelo funcionário, enquanto o abuso de autoridade é aquele praticado por particulares (CP, art. 61, II, f e g);

b) com a opção do legislador brasileiro em considerar o crime comum, na modalidade básica, do inc. I.

- SUJEITO PASSIVO

O texto menciona alguém, assim entendida a pessoa que está sob guarda, poder ou autoridade do torturador (Silva Franco: 58).

- TIPO OBJETIVO

O verbo nuclear é submeter, ou seja, expor, alguém a intenso sofrimento físico ou mental mediante violência ou grave ameaça, elementares já examinadas acima, no tipo básico.

A guarda (ECA, art. 33) diz respeito ao instituto que configura uma das formas de colocação em família substituta, ao lado da adoção e da tutela. Em minha posição, o delito pressupõe guarda no sentido jurídico, e não apenas fático. Em sentido contrário: Gomes: 29; Silva Franco: 61.

Quando se refere a poder, a lei dirige-se a relação de ordem privada e, ao mencionar autoridade, pretende referir-se ao agente público (Gomes: 29), em conceito que pode ser buscado no art. 5º da LAA.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao fim de aplicar castigo, ou seja, punição por ato já praticado, ou medida preventiva, que tenha por escopo evitar a prática de certos atos por parte da vítima (STJ, REsp. 610395/SC, Dipp, 5ª T., u., 25.5.04), ou seja, atos de correção ou disciplina (Mossin: 49).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera inflição da violência ou grave ameaça com fim de castigo, independentemente da ocorrência de lesões corporais.

- Tortura do Encarcerado (art. 1º, § 1º)

- SUJEITO ATIVO

Em meu modo de ver, somente o funcionário público que, nessa condição, tenha acesso a pessoa presa ou submetida a medida de segurança, como o agente penitenciário, policial ou servidor da administração penitenciária (Leal: 22). Em sentido contrário, afirmando tratar-se de crime comum: Gomes: 29.

- SUJEITO PASSIVO

Somente a pessoa presa, que poderá ser condenado, preso provisório ou mesmo detido em decorrência de prisão civil ou administrativa (Mossin: 49), devendo a expressão ser interpretada de modo abrangente (Silva Franco: 62). Se for sujeito a medida de segurança, será a detentiva.

- TIPO OBJETIVO

O verbo nuclear é submeter a sofrimento físico ou mental diverso daquele decorrente da medida de privação da liberdade a que está submetida a vítima.

Há elemento normativo do tipo, uma vez que o ato somente configurará crime quando não estiver previsto em lei ou não resulte de medida legal. Nessa linha, o art. 45 da LEP estabelece que: “Não haverá falta sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.

Ao contrário do que se dá com as modalidades anteriores, não se exige, aqui, a violência ou grave ameaça como elementares (Mossin: 49), sendo o tipo, então, mais aberto, podendo configurar-se por violência ou grave ameaça, mas também pela prática de outros atos não previstos em lei que causem sofrimento físico ou mental, tais como privação do sono, confinamento em espaço minúsculo, onde a vítima não pode mover-se ou ficar em pé, exposição contínua a ruído, colocação em ambiente com animais, exposição a frio ou calor intenso, cela escura, etc.

Já não se exige, nessa modalidade, que seja intenso o sofrimento imposto à vítima o que pode levar a problemas, pois muitas vezes a privação de liberdade, por si só, é causa de sofrimentos, que não será porém, suficiente para caracterizar o crime.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de submeter a vítima sofrimento físico ou mental, não se exigindo elemento subjetivo específico do tipo, ao contrário do que se dá nas modalidades anteriores (Silva Franco: 64).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera prática do ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal, independentemente da ocorrência de lesões corporais.

- Crimes Qualificados Pelo Resultado (art. 1º, § 3º)

O § 3º do art. 1º traz figuras qualificadas pelo resultado lesão corporal grave ou morte, cuidando-se de crimes preterdolosos, de modo que a qualificadora somente é aplicável quando o dolo do agente seja de torturar, mas não de matar, sobrevindo o resultado morte sem que seja desejado pelo agente ou tenha assumido o risco de produzi-lo (Mirabete: 478).

Se o agente pretendia, desde o início, lesionar ou matar, mediante tortura, responde por lesões ou homicídio qualificado pela tortura, na forma do CP, art. 121, § 2º, III (Silva Franco: 65). Do contrário, resultaria uma desigualdade em relação ao agente que cometa homicídio qualificado, sujeito a pena máxima de 30 anos de reclusão, enquanto a pena máxima do homicídio mediante tortura restaria reduzida para um máximo de 21 anos e 4 meses (Stoco: 210-211).

Se o agente queria, no princípio, apenas torturar e só depois resolve matar, há duas posições possíveis: a) é caso de progressão criminosa, com a absorção da tortura pelo homicídio; b) há concurso material de crimes. Para Gomes, devem ser distinguida duas hipóteses: “no caso de tortura-castigo, haveria progressão criminosa (o homicídio surge na mesma linha de afetação do bem jurídico: integridade física, vida); no caso de tortura-prova, dois crimes, em concurso material”.

A qualificadora não se aplica ao caso do § 2º (Mirabete: 478).

- Omissão frente à Tortura (art. 1º, § 2º)

- NOÇÃO

Cuida-se de crime com pena substancialmente reduzida e regime mais brando, uma vez que é possível a suspensão condicional da pena e o regime inicial de cumprimento é o aberto, o que já foi objeto de crítica na doutrina, ao argumento de que a autoridade superior que se omite, deixando de evitar a tortura, quando isso era possível, estaria na posição de garante, de modo que responderia, no sistema do CP, art. 13, § 2º, a, pela omissão (Mirabete: 477).

Considerado, porém, o tratamento dado pela legislador, não será possível tal tratamento, sem alteração legislativa.

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio do funcionário que tenha o dever jurídico de evitar ou apurar a ocorrência do fato, ou seja, que tenha competência funcional para tanto.

- TIPO OBJETIVO

O crime é omissivo, caracterizando pela conduta de omitir-se o agente, deixando de tomar as medidas cabíveis no sentido da apuração de qualquer das demais formas de tortura previstas na lei.

Se o superior hierárquico contribuiu ativamente para a tortura, ainda que por mero induzimento ou instigação, responderá por uma das formas comissivas do crime, na medida de sua culpabilidade (Mossin: 50).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de deixar de apurar o fato, o que pressupõe a ciência da sua ocorrência.

Não há forma culposa (Gomes: 30; Mirabete: 477).

- CONSUMAÇÃO

É crime omissivo próprio, que não exige resultado para sua consumação.

- PENA

Admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a pena cominada é de detenção, não seria aplicável o § 7º, que determina o regime inicial fechado, que faz, à propósito, expressa ressalva.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O delito de tortura absorve, por consunção, os crimes de constrangimento ilegal (CP, art. 146), ameaça (CP, art. 147), lesão corporal leve, objeto do CP, art. 129, caput (Mossin: 47, abuso de autoridade (Lei 4.898/65), violência arbitrária (CP, art. 322), exercício arbitrário ou abuso de poder, objeto do art. 350 do CP (Gomes: 29; Mirabete: 479; Silva Franco: 65).

- Maus-Tratos (CP, art. 136)

O delito de maus-tratos, objeto do art. 136, do CP, se consuma com a mera exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob autoridade, guarda ou vigilância do agente, em razão de excesso nos meios de correção ou disciplina. Quer dizer, no caso de maus-tratos, a finalidade é repreender, enquanto na tortura o objetivo é fazer a vítima sofrer, havendo intenção de causar intenso sofrimento físico ou mental, sem o objetivo de educação (STJ, REsp. 610395/SC, Dipp, 5ª T., u., 25.5.04; Machado: 20).

- Sequestro ou Cárcere Privado (CP, art. 148) e Extorsão Mediante Sequestro (CP, art. 159)

O inc. III do § 4º do art. 1º da Lei 9.455/97 prevê causa de aumento de 1/6 a 1/3 para o caso de ser o crime de tortura cometido mediante sequestro.

Somente haverá o crime da lei especial quando a vítima for privada de sua liberdade para o fim de ser torturada com a presença de um dos elementos objetivos da tortura, como a obtenção de informação, o cometimento de crime ou por motivo de racismo ou preconceito religioso.

Se o sofrimento físico ou mental é decorrente das condições do cativeiro, o crime será um daqueles do CP, com agravante decorrente da tortura (CP, art. 61, II, d). Caso a intenção do agente seja a privação da liberdade, a fim de obter vantagem econômica, bem como de torturar a vítima, o caso será de concurso formal impróprio, pois presentes desígnios autônomos para a prática de ambos os delitos (Mirabete: 480).

- PENA

- Causas de Aumento

As causas de aumento do § 4º devem incidir também sobre as formas qualificadas.

A primeira diz respeito ao crime cometido por agente público, expressão que pode ser tomada como sinônimo de funcionário público, no conceito do art. 327 do CP (Mossin: 51-52). A causa de aumento não incide na modalidade do § 2º, uma vez que se trata de crime próprio de funcionário público, a fim de evitar o bis in idem (STJ, HC 27290/SC, Laurita Vaz, 5ª T., u., 4.12.03).

A segunda decorre de especial condição da vítima, que tem, nos casos arrolados, menor capacidade de resistência, sendo reconhecida em caso de crime cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos.

Não está arrolado o enfermo, de modo que poderá incidir, na hipótese, a agravante do CP, art. 61, II, h.

A terceira diz respeito ao delito cometido mediante sequestro e foi comentada acima, no item relativo ao Concurso de Crimes.

Não cabe suspensão condicional da pena, exceto para o crime omissivo, até porque o regime inicial de cumprimento é sempre o fechado, nos termos do § 7º.

- Efeito da Condenação

O § 5º do art. 1º prevê, como efeitos da condenação a perda do cargo, emprego ou função pública, bem como a interdição para o seu exercício pelo dobro do tempo da pena aplicada, sendo que a interdição prevista na segunda parte também se aplica a particular (Gomes: 30). O efeito da condenação, que se aplica também ao crime omissivo, objeto do § 2º (Mirabete: 480) é automático, dispensando declaração ou motivação na sentença, como se conclui da redação, que é imperativa, afirmando que a condenação acarretará a perda do cargo (Mossin: 53), independentemente do tempo da pena aplicada (Silva Franco: 67).

O TJ pode decretar a perda da patente e do posto de Policial Militar em caso de tortura (STF, HC 92181/MG, Joaquim Barbosa, DJ 1.8.08; STJ, HC 49128, Og Fernandes, 6ª T., u., 3.12.09).

- Afastamento

Em solução que pode ser adequada para casos em que não estejam previstos os requisitos da prisão preventiva, já se admitiu o afastamento dos policiais envolvidos das atividades tipicamente policiais e sua realocação em serviços burocráticos (TRF2, AGR 20030201013077-6/RJ, 5ª T., m., 10.2.04), tal como admitido, como efeito da condenação, em caso de abuso de autoridade (LAA, art. 6º, § 5º).

- Regime Inicial

É inicialmente fechado (art. 1º, § 7º).

- Substituição da Pena

Não é cabível a substituição da PPL por PRD, pois é inerente à prática da tortura a violência ou grave ameaça no modo de execução, e em tais casos a substituição é vedada textualmente pelo inc. I do art. 44 do CP (STJ, HC 70910/RS, Dipp, 5ª T., u., 10.5.07).

Defende-se, porém, a possibilidade de suspensão condicional da pena (Silva Franco: 69).

- Extraterritorialidade da Lei Brasileira (art. 2º)

O art. 2º estabelece a aplicação da lei brasileira aos casos cometidos fora do território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira, dispensando, em relação ao primeiro caso, as condições previstas no § 3º do art. 7º do CP, criando, assim, mais um caso de extraterritorialidade incondicionada (Silva Franco: 70).

A disciplina legal brasileira dá cumprimento ao disposto nos arts 5º e 8º da “Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes” (STF, Ext. 1122, Pl., 21.5.09).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada (Gomes: 42).

- Competência

- JF

A competência será da JF quando o delito for praticado, no exercício das funções, por servidor público federal, como, por exemplo, policial federal, policial rodoviário federal (TRF5, AC 20008300015530-5/PE, Francisco Cavalcanti, 2ª T., m., 21.6.05), bem como por militar das Forças Armadas, uma vez que não se cuida de crime militar (STF, RE 407721/DF, Gilmar Mendes, DJ 3.12.04).

Entendeu-se competente a JF, ainda, quando o crime, embora tenha sido praticado por servidores estaduais, foi praticado contra preso provisório recolhido por ordem de Juiz Federal, uma vez que, em tal caso, estes agiram como auxiliares da JF (STJ, CC 40666/RJ, Jorge Scartezzini, 3ª S., u., 10.3.04).

- JE

A competência será da JE em caso de crime praticado:

a) por policial militar (STJ, RHC 11532/RN, Vidigal, 5ª T., u., 21.8.01);

b) por policial civil, não havendo “que se falar, com fundamento em interpretação abstrata da norma contida no artigo 34, VII, ‘b’, da Constituição Federal, em interesse absoluto (preexistente) ou presumido da União em relação aos crimes contra os direitos humanos” (TRF1, RCCR 19990100072865-5/AM, Olindo Menezes, 3ª T., u., 15.8.05);

c) por particular.

- Prova

Na apreciação da prova, deve ser dado especial relevo à palavra da vítima, em especial quando convincente, firme, reiterada e consentânea com outros elementos de confirmação, cuidadosamente analisada, uma vez que é comum a alegação, por parte de presos, de terem sido torturados por policiais (Maia: 54).

- Liberdade Provisória

Embora vedada a fiança (art. 1º, § 6º) é possível a liberdade provisória sem fiança.

- Anistia e Graça

A lei veda graça ou anistia, certamente influenciada pela redação do inc. XLIII do art. 5º da CF. Ocorre que não há disciplina do instituto da graça, mas apenas da anistia, que é de competência do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII) e do indulto ou comutação, também chamado de indulto parcial, de competência do Presidente da República (CF, art. 84, XII). A interpretação a ser dada, então, é extensiva, no sentido de que estão vedadas a anistia e o indulto para crimes de tortura.

O tema foi enfrentado pelo STF, que, embora afirmando a necessidade de revelação da verdade em relação aos atos praticados, entendeu pela impossibilidade de rever a Lei da Anistia (Lei 6.683/79) em relação aos atos praticados por agentes públicos durante o regime militar, pelos seguintes argumentos, em apertada síntese: a) conforme o contexto da época, pretendeu-se, de forma conciliada, uma anistia bilateral, tanto em relação aos agentes públicos, quanto aos seus opositores; b) a lei em questão tinha efeitos concretos, não visava a regular situações futuras, devendo ser interpretada conforme aquele contexto histórico; c) a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em vigor desde 26.6.87, bem como o inc. XIII do art. 5º da CF são posteriores a Lei 6.683/79, não tendo, portanto, efeito sobre aquela lei, que foi, aliás, confirmada pelo texto da EC 26/85; d) não é dado ao Poder Judiciário rever anistia já consumada e integrada pela atual ordem constitucional (STF, ADPF 153/DF, Eros Grau, Pl., m., 29.4.10).

No plano internacional predomina, porém, o entendimento contrário à admissão de leis gerais e incondicionadas de anistia em relação a violações graves contra os direitos humanos, incluída a tortura (Grover, Kreß: 33-35), em especial quando não há sequer medidas extrajudiciais, como comissões para revelação da verdade, conciliação ou indenizações.

- Bibliografia

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GROVER, Leena; KREß, Claus. International criminal law restraints in peace talks to end armed conflicts of a non-international character. In: BERGSMO, Morten; KALMANOVITZ, Pablo (Ed.). Law in Peace Negotiations. Oslo: International Peace Research Institute, 2009, p. 29-53.

LEAL, João José. Tortura como crime hediondo especial. Novos Estudos Jurídicos. Revista Semestral do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Univali, n. 10, p. 15-27, abr. 2000.

MACHADO, Nilton João de Macedo. Da Tortura: aspectos conceituais e normativos. Revista CEJ, n. 14, p. 15-22, ago. 2001.

MAIA, Luciano Mariz. Mecanismos de punição e prevenção da tortura. Revista CEJ, n. 14, p. 45-62, ago. 2001.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Tortura: notas sobre a Lei 9.455/97. Revista dos Tribunais, v. 746, p. 476-482, dez. 1997.

MOSSIN, Heráclito A. Tortura – Lei nº 9.455/97. Revista Jurídica, n. 236, 45-56, jun. 1997.

RENNER, Mauro Henrique. A eficácia da Lei da Tortura Revista CEJ, n. 14, p. 70-72, ago. 2001.

SCHREIBER, Simone. A eficácia da Lei da Tortura Revista CEJ, n. 14, p. 63-69, ago. 2001.

STOCO, Rui. A Tortura como figura típica autônoma (Comentário à Lei nº 9.455, de 7.4.97). Revista da Escola da Magistratura do Estado de Rondônia, n. 3, p. 207-212, 1997.

26. Crimes de Telecomunicações (Leis 4.117/62 e 9.472/97)

- NOÇÃO

- Constitucionalidade

O delito do art. 70 da Lei 4.117/62 foi recepcionado pela CF/88 (TRF1, RHC 19980100066375-0/MG, Eliana Calmon, 4ª T., u., 26.2.99; TRF1, RHC 19990100014566-0/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 4.8.99; TRF2, MS 9902087205/ES, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 24.5.99).

Os tipos penais dos arts. 70 da Lei 4.117/62 e 183 da Lei 9.472/97 são constitucionais, não representando restrição indevida da liberdade de expressão (CF, art. 5º, IX), que não é direito absoluto (TRF3, MS 19990300001505-7/SP, Manoel Álvares, 1ª S., u., 15.8.01) pois a própria CF condiciona a exploração dos serviços de radiodifusão à autorização prévia do poder público, em seus arts. 21, XII, a e 223, (TRF1, HC 19990100061171-0/MG, Tognolo, 3ª T., u., 31.8.99).

A necessidade de autorização decorre do fato de que o espectro de radiofrequências constitui bem público, que não é ilimitado, cabendo ao Estado disciplinar seu uso racional, o que torna legítima a exigência de autorização prévia para a radiodifusão, assim como a incriminação da operação clandestina(TRF2, AC 20000201052384-0/RJ, André Fontes, 6ªT., u., 19.9.01).

No mesmo sentido: TRF1, RHC 19990100014566-0/MG, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 4.8.99; TRF3, AC 20000399072711-5/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., m., 7.5.02; TRF4, AC 20020401003989-0/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 6.8.02; TRF5, AC 20018100019940-0/CE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 17.12.02.

- Lei Aplicável

O art. 70 da Lei 4.117/62, que, segundo sua ementa: Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações, está assim redigido:

Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (hum) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Sobreveio a Lei 9.472/97, a qual, segundo sua ementa: “Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995”. Esta lei, em seu Livro III, Título, VI, Capítulo II, art. 183, define como crime a conduta de quem:

Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena – detenção de 2 (dois) a 4(quatro) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro e multa e R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O mesmo diploma legal, em seu art. 215, I, estabeleceu que: “Ficam revogados: I – a Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão”.

A partir daí, instalou-se dissenso na jurisprudência sobre a revogação, ou não, do precitado art. 70 da Lei 4.117/62 pelo art. 183 da Lei 9.472/97.

A primeira corrente, que adoto, é pela vigência do art. 70, mesmo após o advento da nova lei, considerando: a) que a CF, em seu art. 21, incisos XI e XII, a, diferencia os serviços de telecomunicações e radiodifusão, sendo aplicável a lei nova aos primeiros, e a antiga, aos segundos; b) a própria Lei 9.472/97, em seu art. 215, ressalvou a vigência da Lei 4.117/62 quanto à matéria penal não tratada na lei nova e aos preceitos relativos à radiodifusão.

Para essa posição, a lei antiga aplica-se à radiodifusão, enquanto a lei nova aplica-se aos casos que envolvam telecomunicações. Nessa trilha, os seguintes precedentes jurisprudenciais: STJ, RHC 8579/SP, Vidigal 5ª T., u., DJ 27.9.99; STJ, RHC 9060/PR, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 22.11.99; TRF1, AC 38000441928/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 7.8.01; TRF2, AC 3005/RJ, André Fontes, 6ª T., m., DJ 01.04.03; TRF3, HC 12804/SP, Johonsom Di Salvo, 1ª T., u., DJ 14.10.02; TRF3, HC 9523/SP, Marisa Santos, 2ª T., u., DJ 25.04.2001; TRF4, AC 20020401003989-0/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., m., 6.8.02; TRF5, RCCR 436/CE, Paulo Lima, 2ª T., u., DJ 27.2.03.

Uma variante da primeira posição é a que faz distinção entre a atividade exercida sem observância do disposto na lei ou no regulamento – caso em que seria aplicável a lei antiga – e atividade exercida de forma clandestina – quando incidiria a lei nova. Nos termos do parágrafo único do art. 184 da Lei 9.472/97: “Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite.”. Tal posição é defendida na doutrina (Teixeira, 2000: 14; TRF3, HC 11785/SP, Aricê Amaral, 2ª T., u., DJ 27.5.02).

Uma terceira corrente entende revogado o art. 70 da Lei 4.117/62, mas inaplicável o art. 183 da Lei 9.472/97, trazendo por consequência a atipicidade da conduta em se tratando de radiodifusão, que restaria sancionada apenas administrativamente (TRF1, HC 01000064550/MG, Carlos Olavo, 4ª T., u., DJ 15.08.02; TRF4, AC 19997106001362-0/RS, Castilho, TE, 10.7.02)

Uma quarta corrente é pela revogação do art. 70, aplicando-se o art. 183 da Lei 9.472/97 aos fatos posteriores à sua entrada em vigor, tanto em casos que envolvam telecomunicações em sentido estrito quanto radiodifusão, com os seguintes argumentos: a) a redação de ambos os dispositivos é similar, ambos referindo-se a telecomunicações; b) a própria Lei 9.472/97, em seu art. 60, apresenta conceito de telecomunicação abrangente da radiodifusão, como segue:

Art. 60 Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Essa definição, registre-se, já figurava no art. 4º da Lei 4.117/62, a seguir transcrito:

Art. 4º Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais. Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.

Em favor de tal entendimento, diga-se que o próprio STF já admitiu que a expressão telecomunicações é abrangente da radiodifusão, nos seguintes termos:

RECEPÇÃO DA LEI 4.117/62 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL – PRESERVAÇÃO DO CONCEITO TÉCNICO-JURÍDICO DE TELECOMUNICAÇÕES. – A Lei 4.117/62, em seus aspectos básicos e essenciais, foi recebida pela Constituição promulgada em 1988, subsistindo vigentes, em conseqüência, as próprias formulações conceituais nela enunciadas, concernentes às diversas modalidades de serviços de telecomunicações. A noção conceitual de telecomunicações – não obstante os sensíveis progressos de ordem tecnológica registrados nesse setor constitucionalmente monopolizado pela União Federal – ainda subsiste com o mesmo perfil e idêntico conteúdo, abrangendo, em conseqüência, todos os processos, formas e sistemas que possibilitam a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações de qualquer natureza. O conceito técnico-jurídico de serviços de telecomunicações não se alterou com o advento da nova ordem constitucional. Conseqüentemente – e à semelhança do que já ocorrera com o texto constitucional de 1967 – a vigente Carta Política recebeu, em seus aspectos essenciais, o Código Brasileiro de Telecomunicações, que, embora editado em 1962, sob a égide da Constituição de 1946, ainda configura o estatuto jurídico básico disciplinador dos serviços de telecomunicações. Trata-se de diploma legislativo que dispõe sobre as diversas modalidades dos serviços de telecomunicações. O Decreto n. 177/91, que dispõe sobre os Serviços Limitados de Telecomunicações, constitui ato revestido de caráter secundário, posto que editado com o objetivo específico de regulamentar o Código Brasileiro de Telecomunicações. (ADIMC 561/DF, Celso de Melo, Pl., 23.8.95).

Tal entendimento, defendido em artigo doutrinário (Gonçalves, 2000: 27) foi adotado nos seguintes julgados: TRF3, MS 19990300001505-7/SP, Manoel Álvares, 1ª S., u., 15.8.01; TRF3; AC 11015/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., DJ 17.9.02; TRF4, AC 4063/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 17.10.2001; TRF4, AC 20010402014294-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.11.01; TRF4, AC 9858, Fábio Rosa, 7ª T., DJ 7.5.03; TRF5, AC 20018100019940-0/CE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 17.12.02.

Uma quinta variante afirma a incidência do art. 183 da Lei 9472/97 em caso de atividade praticada de forma habitual enquanto o art. 70 da Lei 4117/62 seria aplicado em caso de prática eventual (STF, HC 93870/SP, Joaquim Barbosa, 20.4.2010; TRF4, CC 00051696720104040000, Cláudia Cristofani, 4ª S., DJ 28.6.10).

Considerado todo o exposto, de minha parte, adoto a primeira das posições referidas, para entender que permanece em vigor o art. 70 da Lei 4.117/62, considerando que: a) a CF, em seu art. 21, incisos XI e XII, a, diferencia os serviços de telecomunicações e radiodifusão, sendo aplicável a lei nova aos primeiros e a antiga aos segundos; b) a doutrina diferencia a radiodifusão como uma espécie do gênero telecomunicações (Greco Filho: 43-90; Silva: 79); c) o Código Penal, em seu art. 151, hoje revogado, mas que estabelecia o crime de Violação de Comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, diferenciava a radiodifusão, objeto de seu inciso IV, das telecomunicações, versadas nos incisos II e III; d) a própria Lei 9.472/97, em seu art. 215, ressalvou a vigência da Lei 4.117/62 quanto à matéria penal não tratada na lei nova e aos preceitos relativos à radiodifusão; e) tal entendimento é razoável, se considerado que, as mais das vezes, os feitos relativos à radiodifusão dizem com emissoras comunitárias, de baixa potência, e, ainda que assim não fosse, estaria aberta ao legislador a possibilidade de cominação de pena menor para tais fatos; f) esse entendimento permite que tais fatos delituosos permaneçam na competência do JEC, consagrando as medidas despenalizadoras daí decorrentes, visadas pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01; g) é essa a posição adotada pelo STJ, que deve ser observada, tendo em vista que aquele Tribunal detém a missão constitucional de uniformizar a interpretação da lei federal (CF, art. 105, III).

- Rádios Comunitárias

A radiodifusão representa um ponto de tensão entre a liberdade de manifestação do pensamento e da informação e a necessidade de autorização para tal atividade, problema que se apresentou de forma bastante aguda no caso das chamadas rádios comunitárias, de baixa potência e sem fins comerciais, a tal ponto que veio a ser publicada a Lei 9.612/98, tratando especificamente da matéria, mas sem descriminar tal conduta (STF, RHC 81473/SP, Moreira Alves, 1ª T., DJ 08.3.02; STJ, HC 14356/SP, Vidigal, 5ª T., u., 6.2.01; TRF1, RCCR 01000004594/MA, Hilton Queiroz, 4ª T., u., DJ 7.5.99; TRF2, AC 20000201052384-0/RJ, André Fontes, 6ªT., u., 19.9.01; TRF3, RSE 462/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., DJ 26.3.02; TRF4, AC 7960/PR, Castilho, 8ª T., m., DJ 6.3.02; TRF4, RSE 20037103000730-0/RS, Maria de Fátima, 7ª T., m., 18.3.04).

Em sentido contrário, pela aplicação unicamente de sanção administrativa em caso de rádio comunitária: TRF4, Inq. 20010401006540-8/SC, Germano, 4ª S., m., 17.10.01; TRF4, AC 20007112003843-6/RS, Germano, 7ª T., u., 12.11.02; TRF1, RCCR 0100066430/MG, Olindo Menezes, 3ª T., m., DJ 30.04.1999.

O mero fato da inserção de publicidade a fim de custear as despesas de manutenção da rádio, não implica, necessariamente, a conclusão de que tens fins lucrativos, o que é algo diverso da mera manutenção (TRF4, RSE 20007111002727-2/RS, Germano, 7ª T., u., 9.3.04).

- BEM JURÍDICO

É a segurança das telecomunicações, pois a radiodifusão e o uso de aparelhos de telecomunicações de forma clandestina podem gerar interferência em serviços regulares de rádio e televisão, bem como sobre as comunicações das autoridades policiais e na navegação marítima ou aérea (TRF1, AC 20003500006350-5/GO, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 25.9.02).

Já se entendeu também, estar protegido:

a) o “espectro eletromagnético” (TRF2; HC 20015101534999-0/RJ, 6ª T., u., 16.10.02);

b) “o direito difuso a um sistema de telecomunicações seguro” (TRF3, AC 2001 6111001067-4/SP, Johonsom, 1ª T., m., 29.5.07).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, admitida a participação, como no caso em que: “Embora inexista comprovação de que o agente tenha utilizado os transmissores em época certa, inegável que concorreu para o crime, diretamente, ao disponibiliza-los ao corréu sabendo que este não detinha autorização para operá-los” (TRF4, AC 20007002001015-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.8.03).

Entendeu-se caracterizada a autoria nos casos seguintes:

a) quando o “denunciado admitiu haver fundado e presidido a estação de rádio clandestina” (TRF2, AC 20000201052384-0/RJ, André Fontes, 6ªT., u., 19.9.01);

b) em relação ao agente que “controlava os equipamentos e efetuava as transmissões” (TRF2, 200302010130326-104, Guilherme Couto, Pl., m., 8.4.10).

- TIPO OBJETIVO

A conduta prevista no art. 183 da Lei 9.472/97 é de desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação, o que pressupõe que se faça operar, efetivamente, o aparelho, sendo insuficiente a mera posse (TRF4, AC 20017002000356-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.8.03).

Não há crime quando o aparelho não tem condições de funcionamento (TRF4, AC 20010401008503-1/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 29.10.01).

Exige-se, ainda, que a atividade seja clandestina, ou seja, não autorizada, ainda que não haja dissimulação, ocultação ou disfarce (STJ, RHC 24808, Fischer, 5ª T., u., 3.2.09).

É insuficiente, para descaracterizar a clandestinidade, a existência de informação ou regularização posterior ao início das atividades (STJ, RHC 12459, Dipp, DJ 29.9.03; STJ, RHC 24808, Fischer, 5ª T., u., 3.2.09), bem como o deferimento da operação por mandado de segurança com efeitos meramente civis (STJ, HC 19968/SP, Dipp, 5ª T., m., 24.9.02).

Não há que falar em clandestinidade, no entanto, se o agente protocolou requerimento para outorga de permissão de funcionamento junto à ANATEL (STJ, HC 14.366/AM, Dipp, 5ª T., u., 27.8.01; TRF4, AC 200172010000998, Penteado, 8ª T., u., 4.5.05).

- Norma Penal em Branco

De acordo com o TRF1: “O crime previsto no art. 70, da Lei nº 4.117, de 17.8.62, com redação dada pelo Decreto-Lei nº 236, de 28.2.67, consubstancia um tipo aberto ou norma penal em branco, que remete o intérprete às normas regulamentares onde se encontra o objeto de proibição” (AP 199401292167/PA, Gomes da Silva, Pl., 12.9.96).

- Crime Configurado

Foi reconhecida a ocorrência do crime nos casos assim descritos:

a) se o agente utiliza aparelho que capta as ondas de rádio, redirecionando o sinal de seu telefone para outro ponto, o qual seria outro telefone, sem a devida autorização do poder concedente” (TRF4, AC 20007002002742-6/PR, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 15.4.03);

b) de instalação e utilização, em veículo particular, de dois rádios transceptores sem a devida autorização legal (TRF4, AC 20020401033192-7/PR, Penteado, 8ª T., 25.2.04);

c) da transmissão clandestina de sinal de televisão, sem prévia autorização do Poder Público (TRF2, 200302010130326-104, Guilherme Couto, Pl., m., 8.4.10).

- Radioamador

O TRF4 entendeu ocorrido o crime da Lei 4.117/62 na utilização sem autorização de aparelho radioamador (AC 9504083242/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 12.6.97; RSE 20007208002803-8/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02). No mesmo sentido: TRF3, AC 20000399072711-5/SP, Peixoto Júnior, 2ª T., m., 7.5.02.

Posteriormente, o mesmo Tribunal veio a afirmar que a instalação de radioamador sem a respectiva licença, conquanto irregular administrativamente, não constitui o crime do art. 183 da Lei 9.472, que trata especificamente de telecomunicações, nem o do art. 70 da Lei 4.117/62, que, mantido no que respeita à radiodifusão, não tem disposição penal a respeito (AC 19997106001362-0/RS, Castilho, TE, u., 10.7.02).

- Televisão a Cabo

O serviço de televisão a cabo é considerado serviço de telecomunicação, nos termos dos arts. 1º e 60, § 1º, da Lei 9.472/97, estando, portanto, sujeito à disciplina do referido diploma legal (STJ, HC 34711, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.3.05; TRF4, HC 20030401046449-0/PR, Paulo Afonso, 3.12.03).

- Crime Não Configurado

Entendeu-se não ocorrido o delito nos seguintes casos:

a) por inexistência de dano ao bem jurídico, no caso de “instalação de pequena estação receptora e retransmissora de sinais de TV por Prefeitura Municipal, em relação à qual havia sido concedido prazo para regularização” (TRF5, AC 9005027843/SE, Ridalvo Costa, 1ª T., u., 23.5.91);

b) “de mera estação repetidora de sinais, já autorizada pelo Ministério das Comunicações, e que aguardava, apenas, a publicação do respectivo ato, que não se efetivara, até então, por razão meramente formal” (TRF1, Inq. 19980100010101-1/PA, Assusete Magalhães, CE, u., 17.12.98);

c) se o “aparelho apreendido encontrava-se exposto numa feira, apenas como demonstração, sem o objetivo de transmitir radiochamadas. Os réus não estavam explorando nem operando com serviços de telecomunicações” (TRF4, AC 9804069652/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., 5.9.00).

- Princípio da Insignificância

Tem sido reconhecida a insignificância jurídico-penal quando a potência do aparelho é inferior a 25W, considerada incapaz de causar lesão ou expor a perigo o sistema de telecomunicações, que é o bem jurídico protegido pela norma penal (TRF4, AC 2003.71.14.001623-0, Penteado, 8ª T., u., DJ 21.5.10; TRF4, AC 2006.70.00.006263-0, Néfi Cordeiro, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., DJ 29.10.09; TRF4, QOAC 2007.71.10.002568-6, Laus, 8ª T. DJ 30.6.10).

Assim também nos casos adiante descritos:

a) “quando o aparelho dado como instalado e utilizado é rudimentar, de fabricação caseira e de pouco alcance” (TRF1, AC 199301232626/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 10.12.96);

b) quando o equipamento “era utilizado por uma cooperativa de vans, tão somente para seus cooperados” (TRF2, RECR 20000201072626-0/RJ, 5ª T., u., 5.6.01);

c) de “instalação rudimentar de radiotransmissor de pequeno alcance, baixa potência e em péssimo estado de conservação, conforme ‘Laudo Pericial em Material Radiofônico’, incapaz de interferir nos meios normais de comunicação, embora reprovável, não tipifica o delito previsto no artigo 70 da Lei 4.117/62, uma vez que ausente o perigo de lesão ao bem legalmente tutelado pela norma penal” (TRF1, AC 20010100000796-0/MA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 27.11.01);

d) quando apreendido “um instrumento de fabricação caseira, protótipo de um modelo de rádio que os acusados pretendiam futuramente comercializar, e de reduzida potência – 1 (um) watt” (TRF4, AC 9804069652/SC, Eloy Justo [Conv.], 1ª T., u., 5.9.00);

e) se o “aparelho apreendido, embora apto para uso, tem baixíssima potência (máxima de 7,5 Watts)” (TRF4, RSE 20027005000738-4/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.9.02);

f) na “instalação e/ou operação de estação de radioamador (faixa-cidadão), que não compromete serviços públicos e tem potência mínima (4 watts) demonstradas por laudo técnico, portanto, sem capacidade de dano potencial à telecomunicação” (TRF4, RSE 20007001004196-7/RS, Castilho, 8ª T., u., 30.9.02);

g) de “instalação de um sistema de radiotelefonia rural caracterizado pela baixa potência do equipamento, aliada à ausência de dano a terceiro” (TRF4, RSE 20027001010090-7/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 9.12.03).

Em sentido contrário:

PENAL E PROCESSO PENAL – EXPLORAÇÃO DE “RÁDIO COMUNITÁRIA” SEM AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO (ART. 1º E ART. 6º DA LEI Nº 9.612/98) – CRIME DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97 – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – RECURSO PROVIDO. 1- Operar Serviço de Radiodifusão Comunitária (radiodifusão sonora) sem “outorga” do órgão federal competente (art. 1º e 6º da Lei nº 9.612/98), ainda que de potência inferior a 25 watts ERP e com altura do sistema irradiante não superior a 30 metros (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.612/98), é crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, independentemente de configurar, também, ilícito administrativo. 2- Não tem base jurídico-legal a aplicação do princípio da insignificância como fundamento da rejeição da denúncia, porque, mesmo de “baixa potência” (inferior a 25 watts ERP e altura do sistema irradiante não superior a 30 metros), o que não é o caso, a “rádio comunitária” deve atender aos requisitos legais e estar sujeita ao controle e fiscalização oficial pelo dano que pode causar às tele ou radiocomunicações em geral (interferências nas ondas sonoras) e por sua eventual utilização para fins delituosos, que devem ser prevenidos pelo Poder Público. 3- Considerar-se “insignificante” o resultado danoso da conduta desobediente ou contrária às normas legais que disciplinam a radiodifusão sonora (ou outra) pode conduzir ao equivocado entendimento de que o cumprimento das leis é questão meramente subjetiva do indivíduo, sem qualquer compromisso ou atenção ao interesse público (comum) maior. (TRF1, RCCR 20013700003652-8/MA, Luciano Amaral, 3ª T., u., 6.5.03)

O reconhecimento da insignificância jurídico-penal não é possível em habeas corpus, antes de realizada perícia que verifique a potência do equipamento (TRF4, HC 20030401040765-1/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 29.10.03).

- Provedor de Internet

Ocorre o crime na transmissão de internet banda larga por rádio, independentemente de perícia, havendo outras provas que comprovem a materialidade, não sendo aplicável o princípio da insignificância (TRF4, ENUL 20067206001183-7/SC, Athayde, 4ª S., m., 18.9.08) por se tratar de modalidade de serviço especial, regulado e controlado, em especial quando a atividade for considerada relevante, em razão do número de usuários e dos serviços disponibilizados (TRF4, AC 5000099-94.2010.404.7206, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., DJ 12.8.11; TRF4, RSE 0001376-85.2009.404.7201, Penteado, 8ª T., 22.6.11; TRF4, ENUL 2006.72.06.001183-7, Athayde, 4ª S., DJ 8.10.08).

- Rádio Comunitária

Entendeu-se ocorrido o delito da Lei 4.117/62, pois descaracterizada a condição de rádio comunitária nos seguintes casos:

a) de “Estação de rádio operada sem a devida concessão do poder público e com possibilidade de interferir no funcionamento dos demais meios de comunicação autorizados na região, em face da apontada potência de 100 W (cem watts) do transmissor” (RCCR 20013400002347-0/DF, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 5.8.03);

b) de estação de rádio que funcionava sem concessão e com fins comerciais, além de interferir nos meios de comunicação autorizados localizados no Município (TRF1, RCCR 20000100010665-2/GO, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 19.2.02).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo desnecessária qualquer outra indagação sobre o objetivo do agente (TRF3, AC 93030522915, Peixoto Júnior, 1ª T., u., 27.9.94).

Entendeu-se ausente o dolo quando, anos antes da ação da fiscalização o agente já buscava a regularização da rádio clandestina, na via administrativa e judicial, tendo obtido nesta antecipação da tutela para obtenção da autorização (TRF4, AC 20067104000241-5/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.6.08).

- Erro de Tipo

A seu turno, o TRF4 afirmou que: “Não tendo o réu conhecimento da cassação da medida liminar que lhe dava o direito de colocar em operação a estação de rádio, é de ser reconhecido o erro sobre elemento constitutivo do tipo penal, no caso, a ‘clandestinidade’, já que o acusado acreditava estar amparado por decisão judicial que consentia com suas atividades e supunha estar agindo de forma absolutamente autorizada” (AC 20007103001096-6/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 1.4.03).

- Erro de Proibição

Foi reconhecido no caso de ser o acusado pessoa “de poucos conhecimentos” (TRF1, AP 199401060541/TO, Tognolo, Pl., u., 9.6.94).

Não foi reconhecido, porém, nas seguintes hipóteses:

a) “do réu que tem licença para estação móvel de radiodifusão, portanto conhecedor do funcionamento e legislação a respeito” (TRF4, AC 9704594267/SC, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 10.11.98);

b) “quando é o próprio acusado quem afirma seu conhecimento acerca da ilegalidade da emissora instalada, além de se mostrar profundo conhecimento da questão das telecomunicações no Brasil” (TRF1, AC 199601137890/GO, 3ª T., m., 4.8.99).

Não assim, porém, em caso de transmissão de televisão “considerando o conhecimento técnico necessário para operar os aparelhos, além do desempenho de atividade empresarial, no ramo da promoção de eventos” (TRF2, 200302010130326-104, Guilherme Couto, Pl., m., 8.4.10).

- Adequação Social

De acordo com o TRF4: “A ação descrita no art. 70 da Lei nº 4.117/62 pode trazer, em tese, conseqüências bastante danosas à comunidade. A utilização clandestina de telecomunicações freqüentemente causa dano aos meios de comunicações oficiais das polícias, dos aeroportos e das Forças Armadas. É difícil crer, também, que tal prática seja ‘socialmente aceita’, já que representa desigualdade de tratamento àqueles que pagam pelo mesmo serviço ou pelo uso de aparelhos celulares (os quais têm seu funcionamento prejudicado em razão dela). Assim, sem o respaldo de conjunto probatório amplo produzido na instrução criminal, não há falar em trancar a ação penal envolvendo o delito referido por força da incidência do princípio da adequação social.” (RSE 20007103000515-6/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.9.00).

- CONSUMAÇÃO

Cuida-se de crime formal (TRF3, AC 93030522915, Peixoto Júnior, 1ª T., u., 27.9.94; TRF4, AC 9504083242/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 12.6.97; TRF4, AC 19990401002122-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.10.01; RSE 20007208002803-8/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 25.6.02; TRF5, AC 19998400011905-0/RN, Petrúcio Ferreira, 2ª T., u., 30.4.02) e de perigo (TRF1, AC 19983800032808-5/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 6.2.02; TRF2, RCCR 20000201073259-3/RJ, Paulo Barata, 3ª T., u., 25.9.01; TRF4, AC 20010401041394-0/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., 11.9.01) abstrato, não se exigindo resultado danoso (TRF2, RCCR 20010201022225-0/RJ, Fernando Marques, 4ª T., u., 27.2.02), de modo que a consumação se dá com a colocação em funcionamento da estação ou aparelho.

É crime permanente (TRF3, HC 20020300008994-7/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 6.8.02).

- PENA

- Multa

A Lei 9.472/97, prevê, em seu art. 183, o crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações, cominando, cumulativamente com a pena de detenção, multa fixa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Predomina na jurisprudência, porém, o entendimento de que a pena fixa, viola a garantia constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), devendo a pena de multa ser fixada conforme os critérios do CP (TRF3, AC 20016111001067-4/SP, Johonsom, 1ª T., m., 29.5.07; TRF4, AC 20007002001015-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.8.03; TRF4, AC 20017201004046-7, 7ª T., Tadaaqui Hirose, 12.4.06; TRF4, AC 2004.04.01.019713-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 11.10.06; TRF4, AC 2001.71.01.001643-8, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 6.11.08; TRF4, AC 2004.71.04.004664-1, Laus, 8ª T., DJ 21.7.10).

Em sentido contrário, afirmando a impossibilidade de redução ou substituição da multa em questão (minoritária): TRF4, AC 19997002003253-3/PR, Castilho, 8ª T., u., DJ 16.1.02.

- AÇÃO PENAL

É pública, exigindo-se, porém, como condição de procedibilidade, a apreensão do equipamento, de modo a viabilizar a perícia que comprove a sua potencialidade lesiva (TRF3, Inq. 92030219994/SP, Ana Scartezini, m., Pl. DJ 13.9.94).

- Fiscalização

Evidentemente, é possível, com fundamento nos arts. 21, XII, a, 221 e 223, da CF, não afrontando a liberdade de expressão (TRF1, MS 19980100007154-3/MG, 2ª S., u., 10.4.02).

- Busca e Apreensão

- Fundamento

A busca e apreensão já era autorizada pelo art. 63 da Lei 4.117/62, estando atualmente prevista, de forma expressa, no inc. II do artigo 184, subordinada à existência de fundadas razões, isto é , indícios da materialidade da ocorrência de ilícito penal e da necessidade de prova (TRF3, MS 19990300001505-7/SP, Manoel Álvares, 1ª S., u., 15.8.01).

Pode ser invocada, ainda, a alínea e do § 1º do art. 240 do CPP, podendo os equipamentos ser apreendidos em domicílio (TRF2, MS 9902087205/ES, Rogério Carvalho, 4ª T., u., 24.5.99; TRF5, AC 20018100019940-0/CE, Gurgel de Faria, 4ª T., u., 17.12.02.

A medida é essencial, ainda, para avaliação da capacidade do equipamento e do juízo sobre a materialidade do delito (TRF4, MS 20000401132621-9/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., 2.5.01).

- Competência

Os fiscais da ANATEL não detêm competência para a apreensão administrativa, em razão da suspensão da eficácia do art. 19, inc. XV, da Lei 9.472/97, pelo Plenário do STF na ADIn 1.668. Essa vedação não alcança, porém, a Polícia Federal, que tem o dever de apreender os instrumentos utilizados na prática de crimes. (TRF4, AI 20020401057405-8/RS, Marga Tessler, 3ª T., u., 10.6.03).

- Medida Cabível

A medida adequada para evitar a apreensão de equipamentos de radiodifusão é o mandado de segurança e não o habeas corpus (TRF4, RHC 19980401094562-6/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 9.3.99).

- Recurso

Da decisão que defere pedido de busca e apreensão de equipamentos de radiodifusão cabe apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do CPP (TRF1, MS 20010100041964-6/MG, 2ª S., u., 19.3.03).

- Mandado

Sobre a necessidade de mandado judicial de busca e apreensão, há duas posições. Para a primeira, que considero acertada, cuidando-se de crime permanente, é possível o ingresso em domicílio, ainda que sem mandado (TRF5, AC 20010500038789-2/CE, Paulo Lima, 2ª T., u., 19.3.02).

Em sentido contrário, pela necessidade da expedição de mandado: TRF5, AC 20008100000760-9/CE, Paulo Lima, 2ª T., u., 5.6.01; TRF5, AC 20028100004934-0/CE, Castro Meira, 1ª T., u., 17.10.02.

- Perícia

É essencial para a comprovação da materialidade da conduta (TRF2, RCCR 20010201009423-4/RJ, Kozlowski, 6ª T., u., 4.4.01; TRF2, RHC 9902104045/ES, Vera Lima, 5ª T., u., 25.5.99).

- Bibliografia

GONÇALVES, Luis Carlos dos Santos; SANTA ROSA, Rose. Aspectos Criminais do Funcionamento Clandestino de Emissoras de Radiodifusão. Boletim dos Procuradores da República, Brasília, n. 20, p. 21-7, dez. 2000.

GRECO FILHO, Vicente. Curso Elementar de Direito das Telecomunicações. Justitia. São Paulo, n. 88, p. 43-90, 1º trim. 1975.

SILVA, Jorge Medeiros. Direito Penal Especial. São Paulo: RT, 1981, p. 79.

TEIXEIRA, Francisco Dias. Crime em Telecomunicação. Boletim dos Procuradores da República, Brasília, n. 21, p. 6-14, jan. 2000.

27. Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98)

- NOÇÃO

A LCA foi recebida com júbilo, ao consolidar em um único diploma, de forma sistematizada (Feijó: 437) as infrações administrativas e os delitos ambientais, antes previstos em leis esparsas, de modo a dar efetividade ao mandamento constitucional de proteção do meio ambiente e de cumprir as recomendações decorrentes da Carta da Terra e da Agenda 21, aprovadas na Conferência do Rio de Janeiro (Milaré: 792). Sendo um diploma que abarca várias matérias, a LCA está dividida em 8 Capítulos.

Embora existam várias particularidades, que serão examinadas adiante, são aplicáveis subsidiariamente as regras do CP e do CPP, por força do disposto no art. 79.

- BEM JURÍDICO

É o meio ambiente entendido como: “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (Lei 6.938/81, art. 3º, I). O meio ambiente é considerado “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, nos termos do art. 225 da CF, como afirmado pelo STF:

(...) A QUESTÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO – PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. – O direito a integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (...) (MS 22164/SP, Celso de Mello, Pl., u., 30.10.95).

Com efeito, o inc. VII do § 1º do art. 225 da CF impõe ao Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, o dever de : “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (STJ, HC 72234/PE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.10.07). No mesmo sentido: TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01).

De acordo com o STJ: “O bem jurídico protegido pela lei ambiental diz respeito a áreas cujas dimensões e tipo de vegetação efetivamente integrem um ecossistema. A lei de regência não pode ser aplicada para punir insignificantes ações, sem potencial lesivo à área de proteção ambiental, mormente quando o agente se comporta com claro intuito de proteger sua propriedade, no caso, com simples levante de cerca, em perímetro diminuto, vindo com isso, inclusive, a resguardar a própria floresta nativa” (STJ, HC 35203/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 12.6.06).

- Princípio da Insignificância

Há duas posições, predominando a que admite a aplicabilidade do princípio da insignificância, como se verá, adiante, no exame dos delitos em espécie, uma vez que o fato de se tratar do meio ambiente como bem jurídico não afasta os demais princípios do direito penal, como lesividade, fragmentariedade e intervenção mínima (Brião da Silva: 148). Mais que isso, a própria LCA aponta em tal sentido, ao admitir a possibilidade do perdão judicial nos casos do § 2º do art. 29: STJ, HC 72234/PE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.10.07.

Os argumentos da corrente contrária, que não admite a aplicação do princípio da insignificância, são, resumidamente, os seguintes:

a) ainda que a conduta, isoladamente, possa parecer insignificante, não é possível mensurar, de antemão, os seus efeitos, considerados no conjunto com outras condutas, ao bem jurídico tutelado (TRF1, AC 2004.34.00.024753-1/DF, 3ª T.; TRF1, RSE 200734000443948, Hilton Queiroz, 4ª T., m., 9.12.08; TRF3, AC 200261250014360/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.5.06; TRF3, RCCR 200160030000662/MS, Stefanini, 1ª T., u., 7.8.07; TRF3, AC 200361240004658, Nekatschalow, 5ª T., u., 23.11.09);

b) a Lei “9.605/98 prevê em seu bojo penas geralmente mais leves que, por isso, possibilitam a aplicação de institutos despenalizadores, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo, a indicar que o princípio da insignificância somente pode ser aplicado em casos excepcionais, isto é, quando nem mesmo a aplicação daqueles institutos seja suficiente para prevenir e reprimir a conduta ilícita causadora da lesão ambiental” (TRF3, RCCR 200160030000662/MS, Stefanini, 1ª T., u., 7.8.07);

c) cuida-se de direito indisponível (TRF1, RSE 200734000443948, Hilton Queiroz, 4ª T., m., 9.12.08; TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06);

d) em matéria ambiental, vige o princípio da prevenção (Bello: 16; Milaré: 777) ou precaução (TRF3, AC 200461240001110/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 12.12.06; TRF4, AC 200070080008199/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.8.06);

e) o meio ambiente é essencial à vida e à saúde de todos (TRF3, AC 200461240001110/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 12.12.06);

f) porque a aplicação do princípio da insignificância viola a reserva legal em matéria penal e representa indevida violação do âmbito de atuação do Poder Legislativo (TRF3, RSE 200561240003808/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 30.10.06);

g) porque se cuida de bem jurídico previsto na CF (TRF3, RSE 200561240003808/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 30.10.06);

h) porque se cuida de bem jurídico insuscetível de avaliação econômica (TRF4, AC 2004.72.08.001805-1, Paulo Afonso, 8ª T., DE 10.1.07);

i) porque a “complacência no trato de questões ambientais constitui incentivo aos infratores das normas que cuidam da proteção do meio ambiente a persistirem em suas condutas delituosas, gerando, como conseqüência, a impunidade e desestimulando os Agentes de Fiscalização a cumprirem com suas obrigações” (TRF1, RCCR 2001.43.00.001447-0/TO; TRF1, RSE 200734000443948, Hilton Queiroz, 4ª T., m., 9.12.08).

- SUJEITO ATIVO

A LCA tem regra específica sobre o tema, do seguinte teor:

Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

A regra é, porém, ociosa, pois a sua primeira parte apenas repete o que já figura no art. 13 do CP, enquanto a segunda não tem o efeito de estabelecer responsabilização penal objetiva, mas apenas de criar uma responsabilidade penal pela omissão (STF, HC 97484/SP, Ellen Gracie, 2ª T., u., 23.6.09), que já decorreria, de todo modo, da condição de garante, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal.

Com efeito, a responsabilidade pelo crime ambiental não pode decorrer, por exemplo, da mera condição de Prefeito Municipal, sem indicação da forma pela qual o administrador contribuiu para a poluição decorrente da inadequada disposição do lixo no Município (STJ, HC 71071/MG, 5ª T., u., Arnaldo Lima).

Da mesma forma, se o executor material da conduta foi o caseiro da propriedade rural, a imputação ao proprietário não prescinde da demonstração da forma pela qual este concorreu para o dano, de forma direta ou indireta, não podendo a responsabilização criminal decorrer da mera condição de proprietário do imóvel, não sendo suficiente a tanto a regra do art. 2º da LCA (STJ, HC 86259/MG, Napoleão Maia, 5ª T., u., 10.6.08).

Na mesma linha, em especial quando a prova testemunhal não confirma a autoria: “Não se pode responsabilizar criminalmente o acusado pelo simples fato de o mesmo ter confessado que exercia a função de Primeiro Dirigente da Igreja, sob a justificativa de que, nesta condição, lhe caberia evitar a degradação da reserva pelos fiéis, pois, para que a omissão seja penalmente relevante, o agente precisa ter o dever jurídico de impedir o resultado, assumindo a posição de garantidor, nos moldes do art. 13, § 2º do Código Penal” (TRF2, AC 200451100007913, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 8.9.09).

Ao julgar o caso do vazamento do oleoduto da Petrobrás ocorrido no Paraná, o STF assentou a inviabilidade de se interpretar a regra do art. 2º da Lei 9.605/98 como caso de responsabilidade penal objetiva e que, no caso concreto, não era possível atribuir a responsabilidade pelo dano ao meio ambiente ao Presidente da Petrobrás, considerada a ausência de nexo causal pela existência de “instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos” (STF, HC 83554/PR, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 16.8.05).

Já se afirmou, em sede de habeas corpus que: “O fato de os pacientes terem sido excluídos do quadro societário em momento anterior a ocorrência do acidente não tem o condão de afastá-los indubitavelmente da decisão gerencial omissiva que culminou no desastre ambiental, vez que, em temas de Direito Criminal Ambiental, sobretudo em se tratando de crime comissivo por omissão e de perigo, pode-se observar que as decisões do poluidor são tomadas em determinada data, mas as conseqüências só vêm a aparecer (se aparecerem) tempos depois, o que torna imprescindível a avaliação não só da situação de fato existente na data da ocorrência, mas também de toda a perspectiva de causalidade do dano, vista a partir de todo o encadeamento histórico que originou o estrago ambiental” (TRF2, HC 200702010113814, Sandra Barbosa, 2ª TE, u., 9.10.07).

- Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

- Admissibilidade

Dando cumprimento ao disposto no § 3º do art. 225 da CF, o art. 3º da LCA estabeleceu, a par da responsabilização civil e administrativa, a possibilidade da responsabilização penal das pessoas jurídicas “nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. O sentido da regra é o de obviar as dificuldades probatórias em relação aos mandantes, comum aos crimes empresariais (Bello: 16), atendendo também ao fato de que os mais graves atentados ao meio ambiente são perpetrados por meio de empresas, em decisões tomadas de forma colegiada e privada (Quadros da Silva: 165-166) e motivados pelo lucro (Bello: 37). Sobre a evolução histórica e fundamentos da responsabilização penal da pessoa jurídica, v.: TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03.

A mesma razão está por trás do art. 4º da LCA, que trata da reparação do dano, nos seguintes termos: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Os argumentos contrários à responsabilização penal da pessoa jurídica são, basicamente, os seguintes: a) inconstitucionalidade do art. 3º da LCA; b) ausência de conduta; c) ausência de vontade; d) incompatibilidade das penas criminais com a natureza das pessoas jurídicas; e) inexistência de dogmática penal adequada às pessoas jurídicas; f) inexistência de uma legislação de adaptação (Quadros da Silva: 158) falta de regulamentação suficiente a assegurar o devido processo legal (TRF2, RSE 200151090003241, Abel Gomes, 1ª TE, 13.10.05).

A constitucionalidade do art. 3º da LCA decorre da própria opção do constituinte que determinou a adoção da responsabilização penal em matéria ambiental no § 3º do art. 225, em uma verdadeira norma constitucional criminalizadora, devendo essa norma ser interpretada em conjunto com as regras constitucionais que estabelecem o direito penal da culpa e a pessoalidade das penas (TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03). Não há que falar, então, em inconstitucionalidade do art. 3º da LCA (TRF1, RCCR 200741000019150/RO, Tourinho Neto, 3ª T., u., 26.9.07; TRF2, AC 200051020059563, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05), nem em bis in idem, pois “a fundamentação lógica que conclui pela constitucionalidade da norma depende do conceito de autonomia entre as pessoas físicas e jurídicas envolvidas” (TRF2, AC 200051020059563, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05).

Em relação ao tema da conduta, inicialmente, o STJ chegou a afirmar que: “Na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal à pessoas jurídicas, frise-se carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal” (STJ, REsp. 622724/SC, Fischer, 5ª T., u., 18.11.04).

Posteriormente, o mesmo Tribunal entendeu que: “Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05)

Em relação à vontade, o STJ afirmou que: “A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05).

Já se afirmou que: “Em não tendo a infração sido cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de entidade (art. 3º da Lei 9.605/98), mas tratando-se de acidente que em nada beneficiou a pessoa jurídica, não há justa causa para a ação penal” (TRF2, MS 200102010466368, Vera Lima, 5ª T., m., 30.4.02). No mesmo sentido: TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03.

No entanto, mesmo em caso de acidentes, há que verificar se o fato decorreu de culpa da pessoa jurídica, pela falta de tomada das medidas de precaução adequadas, uma vez que a pessoa jurídica tanto poderá responder por crimes dolosos como culposos (TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01).

Quanto à dogmática penal, em especial sobre a culpabilidade, afirmou o STJ que: “A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05). No mesmo sentido: TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01).

Em conclusão, a jurisprudência veio a admitir a responsabilização penal da pessoa jurídica afirmando sua decorrência: “de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05).

A responsabilização penal da pessoa jurídica está limitada aos crimes ambientais, não alcançando outros delitos, como, por exemplo, a usurpação de patrimônio da União (TRF1, RSE 200838060016172, Pedro Braga Fº, 3ª T., u., 14.7.09).

- Dupla Imputação

Por fim, a lei brasileira adotou o sistema da dupla imputação ou da coautoria necessária, traduzida na obrigatória responsabilização das pessoas físicas ao lado das pessoas jurídicas, na medida de sua culpabilidade, com fundamento no parágrafo único do art. 3º da LCA (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05). Não se trata, porém, de caso de aplicação do princípio da indivisiblidade, que não tem aplicação na ação penal pública (STJ, AGREsp. 898302, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 7.12.10).

Com efeito, exige-se que a denúncia seja simultânea para a pessoa jurídica e a pessoa física, ao argumento de que “não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., 13.6.05). No mesmo sentido: STJ, HC 93867, Fischer, 5ª T., u., 8.4.08; STJ, AGRMC 14663/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 6.11.08; TRF1, AC 200541000026175, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 14.9.09; TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01).

Em sentido contrário, minoritariamente: TRF5, MS 200605000584014, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 14.8.07.

Nos estritos termos do art. 3º da LCA, são requisitos para que se reconheça a responsabilidade da pessoa jurídica que a infração penal tenha sido cometida: a) por decisão de seu representante legal ou contratual; b) no interesse ou em benefício da pessoa jurídica. Quer dizer, não há que falar em responsabilização da pessoa jurídica se o ato foi praticado por iniciativa isolada de um empregado ou para proveito pessoal do dirigente (TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03).

- Penas para Pessoas Jurídicas

O art. 21 da LCA prevê como penas para as pessoas jurídicas, a serem aplicadas de forma isolada, cumulativa ou alternativa, as seguintes:

a) multas;

b) restritivas de direitos;

c) prestação de serviços à comunidade.

Muito embora no sistema do CP a prestação de serviços à comunidade seja uma modalidade de pena restritiva de direitos, observa-se que as penas previstas na LCA amoldam-se à natureza das pessoas jurídicas, sem que se vislumbre aí ofensa à vedação constitucional de que a pena passe da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV), “pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva” (STJ, REsp. 564960/SC, Dipp, 5ª T., u., 2.6.05). Sobre a possibilidade de imposição de pena em relação às pessoas jurídicas, v.: TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01, itens 26 a 30.

Ao contrário do que se dá em relação às pessoas físicas (CP, art. 44; LCA, art. 7º), as penas restritivas de direitos para pessoas jurídicas são originárias, não tendo natureza substitutiva (TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01).

A escolha da pena e sua aplicação isolada ou cumulativa deverá ser fundamentada com base nos arts. 6º da LCA e 59 do CP, sendo que a sua duração, na omissão da lei, deverá ser limitada à duração da pena privativa de liberdade que seria aplicável às pessoas físicas (TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01). Parece certo que a pena de multa é menos grave que as demais, enquanto o critério entre as penas restritivas de direitos e a prestação de serviços à comunidade dependerá da extensão da pena efetivamente fixada e das circunstâncias do caso. Por exemplo, a suspensão total de atividades é, sem dúvida, uma pena mais severa que a suspensão parcial, mas a interdição de um estabelecimento ou atividade que é essencial para a empresa, embora não seja total, poderá equivaler, na prática, a uma suspensão total.

É correto afirmar, ainda, que a pena imposta à pessoa jurídica deve guardar proporcionalidade com aquela que tenha sido aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (TRF1, AC 200833100002834, Roberto Veloso [Conv.], 3ª T., u., 20.7.10).

- Multa

Se a pessoa jurídica foi excluída da ação penal, a ela não pode ser imputada qualquer pena, nem mesmo de multa penal, tendo em vista que a pena não pode passar da pessoa do condenado nos termos do inc. XLV do art. 5º da CF (TRF1, AC 200741000019489, Marcos de Sousa [Conv.], 4ª T., u., 30.6.09).

Na falta de regramento específico, entendeu-se que a pena de multa aplicada à pessoa jurídica deve ser proporcional à pena privativa de liberdade aplicada ao seu dirigente, não se justificando a aplicação daquela no máximo quando esta foi fixada em grau inferior (TRF5, AC 200281000147611, Manoel Erhardt, 2ª T., u., 15.4.08).

O quantitativo da multa será determinada pela gravidade da conduta e a situação financeira da empresa, por aplicação dos arts. 18 e 6º, III da LCA.

A pena de multa não é a única aplicável às pessoas jurídicas (LCA, art. 21), de modo que a prescrição não se dá em dois anos (CP, art. 114, I), mas no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo penal, nos termos do inc. II do art. 114 do CP (TRF1, RSE 200137000062988, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 9.6.09).

- Penas Restritivas de Direitos

De acordo com o art. 22, são aplicáveis as seguintes penas restritivas de direitos às pessoas jurídicas:

Pena

Critério de Aplicação

Duração Máxima

Suspensão parcial ou total de atividades

Desobediência às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente (§ 1º)

Prazo máximo da PPL

Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade.

Quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar (§ 2º).

Prazo máximo da PPL

Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

–

Dez anos (§ 3º)

Em relação à suspensão parcial ou total de atividade e à interdição temporária de estabelecimento, obra, ou atividade, a lei estabeleceu um requisito rígido para a aplicação, de modo que aquelas penas somente poderão ser aplicadas quando presentes as situações dos §§ 1º ou 2º do art. 22. A suspensão e a interdição não são limitadas à atividade, estabelecimento ou obra em situação irregular, que seria uma mera consequência da falta de autorização, podendo ser adotada até mesmo administrativamente. A ideia de pena pressupõe consequências que vão além da mera cessação do agir criminoso, de modo que a suspensão e a interdição podem estender-se a outras atividades, obras ou estabelecimentos da mesma empresa.

Nenhuma das duas penas é perpétua, o que decorre tanto da vedação constitucional para tanto quanto da própria ideia de suspensão e interdição temporária. Não havendo previsão legal de limitação temporal, o máximo a ser adotado é equivalente ao tempo da maior pena privativa de liberdade aplicável à pessoa física nas mesmas circunstâncias.

A LCA não prevê requisito específico para a proibição de contratar com o Poder Público, que poderá, portanto, ser aplicada, cumulativamente com outras penas, na grande maioria dos casos de crimes ambientais.

- Prestação de Serviços à Comunidade

A prestação de serviços à comunidade imposta à pessoa jurídica: “visa a reduzir o impacto do significativo dano ambiental originado da destruição da floresta” (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

Conforme o art. 23 da LCA, a pena poderá consistir em:

I – custeio de programas e de projetos ambientais;

II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

III – manutenção de espaços públicos;

IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Das quatro formas enumeradas pela LCA como prestação de serviços à comunidade, somente aquelas dos incisos II e III têm, efetivamente, a natureza de prestação de serviços, pois as modalidades dos incisos I e IV traduzem-se, em verdade, no pagamento de prestações em dinheiro.

- Efeito da Condenação

O art. 24 prevê a possibilidade de liquidação forçada da pessoa jurídica constituída ou utilizada preponderantemente com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental, sendo o seu patrimônio considerado instrumento do crime, e, assim, perdido em favor do FUNPEN. Trata-se aqui de drástico efeito da condenação, aplicável somente em casos extremos, a ser motivadamente declarado na sentença.

- Prescrição

A fim de evitar imprescritibilidade, a prescrição em abstrato é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista para a pessoa física (STJ, REsp. 847476, Gallotti, 6ª T., u., 8.4.08), enquanto a prescrição em concreto é calculada pelo tempo de duração da pena imposta (TRF4, HC 2.869/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 31.10.01).

A empresa não se beneficia, porém, da redução do prazo prescricional determinada pelo art. 115 do CP por conta da idade do acusado pessoa física, que conta mais de 70 anos (TRF4, RSE 00050193520014047200, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 25.5.10).

- Ação Penal contra Pessoa Jurídica

Uma vez recebida a denúncia contra a pessoa jurídica, não é possível a sua exclusão, ao argumento de manifesta ilegitimidade de parte, com fundamento no revogado inc. III do art. 43 do CPP, vigente à época, o que somente poderá ser reconhecido por ocasião da sentença (TRF1, AC 2005.41.00.001244-4/RO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 11.12.07).

- Denúncia

A denúncia deve conter a narração do fato delituoso, bem como a imputação em relação aqueles que tinham poder de decisão na empresa (TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03).

- Citação

A citação da pessoa jurídica deve dar-se na pessoa do representante legal da empresa, e não em relação a quem não tem poderes para recebê-la (TRF5, HC 200005000416292, Nereu Santos, 3ª T., u., 15.2.01).

- Mandado de Segurança

Se a ação penal está dirigida apenas contra a pessoa jurídica, a ação adequada para buscar seu trancamento é o mandado de segurança (STJ, AGRMS 13533/SC, Napoleão Maia, 3ª S., u., 23.6.08; TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03; TRF4, MS 200504010234972, Penteado, 8ª T., u., 31.8.05), e não o habeas corpus, uma vez que não há risco de constrição da liberdade pessoal (STF, HC 88747 AgR, Britto, 1ª T., m., 15.9.09; TRF1, HC 200601000184898, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 30.7.06).

Em sentido contrário, minoritário: TRF1, HC 200501000623279, José Madeira [Conv.], 3ª T., m., 14.2.06).

- Interrogatório

O interrogatório deve ser conduzido na pessoa do seu representante legal (TRF1, HC 200601000184898, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 30.7.06) ou do dirigente responsável pelo ato, e não de preposto (TRF4, MS 2002.04.01.013843-0/PR, Germano, 7ª T., m., DJ 26.2.03). Em caso de empresas de grande porte, com atividades em múltiplos locais, como é o caso de empresas do ramo do petróleo, de energia, mineradoras ou transporte naval não será razoável determinar o comparecimento do Presidente da empresa, sendo mais adequado que o interrogatório seja conduzido pelo dirigente da subsidiária ou agência local, que provavelmente estará até mesmo mais informado sobre os fatos.

- Interdição Cautelar

Não é cabível a interdição cautelar da empresa madeireira regularmente constituída e autorizada para empreender atividades nesse ramo, em especial com base em fundamentação genérica que determina busca e apreensão e interdição da empresa, sem especificar atos criminosos que tenham sido ali praticados (TRF4, MS 200904000461547, Beltrami [Conv.], 7ª T., u., 23.2.10).

- Penas

- Primeira Fase

O art. 6º da LCA, que abre o capítulo intitulado Da Aplicação da Pena, determina que:

Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Embora o texto faça menção à penalidade, e não à pena, além de apontar a autoridade competente, e não o juiz, o que poderia levar a crer que está tratando de infrações administrativas, e não penais, parece-me, revendo posição anterior, que o art. 6º não é aplicável apenas a infrações administrativas, mas, ao contrário, efetivamente acrescenta ou especifica circunstâncias judiciais ao rol do art. 59 do CP, em se tratando de crimes ambientais. É que todo o capítulo II, aberto pelo dispositivo acima transcrito, trata de crimes, e não de infrações administrativas, que são disciplinadas pelo Capítulo VI da LCA, com regras específicas para a aplicação das penalidades disposta pelo art. 72, que faz remissão expressa ao art. 6º.

Quer dizer, em se tratando de crimes ambientais, o que interessa não são apenas as consequências, como referido no art. 59 do CP, mas as consequências para a saúde pública e para o meio ambiente, que, juntamente com os motivos, levarão a uma conclusão sobre a gravidade do fato. Mais que isso, os antecedentes serão examinados com especial atenção para o cumprimento da legislação ambiental.

A existência de regras específicas não afasta a consideração das demais circunstâncias judiciais do art. 59, mas permite que as consequências, os motivos e os antecedentes, quando especialmente relevantes do ponto de vista ambiental, tenham um peso maior ou preponderância em relação às demais circunstâncias judiciais, como se dá em relação à qualidade e quantidade da droga no regime da Lei 11.343/06, por força de seu art. 42.

Por fim, é ociosa a referência à situação econômica do infrator, em caso de multa. É que o art. 18 da LCA já dispõe que a “multa será calculada segundo os critérios do Código Penal”, que já contempla a consideração da situação econômica do réu (CP, art. 60).

- Segunda Fase

- Atenuantes

A LCA traz, em seus arts. 14 e 15, atenuantes e agravantes.

São atenuantes para os crimes ambientais: “I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente; II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental; IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental”.

A existência da atenuante do inc. II não afasta a possibilidade de aplicação, aos delitos ambientais, da causa de diminuição de que trata o art. 16 do CP. De todo modo, a atenuante em questão é especial em relação àquela do art. 65, III, b, do CP (TRF4, AC 200204010343358/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.3.03), não se exigindo, aqui, que a minoração das consequência tenha se dado logo após o crime, ou que a reparação tenha ocorrido antes da sentença. A atenuante do inc. II do art. 14 da LCA não se apresenta, então, limitada no tempo, ao contrário do que se dá na regra do CP.

De outro lado, a regra especial refere o arrependimento do infrator, o que dá a ideia de um requisito subjetivo na atenuação, mitigado pela referência da lei a dados objetivos que servem para a avaliação da existência de arrependimento. Como na atenuante tradicional do CP, também aqui se exige que a reparação do dano ou limitação significativa das consequências se dê por ato espontâneo do agente, e não em decorrência da ação das autoridades administrativas, judiciais ou do MP, caso em que não será reconhecida por lhe faltar a espontaneidade (TRF4, AC 200472010077157, Victor Laus, 8ª T., u., 24.2.10).

Não se exige a eliminação da degradação ambiental, mas apenas que seja essa significativa, ou seja, de monta, representativa em relação ao dano causado.

- Agravantes

De acordo com o art. 15 da LCA:

Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – reincidência nos crimes de natureza ambiental; II – ter o agente cometido a infração: a) para obter vantagem pecuniária; b) coagindo outrem para a execução material da infração; c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente; d) concorrendo para danos à propriedade alheia; e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso; f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos; g) em período de defeso à fauna; h) em domingos ou feriados; i) à noite; j) em épocas de seca ou inundações; l) no interior do espaço territorial especialmente protegido; m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais; n) mediante fraude ou abuso de confiança; o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental; p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais; q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes; r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

Aplica-se a agravante da alínea a do inc. II, que trata do crime obtido para obter vantagem pecuniária:

a) quando devidamente comprovado que se trata de pescador profissional (TRF3, AC 199961020021856, Nabarrete, 5ª T., u., 21.5.07; TRF3, AC 200261020034086, Cecília Mello, 2ª T., u., 21.8.07);

b) do delito do art. 55 cometido com finalide de “obtenção de vantagem econômica pelo fato de o apelante ter tentado a obtenção de licença para sua empresa com a finalidade de exploração econômica do minério (argila), para a fabricação de peças de cerâmica para a venda a clientes de sua empresa”, especial se o agente “empreendeu esforços e arcou com custos elevados com a contratação de empregados e compra de uma máquina retroescavadeira e com a utilização de caminhões para o transporte do minério, visando a exploração de argila no local denominado ‘Fazenda Campo Alegre’, tendo sido encontrada pelos policiais ambientais grande quantidade de argila estocada em depósito, próximo ao local das escavações, a denotar a sua intenção de comercializar o minério, não sendo crível supor que uma empresa comercial, como é o caso da empresa pertencente ao apelante, procedesse a extração e exploração de argila sem finalidades lucrativas” (TRF3, AC 200461270015808, Ramza Tartce, 5ª T., u., 29.11.10). No mesmo sentido: TRF3, AC 200161050025228, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08.

Em minha posição, a redação autoriza a conclusão de que a intenção de receber vantagem pecuniária já é suficiente para a incidência da agravante, não sendo exigido o efetivo recebimento. Em sentido contrário, exigindo a prova do recebimento da vantagem: TRF4, AC 200570080015761, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.10.08).

Aplica-se a agravante da alínea e do inc. II em caso de crime ocorrido em área especialmente protegida (UC), uma vez que nem todo local interditado à pesca consistirá em UC (STJ, REsp. 680007/SC, Dipp, 5ª T., u., 15.2.05).

A agravante da alínea g do inc. II, relativa ao crime praticado em período de defeso não se aplica ao delito do art. 34, pois a proibição constitui elementar do crime (TRF3, AC 200161120060558, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 25.3.08; TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09; TRF4, AC 200070080008199/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.8.06).

Foi reconhecida a agravante da alínea h do inc. II em relação ao delito do art. 63 em caso de construção “feita às pressas, em meio a um feriadão, para dificultar a ação dos fiscais” (TRF4, AC 200304010405551, Penteado, 8ª T., u., u., 24.3.04).

A agravante da alínea i do inc. II, que trata dos crimes praticados durante incide, por exemplo, se o transporte dos animais (LCA, art. 29, § 4º, III) ocorreu durante o período noturno (TRF4, AC 2005.71.00.029862-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.4.09).

Exemplo de espécie ameaçada, a atrair a incidência da agravante da alínea q do inc. II do art. 15 da LCA é a arara-azul (anodorhynchus hyacinthinus) (TRF4, ACR 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07).

Não se aplica ao tipo da pesca proibida, por constituir circunstância elementar, a agravante prevista no art. 15, II, l, da Lei 9.605/98, que trata da pesca em local proibido (TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09.

Aplica-se a agravante da alínea o do inc. II, que trata do abuso do direito de licença, permissão ou autorização, quando devidamente comprovado que se trata de pescador profissional registrado (TRF3, AC 199961020021856, Nabarrete, 5ª T., u., 21.5.07; TRF3, AC 200261020034086, Cecília Mello, 2ª T., u., 21.8.07).

Há previsão de circunstância agravante, ainda, se a ocorrência do dano afetar espécies ameaçadas de extinção (LCA, arts. 40, § 2º e 40-A, § 2º).

- Multa

De acordo com o art. 18 da LCA, o regime das multas é o mesmo do CP, que já contempla o disposto no inc. III do art. 6º da LCA no sentido de que, na aplicação da pena de multa, a autoridade observará a situação econômica do infrator.

As multas previstas nos tipos da LCA têm natureza penal, somente podendo ser impostas por autoridade judicial, e não administrativa (TRF5, AC 200785010002740, Francisco Wildo, 2ª T., u., 1.9.09).

A multa é pena principal e, estando prevista sua aplicação de forma cumulativa com pena privativa de liberdade, não pode ser substituída por pena restritiva de direito (TRF5, AC 200183000106475, Ridalvo Costa, 3ª T., u., 4.3.04).

- Penas Restritivas de Direitos

No regime da LCA os requisitos para aplicação de penas restritivas de direitos apresentam algumas diferenças em relação ao que é exigido pelo art. 44 do CP, como se vê da tabela abaixo, que serve ao propósito da comparação entre os dois dispositivos:

CP, art. 44

LCA, art. 7º

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Art. 7º As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I – tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.

Como se vê, na LCA, ao contrário do que se dá no CP:

a) não há referência ao fato de o crime ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

b) a reincidência é irrelevante.

Desse modo, a reincidência não constitui impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (TRF4, AC 200770100011739, Gilson Inácio, 7ª T., u., 27.1.09).

- Rol

Quanto ao rol de penas restritivas de direitos, a LCA inova por incluir, no art. 8º, duas penas não previstas no art. 43 do CP, a saber, a suspensão parcial ou total de atividades e o recolhimento domiciliar. Em contrapartida, não há previsão de limitação de fim de semana para delitos ambientais.

- Prestação de Serviços à Comunidade

Nos termos do art. 9º da LCA: “A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível”. Sendo assim, a pena de prestação de serviços à comunidade aplicada em decorrência de crime ambiental deve ser cumprida, preferencialmente, em atividade de defesa do meio ambiente (TRF4, AC 9604634305/SC, Fábio Rosa, 1 ª T., m., DJ 14.7.99; TRF4, AC 7.898/SC, Vladimir Freitas, 7ª T., u., DJ 13.3.02), de modo a promover a conscientização do apenado para a preservação do meio ambiente, o que deverá ser especificado, desde logo, na sentença (TRF3, AC 200360040002550, Stefanini, 1ª T., u., 5.6.07).

Em minha posição, em delitos como aqueles dos arts. 63 e 64 da LCA, a prestação de serviços à comunidade, mediante restauração da coisa ao seu estado natural pode incluir a demolição da construção irregular e replantio da vegetação antes existente (TRF4, AC 200272070087638, Maria de Fátima, 7ª T., u., 22.11.05; TRF4, AC 200372070030580, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06). A medida atende ao princípio do direito ambiental de buscar a restauração do meio ambiente degradado, podendo ser imposta até mesmo como condição para suspensão condicional da pena (TRF5, RSE 200082000094612, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 6.9.07), de modo que seria razoável adotá-la, também, como pena restritiva de direitos.

Em sentido contrário, afirmando que “a pena de demolição da obra consiste em medida de cunho eminentemente administrativo, aplicável tão-somente aos casos de cometimento de infrações ambientais também administrativas, cuja ‘apuração’, nos termos do § 4º, do artigo 70, da referida Legislação, depende de ‘processo administrativo próprio”: TRF4, AC 2003.72.07.003058-0, DJ 15.3.06; TRF4, AC 2002.72.00.007978-1, DJ 2.3.05; TRF4, AC 200372070019900, Penteado, 8ª T., u., 7.6.06; TRF4, AC 200372070016405/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 11.10.06.

Registro que a previsão de pena de prestação de serviços à comunidade não conflita com a regra da alínea c do inc. XLVII da CF, que veda trabalhos forçados (TRF3, AC 200660070000075, Cecília Mello, 2ª T., u., 10.6.08), uma vez que está baseada na adesão e aceitação por parte do condenado que poderá recusar-se a prestar o serviço e cumprir a pena privativa de liberdade. A vedação constitucional dirige-se ao fato de obrigar o apenado ao trabalho físico, mediante coação.

- Interdição Temporária de Direitos

De acordo com o art. 10: “As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos”.

A ideia da interdição é, em tese, interessante, mas a sua efetividade depende da criação de cadastros estaduais, ou melhor, nacionais, de empresas impedidas, nas quais figure também o nome dos sócios, a fim de evitar que o cumprimento da pena seja evitado pelo fácil expediente de abrir outra empresa.

- Suspensão de Atividades

De acordo com o art. 11: “A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais”. O dispositivo não é claro, pois não se sabe quem são estas, presumindo-se sejam as pessoas que tenham cometido crime ambiental. De todo modo, a pena somente é aplicável quando se tratar de atividade que demande habilitação especial, licença ou autorização do poder público, de forma análoga ao art. 47 do CP.

- Prestação Pecuniária

Os limites da prestação pecuniária imposto pelo art. 12 da LCA são idênticos aos fixados pelo CP, art. 45, § 1º, variando a pena entre 1 e 360 salários mínimos. Há uma pequena diferença de redação quanto à possibilidade de dedução da reparação civil. O CP afirma que: “O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”. Já o art. 12 da LCA estabelece que “O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator”. Como se vê, não há menção a identidade de beneficiários, de modo que o valor da prestação pecuniária poderá ser deduzido da reparação civil, ainda que os beneficiários sejam distintos. No entanto, já se afirmou que, considerada a independência entre as esferas civil e penal, a prestação pecuniária não se confunde com o valor a ser aplicado pelo réu em um Plano de Recuperação de Área Degradada, definido em ação civil pública” (TRF4, AC 200472010077157, Victor Laus, 8ª T., u., 24.2.10).

Não foi considerada exacerbada a prestação pecuniária consubstanciada no valor equivalente a um terço do salário mínimo mensal, em caso de acusado pescador profissional com renda superior a um salário mínimo, solteiro e sem dependentes, que vive com os pais (TRF3, AC 199961020021856, Nabarrete, 5ª T., u., 21.5.07).

- Recolhimento Domiciliar

De acordo com o art. 13 da LCA: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória”.

- Suspensão Condicional da PENA

Embora o instituto se encontre um tanto esvaziado em virtude da ampliação da possibilidade de substituição por pena restritiva de direito, que é mais favorável, vale o registro de que, em se tratando de crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 16), pode ser concedida suspensão em condenação a pena privativa de liberdade até três anos, e não dois, como se dá em relação ao sursis comum e ao especial (CP, art. 77).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, não ficando subordinada:

a) à conclusão do procedimento administrativo (TRF1, HC 2008.01.00.016391-5/PA; Mário Ribeiro, 4ª T., u., 27.5.08; TRF3, RSE 200961100055593, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09);

b) à discussão sobre o valor da multa aplicada na via administrativa (TRF2, HC 200902010025788, Messod Azulay, 2ª TE, u., 30.6.09);

c) à composição dos danos civis, em sentido estrito, pois o art. 74 da Lei 9.099/95 não se aplica aos casos de ação penal pública, sem prejuízo da exigência da reparação como condição para a transação penal, nos termos do art. 27 da LCA (Martins: 225-226).

O trancamento da ação penal proposta contra a pessoa jurídica, por motivos formais, não obsta a propositura de nova ação, pelos mesmos fatos, contra as pessoas físicas responsáveis pelo crime (TRF5, RSE 200382000005914, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 3.3.09).

- Competência

A competência é, em regra, da JE (STJ, CC 88013/SC, Napoleão Maia, 3ª S., u., 27.2.08), uma vez que a proteção do meio ambiente é de competência comum da União, dos Estados e dos Municípios e não existe regra constitucional ou legal que determine a Justiça competente (STJ, REsp. 200200848713, José Arnaldo, 5ª T., u., 15.5.03), razão pela qual foi cancelada a Súmula 91 do STJ, que estabelecia a competência federal para crimes contra a fauna.

Sendo assim, aplicam-se as regras gerais de competência federal estabelecidas no art. 109 da CF. A competência será da JF, então, quando o delito:

a) tiver sido praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse de ente federal, nomeadamente a União, suas autarquias ou empresas públicas (STJ, HC 38649/SC, Gallotti, 6ª T., u., 25.4.06);

b) for transnacional, e o Brasil tenha se obrigado a reprimi-lo por tratado ou convenção (CF, art. 109, V);

c) tiver sido cometido a bordo de navio ou aeronave (CF, art. 109, IX);

d) em caso de conexão do crime ambiental com delito de competência federal (STJ, Súm. 122).

No entanto, em caso de prescrição em relação ao crime de competência federal, o feito deverá ser remetido à JE para julgamento do delito remanescente (STJ, HC 108350, Maria Thereza Moura, 6ª T., 4.8.09).

Já se admitiu mandado de segurança a fim de conferir efeito suspensivo a RSE interposto contra decisão que declinava da competência para a JE em caso de competência da JF (TRF2, MS 200902010010451, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 3.6.09).

- JE

A competência será da JE nos seguintes casos:

a) de crime cometido em área particular (STJ, CC 30260/MG, Fontes de Alencar, 3ª S., u., 22.2.06; STJ, CC 104383, Mussi, 3ª S., u., 28.4.10) não onerada (STJ, CC 30636/SP, Dipp, 3ª S., u., 18.2.02), ainda que:

a.1) as terras estejam localizadas em áreas de fronteira, que somente serão consideradas bens da União quando devolutas e indispensáveis à defesa das fronteiras (CF, art. 20, II), sendo as demais dos Estados (CF, art. 26, IV), sendo que o § 2º do art. 20 da CF não designa a faixa de fronteira como bem da União limitando-se a dispor que ela “é considerada fundamental para defesa do território nacional” (TRF1, RCCR 2006.32.00.006298-1/AM; Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.8.07);

a.2) tenham sido cortadas árvores ameaçadas de extinção (TRF4, AC 200672060036627, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.4.08);

a.3) o fato tenha ocorrido em área de cerrado (STF, RE 349189/TO, Moreira Alves, 1ª T., u., 17.9.02; STF, RE 349191/TO, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 17.12.02; STJ, REsp. 620819/TO, Dipp, 5ª T., u., 17.6.04);

b) de descumprimento de compromisso de recuperação do meio ambiente, perpetrado em terras particulares (STJ, CC 29.735/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 16.10.00);

c) de crime cometido em áreas de patrimônio nacional (CF, art. 225, § 4º), a saber, a Mata Atlântica (STF, RE 299.856/SC, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 1º.3.02; STF, RE 300.244, 1ª T., 20.11.01; TRF5, RCCR 200383000106368, Francisco Dias, 1ª T., u., 20.11.03; TRF5, RSE 200483000034064, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 3.5.05), a Floresta Amazônica, a Serra do Mar e o Pantanal Mato-Grossense, que são considerados patrimônio da União ou patrimônio federal (STJ, REsp. 610015/TO, Fischer, DJ 14.6.04; TRF2, AI 200702010032279, Frederico Gueiros, 6ª TE, u., 14.7.08; TRF4, RSE 1.788/SC, Vânia Almeida [Conv.], 1ª T., m., DJ 13.12.00; TRF4, RSE 2005.72.00.001707-7/SC, Penteado, DJ 9.11.05; TRF4, RSE 2003.72.03.001697-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, DJ 3.3.04; TRF5, RSE 2006.83.00.014370-6, Paulo Lima, DJ 8.11.07);

d) se trate de manguezal, não servindo a determinar a competência federal o fato de que cabe ao IBAMA a execução da política nacional do meio ambiente (TRF5, AC 200384000036605, Paulo Lima, 3ª T., u., 9.10.08);

e) de comercialização irregular de carvão, objeto do parágrafo único do art. 46 da Lei 9.605/98 (STJ, CC 30540/MG, Dipp, 3ª S., u., 8.11.00);

f) de transporte ilícito de lenha (STJ, REsp. 437959/TO, 6ª T., u., 9.9.03);

g) de armazenamento irregular de madeira (STJ, REsp. 585680/TO, Dipp, 5ª T., u., 10.2.04; STJ, REsp. 506181/TO, Dipp, 5ª T., u., 5.8.03);

h) de recebimento de madeira irregularmente transportada (STJ, REsp. 506181/TO, Dipp, 5ª T., u., 5.8.03), em especial quando não for comprovada sua origem (STJ, HC 18365, Fischer, 5ª T., u., 16.10.01);

i) de crime ambiental cometido por índio (STJ, CC 93120, Mussi, 3ª S., u., 9.6.10);

j) de crime de parcelamento irregular de solo urbano, objeto da Lei 6.766/79 (STJ, CC 34473/DF, Fernando Gonçalves, 3ª S., u., DJ 1º.7.02).

Não determina a competência da JF o fato de que tenha o agente sido autuado pelo IBAMA (TRF1, RCCR 200639000077160, Rosimayre Fonseca [Conv.], 4ª T., u., 27.2.07).

Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando a competência da JF se o crime ocorre na Amazônia Legal: TRF1, RSE 200831000015210, Pedro Braga Fº, 3ª T., u., 22.6.09.

- JF

Segue a casuística dos fatores que determinam a competência federal.

- Bens da União

A competência será da JF sempre que o delito afetar bens da União, como nos casos seguintes:

a) quando o fato se der em UC federal (TRF3, HC 200803000168527, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.8.09), tais como:

a.1) em Parque Nacional ou área incorporada a Parque Nacional, ainda que posteriormente aos fatos (STJ, CC 88013/SC, Napoleão Maia, 3ª S., u., 27.2.08);

a.2) no interior da Estação Ecológica Carijós, UC federal de proteção ambiental (TRF4, AC 200872000124363, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 16.3.10);

b) de crime praticado em ilha costeira de propriedade da União (STF, HC 200702010005732, Feltrin, 1ª TE, u., 10.4.07);

c) se o crime ocorreu em área de treinamento do Exército (TRF4, AC 200672140009653, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., u., 5.8.09);

d) quando ocorrer em terreno de marinha (TRF4, RSE 2007.72.08.002328-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.6.08);

e) do crime de lavra irregular (LCA, art. 55), por recair sobre bem da União (CF, arts. 20, IX; 176 e 109, IV), a quem pertencem os recursos minerais e jazidas, mesmo no subsolo (TRF1, RSE 200901000111554, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 14.4.09; TRF4, HC 1.916/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 26.1.00; TRF4, RSE 2000.72.04.003008-3/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 30.4.03), seja o crime praticado em área pública ou particular, ou ainda em rio federal ou estadual, pois os recursos minerais pertencem, de todo modo, à União (TRF3, AC 200361060114991, Cecília Mello, 2ª T., u., 22.1.08), sendo que não afasta a competência federal o fato de o meio ambiente constituir patrimônio da coletividade (TRF3, RSE irrelevante, para a determinação da competência, o fato de o meio ambiente constituir patrimônio da coletividade (TRF3, RSE 200361020097908, Ferreira da Rocha, 5ª T., u., 2.4.07);

f) de extração de areia em local de propriedade da União (Lei 8.176/91, art. 2º).

- Águas da União

A competência será da JF quando o delito ocorrer em águas de propriedade da União, assim entendidos “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais” nos termos do inc. III do art. 20 da CF (STJ, CC 33987/MS, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 10.11.04), especificamente:

a) em rio interestadual, ou seja, aquele que banhe mais de um Estado-Membro (STJ, CC 35058, Carvalhido, 3ª S., 12.6.02; STJ, CC 38.036/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 22.4.03; TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06; TRF3, AC 200161120037214, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 10.11.09), seja dividindo os Estados ou nascendo em um Estado e tendo foz em outro (TRF3, AC 199961020006107, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 22.1.08);

b) em lago de usina hidrelétrica formado por rio ou rios interestaduais (STJ, CC 45154/SP, Dipp, 3ª S., u., 8.9.04), uma vez que é considerado bem da União o reservatório formado pela acumulação artificial de suas águas (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09);

c) no mar territorial brasileiro (STJ, CC 33333/SC, Dipp, 3ª S., u., 18.2.02; STJ, CC 35978/PE, Fischer, 3ª S., u., 25.9.02; STJ, RHC 15852/MA, Fischer, 5ª T., u., 28.9.04; TRF2, RCCR 200202010059380, Castro Aguiar, 2ª T., u., 23.6.04; TRF2, AC 200251030028470, Alexandre Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 13.10.05; TRF2, AC 200051030012804, Feltrin, 1ª TE, u., 11.4.07; TRF4, RSE 2005.72.00.002311-9/SC, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 5.8.08; TRF4, RSE 200472000184937, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.3.09), estabelecido em 12 milhas de distância da costa (Lei 8.617/93, art. 1º), que é considerado patrimônio da União (CF, art. 20, VI) incluindo, por exemplo, a Baía da Guanabara (TRF2, RCCR 200051020026132, Tânia Heine, 3ª T., u., 25.5.04) ou a área a lesta da Ilha do Campeche, em Florianópolis/SC (TRF4, RSE 200772000132525, 7ª T., u., 10.12.08).

A competência da JF se estende aos delitos ocorridos nas margens dos referidos cursos d’água, a saber:

a) às margens do lago de hidrelétrica que banha mais de um Estado (TRF4, AI 200904000153660, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.7.09), uma vez que se trata também de águas públicas de uso comum, que pertencem à União, quando percorrem parte dos territórios de dois ou mais Estados nos termos da alínea f, letra I, art. 29 do D. 24.643/34 (Código de Águas)” (TRF3, RSE 200461240016161, Herkenhoff, 2ª T., u., 18.11.08), “ainda que as instalações da usina caibam à CESP, sociedade de economia mista concessionária de fornecimento de eletricidade que supre o mercado composto pelas principais distribuidoras de energia elétrica do Estado de São Paulo: Eletropaulo, Bandeirante, CPFL e Elektro” (TRF3, RSE 200461240005620, Márcio Mesquita, 1ª T., m., 5.6.07);

b) em APP às margens de rio que banha mais de um Estado (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09);

c) “em terreno adjacente à vegetação de manguezal, às margens do Rio Camboriú, que sofre influência das marés, pois provavelmente será o mesmo contaminado em épocas de maré alta, ao atingirem as águas o terreno contaminado por herbicida” (TRF4, AC 200672080042931, Victor Laus, 8ª T., u., 19.5.10).

- Serviço da União ou de Autarquia Federal

A competência será da JF por afetar o serviço da União ou de Autarquia Federal, notadamente o IBAMA, nos casos de crimes:

a) praticados por funcionário público federal (STJ, Súmula 147), ainda que por equiparação (CP, art. 127, § 1º), como no caso engenheiros florestais cadastrados pelo IBAMA, no exercício de função pública (STJ, HC 47364/SC, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 4.4.06);

b) consubstanciado na inobservância de regulamentos administrativos do IBAMA (TRF1, RCCR 43000020334, Cândido Ribeiro, 3ª T., m., DJ 25.1.02);

c) quando se apuram crimes praticados com o objetivo de ludibriar ou dificultar a ação fiscalizatória do IBAMA, que é autarquia federal (STJ, REsp 1006383/PA, Fischer, 5ª T., u., 21.8.08), como no caso em que, embora ocorrido o delito em APP, “restou afetado, direta e concretamente, serviço federal, no caso, a atividade fiscalizatória do IBAMA, que foi iludida por meio de comunicação de corte e exploração ideologicamente falsa”, apresentado à entidade federal (TRF4, RSE 200772110005777, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.12.07).

d) quando instaurada a ação penal com base em laudo da fiscalização do IBAMA, a quem competia expedir a licença faltante (STJ, HC 18366/PA, 6ª T., u., 5.3.02);

e) quando o delito for conexo com o uso de ATPFs falsificadas (TRF1, RSE 200639000052231, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 24.3.09).

f) quando o delito do art. 56 da LCA se dá pela persistência na manipulação de produtos químicos tóxicos, em desrespeito ao embargo administrativo imposto pelo IBAMA (STJ, RHC 14341/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.10.04);

g) de crime ocorrido no interior de outras Unidades de Conservação criadas e administradas pelo Poder Público Federal (STJ, HC 38649/SC, Gallotti, 6ª T., u., 25.4.06; STJ, CC 36666/MG, Gallotti, 3ª S., u., 22.2.06; STJ, CC 80905/RJ, Og Fernandes, 3ª S.), incluindo, além dos Parques Nacionais e Estações Ecológicas: Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Florestas Nacionais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas (TRF1, RCCR 2006.39.00.007636-4/PA, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 24.3.08), como, por exemplo, Centro Experimental de Criação de Animais Nativos de Interesse Científico e Econômico – CECAN –, criado por Lei Municipal e integrante do Sistema Municipal de Unidades de Conservação, mas que teve sua administração conferida, de forma expressa, ao IBAMA, que é autarquia federal (TRF1, HC 200901000268218, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 16.6.09) ou sujeitas à fiscalização do IBAMA (STJ, CC 33511/MG, Gallotti, 3ª S., u., 14.8.02)

- Interesse da União ou Ente Federal

O interesse da União ou de Ente Federal foi reconhecido como fundamento da competência federal nos seguintes casos:

a) de “ação penal que tenha por objeto crime ambiental envolvendo espécie da fauna em perigo de extinção, tendo em vista o manifesto interesse do IBAMA, já que lhe incumbe, além de elaborar o levantamento e a listagem dos animais em vias de extermínio, a concessão de autorização prévia para a captura e a criação de tais espécimes” nos termos do art. 57 da Lei 9.985/00 (STJ, CC 37137/MG, Fischer, 3ª S., u., 12.3.03; TRF4, ACR 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07);

b) de falsificação de ATPF, que ofende interesse da União (TRF1, AC 200541000012461, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 8.6.09);

c) de crime ocorrido em terras indígenas (TRF1, RCCR 200642000016992, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 17.10.06; TRF1, RCCR 2006.42.00.001700-7/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 6.9.07), como no caso em que havia indícios de que a madeira foi retirada de reserva indígena (TRF1, RSE 200437010000945, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 22.9.09);

d) “de depósito indevido de terra em área de proteção ambiental da Bacia do Rio Paraíba do Sul, instituída por Decreto Presidencial, sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade e a incentivos e investimentos do Governo Federal” (STJ, CC 109707, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 14.4.10).

- Internacionalidade

A internacionalidade determina a competência federal:

a) no caso dos delitos dos arts. 30, 31 e 29, III, caracterizando o tráfico internacional de animais (TRF4, AC 200671150010947, Laus, 8ª T., u., 9.12.09), como, por exemplo, quando configurado o crime do § 1º do art. 29 pela “manutenção de espécimes silvestres em cativeiro (68 tartarugas), comprovadamente trazidas do Paraguai, por ter o Brasil nesse sentido se comprometido, através de Acordo Para a Conservação da Fauna Aquática nos cursos dos Rios em Brasília, 1.9.94, acordo este promulgado pelo Decreto 1.806, de 6.2.96, incidindo, no caso, a hipótese do art. 109, inc. V, da Constituição Federal” (TRF4, AC 9.270/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 21.8.02);

b) quando o delito do art. 56 se dá mediante transporte internacional de combustível (TRF4, RSE 200871030001708, Penteado, 8ª T., u., 30.7.08; TRF4, RSE 2007.71.03.001105-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.10.08; TRF4, RSE 200871030009689, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 9.2.10) e em quantidade expressiva (TRF4, RSE 2006.71.03.001954-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 30.10.07) ou outros produtos de origem estrangeira (TRF3, AC 200161060091714, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 15.12.09);

Em sentido contrário, afirmando que o transporte de gasolina, em pequena quantidade, não configura transporte de resíduo perigoso (Convenção de Basileia, D. 875/93), sendo a competência, portanto, da JE, uma vez que não resta configurado o delito do tratado, de modo que não incide o inc. V do art. 109 da CF: TRF4, RSE 200271030010446/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 11.2.03; TRF4, EDRSE 2007.71.03.000577-1/RS, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 13.8.08.

- Áreas de Entorno

É controvertida a jurisprudência em relação aos crimes ocorridos no entorno de UC federal.

A primeira corrente afirma a competência federal:

a) se o delito ocorreu no entorno de UC federal (STJ, CC 100852, Mussi, 3ª S., u., 28.4.10; TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08; TRF4, AC 2005.71.00.022340-4/RS, Penteado, 8ª T., M., 3.12.08), como, por exemplo, “no interior de área de proteção ambiental localizada no Entorno do Parque Nacional do Itatiaia, criado pelo Decreto 1.713/37, floresta contígua à aludida unidade de conservação, o que faz incidir na espécie o disposto no art. 9º da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), verbis: as florestas de propriedade particular, enquanto indivisas com outras, sujeitas a regime especial, ficam subordinadas às disposições que vigorarem para estas” (STJ, CC 92722, Mussi, 3ª S., u., 24.3.10);

b) quando o fato causar danos em “área de preservação permanente instituída em favor de rio da União (CF, art. 20, III), transcendendo o interesse local, por se tratar de rio que banha mais de um Estado da Federação”, tratando-se, ademais, de área sujeita à fiscalização do IBAMA (TRF1, HC 200901000218066, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 2.6.09).

Em sentido contrário, afirmando a competência estadual: TRF4, RSE 2007.71.01.000983-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.10.07).

- Propriedade Particular

Como já visto, a competência será, em regra, da JE para os crimes ocorridos em propriedades particulares, mas há alguns casos, além daquele das áreas de entorno, mencionadas no item anterior, em que se entendeu haver particularidade a determinar a competência federal, como no caso dos delitos ocorridos.

a) em propriedade particular que integra “Área de Relevante Interesse Ecológico – ARIE criada pelo CONAMA/MME”, o que determina o interesse da União (STJ, CC 59535/SC, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 12.9.07);

b) praticados em reserva particular do patrimônio natural, de interesse público, na forma da Lei 9.985/00 (STJ, CC 35476/PB, Dipp, 3ª S., u., 11.9.02).

No entanto, de acordo com o STJ: “A proximidade da APA, por si só, não serve para determinar o interesse da União, visto que o Decreto nº 99.274/90 estabelece tão-somente que a atividade que possa causar dano na área situada num raio de 10 km da Unidade de Conservação ficará sujeita às normas editadas pelo CONAMA, o que não significa que a referida área será tratada como a própria Unidade de Conservação, tampouco que haverá interesse direto da União sobre ela” (STJ, HC 38649/SC, Gallotti, 6ª T., u., 25.4.06).

- APP

Também é controvertida a questão dos delitos ocorridos em APP.

Há corrente que afirma ser competente a JF quando se tratar de delito cometido em área de preservação permanente, ainda que particular (TRF1, RSE 200838060015804, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 6.7.09; TRF1, AC 2008.38.06.001613-8/MG, Tourinho Neto, 3ª T., u., 24.4.09), em especial quando a área está localizada às margens de rio que banha mais de um Estado da Federação (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09), caso de interesse da União, com fundamento no inc. III do art. 20 da CF (STJ, CC 55130/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 28.2.07), incluída a mata ciliar de tais rios (STJ, HC 111317/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 11.11.08);

Para a segunda corrente, a competência será da JE, ainda que a área particular seja de preservação permanente (STJ, REsp. 592009/TO, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 12.4.05), que não é bem da União (CF, art. 20), nem se enquadra na definição de UC, nos termos da Lei 9.985/00 (TRF1, RSE 200840000062996, Pedro Braga Fº [Conv.], 3ª T., u., 14.7.09).

- APA

Há corrente que afirma afirmou-se a competência da JF quando o delito se dá em APA criada por D. Federal, pelos seguintes motivos:

a) é ofendido interesse da União (TRF1, RCCR 2006.38.09.004750-7/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 8.4.08), em razão da restrição administrativa ao uso da propriedade privada (STJ, AGREsp. 1046202, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 2.12.10;

b) o art. 15, § 1º, da Lei 9.985/00, que regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da CF, instituindo o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, prevê que a APA é formada por terras públicas ou privadas (TRF1, RCCR 2006.38.09.004558-2/MG, Tourinho Neto, 3ª T., u., 18.12.07);

c) sendo a área supervisionada, administrada e fiscalizada pelo IBAMA, trata-se de bem privado protegido por ente público (TRF2, HC 200802010031401, Márcia Nunes [Conv.], 1ª TE, u., 14.5.08), em especial quando atribuído ao IBAMA o dever de cuidado e manutenção (TRF2, RSE 200651070005746, André Fontes, 2ª TE, u., 14.8.07);

d) a área seja considerada indispensável à proteção ambiental, nos termos do inc. II do art. 20 da CF (TRF1, RSE 200540000062697, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 11.5.09);

Em sentido contrário, afirmando que o fato da criação por D. Federal não importa o deslocamento da competência para a JF: STJ, CC 97372, Limongi [Conv.], 3ª S., m., 24.3.10.

- Justiça Militar

O policial militar que atua em unidade militar ambiental ou florestal não perde a condição de militar, competindo à Justiça Militar o processo e julgamento de crime de lesões corporais e ameaça praticados por militar em serviço contra detido em área de proteção ambiental (STJ, HC 33582/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., 15.4.04).

- JEC

Como se dá no processo penal comum, não se exige a lavratura de termo circunstanciado ou procedimento administrativo para iniciar a ação penal no JEC em razão de crime ambiental, quando o MP conta com elementos suficientes que dão suporte à inicial acusatória (STJ, RHC 16171/SP, 6ª T., u., 25.6.04).

- Varas Ambientais Especializadas

A complexidade da matéria ambiental, em especial pela necessidade de noções de outros ramos da ciência, além do direito, recomenda, quando possível, a especialização de varas na matéria, ainda que a competência ambiental não seja exclusiva.

Assim foi feito, no âmbito da 4ª Região da JF, pela Res. 55/05, atribuindo a tais varas também o conhecimento dos inquéritos e ações penais em matéria ambiental.

A competência não é da vara ambiental, porém, no caso de denúncia oferecida exclusivamente pelo crime de usurpação, nos termos do art. 2º da Lei 8.176/91 (TRF4, RSE 200572000028221, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.3.10).

- Transação

De acordo com o art. 27: “Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade”. O requisito da reparação do dano encontra fundamento no próprio da CF, que impõe ao Poder Público dever de restaurar os processo ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (CF, art. 225, § 1º, I). Na mesma linha, o art. 2º, VIII, da Lei 6.938/81 instituiu o princípio da recupração das áreas degradadas (Martins: 225).

Desse modo, pode ser negada a transação enquanto não for atendido aquele requisito (TRF2, HC 200002010221604, Benedito Gonçalves, 4ª T., u., 29.8.00), entendido como ajuste para a reparação do dano e não para a reparação em si, que poderá prolongar-se no tempo, de acordo com a extensão dos danos (Martins: 227).

O art. 27 da LCA ressalva os casos de impossibilidade de reparação, como nos casos em que não houver lesão a ser reparada ou existir impossibilidade fática ou financeira por parte do responsável (Martins: 228). Em tais casos, será admitida a composição sem o atendimento daquele requisito (TRF4, HC 1.916/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 26.1.00).

Consoante decidido pelo STJ: “Se o paciente se obrigou à reparação de toda a área danificada, no acordo celebrado quando da transação penal homologada, é descabido o pleito de reparação apenas parcial dos danos ambientais causados” (HC 14957/SP, Dipp, 5ª T., u., 9.4.02).

Uma vez aceita e cumprida a transação no JEC Estadual, não se admite a instauração de ação penal, pelos mesmos fatos, na JF (TRF1, HC 200801000305898, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.11.08), devendo ser proposta a execução do acordo, no juízo cível (Cardozo da Silva: 392).

- Suspensão Condicional do Processo

São aplicáveis à suspensão do processo em matéria de crime ambiental as condições listadas no art. 89 da Lei 9.099/95, pois o inc. III do art. 28 da LCA afasta a aplicação das condições previstas nos incisos II, III e IV do §1º do art. 89 da Lei 9.099 durante o período de prorrogação (STJ, HC 39576/BA, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 24.2.05).

Não foi admitida a condição de “tornar ostensivo através da mídia local, que colabora para a redução da poluição sonora de Itabuna/BA, inclusive, obrigado a veicular seu próprio nome em outdoors expostos naquela Cidade”, por causar exposição pública com efeitos posteriores ao período de divulgação das peças publicitárias, o que violaria a dignidade da pessoa humana (STJ, HC 39576/BA, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 24.2.05).

Nos termos do art. 28 da LCA, a extinção da punibilidade depende da comprovação da reparação do dano ambiental (TRF4, RSE 200603990349720, Stefanini, 1ª T., u., 28.10.08), mediante laudo de constatação da reparação do dano ambiental ou comprovação da impossibilidade de fazê-lo, o que não pode ser reconhecido quando a reparação do dano consiste na demolição de uma residência, o que é factível (TRF5, RSE 200082000094612, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 6.9.07).

Para tanto, a forma de reparação e a advertência a respeito deverá figurar na decisão que defere a suspensão condicional (TRF3, RSE 199961060094299, Baptista Pereira, 5ª T., u., 17.9.07).

- Termo de Compromisso (art. 79-A)

O Termo de Compromisso foi introduzido por meio do art. 79-A da LCA, do seguinte teor:

Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.163-41, de 23.8.2001)

No entanto, a jurisprudência vem se orientando no sentido de que a assinatura de termo de compromisso não afasta a tipicidade penal da conduta (STF, HC 86362/SP, Direito, 1ª T., u., 16.10.07), não impedindo, portanto, a instauração da ação penal, ante a independência entre as esferas penal e administrativa (STJ, RHC 200701405553/SP, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 16.10.07; STJ, HC 82911/MG, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 5.5.09). Nada impede que o fato seja considerado na dosimetria da pena (TRF4, AC 200472040043356, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.3.09).

Na mesma linha, a prestação pecuniária não se confunde com o valor a ser aplicado pelo réu em um Plano de Recuperação de Área Degradada, definido em ação civil pública (TRF4, AC 200472010077157, Victor Laus, 8ª T., u., 24.2.10).

Mais que isso: “Ainda que o Ministério Público Estadual certifique que o objeto do Termo de Ajustamento de Conduta foi devidamente cumprido pela parte, é cabível o oferecimento de denúncia embasada em fatos supostamente criminosos decorridos da continuidade da suposta prática delitiva” (STJ, REsp. 922588/BA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 27.9.07).

Trata-se, porém, de instrumento da maior importância no sentido da busca de soluções efetivas para questões ambientais complexas (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08).

- Denúncia

Em se cuidando de crime societário, a denúncia não precisa descrever detalhadamente a participação de cada um dos sócios, mas deve indicar, ainda que brevemente, a sua vinculação ao fato, sendo insuficiente a tanto a mera invocação da condição de sócios da empresa (STJ, HC 58157, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., 18.8.09).

Em minha opinião, é requisito essencial da denúncia a data do fato. Já se afirmou, porém, que não é inepta a denúncia omissa a respeito, desde que esse dado figure no inquérito policial (STJ, REsp. 969160, Arnaldo Lima, 5ª T., 6.8.09).

- Perícia

A exigibilidade de laudo pericial segue, no que couber, as regras gerais do processo penal (CPP, arts. 158-184). A exceção fica por conta do disposto no art. 19 da LCA, assim redigido:

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa.

Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

De todo modo, aplicado o art. 158 do CPP, a ausência de laudo pericial não implica trancamento da ação penal fundada em outros elementos para comprovação da materialidade (STF, HC 86362/SP, Direito, 1ª T., u., 16.10.07).

Já se entendeu que é impedido para atuar como perito oficial (CPP, arts. 158-159) o servidor do IBAMA, ao argumento de que teria interesse na causa (TRF1, HC 200901000168877, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 9.6.09).

- Apreensão de Bens

A apreensão dos produtos e instrumentos do crime é a regra no direito processual penal, que impõe o dever de executá-la à autoridade policial (CPP, art. 6º, II). De modo específico, o art. 25 da LCA estabelece que: “Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos”.

A apreensão é cabível não só em caso de crime, mas também de infrações administrativas (LCA, art. 72, § 6º), uma vez que o inc. IV do art. 72 da LCA prevê a apreensão como sanção administrativa (TRF1, REO 200436000040843, Reynaldo Fonseca, 7ª T., u., 28.9.09).

A apreensão penal deverá estar formalizada em um auto, como deixa claro o texto do dispositivo.

Produto do crime é a coisa que resulta diretamente do ato criminoso, tais “como os animais (peixes, aves, etc.), os minerais (pedra, areia, cal, etc.) e os vegetais (madeira, lenha, etc.), ou por meio de sucessiva especificação (subproduto), como um casaco (confeccionado com a pele de animais), um bloco cortado da pedra para uso na construção civil) e o carvão vegetal (produzido pela combustão de madeira de lei), ou, ainda, a obtida com a sua alienação (dinheiro)” (Aveline: 195).

Instrumento do crime é: “a coisa empregada para a execução do crime, como a arma de fogo (para a caça), a rede e os explosivos (para a pesca) e a moto-serra (para o corte de árvores” (Aveline: 195).

Ao contrário do art. 91 do CP, o art. 25 da LCA não menciona o proveito do crime, como a paga ou recompensa. Isso não significa, porém, que tais valores não estarão sujeitos a apreensão e o perdimento em matéria de crimes ambientais, devendo ser aplicada aqui a regra geral do CP.

O instituto da apreensão tem múltiplas finalidades, a saber: a) fazer cessar a prática criminosa; b) assegurar a produção de prova mediante perícia para comprovação da materialidade e verificação da extensão do dano; c) garantir a execução da pena de perdimento (Aveline: 191).

Sendo assim, no curso da ação penal, as coisas deverão ser periciadas e, depois, poderá ser mantida a constrição enquanto interessarem ao processo, nos termos do art. 118 do CPP, o que se dá, por exemplo, quando houver possibilidade de perdimento.

Mas o perdimento somente poderá ser decretado por ocasião da sentença condenatória (CP, art. 91), uma vez que ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Sendo assim, não é admissível a perda da propriedade com base na mera suspeita ou investigação, mas apenas após a afirmação definitiva da procedência da ação penal (Aveline: 199). Mais que isso, a absolvição determinará, em regra, a devolução dos bens ao proprietário, a não ser que razões de ordem pública justifiquem outra destinação, como no caso de armas de fogo ou produtos tóxicos. Ocorre, que, em matéria ambiental, muitas vezes, a apreensão recai sobre bens perecíveis, ou de difícil e custosa guarda ou manutenção, tais como animais, madeiras, pedras, veículos, maquinário pesado, embarcações ou aeronaves (Aveline: 191). Coloca-se então a questão do que fazer com os bens entre o momento da apreensão e sua destinação na sentença, para o que devem ser levadas em conta as particularidades da natureza dos bens apreendidos, como passo a examinar.

- Animais

De acordo com o § 1º do art. 25 da LCA: “Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados”.

A soltura dos animais em seu habitat deverá ser adotada em caso de animais selvagens recentemente capturados e saudáveis. Em caso de animais feridos ou mantidos em cativeiro por largo tempo, a soltura imediata poderá não ser a melhor solução, devendo os animais ser entregues aos cuidados de instituições como jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, a fim de que o pessoal especializado trate os animais e verifique a possibilidade de sua libertação. A segunda hipótese constitui uma modalidade de depósito e assegura a vantagem da reversibilidade (Aveline: 198).

O § 1º do art. 25 da LCA revoga o art. 33 do Código de Caça (Lei 5.197/67), que previa a entrega dos animais apreendidos a depositário público local (Aveline: 199).

- Produtos Perecíveis e Madeiras

O § 2º do art. 25 da LCA estabelece que: “Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes”. A regra revoga, em relação aos produtos perecíveis e madeiras, o art. 35 do Código Florestal.

Ocorre que a doação imediata, no curso da investigação ou da ação penal, sem a certeza da ocorrência do crime, violaria o direito de propriedade do investigado. É de aplicar-se, então, a solução prevista pelo §5º do art. 120 do CPP, aplicável analogicamente, de acordo com o art. 79 da LCA, segundo o qual: “Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade”. Sendo assim, mais acertada é a solução de determinar a alienação em leilão, depositando-se o produto em conta à disposição do juízo, de modo a evitar a deterioração e custos com depósito, adotando-se a doação apenas quando a venda for inviável, por exemplo, por ausênica de interessados (STJ, REsp. 730034, Mauro Campbell, 2ª T., u., 9.3.10). Ao final, os recursos auferidos com a venda poderão receber uma das seguintes destinações:

a) devolução ao proprietário em caso de absolvição (TRF1, AC 2000.01.00.030600-6/PA, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 30.1.07) ou quando vier a ser comprovado que a derrubada das árvores se deve a ação de terceiros, que invadiram a propriedade (STJ, REsp. 730034, Mauro Campbell, 2ª T., u., 9.3.10);

b) perdimento (TRF4, APELREEX 200772000136488, Thompson Flores, 3ª T., u., 9.9.08);

c) reparação do dano, pois o § 4º do art. 25 da LCA deve ser lido em conjunto com o art. 91, II, do CP, que ressalva o direito do lesado em caso de perdimento (Aveline: 206), de modo que, havendo vítima identificada, deve ser reparada, como por exemplo, no caso do produto da venda de madeiras extraídas ilegalmente de terras indígenas pertence àquela comunidade (TRF1, ACível 2000.39.00.001358-9/PA; Fagundes de Deus, 5ª T., U., 17.10.07);

d) pagamento de multas e custas.

- Produtos e Subprodutos Não Perecíveis

O § 3° do art. 25 da LCA dispõe que: “Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais”.

Mais uma vez, cuida-se de regra de destinação definitiva dos bens, que não poderá ser adotada no curso da ação penal. A solução será, então, o depósito dos bens não perecíveis até o trânsito em julgado, ou, havendo dificuldades para tanto, em decorrência do seu volume ou custos de depósito, a alienação e depósito judicial do valor apurado.

Assim, por exemplo, já se decidiu que minerais, tais como blocos de gnaisse, que não são considerados coisas de fácil deterioração, somente podendo ser vendidos após o trânsito em julgado da condenação, momento até o qual deverão ser mantidos sob a guarda de fiel depositário, podendo recair tal encargo sobre o Diretor Geral do DNPM (TRF2, MS 200802010121001, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.8.09).

- Veículos, Embarcações e Equipamentos

O tema dos veículos, embarcações e equipamentos é objeto de especial controvérsia uma vez que, embora não sejam perecíveis em curto espaço de tempo, como é o caso de pescado, carne de caça ou frutos, tampouco podem ser mantidos sem uso ou manutenção ao longo do período de tramitação de uma ação penal, que usualmente leva vários anos, sob pena de deterioração e perda, em alguns casos total, de seu valor econômico. Em casos tais, vindo a ser absolvido, o proprietário poderá até mesmo vir a acionar a União ou o Estado por conta do prejuízo decorrente da negativa de devolução ou da depreciação da coisa apreendida (TRF4, AC 200271070130487, Maria Lúcia Leiria, 3ª T., u., 9.6.09).

O § 4º do art. 25 da LCA estabelece que os “Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem”.

A decisão acerca da manutenção da constrição processual em tais casos dependerá aqui da interpretação a ser dada ao dispositivo em relação à destinação final, pois, havendo possibilidade de perdimento, as coisas ainda interessam ao processo, na letra do art. 118 do CPP, não podendo ser devolvidas. Ao contrário, caso não se vislumbre a possibilidade de perdimento e as coisas já foram periciadas, assegurando-se a produção da prova, deverão, em princípio, ser devolvidas a quem de direito.

- Perdimento

À luz da legislação anterior à LCA afirmou-se incabível o perdimento, com fundamento no art. 91, II, a, do CP, do veículo que transportava o produto da pesca predatória, desprovido de compartimento adrede preparada para esconder o produto do crime, nem mesmo ao argumento de futuro ajuizamento de ação civil de reparação de dano (TRF3, AC 89030072995/SP, Aricê Amaral, 2ª T., m., 31.10.89; TRF5, AMS 200481000014747, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 13.9.05).

Já em relação a infrações contra a flora, o Código Florestal (Lei 4.771/65) já previa, em seu art. 35, regime diverso daquele do CP, nos seguintes termos, que incluía o perdimento dos produtos e instrumentos pertencentes ao sujeito ativo da infração. A LCA seguiu nessa linha e estabeleceu um regime de perdimento especial para os bens utilizados na prática de crime ambiental, distinto daquele estabelecido no art. 91 do CP, de acordo com o qual somente é declarado o perdimento dos instrumentos “que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”.

Efetivamente, o § 4º do art. 25 da LCA, indo além da medida processual penal da apreensão dos bens, disciplina também o perdimento e destinação de bens apreendidos (CF, art. 5º, XLV e XLVI) em decorrência de infrações penais ambientais (Aveline: 189-190, 203), nos seguintes termos: “Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem”. Como se vê, não há aqui exigência de que o instrumento seja ilícito para que possa ser aplicada a pena de perdimento (TRF4, AC 200871000308253, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09), como se dá, aliás, também em relação aos instrumentos utilizados para a prática de tráfico de drogas, também sujeitos a um regime especial de perdimento que não requer a ilicitude do instrumento em si, como examinado no capítulo relativo a Lei 11.343/06.

Em sentido contrário, aplicando o regime do CP ao caminhão utilizado para a prática de crime ambiental: TRF2, AMS 200551160006449, Messod Azulay, 2ª TE, u., 13.4.10.

Uma leitura literal do § 4º do art. 25 aponta, então, no sentido de que todo e qualquer bem utilizado na prática de crime ambiental poderá ser objeto de perdimento, independentemente de qualquer outra consideração, como a proporcionalidade com o proveito obtido (Aveline: 213-214) ou a ilicitude da sua posse, alienação, fabrico ou detenção (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

Há, porém, algumas decisões mitigando o rigor da norma, acrescentando, como requisitos para o perdimento, a utilização reiterada em crime ambiental e a proporcionalidade entre o valor do proveito e do bem. Veja-se que a proporcionalidade é exigida, de acordo com firme orientação jurisprudencial, para a decretação do perdimento administrativo de veículo utilizado para descaminho, conforme referido nos comentários ao art. 334 do CP.

Nessa linha, entendeu-se que não tem lugar o perdimento em caso de bens utilizados apenas ocasionalmente para a prática de crime ambiental (TRF1, AC 2004.41.00.001763-1/RO, Hilton Queiroz; TRF1, AC 200836030034966, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 6.7.09), como, por exemplo:

a) o caminhão (TRF1, AC 200437010006799, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 22.3.05; TRF1, AC 2002.30.00.002164-8/AC, Hilton Queiroz, 4ª T., DJ 7.11.03) ou outro veículo automotor utilizado de forma eventual para o transporte de carvão (TRF5, REO 200881020010900, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 13.8.09) ou madeira extraída irregularmente (TRF1, AC 2006.41.01.004045-8/RO, Olindo Menezes, 3ª T., u., 9.10.07; TRF1, AMS 2005.36.00.011523-2/MT; Daniel Ribeiro, 6ª T., u., 26.10.07);

b) retroescavadeiras apreendidas em área rural, na qual o maquinário é utilizado em atividade lícita (TRF1, AC 200936030024626, Jamil de Jesus [Conv.], 3ª T., u., 27.10.09);

c) barco utilizado de forma eventual para pesca ilegal, sem que seja adrede preparado para pesca ilegal ou a utilização prevalente não é delituosa (TRF4, AC 200572000025219, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 30.7.08). A lei não faz, porém, tal distinção, prevendo o perdimento tão só pela utilização na prática criminosa, eventual ou não.

Já se entendeu, ainda, que não são considerados instrumentos do crime, em caso de pesca predatória, as embarcações, deixando de decretar a perda ao argumento da desproporção entre o valor da embarcação e o valor do pescado apreendido (TRF3, AC 200661060003811, Ramza Tartuce, 5ª T., u. 26.3.07).

Efetivamente, há casos em que a aplicação literal do § 4º do art. 25 da LCA pode conduzir a resultados draconianos, mas também é importante ter presente que a perda de veículos, embarcações e equipamentos, tal como prevista em lei, teria forte efeito dissuasório, especialmente em relação à exploração irregular de madeira e à pesca predatória, delitos praticados, em regra, de forma reiterada e com grande proveito econômico.

Em qualquer caso, são requisitos para o perdimento:

a) que os bens sejam de propriedade do autor do crime (TRF2, MS 200802010136200, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.8.09), não se aplicando ao bem de terceiro (Aveline: 206), como é o caso do caminhão utilizado para transporte de madeira sem licença por pessoa diversa do proprietário (TRF1, ACR 200836030034966, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 6.7.09; TRF1, AC 2004.37.01.000679-9/MA, Cândido Ribeiro);

b) a utilização na prática delituosa (TRF2, MS 200802010136200, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.8.09);

c) o trânsito em julgado da condenação, não sendo aplicável o perdimento em caso de absolvição (Aveline: 215).

- Manutenção da Apreensão de Veículos, Embarcações e Equipamentos

A decisão sobre a devolução da veículos, embarcações e equipamentos deverá levar em conta a possibilidade de perdimento, considerados os critérios apontados no item anterior.

Nessa linha, já se admitiu a devolução de barco utilizado de forma eventual para pesca ilegal, sem que seja adrede preparado para pesca ilegal ou a utilização prevalente não é delituosa (TRF4, AC 200572000025219, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 30.7.08).

Em caso de terceiro, a devolução pressupõe certeza de que o suposto terceiro é proprietário dos veículos (TRF4, AC 200870000028357, Roger Rios [Conv.], 3ª T., u., 18.11.08), bem como sua boa-fé (TRF1, AC 2007.37.01.000029-5/MA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 8.4.08), ou seja, um verdadeiro terceiro e não aquele que empresta o nome para o verdadeiro proprietário a fim de evitar a apreensão e perdimento. Assim, por exemplo, quando se pretende comprovar o arrendamento do compressor utilizado na lavra clandestina com base em recibos produzidos unilateralmente, estando o equipamento, no momento da lavratura do auto de paralisação, na fazenda onde ocorridas as supostas práticas ilícitas, não sendo clara a prova testemunhal (TRF2, MS 200802010136200, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.8.09). Com efeito, a devolução não deve ser deferida no caso da existência de indícios de que o bem foi colocado no nome de pessoa interposta justamente com o fim de evitar a constrição.

Mais que isso, ante a possibilidade do perdimento, não deverão ser devolvidos ao proprietário:

a) os bens utilizados de forma reiterada na prática da infração ambiental, como, por exemplo o trator dotado de lâmina e engate para arrasto de toras, utilizado na exploração florestal (TRF1, AC 200936030011976, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 28.9.09), seja a coisa lícita ou ilícita (TRF4, AC 20087100308253, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09);

b) o veículo utilizado para o transporte ilegal de madeira, quando há dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, bem como sobre o envolvimento daquele que se diz proprietário no delito (TRF1, AC 200841010010853, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 12.5.09).

Caso se entenda que os bens não serão devolvidos ao proprietário autor da infração ou terceiro, resta decidir o que fazer com os veículos, embarcações e equipamentos enquanto durar a ação penal.

Em minha posição, a melhor solução é a alienação em leilão, depositando-se o valor em conta à disposição do juízo para destinação por ocasião da conclusão das investigações, adotando-se uma interpretação extensiva do conceito de coisa deteriorável mencionado no § 4º do art. 120 do CPP. Com isso evitam-se os custos do depósito e a depreciação dos bens.

A segunda alternativa é o depósito em mãos de terceiro (CPP, art. 245, § 6º), que apresenta o inconveniente de implicar custos indiretos em caso de depositário público, ou em custos diretos que podem vir a comprometer todo o proveito advindo da futura alienação do bem, em caso de depositário privado, inviabilizando a reparação do dano. Além disso, o depósito não garantirá manutenções periódicas e poderá levar à depreciação em caso de veículos, embarcações ou máquinas que não sejam utilizadas por longos períodos.

Outra solução que já foi adotada em caso de demora na conclusão das investigações ou da ação penal, já se decidiu pela designação do réu como fiel depositário do barco que é seu instrumento de trabalho, permitindo-se o uso de forma lícita (TRF4, AC 2006.71.00.035888-0/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 20.3.07; TRF4, AC 2006.71.00.050917-1/RS, Nivaldo Brunoni, 7ª T., m., 8.7.08), até mesmo para evitar a depreciação dos bens, como no caso em que, passados quatro anos da apreensão, ainda não havia sido oferecida denúncia (TRF1, AC 2007.36.01.000586-4/MT, Tourinho Neto, 3ª T., u., 13.11.07). A crítica a ser feita a essa solução é a ineficácia do depósito em mãos do investigado, tendo em vista o entendimento adotado pelo STF no sentido de que a vedação da prisão civil por dívida estende-se ao depositário infiel (Súm. Vinculante 25, RE 349703; HC 87585), de modo que o descumprimento do compromisso acarretará mera responsabilização civil (Aveline: 201-203).

De todo modo, já foi determinado o depósito, igualmente:

a) em relação ao veículo utilizado por pessoa diversa do proprietário para crime ambiental (TRF1, AC 200837010015480, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 2.3.09; TRF4, MS 200904000461559, Beltrami [Conv.], 7ª T., u., 9.3.10), quando não houver dúvidas de que se trata do real proprietário;

b) quando havia dúvida sobre a efetiva utilização do bem para o cometimento do crime ambiental (TRF1, AC 2005.37.01.002274-9/MA, Tourinho Neto, 3ª T., u., 21.8.07);

c) no caso de apreensão de veículo no qual eram transportados 62 canários-da-terra (TRF5, REO 200784000004853, José Lucena, 1ª T., u., 30.10.08);

d) quando demonstrado que inexistia a irregularidade formal que levou à interdição da madeireira e apreensão do maquinário, veículo e demais equipamentos da empresa (TRF4, MS 200904000424617, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 20.1.10).

Em sentido contrário, afirmando que o encargo de depositário não deve recair sobre o autor da infração, mas sobre terceiro (TRF2, MS 200802010136200, Abel Gomes, 1ª TE, u., 19.8.09)

O § 4º do art. 25, ao autorizar o perdimento de petrechos e redes de pesca, autoriza também a manutenção da constrição ao longo da ação penal, não havendo que falar em desproporcionalidade, em especial se as embarcações estão na posse do réu (TRF4, AI 200804000254276, Márcio Rocha [Conv.], 4ª T., 17.12.08).

- Regras Especiais

Há ainda algumas regras especiais, como segue:

a) embarcações estrangeiras utilizadas na pesca ilegal deverão ser depositadas sob os cuidados do Comandante Naval ou da Capitania dos Portos local, nos termos do art. 9º do Código de Pesca (Aveline: 199);

b) instrumentos utilizados em infrações contra a flora poderão ser entregues a depositário público ou, na sua falta, a outro designado pelo Juiz, de acordo com o art. 35 do Código Florestal (Aveline: 199-200);

c) agrotóxicos e substâncias afins serão inutilizados ou destinados pela autoridade competente, conforme o art. 18 da Lei 7.802/89;

d) materiais e rejeitos radioativos serão recebidos e destinados pela CNEN, como disposto no art. 2º, VI, da Lei 6.189/74.

- Decisão

Já se afirmou que a decisão que decreta a constrição deve demonstrar, ainda que precariamente, a relação entre a titularidade dos bens e o cometimento dos crimes ((MS 2003.01.00.040420-8/MT, Olindo Menezes, 2ª S., DJ 3.5.05), além da demonstração dos indícios da ocorrência de crime e da forma como cada um dos investigados contribuiu para tanto (TRF1, MS 200701000019504, Saulo Bahia [Conv.], 2ª S., u., 4.5.07). Em minha posição, não se pode, porém, ser tão rigoroso quanto à individualização da conduta em fase inicial.

Já a decisão sobre a destinação definitiva deve figurar na sentença ou, em caso de omissão por ocasião da sentença, em decisão posterior, devendo atentar-se para os bens apreendidos antes do arquivamento dos autos.

- Mandado de Segurança

Em regra, não se admite mandado de segurança contra a decisão que decreta sequestro, contra a qual está prevista apelação (CPP, art. 593, II), a não ser em caso de manifesta ilegalidade e risco iminente de dano irreparável (TRF1, MS 200701000019504, Saulo Bahia [Conv.], 2ª S., u., 4.5.07).

Mais que isso, o investigado não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança visando à devolução de bem de terceiro (TRF4, MS 200904000461559, Beltrami [Conv.], 7ª T., u., 9.3.10) o que constitui, aliás, indício de que os bens podem pertencer, na verdade, ao investigado.

- Sentença

- Fixação do Valor do Dano

De acordo com o art. 20 da LCA (TRF3, AC 200103990577456, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 8.7.08):

Art. 20. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.

Interessante também lembrar que, conforme o art. 4º da LCA: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. O dispositivo abre a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica em caso de condenação da empresa, para autorizar a responsabilização pessoal dos sócios ou acionistas quanto a empresa for usada como um anteparo para evitar a reparação do dano.

- Crimes em Espécie

- Caça (art. 29)

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo responder pelo delito o proprietário do imóvel onde se dá a prática, caso a tenha autorizado (Wolff: 249).

- TIPO OBJETIVO

O tipo básico consiste em: “Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida”.

De acordo com o § 3° do art. 29 da LCA: “São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”.

Quer dizer: “Um animal exótico é considerado integrante da fauna silvestre brasileira somente se for de espécie migratória, a exemplo das aves oriundas do hemisfério norte que aqui vêm buscar alimentos ou clima mais ameno para sua reprodução. A manutenção em cativeiro de tartarugas nativas da América do Norte, cujo ciclo de vida não ocorre naturalmente dentro dos limites do território brasileiro, nem são tidos como animais migratórios, trata-se de fato atípico, não se enquadrando em qualquer dispositivo da Lei 9.605/98” (TRF4, AC 200671150010947, Laus, 8ª T., u., 9.12.09)

Embora a lei faça referência a espécimes, no plural, é de entender-se como típica a morte ou aprisionamento de um só animal.

No entanto: “As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca” (LCA, art. 29, § 6º).

Cuida-se de norma penal em branco e a conduta não será criminosa nos raros casos em que a caça for permitida, como, por exemplo, para fins de controle de uma espécie que tenha se reproduzido de forma excessiva e ameace o equilíbrio ecológico. Em relação à caça amadorística desportiva, que era admitida no RS, veio a ser proibida por decisão judicial, por representar crueldade contra animais, vedada pelo inc. VII do § 1º do art. 225 da CF (TRF4, EIAC 200471000214812, Thompson, 2ª S., m., 13.3.08).

Ao tempo da vigência da Lei 5.197/67, era questionável a tipicidade penal da manutenção de animais da fauna silvestre nacional em cativeiro, que criminalizava a utilização de espécies da fauna silvestre (art. 1º, § 2º c/c 27, § 1º). Com o advento da Lei 9.605/98, restou criminalizada expressamente a conduta de quem guarda ou tem em cativeiro espécime da fauna silvestre, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente (art. 29, § 1º, III). Assim, dúvida não há sobre a tipicidade formal da conduta ora referida.

- Formas Derivadas (§ 1º)

De acordo com o § 1º, incorre nas mesmas penas:

I – quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; II – quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

- Inciso I

A conduta do inc. I não consiste em caçar, mas em impedir a procriação, por outras formas, como o impedimento do acasalamento dos animais.

- Inciso II

A modalidade do inc. II visa, igualmente, a permitir a procriação da espécie animal, ao proteger o ninho, abrigo, ou criadouro natural.

- Inciso III

O inc. III tem por fundamento evitar o comércio ilegal (APELREEX 200771100069392, Nicolau Konkel [Conv.], 3ª T., u., 9.2.10).

Cuida-se de norma penal em branco (TRF5, RCCR 9905619593, Élio Wanderlei [Conv.], 3ª T., u., 18.9.03).

Responde pelo crime nessa modalidade:

a) quem transporta, irregularmente, aves silvestres (TRF4, AC 2005.71.00.029862-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.4.09);

b) quem expõe pássaros silvestres em feira livre (TRF5, AC 200185000016624, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 15.12.05).

Dessa forma, o agente que adquire, vende ou expõe a venda os objetos em questão não responde por receptação (CP, art. 180), mas pelo crime do art. 29, § 1º, III, da LCA (TRF4, AC 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07).

- Objeto

Podem ser objeto do crime quaisquer animais da fauna silvestre, não se exigindo que estejam ameaçados de extinção (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09).

- Princípio da Insignificância

Há duas posições:

a) é aplicável (STJ, HC 72234/PE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.10.07);

b) não é aplicável (TRF5, HC 200605000550053, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 19.10.06).

A primeira orientação, que é majoritária, foi adotada nos casos assim descritos:

a) de “posse de nove pássaros silvestres, por acusado residente no meio rural, dentro dos hábitos da cultura local, sem demonstração de intenção comercial” (TRF1, RCCR 199801000504222/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 28.9.99);

b) do “abate de apenas um animal pertencente à fauna silvestre (capivara), sem finalidade de comercialização, e que se destinava à alimentação dos acusados (TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01).

Não foi reconhecida a insignificância, porém, no caso em que apreendidos 50 pássaros que eram mantidos em cativeiro (TRF1, RCCR 01000485470/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 28.3.01).

Não implica insignificância da conduta o fato de as aves mantidas em cativeiro não figurarem em lista de animais em extinção, ntem tampouco o fato de terem sido devolvidas à natureza (TRF3, AC 6.354/SP, Fausto De Sanctis, 5ª T., u., DJ 16.01.01)

Pela impossibilidade de aplicação do princípio em crimes ambientais, ao argumento da produção de efeitos de longo prazo e, não raro, irreversíveis (TRF4, AC 9704729022/RS, Albino,1ª T., u., DJ 22.7.98).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

O intuito de comercialização é inerente às condutas de vender e expor à venda, não sendo exigível, porém, nas demais (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09; TRF5, HC 200605000550053, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 19.10.06).

Sendo assim, há crime mesmo que:

a) a caça não seja praticada por profissional (TRF2, Alberto Nogueira, AC 200102010089226, 5ª T., m., 10.3.04);

b) o agente não tenha por fim a comercialização dos pássaros mantidos em cativeiro (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09).

- Erro de Proibição

É de difícil reconhecimento, tendo em vista que a proibição da caça é amplamente conhecida.

Foi afastado ao argumento de ser “do conhecimento do homem comum da região que o Taim é uma Estação Ecológica na qual são proibidos a extração de recursos naturais, bem como o porte e uso de redes de apanha de animais” (TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01).

Não foi reconhecido:

a) no caso em que os agentes são pessoas de nível cultural médio (TRF4, AC 9504246494/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 22.5.96);

b) quando o próprio réu confessa, perante a autoridade policial, ter ciência da ilicitude da conduta (TRF5, AC 200185000016624, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 15.12.05).

- CONSUMAÇÃO

O crime do art. 29, § 1º, inc. III, da LCA “é de ação múltipla e se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo” (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09).

Na modalidade matar, o crime é material, consumando-se com a morte do animal, enquanto as demais modalidades são formais (Wolff: 247).

Nas modalidades de guardar ou ter em cativeiro animal silvestre, é crime permanente (STJ, HC 72234/PE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.10.07).

- Estado de Necessidade

Com exceção da previsão do inc. I do art. 37, não tem sido reconhecida a excludente, em razão de perigo, para crimes contra a fauna, com tendo em vista que: “O estado de necessidade exige, para a sua configuração, a prova de que os acusados encontravam-se, por ocasião do crime, em perigo atual ou iminente, que não provocaram esta situação perigosa, que este perigo representava uma efetiva ameaça a um direito próprio ou alheio, que era inexigível o sacrifício do bem ameaçado, e que era inevitável a lesão ao bem jurídico de outrem” (TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01).

- Inexigibilidade de Conduta Diversa

É difícil o seu reconhecimento, tendo sido afastada em caso no qual a “defesa dos acusados em nenhum momento demonstrou que inexistia qualquer outra alternativa para amenizar a suposta fome dos mesmos, que não o dano causado ao meio ambiente.” (TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 03.10.01)

- CONCURSO DE CRIMES

O crime em questão não absorve o delito de uso de documento falso, que tem pena mais grave (TRF2, AC 199851010634953, André Fontes, 2ª TE, u., 20.8.08).

- Distinções

As disposições do art. 29 não se aplicam aos crimes de pesca, que são especiais, conforme disposto expressamente no § 6º do art. 29.

- PENA

- Causas de Aumento

De acordo com o § 4º do art. 29 da LCA: “A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado: I – contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II – em período proibido à caça; III – durante a noite; IV – com abuso de licença; V – em unidade de conservação; VI – com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.”

A lei não define as espécies raras ou ameaçadas de extinção, cuidando-se, portanto, de elemento normativo na causa de aumento (Milaré: 773).

A causa de aumento do período proibido (inc. II) parece-me de difícil reconhecimento, uma vez que a caça é, em geral, proibida, de modo que essa circunstância já é elementar do crime. Com efeito, a caça somente é permitida de forma excepcional, quando houver licença, permissão ou autorização da autoridade competente.

Por noite se considera o período de ausência da luz solar.

De acordo com o inc. I do art. 2º da Lei 9.985/00, entende-se por UC: o “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. A reserva florestal, por exemplo, é considerada UC (TRF4, AC 9604634305/SC, Fábio Rosa, 1. ª T., m., DJ 14.7.99).

Em relação aos métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa, cuida-se de dado normativo, a ser verificado no caso concreto.

Já o § 5º autoriza aumento até o triplo em caso de caça profissional.

- Perdão Judicial

De acordo com o § 2º do art. 29, o Juiz poderá deixar de aplicar a pena no caso de guarda doméstica de espécie silvestre que não esteja sob ameaça de extinção, configurando hipótese de perdão judicial (STJ, HC 72234/PE, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.10.07; TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09; TRF4, AC 200571010016900, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 10.6.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em regra, a competência é da JE, tendo sido cancelada a Súmula 91 do STJ. Foi reconhecida a competência da JE nos casos:

a) de posse de pássaros (STJ, CC 32722/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 4.2.02) ou outros animais da fauna silvestre em cativeiro (STJ, REsp. 506178/TO, Dipp, 5ª T., u., 5.8.03), ainda que em estabelecimento comercial (STJ, REsp. 506180/TO, Fischer, 5ª T., u., 17.6.03);

b) do transporte de pássaros (STJ, CC 39891/PR, Dipp, 3ª S., u., 12.11.03) ou outros animais silvestres sem autorização legal (STJ, REsp. 604186/TO, Dipp, 5ª T., u., 1.4.04);

c) de comercialização da carne de animais da fauna silvestre (STJ, REsp. 505841/AM, Dipp, 5ª T., u., 26.8.03);

d) “de posse de animal silvestre previamente abatido e de petrechos próprios para a caça” (STJ, CC 33068, Dipp, 3ª S., u., 18.2.02);

e) de caça de aves em área de proteção sob a administração do órgão estadual do meio ambiente (TRF2, AC 200451150004129, Reis Friede, 2ª TE, u., 18.2.09).

A competência será federal quando o delito:

a) ocorrer em parques nacional (Freitas: 49);

b) for praticado a bordo de navio ou aeronave;

c) em caso de tráfico internacional de animais (TRF4, AC 200671150010947, Laus, 8ª T., u., 9.12.09), como, por exemplo, quando configurado o crime do § 1º do art. 29 pela “manutenção de espécimes silvestres em cativeiro (68 tartarugas), comprovadamente trazidas do Paraguai, por ter o Brasil nesse sentido se comprometido, através de Acordo Para a Conservação da Fauna Aquática nos cursos dos Rios em Brasília, 1.9.94, acordo este promulgado pelo Decreto 1.806, de 6.2.96, incidindo, no caso, a hipótese do art. 109, inc. V, da Constituição Federal” (TRF4, AC 9.270/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., DJ 21.8.02);

d) quando o crime envolver animais em perigo de extinção, uma vez que, conforme “disposto no art. 54 da Lei 9.985/00, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura de exemplares de espécies ameaçadas de extinção destinada a programas de criação em cativeiro ou formação de coleções científicas” (STJ, CC 37137/MG, Fischer, 3ª S., u., DJ 10.4.03), como é o caso do macaco-prego do peito amarelo e da arara-azul de lear (TRF5, RSE 200083000200426, Vladimir Carvalho, 3ª T., m., 30.10.08).

- Exportação Irregular de Peles e Couros (art. 30)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente”.

Exportar é remeter para o exterior, sendo desnecessária, portanto, a expressa menção à remessa para fora do território nacional.

Considerada a redação dada ao tipo, não está abrangida a comercialização nacional de tais peles e couros, que poderá configurar o crime do art. 29, § 1º, III.

A exportação devidamente autorizada pela autoridade competente será atípica.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com a saída das peles e couros do território nacional.

- Competência

É da JF, em razão da internacionalidade do delito (CF, art. 109, V).

- Introdução Irregular de Espécime Animal no País (art. 31)

- BEM JURÍDICO

É a fauna nacional, pois os espécimes exóticos tendem a disseminar-se de forma indiscriminada, pela ausência de predadores (TRF4, AC 200371040188480, Nicolau Konkel [Conv.], 3ª T., u., 9.2.10).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente”.

Introduzir é fazer entrar, seja por local clandestino ou mesmo por zona alfandegada, em fundos falsos, ou com guias falsas, ou sem revelar o transporte do espécime animal.

Há elemento normativo do tipo, a ser apurado no caso concreto, acerca da existência de parecer técnico favorável e licença expedida por autoridade competente.

Não se configura o crime quanto evidenciado apenas o transporte dos espécimes dentro do território nacional (TRF4, AC 2005.71.00.029862-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.4.09).

- Tentativa

É possível, quando a introdução do animal no território nacional é obstada pela autoridade plicial (TRF4, RSE 2005.70.02.010057-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.9.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, uma vez que o ingresso de animais exóticos no Brasil está sujeito à autorização do IBAMA, que é autarquia federal (STJ, CC 96853/RS, Og Fernandes, 3ª S., u., 8.10.08; TRF4, RSE 2005.70.02.010057-7/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.9.08) e, além disso, compete aos serviços da União “o controle quanto à internação de animais exóticos, pois concerne diretamente com o exercício da soberania do País e a tutela que este dispensa a sua própria fauna globalmente considerada, em conseqüência dos imprevisíveis efeitos que tais animais podem ocasionar no meio ambiente” (TRF3, RSE 200561810055660, Nekatschalow, 5ª T., u., 28.5.07).

- Maus-Tratos (art. 32)

- NOÇÃO

O delito em questão revogou o art. 64 da LCP (Calhau: 17).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, sendo o crime comum (Calhau: 15).

- TIPO OBJETIVO

A conduta, na forma básica, consiste em: “Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos”.

O tipo é aberto, podendo ocorrer por ação ou omissão (TRF4, AC 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07), como na privação de água ou alimento para o animal.

Praticar ato de abuso é a utilização excessiva das forças do animal, como no caso daquele que leva o cavalo de tração à exaustão.

A expressão maus-tratos representa elemento normativo do tipo, cabendo ao juiz, e não ao perito, a avaliação de sua ocorrência no caso concreto (TRF4, AC 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07). Configuram o crime, por exemplo práticas reconhecidas como crueldade contra animais, sendo, portanto, vedadas pelo art. 225, § 1º, VII, da CF, tais como:

a) a farra do boi (STF, RE 153531/SC, Marco Aurélio, 2ª T., m., 3.6.97);

b) as rinhas ou brigas de galo (STF, ADI 3776/RN, Peluso, Pl., u., 14.6.07; ADI 1856/RJ, Celso de Mello, Pl., u., 26.5.11).

Ferir é machucar, cortar, bater com chicote ou relho, de modo a causar ferimentos.

Mutilar é forma mais intensa de ferir, como no ato de cortar membros ou órgãos do animal.

Animais silvestres são aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro (Lei 5.197/67, art. 1º). De acordo com o § 3º do art. 29 da LCA: “São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”.

Animais domésticos são aqueles que “através de processos tradicionais e sistematizados de manejo e melhoramento zootécnico tornaram-se domésticos, possuindo características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem, podendo inclusive apresentar aparência diferente da espécie que os originou” (Calhau: 16), tais como cães, porcos ou galinhas.

Animais domesticados são aqueles que foram retirados do meio silvestre e adaptados para a vida em cativeiro, como é comum ocorrer com papagaios ou araras.

Animais nativos são aqueles oriundos do meio silvestre nacional.

Animais exóticos são aqueles que não são encontrados no meio silvestre nacional.

É incriminada ainda a vivissecção, ou seja, a conduta de “quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos”.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática efetiva da conduta de abusar, ferir, mutilar ou praticar maus-tratos a animais (TRF4, AC 005.71.00.040396-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 28.3.07).

- PENA

A pena é aumentada de um terço se ocorrer a morte do animal.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE (TRF5, AC 200381000275885, Paulo Lima, 3ª T., u., 17.5.07), ainda que se trate de animal exótico (TRF4, COR 413/SC, Ellen Gracie, 1ªT., u., DJ 20.10.99).

- Prova

Exige-se o exame de corpo de delito (CPP, art. 158) ao menos de forma indireta, como regulado no art. 167 do CPP (TRF4, AC 9604282549/SC, Dipp, 1ª T., u., DJ 21.5.97), como no caso de produto perecível, como, por exemplo, no caso de pesca ilegal (TRF1, AC 200243000003267, Lino Sousa [Conv.], 3ª T., u., 13.3.07).

Inexistindo prova pericial que ateste a morte dos espécimes, ao menos de forma indireta, não há prova suficiente para condenação (TRF4, AC 9504482562/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 22.5.96).

- Perecimento de Espécimes da Fauna Aquática (art. 33, caput)

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras”.

Como se vê, não há aqui ato de pesca, como conceituado no art. 36 da LCA, mas mero perecimento de espécimes, sendo essa a distinção do delito em comento em relação aquele do art. 34.

Provocar é dar causa, levar à ocorrência, sendo que aqui o resultado é o perecimento de espécimes da fauna aquática e a ação é a emissão de efluentes ou o carreamento de materiais.

Efluentes são fluidos ou gases, geralmente decorrente de processos industriais.

Materiais são os resíduos sólidos carreados aos cursos d’água mencionados.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa (TRF2, HC 200202010389214, André Fontes, 6ª T., u., 4.12.02).

- CONSUMAÇÃO

Com o efetivo perecimento de espécimes da fauna aquática.

- Formas derivadas (art. 33, parágrafo único)

O parágrafo único traz formas derivadas, impondo idênticas penalidades para:

I – quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aqüicultura de domínio público;

II – quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente;

III – quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica.

O inc. I é limitado a viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público, não configurando o delito em exame a degradação em águas de propriedade privada.

Degradação é a corrupção ou deterioração, sendo que:

Viveiro é o aquário ou local utilizado para a reprodução dos animais.

Açude é o reservatório de água artificial, construído mediante represamento de um curso d’água de pequenas dimensões ou formado pela água da chuva.

Aquicultura é a criação de animais aquáticos em cativeiro.

Enquanto o inc. I trata de instalações artificiais, o inc. II protege os campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, incriminando a sua exploração desautorizada.

Por fim, o inc. III protege os bancos de moluscos ou corais, incriminando as práticas de fundear embarcações ou lançar detritos, quando aqueles locais de especial interesse para a reprodução da fauna e da flora aquáticas estejam devidamente demarcados em carta náutica, tornando inequívoca a ciência sobre sua localização.

Fundear embarcação é a conduta de lançar âncora de modo a permanecer naquele local.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

- CONSUMAÇÃO

Com a efetiva degradação, no caso do inc. I, que é material.

As modalidades dos incisos II e III prescindem de resultado material, consumandos com a mera realização das condutas de explorar, fundear embarcação ou lançar detritos.

- Pesca Predatória (art. 34)

- NOÇÃO

O delito vem assim descrito:

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;

III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

De acordo com o art. 36 da LCA: “considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora”.

De acordo com Martins: “Apanhar e coletar são verbos de similar conteúdo, ambos significando o ato de colher, recolher, seja ele realizado de forma manual ou com auxílio de instrumentos. O mesmo ocorre com as ações de retirada e de extração definidas como ato de tirar algo de dentro de onde estava. Na extração podemos ter a retirada de apenas uma parte do todo, como ocorre com a extração de ostras, que são cultivadas em áreas de mangue, por exemplo, umas por sobre as outras. A apreensão e a captura, por sua vez, são conceituadas como as ações de deter, de aprisionar, de prender, verbos, portanto, normalmente usados para designar a pesca efetuada com o auxílio de redes, quando os seres, uma vez se encontrando nos domínios da rede do pescador, de fato estarão presos, aprisionados, capturados. A variedade dos verbos contidos no dispositivo visa a abranger todas as formas possíveis de prática da pesca, desde a manual, com arpão ou linha, até as perpetradas mediante as conhecidas redes de arrasto, de modo a incluir na proteção penal todo e qualquer meio de pesca”.

A pesca poderá ser considerada comercial, desportiva ou científica, conforme a finalidade com que seja praticada (DL 221/67, art. 1º)

- BEM JURÍDICO

A fauna ictiológica, especialmente a “possibilidade de reprodução e crescimento das espécimes que nele vivem” (TRF4, AC 9.102/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 10.6.02).

É irrelevante que não tenha havido risco para as pessoas na pesca próxima à barragem, pois o que se visa a proteger é a fauna aquática (TRF3, RSE 200561240008028, Nekatschalow, 5ª T., u., 1.10.07).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Como o tipo é misto alternativo, responde pelo crime aquele que transporta, comercializa ou industrializa o pescado, ainda que não tenha cometido os atos de pesca propriamente ditos (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09).

A dúvida sobre quais dos membros do grupo efetivamente praticaram atos de pesca e quais apenas portavam apetrechos e estavam se dirigindo para o rio, em caso de autoria incerta, é resolvida em favor da defesa, absolvendo-se os acusados (TRF3, AC 200161130013012, Johonsom, 1ª T., u., 14.10.08).

- TIPO OBJETIVO

- Objeto

Nos estritos termos do art. 36, podem ser objeto do crime em exame “espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora”.

Dois pontos devem ser aqui destacados, sendo o primeiro a irrelevância da possibilidade de proveito econômico para o reconhecimento do crime.

O segundo é o efeito da ressalva constante da parte final do dispositivo, em relação as espécies ameaçadas de extinção. Há três soluções possíveis para a questão.

Para a primeira, que considero acertada, mesmo em tais casos haverá o delito do art. 34 da LCA, uma vez que a “expressão ‘ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora’, contida na parte final do artigo 36 da Lei nº 9.605/98 não possui o condão de restringir a aplicabilidade do artigo 34 do mesmo diploma legal às hipóteses de pesca de espécies não ameaçadas de extinção, sob pena de afronta ao disposto no artigo 225, § 1º, inciso I, da CRFB, referindo-se somente a possibilidade de aproveitamento econômico de tais peixes, uma vez que sobre os ameaçados de extinção há vedação total de retirada da água” (TRF4, RSE 200971010004551, Victor Laus, 8ª T., u., 26.5.10).

Outra solução aceitável seria seria admitir a adequação típica no art. 29, com a causa de aumento do § 4º daquele artigo (Martins: 294).

Por fim, uma terceira variante aponta como atípica a pesca de espécies ameaçadas de extinção, não se podendo invocar, de forma subsidiária ou analógica, o inc. III do § 1º do art. 29 da LCA (TRF4, RSE 200971010003560, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 10.6.10). Em minha posição, a decisão referida leva a um resultado absurdo, por deixar fora da proteção penal o ato de pesca de espécie em extinção.

Se o delito tem por objeto cetáceos, o crime é o do art. 1º da Lei 7.643/87.

- Norma penal em Branco

Cuida-se, em todas as modalidades, de norma penal em branco, complementada por atos administrativos da autoridade competente (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09; TRF4, AC 200372010029213/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.8.07; TRF4, AC 200772010018609, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 13.4.10), que definirão: a) os períodos e locais proibidos; b) as espécies que devem ser preservadas; c) os tamanhos dos espécimes cuja pesca é permitida; d) as quantidades em que a pesca é permitida; e) os aparelhos, técnicas, petrechos e métodos proibidos.

- Tipo Básico (Período ou Local Proibido)

O caput incrimina, no tipo básico, as condutas de pesca em período ou local proibido, tratando-se de norma penal em branco, uma vez que os períodos e locais proibidos serão definidos em outras normas (Milaré: 773).

O fato de ser a pesca proibida no local é suficiente para a caracterização do crime, que não é afastado pelo fato de que os petrechos utilizados eram permitidos, como vara de bambu, linha chumbada e anzol, mas pesca em local proibido (TRF3, AC 200261250012878, Johonsom, 1ª T., u., 3.11.09).

Entendeu-se configurado o crime em relação ao período nos casos de:

a) pesca de camarão em época de reprodução (STJ, HC 38682/SP, Dipp, 5ª T., u, 3.2.05; TRF4, AC 200070080008199/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.8.06), ou seja, no período de fevereiro a maio no sul e sudeste do País (TRF3, AC 200061040055645, Stefanini, 1ª T., u., 13.3.07);

b) de pesca na época da piracema, quando os peixes sobem o rio para desovar sendo a pesca proibida por impedir a “conclusão do ciclo natural de reprodução e renovação das espécies” (TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06; TRF3, AC 200461240001110/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 12.12.06).

Não há crime haliêutico se já está encerrado o período defeso por ocasião do fato (TRF3, AC 200261250014360/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.5.06).

Quanto ao local, entendeu-se configurado o crime quando a pesca se deu:

a) na Reserva Biológica Marinha do Arvoredo, área de proteção ambiental, sujeita a regime especial de uso, de acordo com o D. 99.142/90 (TRF4, AC 2004.72.08.001805-1, Paulo Afonso, 8ª T., DE 10.1.07);

b) a menos de 200 metros a jusante e a montante das barragens, nos termos da Portaria 466/72 da SUDEPE e, nos períodos de piracema, a menos de 1500 m a montante e a jusante das usinas (TRF3, RSE 200561240003936, Consolim [Conv.], 2ª T., u., 13.1.09).

Não há crime na pesca em local interditado, por razões de segurança e de funcionamento de usina hidroelétrica, por companhia de energia elétrica, que não detém competência em matéria ambiental (STJ, HC 51551/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.11.06), reservada aos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, objeto do art. 6º da Lei 6.938/81 (STJ, HC 42528/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 7.6.05).

- Condutas Derivadas (Art, 34, III)

- Espécie Proibida ou Espécime de Tamanho Proibido

O inciso I veda a pesca de determinadas espécies ou de espécimes de tamanhos inferiores aos permitidos em norma complementar (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09), tratando-se de norma penal em branco (Milaré: 773).

- Pesca em Quantidade Superior à Permitida ou com Petrecho Proibido

O inciso II trata das pesca em quantidades superiores às permitidas ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas ou métodos proibidos, tratando-se de norma penal em branco (Milaré: 773).

É o caso, por exemplo:

a) da pesca com “tarrafa de nylon duro medindo 2,5m de altura, com malhas de 80mm” (TRF3, RSE 200461060018684/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 19.9.06);

b) da pesca de camarão pelo sistema de arrasto (TRF4, AC 200070080008199/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.8.06; TRF4, AC 200671010009080, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.4.10);

c) de pesca com tarrafa com malha inferior a 25 mm (Portaria Ibama 1583, de 21.12.89) de pesca com tarrafa em água doce, o que somente é permitido ao pescador amador em pesca marítima, nos termos da Portaria Ibama nº 98/N, de 04.9.92 apenas permite que o pescador amador se utilize de tarrafa na pesca marítima, vedando a sua utilização em águas doces (TRF3, AC 200361060044368, Herkenhoff, 2ª T., u., 9.12.08);

d) material de mergulho, arpão e cilindros (TRF5, AC 200083000086277, José Lucena, 1ª T., u., 14.12.06).

Eventualmente, o delito piscatório decorre da utilização de método ou petrecho proibido para aquele local, como nos seguintes casos:

a) da pesca subaquática em distância inferior a 500 m do litoral vedada pela Portaria 143/94 do IBAMA (TRF4, AC 9.102/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 10.6.02);

b) de pesca “com redes de arrasto, em local proibido pela autoridade competente, a menos de três milhas náuticas da costa litorânea do Rio Grande do Sul” (TRF4, RSE 1999.71.00.027675-3/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., DJ 14.5.03).

- Condutas Posteriores

Finalmente, o inciso III trata das condutas posteriores de quem “transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas”.

Transportar é levar de um local para outro, como, por exemplo, dos barcos, praia ou porto para o local da comercialização ou consumo.

Comercializar é vender, oferecer à venda, trocar ou negociar o pescado.

Beneficiar é o ato de tornar o produto mais adequado ao consumo, como, por exemplo, retirando as entranhas, escama ou casca.

Industrializar é preparar em série, com a utilização de maquinário, para posterior comercialização em larga escala, como em enlatados.

Foi julgada improcedente a denúncia no caso em que: “constatado, em segunda fiscalização empreendida pelo IBAMA cerca de um mês após a primeira fiscalização, que existia 3,9kg de lagosta na empresa (0,9kg a mais do que fora encontrado na primeira) (...) porquanto é possível que o excedente houvesse sido adquirido de outrem que possuísse o crustáceo em legítimo estoque, não necessariamente, pois, tendo sido pescado ilegalmente no período de defeso” (TRF5, AC 200383000211425, Amanda Lucena, 3ª T., u., 5.11.09). Entendeu-se, na oportunidade, que é da acusação o ônus de provar a origem ilícita dos crustáceos (TRF5, AC 2810, Lázaro Guimarães, 2ª T., u., 9.4.03).

Se o mesmo agente pesca e depois transporta, comercializa, beneficia ou industrializa os mesmos espécimes, responde por crime único, tratando-se de progressão criminosa (TRF4, AC 200671000387120, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 14.1.09).

- Princípio da Insignificância

Há duas posições:

a) é aplicável ao crime em questão (STJ, HC 86913/PR, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 28.5.08), como no caso em que não foi apreendido nenhum espécime (STJ, HC 143208, Mussi, 5ª T., u., 25.5.10) ou pequena quantidade, de 2 kg de pescado (STJ, HC 112840, Napoleão Maia, 5ª T., u., 23.3.10);

b) não é aplicável, ao argumento de que as configuração do crime independe do número de espécimes capturados, já que o dano ambiental não pode ser quantificado (TRF4, AC 200472010034183, Penteado, 8ª T., u., 11.2.09), e as condutas não podem ser consideradas isoladamente, de modo que desimporta o valor de mercado do camarão pescado, bem como a parcela pertencente ao acusado dentro do total (TRF2, AC 200251030028470, Alexandre Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 13.10.05);

c) é aplicável, mas apenas em circunstâncias excepcionais, ao argumento de que, em matéria ambiental, vige o princípio da precaução ou prevenção (TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09).

Foi reconhecida a aplicabilidade nos casos assim descritos:

a) quando encontrado com o acusado um único peixe, que veio a ser reintroduzido em seu habitat natural (TRF3, AC 200161120037214, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 10.11.09);

b) quando o agente é surpreendido quando estava postado à beira do rio com o caniço na mão, sem ter sido encontrado com ele nenhum peixe (TRF3, AC 200261250012878, Johonsom, 1ª T., u., 3.11.09);

c) quando o acusado utilizou tarrafa, que não é petrecho proibido, para pescar “curimba”, espécie que não é ameaçada de extinção e serve de alimento para as populações ribeirinhas de baixa renda, “além do que o ‘curimba’ é peixe detritívoro, não ataca iscas artificiais, o que significa que o pescador normalmente nada obtém usando anzol e vara; o pecado do réu encontrava-se em pescar durante a piracema, mas o que se constata pesquisando a espécie é que o que ameaça os ‘curimbas’ é a poluição dos rios e a própria existência de barragens, a primeira porque traz detritos venenosos que matam o peixe (que se alimenta de detritos das águas) e a segunda é quem impede a migração na piracema” (TRF3, AC 200361250038719, Johonsom, 1ª T., m., 29.9.09);

d) quando “os réus, pessoas extremamente simples, um pedreiro e um ajudante geral, após terminarem o serviço que prestavam numa fazenda próxima à lagoa marginal do Rio Pardo, resolveram pescar”, sendo surpreendidos com 22 peixes (TRF3, AC 200361020108037, Johonsom, 1ª T., u., 18.8.09);

e) quando foram pescados 50 peixes (TRF3, RSE 200561240005672, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 8.5.07);

f) quando os agentes foram surpreendidos portando molinetes para pesca artesanal em local proibido, antes da captura de qualquer espécime (TRF4, AC 200771010000792, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.6.09);

g) quando os agentes são surpreendidos portando petrechos proibidos, mas nenhum espécime é apreendido (TRF1, RSE 200638000270109, Clemência de Ângelo [Conv.], 4ª T., u., 26.9.11; TRF4, AC 200372010014179, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 24.3.09).

Não foi reconhecida a insignificância nos seguintes casos:

a) apreensão de grande quantidade de peixes e redes de pesca (TRF4, AC 7.201/RS, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 3.10.01);

b) apreensão de noventa quilos de camarão capturados em época de reprodução da espécie (STF, HC 86249/SP, Britto, 1ª T., u., 29.11.05);

c) de apreensão de 300g de peixe (TRF3, AC 200261250014360/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.5.06);

d) dois peixes de 900 gramas cada (TRF4, AC 2004.72.08.001805-1, Paulo Afonso, 8ª T., DE 10.1.07);

e) de pesca desembarcada no período da piracema, tendo sido apreendidos 1,3 kg de pescado da espécie “piau-três-pintas”, em tamanho inferior ao mínimo permitido (TRF3, RSE 200661060096230, Cecília Mello, 2ª T., u., 16.6.09);

f) da efetiva pesca de 300 alevinos, embora o peso, de dois quilogramas, não fosse expressivo (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09);

g) pesca de 20 kg de camarão pelo sistema de arrasto, que caracteriza petrecho proibido (TRF4, AC 200671010009080, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 27.4.10).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

Não há como negar o dolo quando o agente tenta se desfazer do pescado e dos petrechos de pesca ao perceber que seria abordado pelos policiais (TRF3, AC 200261240006031, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 22.1.07).

Não há crime se o agente não sabia que se tratava de reserva ecológica e, portanto, local proibido para pesca (TRF4, AC 200371000652070, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 24.11.09).

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido nos casos:

a) de pesca em local permanentemente vedado e em período de piracema, sendo a proibição amplamente conhecida (TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06);

b) quando o agente tenta se desfazer do pescado e dos petrechos de pesca ao perceber que seria apreendido (TRF3, AC 200261240006031, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 22.1.07);

c) quando foi ocultado o material utilizado para a pesca (TRF3, AC 200061020040272, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 5.2.07);

d) de pescador profissional (TRF4, AC 200571010020629, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.1.08), ainda que os petrechos fossem permitidos em portaria já revogada (TRF3, AC 200461240001110/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 12.12.06) ou que tenha baixo grau de escolaridade (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09);

e) quando o acusado reside em colônia de pescadores (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09).

Em sentido contrário, já se afirmou que a circunstância de se tratar de pescador profissional não gera presunção de ciência de estar fora dos limites permitidos, cabendo à autoridade ambiental providenciar a sinalização marítima demarcatória do limite permitido, em caso no qual não se tratava de local em que a pesca não era vedada de forma absoluta, sendo permitida a uma certa distância da praia (TRF4, ENUL 2004.70.08.001138-6/PR, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 18.9.08).

- Dificuldade Financeira

Não foi reconhecida como excludente da culpabilidade (TRF4, AC 200372010029213/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 22.8.07; TRF4, AC 200571010020629, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 9.1.08).

- Estado de Necessidade

Não pode ser reconhecido o estado de necessidade com base na mera alegação do acusado, em especial quando dissociada dos demais elementos dos autos (TRF4, AC 200472010009206, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.3.10).

- CONSUMAÇÃO

Como já referido, de acordo com o art. 36 da LCA, com grifo por minha conta: “considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora”. Como se vê, já é típica a prática de condutas tendentes à pesca, ainda que não seja capturado efetivamente nenhum espécime.

Mais que isso, já se afirmou ser o tipo misto alternativo, consumando-se com a prática de qualquer das condutas descritas na norma, respondendo pelo crime aquele que transporta, comercializa ou industrializa o pescado, ainda que não tenha cometido os atos de pesca propriamente ditos (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09).

Por conta disso, a jurisprudência majoritária considera o delito como formal e de perigo abstrato (TRF3, AC 200161130005362, Johonsom, 1ª T., u., 5.8.08; TRF4, AC 200872000124363, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 16.3.10), consumando-se com a mera prática de ato tendente à pesca, como deixa claro o art. 36 da LCA (TRF3, RSE 200561240003882, Nekatschalow, 5ª T., u., 19.11.07; TRF3, RSE 200561240003936, Consolim [Conv.], 2ª T., u., 13.1.09) independentemente de dano efetivo, ou seja, da captura efetiva de espécimes aquáticos (TRF3, AC 200161130005362, Johonsom, 1ª T., u., 5.8.08) que, se ocorrido, será mero exaurimento (TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06; TRF3, RCCR 200160030000662/MS, Stefanini, 1ª T., u., 7.8.07).

Em sentido contrário, minoritariamente:

a) afirmando a necessidade de pesca efetiva para a consumação (TRF4, AC 9.102/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 10.6.02);

b) admitindo a tentativa na modalidade comercializar quando o agente é surpreendido antes da venda efetiva (TRF4, AC 200770080000353, Canalli [Conv.], 7ª T., u., 9.2.10);

c) distinguindo entre modalidades materiais (pesca em quantidades superiores às permitidas, art. 34, parágrafo único, II, primeira parte) e formais (art. 34, caput) no dispositivo, sendo que aquelas seriam passíveis de tentativa, enquanto nessas há uma antecipação do momento consumativo (Martins: 287-288).

De acordo com o parágrafo único do art. 42 do D. 6.514/08, que pode ser utilizado como subsídio para a interpretação do tipo (Martins: 289): “Entende-se por ato tendente à pesca aquele em que o infrator esteja munido, equipado ou armado com petrechos de pesca, na área de pesca ou dirigindo-se a ela”. Nessa linha, considerou-se configurado ato tendente à pesca quando surpreendidos os agentes “atracados em local proibido para pesca, durante a noite, portando 12 (doze) redes de pesca e prestes a arremessá-las ao rio” (TRF3, RSE 200461240010018, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 18.3.08).

Não há ato típico ou tentativa, porém:

a) no mero porte de petrechos de pesca proibidos (TRF3, AC 200161130013012, Johonsom, 1ª T., u., 14.10.08) ou não, quando não há nenhuma prova de que tenham sido utilizados (TRF3, AC 200161130005362, Johonsom, 1ª T., u., 5.8.08);

b) no mero ato de construção de marambaia ou recife artificial (TRF5, AC 200381000288510, Ivan Lira, 4ª T., u., 7.11.06).

Sendo o crime formal, a devolução dos espécimes capturados ao seu habitat não afasta o crime (TRF3, RSE 200561240000376, Diaferia [Conv.], 2ª T., u., 17.10.06).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime é de ação múltipla ou conteúdo variado (TRF3, AC 200061120048475, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09), respondendo o agente por crime único quando praticar mais de uma das condutas previstas, em relação ao mesmo objeto, na mesma oportunidade. Assim, por exemplo, quando o agente pesca e posteriormente transporta e comercializa o pescado (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09; TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09) ou quando “praticou atos de pesca em período proibido (caput do artigo 34), mediante a utilização de petrecho não permitido (inciso II do parágrafo único do artigo 34), coletando-se espécies em tamanho não permitido (inciso I do parágrafo único do artigo 34)” (TRF3, AC 199961120027753, Vesna Kolmar, 1ª T., 13.3.07) ou em quantidade superior à permitida.

Se o delito tem por objeto cetáceos o crime é o do art. 1º da Lei 7.643/87.

- PENA

As penas previstas são: “detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”. Sendo a cominação alternativa, deverá o juiz justificar, na sentença as razões para a escolha entre uma ou outra, em especial caso opte pela pena privativa de liberdade ou aplique ambas cumulativamente, nos termos do art. 59, I, do CP, levando em conta, ainda, “a gravidade do fato, os motivos e as consequências da infração, assim como os antecedentes do agente quanto ao cumprimento da legislação ambiental e sua situação econômica”, conforme indica o art. 6º da LCA (TRF4, AC 200172000040471, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.3.10).

Não se aplicam ao tipo em questão, por constituírem circunstâncias elementares, as agravantes prevista no art. 15, II, g e l da Lei 9.605/98, que tratam da pesca em período (TRF3, AC 200161120060558, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 25.3.08; TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09; TRF4, AC 200070080008199/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.8.06) ou local proibido (TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em regra, será da JE (STJ, CC 34.716/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 17.6.02; AGRCC 37734/SP, Dipp, 3ª S., u., 14.5.03).

A competência será da JF quando o delito ocorrer em lagos, rios ou quaisquer correntes de água de propriedade da União, a saber:

a) em rio interestadual, ou seja, aquele que banhe mais de um Estado-Membro (STJ, CC 35058, Carvalhido, 3ª S., 12.6.02; STJ, CC 38.036/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 22.4.03; TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06; TRF3, AC 200161120037214, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 10.11.09), seja dividindo os Estados ou nascendo em um Estado e tendo foz em outro (TRF3, AC 199961020006107, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 22.1.08);

b) em lago de usina hidrelétrica formado por rio ou rios interestaduais (STJ, CC 45154/SP, Dipp, 3ª S., u., 8.9.04), uma vez que é considerado bem da União o reservatório formado pela acumulação artificial de suas águas (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09);

c) em rios que sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (CF, art. 20, III);

d) no mar territorial brasileiro (STJ, CC 33333/SC, Dipp, 3ª S., u., 18.2.02; STJ, CC 35978/PE, Fischer, 3ª S., u., 25.9.02; STJ, RHC 15852/MA, Fischer, 5ª T., u., 28.9.04; TRF2, RCCR 200202010059380, Castro Aguiar, 2ª T., u., 23.6.04; TRF2, AC 200251030028470, Alexandre Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 13.10.05; TRF2, AC 200051030012804, Feltrin, 1ª TE, u., 11.4.07; TRF4, RSE 2005.72.00.002311-9/SC, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 5.8.08; TRF4, RSE 200472000184937, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.3.09), estabelecido em 12 milhas de distância da costa (Lei 8.617/93, art. 1º), que é considerado patrimônio da União, nos termos do inc. VI do art. 20 da CF, incluindo, por exemplo, a Baía da Guanabara (TRF2, RCCR 200051020026132, Tânia Heine, 3ª T., u., 25.5.04) ou a área a lesta da Ilha do Campeche, em Florianópolis/SC (TRF4, RSE 200772000132525, 7ª T., u., 10.12.08);

e) no interior da Estação Ecológica Carijós, UC federal de proteção ambiental (TRF4, AC 200872000124363, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 16.3.10);

f) no entorno da Estação Ecológica do Taim, que é UC federal (STJ, CC 100852, Mussi, 3ª S., u., 28.4.10).

Em sentido contrário, afirmando a competência estadual, no último caso mencionado: TRF4, RSE 2007.71.01.000983-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.10.07.

Não determinam competência federal, remanescendo o fato na competência da JE:

a) a utilização de petrecho proibido (STJ, CC 32499/MS, Dipp, 3ª S., u., DJ 4.2.02; STJ, AGRCC 33381/MS, Laurita Vaz, 3ª S., u., 12.3.03);

b) a comercialização de crustáceos oriundos de pesca proibida, por pessoa diversa daquele que pescou, na forma do inc. III do art. 34 (TRF1, AC 2003.39.00.011054-4/PA, Tourinho Neto, 3ª T., u., 21.11.06).

Já se afirmou que: “A ausência de indicação do local da pesca na denúncia, porque era naquele momento ignorado, não impede que o Juízo considere a prova produzida durante a instrução, para fins de definição da competência, posto que não se trata de nova definição jurídica dos fatos” (TRF3, AC 200261020074102, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.10.09).

- Prova

A materialidade pode ser comprovada por meio de boletim de ocorrência e auto de exibição e apreensão (TRF3, AC 200161020052072, Johonsom, 1ª T., u., 23.5.06; TRF3, RSE 200661060096230, Cecília Mello, 2ª T., u., 16.6.09), na forma do art. 167 do CPP, até porque se trata de produto facilmente perecível, o que pode inviabilizar a realização de perícia (TRF1, AC 2002.43.00.000326-7/TO, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 13.3.07). Para tanto, impõe-se aferição do pescado apreendido, mediante pesagem e medição, por ocasião da lavratura do auto de infração (TRF5, AC 200081000176225, Vladimir Carvalho, 3ª T., u., 9.10.08).

Não assim, porém, quando há dúvida razoável sobre a espécie apreendida, como no caso em que a defesa comprova que o acusado havia declarado ao IBAMA a existência de camarão de espécie permitida no estoque, ao que se contrapunha a avaliação feita por policial militar responsável pela lavratura do auto de infração, no sentido de que se tratava de outra espécie, de pesca proibida, não tendo sido elaborado laudo pericial (TRF2, AC 200750020013932, Messod Azulay, 2ª TE, u., 15.9.09).

Não se exige a apreensão do pescado para o reconhecimento do crime (TRF3, RSE 200461240010018, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 18.3.08).

- Pesca Mediante Explosivos, Substâncias Tóxicas ou Assemelhados (art. 35)

- NOÇÃO

O ato de pesca é definido no art. 36, cuidando-se o tipo em questão de forma especial, mais grave que a forma básica, definida no art. 34, em razão do perigo comum.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada é a de: “Pescar mediante a utilização de: I – explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; II – substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente.”

Explosivo é a substância ou material capaz de causar explosão, caracterizada pela liberação de grande volume de gases e intenso aumento da temperatura mediante reação reação química rápida e violenta. Há cláusula de interpretação analógica, pois o crime também poderá ocorrer com a utilização de substâncias que produzam efeito semelhante quando colocadas em contato com a água.

São substâncias tóxicas aquelas capazes de causar intoxicação ou envenenamento dos animais. Há cláusula de interpretação analógica, pois o crime também poderá ocorrer com a utilização de substâncias proibidas que produzam efeito semelhante.

A utilização de meio proibido, mas não tóxico, por si só, não leva ao reconhecimento do crime em questão, mas sim daquele do inc. II do art. 34.

- Exclusão de Crime (art. 37)

De acordo com o art. 37 da LCA:

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

III – (VETADO)

IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

O inc. I traz hipótese especial da regra dos arts 23, I e 24 do CP (TRF3, AC 200261040039946, Herkenhoff, 2ª T., u., 19.5.09; TRF3, AC 200461060033454, Herkenhoff, 2ª T., u., 23.6.09), sendo o ônus da prova da defesa (TRF3, AC 200261020039047, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 20.10.08).

Não foi reconhecido o estado de necessidade nos seguintes casos:

a) quando foram apreendidos com o acusado instrumentos utilizados por pescadores profissionais, para a pesca de peixes em grande quantidade (TRF3, RSE 200561240003808/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 30.10.06);

b) quando “comprovada a pesca de cerca de 18 kg (dezoito quilos) de várias espécies de peixes (TRF3, AC 200360040002550, Stefanini, 1ª T., u., 5.6.07);

c) do acusado pescador profissional com o qual são apreendidos cerca de 21 kg de pescado em época de piracema, em quantidade superior e tamanho inferior às permitidas (TRF3, AC 200360040000758, Cecília Mello, 2ª T., u., 22.1.08);

d) quando essa circunstância sequer foi referida pelo réu por ocasião do interrogatório (TRF3, AC 200261020105925, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 8.12.09).

Já as modalidades dos incisos II e IV configuram o exercício regular de direito quando comprovado que determinado animal, não raro pela extinção ou diminuição de seu predator natural, passe a adotar comportamento predatório, destruidor ou nocivo, circunstância essa que deverá ser regularmente reconhecida pelo órgão ambiental competente a fim de que seja caracterizada a exclusão da ilicitude da conduta.

- Crimes Contra a Flora (arts. 38-53)

- NOÇÃO

Até o advento da Lei 9.605/98 as condutas que atentassem contra a flora eram reprimidas como contravenções penais (Lei 4.771/65, art. 26).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Será da JE quando o delito ocorrer:

a) em terras particulares não oneradas (STJ, CC 30.284/MG, Jorge Scartezzini, 3ª S., u., DJ 5.3.01);

b) em Parque Ecológico criado por Lei Municipal (STJ, CC 28360/SC, Dipp, 3ª S., u., DJ 21.8.00).

A Mata Atlântica, assim como a Floresta Amazônica, a Serra do Mar e o Pantanal Mato-Grossense são considerados patrimônio nacional (CF, art. 225, § 4º), o que não quer dizer que constituam patrimônio da União ou patrimônio federal. Aquele é “algo que pertence a toda a população de terminado país indistintamente, de forma que todos os nacionais se identificam, querem cuidar e preservar, enquanto o patrimônio federal é aquele atribuído à União, que assume a titularidade do bem, tendo o dever e a responsabilidade de proteger” (TRF2, AI 200702010032279, Frederico Gueiros, 6ª TE, u., 14.7.08). Desse modo, a competência para crimes ali ocorridos é, em regra, da JE (STF, RE 299.856/SC, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 1º.3.02; STJ, REsp. 610015/TO, Fischer, DJ 14.6.04; TRF2, AI 200702010032279, Frederico Gueiros, 6ª TE, u., 14.7.08; TRF4, RSE 1.788/SC, Vânia Almeida [Conv.], 1ª T., m., DJ 13.12.00; TRF4, RSE 2005.72.00.001707-7/SC, Penteado, DJ 9.11.05; TRF4, RSE 2003.72.03.001697-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, DJ 3.3.04; TRF5, RSE 2006.83.00.014370-6, Paulo Lima, DJ 8.11.07).

Em sentido contrário, minoritário e superado, afirmando a competência da JF: TRF4, RSE 1.790/SC, Maria Isabel Klein [Conv.], 1ª T., u., DJ 17.5.00; TRF4, RSE 2378/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 5.9.01.

- Destruição, Dano ou Utilização de Floresta de Preservação Permanente (art. 38)

- NOÇÃO

O tipo em questão revogou a contravenção do art. 26 da Lei 4.771/65 (Código Florestal), não sendo aplicável a LCA a fatos anteriores a sua entrada em vigor (TRF3, RSE 200561060044110, Herkenhoff, 2ª T., u., 11.11.08).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Responde pelo crime não só aquele que executa materialmente os atos típicos, mas também quem, de qualquer forma, concorreu para o crime, sendo admitida a participação material ou moral (STJ, HC 92822/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.6.08) e até mesmo omissiva daquele “que, na condição de diretor, administrador, membro do conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário da pessoa jurídica, tenha conhecimento da conduta criminosa e, tendo poder para impedi-la, não o fez” (STJ, HC 92822/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.6.08).

Não pode ser imputado o crime ao proprietário da área rural onde ocorreu o fato, sem evidências de sua contribuição, ainda que por omissão, para a ocorrência do fato (STJ, RHC 24390/MS, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 19.2.09).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”.

- Objeto

O elemento normativo do tipo floresta designa “a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa”, sendo essencial que seja constituída por árvores de grande parte, e não incluindo a vegetação rasteira (STJ, HC 200700110074/SP, Fischer, 5ª T., u., 21.6.07).

Não afasta o crime o fato de se tratar de floresta em formação (TRF3, AC 200061020090731, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.6.06; TRF4, RSE 2007.72.08.002328-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.6.08).

São consideradas florestas em formação:

a) aquela derivada da ação de pássaros, como é o caso das araucárias brotadas por conta das gralhas que enterram o pinhão (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

b) a capoeira, que permite um processo de regeneração natural da floresta (STJ, HC 52722/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 25.3.08).

Não ocorre o crime em questão se a floresta não é de preservação permanente (TRF1, RCCR 2007.38.12.000723-5/MG; Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 28.7.08).

O conceito de floresta de preservação permanente é encontrado, para os fins da incidência do dispositivo em exame (TRF2, AC 200251040021290, Abel Gomes, 1ª TE, u., 5.7.06), nos arts. 2º e 3º da Lei 4.771/65 (Código Florestal), como segue:

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 – de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 – de 50 (cinquenta) metros para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

3 – de 100 (cem) metros para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 – de 200 (duzentos) metros para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

5 – de 500 (quinhentos) metros para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; (Incluído pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989)

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação.

i) nas áreas metropolitanas definidas em lei. (Incluído pela Lei nº 6.535, de 1978) (Vide Lei nº 7.803 de 18.7.1989)

Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público.

(...)

§ 2º As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei.

- Condutas

Os verbos nucleares são destruir, danificar ou utilizar, cuidando-se de tipo comissivo (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08), sendo que, na última modalidade, somente há crime se a utilização ocorre com infringência das normas de proteção.

Configura-se o crime:

a) no ato de desmatar, que é forma de destruir (STJ, HC 78671/SC, 5ª T., u., 11.9.08);

b) no ato de acampar (STJ, CC 32689, Dipp, 3ª S., u., 8.11.01);

c) quando há desmatamento de vegetação típica de mangue com o fim de construir viveiros de camarão (TRF5, AC 200384000045539, Ubiratan Maurício, 2ª T., u., 20.11.07);

d) da derrubada de centenas de exemplares de araucaria angustifolia para aproveitamento da madeira (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime:

a) no ato de o proprietário rural promover destoca com o objetivo de limpar área de pastagem (STJ, RHC 16651/MG, Carvalhido, 6ª T., u., 14.6.05);

b) no fato da “ocupação periódica de terras do Parque Indígena do Araguaia, na Ilha do Bananal/TO, por criadores de gado, segundo o ciclo das águas” (TRF1, RCCR 200143000014468, Olindo Menezes, 3ª T., u., 4.7.05);

c) na mera construção e utilização de um trapiche (TRF1, RSE 200943000026780, Carlos Olavo, 3ª T., u., 31.5.11), em especial quando a margem do rio é arenosa e não fica sobre floresta (TRF1, RSE 200943000039386, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.10.10).

- TIPO SUBJETIVO

Na forma básica é o dolo, mas há previsão de forma culposa, com apenamento reduzido à metade, nos termos do parágrafo único (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

Consumação

Com a destruição ou dano, nas duas primeiras modalidades, que são materiais (Rocha: 335).

A modalidade modalidade utilizar é de perigo, mas considerada crime permanente (STF, HC 91005/DF, Britto, 1ª T., u., 24.4.07).

- CONCURSO DE CRIMES

O delito do art. 39 é especial em relação ao do art. 38 da LCA, mas, se houve corte de árvores e destruição ou inutilização de outras em área de preservação permanente, há crime único, restando o delito do art. 39 absorvido por aquele do art. 38 (STJ, HC 52722/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 25.3.08).

Se o corte de madeiras se deu em sete diferentes propriedades rurais, de modo sucessivo, há continuidade delitiva (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em regra, é da JE (STF, RE 349196/TO, Moreira Alves, 1ª T., u., 17.9.02; STF, RE 349184/TO, Moreira Alves, 1ª T., u., 3.12.02; STJ, CC 32689, Dipp, 3ª S., u., 8.11.01).

Assim, por exemplo, quando o crime ocorre em propriedade particular de preservação permanente, que não é bem da União (CF, art. 20), nem se enquadra na definição de UC, nos termos da Lei 9.985/00 (TRF1, RSE 200840000062996, Pedro Braga Fº [Conv.], 3ª T., u., 14.7.09), ainda que:

a) tenham sido cortadas árvores ameaçadas de extinção (TRF4, AC 200672060036627, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.4.08);

b) esteja na área de entorno de Parque Nacional (TRF4, AC 2005.71.00.022340-4/RS, Penteado, 8ª T., M., 3.12.08);

c) se trate de manguezal, não servindo a determinar a competência federal o fato de que cabe ao IBAMA a execução da política nacional do meio ambiente (TRF5, AC 200384000036605, Paulo Lima, 3ª T., u., 9.10.08).

Em sentido contrário, afirmando a competência da JF quando se tratar de delito cometido em área de preservação permanente, ainda que particular: TRF1, RSE 200838060015804, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 6.7.09; TRF1, AC 2008.38.06.001613-8/MG, Tourinho Neto, 3ª T., u., 24.4.09).

Será da JF, porém:

a) quando afetado, direta e concretamente o serviço público federal, “no caso, a atividade fiscalizatória do IBAMA, que foi iludida por meio de comunicação de corte e exploração ideologicamente falsa” (TRF4, RSE 200772110005777/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.12.07);

b) quando ocorrer em terreno de marinha (TRF4, RSE 2007.72.08.002328-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.6.08);

c) quando o fato causar danos em “área de preservação permanente instituída em favor de rio da União (CF, art. 20, III), transcendendo o interesse local, por se tratar de rio que banha mais de um Estado da Federação”, tratando-se, ademais, de área sujeita à fiscalização do IBAMA (TRF1, HC 200901000218066, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 2.6.09);

d) quando o fato se der em UC federal (TRF3, HC 200803000168527, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.8.09);

e) quando o fato ocorrer às margens de lago de usina hidrelétrica formado por rio que banha mais de um Estado, sendo de propriedade da União, “ainda que as instalações da usina caibam à CESP, sociedade de economia mista concessionária de fornecimento de eletricidade que supre o mercado composto pelas principais distribuidoras de energia elétrica do Estado de São Paulo: Eletropaulo, Bandeirante, CPFL e Elektro” (TRF3, RSE 200461240005620, Márcio Mesquita, 1ª T., m., 5.6.07).

Tendo em vista o quantitativo da pena, não é possível a transação penal (STJ, HC 45548/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 7.3.06).

- Perícia

É necessária para comprovação da materialidade, em caso de dano ou destruição (TRF1, AC 200339010011753, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 30.9.08). Além da perícia, também servem à comprovação da ocorrência do crime: “autos de infração, declarações dos proprietários das glebas, anotações de responsabilidade técnica, projetos ambientais, boletins de ocorrência, contrato e alteração social da pessoa jurídica” (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

Não há nulidade no fato de a perícia ser realizada por servidores do IBAMA, em epsecial se foi aberta a defesa a possibilidade de produzir contra-prova técnica (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

- Destruição, Dano ou Utilização de Vegetação da Mata Atlântica (art. 38-B)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma derivada do delito do art. 38, introduzida pela Lei 11.428/06.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Responde pelo crime não só aquele que executa materialmente os atos típicos, mas também quem, de qualquer forma, concorreu para o crime, sendo admitida a participação material ou moral (STJ, HC 92822/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.6.08) e até mesmo omissiva daquele “que, na condição de diretor, administrador, membro do conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário da pessoa jurídica, tenha conhecimento da conduta criminosa e, tendo poder para impedi-la, não o fez” (STJ, HC 92822/SP, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 17.6.08).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”.

Como se vê, as condutas são idênticas aquelas previstas no art. 38, do qual se diferencia o delito em exame pelo objeto material, que aqui não será a floresta de preservação permanente, mas sim a vegetação, primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, desde que integre o Bioma Mata Atlântica.

De acordo com o art. 2º da Lei 11.428/06, integram o Bioma Mata Atlântica: “as seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados, com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, conforme regulamento: Floresta Ombrófila Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias; Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste”.

Vegetação primária é aquela que sofreu nenhuma ou mínima intervenção humana, ou seja: “aquela de máxima expressão local com grande diversidade biológica,sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos ou ausentes a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e espécies” (Res. CONAMA 392/07, art. 1º, I).

O mesmo ato, em seu art. 2º, II define a vegetação secundária, ou em regeneração como sendo: “aquela resultante dos processos naturais de sucessão, após supressão total ou parcial da vegetação primária por ações antrópicas ou causas naturais, podendo ocorrer árvores remanescentes da vegetação primária”.

Na mesma Resolução será encontrada, igualmente, a definição dos estágios inicial, avançado e médio de regeneração, determinada pela estrutura da vegetação, predominância, tamanho, variedade e presença de espécies determinadas.

- Condutas

Os verbos nucleares são destruir, danificar ou utilizar, cuidando-se de tipo comissivo, sendo que, na última modalidade, somente há crime se a utilização ocorre com infringência das normas de proteção.

- CONSUMAÇÃO

Com a destruição, dano ou utilização, sendo que, na modalidade utilizar, o crime é permanente.

- TIPO SUBJETIVO

Na forma básica é o dolo, mas há previsão de forma culposa, com apenamento reduzido à metade, nos termos do parágrafo único.

- CONCURSO DE CRIMES

Já se afirmou que o delito em exame não é absorvido por aquele do art. 64 da LCA, apresentando-se, em linha de princípio com desígnio autônomo em relação ao ato de construir em solo não edificável (TRF4, RSE 200972000080303, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.5.10)

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em regra, é da JE, pois a Mata Atlântica, embora seja considerada patrimônio nacional (CF, art. 225, § 4º), não é patrimônio da União (STF, RE 299.856/SC, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 1º.3.02; STF, RE 300.244, 1ª T., 20.11.01; TRF5, RCCR 200383000106368, Francisco Dias, 1ª T., u., 20.11.03; TRF5, RSE 200483000034064, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 3.5.05).

- Perícia

É necessária para comprovação da materialidade, em caso de dano ou destruição.

- Corte de Árvore em Floresta de Preservação Permanente (art. 39)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

À semelhança do delito do art. 38, o tipo em questão também tem por objeto a floresta de preservação permanente, do qual se distingue pela conduta, que é mais aberta naquele, no qual o delito configuran o delito por qualquer forma de dano, destruição ou utilização, enquanto no delito ora comentado a conduta consiste apenas no ato de cortar árvores, sem autorização da autoridade competente.

Sobre o conceito de área de preservação permanente, v. arts. 2º e 3º da Lei 4.771/65, transcritos acima, nos comentários ao art. 38.

É considerada área de preservação permanente a reserva indígena (TRF4, AC 2005.71.17.003739-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09).

É irrelevante, para o reconhecimento do crime, que a APP seja pública ou privada (TRF4, AC 200672140009653, Eloy Justo, 8ª T., u., 5.8.09).

Tendo em vista o emprego do plural, exige-se o corte de pelo menos dois exemplares para o reconhecimento do crime. Caso tenha sido cortado apenas uma árvore, poderá ser reconhecido o crime do art. 38.

Foi reconhecido o crime no caso do corte da vegetação em uma área de aproximadamente 1300 m2 (TRF2, AC 200202010013238, Feltrin, 1ª TE, 13.10.05).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo previsão de forma culposa, ao contrário do art. 38.

Não foi reconhecido o erro de tipo no caso em que o agente “não demonstrou nenhum dado concreto que pudesse levar à conclusão de que não detinha potencial consciência da ilicitude” especialmente se o crime foi cometido no interior de Parque Nacional (TRF2, AC 200251040021290, Abel Gomes, 1ª TE, u., 5.7.06).

- CONSUMAÇÃO

Com o corte de árvores (TRF4, AC 200672140009653, Eloy Justo, 8ª T., u., 5.8.09), cuidando-se de crime material.

- PENA

A cominação é de: “detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”.

Foi considerada insuficiente a aplicação isolada da pena de multa no caso do agente reincidente, que teve reconhecida como negativa a personalidade e praticou o crime com fim de lucro (TRF3, AC 200103990577456, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 8.7.08).

- CONCURSO DE CRIMES

O delito do art. 39 é especial em relação ao do art. 38 da LCA, mas, se houve corte de árvores e destruição ou inutilização de outras em área de preservação permanente, há crime único, restando o delito do art. 39 absorvido por aquele do art. 38 (STJ, HC 52722/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 25.3.08).

Sobre o conflito entre os arts. 39 e 40, v. comentários ao art. 40, abaixo.

- AÇÃO PENAL

- Competência

Se o delito é praticado em área de preservação permanente localizada no interior de propriedade rural privada, a competência é da JE (STJ, HC 110405/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 16.6.09), ainda que localizada na mata atlântica, que é patrimônio nacional, mas não se constitui em bem da União (TRF5, RSE 200683000127944, Luiz Faria, 2ª T., u., 7.8.07).

Há posição minoritária afirmando a competência da JF para o crime ocorrido na mata atlântica, ao argumento de que: “A autorização para supressão da vegetação em regeneração da Mata Atlântica não depende exclusivamente da vontade do órgão estadual competente. É, nos termos do Decreto no 750/93, que regulamenta o art. 14, b, da Lei nº 4.771/65, condicionada à concordância do IBAMA” (TRF5, RSE 200683000040267, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 13.9.07).

Foi afirmada a competência se o crime ocorreu:

a) “na Colônia Agrícola Vicente Pires (Taguatinga-DF), localizada dentro da Área de Proteção Ambiental do Planalto Central, cabendo ao IBAMA o licenciamento ambiental e respectivo supervisionamento dos processos dele decorrentes e, bem assim, a aplicação de penalidades visando à preservação da qualidade ambiental da aludida APA, conforme dispõe o Decreto Federal s/n. de 10 de janeiro de 2002” (TRF1, AC 200534000129569, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 30.9.08);

b) em área de treinamento do Exército, que constitui propriedade da União (TRF4, AC 200672140009653, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., u., 5.8.09);

c) “no interior de área de proteção ambiental localizada no Entorno do Parque Nacional do Itatiaia, criado pelo Decreto 1.713/37, floresta contígua à aludida UC, o que faz incidir na espécie o disposto no art. 9º da Lei nº 4.771/65 (Código Florestal), verbis: as florestas de propriedade particular, enquanto indivisas com outras, sujeitas a regime especial, ficam subordinadas às disposições que vigorarem para estas” (STJ, CC 92722, Mussi, 3ª S., u., 24.3.10).

- Dano a Unidades de Conservação de Proteção Integral (art. 40)

- NOÇÃO

O art. 40 da LCA arrola como crime a conduta de: “Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização”.

O projeto que resultou na Lei 9.985/00 alterava a redação do caput do art. 40 da LCA e introduzia o art. 40-A, com o texto abaixo:

Art. 40. Causar significativo dano à flora, à fauna e aos demais atributos naturais das Unidades de Conservação de Proteção Integral e das suas zonas de amortecimento:

Pena – reclusão, de dois a seis anos.

Art. 40-A. Causar significativo dano à flora, à fauna e aos demais atributos naturais das Unidades de Conservação de Uso Sustentável e das suas zonas de amortecimento:

Pena – reclusão, de um a três anos.

No entanto, a nova redação dada ao caput do art. 40, bem como o caput do art. 40-A foram vetados pelo Presidente da República, pelos motivos seguintes:

Tanto a nova redação que se pretende dar ao caput do art. 40 como a redação dada ao caput do art. 40-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, afrontam todos os princípios que regem o Direito Penal, que exigem que a norma penal estabeleça de modo claro e objetivo, a figura penal, o delito que se deseja reprimir, excluindo-se do seu aplicador, a definição de sua ocorrência ou não.

Em ambas alterações o legislador utilizou-se da expressão “causar dano significativo”, de natureza puramente subjetiva, deixando ao alvedrio do aplicador da lei penal definir se a conduta do suposto infrator configura ou não o delito, tornando imprecisa a sua definição.

Em suma, sua vigência importaria introduzir na legislação penal brasileira fator inarredável de insegurança na relação do cidadão com o Estado, em função da indefinição da figura delituosa que se deseja coibir.

O veto aos dispositivos acima transcritos cabe por serem contrários ao interesse público.

Com isso, permaneceu em vigor o art. 40, em sua feição originária, como afirmado pelo STJ, nos seguintes termos: “A Lei n.º 9.605/98 já trazia no texto original do § 1º do artigo 40 a definição de ‘Unidades de Conservação’. A fim de regulamentar o art. 225, § 1º, incisos I, II e III e VII da Constituição Federal, o legislador originário editou a Lei n.º 9.985, de 18.7.00, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC). Referido diploma legal determinou a divisão das Unidades de Conservação integrantes do SNUC em dois grupos: Unidades de Conservação de Proteção Integral e Unidades de Conservação de Uso Sustentável (arts. 40, § 1º e 40-A, § 1º). O caput dos referidos artigos com a nova redação dada pela Lei nº 9.985/00 foi objeto de veto Presidencial, de modo que foi mantida a redação original dada pela Lei nº 9.605/98 ao art. 40, caput, o qual concede proteção mais ampla às referidas ‘Unidades de Conservação’, nos termos propostos pelo art. 225, § 1º, inciso III, da CF/88. A divisão em dois grupos feita pela nova lei às ‘Unidades de Conservação’ não possui qualquer utilidade para fins penais, eis que prevaleceu a sua definição mais abrangente e que mais se coaduna com a ampla proteção visada pelo legislador constitucional” (STJ, HC 49607/SP, Dipp, 5ª T., u., 29.6.06).

Mais que isso, conforme o STF: “não é possível subordinar a vigência do dispositivo legal em referência à edição da Lei nº 9.985/2000 ou do Decreto nº 4.340/02. O artigo 40 da Lei nº 9.605/98, independentemente das alterações inseridas pela Lei nº 9.985/2000 ou da regulamentação trazida pelo Decreto nº 4.340/02, possuía, já em sua redação original, densidade normativa suficiente para permitir a sua aplicação imediata, sendo certo que essas alterações não implicaram abolitio criminis em nenhuma medida” (STF, HC 89735/SP, Direito, 1ª T., u., 20.11.07).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Se o executor material da conduta foi o caseiro da propriedade rural, a imputação ao proprietário não prescinde da demonstração da forma pela qual este concorreu para o dano, de forma direta ou indireta, não podendo a responsabilização criminal decorrer da mera condição de proprietário do imóvel, não sendo suficiente a tanto a regra do art. 2º da LCA (STJ, HC 86259/MG, Napoleão Maia, 5ª T., u., 10.6.08). Em sentido contrário, afirmando que a condição de proprietário serve como indício de autoria, para fins de recebimento da denúncia: TRF3, RSE 200361060026287, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 24.8.09.

Não responde o proprietário do lote pelos danos causados por ocasião da implantação do condomínio, da qual não participou (TRF1, AC 2004.34.00.043219-0/DF, Tourinho Neto, 3ª T., u., 6.2.07).

Do mesmo modo, não se pode retirar a responsabilidade criminal pelo “simples fato de ser proprietário de um terreno rural em que moradores, presentes na terra há mais de meio século, suprimiram pequena extensão de vegetação de porte arbustivo” quando não há prova de que tenha dado autorização para tanto (TRF5, AC 200482000112462, José Lucena, 1ª T., u., 25.9.08).

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada consiste em: “Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização”.

- Objeto

- Unidades de Conservação

Como se vê, cuida-se de norma penal em branco (TRF3, AC 200061120074681/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 17.5.05), uma vez que constituem objeto material do crime “as Unidades de Conservação e as áreas localizadas nos arredores destas num raio de 10 quilômetros” (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09), como previsto no art. 27 do D. 99.274/90, que apresenta a seguinte redação: “Nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas editadas pelo Conama”.

De acordo com o § 1º do art. 40, com a redação dada pela Lei 9.985/00: “Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre”.

A seu turno, o art. 2º, I, da Lei 9.985/00 define UC como: “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.

As APPs não equivalem a UCs, de modo que o dano causado àquelas não configura o crime em questão (STJ, REsp. 849423/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06; TRF3, RSE 200261240011350, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 1.12.09).

- Conduta

A conduta incriminada consiste em causar dano, que poderá ser direto ou indireto, como, por exemplo, aqueles causados em um raio de dez quilômetros das unidades de conservação, nos termos do art. 27 do D. 99.274/91 (TRF1, AC 2004.34.00.043219-0/DF, Tourinho Neto, 3ª T., u., 6.2.07).

O crime pode ser praticado mediante ação ou omissão, considerado que tanto uma como outra podem dar causa ao resultado (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08).

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) do agente que “construiu um muro de concreto na margem direito do Rio Campo Belo, ergueu, no mesmo rio, um canal hidráulico, cortou a vegetação de uma área aproximada de 1.300 metros quadrados, bem como procedeu a escavações e desmonte de pedras que deram causa a desníveis abruptos e terraços artificiais” (TRF2, AC 200202010013238, Feltrin, 1ª TE, 13.10.05);

b) implantação de loteamento clandestino (STJ, HC 49607/SP, Dipp, 5ª T., u., 29.6.06);

c) corte de árvores (TRF4, AC 2005.72.04.010264-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.9.08) ou desmatamento (TRF3, RSE 200361060010541, Johonsom, 1ª T., u., 27.11.07);

d) construção de casa de alvenaria em UC (TRF1, RSE 200734000427155, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 10.11.08);

e) incêndio (TRF2, RSE 200651160000580, Feltrin, 1ª TE, u., 6.12.06) ou queimada (TRF3, RSE 200361060010541, Johonsom, 1ª T., u., 27.11.07);

f) aterramento (TRF3, RSE 200361060010541, Johonsom, 1ª T., u., 27.11.07).

Não afastam a ilicitude da conduta:

a) o fato de estar em tramitação processo para regularização do loteamento clandestino, devendo a autorização ser obtida antes do início das obras (STJ, HC 49607/SP, Dipp, 5ª T., u., 29.6.06);

b) a permissão ou autorização concedida pelo órgão ambiental após a realização da conduta (TRF4, AC 200272080025228, Artur de Souza [Conv.], 7ª T., u., 7.2.06).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime quando:

a) denunciado o herdeiro de uma casa de alvenaria construída pelo pai do acusado em uma Fazenda, em local que veio a se constituir em UC em 1975, por conta da construção de uma Usina Hidrelétrica e da formação de um lago que não existia, não cometendo crime o agente por ter deixado de destruir a casa (TRF3, RCCR 200361060006495, Johonsom, 1ª T., u., 28.6.05);

b) comprovada a inexistência de nexo causal entre o fato da construção de uma casa em loteamento irregular e o dano ao Parque Nacional (TRF1, AC 2003.34.00.032800-2/DF; Mário Ribeiro, 4ª T., u., 26.6.07);

c) a construção questionada é anterior à publicação da LCA (TRF2, AC 200151015134947, Messod Azulay, 2ª TE, u., 1.4.08);

d) quando denunciados administradores municipais pela colocação de lixo no entorno de UC Federal, fato que ocorria desde 1987, com autorização do órgão ambiental estadual, que concedeu licença, expirada em 1992, sem que se lograsse, a partir de então, encontrar local adequado no Município para colocação do lixo, de modo que não podem ser responsabilizados apenas os atuais administradores, devendo ser buscada solução por meio de TAC (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08);

e) pelo “simples fato de ser proprietário de um terreno rural em que moradores, presentes na terra há mais de meio século, suprimiram pequena extensão de vegetação de porte arbustivo” quando não há prova de que tenha dado autorização para tanto (TRF5, AC 200482000112462, José Lucena, 1ª T., u., 25.9.08).

- TIPO SUBJETIVO

Na forma básica é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de causar dano, direto ou indireto, às Unidades de Conservação.

Foi reconhecido o dolo no caso em que o acusado tomou conhecimento previamente, em virtude de notificação judicial, do litígio acerca da área (TRF1, AC 2003.34.00.039408-0/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 4.12.06).

Há modalidade culposa, para a qual a pena é reduzida à metade (LCA, art. 40, § 3º).

- CONSUMAÇÃO

Com a ocorrência de dano efetivo, cuidando-se de crime material (TRF1, AC 2003.34.00.039408-0/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 4.12.06; TRF4, PIMP 200704000203343, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 18.9.08) ou de resultado (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09). Não há crime, então, quando há laudo pericial concluindo pela inexistência de impacto ambiental de qualquer espécie em decorrência do desmatamento (STJ, HC 48749/MG, Dipp, 5ª T., u., 2.5.06) ou da construção de casa em um condomínio (TRF1, AC 2004.34.00.043219-0/DF, Tourinho, 3ª T., u., 6.2.07).

O crime é instantâneo de efeitos permanentes (STJ, REsp. 897426/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 28.4.08; TRF3, RSE 200461060009233, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.6.08; TRF3, RSE 200361060026287, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 24.8.09). Em consequência, o prazo prescricional tem início com a ação que causa o dano, seja ela desmatamento, aterramento, etc. (TRF3, RSE 200361060010541, Johonsom, 1ª T., u., 27.11.07). Já se afirmou, porém, que o termo inicial da prescrição em caso no qual o agente ampliou quiosque em área de proteção ambiental é a data em que foi multado pelo IBAMA e não a data da construção (TRF2, AC 200151080008631, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 14.11.07).

- Princípio da Insignificância

Há duas posições.

Para a primeira, é inaplicável, tendo em vista a indisponibilidade do bem jurídico protegido, a necessidade de dissuasão de condutas atentatórias ao meio ambiente (TRF1, RSE 200734000427155, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 10.11.08), bem como a possível irreversibilidade do dano (TRF1, RCCR 200334000416723/DF, Carlos Olavo, 4ª T., u., 23.6.04).

Para a segunda, pode ser reconhecido, como no caso de corte de 71 coqueiros em área de meio hectare na APA do Delta do Parnaíba, PI, em dano qualificado como plenamente recuperável, que não atingiu vegetação nativa (TRF5, Inq. 200105000467656, Ubaldo Cavalcante, Pl., m., 12.2.03).

- Distinção

O art. 40 é especial em relação aos art. 39, por ocorrer no interior de UC (TRF4, AC 2002.72.06.000424-4/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 7.3.07; TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09), incluindo a conduta do corte de árvores (TRF4, AC 2005.72.04.010264-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.9.08).

O mesmo raciocínio se aplica para a relação entre os delitos dos arts. 40 e 60, sendo o traço especializante o “fato de o dano ser causado a uma ‘Unidade de Conservação’ e não a atividade ilícita ‘construir, reformar, ampliar”, pois, do contrário, “danos indiretos a Unidades de Conservação seriam punidos mais severamente (1 a 5 anos de reclusão – art. 40) que a própria edificação irregular em áreas tais (1 a 6 meses de detenção e/ou multa – art. 60)” (TRF4, HC 200804000348908, Paulo Afonso, 8ª T., u., 29.10.08).

Na mesma linha, se há “supressão de vegetação de mangue e restinga existentes em Área de Proteção Ambiental (Unidade de Conservação)” tem-se como caracterizado “o crime previsto no artigo 40 da Lei 9.605/98, o qual deve prevalecer, frente ao concurso aparente de normas com o artigo 50 da Lei Ambiental”, por aplicação do princípio da especialidade (TRF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10).

Em relação ao delito do art. 48 da LCA, há duas posições:

a) para a primeira, o art. 40 é especial por ocorrer no interior de UC (TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09);

b) para a segunda, não ocorre o crime em comento, mas aquele do art. 48, se a conduta se deu em APP (STJ, REsp. 849423/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06).

Não assim quanto ao ato de extração de minerais, que configura o crime do art. 55, ainda que o fato tenha ocorrido no interior de UC, pois seria “incoerente aplicar-se a pena máxima de um ano de detenção para a prática mais grave de efetuar mineração desautorizada em floresta de preservação permanente, e por outro lado, quando fato semelhante ocorrer no interior de Unidade de Conservação de uso sustentável, onde é permitida a utilização de parcela dos recursos naturais – conduta menos lesiva – impor reprimenda de até cinco anos de reclusão” (TRF4, PIMP 200704000203343, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 18.9.08).

- CONCURSO DE CRIMES

Já foi reconhecido o concurso material entre os delitos dos arts. 40, 48 e 64 quando o agente destrói a vegetação nativa, constrói em solo não edificável e impede a regeneração natural da vegetação (TRF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10). Mais que isso, seria possível a persecução pelo delito do art. 40 ainda que reconhecida a prescrição em relação aquele do art. 64 (STJ, REsp. 1154538, Fischer, 5ª T., u., 5.8.10).

Outra posição é pela absorção do crime do art. 40 por aquele do art. 64 quando o “ato de degradar a vegetação local, em parte da APA de Anhatomirim, encontra-se dentro do desdobramento da linha causal do segundo” (TRF4, RSE 200572000113480, Athayde, 7ª T., m., 23.4.09).

Já se reconheceu, também, o concurso formal entre o delito do art. 40 e o furto, no caso da retirada de madeira nobre do Parque Nacional dos Pacaás Novos, considerado unidade de conservação, dentro da terra indígena Uru-Eu-Wau-Wau, tendo em vista a diversidade dos bens jurídicos protegidos (TRF1, AC 200141000002850, Tourinho Neto, 3ª T., u., 24.10.11).

- PENA

A pena é reduzida à metade em caso de crime culposo, nos termos do § 3º do art. 40.

O apenamento é alternativo, podendo ser aplicada somente a pena de multa, se as circunstâncias judiciais forem amplamente favoráveis. Não assim, porém, quando a personalidade é valorada negativamente, o réu é reincidente em crime ambiental e agiu com motivação de lucro (TRF3, AC 200103990577456, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 8.7.08).

Há previsão de circunstância agravante se a ocorrência do dano afetar espécies ameaçadas de extinção (LCA, arts. 40, § 2º e 40-A, § 2º).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE quando o crime ocorrer em terras particulares (STJ, CC 104383, Mussi, 3ª S., u., 28.4.10, ainda que se trate de área de preservação permanente (STJ, CC 30.636/SP, Dipp, 3ª S., u., DJ 25.3.02), como no caso “de parcelamento clandestino de solo em área de preservação permanente situada às margens do Lago de Miranda, formado por ocasião da construção da Usina Hidrelétrica de Miranda, entre os municípios de Uberlândia e Indianópolis/MG, ainda que essa área esteja sob a fiscalização do IBAMA” (TRF1, AC 2001.38.03.005508-1/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.3.07);

É da JF quando o delito se dá:

a) em área particular localizada na APA da Serra da Mantiqueira, criada pelo D. 91.304/85, de modo que ofendido interesse da União (TRF1, RCCR 2006.38.09.004750-7/MG, Olindo Menezes, 3ª T., u., 8.4.08), até porque o art. 15, §1º, da Lei 9.985/00, que regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da CF, instituindo o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, prevê que a APA é formada por terras públicas ou privadas (TRF1, RCCR 2006.38.09.004558-2/MG, Tourinho Neto, 3ª T., u., 18.12.07);

b) praticado na APA de Cairuçu, ainda que localizada em área particular, o que não altera o interesse da União (Lei 9.985/00, art. 15, § 1º), uma vez que a área é supervisionada, administrada e fisalizada pelo IBAMA, nos termos do art. 11 do D. 89.242/83 que criou a UC, tratando-se de bem privado protegido por ente público (TRF2, HC 200802010031401, Márcia Nunes [Conv.], 1ª TE, u., 14.5.08);

c) em área de proteção ambiental (UC), considerada indispensável à proteção ambiental, nos termos do inc. II do art. 20 da CF (TRF1, RSE 200540000062697, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 11.5.09);

d) no Centro Experimental de Criação de Animais Nativos de Interesse Científico e Econômico – CECAN, criado por Lei Municipal e integrante do Sistema Municipal de Unidades de Conservação, mas que teve sua administração conferida, de forma expressa, ao IBAMA, que é autarquia federal (TRF1, HC 200901000268218, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 16.6.09);

e) em UC federal (TRF3, HC 200803000168527, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.8.09), ou no seu entorno (TRF2, RSE 200651160000580, Feltrin, 1ª TE, u., 6.12.06).

- Denúncia

É inepta a denúncia que não indica:

a) o dano causado à UC em decorrência da construção questionada (STJ, REsp. 850110/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 22.4.08);

b) a data do fato (TRF2, RSE 200451060003320, Liliane Roriz, 2ª TE, m., 1.4.08);

c) em qual UC se deu o fato (TRF3, HC 200603000269785, Stefanini, 1ª T., m., 28.7.09; TRF3, RSE 200561060023635, Stefanini, 1ª T., m., 16.9.08).

- Perícia

Se o dano não for manifesto, a materialidade deverá ser comprovada pericialmente (TRF4, AC 200272000079781, Penteado, 8ª T., u., 16.2.05).

- Dano a Unidades de Conservação de Uso Sustentável (art. 40-A)

- NOÇÃO

O projeto que resultou na Lei 9.985/00, além de alterar a redação do art. 40 da LCA, introduzia o art. 40-A, com o texto abaixo:

Art. 40-A. Causar significativo dano à flora, à fauna e aos demais atributos naturais das Unidades de Conservação de Uso Sustentável e das suas zonas de amortecimento: (AC)

Pena – reclusão, de um a três anos. (AC)

No entanto, a nova redação dada ao caput do art. 40, bem como o caput do art. 40-A foram vetados pelo Presidente da República, pelos motivos seguintes:

Tanto a nova redação que se pretende dar ao caput do art. 40 como a redação dada ao caput do art. 40-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, afrontam todos os princípios que regem o Direito Penal, que exigem que a norma penal estabeleça de modo claro e objetivo, a figura penal, o delito que se deseja reprimir, excluindo-se do seu aplicador, a definição de sua ocorrência ou não.

Em ambas alterações o legislador utilizou-se da expressão “causar dano significativo”, de natureza puramente subjetiva, deixando ao alvedrio do aplicador da lei penal definir se a conduta do suposto infrator configura ou não o delito, tornando imprecisa a sua definição.

Em suma, sua vigência importaria introduzir na legislação penal brasileira fator inarredável de insegurança na relação do cidadão com o Estado, em função da indefinição da figura delituosa que se deseja coibir.

O veto aos dispositivos acima transcritos cabe por serem contrários ao interesse público.

Não foram vetados, porém, os parágrafos do novel art. 40-A, assim vazados:

§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural.

§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Uso Sustentável será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.

§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Adotou-se, então, a interpretação de que o delito seguiu sendo aquele definido no caput do art. 40, com a sua redação originária, passando os §§ do art. 40-A a figurar como parágrafos do art. 40, que trata, de forma genérica, de UC, tendo o efeito de tornar típica a causação de dano em UC de uso sustentável, não definidas no §1º do art. 40 (TRF4, AC 200170080019347/PR, Maria de Fátima, 7ª T., m., 6.6.06).

Nessa linha, já se afirmou estarem incluídas no concceito de UC:

a) o Parque Estadual, que é objeto de proteção pelo art. ora comentado, seja ele de proteção integral ou de uso sustentável (STJ, HC 52722/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 25.3.08);

b) a Floresta Nacional de Brasília, UC de uso sustentável (TRF1, AC 2003.34.00.039408-0/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 4.12.06; TRF1, RSE 200734000427155, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 10.11.08).

- Incêndio em Mata ou Floresta (art. 41)

- BEM JURÍDICO

É o equilíbrio ecológico (TRF1, RCCR 200334000198268/DF, Tourinho, 3ª T., u., 14.9.04).

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Provocar incêndio em mata ou floresta”.

Por incêndio se entende o “fogo descontrolado e de proporções em ambiente arbóreo protegido pela lei ambiental” (STJ, REsp. 933356/MG, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 18.12.07; TRF4, AC 2005.72.04.010264-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.9.08).

Mata é o “conjunto de árvores de porte médio, naturais ou cultivadas” (Prado: 213).

Floresta “é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menosextensa” (Prado: 213).

- Crime Não Configurado

Não há crime se não foi ateado fogo na mata ou floresta, mas sim:

a) à capoeira, ainda que tenha se alastrado e queimado mato em propriedade vizinha (STJ, CC 10.634/PR, Vidigal, 3ª S., u., DJ 8.5.95), desde que não seja reconhecida a culpa do autor do fato;

b) em área de mata seca em estado inicial de regeneração (STJ, RHC 24859, Mussi, 5ª T., u., 29.4.10).

Não há crime, tampouco, pois reconhecido o estado de necessidade, quando o agente produz o fogo com o fim de sinalizar o local onde se encontrava perdido, acompanhado de um menor, a fim de possibilitar localização e resgate (TRF2, AC 200151090003630, André Fontes, 2ª TE, u., 19.6.08).

- Princípio da Insignificância

É aplicável, em tese (TRF1, RCCR 200334000198268/DF, Tourinho, 3ª T., u., 14.9.04).

- TIPO SUBJETIVO

Na modalidade básica, é o dolo.

- Forma Culposa

O parágrafo único prevê a existência de forma culposa, com pena de detenção, de seis meses a um ano, reconhecida no caso em que “o agente provocou incêndio em área próxima à floresta de pínus e à plantação de araucária do IBAMA, ausentando-se imprudentemente do local” (TRF4, AC 2004.71.07.007666-0/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 22.5.07).

- Erro de Proibição

Foi reconhecido no caso do réu semianalfabeto, rústico, sem educação formal e que sempre viveu na zona rural, que aos 66 anos de idade ateia fogo em remanescentes de vegetação que havia sido cortada pela Prefeitura, a pedido dos moradores, a fim de melhorar a visibilidade nas curvas de estrada localizada no entorno do Parque Nacional da Lagoa do Peixe (TRF4, AC 200671000335685, Amaury Athayde, 7ª T., m., 10.12.08).

- CONSUMAÇÃO

Com o incêndio, independentemente de prejuízo econômico ou dano para terceiro (TRF1, RCCR 200334000198268/DF, Tourinho, 3ª T., u., 14.9.04).

- Distinções

O delito em exame se diferencia daquele do art. 250 do CP porque o bem jurídico protegido neste é a incolumidade pública, razão pela qual somente ocorre o crime do CP quando houver exposição a perigo da vida, integridade física ou patrimônio de terceiro, o que não é exigido pelo art. 41 da LCA (Rocha: 340).

Em caso de fogo de singelas proporções, mantido sob controle, não há incêndio, podendo configurar-se a contravenção do art. 26, e, do Código Florestal (TRF4, AC 2005.72.04.010264-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.9.08), que consiste em “fazer fogo, por qualquer modo em florestas e demais formas de vegetação, sem tomar as precauções adequadas”. Como se vê, trata-se de conduta distinta e com objeto material mais amplo (Rocha: 340-341).

- AÇÃO PENAL

É da JE, quando a queimada sem autorização se der em terras particulares (STJ, CC 31.758/MG, Dipp, 3ª S., u., DJ 20.5.02), ainda que em área de mata nativa (STJ, REsp. 596752/TO, Dipp, 5ª T., u., 10.2.04).

Não cabe a concessão de salvo-conduto a fim de evitar persecução penal em virtude de queima de cana-de-açúcar, uma vez que o preenchimento das condições legais para tanto deverá ser comprovado perante as autoridades (STJ, RHC 15468, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 5.9.05).

- Soltar Balões (art. 42)

- BEM JURÍDICO

O meio ambiente, em especial as florestas e demais formas de vegetação, bem como a incolumidade pública, em relação aos agrupamentos humanos.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano”.

Fabricar é montar, reunir a partes de modo a formar o balão.

Vender é comercializar, em troca de dinheiro.

Transportar é levar de um local a outro.

Soltar é colocar o balão em vôo.

Objeto do crime é o balão acionado por fogo, que pode causar risco de incêndio em florestas ou outras formas de vegetação, ou ainda em áreas urbanas ou habitadas.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com o mero ato de fabricar, vender, transportar ou soltar o balão, ainda que não haja dano efetivo, cuidando-se de crime de perigo.

- AÇÃO PENAL

A competência é da JE, a não ser que seja causado dano ou colocada em risco área de propriedade da União ou de suas autarquias e empresas públicas.

- Extração de Minerais de Florestas de Domínio Público ou de Preservação Permanente (art. 44)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em “Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais”.

Não foi reconhecido o crime, por não ter sido demonstrada a efetiva extração, no caso do agente que é surpreendido amontoando pedras manualmente em seu terreno (TRF4, AC 200571000129369, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 23.10.07).

Não afasta a ilicitude da conduta a permissão ou autorização concedida pelo órgão ambiental após a realização da conduta (TRF4, AC 200272080025228, Artur de Souza [Conv.], 7ª T., u., 7.2.06).

- Princípio da Insignificância

Não foi reconhecido o princípio da insignificância, porque “o bem jurídico ostenta titularidade difusa e o dano, cuja relevância não pode ser mensurada, lesiona o ecossistema, pertencente à coletividade” (TRF4, AC 200571000426560, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

- Estado de Necessidade

Não foi reconhecido quando a atividade se prolonga no tempo (TRF4, AC 200571000426560, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, que resta caracterizado de forma induvidosa quando a conduta se prolonga no tempo (TRF4, AC 200571000426560, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime em comento é especial em relação ao do art. 55.

Assim como se dá em relação ao art. 55, o agente responde, em regra, pelo crime do art. 44 em concurso material com aquele do art. 2º da Lei 8.176/91 (TRF4, AC 200571000426560, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

- Transformação de Madeira de Lei em Carvão (art. 45)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais”.

Cortar é derrubar a árvore protegida.

Transformar em carvão é o processo da queima da madeira em fornos para produção de carvão vegetal.

A expressão madeira de lei designa as madeiras nobres, de alta durabilidade, mas não há, atualmente, classificação do Poder público que as designe, o que acaba por esvaziar o tipo em comento.

Mais que isso, somente haveria crime se o corte ou transformação se desse em desacordo com as determinações legais, o que traduz elemento subjetivo do tipo.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao elemento subjetivo específico de que o corte ou transformação se dê “para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não”.

- AÇÃO PENAL

- Competência

Em regra, é da JE (TRF1, RCCR 200432000045751, Rosimayre Fonseca, 4ª T., u., 21.3.06), a não ser que a madeira seja oriunda de área de propriedade da União ou de suas autarquias ou empresas públicas.

- Comércio ou Industrialização Irregular de Produtos Vegetais (art. 46, caput)

- TIPO OBJETIVO

Na modalidade básica, o delito consiste em: “Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento”.

O delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, exigindo-se a finalidade comercial ou industrial (TRF4, AC 2004.70.07.000405-1/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

As condutas são receber e adquirir.

Tratando-se de palmito que, conforme perícia, é impróprio para o consumo humano, não subsiste a tipicidade (TRF4, AC 2004.70.07.000405-1/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

Foi reconhecido o crime no caso de recebimento de madeira, com fins comerciais, sem licença (TRF4, AC 2005.71.17.003739-5/RS, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09)

- CONSUMAÇÃO

Com a prática de qualquer uma das condutas previstas no tipo (TRF4, AC 2004.70.07.000405-1/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08), que é múltiplo ou de conteúdo variado.

- CONCURSO DE CRIMES

Não há que falar em concurso de crimes quando é idêntico o objeto material, objeto de mais de uma das práticas previstas no tipo (TRF4, AC 2004.70.07.000405-1/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

Da mesma forma, se o mesmo agente transporta sem licença as madeiras cortadas, com o fim de depositá-las no pátio da madeireira, o delito do art. 46 fica absorvido, por constituir mero exaurimento daquele do art. 38 (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08).

- PENA

São graves as consequências quando transportadas “mais de 1.450 árvores de palmito in natura” (TRF4, AC 2004.70.07.000405-1/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 6.8.08).

- Forma Derivada (art. 46, parágrafo único)

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o parágrafo único: “Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.”

A falta de licença válida constitui elemento normativo do tipo (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09).

Há crime no transporte de madeira sem licença válida (TRF1, REO 200436000040843, Reynaldo Fonseca, 7ª T., u., 28.9.09), nomeadamente a ATPF (TRF1, RSE 200437010000945, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 22.9.09).

O palmito é produto de origem vegetal que pode, portanto, ser objeto do crime (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09)

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime em comento:

a) no caso de transporte de restos de madeira beneficiada, imprestável para o comércio, doada com o objetivo de ensejar a construção de moradia para empregado da empresa doadora, conduta atípica e, mais que isso, autorizada, nos termos do art. 1º, § 1º, da PN 44/1993 art. 12, inciso I, da PN 44/1993 (STJ, HC 29570/PA, 6ª T., u., 16.12.03);

b) no caso de mera irregularidade da documentação fiscal do carvão transportado, quando existe licença da autoridade ambiental, podendo ocorrer infração tributária ou administrativa (STF, RHC 85214/MG, Pertence, 1ª T., u., 3.6.05);

c) mas não no caso mero preenchimento incorreto da ATPF, cujo campo 17, referente ao número da nota fiscal, estava em branco, em especial quando o agente portava, além da autorização para o transporte de madeira, a nota fiscal respectiva (TRF1, REO 200436000040843, Reynaldo Fonseca, 7ª T., u., 28.9.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não sendo exigido intuito de comercialização (TRF2, AC 200551014903758, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 16.6.09).

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido no caso do réu que comercializava o produto há 20 anos (TRF2, AC 199951097002920, Liliane Roriz, 1ª T., m., 29.3.05).

- CONSUMAÇÃO

Como o delito é múltiplo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo, como, por exemplo, o mero transporte (TRF2, AC 199951097002920, Liliane Roriz, 1ª T., m., 29.3.05).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime de falsidade ideológica não é absorvido pelo crime de comercialização de madeira sem licença válida (Lei 9.605/98, art. 46, parágrafo único), que tem pena menor. Assim, se houve comercialização de madeira sem licença e inserção de declarações diversas das que deviam constar em ATPF, há concurso formal de crimes, pois diversos os bens jurídicos protegidos (STJ, REsp. 896312/PA, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 16.8.07; TRF1, RCCR 200639000073204, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 11.3.08; TRF1, AC 200541000030696, Klaus Kuschel [Conv.], 4ª T., u., 28.4.09; TRF1, AC 200541000000717, Marcos de Sousa [Conv.], 4ª T., u., 7.7.09; TRF1, AC 200339000143405, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 13.4.10; TRF1, RSE 200539020002210, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 9.11.10).

Em sentido contrário, afirmando a absorção do delito do art. 299 do CP no caso em que a ATPF foi falsificada exclusivamente para o transporte da madeira: TRF1, AC 200741000012397, Tourinho, 3ª T., m., 16.12.09.

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JE

A JE é competente para o processo e julgamento dos crimes de:

a) comercialização irregular de carvão, objeto do parágrafo único do art. 46 da Lei 9.605/98 (STJ, CC 30540/MG, Dipp, 3ª S., u., 8.11.00), ainda que proveniente da Mata Atlântica, que não é considerada bem da União (STF, RE 299.856/SC, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 1º.3.02; STF, RE 300.244, 1ª T., 20.11.01; TRF5, RCCR 200383000106368, Francisco Dias, 1ª T., u., 20.11.03);

b) transporte ilícito de lenha (STJ, REsp. 437959/TO, 6ª T., u., 9.9.03);

c) armazenamento irregular de madeira (STJ, REsp. 585680/TO, Dipp, 5ª T., u., 10.2.04; STJ, REsp. 506181/TO, Dipp, 5ª T., u., 5.8.03);

d) recebimento de madeira irregularmente transportada (STJ, REsp. 506181/TO, Dipp, 5ª T., u., 5.8.03), em especial quando não for comprovada sua origem (STJ, HC 18365, Fischer, 5ª T., u., 16.10.01).

Não determina a competência da JF o fato de que tenha o agente sido autuado pelo IBAMA (TRF1, RCCR 200639000077160, Rosimayre Fonseca [Conv.], 4ª T., u., 27.2.07).

- JF

Entendeu-se competente, porém, a JF quando:

a) instaurada a ação penal com base em laudo da fiscalização do IBAMA, a quem competia expedir a licença faltante (STJ, HC 18366/PA, 6ª T., u., 5.3.02);

b) se apuram crimes praticados com o objetivo de ludibriar ou dificultar a ação fiscalizatória do IBAMA, que é autarquia federal (STJ, REsp 1006383/PA, Fischer, 5ª T., u., 21.8.08);

c) há indícios de que a madeira foi retirada de reserva indígena (TRF1, RSE 200437010000945, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 22.9.09);

d) o delito for conexo com o uso de ATPFs falsificadas (TRF1, RSE 200639000052231, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 24.3.09);

e) há indícios de que o palmito transportado foi extraído de UC federal, nomeadamente o Parque Nacional do Iguaçu (TRF4, CC 00197456520104040000, Néfi Cordeiro, 4ª S. u., DJ 29.10.10).

- Impedimento ou Dificultação da Regeneração de Florestas ou Vegetação (art. 48)

- NOÇÃO

Antes da LCA a conduta era punível como contravenção penal, nos termos da alínea g do art. 26 da Lei 4.771/65 (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, sendo o crime comum.

Nas modalidades omissivas, somente aquele que tem a posição de garante em virtude de lei, de outra forma assumiu o compromisso de evitar o resultado ou criou o risco de sua ocorrência, na forma do § 2º do art. 13 do CP. Sendo assim: “A obrigação genérica atribuída a todos os cidadãos de preservar o meio ambiente para as gerações futuras, consoante o art. 225 da Constituição Federal, não se amolda ao dever imposto por lei de cuidar, proteger e/ou vigiar, exigido na hipótese de crime omissivo impróprio” (STJ, REsp. 897426/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 28.4.08).

Responde pelo crime, no entanto, o agente que, mesmo não sendo o responsável pela construção da obra, deixa de promover a regeneração da vegetação natural destruída em decorrência dela (TRF3, RSE 200561060076536, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 25.5.09).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação”.

Objeto material do crime são, então, as florestas e demais formas de vegetações integrantes da flora brasileira, desde que sejam de “interesse relevante” (TRF3, AC 200061020090731, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.6.06.

As condutas são: impedir, que significa impossibilitar ou obstruir e dificultar, que é tornar difícil ou custoso de fazer (TRF3, AC 200061020090731, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.6.06).

Regeneração natural é o processo de reprodução do que foi arruinado ou destruído (TRF3, AC 200061020090731, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.6.06).

O tipo é aberto, podendo ser praticado de forma comissiva ou omissiva (STJ, RHC 16171/SP, 6ª T., u., 25.6.04), como, por exemplo, no caso de manutenção de edificação em local de floresta (TRF3, RSE 200361060026287, Ramza Tartuce, 5ª T., m., 24.8.93; TRF3, RSE 200361060005168, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 22.3.10).

Sobre a distinção entre floresta e vegetação, v. comentário ao art. 40 (STJ, REsp. 849423/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06).

- Crime Configurado

Entendeu-se configurado o crime nos casos assim descritos:

a) quando o agente mantém edificação que deixa o solo impermeabilizado em área de preservação permanente, impedindo a regeneração da vegetação (TRF3, RSE 200461060009233, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.6.08; TRF3, RSE 200361060026287, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 24.8.09; TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09);

b) do aterramento de área de mangue (TRF5, AC 200205000101113, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 30.6.05);

c) da “construção de uma casa de alvenaria e uma piscina, com uma área de aproximadamente 400 (quatrocentos) metros quadrados, em área de preservação ambiental permanente e área de risco de inundação da Represa de Emborcação da CEMIG” (TRF1, RSE 200738030074237, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 31.8.10).

- Crime Não Configurado

Não há crime:

a) denunciado o herdeiro de uma casa de alvenaria construída pelo pai do acusado em uma Fazenda, em local que veio a se constituir em UC em 1975, por conta da construção de uma Usina Hidrelétrica e da formação de um lago que não existia, não cometendo crime o agente por ter deixado de destruir a casa (TRF3, RCCR 200361060006495, Johonsom, 1ª T., u., 28.6.05)

b) quando, embora construído um pequeno rancho em área de preservação permanente, a prova revela que não houve corte ou extração de árvores ou vegetação nativa para tanto, mantendo-se a frente do rancho arborizada (TRF3, AC 200061020090731, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 13.6.06);

c) se a edificação foi regularizada ou autorizada pelo Poder Público (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Não há dúvida sobre o dolo quando o agente prossegue na obra após a lavratura do auto de infração (TRF3, AC 200161130003468, Stefanini, 1ª T., u., 4.4.06).

- Erro de Proibição

Não foi reconhecido em caso no qual o agente firmou contrato de concessão de uso da área, a título oneroso, prevendo expressamente as obrigações de cumprimento das normas ambientais e recuperação da área degradada (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09).

- CONSUMAÇÃO

O crime poderá ser permanente (STF, RHC 83437/SP, Joaquim Barbosa, 1ª T., m., 10.2.04; TRF3, RSE 200461060009233, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 2.6.08; TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09; TRF4, RSE 200772000009946; Victor Laus, 8ª T., u., 3.3.10) ou instantâneo de efeitos permanentes, conforme o caso concreto (STJ, RHC 16171/SP, 6ª T., u., 25.6.04).

Sendo permanente, como no caso de construção, o prazo prescricional somente começa a correr a partir da cessação da permanência, nos termos do inc. III do art. 111 do CP (STJ, HC 118842, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.10.10; TRF1, RSE 200738030074237, Assusete Magalhães, 3ª T., u., 31.8.10; TRF3, RSE 200561060035790, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 22.4.08; TRF3, HC 200603000269785, Stefanini, 1ª T., m., 28.7.09; TRF4, ENUL 200672000071167, Victor Laus, 4ª S., m., 18.2.10; TRF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10), ou seja, quando a edificação é demolida (TRF4, AC 200572000124179, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08).

Assim será porque o proprietário pode, a qualquer momento, fazer cessar a permanência, demolindo a edificação ou fazendo cessar a manutenção em instalações como um campo de futebol e quadra de vôlei de praia (STJ, HC 116088, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.9.10).

Em sentido contrário:

a) afirmando que, em caso de construção, o delito é instantâneo de efeitos permanentes, iniciando-se o curso do prazo prescricional quando concluída a obra (TRF3, RSE 200361060010541, Johonsom, 1ª T., u., 27.11.07);

b) reconhecendo o caráter permanente do crime, mas afirmando que o termo inicial da prescrição é a lavratura do auto de infração, momento a partir do qual o Poder Público deveria ter agido na via administrativa ou judicial civil a fim de concretizar a demolição (TRF3, AC 200261200051128, Johonsom, 1ª T., m., 6.11.07).

Mais que isso, em sendo reconhecida a permanência, seria possível a persecução pelo crime do art. 48, como crime-meio, ainda que prescrito o crime-fim, relativo ao art. 64 (TRF4, ENUL 200672000127008, Eloy Justo [Conv.], 4ª S., m., 21.1.10).

- CONCURSO DE CRIMES

O concurso entre os delitos dos arts. 40, 48, 50, 63 e 64 é objeto de grande controvérsia, sendo identificadas na jurisprudência as posições abaixo resumidas.

Já se entendeu que há concurso material entre os delitos dos arts. 50 e 48 quando o agente destrói área de mangue e, posteriormente:

a) aterra a mesma área (TRF5, AC 200205000101113, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 30.6.05);

b) limpa tanques para exploração de carcinicultura no local, impedindo a regeneração da vegetação (TRF5, AC 200484000098240, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 24.1.08).

Não assim, porém, quando houve armazenamento de substância tóxica em área de mangue, causando dano à vegetação, sem que haja prova de que a conduta tenha impedido a regeneração (TRF4, AC 200672080042931, Victor Laus, 8ª T., u., 19.5.10).

Na mesma linha, já foi reconhecido o concurso material:

a) entre os delitos dos arts. 48 e 64, se “a supressão de vegetação não se configura em etapa necessária em relação à construção em área não-edificável” (TRF4, ENUL 200672000071167, Victor Laus, 4ª S., m., 18.2.10);

b) entre os delitos dos arts. 40, 48 e 63, quando o agente causa dano direto à UC, destruindo parcialmente a área conservada, altera o aspecto ou estrutura de local especialmente protegido por lei e impede a regeneração da vegetação (TRF4, RSE 200772000009946; Victor Laus, 8ª T., u., 3.3.10).

No caso de construção em solo não edificável, há duas posições:

a) há concurso material entre os delitos dos arts. 40, 48 e 64 quando o agente destrói a vegetação nativa, constrói em solo não edificável e impede a regeneração natural da vegetação (STJ, REsp. 1154538, Fischer, 5ª T., u., 5.8.10; TRF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10);

b) se o impedimento à regeneração da vegetação resulta da construção em solo não edificável, ocorre apenas o crime do art. 64 da LCA, restando absorvido o delito do art. 48 (TRF4, AC 200572000124179, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08; TRF4, RSE 2008.72.01.001988-6/SC, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 2.12.08; TRF4, RSE 200572000047586, Gilson Inácio [Conv.], 7ª T., u., 3.2.09; TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09).

Caso adotada a segunda posição, há dois desdobramentos possíveis em relação à prescrição.

Para a primeira corrente, mesmo sendo reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do art. 64, seria possível prosseguir com a persecução penal em relação aos crimes dos arts. 40 (STJ, REsp. 1154538, Fischer, 5ª T., u., 5.8.10) ou 48, que é permanente, enquanto não for demolida a edificação (TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09), fato que marca a cessação da permanência e o início do prazo prescricional (TRF4, AC 200572000124179, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08).

Para a segunda posição, caso reconhecida a prescrição em relação ao crime do art. 64, ficaria obstada a continuação da persecução penal pelo crime-meio do art. 48 (TRF4, RSE 200572000109830, Penteado, 8ª T., m., 19.11.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE se o crime ocorre em área de preservação localizada em terras particulares (STJ, REsp. 849423/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06).

É da JF se o crime ocorre:

a) em APP às margens de rio que banha mais de um Estado (TRF3, AC 200461060001611, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 7.12.09);

b) às margens de reservatório de usina hidrelétrica que banha mais de um Estado, uma vez que se trata também de águas públicas de uso comum, que pertencem à União, quando percorrem parte dos territórios de dois ou mais Estados nos termos da alínea f, letra I, art. 29 do D. 24.643/34 (Código de Águas) (TRF3, RSE 200461240016161, Herkenhoff, 2ª T., u., 18.11.08);

c) “em terreno adjacente à vegetação de manguezal, às margens do Rio Camboriú, que sofre influência das marés, pois provavelmente será o mesmo contaminado em épocas de maré alta, ao atingirem as águas o terreno contaminado por herbicida” (TRF4, AC 200672080042931, Victor Laus, 8ª T., u., 19.5.10).

- Denúncia

É inepta a denúncia que não indica a forma de vegetação que teve sua regeneração impedida ou dificultada (TRF3, HC 200803000021590, Johonsom, 1ª T., m., 11.3.08).

- Destruir, danificar, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia (art. 49)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

Cuida-se de forma especial de delito de dano, consistente em: “Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia”.

Destruir é estragar de modo intenso, tornando a coisa imprestável para o fim a que se destinava.

Danificar é causar dano.

Lesar é machucar ferir sendo que a conduta, assim como maltratar, é inapropriada em relação a plantas.

Objeto do crime são as plantas de ornamentação, ou seja, de enfeite, embelezamento, utilizadas em logradouro público ou propriedade privada alheia.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, aliado ao especial fim de causar dano, não havendo crime quando a derrubada ou retirada das plantas tem por fim a garantia da visibilidade para o tráfico ou a segurança de linhas de transmissão de energia elétrica ou ainda dos transeuntes.

Em claro exagero punitivo, pune-se, também, a forma culposa, embora com pena mitigada.

- CONSUMAÇÃO

Com a efetiva destruição ou dano, cuidando-se de crime material.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, a não ser que o delito ocorra em logradouro público federal ou área de propriedade da União, suas autarquias ou empresas públicas.

- Destruição ou Dano de Florestas ou Vegetação de Especial Preservação (art. 50)

- NOÇÃO

Cuida-se de tipo introduzido pela LCA, sem correspondência na legislação anterior.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação”.

As vegetações de especial preservação são aquelas assim definidas por ato do Poder Público, nos termos dos arts. 3º, 5º, 6º e 7º do Código Florestal (Moraes: 177).

O crime em questão é especial em relação ao do art. 38 da LCA, prevalecendo em caso de delito em relação a vegetação fixadora de dunas ou protetora de mangues, embora sejam de preservação permanente e a pena prevista no art. 50 seja menor, uma vez que expressamente mencionadas aqui (Moraes: 178).

Foi reconhecido como objeto do crime em comento:

a) a área de manguezal que vem a ser aterrada, o que causa destruição ou dano a vegetação protetora dos mangues (TRF4, AP 2003.04.01.037323-9/SC, Penteado, 4ª S., u., 18.9.08);

b) de destruição de vegetação de restinga (TRF4, RSE 200672080019143, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.1.09).

Não há crime quando havia autorização para abate de árvores plantadas mediante comunicação ao IBAMA e não há prova de que os espécimes derrubados eram nativos (TRF4, AC 2004.72.06.001837-9/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 18.2.09).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime do art. 40 da LCA é especial frente ao do art. 50 (RF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10).

Se a destruição da vegetação se dá mediante construção em solo não edificável, o crime em comento resta absorvido por aquele do art. 64 (TRF4, RSE 200872010008517, Penteado, 8ª T., u., 27.8.08; TRF4, AC 200272010206659, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.12.08; TRF4, RSE 200672080019143, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.1.09).

Já se entendeu, porém, que há concurso material entre os delitos dos arts. 50 e 48 quando o agente destrói área de mangue e, posteriormente:

a) aterra a mesma área (TRF5, AC 200205000101113, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 30.6.05);

b) limpa tanques para exploração de carcinicultura no local, impedindo a regeneração da vegetação (TRF5, AC 200484000098240, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 24.1.08)

Não assim, porém, quando houve armazenamento de substância tóxica em área de mangue, causando dano à vegetação, sem que haja prova de que a conduta tenha impedido a regeneração (TRF4, AC 200672080042931, Victor Laus, 8ª T., u., 19.5.10).

- AÇÃO PENAL

- Competência

A competência é da JE se o crime acontece:

a) em vegetação de cerrado em área particular (STF, RE 349189/TO, Moreira Alves, 1ª T., u., 17.9.02; STF, RE 349191/TO, Ilmar Galvão, 1ª T., u., 17.12.02);

b) em área de mata atlântica (STJ, REsp. 610015/TO, Fischer, 5ª T., u., 6.5.04; TRF5, RSE 200483000034064, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 3.5.05).

- Denúncia

É inepta a denúncia que não indica a data do fato (TRF5, Inq. 200181000011344, Francisco Wildo, PL., u., 16.3.05).

- Desmatamento, Exploração Econômica ou Degradação de Floresta em Terras de Domínio Público ou Devolutas (art. 50-A)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

O delito, incluído pela Lei 11.284/06, consiste em: “Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente”.

Desmatar consiste em cortar as árvores que compõem a floresta.

Explorar economicamente é qualquer outra forma de obtenção de vantagem, que não envolva o corte das árvores, incluindo as práticas extrativistas, como a retirada de galhos, cascas, frutos, sementes ou seiva.

Objeto do crime são as florestas, plantadas ou nativas, desde que localizadas em terras de domínio público ou devolutas.

O elemento normativo do tipo floresta designa “a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa”, sendo essencial que seja constituída por árvores de grande parte e não incluindo a vegetação rasteira (STJ, HC 200700110074/SP, Fischer, 5ª T., u., 21.6.07).

Floresta nativa é aquela que existe naturalmente no local, enquanto a plantada é aquela formada por ação do homem.

Terras de domínio público são aquelas que pertencem à União, Estados ou Municípios (CC, art. 98).

Já as terras devolutas são aquelas “que nunca entraram, legitimamente, no domínio particular” (STF, RE 72020, Rodrigues Alckmin, 10.10.73).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- Exclusão de Crime

De acordo com o § 1º do art. 50-A: “Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família”.

- PENA

Conforme disposto no § 2º: “Se a área explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de 1 (um) ano por milhar de hectare”.

- AÇÃO PENAL

- COMPETÊNCIA

É da JE, a não ser que o delito se dê em áreas de domínio público da União ou em terras devolutas.

Já se afirmou que a competência é da JF se o crime ocorre na Amazônia Legal (TRF1, HC 2008.01.00.016391-5/PA; Mário Ribeiro, 4ª T., u., 27.5.08).

- Comercialização ou Utilização de Motossera sem Licença ou Registro (art. 51)

- NOÇÃO

O dispositivo em questão revogou o § 3º do art. 45 do Código Florestal, que incriminava condutas análogas.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente”.

Comercializar consiste em vender ou alugar o equipamento.

Utilizar é fazer uso da máquina.

Objeto do crime são as florestas ou quaisquer outras formas de vegetação.

Há elemento normativo do tipo, sendo atípica a conduta quando ocorrer o devido registro e houver licença para utilização.

Não afasta o crime o fato de que a motosserra tenha sido utilizada para o corte de lenha para consumo próprio (TRF4, AC 200370080008048, Penteado, 8ª T., u., 4.10.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com a mera comercialização ou utilização sem registro ou licença, independentemente da superveniência de resultado naturalístico, uma vez que se trata de crime de mera conduta (TRF1, AC 200741000064748, Murilo Almeida [Conv.], 3ª T., u., 2.9.11).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, em regra (STJ, REsp. 596752/TO, Dipp, 5ª T., u., 10.2.04; TRF1, RCCR 200539010007908, Carlos Olavo, 4ª T., u., 8.11.05).

- Ingresso Irregular em Unidade de Conservação portando Substância ou Instrumento para Caça ou Exploração Florestal (art. 52)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente”.

Penetrar é ingressar, adentrar o terreno da UC, conduzindo, ou seja, portando, carregando, substâncias ou instrumentos para caça ou exploração de subprodutos florestais.

De acordo com o § 1º do art. 40 da LCA, com a redação dada pela Lei 9.985/00: “Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre”.

A seu turno, o art. 2º, I, da Lei 9.985/00 define UC como: “espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.

Substância é o produto químico ou natural que possa ser utilizado para as finalidades mencionadas no tipo.

Instrumento é o aparelho ou dispositivo que sirva a tais finalidades. Armas de fogo podem ser consideradas instrumentos próprios para caça, fazendo incidir o tipo penal (TRF2, AC 200151070006900, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.05), quando se tratar de armas de caça. Não assim, quando as armas não forem apropriadas para a caça, mas sim para defesa ou ataque.

Há elemento normativo do tipo, pois o ingresso somente será criminoso se ocorrer sem licença da autoridade competente.

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) do agente “encontrado dentro do Parque Nacional da Serra dos Órgãos em situação típica de caça – trajava roupa camuflada com touca e luvas, portava uma espingarda calibre 36, carregava em sua cintura um facão” (TRF2, AC 200551014900320, Messod Azulay, 2ª TE, u., 17.6.08);

b) do agente surpreendido “na região do Parque Estadual Marinho da Lage de Santos portando diversos objetos próprios para a prática de caça submarina, sem autorização da autoridade ambiental competente” (TRF3, HC 201003000149941, Eliana Marcelo [Conv.], 2ª T., m., 24.8.10).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

Com o ingresso na UC, cuidando-se de crime de perigo.

O crime é permanente, protraindo-se a consumação enquanto o agente estiver dentro da UC portando as substâncias ou instrumentos referidos no tipo (TRF2, AC 200551014900320, Messod Azulay, 2ª TE, u., 17.6.08).

- CONCURSO DE CRIMES

O crime do art. 52 da LCA é especial em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo (TRF2, AC 200151070006900, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.05; TRF2, AC 200451150004099, Feltrin, 1ª TE, u., 20.9.06).

- Causas de Aumento (art. 53)

O art. 53 determina aumento de 1/6 a 1/3 em relação aos Crimes contra a Flora (Seção II), se:

I – do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático; II – o crime é cometido: a) no período de queda das sementes; b) no período de formação de vegetações; c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; d) em época de seca ou inundação; e) durante a noite, em domingo ou feriado.

- Poluição (art. 54)

- BEM JURÍDICO

O meio ambiente e a saúde humana (Ribeiro: 453).

De acordo com o STJ: “Só é punível a emissão de poluentes efetivamente perigosa ou danosa para a saúde humana, ou que provoque a matança de animais ou a destruição significativa da flora, não se adequando ao tipo penal a conduta de poluir, em níveis incapazes de gerar prejuízos aos bens juridicamente tutelados, como no presente caso. Não resta configurada a poluição hídrica, pois mesmo que o rompimento do talude da lagoa de decantação tenha gerado a poluição dos córregos referidos na denúncia, não se pode ter como ilícita a conduta praticada, pois o ato não foi capaz de gerar efetivo perigo ou dano para a saúde humana, ou provocar a matança de animais ou a destruição significativa da flora, elementos essenciais ao tipo penal” (STJ, RHC 17429/GO, Dipp, 5ª T., u., 28.6.05).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum (Bugalho: 17). Veja-se que o art. 3º da Lei 6.938/81 conceitua como poluidor: “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. A mesma lei, em seu art. 15, que tratava do crime de poluição estabelecia a responsabilidade penal para: “a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas”. Embora o art. 15 da Lei 6.938/81 tenha sido revogado pela LCA, a autoridade poderá, em tese, ser responsabilizada pela omissão, nos termos do art. 13, §2º, a do CP (Bugalho: 17).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”.

O conceito de poluição é encontrado no art. 3º, III, da Lei 6.938/81, como segue:

III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

A poluição poderá ser de qualquer natureza, como, por exemplo, aquática, atmosférica, do solo, sonora, visual ou por resíduos sólidos.

Em caso de poluição aquática, poderá ser objeto do crime qualquer tipo de água, seja subterrânea, superficial, lacustre, marítima, doce, salobra ou salgada (Prado: 189). O tipo de água atingido ou a forma de realização da conduta poderão levar, porém, à caracterização das formas qualificadas dos incs. I, III, IV ou V do § 2º do art. 54. Especificamente para a poluição marinha poderá ser utilizado o conceito da Convenção da ONU sobre o Direito do Mar, art. 1, 4, do seguinte teor:

“Poluição do meio marinho” significa a introdução pelo homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou de energia no meio marinho, incluindo os estuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir a provocar efeitos nocivos, tais como danos aos recursos vivos e à vida marinha, riscos à saúde do homem, entrave às atividades marítimas, incluindo a pesca e as outras utilizações legítimas do mar, alteração da qualidade da água do mar, no que se refere à sua utilização e deterioração dos locais de recreio.

É controvertida a caracterização do crime em caso de atividade poluidora que respeite os padrões ambientais estabelecidos e esteja devidamente autorizada, há duas posições. Para a primeira, haverá crime, em especial se as regras ambientais forem inidôneas, inadequadas ou inexistentes (Bello Fº: 51; Machado: 12). Para a segunda, não haverá crime, por ausência de ilicitude (Barbosa: 358-359).

Causar é dar causa, provocar, ocasionar, de modo que causar poluição é o mesmo que poluir, ou seja, sujar ou corromper, tornando prejudicial à saúde (Bugalho: 18), o que pode dar-se por ação ou omissão (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08). Quer dizer, a poluição criminosa é aquela que decorre de atividade humana e não de fato da natureza.

Não afasta o crime o fato de que o local já se encontrasse poluído anteriormente (TRF4, AC 200572040016643, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09).

Por fim, o tipo apresenta elementos normativos, consubstanciados nas expressões em níveis tais e destruição significativa, de modo que, para o reconhecimento do crime, exige-se, não só a comprovação da exposição ao risco da saúde humana ou dos danos à fauna ou à flora (Bello Fº: 54), mas também de sua extensão, sendo caso de absolvição quando o laudo é genérico, referindo a ação poluidora do conjunto dos imóveis existentes na praia e não apenas ao estabelecimento comercial dos acusados (TRF2, AC 200451080002174, Messod Azulay, 2ª TE, m., 7.7.09).

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime de poluição nos casos assim descritos:

a) de queima descontrolada e ilegal da lavoura canavieira, provocando poluição atmosférica prejudicial à saúde humana, embora o emprego controlado de fogo para as práticas agropastoris e florestais esteja regulamentado pelo D. 2.661/98 (STJ, RHC 14218/SP, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 28.4.04);

b) quando comprovado que “dejetos oriundos da atividade de um hotel (...) eram lançados em arroio fluvial apresentando índices de coliformes fecais acima do permitido em Resolução do CONAMA” (TRF4, AC 200072040015318, Penteado, 8ª T., u., 23.2.05);

c) de armazenamento irregular a céu aberto de “resíduos sólidos originários da limpeza dos cascos de navios e resíduos líquidos e (...) lançamento de detritos na Baía da Guanabara, provenientes do despejo de esgoto sem tratamento” caracterizando o delito descrito no art. 54, caput e § 2.º, V, da LCA (TRF2, AC 200051020059563, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05);

d) de vazamento de óleo combustível de navio, poluindo as águas da Baía da Guanabara (TRF2, AC 200551020052335, Messod Azulay, 2ª TE, u., 8.10.07);

e) do lançamento de resíduos líquidos de posto de combustíveis no solo (STJ, HC 101372/PR, Fischer, 5ª T., u., 23.9.08);

f) do “agente que, mesmo após a paralisação das atividades de empresa mineradora, não toma as medidas necessárias para se evitar que os efluentes químicos depositados no estabelecimento continuassem a contaminar curso d’água existente em suas cercanias” (TRF4, AC 200572040016643, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09);

g) da omissão do Prefeito Municipal que descumpre acordo firmado em ação civil pública para a construção de estação de tratamento de esgoto, havendo prova da poluição em terrenos de marinha e em praia, que vem a ser considerada imprópria para banho (TRF4, PIMP 200904000330581, Néfi Cordeiro, 4ª S., u. 18.3.10);

h) do lançamento em rio de resíduos líquidos e substâncias oleosa oriundas de indústria de papel, sem tratamento adequado (STJ, RHC 24055, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.2.10).

- Crime Não Configurado

Foi afastado o crime nos casos assim descritos:

a) quando “restaurada a área onde fora depositado o lixo, segundo informações da Fundação Estadual De Engenharia Do Meio Ambiente (FEEMA), que à época, autorizou os despejos no local pelo prazo de 90 (noventa) dias” (TRF2, Inq. 104/RJ, Frederico Gueiros, Pl., u., DJ 19.9.00);

b) quando denunciados administradores municipais pela colocação de lixo no entorno de UC Federal, fato que ocorria desde 1987, com autorização do órgão ambiental estadual, que concedeu licença, expirada em 1992, sem que se lograsse, a partir de então, encontrar local adequado no Município para colocação do lixo, de modo que não podem ser responsabilizados apenas os atuais administradores, devendo ser buscada solução por meio de TAC (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08).

Não configura o crime em questão, tampouco, a emissão de ruído ou sons, ainda que muito acima do permitido, em bar (STJ, HC 60654/PE, Naves, 6ª T., u., 11.12.08).

Já a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, pela inexistência de recursos para a realização da obra acordada em ação civil pública a fim de evitar o lançamento de esgoto ao mar não impede o recebimento da denúncia em especial por demandar “aprofundamento de provas contábeis, ainda a serem desenvolvidas e mesmo então com necessário enfrentamento do contraponto de ter sido o compromisso assumido em execução de sentença, indiciariamente induzindo como possível técnica e orçamentariamente a execução” (TRF4, PIMP 200904000330581, Néfi Cordeiro, 4ª S., u. 18.3.10).

- TIPO SUBJETIVO

Na forma básica é o dolo, admitida a forma eventual (Barbosa: 361).

Não afasta o dolo a realização de alguns atos tendentes ao cumprimento do acordo firmado em ação civil pública, na qual reconhecida a possibilidade de execução integral, de modo a evitar a poluição marítima (TRF4, PIMP 200904000330581, Néfi Cordeiro, 4ª S., u. 18.3.10).

Há previsão de forma culposa, com pena mitigada, no § 1º do art. 54.

- CONSUMAÇÃO

É crime de perigo (Milaré: 777) abstrato (Bugalho: 20), consumando-se com a mera prática das condutas descritas no tipo, independentemente da comprovação de qualquer resultado material (TRF4, AC 200472010077157, Victor Laus, 8ª T., u., 24.2.10) em relação ao risco para a saúde humana (LCA, art. 54, caput, primeira figura), bem como em relação à forma qualificada do inc. V do § 2º. Já para os casos de mortandade de animais ou destruição significativa da flora (Machado: 12), previstos no caput, bem como para os incisos I a IV do § 2º exige-se resultado material (Barbosa: 360; Bugalho: 19).

- CONCURSO DE CRIMES

O delito de poluição, redigido de forma ampla, entra em conflito aparente com vários outros dispositivos penais, como exposto na tabela abaixo.

Dispositivo Penal

Situação

Fundamento

Fonte

CP, art. 170 – Envenamento de Água Potável

Em vigor

Especialidade

Bello Fº: 55-56.

CP, art. 171 – Corrupção ou Poluição de Água Potável

Revogado

Incompatibilidade

Bello Fº: 56; Machado: 11

CP, art. 250 - Incêndio

Em vigor

Especialidade. Possível o concurso formal.

Bello Fº: 57

CP, art. 252

Em vigor.

Especialidade

Bello Fº: 57

LCP, art. 38

Em vigor.

Bem Jurídico Diverso.

Bello Fº: 56-57

LCP, art. 42 – Perturbação de Sossego

Em vigor

Bem jurídico diverso.

Barbosa: 362; Bugalho: 16.

Lei 6.938/81, art. 15 – Poluição

Revogado

Idêntica matéria

Barbosa: 362; Bugalho: 16.

- PENA

Aplicam-se as causas de aumento do art. 58 (Bugalho: 22-23).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, em regra (Barbosa: 362), como nos casos de:

a) emissão de fumaça e fuligem decorrente da queima de lenha (STJ, CC 32.155/BA, Dipp, 3ª S., u., DJ 04.3.02);

b) lançamento irregular de resíduos (LCA, art. 54, § 2º, V) atribuído à sociedade de economia mista (CC 37356/SP, Fischer, 3ª S., u., 12.3.03);

c) lançamento de efluentes de unidade de esgoto sanitário em rio (TRF4, QUO 200804000032050, Penteado, 4ª S., u., 19.6.08).

- Exame de Corpo de Delito

Não é necessário, pois o delito não deixa vestígios (STF, HC 90023/SP, Direito, 1ª T., u., 6.11.07), ao menos não necessariamente e em todos os casos.

Sendo assim, pode ser recebida a denúncia quando “há registro de diversos documentos técnicos elaborados pela autoridade incumbida da fiscalização ambiental assinalando, de forma expressa, o perigo de dano grave ou irreversível ao meio ambiente” (STF, HC 90023/SP, Direito, 1ª T., u., 6.11.07). No mesmo sentido: STJ, HC 58604/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06; TRF4, HC 200604000043566/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 7.3.06).

Em sentido contrário, já se afirmou a imprescindibilidade de perícia, com fundamento nos arts. 19 da LCA e 158 do CPP, especialmente se a perícia poderia ter sido realizada no momento oportuno e a prova testemunhal, além de contraditória, não é conclusiva quanto ao nível da poluição ocorrida (TRF2, AC 200051020059563, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05).

- Poluição Qualificada

O § 2º traz formas de poluição qualificada, com pena de reclusão de um a cinco anos, quando o crime:

I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV – dificultar ou impedir o uso público das praias;

V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Os incisos I a IV são formas qualificadas pelo resultado, enquanto no inc. V a qualificadora decorre do desvalor da conduta (Barbosa: 363).

- Inc. I

Veja-se que a área poluída, sem condições sanitárias adequadas, não pode ser objeto de parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79, art. 3º, II e IV).

A qualificadora do inc. I tanto pode decorrer de poluição do solo, causada por resíduos sólidos, quanto de poluição das águas (Bello Fº: 58).

A lei não determina uma extensão mínima para a área atingida, mas deverá ser maior do que um terreno urbano ou uma pequena propriedade rural (Bello Fº: 58-59).

- Inc. II

Em relação ao inc. II é irrelevante que a saída dos moradores tenha se dado por iniciativa própria ou por determinação do Poder Público (Machado: 13).

- Inc. III

No caso do inc. III o objeto material não precisa ser água potável, podendo recair sobre reservatórios dos quais é extraída a água a ser tratada para posterior abastecimento público (Barbosa: 264). Mais que isso, a interrupção não precisa ser permanente, sendo suficiente que tenha durado algumas horas (Machado: 13).

- Inc. IV

Praia, segundo o § 3º do art. 10 da Lei 7.661/88, é: “a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema”. Está incluída na proteção do dispositivo a praia fluvial (Bello Fº: 60).

- Inc. V

A substância descartada é considerada resíduo, ainda que pudesse, em tese, ser reaproveitada ou reciclada caso não tivesse sido descartada (Machado: 15).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo. Sobre a admissibilidade da forma culposa, há duas posições:

a) a poluição qualificada não admite forma culposa, que vem prevista no § 1º, sendo inaplicável às modalidades típicas do § 2º (Bello Fº: 58; Machado: 12; TRF2, AC 200551020052335/RJ, Messod Azulay, 2ª TE, u., 18.9.07);

b) admite-se a forma culposa (Bugalho: 21).

- CONSUMAÇÃO

Com a ocorrência do resultado mencionado nos incisos I a IV, ainda que haja posterior limpeza da área (Machado: 12), ou com a prática da conduta mencionada no inc. V.

- Poluição Omissiva (art. 54, § 3º)

- TIPO OBJETIVO

O tipo, que consagra o princípio da precaução (Machado: 14), vem assim redigido: “Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.

Cuida-se de forma especial de desobediência (Barbosa: 366), caracterizando-se pelo descumprimento de uma ordem concreta da autoridade, e não pelo mero descumprimento da legislação. Trata-se de crime omissivo próprio (STJ, HC 58604/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06), aplicável somente às condutas de poluição enumeradas no caput e § 3º do art. 54, mas não a outros crimes ambientais (TRF4, AC 200171010001782/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 24.5.06).

A degradação ambiental prévia não afasta o crime, que pode ser reconhecido pelo agravamento das consequências para o meio ambiente, ainda que haja dano preexistente à conduta incriminada (STF, HC 90023/SP, Direito, 1ª T., u., 6.11.07).

Desse modo, há crime no caso em que a “representante, superintendente e administradora das Indústrias Químicas M. Ltda., teria deixado de adotar medidas determinadas pela autoridade competente para evitar a propagação de dano ambiental decorrente da contaminação da área na qual se situava a ‘Indústrias Químicas M. S.A” decorrente da atividade industrial entre os anos de 1932 a 1986, mas cujos efeitos perduram até o momento da denúncia (STJ, HC 58604/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06).

- CONSUMAÇÃO

É crime de mera conduta, consumando-se com a mera omissão (STJ, HC 58604/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.9.06) ou o descumprimento das medidas ordenadas (Machado: 14).

- AÇÃO PENAL

- Competência

A competência será da JE quando o crime ocorrer em barragem de geração de energia elétrica (TRF2, HC 200402010125128, Feltrin, 1ª TE, u., 25.1.06), desde que formada por águas que não sejam patrimônio da União.

É da JF a competência quando o crime for praticado no mar territorial, como é o caso do armazenamento irregular, a céu aberto, de resíduos sólidos oriundos da limpeza de cascos de navios e lançamento de esgoto sem tratamento na Baía da Guanabara (TRF2, AC 200051020059563, Libonati [Conv.], 1ª TE, u., 14.12.05).

- Lavra sem Autorização (art. 55)

- NOÇÃO

O alto grau de agressão ao meio ambiente inerente à atividade mineradora levou o próprio legislador constituinte a qualificar a atividade como degradadora, no § 2º do art. 225 da CF, determinando que: “Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”.

O tipo em questão revogou dispositivo análogo da Lei 7.805/89 (TRF4, HC 1.916/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 26.1.00).

- BEM JURÍDICO

O solo e o subsolo, enquanto partes do meio ambiente (TRF2, RSE 200851060001169, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 17.3.09), mas não como propriedade da União, que constitui o bem jurídico protegido pelo delito do art. 2º da Lei 8.176/91.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida”.

A pesquisa vem assim definida no art. 14 do Código de Minas (DL 227/67):

Art. 14. Entende-se por pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico.

§ 1º A pesquisa mineral compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlações, levantamentos geofísicos e geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as especificações do mercado ou aproveitamento industrial.

Conforme o art. 36 do CM: “Entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas”.

Como se vê, a extração mineral é uma das fases da lavra, antecedendo o beneficiamento das substâncias minerais. No entanto, a menção específica a extração espanca qualquer dúvida sobre a incriminação do ato de extração em si, independentemente do posterior beneficiamento, ou do regime em que se dá o aproveitamento não autorizado, que será criminoso ainda que não se trate de regime de concessão de lavra, estendendo-se, por exemplo, à garimpagem ilegal (Cardozo da Silva: 387-389).

São considerados recursos minerais, podendo constituir objeto do crime em exame:

a) saibro (TRF4, AC 200404010442813/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.6.05);

b) areia (TRF1, HC 2008.01.00.017844-2/MA; Hilton Queiroz, 4ª T., u., 8.7.08), ainda que localizada em fundo de rio (TRF3, AC 200161050033432, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09);

c) argila (TRF1, AP 2006.01.00.008712-0/BA, Hilton Queiroz, 2ª S., u., 9.7.08);

d) diamantes (TRF1, RCCR 2007.38.12.000723-5/MG; Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 28.7.08; TRF3, AC 200361020022751, Nekatschalow, 5ª T., u., 25.5.09);

e) granito (TRF2, AC 200550010025734, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.09);

f) pedra grês ou arenito (TRF4, AC 200471000453867, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 9.9.08);

g) ouro (TRF1, AC 200841000028553, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 28.3.11).

No primeiro caso, não há autorização, enquanto no segundo existe autorização, mas a lavra se dá em desacordo com a autorização existente (TRF5, AC 200684020000400, Ivan Lira, 4ª T., u., 12.5.09).

De notar que o Alvará de Pesquisa não é suficiente para permitir a lavra, que requer autorização do Ministro das Minas e Energia, de acordo com o art. 43 do Código de Minas (TRF3, AC 200161050025228, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08).

Foi reconhecido o crime no caso de: “Utilização de faixa marginal de proteção do Rio Paraíba do Sul para localização e fixação de equipamento de extração de areia (silo) com licença ambiental expirada e omitindo a recuperação da vegetação original” (TRF2, AC 200551540052706, Maria Helena Cisne, 1ª TE, m., 15.7.09).

- Extração para Obras Públicas

Como já visto, a extração de minerais sem autorização é, em primeira linha, sancionada penalmente, não só pelo art. 55 da LCA, mas também pelo art. 2º da Lei 8.176/91.

No entanto, de acordo com o art. 2º do DL 227/67 (Código de Minas), com a redação dada pela Lei 9.827/99, a extração mineral levada a efeito por órgão da administração, para utilização em obra pública não requer autorização administrativa, de modo que não ocorre o crime do art. 2º da Lei 8.176/91 (TRF4, Inq. 200904000043099, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.4.10). Idêntico raciocínio se aplica, segundo o STJ, quando a obra foi licitada para realização por particular, que segue, em sua execução, o projeto apresentado pela Administração, uma vez que não haveria crime se a execução da obra fosse direta, por parte do órgão licitante (STJ, HC 31395/SC, Gallotti, 6ª T., u., 8.11.05).

Não assim, porém, quando não está claro que o material foi utilizado exclusivamente para obras públicas, caso em que deve ser recebida a denúncia (TRF4, Inq. 200704000221862, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 18.3.10). Mais que isso, o ônus da prova de que o material foi utilizado em obras públicas é da defesa (TRF4, NOTCRI 200604000385313, Amaury Athayde, 4ª S., u., 17.7.08).

Em tais casos tem sido afastada também a ocorrência do crime do art. 55 da LCA, com distintos argumentos, que arrolo a seguir:

a) se a conduta, consistente no desassoreamento de rio, estava devidamente autorizada pelo órgão ambiental do Estado (TRF4, INQ 199904010648314/PR, Darós, 1ª S., u., DJ 22.3.00), além de não causar dano ao bem jurídico protegido, tendo sido praticada, ao contrário, em prol da coletividade (TRF4, Inq. 200904000043099, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.4.10);

b) se o dano ambiental teve proporções ínfimas (TRF4, RSE 200672000056841, Penteado, 8ª T., u., 7.4.10);

c) se restar configurada inexigibilidade de conduta diversa ante a necessidade de manutenção para a trafegabilidade nas estradas municipais (TRF4, Inq. 2007.04.00.009259-4/RS, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 17.7.08).

Em sentido contrário, minoritariamente, ao argumento de que a dispensa de autorização administrativa não dispensa o licenciamento ambiental, de modo que seria típica a conduta: Cardozo da Silva: 389-390.

- Princípio da Insignificância

Não foi reconhecido em razão do efeito cumulativo dos danos e da generalidade dos atingidos (TRF4, AC 200471000453867, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 9.9.08). Assim também em razão da acumulação do desgaste em caso de extração empresarial, ao longo de vários anos, com auxílio de empregados (TRF4, AC 200671070043791, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.5.09) e em desrespeito após sucessivas advertências por parte do poder público (TRF4, EINACR 200571130009662, Paulo Afonso, 4ª S., m., 24.9.07).

Foi reconhecido, no entanto, em caso no qual foi retirada apenas uma carga de areia de área já degradada ambientalmente, por pessoa desempregada, para fins de sustento de sua família (TRF5, AC 200181000039354, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 19.10.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não sendo exigida finalidade de comercial, de modo que há crime ainda que a extração não autorizada tenha fins científicos (TRF3, AC 200361060114991, Cecília Mello, 2ª T., u., 22.1.08).

Foi reconhecido erro de proibição no caso assim descrito: “A conjugação dos documentos leva à conclusão de que a empresa esteve acobertada por licença na sua atuação, mas sempre descumpriu uma das restrições dessa mesma licença. Ocorre que também se trata de empresa que funcionou com o mesmo objeto empresarial por décadas a fio, mesmo antes de uma série de alterações na legislação ambiental, e que foram moldando um outro padrão de conduta diante da necessidade de se preservar o meio ambiente. Nessas circunstâncias, é razoável acreditar que tenha escapado aos acusados a necessária intenção de burlarem a legislação, sendo mesmo crível que tenham enveredado pelo equívoco sobre ilicitude da conduta” (TRF2, AC 200551540052706, Maria Helena Cisne, 1ª TE, m., 15.7.09).

Entendeu-se ausente o dolo quando o agente contava com licença concedida por órgão público sem competência para tanto (TRF5, AC 200580000064510, Marcelo Navarro, 4ª T., u., 16.12.08).

- CONSUMAÇÃO

Com a mera extração do material sem autorização da autoridade competente, não sendo exigido outro resultado (TRF2, AC 200550010025734, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.09), como o proveito econômico (TRF3, AC 200161050033432, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 19.5.09).

Mais que isso, a recuperação posterior da vegetação não exclui o crime (TRF4, AC 200404010442813/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 1.6.05).

O crime é permanente, iniciando-se o prazo prescricional com a cessação da permanência (TRF2, AC 200551540052706, Maria Helena Cisne, 1ª TE, m., 15.7.09).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

O delito do art. 55 é especial em relação ao do art. 40, sendo reconhecido aquele ainda que o ato de extração de minerais tenha ocorrido no interior de UC, pois seria “incoerente aplicar-se a pena máxima de um ano de detenção para a prática mais grave de efetuar mineração desautorizada em floresta de preservação permanente, e por outro lado, quando fato semelhante ocorrer no interior de Unidade de Conservação de uso sustentável, onde é permitida a utilização de parcela dos recursos naturais – conduta menos lesiva – impor reprimenda de até cinco anos de reclusão” (TRF4, PIMP 200704000203343, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 18.9.08).

O delito do art. 48 resta absorvido pelo do art. 55 quando o ato de devastação da vegetação no local da extração do cascalho é meio necessário à prática daquela conduta (TRF4, Inq. 200604000009390, Tadaaqui Hirose, 4ª S., u., 17.12.07).

- Usurpação

Em caso de lavra sem autorização há concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei 8.176/91 e do art. 55 da Lei 9.605/98 (STJ, REsp. 200700256447/BA, Laurita Vaz, 5ª T., u., 27.9.07; TRF2, RSE 200851060001169, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 17.3.09;TRF2, AC 200550010025734, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.09; TRF5, HC 200405000002636, José Lucena, 1ª T., u., 29.4.04), não tendo a LCA revogado o tipo da usurpação de bem da União (TRF3, HC 200703000071813/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.10.07), nem sendo caso de aplicação do princípio da especialidade (TRF4, RSE 2000.72.04.003008-3/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 30.4.03), consideradas as seguintes diferenças:

a) o bem jurídico protegido pela norma prevista no artigo 2º da Lei 8.176/91 é o patrimônio da União, ao passo que o art. 55 da Lei 9.605/98 objetiva a tutela do meio ambiente e a “extração de minério sem devida autorização gera ofensa a dois bens jurídicos diferentes: o meio ambiente e o patrimônio da União” (TRF2, RSE 200951060000716, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 2.9.09);

b) o “art. 2° da Lei n° 8.176/91 pressupõe uma ‘apropriação’ de minério, porque, conforme diz a norma, trata-se de um crime contra o patrimônio, e na modalidade de usurpação”, tanto é assim que “os núcleos do tipo são ‘produzir’ e ‘explorar’ e essa matéria-prima produzida ou explorada há de pertencer a outrem, no caso, a União, tratando-se, pois, de um crime de dano, contra o patrimônio da pessoa jurídica União” enquanto “o tipo descrito no art. 55 da Lei n° 9.605/98, ao contrário do primeiro, é intitulado na seção da lei a que pertence o artigo, como um crime ambiental” e, sendo assim, “não pressupõe a apropriação de minério”, pois a “mera execução de pesquisa constitui crime” (TRF2, RSE 200951060000716, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 2.9.09);

c) os elementos normativos são distintos, pois, no art. 2º, caput, da Lei 8.176/91, o elemento normativo é a “falta de autorização legal” ou o “desacordo às obrigações impostas pelo título autorizativo”, relativos à autorização para extração do minério enquanto no art. 55 da LCA o elemento normativo é a “falta de competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida” (TRF2, RSE 200951060000716, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 2.9.09).

No mesmo sentido: TRF1, RCCR 2008.41.00.003310-6/RO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 5.8.08; TRF1, RSE 200841000012030, César Fonseca [Conv.], 3ª T., m., 8.6.09; TRF3, HC 12.545/SP, Peixoto Jr., 2ª T., u., DJ 22.7.02.

Crime

LCA, art. 55

Lei 8.176/91, art. 2º

Bem Jurídico

Meio Ambiente

Patrimônio da União

Conduta

Executar pesquisa, lavra ou extração, independentemente de efetiva apropriação.

Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União.

Elementos Normativos

“falta de autorização legal” ou o “desacordo às obrigações impostas pelo título autorizativo”

“falta de competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida”

Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando a absorção do crime do art. 2º da Lei 8.176/91 por aquele do art. 55 da LCA: TRF1, AC 200643000010493, Tourinho Neto, 3ª T., m., 18.8.09; TRF5, ACR 200484000031387, Petrucio Ferreira, 2ª T., u., 15.5.07; TRF5, RSE 200784000081811, Rogério Fialho, 2ª T., u., 30.9.08.

Se o agente tem autorização ambiental, mas não para a lavra, responde apenas pelo crime de usurpação (TRF3, RCCR 200103990418597, Cecília Mello, 2ª T., u., 16.5.06).

Ao contrário, não responde pelo crime de usurpação, mas apenas por aquele do art. 55 da LCA aquele que extrai a areia para utilização no próprio imóvel, sem finalidade comercial ou industrial, porque ausente a finalidade especial de exploração de matéria-prima (TRF4, AC 200471010045166, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.2.08). Com efeito: “Para haver a exploração de que trata o art. 2º da Lei 8.176/91 não basta a mera configuração de extração mineral sem a devida autorização, mas, senão, a utilização comercial ou venda do produto; em outras palavras, a finalidade especial de exploração de matéria-prima a caracterizar usurpação contra o patrimônio da União (TRF4, AC 200571000129369, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 23.10.07).”

Se a conduta se prolonga no tempo, há crime continuado (TRF2, AC 200451030006482, André Fontes, 2ª TE, u., 2.6.09).

- PENA

Incide a agravante do art. 15, II, a da LCA se o delito é cometido para obter vantagem pecuniária (TRF3, AC 200161050025228, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 29.1.08; TRF3, AC 200461270015808, Ramza Tartce, 5ª T., u., 29.11.10).

A multa é pena principal e, estando prevista sua aplicação de forma cumulativa com pena privativa de liberdade, não pode ser substituída por pena restritiva de direito (TRF5, AC 200183000106475, Ridalvo Costa, 3ª T., u., 4.3.04).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, por recair sobre bem da União (CF, arts. 20, IX, 176 e 109, IV), a quem pertencem os recursos minerais e jazidas, mesmo no subsolo (TRF1, RSE 200901000111554, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 14.4.09; TRF4, HC 1.916/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 26.1.00; TRF4, RSE 2000.72.04.003008-3/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 30.4.03), seja o crime praticado em área pública ou particular, ou ainda em rio federal ou estadual, pois os recursos minerais pertencem, de todo modo à União (TRF3, AC 200361060114991, Cecília Mello, 2ª T., u., 22.1.08), sendo que não afasta a competência federal o fato de o meio ambiente constituir patrimônio da coletividade (TRF3, RSE irrelevante, para a determinação da competência, o fato de o meio ambiente constituir patrimônio da coletividade (TRF3, RSE 200361020097908, Ferreira da Rocha, 5ª T., u., 2.4.07).

Inclui-se no conceito de lavra a “atividade de beneficiamento realizada pela empresa cooperativa (art. 36 do Dec-Lei nº 227/67), em desacordo com as determinações contidas na respectiva licença ambiental (e em última análise em desacordo com a concessão federal obtida), aumentando, por isso, a degradação de rio, atinge interesse federal que se revela pelo fato de tal atividade ter de ser concedida pela União Federal (art. 176 e § 1º da CF), e porque o Código de Mineração outorga à autarquia federal (DNPM) o estabelecimento de sanções de cunho administrativo” (TRF4, RSE 2.724/SC, Castilho, 8ª T., u., DJ 20.2.02).

Assim, também no caso de extração de areia (STJ, CC 49330/RJ, 3ª S., u., 13.9.06) ou diamantes (TRF3, RSE 200361020097908, Ferreira da Rocha, 5ª T., u., 2.4.07) de rio federal. Já se entendeu, porém, pela competência da JE quando a extração da areia se deu em rio localizado em propriedade particular, que não se caracteriza como bem da União, nos termos do inc. III do art. 20 da CF (STJ, AGRCC 30932, Laurita Vaz, 3ª S., u., 9.4.03; STJ, CC 36206/MG, 3ª S., u., 14.5.03).

Reconhecido o concurso, e levando em conta que a pena prevista para o crime do art. 2º da Lei 8.176/91 é superior a dois anos, a competência é da Justiça Comum, e não do JEF (TRF1, CC 2008.01.00.002521-7/RO, Cândido Ribeiro, 2ª S., u., 28.5.08).

- Perícia

Há duas posições.

Para a primeira, admite-se a comprovação por outros meios, não se exigindo perícia (TRF2, AC 200551540052706, Maria Helena Cisne, 1ª TE, m., 15.7.09), até porque o crime não exige resultado natural, nem deixa vestígios (TRF2, AC 200550010025734, Abel Gomes, 1ª TE, u., 6.4.09; TRF3, AC 200061100001246, Nekatschalow, 5ª T., u., 25.6.07).

Para a segunda, exige-se laudo pericial de constatação de dano ambiental para comprovação da materialidade do delito (TRF1, RCCR 2008.41.00.003310-6/RO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 5.8.08).

- Omissão na Recuperação (art. 55, parágrafo único)

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum. Se a mesma pessoa for responsável pela degradação e pela omissão na recuperação, haverá crime único.

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o parágrafo único do art. 55: “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente”. O dispositivo concretiza o dever de recuperação imposto pelo § 2º do art. 225 da CF.

A primeira forma é omissiva, quando o agente deixa de recuperar a área, enquanto a segunda é comissiva, quando há recuperação, mas esta contraria a forma determinada pela autoridade.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- Substância Tóxica, Perigosa ou Nociva (art. 56)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma especial de contrabando, nas modalidades importar e exportar (TRF4, RSE 200871030001708, Penteado, 8ª T., u., 30.7.08).

- BEM JURÍDICO

O delito protege o meio ambiente e a saúde humana (Ribeiro: 453).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Já se entendeu que não responderia pelo crime em questão, por mera omissão, o Prefeito Municipal, mas tão somente os servidores encarregados do aterro sanitário onde supostamente ocorrido o delito, consideradas as peculiaridades do caso, uma vez que “a dogmática dos crimes omissivos impróprios impõe a existência do dever de agir derivado da ocupação dos cargos, para impedir o resultado, sendo necessário ainda aferir se os agentes assumiram ou não de fato e de forma adequada nas circunstâncias, o planejamento e a execução possível para dar início à solução do passivo ambiental que foi herdado com o denominado Lixão de Volta Redonda” (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08).

- TIPO OBJETIVO

- Tipo Básico

O crime consiste em: “Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos”.

Todas as condutas previstas no tipo legal são comissivas (TRF2, Inq. 367, Abel Gomes, Pl., u., 3.4.08).

Cuida-se de norma penal em branco, pois o delito somente se configura quando as condutas são praticadas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. Não é suficiente para tornar lícita a conduta, no entanto, a mera apresentação de Plano de Controle Ambiental (TRF1, AC 200841000049680, Marcus Bastos [Conv.], 4ª T., u., 17.8.10).

- Crime Configurado

Configura o crime em questão:

a) a manipulação de produtos químicos tóxicos na produção de fertilizantes sem autorização do órgão de proteção ao meio ambiente e em desrespeito ao embargo imposto pelo IBAMA (STJ, RHC 14341/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.10.04);

b) a introdução no território nacional e transporte de combustível (TRF4, RSE 200871030009689, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 9.2.10), como gasolina (TRF4, RSE 2007.71.03.001105-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.10.08);

c) a importação de pneus usados (TRF4, CC 2009.04.00.029692-5/SC, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17.9.09);

d) a posse do herbicida Meturon 60 WP, de origem estrangeira, cujo caráter tóxico foi afirmado em laudo de exame de agrotóxico, em desacordo com as exigências estabelecidas (TRF4, AC 200870070004044, Beltrami [Conv.], 7ª T., u., 9.3.10);

e) a “importação de agrotóxicos sem registro no Ministério da Agricultura” (TRF4, RSE 200871200004910, Márcio Rocha, 7ª T., u., 25.5.10).

- Crime Não Configurado

Não foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) quando há incerteza sobre a irregularidade do depósito de rejeitos nucleares (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06);

b) quando a “CTNBio – comissão técnica nacional de biossegurança, nos termos da legislação que rege a matéria (Lei nº 8.974/95, Decreto nº 1.752/95 e Instrução Normativa CTNBio nº 17/98), emitiu parecer técnico conclusivo no sentido de inexistir ‘indicação de que os grãos de milho geneticamente modificados, comercializados mundialmente, objeto deste parecer, tenham efeitos danosos quando usados como alimentos em ração animal’ (TRF5, MS 200005000493377, Ubaldo Cavalcante, Pl., m., 15.8.01).

- Modalidades Derivadas

De acordo com o § 1º: “Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança”.

- Modalidade Culposa

Há modalidade culposa (§ 3º), com pena de detenção, de seis meses a um ano, e multa.

- Princípio da Insignificância

Há duas posições:

a) não é aplicável, tendo em vista a natureza do bem jurídico protegido (TRF4, RSE 200671030023732, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.6.08);

b) é aplicável quando pequena a quantidade de combustível internalizada no País (TRF4, RSE 200871030001708, Penteado, 8ª T., u., 30.7.08).

- CONSUMAÇÃO

O crime é formal e de perigo abstrato, consumando-se com a mera prática da conduta típica, independentemente de dano efetivo ao meio ambiente (TRF4, AC 200570010024669, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09).

- PENA

- Causa de Aumento

De acordo com o § 2º: “Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um terço”.

- CONCURSO DE CRIMES

O tipo em comento revogou os arts. 20, 22 e 25 da Lei 6.453/77, além das condutas de beneficiar e comercializar minério nuclear, previstas no art. 24 do mesmo diploma legal (Ribeiro: 461).

O crime em questão é especial em relação:

a) aos delitos dos arts. 278 e 334, § 1º, d, do CP (TRF3, AC 200161060091714, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 15.12.09);

b) ao crime do art. 54, § 2º, I, quando consistir em abandono de produtos e substâncias, na forma do inc. I do § 1º do art. 56 (Bello Fº: 59).

A conduta de manter agrotóxicos em depósito é absorvida pelo crime do art. 15 da Lei 7.802/89, quando evidenciado que a finalidade é sua comercialização (TRF4, AC 2007.70.05.000625-0/PR, Penteado, 8ª T., u., 18.2.09), uma vez que o agrotóxico é considerado substância tóxica (TRF4, AC 200070050057615, Malucelli, [Conv.], 8ª T., u., 9.12.09) e deve ser aplicado aqui o princípio da especialidade (TRF4, AC 200071010025332, Penteado, 8ª T., u., 9.9.09).

É de ver que: “O art. 15 da Lei nº 7.802/89 é especial em relação ao art. 56 da Lei n.º 9.605/89 no que coincidem as respectivas ações nucleares, devendo preponderar em relação a este. Deixa, no entanto, de sê-lo no que diferem. Importar, por exemplo, não é conduta tipificada no art. 15 da Lei nº 7.802/89, mas está, quanto a substâncias tóxicas proibidas ou ilegais, elencada na regra proibitiva do art. 56 da Lei n.º 9.605/98” (TRF4, AC 200671160006862, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09). O mesmo vale para as demais condutas não mencionadas na Lei 7.802/89, a saber: processar, embalar, exportar, fornecer, armazenar, guardar e ter em depósito (Paulo Afonso Vaz: 417).

Responde apenas pelo crime do art. 56 da Lei 9.605/98:

a) o “agente que, após pessoalmente importar agrotóxico em desobediência à legislação pertinente, transporta-o no interior do território brasileiro” (TRF4, AC 200671160006862, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09), sendo o transporte considerado, em tal caso, pós-fato impunível (TRF4, AC 200771100052367, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.6.09; TRF4, AC 200671160006862, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09);

b) aquele que, após importar e fazer uso do agrotóxico, o descarta a céu aberto (Lei 7.802/89, art. 15), quando não há prova de desígnio autônomo, caso em que prevalece a LCA, embora com apenamento menor, porque mais abrangente em condutas, sendo considerada uma lei nova mais benigna (TRF4, AC 200471010034594, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.4.08).

No entanto: “Diversa é a situação em que, sem ter introduzido o agrotóxico em solo pátrio, encontra-se o agente a transportá-lo (internamente), hipótese em que estará descumprindo a regra do art. 15 da Lei nº 7.802/89” (TRF4, AC 200671160006862, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09).

- CONSUMAÇÃO

O crime é de perigo, não se exigindo resultado danoso para a consumação (TRF4, AC 200070050057615, Malucelli, [Conv.], 8ª T., u., 9.12.09)

- AÇÃO PENAL

- Competência

- JE

A competência será da JE quando a conduta é de mera manutenção em depósito, ainda que os bens sejam de procedência estrangeira (TRF4, RSE 2007.71.01.003304-9/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 1.7.08).

- JF

Foi reconhecida a competência da JF:

a) quando há persistência na manipulação de produtos químicos tóxicos, em desrespeito ao embargo administrativo imposto pelo IBAMA (STJ, RHC 14341/PR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.10.04);

b) quando o transporte de combustível é internacional (TRF4, RSE 200871030001708, Penteado, 8ª T., u., 30.7.08; TRF4, RSE 2007.71.03.001105-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.10.08; TRF4, RSE 200871030009689, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 9.2.10) e em quantidade expressiva (TRF4, RSE 2006.71.03.001954-6/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 30.10.07);

c) quando os produtos são de origem estrangeira (TRF3, AC 200161060091714, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 15.12.09);

d) se o crime ocorreu “em terreno adjacente à vegetação de manguezal, às margens do Rio Camboriú, que sofre influência das marés, pois provavelmente será o mesmo contaminado em épocas de maré alta, ao atingirem as águas o terreno contaminado por herbicida” (TRF4, AC 200672080042931, Victor Laus, 8ª T., u., 19.5.10).

Em sentido contrário, afirmando que o transporte de gasolina, em pequena quantidade, não configura transporte de resíduo perigoso (Convenção de Basileia, D. 875/93), sendo a competência, portanto, da JE, uma vez que não resta configurado o delito do tratado, de modo que não incide o inc. V do art. 109 da CF: TRF4, RSE 200271030010446/RS, Vladimir Freitas, 7ª T., u., 11.2.03; TRF4, EDRSE 2007.71.03.000577-1/RS, Marcos Santos [Conv.], 7ª T., u., 13.8.08.

- Prova Pericial

O reconhecimento do crime depende de laudo pericial que comprove a natureza tóxica do produto (TRF4, AC 200571100004583, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.5.10).

- Apreensão de Bens

Não foi admitida a constrição de barcaças, a fim de não obstar o exercício de atividade lícita, quando ainda dependia de maiores investigações a comprovação da ocorrência do crime tipificado no art. 56 da LCA, consubstanciado na extração de resíduos oleosos de navios sem a competente autorização (TRF4, AI 200604000251953/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 31.10.06).

- CONCURSO DE CRIMES

Em caso de transporte de agrotóxicos, o delito é aquele do art. 15 da Lei 7.802/89, e não o do art. 56 da LCA (TRF4, AC 2006.71.04.006545-0/RS, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 9.7.08).

- Crimes Preterdolosos (art. 58)

O art. 58 da LCA traz previsão de causa de aumento para os crimes dolosos previstos na Seção III, que trata Da Poluição e outros crimes ambientais, nos seguintes quantitativos: “I – de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral; II – de um terço até a metade, se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem; III – até o dobro, se resultar a morte de outrem”. Cuida-se de crimes preterdolosos, respondendo o agente por culpa em relação ao resultado que determina o aumento (Bugalho: 24; Milaré: 791), a não ser que resulte crime mais grave, como homicídio, por exemplo, nos termos do parágrafo único do mesmo art. 58.

Considerada a ubicação do artigo, a causa de aumento não é aplicável aos delitos dos arts. 60 e 61, que integram a mesma Seção, mas lhe são posteriores.

- Obra ou Serviço Potencialmente Poluidor Sem Licença (art. 60)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes”.

O dispositivo confere proteção penal ao descumprimento da exigência do licenciamento ambiental, previsto no art. 10 da Lei 6.938/81, do seguinte teor:

Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.

Não basta à configuração do delito a inexistência de licença ou autorização, nem tampouco a contrariedade às normas legais ou regulamentares, exigindo-se a comprovação de que os estabelecimentos, obras ou serviços sejam potencialmente poluidores, ou seja, capazes de tender ao dano, tratando-se, então, de crime de perigo concreto a ser demonstrado mediante análise técnica imparcial (TRF2, AC 200551540042804, Abel Gomes, 1ª TE, u., 22.7.09).

É considerada potencialmente poluidora, para os efeitos do artigo, a usina nuclear (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06)

Não há crime:

a) se o funcionamento foi autorizado por decisão judicial, ainda que se trate de medida cautelar ou antecipatória (STJ, HC 12891, Scartezzini, 5ª T., u., 25.9.01);

b) se as Estações Rádio Base de telefonia celular emitem radiação nos níveis autorizados pelos normativos dos órgãos competentes (STJ, HC 147541, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 16.12.10).

De acordo com o TRF2: “o deferimento de licenciamento ambiental não é ato administrativo intangível, cuja prolongação dos seus efeitos no tempo possa ser invocada em razão da configuração de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito, motivo pelo qual inexistem óbices à sua alteração ou invalidação, não apenas de acordo com o direito aplicável à época de sua edição, mas também segundo lex nova eventualmente aplicável à época de sua modificação” (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06).

Embora sejam independentes as esferas administrativa e penal, não foi reconhecida justa causa para a ação penal no caso em que foi formalizado um TAC e havia fundada controvérsia a respeito da necessidade de licenciamento ambiental específico para a atividade questionada, consistente no depósito de rejeitos radioativos (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06). Assim também quando o IBAMA lavrou e posteriormente cancelou auto de infração, tendo sido reconhecido judicialmente que a autoridade administrativa competente para o licenciamento era o órgão ambiental estadual, que havia concedido e renovado a licença questionada (TRF2, HC 200602010091050, Abel Gomes, 1ª TE, m., 7.3.07).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Não foi reconhecido o dolo nos casos assim descritos:

a) quando o poluidor busca a efetiva regularização da atividade, em especial se há controvérsia jurídica a respeito da sua legalidade (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06);

b) daquele que “desenvolve a imputada atividade potencialmente poluente há décadas, sem oposição pública ou particular, tendo inclusive buscado regular licença de funcionamento e obtido autorização judicial para a continuidade das operações, tudo fazendo admitir que imaginassem os réus como permitida a conduta de fazer funcionar o estabelecimento, condição que em verdade ainda permanece, pois autorizados judicialmente para tanto” (TRF4, AC 200371000572700, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 23.10.07

- CONSUMAÇÃO

O delito é de ação múltipla ou conteúdo variado (TRF2, RSE 200151090003241, Abel Gomes, 1ª TE, 13.10.05), consumando-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo.

Na modalidade fazer funcionar, o delito é permanente (TRF2, RSE 200151090003241, Abel Gomes, 1ª TE, 13.10.05; TRF4, AC 200371000572700, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 23.10.07), de modo que o prazo prescricional tem início na data em que cessa a permanência, nos termos do art. 111, III, do CP (STJ, HC 94101, Mussi, 5ª T., u., 13.8.09).

Mais que isso, a lei penal é aplicável mesmo a instalações anteriores à publicação da Lei 9.605/98, desde que prossiga a conduta de fazer funcionar após a entrada em vigor da nova lei (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, se o crime ocorre:

a) em área particular (STJ, CC 28279/MG, Fischer, 3ª S., u.,), ainda que localizada na mata atlântica (TRF5, RSE 200683000143706, Paulo Lima, 3ª T., u., 30.8.07);

b) de abertura de acesso para veículo às margens de rio estadual e desvio do curso d’água (TRF4, QUOINQ 200604000008750, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 21.9.06).

É da JF se o crime ocorreu às margens da Lagoa dos Patos, que é propriedade da União (TRF4, HC 200904000221834, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 14.7.09).

- Justa Causa

Não há justa causa para o prosseguimento da ação penal se foi anulado o auto de infração que embasava a denúncia (STJ, RHC 24055, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.2.10).

- Disseminação de Doença, Praga ou Espécies Danosas (art. 61)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas”.

O dispositivo em questão revogou o art. 259, caput, do CP.

Disseminar é espalhar, propagar, difundir, fazer chegar. O tipo é aberto, podendo ocorrer pela utilização de sementes contaminadas, pela mistura de espécimes contaminadas com outras saudáveis ou pelo mero transporte de espécimes portadores da doença ou praga (Machado: 19).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, admitida a forma eventual (Machado: 19). Ao contrário do tipo revogado, do art. 259 do CP, não há previsão de forma culposa.

Não foi reconhecido o dolo no caso em que o plantio das espécies exóticas contava com apoio da Prefeitura Municipal, não tendo havido autuação por parte do IBAMA por ocasião do plantio (TRF4, AC 00001533020054047107, Márcio Rocha, 7ª T., u., 9.11.10).

- CONSUMAÇÃO

Com a disseminação, não se exigindo que a prática seja habitual ou apresente É o dolo. Ao contrário do tipo revogado, do art. 259 do CP, não há previsão de forma culposa.

- Destruição, Inutilização ou Deterioração de Bem Protegido (art. 62)

- NOÇÃO

O tipo em questão revogou o art. 165 do CP (Santos Filho: 436).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, cuidando-se de crime comum.

Respondem pelo crime:

a) o Diretor Técnico de empresa de engenharia que, sendo morador da região, realiza obra sobre sítio arqueológico, “não tomou o devido cuidado ao escavar área com fragmentos arqueológicos facilmente identificáveis” (TRF4, AC 200304010431331, Penteado, 8ª T., u., 22.9.04);

b) o vendedor que “sonega dos adquirentes do imóvel a informação cerca da existência do sítio arqueológico no terreno, fazendo-os dar continuidade a projeto cujas obras tinha conhecimento que acarretariam a sua destruição” (TRF3, HC 200703000820070, Herkenhoff, 2ª T., u., 6.11.07).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Destruir, inutilizar ou deteriorar: I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”.

Destruir é reduzir a coisa a escombros, derrubar, demolir, fazer ruir.

Inutilizar é tornar o objeto do crime impróprio ao fim a que se destina.

Deteriorar é corromper, estragar, conspurcar, sujar.

Pode ser objeto do crime a gruta reconhecida como patrimônio cultural nacional (TRF5, AC 200684020000400, Ivan Lira [Conv.], 4ª T., u., 12.5.09).

Foi reconhecido o crime no caso de realização de obra sobre importante sítio arqueológico (TRF4, AC 200304010431331, Penteado, 8ª T., u., 22.9.04).

- TIPO SUBJETIVO

No tipo básico, é o dolo, admitida a forma eventual (TRF4, AC 200304010431331, Penteado, 8ª T., u., 22.9.04).

Há forma culposa, prevista no parágrafo único, com pena mitigada.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, se o crime ocorre em terreno de marinha (TRF5, RSE 200581000084420, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 4.10.07).

- Alteração de Edificação ou Local Protegido (art. 63)

- NOÇÃO

Se a conduta de construção ou reforma em solo não edificável, implicando alteração de local especialmente protegido por lei é anterior à entrada em vigor da LCA, aplica-se o art. 166 do CP (TRF4, AC 200372070019893/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.9.05)

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada consiste em: “Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”.

Exige-se para a caracterização do delito a ocorrência de impacto no aspecto local da área protegida (TRF2, HC 200802010096213, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 18.3.09; TRF4, RSE 2001.72.07.002388-7/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 30.4.03). Não há crime, então, quando já havia no local obras de porte semelhante, pela falta da elementar de alteração do aspecto paisagístico (TRF4, AC 200372070016405/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 11.10.06), que configura elemento normativo do tipo, assim como o valor ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental (TRF3, RSE 200461060066964, Renato Toniasso [Conv.], 2ª T., u., 20.6.06).

Não se exige, no entanto, para o reconhecimento do crime, que o dano causado seja de grandes proporções (TRF4, AC 200172000034598, Fábio Rosa, 7ª T., u., 18.3.03).

Somente haverá crime na inexistência de autorização da autoridade competente (TRF4, RSE 2001.72.07.002388-7/SC, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 30.4.03).

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime em questão:

a) no caso de alteração de local à beira-mar em zona de preservação ambiental (TRF4, AC 200204010343358/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.3.03);

b) da “colocação de placas comerciais em prédio tombado pelo patrimônio histórico, desobedecendo a regulamentação do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN”, alterando o seu aspecto, ao retirar do imóvel as características da época (TRF4, AC 200204010331629, Germano, 7ª T., u., 17.6.03);

c) da “construção de casa na beira de precipício junto à praia do Farol de Santa Marta/SC”, área notoriamente conhecida como sendo de preservação permanente (TRF4, AC 200304010405551, Penteado, 8ª T., u., 24.3.04);

d) da explosão de pedras à beira-mar em área de preservação permanente (TRF4, EINAC 200204010343358, Germano, 4ª S., m., 15.4.04);

e) no caso em que o agente, “mesmo conhecendo as restrições legais e administrativas, construiu residência de veraneio em terreno acrescido de marinha, considerado área de preservação permanente” (TRF4, AC 200372070016405/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 11.10.06);

f) de “reforma de imóvel localizado em área de preservação ambiental permanente na Ilha de Fernando de Noronha, sem a autorização da autoridade competente” (TRF5, HC 200805000611129, Frederico Azevedo, 3ª T., u., 4.9.08).

- Crime Não Configurado

Não há crime:

a) quando já havia no local obras de porte semelhante (TRF4, AC 200372070016405, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 11.10.06);

b) quando adquirido terreno que já estava degradado e tendo o agente sempre buscado munir-se das respectivas autorizações ou licenças para a realização de empreendimento (TRF1, AC 200434000095850, Cândido Ribeiro, 3ª T., u., 1.12.06);

c) quando houve mera ampliação de residência preexistente em solo não edificável (TRF4, AC 200572080052580, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.11.07).

- CONSUMAÇÃO

Com a ocorrência do impacto ambiental, e não por ocasião da vistoria do IBAMA (TRF4, AC 200072000041513, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 8.10.03).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, não havendo forma culposa.

Foi reconhecido o dolo no caso em que o réu manteve as placas sobre o imóvel tombado mesmo após ter recebido notificação extrajudicial acerca da irregularidade (TRF4, AC 200204010331629, Germano, 7ª T., u., 17.6.03)

- Erro de Tipo

Não foi reconhecido o erro de tipo:

a) quando “o réu foi reiteradamente avisado de que era vedada a obra pretendida” naquele local (TRF4, AC 200304010405551, Penteado, 8ª T., u., 24.3.04);

b) quando o agente prosseguiu com a restauração irregular do imóvel após a vistoria do IPHAN (TRF5, AC 200183000193499, Francisco Wildo, 1ª T., u., 27.10.05);

c) quando, embora nulo o ato administrativo de tombamento, por falta de notificação dos proprietários, que entram com pedido de licença para construção e iniciam a obra, apesar do parecer desfavorável do IPHAN, depois, vêm a ser notificados para paralisar a obra, adquirindo assim ciência inequívoca do fato de se tratar de local especialmente protegido e da inexistência de autorização para a obra (TRF2, AC 200351080014172, Abel Gomes, 1ª TE, u., 27.8.08).

Não assim, porém, quando “o acusado, sem que houvesse sido notificado pelo órgão competente, ignorava ser o imóvel por ele reformado entorno de área histórica que, perceptivelmente descaracterizada, se encontra tombada por órgão governamental”, de modo que desconhecia a necessidade de autorização prévia para reforma do imóvel (TRF5, AC 200483000167052, Paulo Gadelha, 3ª T., u., 4.5.06).

- PENA

- Demolição

De acordo com o TRF4: “a pena de demolição da obra consiste em medida de cunho eminentemente administrativo, aplicável tão-somente aos casos de cometimento de infrações ambientais também administrativas, cuja ‘apuração’, nos termos do § 4º, do artigo 70, da referida Legislação, depende de ‘processo administrativo próprio” (AC 2003.72.07.003058-0, DJ 15.3.06). No mesmo sentido: TRF4, AC 2002.72.00.007978-1, DJ 2.3.05; TRF4, AC 200372070016405/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., 11.10.06.

- AÇÃO PENAL

- Competência

Será da JF quando o fato ocorrer em terreno de marinha (TRF4, RSE 2007.72.08.002328-0/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 18.6.08).

- Prova

Admitem-se como meio de prova os embargos realizados pelo IBAMA, documentos públicos que gozam de presunção de veracidade. (TRF4, AC 6.167/SC, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 13.2.02).

- Construção em Solo Não Edificável (art. 64)

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”.

Promover é realizar, dar causa, colocar trabalho, material e pessoas em ordem a construir.

Construção é toda obra humana destinada à moradia, indústria, comércio, exploração agrícola ou extrativa, incluindo “atividades como edificação, reforma, demolição, muramento, escavação, aterro, pintura e outros trabalhos destinados a beneficiação ou conservação” (TRF4, AC 200372000111061, Maria de Fátima, 7ª T., m., 19.6.07).

Há elemento normativo do tipo, que somente se realiza quando não há autorização da autoridade competente ou o ato se dá em desacordo com a autorização que foi concedida. Não afasta a ilicitude da conduta a permissão ou autorização concedida pelo órgão ambiental após a realização da conduta (TRF4, AC 200272080025228, Artur de Souza [Conv.], 7ª T., u., 7.2.06).

- Crime Configurado

Foi reconhecido o crime nos casos:

a) da “edificação de um cômodo de alvenaria, sem habilitação administrativa, em área considerada de Preservação Permanente” (TRF4, AC 200272000079781, Penteado, 8ª T., u., 16.2.05);

b) de “construção de casa de veraneio em zona costeira, situada em área de preservação permanente segundo legislação municipal” (TRF4, AC 200372070030580, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06);

c) de “reforma de casa na praia da Galheta, em Laguna/SC, em terreno de marinha, sem autorização da autoridade competente” (TRF4, AC 200372070019900, Penteado, 8ª T., u., 7.6.06).

Há crime se a obra, iniciada antes da vigência da LCA, foi concluída depois da entrada em vigor da lei nova incriminadora (TRF1, AC 200238000359351, Tourinho, 3ª T., u., 23.9.08).

- Crime Não Configurado

Não ocorre o crime em comento se a construção se deu em área rural (TRF3, RSE 200461060066964, Renato Toniasso [Conv.], 2ª T., u., 20.6.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

Não há dúvida em relação ao dolo quando o réu insiste na continuação das obras, embora notificado da irregularidade pelas autoridades municipais (TRF4, AC 200372070030580, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06)

- CONCURSO DE CRIMES

O tema do concurso entre os crimes dos arts. 64, 40 e 48 é controvertido.

Para a primeira posição, há concurso material:

a) entre os delitos dos arts. 48 e 64, se “a supressão de vegetação não se configura em etapa necessária em relação à construção em área não-edificável” (TRF4, ENUL 200672000071167, Victor Laus, 4ª S., m., 18.2.10);

b) entre os delitos dos arts. 40, 48 e 63, quando o agente causa dano direto à UC, destruindo parcialmente a área conservada, altera o aspecto ou estrutura de local especialmente protegido por lei e impede a regeneração da vegetação (TRF4, RSE 200772000009946; Victor Laus, 8ª T., u., 3.3.10).

No caso de construção em solo não edificável, há quatro posições:

a) há concurso material entre os delitos dos arts. 64, 48 (TRF4, ENUL 200672000071167, Victor Laus, 4ª S., m., 18.2.10) e 40 quando o agente destrói a vegetação nativa, constrói em solo não edificável e impede a regeneração natural da vegetação (STJ, REsp. 1154538, Fischer, 5ª T., u., 5.8.10; TRF4, RSE 200572000124234, Eloy Justo [Conv.], 8ª T., m., 17.3.10);

b) se o impedimento à regeneração da vegetação resulta da construção em solo não edificável, ocorre apenas o crime do art. 64 da LCA, restando absorvido o delito do art. 48 (TRF4, AC 200572000124179, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08; TRF4, RSE 2008.72.01.001988-6/SC, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 2.12.08; TRF4, RSE 200672080019143, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.1.09; TRF4, RSE 200572000047586, Gilson Inácio [Conv.], 7ª T., u., 3.2.09; TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09; TRF4, MS 200904000306104, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 17.11.09; TRF4, AC 200572000094450, Canalli [Conv.], 7ª T., u., 9.2.10);

c) assim também relação ao art. 40 quando o “ato de degradar a vegetação local, em parte da APA de Anhatomirim, encontra-se dentro do desdobramento da linha causal” do crime do art. 64 (TRF4, RSE 200572000113480, Athayde, 7ª T., m., 23.4.09);

d) o art. 40 é especial em relação ao art. 64 (TRF, RSE 200672000066688, Athayde, m., 14.4.09).

Caso adotada a segunda posição, há dois desdobramentos possíveis em relação à prescrição.

Para a primeira corrente, mesmo sendo reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do art. 64, seria possível prosseguir com a persecução penal em relação aos crimes dos arts. 40 (STJ, REsp. 1154538, Fischer, 5ª T., u., 5.8.10) ou 48, que é permanente, enquanto não for demolida a edificação (TRF4, RSE 200572000116304, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.6.09), fato que marca a cessação da permanência e o início do prazo prescricional (TRF4, AC 200572000124179, Paulo Afonso, 8ª T., u., 3.12.08).

Para a segunda posição, caso reconhecida a prescrição em relação ao crime do art. 64, ficaria obstada a continuação da persecução penal pelo crime-meio do art. 48 (TRF4, RSE 200572000109830, Penteado, 8ª T., m., 19.11.08).

- PENA

Já foi admitida a “substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, com a demolição da residência e replantio da vegetação local” (TRF4, AC 200372070030580, Penteado, 8ª T., u., 1.3.06).

Em sentido contrário, negando à demolição o caráter de prestação de serviços à comunidade: TRF4, AC 200372070019900, Penteado, 8ª T., u., 7.6.06.

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JF, se o fato ocorre em terreno de marinha (TRF4, AC 200372070019900, Penteado, 8ª T., u., 7.6.06).

É do JEF (TRF4, MS 200904000306104, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., 17.11.09).

- Pichação e Grafite (art. 65)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma especial de dano.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa.

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano”.

Pichar é pintar inscrições com tinta.

Grafitar é fazer desenhos, usualmente com tinta spray.

Não haverá crime se a conduta for autorizada pelo proprietário ou autoridade competente, para fins artísticos.

O tipo admite interpretação analógica ao mencionar qualquer outro meio que consista em conspurcar, ou seja, sujar, riscar, danificar o objeto material do crime, que poderá ser edificação ou monumento urbano.

A pena prevista é de detenção, de três meses a um ano, e multa.

Há forma qualificada, sendo a pena de seis meses a um ano de detenção, e multa, se “o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa.”

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo (TRF5, AC 200183000129992, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 21.10.04).

- Afirmação Falsa ou Enganosa, Omissão da Verdade ou Sonegação de Informações ou Dados (art. 66)

- SUJEITO ATIVO

Somente o funcionário público (Ribeiro: 453).

- SUJEITO PASSIVO

O ente público competente para a concessão da licença, bem como, eventualmente, o particular interessado na obtenção da licença (Ribeiro: 459).

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental”.

Afirmação falsa é aquela que não corresponde à verdade enquanto qualifica-se como enganosa a afirmação que, sem ser propriamente falsa, distorce a verdade ou ressalta dados irrelevantes para o processo em discussão, com o fim de enganar (Oliveira: 465).

Sonegar aqui significa deixar de fornecer, negar, não atender a pedidos de informações ou dados.

Informações e dados técnico-científicos são todos os fatores que podem influenciar na concessão da autorização ou licenciamento, sendo que os dados são aqueles objetivos, e as informações contém tambêm avaliações qualitativas ou valorativas a respeito do procedimento.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de fazer afirmação falsa ou enganosa, sonegar informações ou omitir a verdade. Se o funcionário acredita na afirmação feita, embora errônea, não há crime (Oliveira: 466).

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (Oliveira: 465), consumando-se no momento em que o funcionário faz a afirmação falsa ou enganosa, omite a verdade ou sonega informações ou dados, independentemente da conclusão do procedimento administrativo, da efetiva obtenção da autorização ou licenciamento visados pelo particular ou de qualquer dano efetivo ao meio ambiente.

- Concessão Irregular de Licença (art. 67)

- NOÇÃO

O delito guarda semelhança com a prevaricação e a falsidade ideológica, sendo, no entanto, mais específico, por resguardar a administração pública ambiental, constituindo o reverso da medalha do crime do art. 60, no qual se pune o particular, enquanto o delito do art. 67 está dirigido ao funcionário público (Freitas: 251).

A norma em questão concretiza a proteção penal da regra do art. 10 da Lei 6.938/81, assim redigida:

Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (...)

§ 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional.

Objeto material é “o procedimento de autorização ou de licenciamento ambiental, cuja lisura deve ser inatacável” (Freitas: 251).

- SUJEITO ATIVO

Somente o funcionário público (TRF4, ENUL 2007.71.00.012897-0/RS, Penteado, 4ª S., m., 16.10.08; Ribeiro: 453).

- SUJEITO PASSIVO

O ente público competente para a concessão da licença (Ribeiro: 459).

- TIPO OBJETIVO

O crime consiste em: “Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público”.

Cuida-se de norma penal em branco, pois somente há crime quando a licença, autorização ou permissão é concedida em desacordo com as normas ambientais, como se dá, por exemplo, quando o funcionário deixa de exigir estudo e relatório de impacto abmiental (TRF1, AC 2001.34.00.026522-3/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 8.7.07). Não ocorre o crime em comento quando o ato contrariar outras normas, que não tenham caráter ambiental (Oliveira: 469), caso em que poderá ocorrer outro crime, como prevaricação, por exemplo.

O caráter provisório do ato não afasta o crime (TRF4, RSE 200771000128970, Paulo Afonso, 8ª T., u., 21.5.08).

Exige-se que a concessão da licença possa, em tese, causar dano ou colocar em risco o meio ambiente (TRF4, ENUL 2007.71.00.012897-0/RS, Penteado, 4ª S., m., 16.10.08).

Não afasta o crime, de plano, o fato de que tenham sido concedidas todas as licenças ambientais, quando o que se investiga no inquérito policial, que se buscava trancar por habeas corpus, é justamente a regularidade da emissão das licenças (STJ, 5ª T., ROHC 17.553/SP, Laurita Vaz, DJ 20.3.06).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, na modalidade do caput, admitida a forma culposa, nos termos do parágrafo único (TRF4, ENUL 2007.71.00.012897-0/RS, Penteado, 4ª S., m., 16.10.08).

Não há crime: “Se a prática reiterada não era a da exigência de prévio estudo de impacto ambiental em atividades da espécie e se os pareceres técnicos efetuados dispensavam o estudo de impacto ambiental, não há justa causa para a instauração da ação penal” (TRF4, ENUL 2007.71.00.012897-0/RS, Penteado, 4ª S., m., 16.10.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE a competência para a ação penal movida contra Secretário de Estado em razão da expedição de licença ambiental em desacordo com a legislação estadual “para exploração de rocha quartzítica (produção de brita) em área que não está sob a tutela federal (reservas indígenas, parques nacionais, etc.)” (TRF1, INQ 01000002420/MT, Luciano Amaral, CE, u., DJ 4.2.02)

- Omissão de Obrigação de Relevante Interesse Ambiental (art. 68)

- SUJEITO ATIVO

É crime próprio daquele que tenha o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental, seja funcionário público ou não (STJ, HC 84498/MT, Napoleão Maia, 5ª T., u., 28.5.08; Ribeiro: 453)

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental”. A existência de obrigação de relevante interesse ambiental constitui elemento normativo do tipo, a ser verificado concretamente (TRF4, AC 200570050000184, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.5.09).

De acordo com o STJ: “Há de se recusar a inconstitucionalidade do dispositivo legal, por não contrariar, ex radice, a Constituição a existência de tipos penais abertos, mormente quando a valoração que exige é, por assim dizer, de sentido unívoco – dever de relevante valor ambiental, que em nada compromete a certeza quanto à conduta proibida em obséquio do bem jurídico tutelado” (STJ, HC 54211/MT, Carvalhido, 6ª T., u., 11.9.07).

O delito, sendo omissivo próprio (Oliveira: 473), pressupõe a possibilidade fática e jurídica de realização da conduta ordenada, o que não ocorre quando:

a) a prática estiver obstada por decisão judicial (STJ, REsp. 605343/PR, Fischer, 5ª T., u., 2.12.04);

b) quando o acusado já não é mais proprietário, ao tempo do dano, da Fazenda onde situada a barragem cujo rompimento causou o dano ambiental, embora tivesse sido alertado antecipadamente da necessidade de esvaziamento da represa (STJ, HC 95941, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.10.09);

c) tratar-se de obrigação meramente pecuniária, ante a vedação da prisão por dívida, imposta pelo art. 5º, LXVII, da CF (Oliveira: 473).

Foi reconhecido o crime nos casos assim descritos:

a) do descumprimento de compromisso de recuperação do meio ambiente (STJ, CC 29735, Fischer, 5ª T., u., 13.9.00);

b) do Superintendente do IBAMA que “sem a devida anuência do Poder Público e ao arrepio da legislação ambiental, autorizou a continuidade de extração de recursos minerais, cancelando termos de embargos e interdição emitidos legitimamente por fiscais da autarquia” (TRF2, AC 199950010030090, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.5.08).

Foi recebida denúncia, ainda, contra o Presidente do IBAMA que “deixou de aplicar qualquer sanção administrativa à empreendedora pela operação de Angra II, sem o devido licenciamento ambiental, mesmo que para o ‘comissionamento’ e ainda que por um curto espaço de tempo” (TRF2, RSE 200151110000318, André Fontes, 2ª TE., u., 7.6.06).

Não foi reconhecido o crime no caso do Chefe Regional do IBAMA que encaminha uma arara Canindé a viveiro partícular e não para criatório credenciado, quando resta comprovada a impossibilidade de fazê-lo por falta de local adequado, sendo admissível o encaminhamento, no caso a fiel depositário particular (TRF4, AC 200570050000184, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.5.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, havendo previsão de forma culposa no parágrafo único.

- CONSUMAÇÃO

O crime não requer resultado naturalístico para sua consumação, sendo irrelevantes, portanto, as alegações de ausência de prejuízo concreto e de pagamento da multa imposta pelo IBAMA (STJ, HC 84498/MT, Napoleão Maia, 5ª T., u., 28.5.08).

- PENA

Já se entendeu inaplicável ao crime em comento a causa de aumento do § 2º do art. 327 do CP, que seria aplicável apenas aos delitos dos arts. 312 a 326 daquele diploma (TRF2, AC 199950010030090, Messod Azulay, 2ª TE, u., 6.5.08).

- AÇÃO PENAL

- Competência

É da JE, se o crime se constituiu no descumprimento do compromisso de reparação de dano ambiental em terras particulares (STJ, CC 29735, Fischer, 5ª T., u., 13.9.00).

- Denúncia

A denúncia deve indicar objetivamente o dever descumprido (TRF4, AP 200504010097701, Paulo Afonso, 4ª S., u., 15.5.08), bem como o seu relevante interesse ambiental (STJ, HC 54211/MT, Carvalhido, 6ª T., u., 11.9.07).

- Obstar a Fiscalização (art. 69)

- NOÇÃO

Cuida-se de delito assemelhado ao de resistência (CP, art. 329), do qual se distingue, porém, por não exigir violência ou grave ameaça, bem como pela especialidade do ato que é obstaculizado ou dificultado, que somente poderá ser, no delito ora examinado, a fiscalização ambiental.

- SUJEITO ATIVO

Ao contrário dos demais crimes contra a administração ambiental, o art. 69 é um crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa (Oliveira: 477).

- SUJEITO PASSIVO

O ente público competente para a concessão da licença (Ribeiro: 459).

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais”.

Obstar é impedir, causar embaraço ou impedimento.

Dificultar é tornar difícil ou custoso, atrapalhar, embaçar.

Foi reconhecido o crime nos casos:

a) do réu que “impediu que os agentes do IBAMA retirassem os invasores da Floresta Nacional” (TRF1, RCCR 34000427156/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., u., DJ 05.10.01);

b) do criador de pássaros que impede o ingresso de fiscais do IBAMA nas dependências do criatório, ainda que sem mandado judicial, uma vez que “a fiscalização exercida pelo IBAMA se assenta no exercício de poder de polícia, caracterizado pelos atributos da discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade” (TRF1, AC 201041000008291, Clemência de Ângelo [Conv.], 4ª T., u., 27.9.11).

Não há crime quando:

a) o acusado deixa de apresentar ao órgão fiscalizador a Ficha Individual de Controle de Caça, na qual figurava o número de espécimes abatidos no período de proibição, pois estaria produzindo prova contra si mesmo, violando o princípio da não autoincriminação (TRF4, RSE 2007.71.00.037085-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 25.6.08);

b) quando há negativa inicial em abrir o portão da propriedade, em razão de justificada dúvida sobre a existência de ordem judicial ou administrativa para o ingresso, sem que tenha sido efetivamente obstada a fiscalização (TRF4, AC 200571100055270, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 24.11.09).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (Oliveira: 478), consumando-se com o mero ato de obstar ou dificultar a ação da fiscalização, não se exigindo a violência ou ameaça (TRF4, RSE 2007.71.00.037085-9/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 25.6.08).

- Estudo, Laudo ou Relatório Falso ou Enganoso (art. 69-A)

- NOÇÃO

O art. 69-A, introduzido pela Lei 11.284/06, constitui forma especial de falsidade ideológica.

- SUJEITO ATIVO

O crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa (Oliveira: 479).

- SUJEITO PASSIVO

A coletividade, bem como o ente público perante o qual tramita o procedimento administrativo.

- TIPO OBJETIVO

O delito consiste em: “Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão”.

Elaborar é criar, produzir (Oliveira: 480), redigir.

Apresentar “significa entregar, dar, expor ou juntar aos autos do procedimento” (Oliveira: 480).

Licenciamento é o ato administrativo que autoriza a realização de atividade potencialmente poluidora, nos termos do art. 10 da Lei 6.938/81.

Concessão florestal é a “delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 11.284/06, art. 3º, VII).

O tipo abre a possibilidade de interpretação analógica ao mencionar qualquer outro procedimento administrativo, entendido este como a sucessão encadeada de atos administrativos voltada a uma finalidade.

Estudo é um dos atos que pode compor o procedimento administrativo, a fim de examinar uma questão ou objeto determinado.

Laudo é o documento firmado por um perito acerca de questão ou objeto determinado.

Relatório é a exposição escrita dos resultados de uma visita ou exame.

O que caracteriza o crime é a elaboração de documento falso, ou seja, que não corresponda à realidade, ou enganoso, que seja redigido de forma a desviar a atenção para dado não relevante, ou de outra forma tenha por fim enganar, levar o destinatário a erro.

Admite-se expressamente a forma omissiva, caracterizada pela falta intencional de uma informação relevante.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo na forma básica, havendo previsão de forma culposa no § 1º.

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (Oliveira: 481), consumando-se com a mera elaboração ou apresentação do documento falso ou enganoso. Se houver prejuízo ao meio ambiente, incide a causa de aumento do § 2º.

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28. Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98)

- NOÇÃO

A Convenção da ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, conhecida como Convenção de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo Brasil em 1991 (D. 154, de 26.6.91, DOU 27.6.91, aprovada pelo Dec. Legislativo 162, de 14.6.91, DO 17.6.91) ja trazia, em seu art. 3, b, a obrigação de incriminar a LD, cujo foco inicial foram os valores gerados pelo tráfico ilícito de drogas.

Posteriormente, alargou-se o espectro da LD para abranger tambem valores gerados por outras modalidades criminosas, em especial quando cometidas de forma organizada. Segundo Pitombo: “A estratégia internacional focou-se no objetivo de perseguir o produto e o proveito de determinados crimes; em particular, o dinheiro obtido pelas organizações criminosas por meio do tráfico ilícito de entorpecentes” (2003: 41). Entendeu-se conveniente, então, coartar a criminalidade organizada no aspecto financeiro, daí a referência à LD no art. 6º da Convenção de Palermo, que trata de crime organizado transnacional, como segue:

1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente:

a) i) A conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conhecimento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às conseqüências jurídicas dos seus atos;

ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são produto do crime;

b) e, sob reserva dos conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico:

i) A aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo aquele que os adquire, possui ou utiliza, no momento da recepção, que são produto do crime;

ii) A participação na prática de uma das infrações enunciadas no presente Artigo, assim como qualquer forma de associação, acordo, tentativa ou cumplicidade, pela prestação de assistência, ajuda ou aconselhamento no sentido da sua prática.

A demonstrar a íntima relaçao entre LD, crime organizado e corrupção, tambem a Convenção da ONU contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida, determina a incriminação da LD.

- Extraterritorialidade

Aplica-se ao crime em comento o art. 7º, I, b e II, a do CP, de modo que, atendidas as condições do § 2º, o delito é punível ainda que praticado no exterior, na aplicação do princípio da justiça universal ou cosmopolita (TRF3, HC 20060300111807-9/SP, Johonsom, 1ª T., u., 4.9.07).

Não impede a aplicação da lei brasileira, tampouco, o fato de que o crime antecedente tenha sido praticado no exterior (LLD, art. 2º, II), como no caso do ingresso não declarado de valores que haviam sido objeto de evasão de divisas no país de origem (TRF3, CJ 201003000356740, 1ª S., m., 5.5.11). Já se afirmou, em tal caso, que seria exigido o requisito da dupla incriminação, ou seja, que o fato seja considerado crime no Brasil e no país em que foi praticado (STJ, HC 94965/SP, Fischer, 5ª T., u., 10.3.09), embora tal requisito não figure, de forma expressa, no texto da LLD.

- Nomenclatura

Optou-se, no Brasil, pela expressão lavagem de dinheiro, que, à primeira vista, pode parecer coloquial, mas já era consagrada pelo uso e está de acordo com a expressão em inglês money laundering, em alemão Geldwaschen ou Geldwäscherei. Em francês, utiliza-se blanchiment d’argent. Em espanhol, utilizam-se as expressões blanqueo de capitales e lavado de dinero. Em Portugal, fala-se em branqueamento, expressão que poderia ter uma conotação racista, motivo pelo qual não foi utilizada pelo legislador brasileiro. Em italiano, o termo utilizado é riciclaggio di denaro sporco. De notar que o texto da LLD, com exceção da ementa, não faz uso da expressão lavagem, e a ementa, quando o faz, não menciona lavagem de dinheiro, mas sim de bens, direitos ou valores.

- Conceito

A LD pode ser conceituada como atividade de desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado.

A criação desse tipo penal parte da ideia de que o agente que busca proveito econômico na prática criminosa precisa disfarçar a origem dos valores, ou seja, desvincular o dinheiro da sua procedência delituosa e conferir-lhe uma aparência lícita a fim de poder aproveitar os ganhos ilícitos, considerado que o móvel de tais crimes é justamente a acumulação material. Essa tentativa de disfarçar a origem ilegal sempre acompanhou a prática criminosa, tendo apenas se tornado, contemporaneamente, mais sofisticada (Morris: 37). O dinheiro em espécie é difícil de ser guardado e manuseado, apresenta grande risco de furto ou roubo (Blanco Cordero: 218; Callegari, 2002: 48) além de chamar a atenção em negócios de alto valor, daí surgindo a necessidade da lavagem (Pitombo: 42). É característica da lavagem, então, que os crimes antecedentes produzam lucros, sendo exemplos claros o tráfico ilícito de drogas e a corrupção.

Também marca a LD a interação entre economia legal e ilegal, para onde se tenta levar o produto do crime, o que também é próprio do crime organizado e traz dificuldades para sua definição teórica e controle, na prática.

- Fases

Para fins didáticos apenas, tendo em vista que tais fases “não são estanques e independentes, mas comunicantes e, até mesmo, superpostas, pois a reciclagem é um processo” (Maia, 1999: 37), o crime se dá em três fases, de acordo com o modelo do GAFI, a saber:

Fase

Descrição

Exemplos

Colocação (placement)

Separação física do dinheiro dos autores do crime.

É antecedida pela captação e concentração do dinheiro.

Aplicação no mercado formal, mediante depósito em banco, troca por moeda estrangeira, remessa ao exterior através de mulas, transferência eletrônica ou física para paraísos fiscais, importação subfaturada; aquisição de imóveis, obras de arte, joias, etc.

Dissimulação (layering)

Nessa fase, multiplicam-se as transações anteriores, através de muitas empresas e contas, de modo que se perca a trilha do dinheiro (paper trail), constituindo-se na lavagem propriamente dita, que tem por objetivo fazer com que não se possa identificar a origem ilícita dos valores ou bens

Várias transferências por cabo (wire transfer) ou sucessivos empréstimos.

Integração (integration ou recycling)

O dinheiro é empregado em negócios lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras do sistema.

Compra de uma empresa já existente e em funcionamento, aquisição de um empreendimento imobiliário, simulação de obtenção em pagamento por serviços de difícil mensuração, como consultoria, por exemplo.

De modo análogo, Ambos refere a existência de três tipos penais básicos de LD: a) o tipo penal de intenção, que consiste na “conversão ou transferência dos objetos patrimoniais produzidos ilegalmente (property) com uma determinada finalidade”; b) o tipo penal de ocultação, que se caracteriza pela ocultação da verdadeira natureza, origem ou disposição do objeto patrimonial; e; c) tipo penal de aquisição ou posse de tais objetos (Ambos: 17).

De ver que, para a consumação do delito, não se exige a ocorrência dessas três fases.

- BEM JURÍDICO

A determinação do bem jurídico ofendido não é tranquila na doutrina, sendo três as principais correntes (Pitombo: 72):

a) o mesmo bem jurídico do crime antecedente, que é novamente ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem;

b) a administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação do produto do crime e isso dificultaria a ação da Justiça, sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro (Maia, 1999: 54; Montealegre Lynett: 1);

c) a ordem econômica ou socioeconômica (Aránguez Sánchez: 83) afetada porque, as mais das vezes, a lavagem se dá mediante utilização do sistema financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstáculo para a atração de capital estrangeiro lícito, além de comprometer a confiança (Pitombo: 80), que é essencial ao funcionamento do sistema financeiro, além de afetar o equilíbrio do mercado e a livre concorrência (Callegari, 2002: 24).

No âmbito do SFN, a LD traz riscos de ordem legal, em virtude das sanções previstas, e de ordem operacional ou de imagem, podendo vir a prejudicar a participação da empresa no mercado. Bem por isso, em outra formulação, já se afirmou ser o bem jurídico protegido a: “transparência e a integridade do sistema econômico/financeiro numa dupla vertente, nacional e internacional” (Santos: 227; TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

A segunda posição sofre a crítica de que não haveria afetação de tal bem jurídico quando o autor do crime anterior já foi condenado e cumpriu pena, o que não nos parece acertado, pois remanesce ainda o interesse em localizar e recuperar os bens, ou mesmo punir o lavador.

Mais acertado, em meu modo de ver, é considerar o crime como pluriofensivo (Montealegre Lynett: 9; TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00) atingindo a ordem econômica, a administração da justiça e o bem jurídico protegido pelo crime antecedente.

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, que, no Brasil, pode ser cometido até mesmo pelo sujeito ativo do crime antecedente (STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09; Tigre Maia, 1999: 92; Mendroni: 32; Montealegre Lynett: 7; Mougenot Bonfim: 55), ao contrário do que se dá com a receptação (CP, art. 180) e o favorecimento real (CP, art. 349), que não podem ter como autor a mesma pessoa que praticou o crime antecedente. Nesse caso, aliás, haverá concurso material de delitos (Callegari, 2002: 102).

Há países, como é o caso da Alemanha, Áustria, Itália e Suécia (Mougenot Bonfim: 57), nos quais o autor do crime antecedente não é considerado autor do crime de lavagem, como autoriza o art. 6º, e, da Convenção de Palermo, que assim dispõe: “Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal”.

A participação no crime antecedente não é, porém, condição para que possa o agente ser sujeito ativo da LD (STF, HC 84.869-9/SP, Pertence, 1ª T., u., 21.6.05; STJ, ROMS 16.813/SP, Dipp, 5ª T., u., 23.6.04; STJ, HC 49470/PB, Fischer, 5ª T., u., 15.8.06; STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09; TRF1, HC 20030100042543-8/GO, Carlos Olavo, 4ª T., u., 18.2.04; TRF2, HC 200802010179611, Abel Gomes, 1ª TE, u., 10.6.09).

A LD admite coautoria e participação (TRF1, RCCR 200039000081648/PA, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 30.6.08). Será partícipe, por exemplo, aquele que empresta seu nome como laranja (STJ, HC 15068/RJ, Vidigal, 5ª T., u., 15.5.01; TRF1. AC 200739000034391, Tourinho Neto, 3ª T., 14.9.09; TRF4, AC 199970040022284, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08). Exige-se, em tal caso, o dolo, que deve abranger, também, ao menos em forma eventual, o crime antecedente, não se exigindo conhecimento detalhado sobre a forma como se deu este.

- Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

No Brasil não foi regulamentada a responsabilização penal da pessoa jurídica por LD, embora isso seja admitido pela CF (art. 173, § 5º), defendido por parcela da doutrina (Costa: 365) e recomendado pelo GAFI, no item 2-b das Quarenta Recomendações, como segue:

b) A responsabilidade criminal e, quando ela não seja possível, a responsabilidade civil ou administrativa, devem aplicar-se às pessoas coletivas. Tal não deve excluir os procedimentos paralelos de natureza criminal, civil ou administrativa aplicáveis a pessoas coletivas, em países onde tais formas de responsabilidade se encontrem previstas. As pessoas coletivas devem estar sujeitas a sanções eficazes, proporcionadas e dissuasivas. Estas medidas não devem prejudicar a responsabilidade criminal das pessoas singulares.

A existência de sanções administrativas, aplicáveis por parte dos órgãos de fiscalização faz com que o Brasil não seja considerado, nesse campo, como inadimplemente com as normativas internacionais.

- SUJEITO PASSIVO

O principal é a coletividade, ou o Estado. Secundariamente, poderá ser outra pessoa que sofreu prejuízo econômico.

- TIPO OBJETIVO

- Crimes Antecedentes

Assim como a receptação (CP, art. 180) e o favorecimento real (CP, art. 345), a LD, considerada um crime derivado, acessório (TRF1, HC 200301000425438, Carlos Olavo, 4ª T., u., 18.2.04) ou parasitário, pressupõe a ocorrência de um delito anterior. Não se admite a LD de crime cometido posteriormente aos atos de lavagem imputados (TRF4, AC 2005.72.00.000260-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 30.7.08). Para receber a denúncia pelo crime de LD, deve o juiz verificar a existência de indícios do crime antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação prévia. Não se admite, porém, a denúncia por LD calcada no mero fato da incompatibilidade entre a movimentação financeira e as declarações de renda (TRF3, RSE 200761810118502, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 21.7.09).

Doutrinariamente, a evolução do catálogo de crimes antecedentes se deu em diferentes, gerações de legislações de LD, com a progressiva ampliação do rol (Davin: (98-99), como referido nos itens 15 a 17 da Exposição de Motivos da LLD, o que é demonstrado no quadro abaixo:

Geração

Característica

Exemplo

1ª

Tráfico é o único crime antecedente

Lei Portuguesa de 1993 (Dec.-Lei 15/93)

2ª

Apresentam rol de crimes antecedentes

Lei Italiana de 1978

3ª

Qualquer crime grave pode ser antecedente

CP da Espanha, art. 301, 1

A recomendação atual do GAFI, que toma o número 1 das Quarenta Recomendações, tem o seguinte teor:

Os países devem aplicar o crime de branqueamento de capitais a todos os crimes graves, por forma a abranger o conjunto mais alargado de infrações subjacentes. As infrações subjacentes podem ser definidas por referência a todos os crimes ou por referência a um limiar, ligado ou a uma categoria de infrações graves, ou a uma moldura penal aplicável à infração subjacente (critério do limiar), ou a uma lista de infrações subjacentes, ou ainda a uma combinação destes critérios. Quando os países optarem pelo critério do limiar, as infrações subjacentes devem incluir, pelo menos, todos os crimes qualificados como graves pelo seu direito interno, ou incluir as infrações puníveis com pena de duração máxima superior a um ano de prisão. Nos países cujos sistemas jurídico-penais contemplem penas mínimas, as infrações subjacentes devem incluir todas as infrações puníveis com pena de duração mínima superior a seis meses de prisão. Qualquer que seja o critério adotado, cada país deve incluir, no mínimo, um conjunto de infrações que se integrem nas categorias de infrações designadas.

Os crimes designados pelo anexo das 40 Recomendacoes são os seguintes: a) participação num grupo criminoso organizado e em ações ilegítimas para obtenção de fundos, através de chantagem, intimidação ou outros meios; b) terrorismo e seu financiamento; c) tráfico de seres humanos e tráfico ilícito de migrantes; d) exploração sexual de adultos ou crianças; e) tráfico de entorpecentes e drogas afins; f) tráfico de armas; g) tráfico de bens roubados e de outros bens; h) corrupção e suborno; i) fraude; j) contrafação de moeda; k) contrafação e pirataria de produtos; l) crimes contra o meio ambiente; m) homicídio e ofensas corporais graves; n) sequestro, detenção ilegal e tomada de reféns; o) roubo ou furto; p) contrabando; q) extorsão; r) falsificação; s) pirataria; e t) utilização abusiva de informação privilegiada e manipulação do mercado.

De acordo com a exposição de motivos, a legislação brasileira é considerada de segunda geração, com o que não concorda Tigre Maia, que a considera de terceira geração, ao criticar, pelo casuísmo, a enumeração dos crimes antecedentes (1999: 69).

Em verdade, a lei brasileira, ao arrolar os crimes antecedentes por tipos penais, mas abrindo o rol para qualquer delito praticado por organização criminosa, acaba por situar-se em posição mista, entre a segunda e a terceira gerações, como nominadas pela doutrina (Jobim: 15; Pitombo: 57).

No Brasil, os crimes antecedentes estão arrolados nos incisos do art. 1º, como segue:

I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo e seu financiamento; III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI – contra o sistema financeiro nacional; VII – praticado por organização criminosa; VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal) (Acrescentado pela Lei 10.467/2002)

A grande crítica feita ao legislador é não ter incluído os crimes contra a ordem tributária como antecedente da lavagem (Silva: 20). O fundamento da omissão é que no próprio crime de LD está contida a ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econômico, ou seja, que o agente agregue patrimônio. Nos crimes contra a ordem tributária, o sujeito ativo não agrega patrimônio de forma direta, ao menos na sonegação por omissão de receita, quando o agente deixa de pagar, mas não aumenta o patrimônio. Nesse sentido, a sonegação produz dinheiro negro, mas não dinheiro sujo. O contra-argumento seria que nesses crimes há um proveito indireto e no momento em que o agente fizer circular a receita obtida em razão da existência de caixa dois, por exemplo, terá que dar uma aparência lícita ao dinheiro (Ela de Castilho: 51-52).

A questão não é de simples solução, havendo mesmo quem defenda a ideia de que a LD, ao provocar a introdução de dinheiro na economia formal, com o recolhimento de tributos, constitui uma conduta desejável, o que não pode ser aceito, considerada a origem dos recursos, deixando clara a nocividade social da prática (Pitombo: 91).

De todo modo, é certo que crime de sonegação fiscal não constitui crime antecedente de LD (STJ, HC 54850/MG, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 5.5.09; TRF3, HC 20040300015962-4/SP, 2ª T., Nelton dos Santos, 12.11.04), não atraindo, portanto, a competência da vara especializada em LD (TRF1, CC 20040100019806-6/MA, Plauto Ribeiro, 2ª S., m., 2.6.04). Admitiu-se, porém, como antecedente da LD a sonegação fiscal praticada no âmbito de uma organização criminosa (TRF3, HC 20060300029749-5/MS, Zauhy, 5ª T., u., 18.9.06; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos [Conv.], 1ª T., u., 20.10.05).

O PL 3.443/08 suprime o rol de crimes antecedentes, figurando, em seu lugar, a expressão infração penal, de modo a abranger até mesmo as contravenções penais. Em minha posição, a construção do tipo será, nesse caso, demasiadamente aberta, abrangendo, por exemplo, aquele que enterra o produto do furto, pois estará ocultando um bem proveniente de crime. Melhor solução seria, então, inserir no tipo um valor mínimo para sua configuração, ou outra elementar que limitasse, de alguma forma, a incidência do tipo de lavagem, tendo em visto o quantitativo da pena, que é elevado, bem como o fato corriqueiro de que alguma tentativa de ocultação ou dissimulação do produto do crime ocorrerá em relação à quase totalidade dos delitos que geram proveito material.

- Tentativa

É irrelevante para a configuração do crime de LD que o crime antecedente tenha sido apenas tentado, desde que, nesse processo, tenham sido produzidos bens aptos a ser lavados (Pitombo: 120).

- Crime Cometido no Exterior

De acordo com o inc. II do art. 2º da LLD, não afasta a LD o fato de que o crime antecedente tenha sido cometido no exterior.

- Rol de Crimes Antecedentes

Visto isso, ao exame de cada um dos itens do rol de crimes antecedentes.

- Tráfico Ilícito de Drogas

O tráfico encabeça a lista, o que é razoável, considerando que, historicamente, tráfico e lavagem estão intimamente ligados, como já visto. A dificuldade surge pelo emprego da expressão tráfico, a qual, embora referida na CF, na Lei dos Crimes Hediondos e no art. 1º, m, da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, não encontra correspondência exata na literalidade da Lei 11.343/06, que trata especificamente da matéria, sem utilizar os vocábulos tráfico ou traficar.

Em minha posição, na vigência da antiga Lei de Tóxicos, podia ser utilizada como subsídio a interpretação dada na aplicação da Lei 8.072/90 para entender que o tráfico abrangia as condutas dos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76, excluído o fornecimento gratuito no primeiro. A conduta de associação para o tráfico, objeto do art. 14, não seria, assim, crime equiparado a hediondo e, tampouco, antecedente de LD.

Já no regime da Lei 11.343/06, o art. 44 estende os rigores dos crimes equiparados a hediondos aos tipos previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, os quais declara “inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, aumentando ainda, no parágrafo único, o prazo para concessão de livramento condicional, que fica vedado ao reincidente específico em tais delitos. Com isso, o delito de associação estaria abrangido, também, sob a definição das condutas de tráfico, o que, aliás, vai ao encontro da Convenção de Viena, que inclui a associação, no inciso IV da alínea b do art. 3º entre as condutas de tráfico. Desse modo, tem-se que, atualmente, também a associação para o tráfico poderá ser considerada crime antecedente de LD (TRF3, HC 20070300064147-2/MS, Herkenhoff, 2ª T., u., 18.9.07; TRF4, AC 2003.71.00.046933-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 17.10.07).

Não será considerado como tal o fornecimento gratuito, objeto do § 3º do art. 33 da Lei Antidrogas, exatamente por não gerar lucro.

- Terrorismo e seu Financiamento

O crime de terrorismo não está tipificado, com esse nome, na legislação brasileira, embora seja grande a pressão da comunidade internacional para que isso aconteça, após o atentado de 11 de setembro em Nova Iorque. Deste modo, brevemente o delito em questão deverá estar tipificado no Brasil, apesar do grande dissenso gerado pelos limites do que deve ser considerado terrorismo e, mais ainda, de seu financiamento.

Maia afirma que, não estando o crime de terrorismo tipificado em nossa legislação, é inaplicável o inciso em questão (1999: 72). Em minha posição, porém, pode ser considerado como tal o art. 20 da LSN (Lei 7.170/83).

- Contrabando ou Tráfico de Armas

O contrabando é objeto da primeira parte do art. 334 do CP.

Atualmente, o tráfico internacional de armas é objeto do art. 18 da Lei 10.826/03, mas, em minha posição, também o delito de comércio ilegal de armas de fogo ocorrido dentro do território nacional (Lei 10.826/03, art. 17) poderá constituir-se em crime antecedente da LD.

Se estiver presente o requisito da motivação política, incide o art. 12 da Lei 7.170/83, por aplicação do princípio da especialidade, que poderá constituir-se, igualmente, em antecedente da LD.

- Extorsão Mediante Sequestro

Em relação a este inciso, não há maiores questionamentos, considerando-se crime antecedente o delito do art. 159 do CP, excluídos os crimes autônomos de extorsão (CP, art. 158) e sequestro ou cárcere privado (CP, art. 148).

- Crimes Contra a Administração Pública

O dispositivo é importante, pois vários crimes contra a administração geram proveito econômico injustificado para o funcionário público ou para terceiros, os quais, não raro, serão objeto de LD, uma vez que o enriquecimento ilícito do servidor constitui, por si só, ato de improbidade administrativa que poderá levar à demissão (Lei 8.429/92, art. 7º). É o caso dos delitos de:

a) peculato (STF, Inq. 2280/MG, Joaquim Barbosa, Pl., 3.12.09; TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00);

b) corrupção passiva (STJ, HC 29684/RJ, Gallotti, 6ª T., u., 3.2.04; TRF2, AC 2007 5103003997-0/RJ, Márcia Nunes, 1ª TE, u., 25.6.08; TRF5, HC 20050500028832-9/PB, Hélio Campos, 1ª T., m., 29.9.05) ou ativa (STF, HC 89739/PB, Peluso, 2ª T., u., 24.6.08);

c) concussão (CP, art. 316);

d) exploração de prestígio (TRF4, AC 20057000029546-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. e m., 25.4.07);

e) descaminho (STJ, REsp. 886068/RS, Fischer, 5ª T., u., 10.5.07; TRF2, HC 2007 0201015333-2/ES, Guilherme Calmon, 1ª TE, u., 27.2.08; TRF4, AC 20007100041264-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 25.7.07; TRF4, ENUL 200071000412641, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 17.12.09), que figura entre os crimes contra a administração pública no CP, embora seja, na essência, um crime contra a ordem tributária.

Além disso, é característica da criminalidade organizada a tentativa de cooptação de servidores públicos, mediante violência ou corrupção, sem falar na prática de extorsão por parte de agentes públicos em relação a atividades criminosas organizadas e nos grupos criminosos institucionalizados, do que são exemplos os casos da máfia dos fiscais (STF, HC 81303/SP, Ellen Gracie, DJ 23.8.02) e do mensalão (STF, AP 470, Joaquim Barbosa).

O inciso deve ser entendido como abrangente não só dos crimes previstos no Título XI do CP, mas também de outros crimes, previstos em leis especiais, como a Lei de Licitações (TRF1, HC 2005.01.00.047056-4/TO, Tourinho, 3ª T., u., 12.7.05; TRF5, HC 20070500015786-4/RN, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., m., 17.7.07); a Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos (DL 201/67); crimes eleitorais; crimes funcionais contra a ordem tributária (CP, art. 316, §§ 1º e 2º e 318 e Lei 8.137/90, art. 3º) e quaisquer outras condutas que atentem contra a administração pública gerando proveito econômico.

Haverá casos de crimes contra a administração pública que não trazem vantagem econômica para o agente, como, por exemplo, a prevaricação (CP, art. 319) motivada por sentimento pessoal, como ódio. Nesses casos, não haverá lavagem. A parte final do dispositivo, que parece descrever o crime de concussão (CP, art. 316), é ociosa, pois a concussão já é um crime contra a Administração Pública.

Aliás, o contrabando também é um crime contra a administração pública, de modo que, igualmente, não precisaria estar especificado em inciso à parte.

- Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional

O inciso VI prevê como crime antecedente qualquer crime praticado contra o sistema financeiro nacional, assim entendidos aqueles arrolados na LCSFN/86, bem como os delitos introduzidos na Lei 6.385/76 pela Lei 10.303/01.

Poderão ser crimes antecedentes da LD, por exemplo, a apropriação indébita (LCSFN, art. 5º) e a evasão de divisas, objeto do art. 22 da LCSFN (STJ, REsp. 886068/RS, Fischer, 5ª T., u., 10.5.07).

- Crimes Praticados por Organizações Criminosas

O inciso abre o rol de crimes antecedentes ao estabelecer que qualquer outro delito, ainda que não previsto especificamente nos incisos, possa ser considerado antecedente da lavagem de dinheiro, quando praticado por organização criminosa, cuidando-se não de um crime antecedente, mas da forma como o crime é cometido, de modo que não compromete a aplicação do inciso o fato da inexistência de um tipo específico de organização criminosa na lei brasileira (TRF2, HC 200902010018383, André Fontes, 2ª TE, u., 24.4.09; TRF5, HC 20080500006652-8/PE, Joana Pereira, 1ª T., u., 28.2.08). Está em curso no STF julgamento sobre essa questão, no qual o Relator, Min. Marco Aurélio, manifestou-se em sentido diverso, tendo sido acompanhado pelo Min. Toffoli (STF, HC 96007, Inf. 567), após o que pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

Já se entendeu que pode ser utilizado, para o efeito desse artigo, o conceito de quadrilha ou bando, do art. 288 do CP, “quando praticado com as notas características de uma organização criminosa” (TRF3, HC 20060300029749-5/MS, Zauhy [Conv.], 5ª T., u., 18.9.06).

Desse modo, não impede a aplicação do inciso o fato de que não exista previsão de tipo penal de organização criminosa no ordenamento brasileiro, podendo ser utilizado o conceito da Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, a Convenção de Palermo (STJ, HC 63716/SP, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 28.11.07; STJ, HC 77771/SP, Laurita Vaz, 5ª T., u., 30.5.08; TRF4, AC 20047008000355-9, Maria de Fátima, u., DJ 13.7.05). A Convenção, adotada em Nova Iorque em 15.11.00, foi regularmente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, na forma prevista na CF, arts. 49, I e 84, IV e VIII (TRF4, AC 200671000326842, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09), por força do Dec. Leg. 231/03, e do D. 5.015, de 12.3.04, de modo que o conceito poderá ser aplicado, ao menos a partir da data da entrada em vigor do Tratado no Brasil (STF, Inq 2786/RJ, Lewandowski, Pl., u., 17.2.11).

Assim será, no mínimo, para os delitos aos quais é aplicável a Convenção, como referido em seu art. 3º, que trata do âmbito de aplicação, assim redigido:

1. Salvo disposição em contrário, a presente Convenção é aplicável à prevenção, investigação, instrução e julgamento de: a) Infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção; e b) Infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção; sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado;

2. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo, a infração será de caráter transnacional se: a) For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planeamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.

Os arts. 5º, 6º e 23 da Convenção tratam, respectivamente, dos crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro e obstrução da justiça, representados, no Brasil, por crimes como resistência (CP, art. 330), suborno de testemunha (CP, arts. 342, § 1º e 343) e coação no curso do processo (CP, art. 344).

A importância da abertura proporcionada pelo inciso está em permitir a incriminação da lavagem de dinheiro decorrente de crimes que, embora não figurem no rol, podem gerar expressivo proveito econômico e são cometidos por organizações, tais como:

a) furto (TRF1, HC 20040100046681-0/TO, Carlos Olavo, 4ª T., u., 16.11.04; TRF4, AC 200671000326842, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09; TRF5, AC 200881000073563, Manuel Maia, 2ª T., u., 29.3.11, Caso do Banco Central em Fortaleza) e roubo a bancos e carros-fortes (Ascari: 218);

b) furto ou roubo de veículos e de cargas;

c) receptação de cargas e veículos, na prática dos desmanches, que cria o mercado para o delito do item anterior;

d) estelionato (STJ, HC 77771, Laurita Vaz, 5ª T., u., 30.5.08);

e) sonegação fiscal (TRF3, HC 20060300029749-5/MS, Zauhy [Conv.], 5ª T., u., 18.9.06; TRF5, HC 20050500028878-0/PB, Hélio Campos, 1ª T., u., 20.10.05)

f) tráfico de pessoas (TRF5, AC 200584000100122, Emiliano Leitão [Conv.], 1ª T., u., 26.3.09);

g) crimes ambientais (Lei 9605/98).

Como a lei faz menção a crime, não é típica a lavagem de dinheiro decorrente do proveito econômico de contravenção, como o jogo do bicho, mesmo quando envolva organização criminosa, a não ser, que a organização pratique também outros delitos, como, por exemplo, a corrupção (TRF2, HC 5355/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.12.07).

- Praticado por Particular contra a Administração Pública Estrangeira

Os crimes contra a administração pública estrangeira são objeto do Capítulo II-A do Título XI do CP, introduzido pela Lei 10.467/2002, como resultado de projeto de lei oriundo do Poder Executivo que incrimina a corrupção ativa e o tráfico de influência em transação comercial internacional e define o funcionário público estrangeiro. A introdução de tais dispositivos no CP decorre de compromisso assumido pelo Brasil no plano internacional, ao firmar a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, concluída em Paris, em 17.12.97, e promulgada pelo D. 3.678/00. Os delitos em si e o conceito de funcionário público são assemelhados aos já existentes no mesmo título do CP, mas a inspiração teria origem no Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), Lei 95-213, de 19.12.77, dos EUA (Pitombo: 64).

- Objeto Material

É mais amplo que o dinheiro, abrangendo bens, direitos ou valores, o que é conveniente diante dos avanços da técnica e da existência de novas formas de acumulação e transferência de riquezas, que poderiam gerar dificuldades de aplicação se utilizado o vocábulo referido ao início (Pitombo: 103). Os bens objeto do crime podem ser móveis ou imóveis. Direitos podem ser títulos ou papéis que representem outros bens. De acordo com a alínea q do art. 1º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas: “O termo ‘bens’ designa ativos de qualquer natureza, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e todos os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre esses ativos”. A referida definição abrange, então, sob a denominação de bens, tanto os bens propriamente ditos quanto os direitos sobre os bens.

Ao contrário do que ocorre com a receptação, que somente pode ter por objeto coisas móveis ou mobilizadas, aqui o objeto é mais amplo, até pela possibilidade da proveniência indireta, o que abrangeria o bem derivado, por revenda ou transformação, daquele que foi objeto do crime, e mesmo a paga ou recompensa por seu cometimento (Pitombo: 109). Não integram o objeto material da lavagem de dinheiro os instrumentos do crime (Maia, 1999: 62, Montealegre Lynett: 18).

Então, se o agente obteve dinheiro por meio de extorsão mediante sequestro e comprou um apartamento, que, posteriormente, foi vendido para comprar outra coisa, essa coisa é proveniente da venda do apartamento e, indiretamente, produto do crime. A transformação do produto do crime por sucessivos negócios de compra e venda, por exemplo, ou a transformação física da coisa em si, como a transformação de um anel em colar, não afasta a incidência do tipo, porque a lavagem é justamente a dissimulação ou a ocultação da origem criminosa do dinheiro, bem ou direito. Nessa linha, também podem ser objeto de lavagem os rendimentos financeiros decorrentes do proveito do crime antecedente (Montealegre Lynett: 13).

Diferentemente, o crime de receptação só incide sobre o próprio objeto do crime anterior. Se uma bicicleta foi furtada, o crime de receptação só recai sobre o objeto do furto que é a própria bicicleta, não sobre aquilo em que a coisa subtraída se transformou.

Além disso, tais bens devem ser passíveis de individualização ou especialização (Maia, 1999: 61).

- Condutas

O delito consiste em: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente” de algum dos crimes antecedentes antes referidos. Quer dizer, a ocultação ou dissimulação recairão sobre a natureza; origem; localização; disposição; movimentação; ou propriedade do objeto material, que pode se constituir em bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes. Tudo a se resumir no quadro seguinte, quanto ao tipo básico:

Verbos Nucleares

Dado

Objeto Material

Proveniência

Crimes Antecedentes

ocultar

natureza

bens

direta

tráfico de drogas

dissimular

origem

direitos

indireta

terrorismo

localização

valores

tráfico de armas

disposição

extorsão med. seq.

movimentação

contra adm. públ.

propriedade

contra SFN

praticado por org. crim.

contra adm. públ. estr.

No tipo principal, objeto do caput do art. 1º, os verbos nucleares são ocultar, que significa esconder, simular, encobrir, silenciar, sonegar, e dissimular, que traduz a ideia de disfarçar, camuflar, exigindo fraude, o que não se dá na primeira modalidade.

As tabelas abaixo resumem o significado dos verbos nucleares e dos dados que vem a ser ocultos ou dissimulados (TRF2, AC 200551015058537, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 9.6.09), com exemplos

Verbo

Significado

Exemplo

Ocultar

Esconder, simular, encobrir, silenciar, sonegar

Depositar valores em conta no exterior, não declarada.

Dissimular

Disfarçar, camuflar, mascarar, fingir ou alterar a verdade.

Colocar bens próprios em nome de terceiro.

Dado ocultado ou dissimulado

Significado

Exemplo

natureza

Natureza tem aqui o sentido de qualidade, tipo ou espécie, de modo que haverá dissimulação da natureza quando se fizer passar uma coisa por outra de diferente espécie ou qualidade.

Transporte de pedras preciosas declaradas como outro tipo de bem.

origem

É a procedência ou fonte, o lugar de onde veio ou o processo pelo qual algo foi produzido.

Mescla de valores oriundos de negócios lícitos com o produto do crime.

localização

É o ato de localizar-se ou estar localizado, é a situação ou posição física do objeto.

Depósito em conta no exterior, não declarada.

movimentação

É a circulação ou trânsito, ou ainda o ato de movimentar, deslocar ou transportar.

Transporte físico dos valores para o exterior, sem declaração.

propriedade

E a “faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (CC, art. 1228). A qualidade de dono

Colocação dos bens em nome de pessoa interposta.

Não raro a dissimulação implicará também ou terá a finalidade de ocultação, e vice-versa, casos em que se confundirão ambos os verbos, respondendo o agente, no entanto, por crime único, pois o tipo é misto alternativo (Maia: 65), configurando-se com a prática de uma ou outra das condutas referidas (TRF3, AC 200260000030280, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 22.4.09).

Qualquer dos verbos pode ser combinado com qualquer das demais elementares, de modo que tanto a ocultação quanto a dissimulação podem dizer respeito à natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores.

Não se exigem sofisticação ou rebuscamento na ocultação ou dissimulação. Como afirmado pelo STF, o tipo não reclama “o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada ‘engenharia financeira’ transnacional, com os quais se ocupa a literatura” (STF, RHC 80.816/SP, Pertence, 1ª T., u., 18.6.01).

O delito não é afastado pelo mero fato de sua aplicação em atividade ilícita, pois, com isso, estar-se-ia privilegiando e até incentivando o agente que se vale dos recursos para persistir ou financiar outra atividade criminosa (TRF4, AC 200671000326842, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09).

A análise da tipicidade deve ser levada a efeito considerado o contexto e o conjunto das operações efetuadas, não sendo afastada porque comprovada a regularidade formal de um dos atos praticados (TRF1, HC 200701000246407, 3ª T., Maria Fraxe [Conv.], 3ª T., u., 14.8.07), como, por exemplo, no fato de estarem escriturados os supostos empréstimos na contabilidade da empresa, quando existem indícios de que os valores decorrem de crime arrolado como antecedente, bem como da simulação do negócio. O mesmo vale para a circunstância de que os bens ou rendimentos tenham sido declarados à Receita Federal, que não afasta, por si só, a ocorrência de crime, pois é possível que a declaração tenha sido justamente uma forma de tentar atribuir aparência legítima à sua obtenção (TRF2, HC 200802010179611, Abel Gomes, 1ª TE, u., 10.6.09).

- Ocultação

A ocultação foi reconhecida nos seguintes precedentes jurisprudenciais:

a) do “depósito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso” caracterizando ocultação da origem, da localização e da propriedade dos valores respectivos” (STF, RHC 80.816/SP, Pertence, 1ª T., u., 18.6.01).

b) na hipótese da utilização de laranjas “para ocultar dinheiro proveniente de crime” (TRF1, AC 20024100004376-3/RO, Carlos Olavo, 4ª T., u., 4.8.04), que poderá constituir ocultação da origem, movimentação, disposição e propriedade, conforme o caso concreto.

A ocultação também foi caracterizada no caso assim descrito:

A importância de três milhões e quinhentos mil reais foi transferida dos cofres públicos das estatais mineiras COPASA, COMIG e BEMGE para a empresa privada S. Comunicação, sob a justificativa formal de patrocínio a três eventos esportivos cuja organização era controlada pela empresa de três acusados. 2. As provas constantes dos autos demonstram que, do montante total retirado das estatais, parcela ínfima teve a destinação efetivamente prevista. O restante foi desviado para a campanha do acusado, que à época exercia mandato de Governador do Estado de Minas Gerais. 3. Para viabilizar o desvio dos recursos públicos, foram realizados saques em espécie na conta em que os recursos públicos haviam sido depositados a título de patrocínio; transferências bancárias triangulares e complexas entre os acusados; pagamento de colaboradores da campanha diretamente pela empresa utilizada para a lavagem dos recursos obtidos mediante crime contra a Administração Pública; celebração de empréstimos aparentemente fraudulentos junto ao Banco R., com a abertura de inúmeras contas em nome de empresas de três acusados, de modo a ocultar a localização, propriedade e movimentação de valores obtidos por meio do crime antecedente de peculato, dentre outros mecanismos típicos do crime de lavagem de dinheiro. (STF, Inq. 2280/MG, Joaquim Barbosa, Pl., 3.12.09, Mensalão Mineiro).

A ocultação da localização foi reconhecida no ato de esconder quantia superior a cinco milhões de reais em valores provenientes da atuação de organização criminosa em parede falsa de um apartamento (TRF2, HC 5355/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.12.07). A localização poderá ser ocultada, também, com a utilização de cofres particulares, fundos falsos e cofres bancários.

A ocultação e dissimulação da movimentação pode dar-se:

a) em fundos falsos de veículos, junto ao corpo, em caixas de alimentos, em saltos de calçados, ou dentro de mercadorias, máquinas, veículos ou cavidades corporais, assim como é feito com drogas;

b) pela transferência do dinheiro (wire transfer) ou através de transporte físico sem declaração na saída e na entrada (mala preta), ou declarando apenas o ingresso dos valores, cheques ou cheques de viagem;

c) pela utilização de transportadores (carriers) como FedEx ou assemelhados;

d) valendo-se de contas-correntes de doleiros (black market broker), não raro dissimulados como agências de turismo, ou laranjas, utilizados para o pagamento de remessas de drogas para o exterior;

e) pela utilização de sistemas alternativos de remessa, como Hawalla, isto é, um método internacional, antigo, sem registros, ou com a destruição diária dos registros, baseado na confiança, sendo os valores entregues ao hawaladar no país de origem e daí transferido, por telefone, ao correspondente no país de destino, sem transferência física.

Nesse último caso a compensação é feita mediante encontro de contas, transferências eletrônicas, cheques, ou mesmo transferência física de dinheiro ou outros efeitos, como ouro. Isso pode ser feito, também, valendo-se de superfaturamento de importação em conluio com empresas que podem alegar prejuízos por conta do alto valor da importação, enquanto o exportador pode usar o crédito subsidiado frente ao seu país de origem. Tais práticas são detectáveis pela forma das operações, com cheques de vários estados, na fase de acumulação antes da remessa dos valores, bem como sinais ou códigos pouco usuais na remessa, paralelamente à omissão de informações consideradas importantes. Os sistemas alternativos, utilizando códigos ou línguas estrangeiros, são atraentes aos lavadores e remetentes de valores porque são eficientes e não estão sujeitos a controles antilavagem de dinheiro, na exata medida em que instituições financeiras formais tornaram-se menos atrativas. A fim de incrementar a segurança nas operações, os sistemas alternativos de remessas de valores valem-se de recursos como criptografia, a manutenção de poucos arquivos gravados no disco rígido e os demais em discos removíveis, a manutenção do servidor fora da sede da empresa ou mesmo em outro país, bem como rotinas de destruição de arquivos de modo sistemático ou emergencial, com poucos comandos, em caso de ação das autoridades.

Em casos tais, a manutenção do dinheiro no exterior, sem declaração às autoridades nacionais, é suficiente para configurar a conduta de ocultação da localização dos valores.

Aránguez Sanchez critica a incriminação da mera ocultação, que também se dá na lei espanhola, apontando que o fato de o agente enterrar o dinheiro obtido com extorsão mediante sequestro, por exemplo, seria típico de lavagem de dinheiro (2000: 36).

- Dissimulação

É comum a dissimulação da origem criminosa dos recursos, o que pode dar-se mediante variadas formas, como:

a) utilização de empresa de fachada (TRF3, HC 200703000899281, Johonsom, 1ª T., u., 18.12.07, caso Abadia; TRF4, ENUL 200071000412641, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 17.12.09), aparentemente lícita, sendo especialmente atrativos para tais finalidades negócios que produzam recursos em espécie (Macedo: 16) ou de difícil fiscalização, tais como revendas de veículos, imobiliárias, lanchonetes e transporte urbano clandestino (perueiros), produzindo-se a chamada mescla (TRF3, AC 200560050012766, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.8.08), a mistura de recursos de origem lícita e ilícita, o que dificulta a comprovação da lavagem de dinheiro;

b) a incorporação imobiliária (Blanco Cordero: 227) e a atividade rural, que pode ser combinada com o subfaturamento de despesas superfaturadas de modo a criar lucro fictício, sendo especialmente adequada pela dificuldade de apuração dos custos reais da atividade e de suas verdadeiras dimensões, além de serem atividades com baixa tributação;

c) o trabalho autônomo, em especial no ramo da prestação de serviços especializados, como consultoria ou advocacia, pela dificuldade em mensurar o valor da contraprestação;

d) o empréstimo de regresso ou retroempréstimo em que uma pessoa interposta ou empresa de fachada, constituída pelo próprio lavador, simula um empréstimo, às vezes proveniente do exterior, para o lavador, dando aparência de licitude ao dinheiro que, na verdade, já lhe pertencia (STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09; Blanco Cordero: 227-228; Callegari, 2002: 62);

e) a doação fictícia, geralmente entre parentes ou conhecidos, que é, do ponto de vista tributário, um rendimento isento, de modo que sequer seria exigido o pagamento de tributo;

f) compra de bilhetes de loteria, em que o agente compra o bilhete premiado do ganhador, entrega o real valor do prêmio, com ágio, e declara que ganhou na loteria, prática utilizada no caso conhecido como dos anões do orçamento;

g) outras modalidades de premiações lícitas, como campanhas comerciais promocionais com distribuição de prêmios em títulos, veículos, imóveis ou ouro;

h) a simulação da compra de um bem que não é entregue, gerando o pagamento de uma indenização, com dinheiro já pertencente ao suposto prejudicado, eventualmente por meio de uma ação judicial, também simulada, na qual o réu é revel ou faz um acordo (Jobim: 14);

i) “na declaração à Receita Federal de suposto empréstimo, realizado entre os denunciados¸ de mais de trezentos mil reais, quando na verdade a quantia seria produto da prática de crime de corrupção passiva, praticado pelo paciente, na qualidade de advogado e intermediário do acerto com autoridades públicas, valendo-lhe a condição de co-autor remunerado da prática dos atos de corrupção” (TRF2, HC 200802010109890, Abel Gomes, 1ª TE, u., 4.3.09);

Já a movimentação pode ser dissimulada:

a) por meio de agiotagem (STJ, HC 94885, Gallotti, 6ª T., u., 26.5.09),

b) na prática conhecida como fracionamento (Callegari, 2002: 49), smurfing ou estruturação, consistente na divisão de uma operação financeira em várias pequenas, em limite inferior ao que determina o dever de comunicação por parte da instituição financeira.

Esta prática já ensejou o descredenciamento de corretora de câmbio por parte do Bacen (STF, AR em AR na Petição 1890-7/CE, Marco Aurélio, Pl., m., 1.8.02).

A dissimulação da propriedade foi reconhecida no caso em que a utilização de “falsa identidade, obtida em processo de naturalização regular ocorrido após o reconhecimento tardio de paternidade de filha nascida de relacionamento com cidadã brasileira, possibilitou a internalização, através de operações de câmbio devidamente registradas no BACEN, no período de 6 anos, de valores superiores a dois milhões de dólares sem comprovação de origem lícita” (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08).

Assim também na colocação de bens em nome de terceiros (TRF4, AC 199970040022284, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08). Já se entendeu, porém, em sentido contrário, que a mera aquisição de veículos e imóveis em nomes de terceiros seria mera fruição do produto do crime antecedente, não se caracterizando a lavagem de dinheiro (TRF5, AC 200783080007862, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 20.8.09).

Sobre o futebol profissional recaem suspeitas de constituir-se em meio para a lavagem de dinheiro, como no caso MSI, em que: “os valores obtidos de forma supostamente ilícita no exterior teriam sido ‘lavados’ ao entrar no Brasil através de contratos de câmbio registrados no Banco Central em operações realizadas através do Banco Bradesco S/A, sob o pretexto de investimento no país, empréstimos e pagamento de passes de atletas do Sport Clube Corinthians Paulista” (STJ, HC 103924, Fischer, 5ª T., u., 16.9.08).

- Crime Não Configurado

Sem ocultação ou dissimulação, não há lavagem de dinheiro (STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09) como nas hipóteses em que o agente valendo-se do produto do crime, compra imóvel em seu próprio nome, onde passa a residir (Pitombo: 109) ou deposita o dinheiro em conta de sua titularidade (Mendroni: 107). Nessa linha, não foi reconhecido o crime, por não haver ocultação nem dissimulação, nos casos seguintes:

a) da “mera transferência para outrem dos valores provenientes do delito de peculato” (TRF4, AC 20030401058203-5/RS, Décio da Silva [Conv.], 7ª T., u., 1.8.06);

b) do pagamento de contas com valores provenientes de crime, sem camuflar ou dissimular a origem dos valores (TRF4, AC 19997000013518-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 19.6.07; TRF4, AC 2005.72.00.000260-8/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 30.7.08);

c) do mero transporte de grande volume de dólares em espécie, no interior do território nacional, sem que se vincule os valores a um crime antecedente (TRF4, AC 199870010146343, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 16.12.08);

d) da mera movimentação do dinheiro, sem ocultação ou dissimulação (TRF4, HC 200904000150920, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 2.6.09).

No primeiro caso, entendo, contudo, que há dissimulação da titularidade dos valores, restando caracterizado o crime.

Quanto ao segundo caso, há precedente no sentido de que a conduta configuraria o crime (TRF5, AC 200783080015093, Geraldo Apoliano, 3ª T., u., 2.7.09).

- Tipo Derivado ou Antecipado (LLD, art. 1º, § 1º)

- NOÇÃO

O § 1º tipifica a prática de condutas com o mesmo objeto material do caput, visando à ocultação ou dissimulação.

- Inciso I

Converter é transformar uma coisa em outra, substituir, subrogar, mudar a substância ou natureza da coisa.

Ativos são: “Bens, direitos, créditos e valores pertencentes a uma empresa ou pessoa.” (Dicionário de Finanças. Disponível em: www.bovespa.com.br, acesso em: 12.out.2009.

Lícito é a qualidade daquilo que é legal ou permitido, em oposição a ilícito, proibido ou ilegal.

A conversão em ativos lícitos consiste, então, na transformação de ativos ilícitos em lícitos, mediante aquisição, troca, permuta, cessão ou transformação. São exemplos de ativos lícitos ativos societários como quotas em sociedades limitadas ou participação acionária em companhias, créditos, aplicações financeiras, depósitos bancários, contratos de câmbio, valores mobiliários e outros bens, móveis ou imóveis (TRF3, HC 2004.03.00.071859-5/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., 14.2.05).

Entendeu-se configurada a hipótese na compra de imóveis e veículos com os valores provenientes de peculato (TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00).

Outro exemplo é o chamado investimento direto em que o lavador injeta os valores oriundos de atividade ilícita em uma empresa lícita, valendo-se de uma empresa de fachada, nacional ou estrangeira, como suposta investidora ou compradora (Blanco Cordero: 228).

- Inciso II

Adquirir é comprar onerosamente.

Receber é aceitar o que é oferecido, dado, entregue ou enviado, ou, ainda, adquirir sem ônus.

Trocar é permutar, dar uma coisa em contraprestação ao recebimento de outra ou em pagamento por um serviço, bem como trocar dinheiro por moedas ou notas de valor menor ou maior.

Negociar significa comerciar ou fazer negócios, o que pode ser feito mediante atos de compra, venda ou troca, sendo sinônimo de traficar. Traduz também a ideia de intermediação, corretagem ou agenciamento, ou seja, praticar diligências ou atos de favorecimento ou ajuste para a conclusão de um negócio.

Dar ou receber em garantia é entregar ou tomar um bem como garantia de cumprimento de um negócio ou obrigação, como se dá com caução ou hipoteca.

Guardar é armazenar, ter sob vigilância ou cuidado, em favor de terceiro.

Ter em depósito é manter, armazenar, conservar ou reter à disposição a substância, por conta própria.

Movimentar é levar de um lugar a outro, ainda que dentro do mesmo estabelecimento ou prédio.

Transferir tanto pode ter o sentido físico, de transferir de um local a outro, no sentido de transportar, quanto de transferir a propriedade ou titularidade a terceiro.

- Superfaturamento ou Subfaturamento em Importação ou Exportação (III)

Importar é trazer do estrangeiro ou introduzir no território nacional algo vindo de outro país.

Exportar é mandar, remeter ou levar para outro país.

O inciso III traz os casos de importação ou exportação superfaturada com o fim de dar uma aparência lícita, tipo introduzido em decorrência da facilidade e frequência com que operações de importação ou exportação podem ser utilizadas para fins de lavagem de dinheiro. A relação com o tipo do caput é de especialidade, uma vez que também aqui haverá dissimulação da origem dos valores.

Exemplifica-se com o caso do agente que tem dinheiro no exterior, oriundo de crime, para lá transportado por meios não oficiais, tais como contrabando físico ou transferência por doleiros, pretendendo introduzir os valores no Brasil, com aparência legal. Basta, para tanto, valer-se de uma exportação superfaturada, em que se declara o recebimento a título de pagamento dos bens exportados, quando o valor ou parte dele já estava no Brasil, sendo oriundo de crime anterior (Jobim: 17). Em outra modalidade, se a intenção é remeter os valores para o exterior, poderão ser superfaturados os valores das mercadorias importadas (Blanco Cordero: 228).

Em qualquer caso, o crime poderá ocorrer tanto em conluio com a contraparte estrangeira, ou utilizando uma empresa de fachada.

O processo inverso poderá ser utilizado para a retirada do dinheiro do país, superfaturando-se a importação, com o pagamento de valor superior ao real pelas mercadorias importadas, de modo que, dissimuladamente, é ocultada a movimentação dos valores de origem ilícita que se pretende levar para fora do país.

Tendo em conta o grande volume de importações e exportações, bem como os limites da atividade de fiscalização, é prática de relativa facilidade. Como instrumento para evitar tais práticas, são essenciais o intercâmbio de informações entre o BACEN e a Receita Federal, valendo-se do recurso da chamada pauta fiscal, ou seja, da média de valores praticados para os produtos, que poderá consistir em um indício de operação suspeita.

- Integração ou Utilização de Valores Suspeitos em Atividade Econômica ou Financeira (LLD, art. 1º, § 2º, I)

O delito em comento corresponde à fase de integração, ou seja, quando o agente utiliza bens, valores ou direitos que sabe serem de origem criminosa em atividade lícita, solapando, assim, o princípio da livre concorrência. Uma vez ingressados os valores na prática lícita, torna-se difícil apurar quais valores têm origem na prática criminosa e quais decorrem dos lucros normais da atividade econômica legal.

Utilizar é fazer uso ou servir-se de algo, tornar útil, dar emprego ou utilidade, aproveitar, tirar partido ou vantagem.

Atividade econômica é toda ação humana que envolva a troca de bens, produtos ou serviços, enquanto a atividade financeira diz respeito à atuação no mercado financeiro, ou seja, ao conjunto dos mercados que inclui a troca de moeda, crédito, câmbio e mercado de capitais.

- Participação em Grupo, Associação ou Escritório (art. 1º, § 2º, II)

O inciso II, bastante criticado, consiste em forma específica do crime do art. 288 do CP, que descreve a quadrilha ou bando. Sendo assim, cuida-se de crime autônomo em relação à lavagem, podendo o agente responder, em concurso material, pelo crime ora descrito e também por aquele do caput. É um dispositivo que também é muito criticado, mas dá uma ideia de associação ou participação criminosa. O inciso seria desnecessário, porque os tipos penais já existentes ou as regras gerais de participação, do CP, seriam suficientes para alcançar os efeitos pretendidos pelo tipo em comento.

Grupo poderá ser um certo número de pessoas reunidas, ou ainda um grupo de empresas.

Associação aqui é qualquer grupo de pessoas reunidas para um fim comum, como na quadrilha ou bando (CP, art. 288) e na associação para o tráfico, não tendo o vocábulo o sentido técnico de pessoa jurídica sem fins lucrativos constituída por um grupo de pessoas reunidas em torno de um interesse ou objetivo comum.

A expressão escritório pretende alcançar aqui as empresas que prestam serviços para a lavagem de dinheiro ou blindagem patrimonial, como é o caso de alguns escritórios de contabilidade, assessoria ou mesmo de advogados, que extrapolam de suas funções próprias, típicas e legais, passando a atuar de forma efetivamente criminosa, embora sabedores da origem ilícita dos fundos. Entendeu-se configurado o crime justamente no caso de escritório de advocacia, “cuja finalidade precípua seria a de promover a chamada ‘blindagem patrimonial’ a diversos ‘clientes’, o que se fazia por meio de empresas fictícias no exterior, abertas em nome de ‘laranjas’, para ocultação, proteção e lavagem de dinheiro” (STJ, HC 200502042764/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., u., 17.8.06).

Poderá ser utilizado, porém, no caso, comum, de empresas de fachada utilizadas para lavagem de dinheiro, tais como revendas de veículos, casas noturnas e transporte clandestino de passageiros.

- TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo. Inexiste forma culposa, mas não se exige outro elemento subjetivo, como especial fim de agir (TRF3, AC 200661020013088, 5ª T., u., 13.6.11; Jobim: 17; Maia, 1999: 89).

Sendo assim, não me parece acertada a decisão que afastou o crime no caso em que o agente colocava veículos em nome de terceiro com a intenção de utilizá-los no tráfico de drogas (TRF4, AC 200870000081621, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 22.4.10).

Embora não se exija que o autor da lavagem tenha participado do crime antecedente, somente haverá dolo se possuir ele: “conhecimento quanto à origem criminosa dos bens ou valores” (STJ, HC 36.837, 6ª T., u., 26.10.04).

Não poderá haver dúvida a respeito quando a lavagem é praticada pelo mesmo agente que praticou o crime antecedente.

Não respondem pelo crime o advogado ou contador que assessoraram ou elaboraram os contratos sociais de empresa que veio a ser utilizada para a prática de lavagem, na ausência de prova sobre o conhecimento a respeito da finalidade da criação (TRF4, ENUL 200770000265650, Paulo Afonso, 4ª S., 13.6.11).

- Dolo Eventual

É admitido (TRF4, AC 199970040022284, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08; TRF4, AC 200671000326842, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09; Montealegre Lynett: 26; Pereira: 44), como consignado na exposição de motivos, o que, de resto, pode ser inferido pela substituição da expressão sabendo serem oriundos, constante do projeto originário, por provenientes constante do caput do art. 1º. Assim, é suficiente que o dolo atinja a existência do crime antecedente, não se exigindo que o lavador conheça especificamente como se deu a conduta anterior. Nos Estados Unidos, exige-se apenas que o lavador tenha conhecimento de que o produto da lavagem é de origem criminosa, ainda que não saiba exatamente qual (USA v. Rivera Rodriguez; USA v. Marzano, 7º Circuito, 1998).

A utilização da expressão que sabe, no inciso I do § 2º do art. 1º, é indicativa de que, naquela modalidade, exige-se o dolo direto, prevendo o PL 3.443/08, em tramitação na Câmara, a introdução da expressão ou deveria saber, com o que passará a ser admitido, também para essa modalidade, o dolo eventual. Para as demais, porém, é admitido, como já dito, o dolo eventual, ocorrendo o crime, portanto, quando o lavador do dinheiro não tem a certeza de que o objeto da lavagem é produto de atividade criminosa, mas assume o risco de que os bens tenham origem criminosa, apesar de as circunstâncias o indicarem. De notar que, afora o já referido inciso I do § 2º, não há uma opção clara do legislador em excluir o dolo eventual em relação aos crimes de lavagem de dinheiro, o que deixa aberta a possibilidade de admissão do dolo eventual. Nos Estados Unidos há uma construção doutrinária sobre a cegueira deliberada (wilfull blindness) ou evitação da consciência (consciousness avoidance), para casos em que o acusado pretende não ver os fatos que ocorreram. Exige-se prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente.

Em sentido contrário, negando a possibilidade do dolo eventual: TRF4, AC 200271000367711, Paulo Afonso, 8ª T., u., 8.10.08; Pitombo: 126.

- Prova do Dolo

Sobre a prova do dolo no crime de lavagem, a recomendação 2-A das 40 recomendações do GAFI, vem assim redigida:

2. Os países deveriam assegurar que: a) A intenção e o conhecimento requeridos para provar o crime de branqueamento de capitais estão em conformidade com as normas estabelecidas nas Convenções de Viena e de Palermo, incluindo a possibilidade de o elemento intencional ser deduzido a partir de circunstâncias factuais objetivas;

A Convenção de Palermo traz regra análoga a respeito, na alínea f do art. 6º, que assim dispõe: “O conhecimento, a intenção ou a motivação, enquanto elementos constitutivos de uma infração enunciada no parágrafo 1 do presente Artigo, poderão inferir-se de circunstâncias fatuais objetivas”.

Assim também o faz o art. 28 da Convenção das Nações Unidas sobre Corrupção. Tais regras não podem ser interpretadas como a criação de responsabilidade objetiva em matéria penal, mas apenas de que é possível a prova por indícios, ou que o elemento subjetivo pode ser inferido de dados objetivos, o que já é feito, por exemplo, para comprovação do dolo em crimes como o tráfico ilícito de entorpecentes e a moeda falsa.

Assim, por exemplo, a prática de operações estruturadas, a divisão de valores para evitar a comunicação aos órgãos de fiscalização, a abertura e o fechamento de contas sucessivas em curtos intervalos de tempo, ou outros traços atípicos na negociação podem ser reveladores da existência de dolo.

- Erro de Proibição

Foi reconhecido o erro de proibição inevitável no caso do office boy que cruzava a fronteira diariamente, com DPV, a fim de efetuar depósitos em instituição financeira (TRF4, AC 20007002002383-4/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 17.5.06).

- CONSUMAÇÃO

Tanto o tipo básico, do caput, quanto aqueles dos §§ 1º e 2º são mistos alternativos, configurando-se com a prática de qualquer das condutas referidas, não sendo exigida para a consumação, portanto, necessariamente, a conversão em ativos lícitos (TRF3, AC 200661020013088, 5ª T., u., 13.6.11), que é uma das modalidades do crime.

No tipo básico, as modalidades adquirir, trocar, movimentar e transferir são instantâneas, enquanto são consideradas permanentes as condutas de guardar, ter em depósito e ocultar (TRF3, HC 19990300016717-9/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., 15.2.00; TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00).

Ao contrário do crime do caput, que é material, o delito do § 1º é formal, como resulta claro pelo emprego da expressão para ocultar ou dissimular. Cuida-se, assim, de um tipo antecipado, que se consuma ainda que não haja efetiva ocultação ou dissimulação, sendo bastante para a consumação a mera conversão em ativos lícitos, ou a prática de qualquer das condutas dos incisos, aproximadas ao crime de receptação, para que exista o delito.

- Tentativa

O § 3º do art. 1º da LLD estabelece que: “A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal”.

A crítica que se faz ao § 3º é de que essa regra também tem previsão no CP e que não seria necessário repeti-la, uma vez que o art. 12 do CP dispõe expressamente que as regras gerais se aplicam aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

Nas modalidades do § 1º não há possibilidade de tentativa, uma vez que é suficiente a finalidade de ocultação (STF, RHC 80.816/SP, Pertence, 1ª T., u., 18.6.01).

- CONCURSO DE CRIMES

Como o tipo é misto alternativo, a subsunção da conduta a mais de um dos verbos contidos nos tipos configura crime único. Da mesma forma, não há concurso de crimes na lavagem de vários bens provenientes de um único crime, podendo incidir, eventualmente, a causa de aumento da habitualidade (LLD, art. 1º, § 4º), que visa a atribuir tratamento mais rigoroso ao criminoso profissional, afastando a aplicação da regra geral da continuidade delitiva (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08). Quer dizer, a conversão em ativos lícitos (art. 1º, I) poderá ser considerada meio para a dissimulação, prevista no caput (TRF3, AC 200260000030280, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 22.4.09).

Haverá crime único, igualmente, quando há vários atos de lavagem dos valores auferidos com um só crime antecedente (TRF4, AC 200570000222744, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08).

- Concurso Material

Com relação ao concurso de crimes, o entendimento é de que há concurso material com o crime antecedente, como, por exemplo, a associação para o tráfico. Então, o agente que pratica o crime de lavagem de dinheiro oriundo de atividade criminosa, responde em concurso material pelo crime de lavagem e pelo crime antecedente que deu origem criminosa aos bens, valores ou direitos. Essa não seria uma hipótese de progressão criminosa ou de pós-fato impunível, ainda que o agente tenha, com a lavagem, alcançado o proveito visado com o crime antecedente, porque a autonomia dos crimes está expressa na própria lei, sendo característica do crime de lavagem de dinheiro a condição de crime parasitário ou acessório (STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09).

É possível, ainda, concurso material do crime de lavagem com crime contra a ordem tributária e com associação para o tráfico de drogas (TRF4, AC 200071040048164, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.5.09).

Haverá concurso material, também, na hipótese de sucessivas lavagens que recaiam sobre o mesmo objeto, por parte de sujeitos diferentes (Montealegre Lynett: 24). Se cometidas pelo mesmo sujeito, porém, haverá crime único.

- Falsa Identidade para Realização de Operação de Câmbio (LCSFN, art. 21)

Foi afastado o crime do art. 21 da LCSFN, ao argumento de que a finalidade não era a realização de operação de câmbio, mas sim a lavagem de dinheiro, no caso da “utilização de falsa identidade, obtida em processo de naturalização regular ocorrido após o reconhecimento tardio de paternidade de filha nascida de relacionamento com cidadã brasileira, possibilitou a internalização, através de operações de câmbio devidamente registradas no BACEN, no período de 6 anos, de valores superiores a dois milhões de dólares sem comprovação de origem lícita” (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08)

- Evasão de Divisas (LCSFN, art. 22)

É controvertido o tema da relação entre a lavagem de dinheiro e a evasão de divisas.

Em minha posição, na remessa do dinheiro para o exterior com o fim de ocultação, há concurso formal impróprio entre os crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, pois os desígnios são autônomos, embora estejam os crimes consubstanciados nos mesmos atos (TRF4, ENUL 200172050071220, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 16.4.09). Assim, também, entre lavagem de dinheiro e manutenção de conta no exterior sem declaração (TRF4, AC 200372000101742, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.5.09; TRF4, AC 200570000342051, Paulo Afonso, 8ª T., 3.3.10).

Já se entendeu, porém:

a) pela ocorrência de crime de evasão de divisas, tão somente, quando não há evidência de fim específico de lavagem (TRF1, AC 20033600015427-1/MT, Tourinho, 3ª T., u., 29.4.05);

b) pela ocorrência de lavagem de dinheiro, unicamente, quando a finalidade era dar aparência de licitude aos valores (TRF1, AC 20033600008505-4/MT, Tourinho, 3ª T., u., 25.7.06). Assim, por exemplo, no caso adiante descrito:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 334 DO CP. ART. 22 DA LEI 7.492/86. INCISOS V E VI DO ART. 1º, § 1º, I E § 2º, I, DA LEI Nº 9.613/98. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS PELO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. POSSIBILIDADE. LAVAGEM DE DINHEIRO. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Crime contra o sistema financeiro nacional que teria se consumado em momento anterior ao delito de descaminho, em face da exigência de diversos exportadores, para que recebessem, de forma antecipada, um percentual, ou mesmo a totalidade do valor correspondente ao pagamento das mercadorias importadas, feito através de depósitos em contas abertas em bancos internacionais sediados no exterior. 2. Branqueamento de capitais que se iniciou pela dissimulação da origem dos valores ilícitos, obtidos através do crime antecedente de descaminho, por meio da dispersão dos valores em diversas contas de pessoas físicas e jurídicas, que funcionavam, muitas vezes, como testas-de-ferro ou de fachada. 3. Quantias que foram empregadas para a realização de outras importações e pagamento dos fornecedores localizados no exterior, através do crime de evasão de divisas, procurando dar a elas uma aparência de licitude, razão pela qual se constituiu numa das etapas para emprestar efetividade ao delito de lavagem de dinheiro, sendo por este absorvido. (TRF4, ENUL 200071000412641, Tadaaqui Hirose, 4ª S., m., 17.12.09)

Já nos casos em que se possa distinguir as condutas de evasão e lavagem, haverá concurso material, sendo a evasão o crime antecedente. Assim, por exemplo, quando, após a evasão, os valores são reintroduzidos no país mediante práticas de ocultação ou dissimulação, como o uso de pessoas interpostas, empresas de fachada, fracionamento, etc. Do mesmo modo no caso em que os valores circularam em contas bancárias de laranjas no Brasil, caracterizando a ocultação, dos valores oriundos de outros crimes, sguida da remessa para o exterior, que não está na linha necessária de desdobramento da conduta (TRF4, ENUL 200172050071220, Néfi Cordeiro, 4ª S., m., 16.4.09).

Não há absorção, igualmente, quando o recebimento e ocultação dos valores se dão no território nacional, e, posteriormente há tentativa de evasão de divisas (TRF2, AC 20045101490021-2/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 22.11.06).

- Crime contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90, arts. 1º e 2º)

Há duas posições.

Para a primeira, poderá haver concurso material se a sonegação e a lavagem de dinheiro estiverem consubstanciadas em atos distintos. Se os atos forem os mesmos, haverá, em regra, concurso formal impróprio, observada a existência de desígnios autônomos. Não há consunção porque a ocultação e a dissimulação da natureza e origem dos valores não é meio meio necessário para a realização do crime contra a ordem tributária (TRF3, HC 2004.03.00.071859-5/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., 14.2.05; TRF4, HC 20010401005080-6/PR, Darós, 2ª T., u., 22.3.01) e, além disso, os bens jurídicos são distintos (TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

Para a segunda, a conduta de omitir e prestar declaração falsa à fiscalização tributária que serve como meio necessário para a lavagem de dinheiro é absorvida por este, aplicando-se o princípio da consunção (TRF3. AC 19996000003304-8, Suzana Camargo, 5ª T., u., 12.3.02).

Poderá haver, ainda, casos em que o lavador tem interesse em pagar os tributos a fim de dar aparência de legitimidade aos valores.

- Peculato (CP, art. 312)

Há concurso material com o crime antecedente (TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00; TRF4, AC 20007003005320-3/PR, Penteado, 8ª T., u., 11.6.03). Já foi reconhecido, porém, concurso formal com peculato (TRF4, AC 20007003005320-3/PR, Castilho, 8ª T., u., 11.6.03).

- PENA

Como nos demais crimes econômicos, deve ser dada especial preferência a penas pecuniárias (Callegari, 2002: 26). O PL 3.443/08 aumenta o máximo da pena privativa de liberdade, de dez para dezoito anos. Parece-me que há um certo exagero no apenamento, pois a previsão atual, de três a dez anos, já é bastante expressiva, superando, em muitos casos, a pena do crime antecedente, e resultando em penas finais elevadas, pois aplicada, frequentemente, em cúmulo material com aquela prevista para os crimes antecedentes.

- Primeira Fase

De acordo com o STJ, podem ser valoradas como judiciais “objetivo de lucro fácil e enriquecimento ilícito”, não sendo inerentes ao tipo penal em questão (HC 19902/RS, Dipp, 5ª T., u.).

- Segunda Fase

Não se aplica ao crime de lavagem de dinheiro a causa de aumento da conexão teleológica (CP, art. 61, II, b) uma vez que é inerente ao crime em questão que seja cometido para assegurar a ocultação ou vantagem de crime anterior (TRF3, AC 200161810001220, Roberto Jeuken [Conv.], 5ª T., u., 16.2.09).

- Terceira Fase

O § 4º do art. 1º estabelece aumento de 1 (um) a 2/3 (dois terços), nos casos previstos nos incisos I a IV, do caput, se o crime for cometido de forma habitual (STJ, HC 19902/RS, Dipp, 5ª T., u.) ou por intermédio de organização criminosa (TRF3, AC 11213, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., DJ 16.10.03). Referido dispositivo não determina, porém, necessariamente, a ocorrência de crime único, ainda que a prática seja habitual ou se dê por intermédio de organização criminosa (STJ, HC 76906/SP, Jane Silva [Conv.], 5ª T., u., 13.11.07).

Não há impedimento ao reconhecimento do crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), e, posteriormente, da incidência da causa de aumento do § 4º do art. 1º da LLD (TRF4, AC 20027002006666-0/PR, Germano, m., 23.2.05).

O PL 3.443/08 amplia a aplicabilidade da causa de aumento, hoje limitada aos casos do caput do art. 1º, a todos os crimes previstos na lei.

- Colaboração Premiada

A matéria, regulada no § 5º do art. 1º da LLD, sofre um influxo da Lei de Proteção de Vítimas e Testemunhas, podendo a prova ser produzida mediante uma medida cautelar de produção antecipada de provas. Embora seja um instrumento valioso, a matéria não é, ainda, tranquila, existindo dificuldades, por exemplo, em relação aos efeitos, requisitos. Há dificuldade, também, na comprovação dos fatos relatados, ou regra de corroboração e fiscalização, uma vez que a chamada de corréu é uma prova frágil, que deve ser comprovada por outros elementos de fato, como provas materiais, outras provas independentes ou provas de convergência. A colaboração pressupõe que o acusado confesse, além de revelar, pelo menos mais uma infração penal. Nos Estados Unidos, há recomendações a respeito, tais como, a existência de um acordo escrito, com a previsão de perda de benefícios caso as informações não sejam confirmadas.

Não se aplica o dispositivo quando o agente se limita a colaborar em relação aos crimes contra o SFN conexos com a lavagem de dinheiro (TRF3, AC 20026119000685-5/SP, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07).

O PL 3.443/08 avança na regulamentação do tema, estabelecendo que: a colaboração poderá dar-se a qualquer tempo; b) o segredo dos termos do acordo, a ser autuado em separado; c) a vinculação da sentença aos termos do acordo.

É admissível a colaboração premiada por parte de réu preso no estrangeiro (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08).

- Efeitos da Condenação

A lei prevê, como efeito da condenação: a perda dos bens, direitos e valores objeto do crime e a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de administrador de empresa privada no crime de lavagem de dinheiro (LLD, art. 7º, I). Como se vê, o texto é distinto daquele do art. 91, II, b, do CP, que menciona a perda dos instrumentos e do produto do crime, o qual é aplicável, subsidiariamente, aos crimes de lavagem de dinheiro, de modo que, além do objeto, também os instrumentos e o produto ou seja, o lucro (TRF3, AC 200260000030280, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 22.4.09) do crime de lavagem de dinheiro poderão ser perdidos com fundamento no CP (Mougenot Bonfim: 107-108). A lei poderia, ainda, ser aprimorada, para incluir a interdição e a extinção da empresa, em certos casos.

Cuidando-se de efeitos genéricos da condenação, são aplicáveis ainda que omissa a respeito a sentença, como se dá no regime do art. 91 do CP (Mougenot Bonfim: 108).

A lei ressalva expressamente o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, que não estarão sujeitos ao perdimento.

Já o inc. II do art. 7º da LLD prevê a interdição do exercício do cargo ou função pública.

- AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada, sendo o rito ordinário (art. 2º, I).

A propositura da ação penal não depende, então, da existência ou conclusão de procedimento administrativo-fiscal, como se dá em relação aos crimes de sonegação fiscal (STF, HC 84949/MS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 22.8.06; STJ, AP 458, Dipp, CE, m., 16.9.09; TRF1, HC 20080100006643-5/AM, Ítalo Mendes, 4ª T., u., 19.5.08).

O crime de lavagem de dinheiro não é, por si só, de competência federal (STJ, HC 23.592, Dipp, 5ª T., u., 4.11.03), sendo a competência da JE quando não houver prejuízo para a União, quando o crime antecedente for da sua competência e quando a lavagem for interna e não se valer de instituição financeira, mas de outros meios (Silva [b]: 308). Assim, por exemplo, quando a lavagem decorre de crimes falimentares, estelionato e falsidades (STJ, RHC 11.918, Dipp, 5ª T., u., 13.8.02).

A competência da JF vem prevista no inc. III do art. 2º da LLD. De acordo com aquele dispositivo, a competência será da JF quando a lavagem de dinheiro atentar contra o SFN ou a ordem econômica financeira, em conceito mais amplo que o da Lei 7.492/86, podendo ser interpretado que toda lavagem de dinheiro com utilização de instituições financeiras, públicas ou privadas, será de competência federal, ou em detrimento de ente federal, ou ainda se o crime antecedente for federal (Rosa: 185-8), comos no casos da lavagem do produto:

a) do tráfico transnacional de drogas (STF, HC 94188/SC, Eros Grau, 2ª T., u., 26.8.08);

b) de contrabando e crime contra o SFN (TRF1, HC 01000112081/MT, Plauto Ribeiro, 3ª T., u., 27.5.03; TRF3, HC 20060300111807-9/SP, Johonsom di Salvo, 1ª T., u., 4.9.07);

c) de tráfico interno de drogas julgado pela JF em razão de conexão com crime de falsificação de passaporte (STJ, CC 97636/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 22.4.09).

Também é de competência da JF o crime de lavagem quando este for transnacional, em decorrência da previsão do art. 109 da CF e da existência de tratados internacionais, como é o caso das Convenções de Viena, de Palermo e das Nações Unidas sobre corrupção. Nesses casos, será suficiente para firmar a competência da JF a transnacionalidade da lavagem, ainda que o crime antecedente seja interno (STJ, CC 32.861, Dipp, 3ª S., u., 10.10.01, Caso Maluf).

A competência será da JF, ainda, pela conexão com a sonegação de tributos federais ou outro delito de competência federal (STJ, Súm. 122). Assim se decidiu, por exemplo, no caso em que teriam sido efetuadas operações de câmbio não autorizadas com o propósito de evasão de divisas ou a ocultação de informações relativas à movimentação de valores dos órgãos fazendários, os quais teriam origem no tráfico interno de drogas (STJ, HC 43575/RO, Quaglia Barbosa, 6ª T., u., 17.11.05).

- Reunião de Feitos

A matéria é tratada na Exposição de Motivos, nos seguintes termos:

56. Providência indispensável para a eficácia da lei proposta é a regra estabelecida pelo inciso II do art. 2º, declarando a autonomia do processo e do julgamento entre o crime antecedente ou básico e o crime de lavagem de dinheiro, que, de resto, atende às recomendações internacionais (art. 2º, 6, do Regulamento Modelo da CICAD).

57. Com efeito, a separação de processos é justificável não somente à luz do disposto no art. 80 do Código de Processo Penal, quando alude a “outro motivo relevante” que o juiz repute conveniente para a separação. A proposta ora em exame vai mais longe. Determina a obrigatoriedade da separação e assenta em dois aspectos essenciais: o primeiro, de caráter instrumental, visto que o procedimento relativo ao ilícito antecedente poderá estar – as mais das vezes – submetido a jurisdição penal de outro país; e o segundo, de natureza material, diz respeito às exigências de segurança e justiça que são frustradas pelas práticas domésticas ou transnacionais de determinados crimes cuja gravidade e reiteração constituem desafios ao estado contemporâneo.

58. A propósito da separação, o recente Código de Processo Penal português a admite, entre outras hipóteses, quando a conexão “puder representar um grave risco para a pretensão punitiva do Estado” (art. 30, 1, b).

O trecho acima transcrito da Exposição de Motivos traduz um desejo de que a separação fosse obrigatória, o qual, porém, não se traduziu no texto aprovado. A prática tem indicado que há casos em que é conveniente a manutenção dos feitos reunidos, até para maior eficácia probatória, e outros em que recomendada a separação, pelo excessivo número de acusados, ritos diversos etc.

Em suma, malgrado a possibilidade de conexão probatória ou teleológica, a conveniência da reunião dos processos deverá ser verificada caso a caso. Tendo em vista a independência entre os crimes e a existência de motivo relevante, como referido no art. 80 do CPP, tem-se como possível a separação dos processos. Com efeito, a complexidade do crime de lavagem, a necessidade de maior dilação probatória, não raro com perícias e diligências a ser cumpridas no estrangeiro, não é compatível com a urgência de um delito antecedente com réus presos, até mesmo com rito diferenciado e rápido, como é o caso de tráfico ilícito de entorpecentes, por exemplo.

A reunião dos feitos poderá trazer, também, facilidades, porém, na comprovação da existência de uma organização criminosa, por exemplo. Assim, a reunião ou separação dos feitos deverá ser verificada, atendendo, em especial, a critérios de conveniência, conforme o indicarem as circunstâncias do caso concreto, de acordo com o que seja mais adequado para uma eficaz persecução penal (STJ, HC 59663/SP, Dipp, 5ª T., u., 7.12.06).

Sendo assim: “Não viola a regra de extensão para concurso de agentes adotada no art. 29 do Código Penal, decisão que firma competência de juízo Federal não especializado para processar e julgar acusados de crimes antecedentes, ainda que em curso perante a vara federal especializada o suposto chefe da organização criminosa que responde pelo crime de lavagem de dinheiro” (TRF1, RCCR 20073700004500-2/MA, César Fonseca [Conv.], 3ª T., u., 14.4.08).

- Varas Especializadas

Sobre a necessidade de especialização (Moro, 2005: 30-32), assim consigna o item 27 das 40 Recomendações do GAFI: “Os países deveriam assegurar que as investigações sobre o branqueamento de capitais e o financiamento do terrorismo são confiadas a autoridades de aplicação da lei específicas. Os países são também encorajados a usar outros mecanismos eficazes, tais como o recurso a grupos permanentes ou temporários especializados em investigações sobre o patrimônio.” Com isso é assegurado o objetivo de uma justiça mais célere e eficaz (TRF2, HC 200802010109890, Abel Gomes, 1ª TE, u., 4.3.09), ao permitir a qualificação dos magistrados para atuação em casos complexos, evitar que os mesmos casos fiquem paralisados em razão do acúmulo de casos de crimes de menor gravidade, além de facilitar a atuação da defesa e dos órgãos de persecução penal que encontram resposta mais adequada em um juízo especializado (Moro, 2005: 31).

Bem por isso, no âmbito da JF, foram especializadas varas das capitais para o processo e julgamento de crimes de lavagem de dinheiro, com competência para o processo e julgamento de feitos ocorridos em todo o Estado, em prática que vem sendo considerada legal (STJ, CC 39.367, 3ª S., u., 8.10.03) e constitucional (STF HC 88660/CE, Cármen Lúcia, Pl., m., 15.5.08; STF, HC 85060 MC/PR, Grau, 2.12.04; STF, HC 91253MT, 16.10.07, Lewandowski; HC 94146, Gilmar Mendes; TRF4, RSE 20037001014896-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.4.04), não configurando tribunal de exceção, vedado pelo inc. XXXVII do art. 5º da CF (TRF3, HC 200603000104425, Stefanini, 1ª T., u., 28.8.07).

Não compromete a legalidade de tais medidas o fato de que tenham sido implementadas com base em Resoluções dos TRFs, uma vez que tais atos administrativos estão autorizados pelo art. 3º da Lei 9.664/98.

Em decisão monocrática, o STF já afirmou, ainda, que: “a controvérsia foi dirimida centralmente à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 5.010/66, 7.727/89 e 9.664/98, e Resoluções nºs 314, do Conselho da Justiça Federal, e 20, do TRF da 4ª Região). Logo, a alegada ofensa à Carta de Outubro, se existente, dar-se-ia de forma indireta ou reflexa, o que não autoriza a abertura da via extraordinária.” (RE 444279/SC, Britto, 13.10.05).

Na mesma linha, também a Polícia Federal instituiu setores especializados na investigação de crimes financeiros e lavagem de dinheiro.

Para determinar a competência da vara especializada, devem existir, porém, indícios concretos de lavagem de dinheiro, não sendo suficiente para tanto a investigação de crime de sonegação fiscal, que sequer é antecedente da lavagem de dinheiro (TRF1, CC 20040100019806-6/MA, Plauto Ribeiro, S., m., 2.6.04; TRF4, HC 20050401000089-4/SC, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.3.05). No mesmo sentido a Súmula 34 do TRF3: “O inquérito não deve ser redistribuído para Vara Federal Criminal Especializada enquanto não se destinar a apuração de crime contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86) ou delito de ‘lavagem’ de ativos (Lei nº 9.613/98)”.

Já se entendeu que a competência da vara especializada em lavagem de dinheiro prevalece sobre aquela da vara especializada para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas (TRF2, HC 200802010106036, Granado [Conv.], 1ª TE, m., 3.9.08).

Sobre a atuação da vara especializada de Porto Alegre, com base em levantamento empírico, v. Menegaz: 163-198.

- Independência

O crime de lavagem é independente de processo e julgamento do crime antecedente, ainda que praticado em outro país (LLD, art. 2º, II; TRF3, AC 19996000003304-8, Suzana Camargo, 5ª T., u., 12.3.02), mas essa autonomia é condicionada à existência de indícios (CPP, art. 239) do crime antecedente (LLD, art. 2º, § 1º; STF, HC 93368/PR, Fux, 1ª T., u., 9.8.11; TRF4, AC 20007100041264-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 25.7.07), sendo desnecessária a existência de condenação (STJ, HC 87843/MS, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 25.11.08; Montealegre Lynett: 7-8) ou prova cabal da materialidade do crime antecedente (STF, HC 94958/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 9.12.08), tendo sido adotada a chamada acessoriedade limitada, fundada especialmente, no fato de que, frequentemente, a lavagem de dinheiro se dá de forma transnacional e não seria razoável depender de outra jurisdição para o julgamento do crime antecedente, com as dificuldades daí decorrentes (De Carli: 178).

A redação do § 1º deixa aberta a questão sobre a exigência de prova plena para a sentença, pois apenas regula o oferecimento da denúncia. Os tribunais federais norte-americanos não exigem prova além de dúvida razoável, mas apenas prova clara e convincente (USA v. Abel; USA v. Heiss; USA v. Hardwell).

Não é necessário, então, comprovar a existência do crime antecedente com todas suas elementares, bem como, de forma clara e absoluta, a forma pela qual se deu a lavagem. Será suficiente a comprovação de que o agente praticava um crime antecedente e que tem bens sem origem lícita comprovada. Há, porém, posição em sentido contrário, ao argumento de que a existência de crime antecedente é elementar para o reconhecimento da lavagem de dinheiro (D’Ávila: 4), devendo o juiz firmar convicção também sobre a ocorrência do crime antecedente (Barros: 243).

A questão não é, porém, tranquila, em especial quando a sentença afirmar, em relação ao crime anterior, a inocorrência do fato (CPP, art. 386, I) ou mesmo a falta de prova de sua existência (CPP, art. 386, II), o que não poderá ser ignorado pelo juízo criminal em que tramita a ação penal por lavagem de dinheiro (TRF3, AC 200060020023223, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 22.6.09; Pitombo: 121).

Caso tenha ocorrido absolvição em relação ao crime anterior, porém, reconhecendo a atipicidade da conduta (TRF4, AC 200372000088660, Brunoni [Conv.], 8ª T., u., 24.2.10) ou a prova de que o fato não ocorreu, não poderá haver condenação por lavagem de dinheiro. Ao contrário, em caso de isenção de pena para o autor do delito antecedente por descriminantes putativas, erro de proibição ou inimputabilidade, não será afetado o delito posterior (Pitombo: 121). O mesmo vale, por expressa disposição legal (art. 2º, § 1º) para os casos em que o autor do delito antecedente é desconhecido, mas há indícios da materialidade (Lino de Menezes: 24).

. Do mesmo modo o reconhecimento da prescrição (TRF4, AC 200372000152350, Canalli [Conv.], 7ª T., u., 9.2.10; TRF4, AC 200371000395140, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.2.10) ou a absolvição por não restar determinado o autor do crime antecedente, ou por mera irregularidade formal (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08), não afeta o crime de lavagem de dinheiro.

Outra questão não respondida no campo da independência diz com a possibilidade de que a ação penal pelo crime de lavagem de dinheiro seja concluída antes da ação penal pelo crime antecedente. A resposta é, em princípio, positiva, mas poderá trazer dificuldades de solução quando sobrevier à condenação pelo crime de lavagem a absolvição pelo crime antecedente em uma das hipóteses em que essa absolvição tenha efeitos sobre a lavagem. Uma solução que poderia ser adotada seria admitir o início da ação penal por lavagem de dinheiro, mas não a sua conclusão, adotando solução assemelhada à adotada no caso de falso testemunho. Para o TRF3, porém: “a absolvição do paciente pelo crime anterior ao de lavagem de dinheiro, em nada altera a relação jurídico-processual do crime em testilha” (TRF3, HC 19990300016717-9/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., 15.2.00).

De todo modo, é certo que o julgador do crime de lavagem pode determinar a juntada de documentos relativos à prova do crime antecedente, nos termos do art. 234 do CPP (TRF4, AC 200671000326842, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.7.09).

O PL 3.443/08 acrescenta ao dispositivo em questão a hipótese da extinção da punibilidade do crime antecedente, caso em que, igualmente, poderá ser oferecida a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, o que terá especial relevância em caso de crimes contra a ordem tributária, em relação aos quais é possível a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e seus acessórios.

Por fim, o julgador que tenha participado do julgamento em relação ao crime antecedente não está impedido de julgar a apelação relativa à lavagem de dinheiro (STJ, HC 57018, Celso Limongi [Conv.], 6ª T., u., 2.3.10).

- Denúncia

De acordo com o § 1º do art. 2º: “§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime”. Quer dizer, não se exige, por ocasião da denúncia, prova cabal da ocorrência do crime antecedente

A Exposição de Motivos assim fundamenta a introdução do dispositivo:

59. Fiel aos princípios processuais garantidos pela Constituição e a legislação ordinária, o projeto não poderia induzir a situações que implicassem a absoluta autonomia entre o crime básico e a lavagem ou ocultação de seu produto.

60. Trata-se de uma relação de causa e efeito que deve ser equacionada por meio de fórmula processual que, viabilizando a eficácia da incriminação do ilícito posterior, exija razoável base de materialidade do ilícito anterior. Segue-se daí a necessidade de a denúncia pelo delito de ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores ser instruída com “indícios suficientes da existência do crime antecedente” (§ 1º do art. 2º). Tais indícios podem restringir-se à materialidade de qualquer dos fatos puníveis referidos pelo caput do art. 1º, sem a necessidade de se apontar, mesmo que indiciariamente, a autoria. Tal ressalva se torna óbvia diante dos progressos técnicos e humanos da criminalidade violenta ou astuciosa, máxime quanto à atomização da autoria em face da descentralização das condutas executivas.

É essencial que a denúncia indique, na narrativa, qual o crime antecedente (TRF2, HC 201002010169582, Aluísio Mendes [Conv.], 1ª TE, u., 26.1.11), apontando os indícios ou a prova de sua ocorrência. Registro, porém, que o erro na indicação do inciso do crime antecedente não torna inepta a denúncia, desde que a descrição do fato, do que se defende o réu, seja adequada (TRF2, HC 5355/RJ, Abel Gomes, 1ª TE, u., 12.12.07). Assim também quando não é arrolado na classificação do fato feita na denúncia, explicitamente, o dispositivo legal relativo a um dos crimes antecedentes constantes da LLD (TRF1, HC 200301000374846, Olindo Menezes, 3ª T., u., 29.6.04).

Podem ser considerados como indícios, para efeito do oferecimento da denúncia:

a) a existência de expressivo patrimônio, aliada à falta de declaração de rendimentos e comprovado envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes (STF, AI 499937-AgR/PR, Jobim, 2ª T., u., 4.5.04);

b) o acentuado descompasso entre os rendimentos declarados pelo acusado e sua movimentação financeira (TRF3, HC 2004.03.00.071859-5/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., 14.2.05).

Já se afirmou, porém, que não acarreta inépcia da denúncia o fato de não mencionar esta, de forma expressa, a tipificação de um dos crimes antecedentes, desde que essa assertiva conste da narrativa dos fatos (TRF1, HC 20030100037484-6/MT, Olindo Menezes, 3ª T., u., 29.6.04).

Nesse ponto, importante referir que, embora vigore no processo penal o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, de modo que, formalmente, todos os crimes são iguais, recomenda-se uma revisão de tal princípio, de modo a permitir ao MP a atuação selecionada ou estratégica em relação a crimes de maior gravidade, de modo a evitar que o sistema, abarrotado por crimes de maior visibilidade, fique inviabilizado em sua atuação na área de colarinho branco (Moro, 2005: 38).

Se a lavagem de dinheiro se deu no âmbito de uma empresa, é essencial que a denúncia indique o vínculo do acusado com os fatos, não sendo suficiente a mera assertiva de que ocupava cargo de direção (PExt no HC 89297/CE, Mussi, 5ª T., u., 4.2.10).

- Rito

O inc. I do art. 2º determina a adoção do rito ordinário, em dispositivo que seria perfeitamente dispensável (Mougenot Bonfim: 79).

- Citação por Edital

O § 2º do art. 2º da LLD afasta a aplicação do art. 366 do CPP, que trata da suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que, citado por edital, não comparece nem constitui defensor (TRF3, AC 200560050012766, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.8.08). Parcela da doutrina aponta aí inconstitucionalidade em relação ao princípio da ampla defesa (Tigre Maia: 125), a não ser em caso de ocultação (Mougenot Bonfim: 86-91). Em minha posição, porém, não há qualquer inconstitucionalidade no dispositivo, que deve ser compreendido no contexto de um delito no qual muitas vezes o agente se utiliza de pessoas interpostas, sendo essa a razão da opção legislativa que se fez (Gilmar Mendes: 32; Mendroni: 116-119; Queiroz: 55).

- Investigação

As dificuldades na investigação da lavagem de dinheiro são grandes, em decorrência, em primeiro lugar, da própria estrutura do delito, que não apresenta, em regra, vítima individualizada que possa levar o fato ao conhecimento das autoridades. Além disso, a autoria também raramente será atribuída a um único agente, sendo comum o concurso e o anteparo de empresa, cuidando-se, em regra, de crime empresarial, com as dificuldades daí decorrentes no âmbito da autoria, da participação e de sua prova. Por fim, não há, em regra, um dano efetivo, pois o crime é de perigo (Lemos Jr.: 448).

Como se não bastassem as dificuldades estruturais, há outras decorrentes do contexto da organização capitalista do mercado, uma vez que se trata de crime cometido com finalidade de lucro e de forma profissional, visando a evitar a persecução penal, mediante recursos como empresas fantasma ou de fachada, empresas localizadas fora do território nacional e outros recursos que tornam os fatos opacos, resistentes à observação (Lemos Jr.: 449-451).

Mais que isso, dificilmente haverá prova direta e de seu caráter fragmentário decorre a necessidade de integração entre os vários órgãos envolvidos, como as diferentes polícias, o MP, a Receita Federal, o BACEN, a CVM, o COAF e outros colaboradores. Os Relatórios de Inteligência Financeira alcançados às autoridades policiais ou ao MP pelo COAF podem ser utilizados, na fase investigatórias, para instruir um pedido de interceptação telefônica ou quebra de sigilo financeiro. O fato de o COAF ser um órgão de inteligência impede apenas que a informação ali produzida seja utilizada, diretamente, como prova para fins de condenação, sem a confirmação por outros elementos.

Para fins da necessária integração dos órgãos de persecução penal tem especial relevo o MP, como destinatário primeiro da prova produzida no sentido do eventual oferecimento de ação penal, sendo essencial a sua aproximação com a autoridade policial e na promoção da integração e colaboração desses órgãos especializados, até para que exista uma estratégia inteligente de investigação que conduza a resultados concretos.

Outra dificuldade será o grande volume de documentos com os quais se tem de lidar, o que impõe o seu recolhimento em meio eletrônico e de forma padronizada, acompanhada da utilização de programas de cruzamento de dados que possam cruzar dados obtidos mediante quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico. Quer dizer, o problema muitas vezes não será a falta de provas documentais, mas o excesso delas (Albuquerque: 121).

A investigação da lavagem de dinheiro poderá decorrer de uma investigação anterior do crime antecedente, como tráfico de drogas ou corrupção, ou ainda da existência de um patrimonio incompatível com as atividades lícitas ou conhecidas do investigado. Sendo comum a utilização de pessoas interpostas, o levantamento patrimonial embasado em quebra de sigilo bancário e fiscal, que poderá ser revelador em conjunto com outras provas, não será limitado aos agentes especificamente visados, devendo abranger também pessoas próximas, como familiares ou empregados de confiança.

Sobre a necessidade de medidas investigativas específicas, assim consigna o item 27 das 40 Recomendações do GAFI: “Os países são encorajados a apoiar e a desenvolver, tanto quanto possível, técnicas especiais de investigação adequadas à investigação do branqueamento de capitais, tais como as entregas controladas, as operações encobertas e outras técnicas pertinentes.” A seu turno, o art. 3º-bis do Regulamento-Modelo da CICAD, que trata de técnicas especiais de investigação, assim dispõe: “Para seguir uma investigação eficaz contra lavagem de dinheiro, atividades delitivas graves e para fins de confisco, devem ser desenvolvidas e utilizadas técnicas especiais de investigação, tais como interceptação telefônica, infiltração policial, informantes, ação controlada e qualquer outra técnica regulada nas leis internas, em aplicação das convenções internacionais relacionadas com a matéria”.

De acordo com o item 28 das 40 Recomendações:

28. Ao conduzir investigações sobre o branqueamento de capitais e as infrações subjacentes, as autoridades competentes deveriam estar em condições de poder obter documentos e informações para utilizar nessas investigações, nos procedimentos de natureza criminal e em acções relacionadas. Esses poderes deveriam incluir a possibilidade de impor às instituições financeiras e a outras entidades medidas compulsórias para a apresentação de documentos, para a busca e a revista de pessoas e locais e para a apreensão e obtenção de prova.

Não é atribuição do COAF certificar a legalidade de operações financeiras ou a origem de valores suspeitos de constituir objeto de lavagem de dinheiro, de modo que não há cerceamento de defesa no indeferimento de defesa com tal finalidade (TRF5, AC 200584000100122, Emiliano Leitão [Conv.], 1ª T., u., 26.3.09).

- Prova

No âmbito do crime de lavagem de dinheiro, pela usual inexistência de prova direta, assume especial relevo a prova indiciária, pois a reconstrução dos fatos será, em geral, fragmentária, havendo grandes dificuldades para demonstração da origem ilícita dos bens e do conhecimento do agente sobre tal fato (Moro: 13-14). Nesse sentido o precedente que segue:

7. Ainda que o caderno processual não esteja desprovido de provas conclusivas com relação à materialidade ou à autoria, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, a uma prova consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária. Nesse aspecto, não é nem preciso romper paradigmas porque a tal meio probatório sempre foi uma prova que, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de criminalidade que se estrutura com requintes e com planejamento que consegue, de certa forma, obstar a persecução penal ou, pelo menos, obscurecer as provas. A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, que, aliás, é uma perspectiva de natureza globalizada. Vemos isso nos sistemas penais mais avançados, como é o caso do sistema penal espanhol (v.g. Resolución 392/2006, www.poderjudicial.es/jurisprudencia/pdf/28079120012006100329.pdf), no qual é preciso cumprir alguns requisitos que se referem tanto aos indícios em si mesmos, como à dedução ou à inferência. E a respeito dos indícios, disse aquele Tribunal que é necessário que estejam plenamente acreditados, é preciso que sejam de natureza inequivocamente acusatória, faz-se mister que, se forem plurais ou sendo únicos, possuam uma singular potência acreditativa, ou seja, um potencial de verdade, devem ser concomitantes com o fato que se pretenda aprovar, bem como precisam estar interrelacionados quando sejam vários, de modo que se reforcem entre si. (TRF4, AC 200670000200420, Paulo Afonso, 8ª T., u., 19.11.08).

Podem ser admitidos como indícios aptos a levar à conclusão da existência de lavagem de dinheiro: o incremento patrimonial injustificado; guarda, transporte ou de saque de quantias elevadas em espécie; inexistência de negócios lícitos; vinculação com pessoas ou atividades ilícitas; utilização de empresas de fachada; utilização de pessoas interpostas; utilização de contabilidade irregular; fracionamento de valores; utilização de documentos falsos; pagamento de comissões inusuais a intermediários (Mougenot Bonfim: 83-84); fraude na identificação das compras de moedas em quantia superior a dez mil dólares (STF, Pet-AgR-AgR 1890, Velloso, Pl., m., 1.8.02).

- Prova Emprestada

A prova do crime antecedente produzida no processo originário poderá ser aproveitada na ação penal por lavagem de dinheiro (TRF1, HC 20070100036303-2/GO, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 2.10.07).

- Ação Controlada

Assim como se dá nas investigações relativas a organizações criminosas (Lei 9.034/95, art. 2º, II) e nos crimes de tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/06, art. 53, II), também na lavagem de dinheiro há possibilidade de ação controlada, em que, embora ciente da ocorrência do crime, a polícia ou agência investigatória retarda a ação para o momento mais conveniente, como se vê da leitura do § 4º do art. 4º.

A lei poderia ser aprimorada para permitir o acompanhamento ou monitoramento de movimentação financeira, distinto da tradicional quebra de sigilo, no sentido de se investigar as movimentações passadas ou sequestrar o dinheiro que está na conta, mas acompanhar a sua movimentação para a perfeita compreensão do esquema criminoso.

- Prisão em Flagrante

Como já visto, as modalidades guardar, ter em depósito e ocultar são consideradas permanenes (TRF3, HC 19990300016717-9/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., 15.2.00; TRF4, AC 19997103001155-3/RS, Germano, 1ª T., u., 18.12.00), o que autoriza a prisão em flagrante (TRF3, HC 200703001035543, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 14.4.08).

- Medidas Assecuratórias

- NOÇÃO

A incriminação da lavagem de dinheiro tem como um dos fundamentos principais justamente o ataque ao braço financeiro da criminalidade organizada, bem como em evitar a continuidade da prática delitiva (STF, Inq-QO 2248/DF, Britto, Pl., u., 25.5.06; TRF3, AC 200660000011631/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.1.09). Nessa linha, o art. 4º da Lei estabelece um regime de medidas assecuratórias diferenciado daquele previsto no CPP, que trata do tema em seus arts. 125 a 144.

Registro que tais medidas não implicam violação da garantia constitucional da presunção de inocência, nem do direito de propriedade, considerada sua natureza cautelar, de modo que somente terão reflexo efetivo sobre o patrimônio dos investigados ou acusados após o trânsito em julgado da condenação (TRF4, AC 2006.70.00.010009-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.10.07), não se confundindo, então, com o perdimento, que é efeito dos arts. 91 do CP e 7º da LLD (TRF3, AC 200361810065360, Herkenhoff, 2ª T., u., 4.5.10).

O texto legal é assim justificado no item 65 da Exposição de Motivos da LLD: “A busca e apreensão e o sequestro de bens do indiciado ou denunciado pela infração penal constituem um dos eficientes meios de prevenção e repressão penal, além de garantirem os interesses da União e da vítima da infração quanto ao ressarcimento civil do dano.” A matéria também é tratada nas 40 Recomendações do GAFI, nos seguintes termos:

3. Os países deveriam adotar medidas similares às previstas nas Convenções de Viena e de Palermo, inclusive medidas legislativas, a fim de que as autoridades competentes estejam em condições de declarar perdidos os bens branqueados, os produtos derivados do branqueamento de capitais ou das infrações subjacentes, bem como os instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática destes crimes, ou bens de valor equivalente, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa-fé.

Tais medidas deveriam permitir: (a) identificar, localizar e avaliar os bens sujeitos a perda; (b) adotar medidas provisórias, tais como o congelamento e a apreensão, a fim de obstar a qualquer transação, transferência ou cessão dos referidos bens; (c) adotar medidas para prevenir ou evitar atos que prejudiquem a capacidade do Estado para recuperar bens sujeitos a perda; e (d) tomar todas e quaisquer medidas de investigação apropriadas.

O dispositivo é aprimorado no texto do PL 3.443/08, deixando clara a maior abrangência dos bens e da finalidade da medida, além de permitir, explicitamente, a alienação antecipada, nos seguintes termos:

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar, no curso da investigação ou da ação penal, medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

Não é outro o sentido do excerto que segue, extraído do Regulamento Modelo da CICAD: “Conforme o direito, o tribunal ou autoridade competente, em qualquer momento, determinará, sem notificação ou audiência prévia, uma ordem de apreensão ou embargo preventivo, ou qualquer outra medida destinada a preservar a disponibilidade dos bens, produtos, ou instrumentos relacionados com a lavagem de dinheiro ou atividades delitivas graves, para seu confisco”.

- Conceitos

Embora a Lei de Lavagem não seja precisa, no particular, é relevante, na prática, diferenciar a busca e apreensão, o sequestro, a hipoteca legal e o arresto de bens.

A busca e apreensão tem por objeto o material probatório e como finalidade o resguardo dos meios de prova, estando fundada no art. 6º, II, do CPP e regulada, quanto aos requisitos e modo de execução, nos arts. 240 a 250 do mesmo diploma legal. A devolução de tais bens não está sujeita a prazo fixo, sendo mantida a medida enquanto as coisas interessarem ao processo, nos termos do art. 118 do CPP.

O sequestro, na disciplina do CPP, recai sobre bens que constituam proveito do crime (art. 125), podendo recair sobre bens imóveis (art. 125), ou móveis que não sejam passíveis de busca e apreensão (art. 132). Nesse caso, não há hipoteca legal, sendo o sequestro inscrito, diretamente, no Registro de Imóveis (art. 128). A medida é autuada em apartado e, não tendo sido levantada, ou seja, inocorrendo qualquer das hipóteses do art. 131, os autos são remetidos ao juízo cível (art. 143).

A hipoteca legal recai sobre bens do patrimônio do indiciado ou denunciado, tendo como requisitos apenas a certeza da ocorrência da infração e de indícios de autoria (CPP, art. 134). Não se exige aqui, então, que os bens constituam proveito do crime. A medida pode recair sobre bens imóveis (art. 134) ou móveis (art. 137).

O arresto a que se refere o art. 136 do CPP é uma medida preparatória da hipoteca legal, sendo levantado se não for promovida esta no prazo de 15 dias.

- Legitimidade para Postular

Como deixa claro o art. 4º, a medida pode ser decretada:

a) pelo juiz, de ofício (TRF1, AC 200736000037949, Maria Fraxe [Conv.], 3ª T., u., 8.10.07);

b) a requerimento do MP;

c) em virtude de representação da autoridade policial, caso em que dever ser ouvido o MP antes da decretação da medida.

O fato de que o MP não tenha legitimidade para cobrança de multa penal não o impede de requerer o sequestro (TRF4, AC 2006.70.00.010009-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.10.07).

- Limites

O art. 4º da LLD limita a constrição aos bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, que sejam instrumento, produto, ou proveito dos crimes de lavagem, de modo que já se afirmou estarem excluídos da medida os bens que integrem o patrimônio do acusado, mas não tenham qualquer relação com os crimes (STF, Inq-QO 2248/DF, Britto, Pl., u., 25.5.06), ao menos do ponto de vista da contemporaneidade entre os fatos criminosos e a aquisição dos bens (TRF1, MS 20030100040420-8/MT, Olindo Menezes, 2ª S., u., 3.5.05). Não se admite, então, a constrição indiscriminada de todo o patrimônio do investigado, ausente a demonstração indiciária de que se trate de instrumento, produto ou proveito do crime (TRF1, AC 200434000431781, Carlos Olavo, 4ª T., m., 18.4.06; TRF1, AC 200336000144428, Saulo Bahia [Conv.], 3ª T., u., 22.8.06)

Em minha opinião, no entanto, nada impede a aplicação subsidiária do CPP, ou mesmo do DL 3.240/41, de modo que a constrição recaia também sobre o produto do crime (CPP, art. 125) e até mesmo sobre o conjunto de seu patrimônio (CPP, arts. 134 e 137), considerado o valor do arbitramento da responsabilidade, incluindo o prejuízo causado, bem como as despesas processuais e o valor provável das penas pecuniárias (CPP, arts. 135 e 140).

Incluem-se entre os bens passíveis de constrição, com fundamento no art. 4º da LLD:

a) bens dos acusados que são sócios de uma empresa, sendo um deles majoritário e controlador, havendo confusão entre os patrimônios particulares e da empresa familiar, que tem por finalidade justamente a administração dos bens da família (STJ, ROMS 23189, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 6.2.09);

b) valores expressivos transferidos para contas correntes da mãe do investigado, sem que se ofenda, com isso, o limite subjetivo da responsabilização penal, pois os valores tem origem na empresa que é objeto da investigação e arresto originário (STJ, ROMS 22953, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u. 5.5.09);

c) “patrimônio de terceiro que não foi réu no processo crime por lavagem de dinheiro, na medida em que, figurando este como sócio do agente da lavagem em sociedade cujo ato de constituição encontra-se maculado por fraude quanto ao valor das cotas adquiridas, assumiu o risco de ter o valor que investiu contaminado pelo contato com o produto de crime anterior” (TRF4, AC 200770000208902, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.8.09);

d) “o imóvel em que o apelante reside, tendo em vista a alienação de má-fé objetiva de outros bens, com a finalidade de reduzir o patrimônio suscetível de hipoteca legal”, bem como as vagas de garagem (TRF3, ACR 200361810065360, Herkenhoff, 2ª T., u., 4.5.10).

Já se afirmou que a medida exige a particularização dos bens objeto da constrição, não podendo ser atacada de forma genérica (TRF1, MS 200901000669216, Maria de Souza [Conv.], 2ª S., u., 27.1.10).

Quanto aos bens que sejam objeto de alienação fiduciária é certo que o fato da alienação, por si só, não afasta a possibilidade de que as parcelas do financiamento tenham sido pagas com o produto do crime (TRF3, AC 200660000015508, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 17.5.10). No entanto, a fim de evitar prejuízos para o proprietário alienante, preconizo a solução de autorizar a venda do bem por parte do proprietário fiduciário, depositando-se em favor do juízo o valor equivalente ao das prestações já pagas pelo adquirente, que será destinado ao final da ação penal. Já se entendeu, porém, que em tais casos deve ser mantida a constrição (TRF3, AC 200660000011643/MS, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 13.10.08).

A fim de evitar a inviabilização das atividades da empresa, há precedente no qual se manteve a constrição sobre os bens imóveis, que podem continuar sendo utilizados, devolvendo-se a metade dos valores que estavam nas contas da empresa (TRF2, MS 200902010039738, Azulay, 2ª TE, m., 24.6.09).

- Requisitos

Tendo em vista a natureza da medida, exige-se, ainda, fundada suspeita da referida vinculação com a lavagem de dinheiro (STF Inq-QO 2248/DF, Britto, Pl., u., 25.5.06). Não se pode olvidar, porém, que a medida tomada é cautelar, de modo que não se pode exigir maior rigor probatório na comprovação da suspeita e da vinculação, admitindo-se, portanto, o sequestro quando houver indícios suficientes da origem ilícita dos bens (STJ, ROMS 15.995/RS, Dipp, 5ª T., u., 12.8.03; TRF4, AC 20047100029403-0, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.5.05). Por suficientes aqui se entendem indícios mínimos, e não veementes (TRF4, AC 2006.70.00.010009-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 24.10.07), aplicando-se aqui o princípio in dubio pro societate (TRF4, AC 200872000074682, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 7.4.09). Não é suficiente, todavia, a mera suspeita (TRF1, MS 200401000386947, Olindo Menezes, 2ª S., u., 6.4.05).

Já o perigo na demora é presumido, de forma absoluta, nas medidas cautelares patrimonais procesuais penais, não se exigindo demonstração de dilapidação do patrimônio (TRF4, AC 200670000267537, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.7.09).

- Alienação Antecipada

Em meu entender, a alienação antecipada dos bens apreendidos, em especial veículos e aeronaves, já é permitida, aplicando-se, analogicamente, o § 5º do art. 120 do CPP. A medida preserva tanto o interesse público, quanto o do cidadão acusado que teve o bem apreendido ou sequestrado, uma vez que o valor apurado permanecerá depositado até o trânsito em julgado da sentença penal. O PL 3.443/08 deixa explícita a possibilidade da alienação antecipada, disciplinando, ainda, a forma de sua realização.

Não cabe, tampouco, a substituição do dinheiro apreendido por garantia imobiliária, o que iria de encontro ao fundamento da constrição e da própria incriminação da lavagem de dinheiro, que reside em evitar o aproveitamento dos lucros na reiteração ou em novas atividades criminosas ou lícitas (STF Inq-QO 2248/DF, Britto, Pl., u., 25.5.06). Pode-se acrescer, ainda, o argumento de que o dinheiro não implica despesas de conservação ou depósito, ao contrário dos bens móveis e imóveis, cuja gestão e manutenção pode ser custosa e complexa para a administração, sem considerar os riscos de deterioração e consequente perda de valor, de modo que é aconselhável, até a venda antecipada e transformação em dinheiro dos bens apreendidos, mas não o contrário.

- Pedido de Restituição

O § 3º do art. 4º estabelece que: “Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal”. Cuida-se de regra especial, que afasta a incidência da disciplina do CPP acerca do pedido de restituição (TRF1, AC 200638090030846/MG, Tourinho, 3ª T., u., 21.8.07).

O fundamento dessa regra reside na circunstância de que, muitas vezes, o dinheiro apreendido está em nome de pessoas interpostas, conhecidas como laranjas. Exige-se, então, o comparecimento pessoal do acusado, ou da pessoa interposta, como referido no PL 3.443/08, sob pena de não ser conhecido o pedido de restituição, justamente para determinar a revelação do verdadeiro proprietário. Com efeito, assim justificou o legislador a referida regra na Exposição de Motivos do projeto que resultou na LLD:

63. O projeto veda expressamente a suspensão do processo em caso do não comparecimento do réu citado por edital, como prevê o art. 366 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996 (art. 2º, § 2º). Trata-se de medida de Política Criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de crimes de especial gravidade. A suspensão do processo constituiria um prêmio para os delinqüentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.

A fim de dar coerência ao já estabelecido, o § 2º do art. 2º da LLD estabelece que: “No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal”.

Já se afirmou incompatibilidade entre o § 3º do art. 4º, que menciona os casos do art. 366 do CPP, e o § 2º do art. 2º, que afasta a aplicação do mesmo dispositivo em ação penal por delito de lavagem de dinheiro. Em nossa interpretação, inocorre a alegada incompatibilidade. O art. 366 do CPP diz que quando o réu não comparece nem constitui defensor, suspende-se o processo. Quando o § 2º do art. 2º afasta a aplicação do art. 366 do CPP, quer dizer que o sujeito pode ser citado por edital, mas que o processo não fica suspenso, enquanto o § 3º do art. 4º, quer dizer que nos casos do art. 366, ou seja, nos casos em que o sujeito não comparece e nem constitui defensor, não se conhecerá do pedido de restituição. Então, no caso de o acusado não comparecer nem constituir defensor, o processo por crime de lavagem de dinheiro segue o seu curso normal e não existe a possibilidade de se fazer o pedido de restituição, porque é condição de procedibilidade o comparecimento pessoal do acusado.

Foi indeferido o pedido de restituição nos seguintes casos:

a) quando há suspeita de que o requerente emprestou o nome para viabilizar a lavagem do dinheiro (TRF1, AC 200632010003865, Saulo Bahia [Conv.], 3ª T., u., 10.7.07);

b) quando havia “dúvidas quanto à propriedade das joias apreendidas, uma vez que, na mesma residência em que se deu a apreensão, moram o réu, sua esposa, e sua filha, ora requerente, não havendo ainda comprovação da origem dos bens, que podem posteriormente servir de prova material dos crimes” (TRF1, AC 200642000017980, Saulo Bahia [Conv.], 3ª T., u., 10.7.07);

c) quando havia “dúvidas quanto à propriedade do veículo, tendo em vista que tal bem foi apreendido na residência de réu acusado de se utilizar de ‘testas-de-ferro’ para adquirir bens, iludindo a origem espúria destes por meio do uso do nome de outras pessoas” em especial quando, além disso, “patente a desproporção entre a capacidade financeira ostentada pelo apelante e o valor do bem apreendido, o que assoma ainda mais dúvida sobre a possível origem ilícita da coisa” (TRF1, AC 200742000015576, César Fonseca [Conv.], 3ª T., m., 11.3.08).

Assim também no caso assim descrito:

2. Documentos relativos à transferência e conversão cambial de numerário são incapazes de atestar sua origem idônea, pois demonstram mera movimentação financeira, sendo necessário indicar exatamente por meio de que operações lícitas se aferiu tais valores. 3. Suposta compatibilidade entre a situação financeira dos sócios e o capital aportado na empresa não basta para evidenciar a licitude dos recursos, pois é necessário apurar se aqueles acumularam patrimônio através de práticas criminosas. 4. Pertencendo os bens objeto de constrição à pessoa jurídica, ora recorrente, cujo administrador e membros do quadro societário foram indiciados pela prática de lavagem de dinheiro, face à inúmeras irregularidades encontradas em fazenda de sua propriedade, restam preenchidos os requisitos legais para manutenção da medida constritiva. (AC 20047100029403-0, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.5.05).

Ao contrário, foi deferida a restituição nos seguintes casos:

a) se a evolução patrimonial é justificada mediante apresentação de declarações de renda e comprovação de atividade lícita (TRF1, AC 200434000431781, Carlos Olavo, 4ª T., m., 18.4.06);

b) quando informado pela CEF que os valores eram oriundos de premiação em concurso de prognósticos (TRF1, AC 200341000030219, José Moraes [Conv.], 3ª T., u., 30.5.06).

Não se admite MS (TRF1, AGMS 200301000079985, Luciano Amaral, 2ª S., u., 28.5.03) ou HC (TRF3, HC 200703000835886, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 28.8.07) como sucedâneo de pedido de restituição.

- Legitimidade para Pedido de Restituição

De ver, ainda, que a legitimidade para postular a devolução dos bens que integram a meação é da mulher, e não do investigado, pois somente em casos excepcionais e expressos é dado a alguém postular em nome próprio direito alheio, como determina o art. 6º do CPC (STJ, ROMS 23044, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 5.5.09).

Não é dado ao investigado, tampouco, postular a restituição de bens de terceiros (TRF3, AC 200560050012766, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.8.08).

- Terceiro de Boa-Fé

O fato de cuidar-se de delito de lavagem de dinheiro não obsta a que sejam preservados os direitos de terceiros de boa-fé, mas o exame deve ser cuidadoso na devolução, uma vez que é comum na lavagem de dinheiro a utilização de presta-nomes. Nessa linha, afastou-se a boa fé no caso de “empresário de consabida experiência e grande conhecimento do mercado imobiliário” que realiza “sucessivas transações atípicas” (TRF4, AC 200770000208902, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.8.09)

- Inversão do Ônus da Prova

O § 2º do art. 4º da LLD estabelece que: “O juiz determinará a liberação dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem”.

Há duas interpretações possíveis para o dispositivo em questão.

Segundo a exposição de motivos do projeto de lei, a regra inverte o ônus da prova acerca da procedência dos bens. Quer dizer, não caberia ao MP o ônus de provar que o dinheiro é produto de crime, mas sim ao acusado provar a origem lícita da coisa apreendida ou sequestrada (Mendroni: 121; Tigre Maia, 1999: 131), na linha do disposto no art. 5º da Convenção de Viena. Eis o texto da Exposição de Motivos:

66. Na orientação do projeto, tais medidas cautelares se justificam para muito além das hipóteses rotineiras já previstas pelo sistema processual em vigor. Sendo assim, além de ampliar o prazo para o início da ação penal, o projeto inverte o ônus da prova relativamente à licitude de bens, direitos ou valores que tenham sido objeto da busca e apreensão ou do seqüestro (art. 4º). Essa inversão encontra-se prevista na Convenção de Viena (art. 5º, nº 7) e foi objeto de previsão no direito argentino (art. 25, Lei 23.737/89).

67. Observe-se que essa inversão do ônus da prova circunscreve-se, à apreensão ou ao seqüestro dos bens, direitos ou valores. Não se estende ela ao perdimento dos mesmos, que somente se dará com a condenação (art. 7º, I). Na medida em que fosse exigida, para só a apreensão ou o seqüestro, a prova da origem ilícita dos bens, direitos ou valores, estariam inviabilizadas as providências, em face da virtual impossibilidade, nessa fase, de tal prova.

No mesmo sentido, o item 3 das 40 Recomendações, ao determinar que: “Os países poderão considerar (...) medidas que exijam que o presumível autor do crime demonstre a origem legítima dos bens eventualmente sujeitos a perda, sempre que estejam em conformidade com os princípios vigentes no seu direito interno”.

Na verdade o dispositivo apenas assegura a liberação antecipada dos bens, antes do término da ação penal, restando a perda subordinada às regras ordinárias, pressupondo, então a condenação com trânsito em julgado, nos termos dos arts. 91 do CP c/c 133 e 143 do CPP. Quer dizer, a inversão do ônus da prova se aplica apenas à devolução antecipada dos bens, não importando em presunção e nem representando ofensa indevida ao direito de propriedade do investigado, à presunção de inocência, ao devido processo legal ou à ampla defesa (TRF1, AC 200732000062896, Rosimayre Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 22.7.08, TRF3, AC 200660000041052/MS, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 3.11.08; TRF4, AC 20047100029403-0, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 11.5.05; Mougenot Bonfim: 94-99; Gomes: 365; Juliotti: 12; Mendes: 33).

Na prática, o que acontecerá se, ao final, a acusação não comprova que o dinheiro apreendido é produto do crime, sendo absolvido o agente, que, por sua vez, não prova a origem lícita do dinheiro? Quer me parecer que inexiste, na hipótese, fundamento legal para a decretação do perdimento, não sendo admissível, tampouco, que os bens ou valores permaneçam indefinidamente apreendidos. Ao contrário, se comprovado que os bens são produto de crime, terá lugar o perdimento, com fundamento no art. 91, II, b, do CP (TRF1, AC 200635000215291, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 18.9.07).

Em havendo comprovação da origem lícita de parte dos bens, nada impede sua devolução, mantendo-se a constrição sobre os demais bens (TRF1, AC 200638090030846/MG, Tourinho, 3ª T., u., 21.8.07).

- Prazo

O § 1º do art. 4º da LLD estabelece que: “As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da data em que ficar concluída a diligência”. À primeira vista, pode parecer que a diligência a que se refere o dispositivo é a diligência do sequestro dos bens (TRF2, MS 200702010088996, André Fontes, 2ª TE, u., 13.11.07; TRF4, AC 200372050037981, Penteado, 8ª T., u., 15.6.05).

Já se entendeu, no entanto, que a contagem do prazo não terá início enquanto ainda penderem diligências outras, dando a entender que a contagem do prazo não se inicia enquanto não forem concluídas as diligências necessárias à determinação da origem dos valores, o que equivale a dizer que o prazo em questão somente teria início com a conclusão do inquérito policial (STF, Inq-QO 2248/DF, Britto, Pl., u., 25.5.06; TRF2 HC 200902010089614, Maria Helena Cisne, 1ª TE, u., 15.7.09).

É inaplicável o prazo de 120 dias estabelecido pela lei em comento quando a apreensão das coisas se der para fins de prova, nos termos do art. 118 do CPP, e não como medida assecuratória, essa sim regida pela lei especial (TRF2, MS 20030201001173-8/RJ, André Fontes, 2ª TE, u., 20.10.05; TRF3, AC 3.039/RJ, Dyrlund, 6ª T., u., 6.2.02). Mesmo a busca e apreensão não pode, porém, perpetuar-se indefinidamente, como decidido em caso no qual, passados cinco anos da apreensão, ainda não estava concluído o inquérito policial, decidindo o Tribunal pela fixação de prazo para sua conclusão sob pena de devolução dos bens apreendidos (TRF2, EIAC 20025101515329-6/RJ, Liliane Roriz, 1ª TE, m., 29.6.06).

O prazo em questão não é peremptório, devendo ser considerada a razoabilidade em atenção aos fins da norma e as dificuldades probatórias, considerada eventual complexidade do caso em julgamento e a existência de fortes indícios da proveniência ilícita dos bens (TRF2, MS 200702010088996, André Fontes, 2ª TE, u., 13.11.07; TRF3, AC 200860000101434, Nekatschalow, 5ª T., u., 22.3.10; TRF4, AC 20047100040763-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 25.5.05; TRF4, AGMS 20040401051851-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 1º.3.05; TRF4, MS 200904000195379, Penteado, 8ª T., u., 7.10.09; TRF5, AC 200884000035295, Leonardo Martins, 2ª T., m., 12.5.09), o que é razoável, considerado que mesmo em relação aos prazos para privação da liberdade cautelar são levados em conta tais fatores. Em sentido contrário: TRF4, MS 19990401049306-9/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., 31.8.99.

Determinou-se a liberação, no entanto, quando:

a) passados mais de dois anos da constrição, ainda não foi oferecida denúncia (TRF4, AC 200671000031465, Élcio Pinheiro de Castro, Pl., u., 4.10.06);

b) decorridos três anos, não há elementos suficientes para o início da ação penal (TRF3, AC 200761050119523, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 16.3.10).

Sendo assim, de modo a evitar que a constrição se alongue, causando prejuízos indevidos aos investigados ou questionamentos sobre a medida e sua consequente liberação, inviabilizando a reparação do dano e satisfação das penalidades pecuniárias, é conveniente que o MP acompanhe de perto o trabalho policial, de modo que a denúncia possa ser oferecida em tempo hábil.

- Administração dos Bens

Os arts. 5º e 6º da LLD autorizam a nomeação de pessoa qualificada para administração dos bens, direitos ou valores, quando as circunstâncias o aconselharem. A medida pressupõe oitiva prévia do MP, que terá ciência dos atos relativos à administração, consistente em uma espécie de intervenção judicial, por meio do administrador, o que é especialmente conveniente em caso de bens de difícil gestão, como fazendas ou empresas, embora o texto mencione, de forma ampla, bens, direitos ou valores, que constituem o objeto material do crime. Administração é o ato ou efeito de administrar, a gestão de negócio ou patrimônio.

O administrador, que será remunerado com o produto da administração dos bens, fica obrigado a prestar, periodicamente, informações da situação dos bens e medidas tomadas. Não é dado ao administrador, no entanto, dispor gratuitamente dos bens sob constrição (TRF1, MS 200401000336510, Tourinho Neto, 2ª S., m., 18.5.05).

Não é recomendável que a nomeação do administrador recaia sobre o próprio réu (TRF4, MS 200904000412755, Beltrami [Conv.], 8ª T., u., 27.1.10), o que iria de encontro ao espírito da LLD, que é de coibir o proveito econômico do crime (TRF2, MS 201002010037409, Azulay, 2ª TE, u., 1.6.10).

Já se decidiu pela possibilidade da nomeação de uma “auditoria, na condição de fiscal designada pelo Poder Judiciário, para acompanhar efetivamente as administrações das empresas suspeitas de utilização para lavagem de dinheiro e outros delitos” (AGMS 20030401051735-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 17.2.04).

O texto da lei não limita a autorização a empresas ou fazendas, de modo que também outros bens podem ser colocados sob administração, representando uma boa solução para bens sujeitos a depreciação, tais como veículos, aeronaves e embarcações, que podem ser colocados sob administração da autoridade policial (TRF5, CT 20078300007815-9/PE, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 28.2.08), em uma alternativa razoável à alienação antecipada, evitando o sucateamento dos bens apreendidos.

Em sentido contrário, negando a possibilidade de cessão gratuita dos bens a órgãos públicos: TRF1, MS 200401000336510, Tourinho, 2ª S., m., 18.5.05.

- Fiel Depositário

Considerado que o sentido das medidas assecuratórias é justamente enfraquecer a criminalidade organizada mediante a retirada dos recursos, não há sentido em manter os bens na posse do investigado, ainda que na condição de depositário fiel (TRF3, AC 200660000011643/MS, 5ª T., u., 13.10.08; TRF3, AC 200660000011631/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 26.1.09), em especial se há dúvida sobre quem seja o real proprietário (TRF1, AC 200735000113974, Rosymaire Carvalho [Conv.], 4ª T., u., 22.9.08).

- Caução

A possibilidade de levantamento dos bens sequestrados mediante caução somente é dada ao terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens, e não ao próprio acusado ou investigado, como deixa claro o inc. II do art. 133 do CPP (TRF3, AC 200660000011643, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 13.10.08).

- QUADRO-RESUMO das Medidas Assecuratórias

O quadro abaixo resume as medidas assecuratórias:

Medida

Objeto

Requisito

Legitimidade

Prazo

Busca e apreensão (CPP, arts. 6º, II, 240 e 250)

Material probatório

Relação com o fato (CPP, art. 6º, II)

Autoridade policial, de ofício ou por determinação judicial.

Não há, sendo mantida enquanto interessar ao processo (CPP, art. 118).

Sequestro (CPP, art. 125)

Bens móveis (art. 132) imóveis adquiridos com o proveito do crime (CPP, art. 125).

Indícios veementes da proveniência ilícita (CPP, art. 126)

Do juiz, de ofício ou a requerimento do MP, ofendido ou representação da autoridade policial (CPP, art. .

60 dias, a contar da conclusão da diligência (CPP, art. 131, I)

Hipoteca legal

Bens do responsável (art. 137) ou imóveis de propriedade do indiciado (art. 134)

Certeza da infração e indícios suficientes da autoria (CPP, art. 134)

Do ofendido (CPP, art. 134) ou do MP se houver interesse da Faz. Pública ou for pobre o ofendido

Trânsito em julgado da ação penal (CPP, art. 143)

Arresto

Bens móveis do responsável (art. 137)

Certeza da infração e indícios suficientes da autoria (CPP, art. 137 c/c 134)

Do ofendido (CPP, art. 134) ou do MP se houver interesse da Faz. Pública ou for pobre o ofendido

15 dias (CPP, art. 136)

Apreensão ou Sequestro da LLD (art. 4º)

Bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome (LLD, art. 4º)

Indícios suficientes

Do juiz, de ofício, a requerimento do MP ou representação da polícia.

120 dias a contar da conclusão da diligên-cia.

Sequestro de bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo para a fazenda pública (DL 3.240/41).

Todos os bens do indiciado, incluídos aque-les em poder de terceiros que tenham sido adquiridos com dolo ou culpa grave (DL 3.240/41, art. 4º)

Indícios veementes da responsabilidade.

Do juiz, de ofício, ou a requerimento do MP ou da autoridade administrativa ou policial (DL 3.240/41, art. 2º)

90 dias a contar da decretação do seques-tro.

- Vedação à Liberdade Provisória e à Fiança

O art. 3º veda a concessão de fiança ou liberdade provisória, havendo duas posições sobre a interpretação do dispositivo.

Para a primeira, que considero acertada, o preso em flagrante por crime de lavagem de dinheiro somente permanecerá preso se presentes os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva: TRF4, RSE 19980401074562-5/RS, Darós, 2ª T., u., 5.8.99; TRF4, HC 19980401073459-7/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 3.12.98; Mendes: 32.

A segunda, minoritária, é pela aplicação literal do dispositivo, permanecendo o flagrado na prisão, com fundamento tão somente no dispositivo ora comentado, sem mais (TRF2, HC 2.910/RJ, Valmir Pecanha, 4ª T., u., 18.11.02; TRF4, HC 20000401095457-0/PR, Ellen Gracie, 1ª T., u., 12.9.00).

O PL 3.443/08 dá a seguinte feição ao art. 3º, que trata da matéria:

Art. 3º Nos crimes previstos nesta Lei, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva, o réu não poderá obter liberdade provisória mediante fiança e nem apelar em liberdade, ainda que primário e de bons antecedentes. Parágrafo único. A fiança, quando possível a concessão da liberdade provisória, será fixada proporcionalmente aos bens, direitos e valores envolvidos na infração penal, a qual poderá atingir até o total do valor estimado na prática criminosa.

O caput do dispositivo é inócuo, pois, se estiverem presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, será ela decretada com fundamento nas regras aplicáveis para tal instituto, como previsto no CPP. Sendo assim, a referência nada acrescenta ao que já existe.

Quanto ao parágrafo, elogiável por representar uma tentativa de ressuscitar o desusado, mas útil, instituto da fiança criminal. O dispositivo poderia ser aprimorado, porém, para esclarecer como será calculada a proporcionalidade referida.

- Apelo em Liberdade

De acordo com a letra fria do art. 3º da LLD: “o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.” O dispositivo é interpretado, no entanto, no sentido de que somente será negado o direito de apelar em liberdade quando estiver configurada situação de decretação de prisão preventiva (STJ, HC 110604/GO, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 6.11.08).

- Cooperação Jurídica Internacional

O § 1º do art. 8º, ao tratar da cooperação internacional, autoriza a apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes antecedentes de lavagem de dinheiro, cometidos no estrangeiro.

A seu turno, o art. 18 da Convenção de Palermo prevê a cooperação internacional para fins probatórios ou qualquer outro tipo de assistência compatível com o direito interno do Estado Requerido. Por fim, o item 27 das 40 Recomendações faz referência a “investigações realizadas em colaboração com as correspondentes autoridades competentes de outros países.”

O STF vinha concedendo exequatur à cartas rogatórias expedidas para o fim de quebra de sigilo financeiro, desde que versem sobre matéria penal (CR 11.147/AT, Maurício Corrêa, 6.5.04; CR 11.192/HL, Maurício Corrêa, 5.5.04) e existam indícios comprovados da prática do delito (CR 11.242/AT, Maurício Corrêa, 30.3.04; CR 11.268/AS, Maurício Corrêa, 30.3.04), embora negue tal efeito quando o conteúdo da carta é o sequestro de valores depositados nas contas, ao argumento da necessidade de homologação da sentença estrangeira para que se adote medida executória ou de constrição (STF, AGRCR 8622/IT, Marco Aurélio, Pl., u., DJ 1.2.02; CR 7.154/SI, Pertence).

A partir da EC 45, a competência para a concessão de exequatur foi transferida para o STJ, que, alterando a orientação do STF, entendeu pela desnecessidade de homologação da sentença estrangeira, a fim de garantir maior efetividade à cooperação internacional (STJ, CR 438, Fux, CE, u., 15.8.07), mesmo em caso de medidas de busca e apreensão, o que não violaria a ordem pública, especialmente em casos de crime organizado transnacional, por estar a medida expressamente autorizada pelos arts. 12, partes 6 e 7; 13, parte 2 e 18 da Convenção de Palermo (STJ, EDCR 43, Fux, CE 1.8.08). Na mesma decisão foi afirmada a possibilidade de adoção da medida sem a oitiva da parte contrária, sendo caso de contraditório diferido (STF, HC 90485, Peluso, 2ª T., DJ 8.6.07).

De lembrar, por fim, que, de acordo com o art. 9º do CP: “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis”.

- Controle Administrativo

Nos artigos 9º e seguintes, instituiu a LLD um sistema de controles administrativos em matéria de lavagem de dinheiro, atribuído às entidades fiscalizadoras e regulamentadoras do Sistema Financeiro Nacional, as quais são encarregadas de regulamentar as obrigações das pessoas sujeitas à lei (art. 9º) quanto à identificação de clientes (art. 10), comunicação de operações suspeitas (art. 10), bem como de impor penalidades administrativas pelo descumprimento de tais obrigações. Em relação àqueles setores sujeitos às obrigações que não contam com um órgão de fiscalização específico, tais atividades são desempenhadas pelo COAF.

Tal dever é objeto de documentos internacionais, como a alínea a do art. 7º da Convenção de Palermo, ao determinar que cada Estado-Parte:

Instituirá um regime interno completo de regulamentação e controle dos bancos e instituições financeiras não bancárias e, quando se justifique, de outros organismos especialmente susceptíveis de ser utilizados para a lavagem de dinheiro, dentro dos limites da sua competência, a fim de prevenir e detectar qualquer forma de lavagem de dinheiro, sendo nesse regime enfatizados os requisitos relativos à identificação do cliente, ao registro das operações e à denúncia de operações suspeitas;

Deve ser considerado, também que o aumento dos controles administrativos tem efeitos colaterais, de freio sobre a atividade econômica, os quais devem, também, ser considerados.

Sendo assim, a fiscalização é distribuída da seguinte forma:

a) ao Banco Central do Brasil – BACEN –, cabe a fiscalização de Instituições Financeiras; empresas de compra e venda de moeda estrangeira ou ouro, de arrendamento mercantil e administradoras de consórcios;

b) à Comissão de Valores Mobiliários compete a fiscalização de corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários; bolsas de valores; bolsas de mercadorias e futuros;

c) à Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência – SPC – é atribuída a fiscalização de entidades fechadas de previdência privada (fundos de pensão);

d) à Superintendência dos Seguros Privados – SUSEP – toca a fiscalização de entidades de seguro e capitalização;

e) finalmente, ao COAF, que tem a competência residual (art. 14, § 1º), incumbe fiscalizar empresas que exploram, cartões de crédito, meios eletrônicos ou magnéticos para transferência de fundos, factoring, sorteios e promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis.

- Cooperação

- NOÇÃO

Partindo da concepção de que o Estado não pode fiscalizar tudo, a lei impõe a particulares cuja atividade pode servir de meio para a lavagem de dinheiro obrigações no sentido de evitar e coibir a ocorrência do crime em exame, na chamada política de compliance, ou seja, a ação realizada de acordo com um pedido ou comando, que não é de fácil implantação, em especial porque a pessoa obrigada também tem lucro com a operação. Para instituições financeiras, é preciso deixar claro que o seu objetivo não pode ser apenas de metas de captação, pois o envolvimento em operações ilícitas pode gerar prejuízos de imagem e, consequentemente, financeiros, para a instituição.

Claro está que essa colaboração não afasta ou substitui a fiscalização por parte das unidades de inteligência, que tem a visão do conjunto, podendo visualizar, por exemplo, operações estruturadas em instituições financeiras diferentes, o que pode passar despercebido na visão de uma determinada instituição.

- Pessoas Obrigadas

As pessoas arroladas pelo art. 9º da lei, sejam elas instituições financeiras ou não, estão obrigadas, então, a deveres, traduzidos, em procedimentos que consistem na identificação dos clientes, vigilância, manutenção dos registros e comunicação de operações suspeitas, não só por parte dos altos escalões, de direção das instituições, mas em todas as áreas da empresa (Lião: 74).

A lavagem de dinheiro tanto pode dar-se mediante utilização do sistema financeiro, caso em que será mais facilitada quanto maior for o grau de sigilo bancário permitido (Callegari, 2002: 48) ou por outros meios, como o mercado imobiliário, de joias ou obras de arte, ou, ainda jogos legais e ilegais. Sendo assim, a inclusão de pessoas estranhas ao sistema financeiro deveu-se ao fato de que, a medida que as instituições financeiras passam a se organizar para comunicar operações atípicas, ocorre um deslocamento das práticas criminosas para outros setores (Morris: 40).

Sujeitam-se às obrigações previstas na LLD, as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

a) a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

b) a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

c) a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Sujeitam-se às mesmas obrigações:

a) as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros;

b) as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência privada ou de capitalização;

c) as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito e as administradoras de consórcios;

d) as administradoras ou empresas que prestam serviço de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente de transferência de fundos;

e) as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

f) as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

g) as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas no art. 9º da LLD, ainda que de forma eventual;

h) as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

i) as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no território nacional como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo;

j) as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

k) as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades.

Em relação aos negócios com imóveis, seria conveniente a criação de um cadastro nacional de imóveis, bem como a regulamentação da Lei de Registros Públicos, para que exista uma maior uniformização entre os Estados, sujeitos à disciplina das corregedorias dos Poderes Judiciários Estaduais, com grande diversidade de entendimentos. Poder-se-ia, também, incluir, como pessoas obrigadas, os cartórios de registro de imóveis.

Como visto, a lei brasileira não inclui entre as pessoas obrigadas os advogados e contadores (TRF4, ENUL 200770000265650, Paulo Afonso, 4ª S., 13.6.11). Já se entendeu, porém, que a sociedade de advogados, ao assessorar a compra e venda de imóveis, não exerce atividade típica de advocacia, estando sujeita, incidindo, então, o inc. X do art. 9º da Lei 9613/98 (TRF1, AMS 200734000042271, Daniel Ribeiro, 6ª T., u., 22.3.10).

Quanto ao mais, a relação de pessoas obrigadas pela lei brasileira está, de modo geral, de acordo com as recomendações internacionais na matéria, com exceção daquelas mencionadas no item d da Recomendação 12 do GAFI, assim redigida:

d) Advogados, notários, outras profissões jurídicas independentes e contabilistas, sempre que preparem ou efetuem operações para os clientes, no âmbito das seguintes atividades: compra e venda de imóveis; gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos do cliente; gestão de contas bancárias, de poupança ou de valores mobiliários; organização de contribuições destinadas à criação, exploração ou gestão de sociedades; criação, exploração ou gestão de pessoas coletivas ou de entidades sem personalidade jurídica e compra e venda de entidades comerciais.

O PL 3.443/08 atualiza a lei brasileira, dotando-a de conformidade com as recomendações internacionais, acrescendo ao rol já existente as seguintes pessoas obrigadas:

XIII – as juntas comerciais e os registros públicos; XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; XV – pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; XVI – as empresas de transporte e guarda de valores; XVII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem, ou intermedeiem a comercialização, de bens de alto valor de origem rural; XVIII – as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País.

Embora a inclusão de tais pessoas venha a enfrentar, seguramente, a resistência das categorias profissionais envolvidas, com base em interpretações ampliativas do segredo profissional, a matéria está contemplada no PL para alteração da lei de lavagem de dinheiro.

- Deveres

- Identificação

O dever de identificação pode ser resumido na regra: conheça seu cliente, também referida como dever de vigilância relativo à clientela (customer due diligence – CDD) a qual se soma a política “conheça seu empregado”. A matéria é objeto das Quarenta Recomendações, onde é disciplinada no item 3 nos seguintes termos:

As instituições financeiras deveriam adotar medidas de vigilância em relação aos clientes, exigindo, nomeadamente, a respectiva identificação e a verificação da identidade, sempre que: estabeleçam relações de negócio; efetuem transações ocasionais: (i) acima do limiar designado aplicável; ou (ii) que constituam transferências eletrônicas, nas circunstâncias previstas na Nota Interpretativa da Recomendação Especial VII; exista uma suspeita de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo; ou a instituição financeira tenha dúvidas quanto à veracidade ou adequação dos dados de identificação do cliente previamente obtidos.

As medidas de vigilância a adotar relativas à clientela (medidas CDD) são as seguintes: a) identificar o cliente e verificar a sua identidade através de documentos, dados e informações de origem crível e independente; b) identificar o beneficiário efetivo e tomar medidas adequadas para verificar a sua identidade, de tal forma que a instituição financeira obtenha um conhecimento satisfatório sobre a identidade do beneficiário efetivo. No que respeita às pessoas coletivas e entidades sem personalidade jurídica, as instituições financeiras deveriam tomar medidas adequadas para compreender a estrutura de propriedade e de controlo do cliente; c) obter informação sobre o objeto e a natureza da relação de negócio; d) manter uma vigilância contínua sobre a relação de negócio e examinar atentamente as operações realizadas no decurso dessa relação, verificando se são consistentes com o conhecimento que a instituição tem do cliente, dos seus negócios e do seu perfil de risco, incluindo, se necessário, a origem dos fundos.

Encontra-se em vias de regulamentação, no Brasil, o dever especial de vigilância em relação a pessoas politicamente expostas, isto é: “indivíduos a quem estão ou foram cometidas funções públicas proeminentes num país estrangeiro, como por exemplo, Chefe de Estado ou de Governo, altos quadros políticos, altos cargos governamentais, judiciais, ou militares, altos quadros de empresas públicas e funcionários importantes de partidos políticos” (Glossário das Quarenta Recomendações).

- Manutenção dos Registros

A matéria é objeto do item 10 das Quarenta Recomendações, a seguir transcrito:

10. As instituições financeiras deveriam conservar, durante pelo menos cinco anos, todos os documentos relativos às transações efetuadas, tanto internas como internacionais, a fim de poderem responder rapidamente aos pedidos de informação das autoridades competentes. Estes documentos deveriam permitir reconstituir as transações individuais (inclusive os montantes e tipos de divisas em causa, se for caso disso), de modo a fornecerem, se necessário, prova em processos de natureza criminal.

As instituições financeiras deveriam conservar registros dos documentos comprovativos da identificação obtidos através das medidas de vigilância aplicáveis à clientela (por exemplo, cópia ou registro de documentos oficiais, como passaporte, bilhete de identidade, carta de condução ou documentos de idêntica natureza), documentação relativa às contas e correspondência comercial durante pelo menos cinco anos após o termo da relação de negócio.

Os dados de identificação e os registros das operações deveriam ser postos à disposição das autoridades nacionais competentes para a prossecução da sua missão.

- Comunicação de Operações Suspeitas ou Atípicas

Já o dever de comunicação ou sinalização na chamada política de abertura (disclosure), é corolário do dever de vigilância, estando regulado pelo art. 11 da LLD. O dever imposto às pessoas obrigadas é de comunicar a realização de operações atípicas, assim entendidas aquelas cuja natureza, complexidade, volume ou caráter não habitual, frente ao perfil do cliente, indiquem a possibilidade de que se trate de uma operação visando lavagem de dinheiro (Davin: 102-103).

Como já referido, as instruções referidas no inciso I emanam do Banco Central se a operação se der em instituição financeira sujeita a sua fiscalização; se a operação se der em uma Seguradora, as instruções emanam da SUSEP (Superintendência dos Seguros Privados); se a operação se der em uma entidade que atua em bolsa de valores, as instruções emanam da CVM (Comissão de Valores Mobiliários); no caso de fundos de pensão, o órgão é a SPC do Ministério da Previdência. Se a pessoa física ou jurídica não estiver sujeita a nenhuma dessas entidades fiscalizadoras, as instruções decorrem de parâmetros de atipicidade fixados pelo próprio COAF. É o que se dá, por exemplo, com os antiquários, imobiliárias, empresas de faturamento mercantil, comércio de joias e metais preciosos, etc. Fala-se em movimentação atípica, porque não se pode afirmar, de antemão, a ocorrência de crime, o que deverá ser objeto, se for o caso, de comprovação posterior.

No âmbito do BC, tais tarefas são desempenhadas pelo Departamento de Combate a Ilícitos Financeiros e Supervisão de Câmbio e Capitais Internacionais, que tem poderes para avaliar os mecanismos internos de cooperação, bem como para determinar o comparecimento das instituições financeiras, em uma espécie de termo de ajustamento.

De acordo com as Quarenta Recomendações do GAFI merecem especial atenção “todas as operações complexas, de montantes anormalmente elevados e todos os tipos não habituais de operações que não apresentem uma causa econômica ou lícita aparente”.

São consideradas movimentações atípicas as seguintes:

a) transações de alto valor em espécie, como a solicitação a instituição financeira para o saque de 4 milhões de reais em dinheiro (TRF5, AC 200981000040770, Francisco Cavalcanti, 1ª T., u., 10.2.11), a não ser que, pelo tipo de negócio da empresa, isso seja comum, como cinema ou rede de lanchonetes;

b) falta de comprovação documental em negócios de alto valor;

c) transferência em espécie e mediante transporte pessoal de altos valores em dinheiro ou metais preciosos, operação atípica e arriscada;

d) riqueza incompatível com o perfil do cliente;

e) explicação irreal para a movimentação da conta ou o faturamento da empresa;

f) realização de operações estruturadas, ou seja, a divisão de vários depósitos de pequeno valor de modo a ficar abaixo do limite determinado para a comunicação, na chamada prática do smurfing;

g) clientes sem tradição no mercado;

h) pagamento antecipado de importação ou recebimento antecipado de exportação;

i) operações com paraísos fiscais;

j) cláusulas atípicas, como inexistência de juros ou de prazo para pagamento, ou, ainda possibilidades de prorrogação a livre critério do devedor;

k) grande número de transações com baixo saldo médio;

l) conta utilizada como repositório temporário;

m) transferências eletrônicas internacionais frequentes;

n) vários depositantes distintos;

o) remessa internacional de cheques assinados em branco;

p) falta de comprovação dos negócios vultosos (supporting rationale);

q) transferência pessoal de ativos valiosos, como dinheiro em espécie ou ouro, pelo alto risco de segurança da operação;

r) faturamento empresarial irreal;

s) operação incompatível com o perfil do cliente, como depósitos e transferências de alto valor diante dos rendimentos apresentados no histórico da movimentação;

De ver que a realização da comunicação em questão não gera responsabilização penal ou administrativa, salvo casos de comprovada má-fé (LLD, art. 11, § 2º). Ao contrário, o descumprimento do dever de comunicação pode gerar responsabilização administrativas, nos termos do art. 12 da LLD.

Em relação ao porte de moedas em espécie, a matéria é regulada pela CC-Bacen 2.852/98. A seu turno, a CC-Bacen 2.826/98 arrola as operações consideradas suspeitas, de forma exemplificadora, não exaustiva. Finalmente, a CC-Bacen 3.098/03, cria controles para saques e provisões para saques em valores em espécie superiores a R$ 100.000,00, que são, por si só, consideradas operações suspeitas, independentemente de qualquer outra análise.

No caso das empresas de faturamento mercantil, foi determinada também a comunicação da inexistência de operações suspeitas.

Há problemas com a qualidade das comunicações, na chamada “comunicação defensiva”, que é feita apenas para, aparentemente, colaborar, mas sem revelar efetivamente operações suspeitas. Com efeito, de nada adianta um grande volume de comunicações, gerado pelo estabelecimento de critérios objetivos muito baixos, sem que as autoridades possam analisar tais informações. Critérios assim podem ser interessantes para criar a cultura da informação, mas não contribui efetivamente para o controle da criminalidade.

A lei brasileira não contempla a possibilidade de recusa ou abstenção da instituição financeira na realização da operação, ao contrário do que se dá, por exemplo, em Portugal (Santos: 220).

Paraísos fiscais são países caracterizados por alto grau de sigilo bancário e até mesmo contas secretas ou outros títulos ao portador, facilidades na criação e manutenção de pessoas jurídicas por pessoas não residentes ou anônimas (Maia, 1999: 42) e baixa tribuação (Blanco Cordero: 225).

- Sanções Administrativas

As pessoas obrigadas que não cumprirem os deveres determinados pelos arts. 10 e 11 da LLD poderão sofrer as seguintes sanções administrativas, aplicadas de forma cumulativa ou isolada:

a) advertência;

b) multa pecuniária variável;

c) inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador;

d) cassação da autorização para operação ou funcionamento.

- Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF

De acordo com o item 26 das 40 Recomendações do GAFI:

26. Os países deveriam criar uma Unidade de Informação Financeira (UIF) que sirva como centro nacional para receber (e, se permitido, requerer), analisar e transmitir declarações de operações suspeitas (DOS) e outras informações relativas a actos susceptíveis de constituírem branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo. A UIF deveria ter acesso, directo ou indirecto e em tempo útil, às informações financeiras, administrativas e provenientes das autoridades de aplicação da lei (law enforcement authorities), para desempenhar cabalmente as suas funções, incluindo a análise das declarações de operações suspeitas.

Dando cumprimento a tal recomendação, foi criado o COAF, a unidade financeira de inteligência do Brasil, fazendo a correspondência com as congêneres de outros países, nos termos do art. 14 da Lei em exame.

A matéria é objeto, também, da alínea b do art. 7º da Convenção de Palermo, em razão do qual cada Estado-Parte: “considerará a possibilidade de criar um serviço de informação financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro”.

A unidade financeira de inteligência, conhecida, no plano internacional, pela sigla FIU (Financial Intelligence Unit), tem as atribuições de receber comunicações de operações suspeitas, analisar as operações e repassar as informações para as autoridades competentes, sem atribuições de investigação, propriamente ditas, ou seja, de produção de provas, mas de mera circulação de informação. Isso não impede que os Relatórios de Inteligência Financeira alcançados às autoridades policiais ou ao MP não possam ser utilizados, na fase investigatórias, para instruir um pedido de interceptação telefônica ou quebra de sigilo financeiro. O fato de o COAF ser um órgão de inteligência impede apenas que a informação ali produzida seja utilizada, diretamente, como prova para fins de condenação, sem a confirmação por outros elementos. Secundariamente, o COAF tem atribuição de normatizar os deveres de identificação, comunicação e manutenção de registros, sem prejuízo dos demais órgãos, bem como de aplicação de penalidades administrativas. Há unidades financeiras de inteligência administrativas, vinculadas ao Poder Executivo, que são a maioria. Outras, como a de Portugal, são vinculadas à organismos policiais.

Não é atribuição do COAF certificar a legalidade de operações financeiras ou a origem de valores suspeitos de constituir objeto de lavagem de dinheiro, de modo que não há cerceamento de defesa no indeferimento de defesa com tal finalidade (TRF5, AC 200584000100122, Emiliano Leitão [Conv.], 1ª T., u., 26.3.09).

De acordo com o art. 15 da LLD, o COAF tanto comunica situações suspeitas de lavagem de dinheiro quanto de outros delitos.

O Plenário do COAF é integrado por várias entidades, o que é conveniente a fim de se alcançar o ambiente de colaboração entre as agências necessário para um controle eficaz, sendo seu órgão operacional a Secretaria Executiva.

O COAF integra o GAFI/FATF – Grupo de Ação Financeira Sobre Lavagem de Dinheiro. A sigla deriva do inglês “Financial Action Task Force (FATF) e do francês “Groupe d’Action Financière (GAFI)”, estando assim descrito no sítio eletrônico da unidade de inteligência brasileira:

O GAFI – Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (ou FATF – Financial Action Task Force on Money Laundering) foi criado em 1989 pelo G-7, no âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, com a finalidade de examinar medidas, desenvolver políticas e promover ações para combater a lavagem de dinheiro. Esse organismo internacional publicou, em 1990, um documento denominado “Quarenta Recomendações”, cujos objetivos principais são o desenvolvimento de um plano de ação completo para combater a lavagem de dinheiro e a discussão de ações ligadas à cooperação internacional com vistas a esse propósito. O GAFI/FATF, autoridade mundial no combate àquela modalidade criminosa, marcou o seu décimo aniversário no mês de junho de 1999 com o anúncio de convite de adesão ao Grupo de três países da América Latina, entre eles o Brasil. Para tanto, esses países teriam de assumir o compromisso de seguir as “Quarenta Recomendações”, desempenhar ativamente um papel de liderança regional e se submeter a um processo de avaliação mútua. Num primeiro momento, os países têm o status de membros observadores, tornando-se membros efetivos após aprovação na primeira avaliação. O processo de avaliação do Brasil envolveu, inicialmente, o preenchimento de um questionário detalhado sobre a atuação do país no combate à lavagem de dinheiro. A segunda etapa consistiu na visita de peritos do GAFI/FATF às cidades de Brasília, São Paulo e Rio de Janeiro. Nessa visita, ocorrida entre os dias 21 e 24 de fevereiro de 2000, os peritos examinaram minuciosamente as políticas e medidas anti-lavagem de dinheiro efetivamente implementadas no país. Em 21 de junho de 2000, foi apresentado o relatório final sobre a avaliação do Brasil e divulgada oficialmente, na sede do GAFI/FATF, em Paris, a aprovação do país. Esse fato demonstra a concordância e o reconhecimento daquele organismo com os progressos alcançados pelo país, certificando a sua boa imagem internacionalmente. Atualmente o Brasil participa ativamente do Grupo de trabalho sobre Financiamento do Terrorismo, Grupos de Revisão da Europa e das Américas para países e territórios não cooperantes (NCCT), Grupo de Revisão das Quarenta Recomendações e preside o Grupo Ad Hoc das Américas do GAFI/FATF. O trabalho desenvolvido pelo Brasil é amplamente reconhecido, tendo o GAFI/FATF constatado, em seus Relatórios Anuais de 2001 e 2002, o cumprimento pelo Brasil de suas “Quarenta Recomendações”, que certifica a boa imagem do país perante a comunidade internacional.

Atualmente, conta com 33 membros, sendo 31 países e duas organizações internacionais. Conta ainda com mais de 20 observadores, dos quais cinco são organismos regionais assemelhados ao GAFI e mais 15 outras organizações ou organismos internacionais. Os membros do GAFI sujeitam-se a avaliações mútuas promovidas por outros países, a fim de verificar o grau de cumprimento das recomendações.

No processo histórico de construção da incriminação da lavagem de dinheiro, que é provavelmente o caso mais expressivo de incriminação internacional com base em um padrão relativamente uniforme, tiveram grande importância as recomendações do GAFI, assim referidas na introdução de sua última versão:

As Quarenta Recomendações originais do GAFI surgiram em 1990 numa iniciativa para combater a utilização ilegítima dos sistemas financeiros para fins de lavagem de fundos provenientes do tráfico de estupefacientes. As Recomendações foram revistas pela primeira vez em 1996, de modo a refletir a evolução das tipologias de lavagem de dinheiro. As Quarenta Recomendações, na versão de 1996, foram adotadas por mais de 130 países e constituem o padrão internacional de combate ao branqueamento de capitais.

O COAF integra também o Grupo de Egmont, composto por algumas unidades financeiras de inteligência, reunidas pela primeira vez no Palácio de Egmont-Arenberg, em Bruxelas, Bélgica, com o objetivo de: “promover um fórum visando incrementar o apoio aos programas nacionais de combate à lavagem de dinheiro dos países que o integram. Este apoio inclui a ampliação de cooperação entre as FIU e a sistematização do intercâmbio de experiências e de informações de inteligência financeira, melhorando a capacidade e a perícia dos funcionários das unidades, gerando uma melhor comunicação através da aplicação de tecnologia específica”.

- Compartilhamento de Informações

É essencial que as agências estatais, tanto policiais como administrativas, cooperem entre si e compartilhem informações (Jobim: 19; Morris: 39). Nessa linha, estabelece a Convenção de Palermo que cada Estado-Parte:

b) Garantirá, sem prejuízo da aplicação dos Artigos 18 e 27 da presente Convenção, que as autoridades responsáveis pela administração, regulamentação, detecção e repressão e outras autoridades responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiro (incluindo, quando tal esteja previsto no seu direito interno, as autoridades judiciais), tenham a capacidade de cooperar e trocar informações em âmbito nacional e internacional, em conformidade com as condições prescritas no direito interno, e, para esse fim, considerará a possibilidade de criar um serviço de informação financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro.

Nessa linha, o § 2º do art. 14 da LLD, dispõe que: “O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores”. Além disso: “O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais, bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas” (LLD, art. 14, § 3º, incluído pela Lei 10.701/03). Criou-se, aí, mais uma hipótese de transferência de sigilo, relevante para que possa o COAF bem desempenhar suas relevantes funções, embora possa ser questionada a possibilidade da regulação por lei ordinária. As atividades suspeitas a que se refere o dispositivo são, por óbvio, suspeitas de lavagem de dinheiro.

Sobre o tema do compartilhamento de informações em matéria de sigilo financeiro, v. comentários ao art. 28 da Lei 7.492/86.

- QUADRO-RESUMO

Tipo penal

Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º)

Noção

Processo pelo qual o autor do crime transforma recursos ou bens oriundos de certos crimes em ativos com origem aparentemente legal.

Bem Jurídico

Crime pluriofensivo, que atenta contra: a) a administração da justiça; b) a ordem econômico-financeira; c) o bem jurídico protegido pelo crime antecedente.

Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, incluindo o autor do crime antecedente.

Sujeito Passivo

A coletividade

Tipo Objetivo

Verbos Nucleares

Objeto

Objeto Material

Proveniência

Crimes Antecedentes

ocultar

Natureza

bens

direta

tráfico de drogas

dissimular

Origem

direito

indireta

tráfico de armas

Localização

valores

extorsão med. seq.

Disposição

contra adm. públ.

Propriedade

contra SFN

praticado por org. crim.

contra adm. públ. estr.

Princípio da Insignificância

É aplicável.

Tipo Subjetivo

É o dolo, admitida a forma eventual. Não há forma culposa. Admite-se prova indiciária para a comprovação do dolo.

Consumação

Na modalidade básica, com a efetiva ocultação ou dissimulação.

Na modalidade do § 1º do art. 1º, com a mera prática de condutas com a finalidade de ocultação ou dissimulação

Tentativa

É possível, em tese, para a forma básica, embora seja de difícil ocorrência.

Pena

É aumentada de um a 2/3 em casos de crime habitual ou cometido por meio de organização criminosa.

Ação Penal

- Pública e incondicionada, de competência da JF sempre que: a) causar prejuízo à União, suas autarquias ou empresas públicas; b) o crime antecedente for de competência federal; c) a lavagem for internacional. É da JE nos demais casos.

- Em razão da relativa independência do crime de lavagem de dinheiro, bastam indícios da ocorrência do crime antedente para o oferecimento da denúncia por lavagem de dinheiro (LLD, art. 2º, I e § 1º).

- Não se aplica o art. 366 do CPP (LLD, art. 3º, § 2º).

Medidas Assecuratórias

- Podem ser apreendidos ou sequestrados bens que sejam objeto do crime (LLD, art. 4º), sendo de 120 dias o prazo para oferecimento da denúncia.

- A comprovação da origem lícita dos bens autoriza a devolução antecipada (LLD, art. 4º, § 2º).

- O conhecimento do pedido de restituição requer comparecimento pessoal do requerente (LLD, art. 4º, § 3º).

Controle Administrativo

- A LLD estabelece, em seus arts. 9ª a 11, um sistema de controle administrativo pelo qual várias pessoas físicas e jurídicas, que operam em atividades que possam ser utilizadas para lavagem de dinheiro, financeiras ou não, são obrigadas, conforme instruções e limites específicos para cada segmento, a: a) identificar seus clientes; b) manter registros das suas operações; c) atender requisições das autoridades de controle; d) comunicar a ocorrência de operações suspeitas.

- A omissão de tais deveres pode levar à aplicação de penalidades (LLD, art. 12)

COAF

O Conselho de Controle de Atividades Financeiras é a unidade financeira de inteligência do Brasil, a quem cabe disciplinar, receber comunicações de operações suspeitas e aplicar penalidades às pessoas obrigadas, com exceção daquelas sujeitas a outros órgãos de fiscalização.

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29. Tráfico Internacional de Armas de Fogo (Lei 10.826/03, art. 18)

- NOÇÃO

Ao incriminar as condutas relativas a armas de fogo, por meio do chamado Estatuto do Desarmamento, o Brasil deu cumprimento a compromisso assumido no plano internacional ao firmar a Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico ilícito de Armas de Fogo, Munições, Explosivos e outros Materiais Correlatos, concluída em Washington, em 14 de novembro de 1997 (D. 3.229/99), além de adotar uma política restritiva para a posse e aquisição de armas de fogo, tendo por base o argumento de que, com isso, a tendência é de diminuição do número de suicídios e homicídios, bem como do desvio de armas legais para uso ilegal, por parte de criminosos profissionais (Magalhães: 283-292).

Antes da Lei 10.826/03 inexistia tipo específico para o tráfico internacional de armas, de modo que a conduta configurava contrabando (CP, art. 334), por tratar-se de mercadoria proibida (TRF4, AC 20010401037288-3/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., DJ 21.11.01).

A lei atual é mais gravosa, em razão do substancial aumento de pena, de modo que somente é aplicável aos fatos ocorridos após a sua entrada em vigor (TRF4, AC 20050401023748-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 29.3.06).

- BEM JURÍDICO

Os crimes da Lei 10.862/03, de perigo abstrato, protegem, de forma antecipada:

a) a segurança da coletividade (STJ, HC 22662/MG, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., 7.11.02; Gomes; Oliveira: 47);

b) a incolumidade pública, a segurança nacional e a paz social (STJ, HC 45099/AC, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.8.06; TRF4, AC 20047003000812-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 29.3.05) ou a paz pública (Nascimento: 7).

No tipo em questão também é protegida a indústria nacional de armas de fogo (Silva: 94).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa (Pereira: 352).

Nos termos do art. 20, a participação das pessoas mencionadas nos arts. 6º, 7º e 8º determina a incidência de causa de aumento de pena. Os dispositivos referidos tratam das pessoas legalmente autorizadas a usar armas, ou seja, servidores públicos das categorias ali mencionadas, pessoas que trabalham em segurança privada e desportistas do tiro.

Em sendo o crime cometido por funcionário público, ainda que na modalidade favorecer, responde pelo crime em comento, e não pelo delito do art. 318 do CP, por aplicação do princípio da especialidade (Pereira: 352).

Em sentido contrário, afirmando ser próprio o crime na modalidade favorecer, que somente poderia ser praticada por funcionário: Silva: 95.

- TIPO OBJETIVO

A conduta incriminada consiste em: “Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente”.

Importar é trazer do estrangeiro ou introduzir no território nacional algo vindo de outro país.

Exportar é mandar, remeter ou levar para outro país.

A conduta de favorecer a entrada ou saída do território nacional estaria, de todo modo, alcançada pelo tipo penal como participação nas modalidades básicas, podendo o favorecimento estar consubstanciado na conduta de quem, sem exportar ou importar propriamente, colabora, de qualquer forma para que esse resultado seja alcançado, como, por exemplo, vigiando, fornecendo os meios de transporte, documentos falsos, indicando o caminho ou, no caso de servidor público, omitindo-se em relação a crime que deveria reprimir.

Em sendo o favorecimento praticado por funcionário público, responde pelo crime em comento, e não pelo delito do art. 318 do CP, por aplicação do princípio da especialidade (Pereira: 352).

Não há exigência de habitualidade, trato comercial lucrativo ou prática de atos negociais.

Poderão ser objeto do crime a arma de fogo, acessório ou munição (TRF4, HC 20060400000158-4/PR, Baltazar [Conv.], 8ª T., u., 15.3.06), como referido expressamente no preceito primário da norma incriminadora, o que não é prejudicado pelo fato de que a rubrica do dispositivo, como nos demais artigos da lei, faça menção apenas a arma de fogo.

Arma é todo o instrumento de ataque ou defesa, seja ele contundente, cortante ou perfurante, distinguindo-se as armas próprias, ou seja, os instrumentos fabricados com a finalidade específica de ataque ou defesa, das armas impróprias, que podem ser utilizadas, eventualmente, para tal finalidade.

Arma de fogo, de acordo com a Convenção Interamericana (D. 3.229/99), é:

a) qualquer arma que conste de pelo menos um cano pelo qual uma bala ou projétil possa ser expelido pela ação de um explosivo, que tenha sido projetada para isso, ou que possa ser convertida facilmente para tal efeito, excetuando-se as armas antigas fabricadas antes do século XX, ou suas réplicas; ou

b) qualquer outra arma ou artefato destrutivo, tal como bomba explosiva, incendiária ou de gás, granada, foguete, lança-foguetes, míssil, sistema de mísseis ou mina.

São exemplos de arma de fogo revólver, pistola, carabina, fuzil, metralhadora, escopeta, etc.

Não se exige, para a caracterização do crime, que a arma esteja pronta para uso, de modo que pode ser objeto do delito a arma desmontada ou desmuniciada. Não assim, porém, quando a arma está avariada, restando impedido, de forma permanente, o seu funcionamento, ainda que exista, em tese, a possibilidade de que sirva como matéria-prima para a fabricação de outra arma ou que possa ser consertada, sendo caso de impossibilidade absoluta do objeto, a atrair a incidência do art. 17 do CP (STJ, HC 26444/RJ, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 2.10.03; TRF4, RSE 20067002010364-9/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 9.9.08).

Arma de brinquedo ou simulacro de arma que não é arma em sentido próprio (STJ, REsp. 213.054/SP, 3ª S., 24.10.01) não pode ser objeto do crime em questão, mas apenas de contrabando (CP, art. 334), desde que imite arma de verdade, caso em que a importação será proibida, nos termos do art. 26 da Lei 10.826/03.

Acessório é aquilo que, sem ser fundamental, é acrescentado a arma para melhorar seu rendimento ou funcionamento, como, por exemplo, mira telescópica. Nessa linha, a Convenção Interamericana utiliza a expressão “acessório que possa ser acoplado a uma arma de fogo” que integra o grupo de outros materiais correlatos, ao lado de “qualquer componente, parte ou peça de reposição de uma arma de fogo”. Como o tipo penal faz referência tão somente aos acessórios, é atípica a conduta que tenha por objeto peças de reposição que não são, propriamente acessórios, sendo necessário aqui, aperfeiçoar o tipo legal para incluir, expressamente, as peças ou partes de armas no objeto deste e dos demais delitos.

Considera-se munição, na definição da Convenção Interamericana (D. 3.229/99): “o cartucho completo ou seus componentes, incluindo-se estojo, espoleta, carga propulsora, projétil ou bala que são utilizadas em armas de fogo”.

- Norma Penal em Branco

Somente há crime quando a importação ou exportação ocorrem sem a autorização da autoridade competente, que é o Comando do Exército (Lei 10.826/03, art. 24) de modo que se cuida de norma penal em branco.

Afirmou-se atípica a conduta em caso de “aquisição de pequena quantidade de munição de calibre permitido, para uso próprio em arma para o qual o adquirente apresenta porte legal” (TRF4, AC 0002547-13.2005.404.7106/RS, Márcio Rocha, 7ª T., m., 27.7.10).

- Princípio da Insignificância

Não é aplicável: “em razão do alto grau de reprovabilidade da conduta delituosa e da potencialidade lesiva do objeto” (STJ, HC 45099/AC, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.8.06). No mesmo sentido: TRF4, AC 20047003000812-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 29.3.05.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo desnecessária qualquer outra indagação sobre o objetivo do agente (TRF4, AC 20077010001827-8/PR, Penteado, 8ª T., m., 4.3.09).

Não é exigido o ânimo de lucro, que, se existente, poderá ser considerado na aplicação da pena.

Não há forma culposa.

- Erro de Proibição

É de difícil ocorrência, pois a proibição é universal e conhecida, de modo geral, sendo amplamente divulgada, não sendo admitida nem mesmo em caso de estrangeiro (TRF3, AC 19990399000012-0/MS, Peixoto Júnior, 2ª T., u., 17.8.99) e, muito menos, em caso de oficial da PM (TRF3, AC 97030431992/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 30.3.98).

O TRF4 reconheceu a ocorrência de erro de proibição evitável em caso assim descrito:

Levando em conta que o réu é pessoa humilde, com o 1º grau incompleto de instrução, exercia a função de camelô e pintor de automóveis, bem como que a Lei 10.826/03 entrou em vigor em 23 de dezembro de 2003, data de sua publicação, portanto, menos de dois meses antes dos fatos narrados na denúncia, e que a Lei 9.437/97 não trazia tipo penal relativo à munição, tem-se por ocorrido o erro de proibição. Salientando-se aqui, que não se está a confundir a ausência de potencial consciência da ilicitude com o desconhecimento da lei, o qual é inescusável, mas sim, reconhece-se que o erro de proibição, no caso concreto, do desconhecimento da lei é derivado. A situação fática sob exame se enquadra no conceito de erro de proibição evitável, pois, nos dias de hoje, em que campanhas de desarmamento são diariamente veiculadas na imprensa, deveria o réu ter investigado e se informado acerca da licitude da conduta de importar munição, sendo perfeitamente possível, nas circunstâncias, ter ou atingir a consciência da ilicitude. (TRF4, AC 20047003000812-4/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 29.3.05)

- CONSUMAÇÃO

Com o efetivo ingresso no território nacional, ou com a efetiva saída deste, ainda que não haja dano concreto, pois o crime é de perigo abstrato.

O crime é de conduta múltipla ou conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo (TRF4, AC 20077010001827-8/PR, Penteado, 8ª T., m., 4.3.09).

- Tentativa

Ao tempo em que se aplicava à introdução de armas no território nacional o art. 334 do CP, entendia-se o crime como tentado no caso de apreensão da mercadoria na ponte internacional (TRF4, AC 20010401020190-0/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 4.2.02). Na atual formulação, porém, tenho que o crime estará já consumado na modalidade de favorecer a entrada ou saída do território nacional, configurando-se hipótese de crime de atentado e, em consequência, impossível a figura da tentativa.

Em sentido contrário, admitindo a tentativa no caso de apreensão em zona aduaneira: Silva: 96.

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

A importação de duas armas no mesmo contexto de fato configura crime único e não concurso formal (TRF3, AC 200560040004890, Johonsom, 1ª T., u., 3.3.09).

Haverá crime único, igualmente, quando o agente importa e depois mantém sob guarda o mesmo armamento, em conduta que é considerada pós-fato impunível.

- Distinções

- Contrabando

O art. 18 da Lei 10.826/03 afasta a aplicação do art. 334 do CP por aplicação do princípio da especialidade, não havendo que falar em concurso de crimes. Assim, se o agente importa e depois mantém sob guarda o mesmo armamento, há crime único, como referido no item anterior.

Arma de brinquedo, que não é arma em sentido próprio, não pode ser objeto dos crimes da Lei 10.826/03. Assim, se o objeto introduzido for arma de brinquedo, que possa ser confundida com arma de verdade, cuidar-se-á de produto de importação proibida, nos termos do art. 26 da Lei 10.826/03 e, portanto, do crime do art. 334 do CP (TRF4, AC 20047104003050-5/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 22.3.06; TRF4, RSE 20057107002585-1/RS, Penteado, 8ª T., u., 3.5.06).

No quadro atual, não vejo sustentação para a tese que, ao tempo da vigência da Lei 9.437/97, vislumbrava, na hipótese, concurso entre os crimes de contrabando e porte ilegal de arma (TRF3, AC 20000399048318-4/MS, Steyner, 2ª T., u., 22.10.02).

- Facilitação de Contrabando ou Descaminho

Em sendo o crime cometido por funcionário público, ainda que na modalidade favorecer, responde pelo crime em comento, e não pelo delito do art. 318 do CP, por aplicação do princípio da especialidade (Pereira: 352).

- Crime contra a Segurança Nacional

Há forma especial no art. 12 da LSN, que pressupõe, porém, a motivação política.

- Concurso Formal

Se o agente traz drogas, além de arma de fogo, acessório ou munição, há concurso formal próprio com o crime de tráfico de drogas, objeto do art. 33 da Lei 11.343/06 (TRF2, AC 200551100070962, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 22.8.07; TRF4, AC 2007.70.06.002403-0, Paulo Afonso, 8ª T., m., DJ 30.4.09; TRF4, AC 200770130010695, Penteado, 8ª T., u., 19.8.09; TRF4, AC 200870010012607, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.10.09; TRF4, AC 200772000136245, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 27.10.09). ]

Já se admitiu, igualmente, o concurso dos delitos dos arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 com aquele do art. 33 da Lei 11.343/06 (STJ, HC 76248, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 20.11.08; TRF4, AC 199971100082427, Darós, 2ª T., m., 18.5.00);

- PENA

- Pena em Abstrato

Não há inconstitucionalidade na fixação de pena em abstrato mais expressiva que aquela cominada aos arts. 14 e 16, tendo em vista a diferenciação no desvalor das condutas, de modo que não há que falar em desproporcionalidade nas sanções (TRF4, AC 2005.71.10.004171-3, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 3.9.08).

- Primeira Fase

Nas circunstâncias judiciais poderão ser levadas em conta a quantidade e a qualidade de armas apreendidas.

Já se entendeu descabido o aumento de pena pelas circunstâncias de ter a agente transportado 49 cartuchos calibre .38 junto ao corpo (TRF4, AC 20077004000397-5/PR, Vera Ponciano [Conv.], 7ª T., u., 22.1.08).

- Terceira Fase

A pena é aumentada de metade em caso quando a arma, acessório ou munição for de uso proibido ou restrito, nos termos do art. 19 da Lei (TRF4, AC 20057002005702-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.9.08). O D. 5.123/04, em seu art. 11, define como armas de uso restrito aquelas de uso exclusivo das Forças Armadas, aquelas utilizadas por instituições de segurança pública, bem como, as de pessoas, físicas ou jurídicas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército, de acordo com legislação específica, nomeadamente o art. 16 do D. 3.665/00.

- Efeito da Condenação

Se o crime for cometido com uso de automóvel, é cabível a inabilitação para dirigir veículo automotor, pelo tempo da condenação, nos termos do inc. III do art. 92 do CP (TRF4, AC 20077010001827-8/PR, Penteado, 8ª T., m., 4.3.09).

- AÇÃO PENAL

É pública e incondicionada, de competência da JF, no caso específico de tráfico internacional (TRF1, AC 20053601001915-2/MT, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 7.5.07; TRF4, HC 20070400009196-6/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 8.5.07), por cuidar-se de crime que se inicia no território nacional e tende à consumação no estrangeiro, ou vice-versa, bem como por ter o Brasil assumido, no plano internacional, o compromisso de reprimi-lo ao ratificar e promulgar a Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico ilícitos de Armas de Fogo, Munições, Explosivos e outros Materiais Correlatos, concluída em Washington, em 14 de novembro de 1997 (D. 3.229/99), aplicando-se o inc. V do art. 109 da CF.

Não assim, porém, em relação aos demais crimes previstos na Lei 10.826/03, que são de competência da JE, com exceção dos casos de conexão com delito da competência federal, ainda que se trate:

a) de armas de uso restrito (TRF4, AC 20047110002861-3/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.8.08) ou privativo das Forças Armadas (STJ, HC 35809/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., 17.8.04);

b) de arma de origem estrangeira (STJ, CC 40393/SP, Dipp, 3ª S., u., 10.3.04), sem que se saibam as circunstâncias de seu ingresso no território nacional, sendo insuficiente, para determinar a competência federal, o fato de que em data e modo desconhecidos a arma ou a munição foram introduzidos no território nacional, não havendo presunção de introdução irregular em razão da origem estrangeira (TRF4, AC 200670010028047, Néfi Cordeiro, 7ª T., DJ 29.12.07).

c) de arma armazenada em quartel, por militar, uma vez que não se cuida de crime militar (STJ, CC 28251/RJ, Quaglia Barbosa, 3ª S., u., 28.9.05).

- Liberdade Provisória

O art. 21, que vedava a concessão de liberdade provisória no caso dos crimes dos arts. 16, 17 e 18, foi considerado inconstitucional pelo STF (ADIN 3112-1/DF, Lewandowski)

Isso não impede, evidentemente, a decretação da prisão preventiva, com base em fundamento concreto (STJ, HC 79805/MS, Napoleão Maia, 5ª T., u., 29.8.07), considerada, também, a gravidade do delito em questão (STJ, HC 33796/MT, Dipp, 5ª T., u., 20.4.04).

- Destinação

O art. 25 da Lei 10.826/03 com a redação dada pela Lei 11.706/08 determina o encaminhamento das armas, acessórios e munições apreendidos que não mais interessarem ao processo penal ao Comando do Exército, que lhes dará destinação (TRF3, AC 97030375685/SP, Ferreira da Rocha, 2ª T., u., 12.5.00) que poderá ser a destruição ou a doação a órgão de segurança pública ou às Forças Armadas. A seu turno, o parágrafo único do mesmo dispositivo determina idêntica destinação às armas apreendidas ou encontradas que não tenham relação com qualquer processo penal, sendo vedada expressamente a sua cessão para qualquer pessoa ou instituição. Como a vedação da cessão não está prevista na hipótese do caput, é autorizado concluir que ao juiz é dado, no caso de armas que tenham relação com o processo penal, autorizar a cessão para autoridade policial, por exemplo, quando houver interesse.

Elogiável a alteração promovida pela Lei 11.706/08, pois a destruição de toda e qualquer arma e munição apreendida, quando poderia ser aproveitada pelas polícias, não raro mal-armadas e com graves dificuldades orçamentárias, era um contra-senso.

De acordo com o TRF4: “Afastado de suas funções, o policial não mantém o livre porte da arma de fogo de uso restrito, mas nada impede que (estando registrada) aguarde exclusivamente no interior de sua residência, conforme se extrai da interpretação conjugada dos dispositivos pertinentes ao assunto (art. 5º da Lei 10.826/2003, art. 33 do Decreto nº 5.123/2004 e art. 4º do Decreto nº 980.380/1989)” (AC 20047002008765-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.3.09).

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30. Tráfico Transnacional de Drogas (Lei 11.343/06)

- NOÇÃO

O Brasil tem posição estratégica importante no controle do tráfico ilícito de drogas, consideradas suas grandes dimensões, as extensas fronteiras com países produtores de cocaína (Bolívia, Colômbia, Peru) e maconha (Paraguai) em larga escala, bem como a existência de transportes fluviais, marítimos e aéreos organizados tanto com centros produtores quanto consumidores. Além de passagem para os grandes centros consumidores e fornecedor de produtos químicos para o refino, o Brasil também é considerado um grande mercado consumidor.

Até 1976, os crimes relativos à drogas estavam previstos no art. 281 do CP. Em 1976 foi publicada a primeira lei específica (Lei 6.368), substituída em 2002 pela Lei 10.409.

Atualmente a matéria é objeto da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor 45 dias após a sua publicação, como disposto em seu art 74, e revogou expressamente, por seu art. 75, tanto a Lei 6.368/76, que a antecedeu, como a morta-viva Lei 10.409/02, que já veio ao mundo mutilada por extensos vetos. Assim como as antecedentes, não é uma lei exclusivamente penal, o que resulta claro da leitura da ementa e de seu art. 1º, assim redigido: “Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”.

A nova lei está dividida em seis títulos, que tratam, respectivamente: das disposições preliminares; do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD); das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes; dos crimes e das penas; da cooperação internacional e das disposições finais.

Já se afirmou não ser possível a combinação de leis, aplicando-se então, o regime da Lei 6.368/76 ou o da nova lei, conforme o caso, na medida em que o resultado final seja mais favorável ao agente (STJ, HC 86797/SP, Napoleão Maia, 5ª T., u., 11.3.08; TRF3, AC 20046119000530-6/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 31.7.07; TRF3, AC 20046119007990-9/SP, Stefanini, 1ª T., u., 6.11.07). Em sentido contrário, defendendo a possibilidade de combinação: TRF4, AC 20067009000824-1/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.2.07; Callegari: 1.

- Extraterritorialidade

Ao tráfico transnacional aplica-se a lei brasileira (TFR, AC 7.689/SP, Cid Scartezzini, 3ª T., u., DJ 5.3.87). O mesmo vale para aquele cometido no exterior, sendo caso de extraterritorialidade da lei penal nacional, nos termos do art. 7º, II, a, do CP.

Não há impedimento, porém, à extradição do estrangeiro que tenha praticado atos de tráfico no Brasil e na Suíça, sem que tenha sido iniciada, aqui, a persecução penal (STF, Ext. 571, Celso de Mello, Pl., u., 16.6.93).

Mais que isso, o caso é de competência internacional concorrente (Convenção Única de Nova Iorque [D. 54216/64, art. 36, II, a], de modo que é possível o deferimento de extradição, quando o resultado deveria ocorrer no território do Estado requerente (STF, Ext. 330, Leitão de Abreu, Pl., m., 20.3.75; STF, Ext. 375, Rafael Mayer, Pl., u., 19.12.79), mesmo que o acusado tenha sido condenado no Brasil pelos mesmos fatos, ficando o cumprimento da extradição sujeito às regras dos arts. 89 e 67 da Lei 6.815/80 (STF, Ext. 1127, Direito, Pl., u., 23.10.08).

Não assim, porém, quando os atos não se deram, sequer em parte, no território estrangeiro, mas integralmente no Brasil (STF, Ext 442, Rafael Mayer, Pl., u., 28.5.96).

- Nomenclatura

A nova lei adotou a expressão drogas para definir o objeto material dos delitos em questão, sendo assim consideradas: “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (art. 1º, parágrafo único). Restou abandonada, então, a distinção feita pela lei revogada entre entorpecentes e outras drogas, de resto pouco relevante do ponto de vista jurídico.

- BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é a saúde pública (STF, HC 74.287-4/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 10.12.99; Greco Fº.: 83). Bem por isso, critica-se a incriminação das condutas praticadas pelo usuário, que são objeto do art. 28 da lei atual, ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, não restaria ofendido pelo usuário, que somente prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde pública.

A questão é complexa e merece, evidentemente, muita discussão. No entanto, sem a pretensão de apontar solução, apenas destaco que, se é verdade que a drogadição pesada pode levar à perda dos laços sociais e familiares, à violência e ao abandono de qualquer atividade produtiva, transformando-se em verdadeira tragédia pessoal e para aqueles que estão próximos, também é certo que há casos de usuários de drogas leves que não chegam a tal ponto, em relação aos quais talvez seja exagerado o tratamento penal proposto. Nota-se, atualmente, um discurso de satanização das drogas ilícitas, que não alcança, no mesmo grau, o alcoolismo e o tabagismo, práticas danosas à saúde, mas aceitas socialmente. No entanto, o alcoolismo é fator presente em muitos casos de violência doméstica, de homicídios, de acidentes do trânsito e de trabalho, e ambas representam gastos de grande volume em decorrência das complicações de saúde, acarretados pelo uso continuado. Para uma visão crítica sobre o tema: Reghelnn:2002; Karam:1996; Karam-b:2006.

A nova lei, ao proibir as drogas, bem como o plantio, cultura e colheita de vegetais e substratos que permitam sua produção, ressalva expressamente as plantas de uso estritamente ritualístico-religioso, bem como a produção com fins medicinais ou científicos, desde que expressamente autorizada (art. 2º). É o caso do ayahuasca, fruto do cozimento de plantas amazônicas e utilizado, originalmente, por indígenas (Facundes:186).

É crime de perigo abstrato.

- SUJEITO ATIVO

Os crimes da Lei 11.343/06 são comuns, com exceção daquele do art. 38, na modalidade prescrever, pois o ato é privativo de médico ou odontológico, de modo que o delito segue sendo próprio, nessa modalidade, embora a redação atual, ao contrário daquela do art. 15 da lei revogada, não seja expressa ao enumerar os sujeitos ativos.

- SUJEITO PASSIVO

É a coletividade (Greco Fº: 85). Ou seja, o sujeito passivo do crime de tráfico não é aquele para quem se vende ou o usuário, mas sim a coletividade como um todo, até porque o bem jurídico protegido é a saúde pública, como já dito.

- Consumo Pessoal (art. 28)

- NOÇÃO

A nova lei modificou radicalmente o tratamento dispensado ao usuário e ao dependente de drogas, como revela a própria ubicação do delito que a eles se refere, inserido em um capítulo (III) do Título III, que trata das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, enquanto a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas é objeto do Título IV. Tenho, porém, que não houve descriminalização das condutas praticadas para consumo pessoal, como revela o título do capítulo III, bem como a possibilidade de imposição de penas (art. 28, caput), ainda que não tenham essas natureza de privação da liberdade, até porque tais medidas são aplicadas em procedimento penal, por um juiz criminal (Sampaio: 2). Nesse sentido, afirmando ter ocorrido mera despenalização, mas não descriminação e negando, ainda, a natureza de infração penal sui generis, para o crime ora comentado: STF, RE 430105/RJ, Pertence, 1ª T., u., 13.2.07; STJ, REsp. 872153/MG, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.6.07.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, sendo admitida o concurso de agentes, sob as formas de coautoria e participação (STJ, REsp. 168.298/MG, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 24.9.01).

Sobre a possibilidade de responder o usuário ou dependente pelos crimes do Tít. IV, ver o item SUJEITO ATIVO nos comentários ao delito do art. 33.

- TIPO OBJETIVO

Foram mantidos os verbos nucleares da antiga redação, que eram adquirir, guardar e trazer consigo, e acrescidas as condutas de ter em depósito e transportar, previstas na redação anterior apenas para o art. 12. A nova lei substituiu ainda a expressão uso próprio por consumo pessoal o que, todavia, não parece ter maiores consequências.

O TRF4 entendeu incompatível a importação com o antigo crime do art. 16 (AC 96.04.00856-0/PR, Tania Escobar, DJ 27.3.96), o que deve, no entanto, ser verificado no caso concreto, pois parece-me possível a conduta de trazer consigo, do exterior, para consumo pessoal.

A conduta de consumir segue atípica, como na disciplina anterior, muito embora quem consumiu tenha, antes muito provavelmente, praticado alguma das condutas incriminadas.

- Semeadura, Cultivo ou Colheita para Uso Pessoal

Novidade da nova lei foi a introdução, no regime do delito do usuário (art. 28, § 1º), das condutas daquele que semeia, cultiva, ou colhe, para uso pessoal. Foi resolvido assim o problema daquele usuário que plantava pequena quantidade de maconha em vasos ou no quintal da residência, sem finalidade de venda, que não encontrava previsão expressa no artigo 16 da lei revogada.

Ficou resolvido, assim, o problema do cultivo em pequena quantidade, como nos inúmeros casos em que o agente mantinha um pé de maconha, o qual gerava controvérsia, variando a solução entre: a) aplicação do antigo art 16 (REsp. 60.674/PR, Cernicchiaro, 6ª T., u., DJ 24.6.96); b) atipicidade; c) aplicação do art. 12.

- Princípio da Insignificância

À luz do texto anterior, era consolidada a posição do STF no sentido de que a pequena quantidade de droga não descaracterizava o crime do artigo 16 da Lei 6.368/76; (HC 82.324-6, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 22.11.02; RHCs 51.235 e 45.973; HCs 68.516, 69.806, 71.638 e 74.661; HC 81.734, Sydney Sanches, 1ª T.; HC 81.641-0/RS, Sydney Sanches, 1ª T., u., 4.4.03).

No mesmo sentido, vinha decidindo o STJ, com base nos seguintes argumentos: a) o delito é de perigo presumido ou abstrato; b) a aplicação do princípio da insignificância não pode ter por efeito a descriminação de uma conduta, de forma genérica, o que aconteceria no caso, pois ninguém adquire, guarda ou traz consigo drogas em grande quantidade, para consumo pessoal; c) a resposta penal é proporcional, pois o delito era apenado com detenção e apenas em casos excepcionais, e por regressão, poderia ser aplicada pena privativa de liberdade em regime fechado (STJ, HC 15.434, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 15.4.02; RHC 11.122/RS, DJ 20.8.01; STJ, REsp.. 315.923/MG, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.12.02; RHC 9.483/SP, DJ 4.0.00; REsp. 212.959/MG, DJ 28.5.01; HC 16.913/RS, DJ 5.11.01; REsp 471.114//RS, Carvalhido, 3.6.03).

Não há razão para modificação do entendimento majoritariamente adotado no quadro atual, em que, aliás, o argumento da proporcionalidade se vê reforçado pela impossibilidade absoluta de aplicação de pena privativa de liberdade. Já foi, aliás, aplicado referido entendimento na vigência da Lei 11.343/06 (STF, HC 91759/MG, Direito, 1ª T., u., 9.10.07).

Mais recentemente, o STF vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância (STF, HC 92961/SP, 2ª T., u., 11.12.07), como no caso em que assim se decidiu a fim de limitar a sanção do usuário militar à mera exclusão das fileiras das forças armadas (STF, HC 94524/DF, Grau, 2ª T., m., 24.6.08).

- TIPO SUBJETIVO

O traço distintivo entre os arts. 28 e 33 reside, principalmente, no elemento subjetivo do tipo, exigido naquele, e revelado pela expressão para consumo pessoal, enquanto para este é suficiente o dolo, desacompanhado de qualquer fim específico (STJ, REsp. 282.728/GO, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.12.02), o que não foi alterado com o advento da Lei 11.343/06 (STJ, REsp. 846481/MG, Fischer, 5ª T., u. 6.3.07).

A finalidade de consumo pessoal deve ser verificada no caso concreto. Na disciplina da nova lei a autoridade deverá justificar a classificação do delito por ocasião do relatório do inquérito (art. 52, I), ou seja, somente quando entender que o crime não é do art. 28, caso em que não haverá inquérito, mas apenas termo circunstanciado (art. 48, § 2º).

A atual Lei Antidrogas, no § 2º do art. 28, dispõe que: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Elogiável a alteração do texto, que determina sejam levadas em conta não só as circunstâncias da prisão, mas também as circunstâncias sociais e pessoais do agente, o que, de resto, já era considerado na prática judiciária. De registrar, ainda, que o novo dispositivo, assim como o anterior, não impede que o juiz leve em conta outros dados relevantes para a correta classificação do delito. Não me parece de maior relevância a nova ubicação do dispositivo, anteriormente localizado nas disposições gerais, enquanto agora é um parágrafo do delito do usuário.

Como se vê, o texto atual estabelece que a classificação incumbe ao juiz, enquanto o texto anterior mencionava, genericamente, a autoridade, e não o juiz, como responsável pela classificação. A atual redação deve ser lida em conjunto com o § 2º do art. 48, que veda a prisão em flagrante do usuário, o qual deverá ser apresentado ao juiz, ou deverá assumir o compromisso de apresentar-se. Se a autoridade policial não deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, mas, ao contrário, apresentar o preso imediatamente à autoridade policial, caberá ao juiz definir se o caso é o do crime do art. 28 ou do art. 33. O objetivo da apresentação imediata e da inexistência de flagrante devem ser compreendidos dentro da linha, que informa a nova lei, de evitar a estigmatização do usuário, ao qual não pode ser imposta, em nenhuma hipótese, medida de privação da liberdade, de modo que também não cabe prisão em flagrante (STF, HC 92961/SP, Grau, 2ª T., u., 11.12.07). Pretende-se, também, evitar a concussão por parte de policiais, que não é fato raro, em especial quando o usuário surpreendido é de classe média ou alta. De todo jeito, caberá à autoridade policial fazer uma primeira apreciação e classificação do caso, atendendo aos mesmos critérios, a qual será, posteriormente, objeto de reapreciação judicial, por ocasião da apresentação ou da comunicação do flagrante, conforme o caso. Eventual abuso da autoridade policial na classificação, poderá, eventualmente, configurar crime da Lei 4.808/65.

A quantidade de droga em poder do agente tem acentuada importância para a classificação (STJ, Fischer, 5ª T., m., 2.3.99), embora não seja o único dado a ser levado em conta (TRF4, AC 97.04.64021-8/PR, Albino [Conv.], 1ª T., u., DJ 3.6.98; TRF4, AC 200871120016970, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 12.8.09).

Sendo assim, o fato de ser pequena a quantidade não impede, necessariamente, a configuração do delito de tráfico, se assim indicarem outras circunstâncias (STF, HC 71.073-5, Rezek, 2ª T., 4.8.95). Esse último entendimento me parece acertado, pois o transporte de pequenas quantidades pode ser utilizado justamente como estratégia para tentar descaracterizar o tráfico. Além disso, se a pequena quantidade, por si só, fosse suficiente para tal fim, o pequeno vendedor varejista ou vapor, ficaria imune às penas do art. 33. Na doutrina, há posição no sentido da conveniência, em razão da maior segurança, de um quantitativo legalmente definido de a diferenciação para os fins de determinar a incidência do princípio da insignificância, presumir a condição de usuário ou criação de forma qualificada (Carvalho; Weigert; Lima: 150)

De outro lado, o mero fato de ser a quantidade expressiva não impede a classificação nas modalidades de consumo próprio, como reconhecido no caso do agente de parcos rendimentos que se desloca ao Paraguai para compra de cocaína, conduta considerada razoável dentro da compulsão do toxicômano, assim reconhecido pericialmente (TRF4, AC 97.04.72427-6/PR, Tania Escobar, 2ª T., u., DJ 6.5.98). No mesmo sentido, em caso de acusado surpreendido em poder de 955g de maconha (TRF4, AC 20057002007366-5/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.10.07).

No entanto, não foi reconhecida a condição de usuário, atualmente prevista no art. 28, nos seguintes casos:

a) “quando um dos agentes traz consigo 174 g de cocaína e seu comparsa 85 g, sob a alegação de estocagem contra a inflação.” (TRF4, AC 9404282839, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 6.3.96);

b) na apreensão de 102 Kg de maconha (TRF4, AC 19980401023876-4, Darós, 2ª T.);

c) quando “os réus-recorridos foram detidos com 1,840 Kg (um quilo, oitocentos e quarenta gramas) de cocaína” (STJ, REsp. 282.728/GO, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.12.02).

Foi afastada também a tese da desclassificação para o delito do usuário nos precedentes assim descritos, nos quais levam-se em conta outros fatores, além da quantidade:

a) quando apreendido um quilograma de droga com réu desempregado em relação ao qual não foram constatados sintomas clínicos ou psiquiátricos de drogadição (TRF4, AC 97.04.28331-8/PR, Camargo, 2ª T., u., DJ 11.2.98);

b) no caso do agente que sai à rua com 21 fragmentos de LSD ou guarda, em sua residência, 81 fragmentos de LSD e 15 comprimidos de ‘ecstasy’, “consideradas drogas pesadas e que normalmente não causam dependência física, muito embora possam causar dependência psicológica, são ingeridas em pequenas quantidades, face aos graves e prolongados efeitos que ocasionam” (TRF4, AC 19980401046003-5/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 2.12.98);

c) quando o próprio réu, que trabalhava como vendedor ambulante, admitiu, de forma espontânea, na fase policial, que utilizaria a droga com seus amigos, sendo a quantidade demasiada para consumo nas festas de fim de ano, como alegado (TRF4, AC 19997002003276-4/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.03);

d) se o agente foi preso em local conhecido como ponto de tráfico, portando 165g de maconha, “embalada de modo a indicar que se destinava à venda e não ao consumo próprio” (STF, HC 77.651-6, Maurício Corrêa, 2ª T., 11.12.98);

e) quando a apreensão ocorreu dentro da lancheria do réu, onde foi encontrada uma balança com resíduos da droga, corroborado pelo depoimento de testemunhas no sentido de que a lancheria era conhecida como “boca de fumo” (TRF4, AC 19980401028932-2/RS, Darós, 2ª T., u., 17.12.98);

f) quando apreendida, juntamente com a cocaína, uma balança de precisão (TRF4, AC 19997110008242-7/RS, Darós, 2ª T., u., 18.5.00).

- AÇÃO PENAL

- JEC

A competência para o julgamento dos crimes de tóxicos para consumo próprio já era do JEC, em razão da publicação da Lei 11.313/2006, que modificou a redação do art. 61 da Lei 9.099/95, a qual passou a considerar “infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”, independentemente de a infração possuir rito especial (STJ, HC 866.341/MG, Fischer, 5ª T., u., 10.10.06).

Qualquer dúvida que pudesse haver na matéria foi dirimida com o advento da Lei 11.343/06, cujo art. 48, §§ 1º a 5º, estabelece expressamente a aplicabilidade da competência e do rito da Lei 9.099/95 ao delito do art. 28 da nova lei antidrogas, ressalvadas as hipóteses de concurso de crimes (STJ, REsp. 882502/MG, Dipp, 5ª T., u., 5.12.06).

A competência será, igualmente, do JEC, no caso do delito de fornecimento gratuito para consumo em conjunto (Lei 11.343/06, art. 33, § 3º), pois a pena é inferior ao limite dado pelo art. 61 da Lei 9.099/95, embora a lei não o diga expressamente.

Como a competência do JEC tem sede constitucional, eventual conexão não determinará unidade de processo e julgamento (STJ, REsp. 883863/RJ, Dipp, 5ª T., u., 19.4.07), de modo que acaba por ser inaplicável a determinação, contida no § 1º do art. 48 da Lei 11.343/06, que ressalva a aplicação da Lei 9.099 para os casos em que haja “concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei”. Quer parecer, ainda, que a previsão legal somente poderia se referir a casos em que haja concurso de crimes, e não mero concurso de agentes, pois não é possível o concurso, pelo mesmo agente, em razão dos crimes dos arts. 28 e 33, que são logicamente incompatíveis, ainda que o traficante seja, também usuário, caso em que o delito do art. 28 restará absorvido.

- Competência

Em caso de desclassificação do crime de tráfico para o delito cometido com finalidade de consumo pessoal, há duas posições:

a) a competência deve ser declinada para a JE (TRF3, AC 20026004001059-0/MS, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 30.11.04; TRF4, RSE 20077002002491-2/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ª T., u., 18.7.07);

b) há perpetuação da jurisdição da JF (TRF4, AC 19990401017871-1, Amir Sarti, 1ª T., 24.8.99).

- Ônus da Prova

É da defesa o ônus de provar que a droga se destinava a consumo pessoal (TRF4, AC 20007002001960-0/PR, Germano, 1ª T., u., DJ 4.4.01).

- Transação

É possível, em função da Lei 11.313/2006, que modificou a redação do art. 61 da Lei 9.099/95 (STJ, HC 866.341/MG, Fischer, 5ª T., u., 10.10.06)

- PENAS

No novo regime, não há possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao usuário ou dependente de drogas, sendo a regra mais favorável e, portanto, aplicável mesmo aos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (STJ, HC 93807/SP, Napoleão Maia, 5ª T., u., 11.3.08). Em primeira linha, o agente resta submetido às seguintes penas, nos termos do art. 28: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em caso de recusa injustificada ou recalcitrância, poderá o juiz submeter o agente, de forma sucessiva, à admoestação verbal ou multa, como previsto no § 6º do mesmo artigo. Inovação de relevo, ainda, é a possibilidade de cominação isolada ou cumulativa das referidas penas (art. 27), conforme decisão judicial.

Embora a imposição indiscriminada de pena privativa de liberdade não represente, evidentemente, solução para o usuário ou drogadito, é criticável, na nova lei, a impossibilidade total de imposição de medida coercitiva, ainda que como último recurso. Isso porque, em muitos casos, a admoestação não surtirá qualquer efeito e a multa, a ser executada como dívida de valor, nos termos do art. 51 do CP, não representa muito caso o usuário não tenha bens executáveis, o que não será nenhuma raridade. Com isso, foi colocado o magistrado no risível papel de admoestar, sem ter meios para garantir a autoridade de sua decisão e, sucessivamente (Oldoni: 114), impor uma multa de dificílima execução. Em suma, a decisão sobre o cumprimento ou não das medidas resulta nas mãos do próprio apenado, o que é contraditório com a ideia de pena e do próprio direito como ordem de coerção. Nesse sentido, v. (Guimarães: 121-125; Silva: 8).

O efeito prático da nova lei é, então, de descriminalização da conduta, pela falta de apenamento, pois somente os usuários mal defendidos ou que tenham patrimônio para responder pela multa cumprirão alguma penalidade. Aquilo que não se logrou aprovar, de modo claro, no Congresso Nacional, virá como efeito da inexistência de coercitividade das penas.

Outra novidade da lei em matéria de pena é a inexistência de um mínimo legal para os usuários e dependentes, estando previsto apenas um limite máximo de cinco meses (art. 28, § 3º), que é dobrado em caso de reincidência (art. 28, § 4º). Como a lei não refere reincidência no mesmo crime, parece que fica aumentado o limite máximo em caso de reincidência pura e simples, utilizando-se, para tanto, o conceito do CP, art. 63. Sendo assim, a pena poderá limitar-se à advertência enquanto a prestação de serviços à comunidade, e o comparecimento a programa ou curso educativo poderá durar desde uma hora ou um dia até cinco meses. Em outras palavras, a pena poderá ser o comparecimento a uma palestra, para o usuário eventual de droga leve, e a participação em curso, para um usuário contumaz de drogas pesadas.

A prestação de serviços à comunidade poderá ser fixada em número de horas, em dias, semanas ou meses, obedecendo, em qualquer caso, a regra de que não deverá prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46, § 2º). A outra particularidade é o local da prestação dos serviços, já que a pena, de acordo com o § 5º do art. 28: “será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”.

Por fim, também a pena de multa é consideravelmente menor em relação aos demais crimes, variando de 40 a 100 dias-multa, no valor de um trinta avos até 3 salários mínimos (art. 29).

- Artigo 33

- SUJEITO ATIVO

O delito admite coautoria (Guimarães:38) ou participação, respondendo o agente que de outra forma contribuiu para o fato, ainda que não tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do tipo, como o transporte da droga (TRF4, AC 20030401030668-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 4.2.04; TRF4, AC 20067002005231-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 2.5.07), não sendo exigida a posse direta para o reconhecimento do delito (TRF4, AC 200670020088818, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 30.9.08).

Assim, em relação ao transportador, é irrelevante o questionamento sobre a propriedade da droga apreendida (TRF3, AC 20036181009267-2/SP, Erik Gramstrup [Conv.], 5ª T., u., 16.10.06; TRF4, AC 19997002004138-8/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.8.00) ou sobre o fato de ter mantido o objeto do crime em depósito (TRF4, AC 200670020093267, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08). Mais que isso, embora deva ser apenado mais severamente o proprietário e empreendedor, o transportador, ou mula não tem direito subjetivo à fixação da pena no mínimo legal, devendo essa ser fixada conforme as circunstâncias do caso concreto (TRF3, AC 20016119004018-4/SP, Marisa Santos, 2ª T., u., 1.4.03).

Nessa linha, é típica a conduta:

a) daquele que tem em depósito sob a vigilância de terceiro ou exerce a posse indireta da droga, ainda que não esteja no local no momento da prisão em flagrante do coautor que tinha a posse direta (TRF3, AC 20016102007237-0/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 19.6.06; TRF4, AC 95.04.40590-8, Darós, 2ª T., u., DJ 24.4.96);

b) de quem remete a droga pelos correios, transportador ou courier, embora transporte ou traga consigo a droga pessoalmente (TRF4, AC 20037003002126-4/PR, Tadaaqui Hirose, 27.4.04);

c) dos tripulantes do veículo batedor de um outro em que a droga era transportada (TRF4, AC 00079870620084047002, Paulo Afonso, 8ª T., u., 2.6.10).

A mera ciência não equivale à participação, nem tem o particular o dever de comunicar fato ilícito, de modo que a mulher do autor não responde pelo crime, embora tivesse ciência da atividade de tráfico praticada pelo marido (TRF1, AC 9601037381/PA, Tourinho, 3ª T., u., DJ 9.9.96).

Não implica absolvição por falta de prova de autoria o mero fato de não terem sido encontrados com o agente os tíquetes de bagagem, em especial quando se pode chegar à conclusão sobre a propriedade das malas que continham a droga por outros elementos, como a anotação, contida no verso do cartão de embarque, com os números de despacho das malas que continham as drogas (TRF3, AC 95030134340/SP, Gilberto Jordan, 1ª T., u., 25.3.97).

- Usuário ou Dependente

O fato de ser o agente usuário ou dependente não impede que responda pelo crime de tráfico, previsto atualmente no art. 33 da Lei Antidrogas, quando a quantidade e outras circunstâncias indicarem que a droga não era destinada ao consumo próprio (STF, HC 69.806/GO, Celso de Mello; STF, HC 73.197-0, Maurício Corrêa, 2ª T., 2.4.96; STF, HC 74.420-6, Celso de Mello, 1ª T., 29.10.96; TFR, AC 5320/MS, Dias Trindade, 1ª T., u., DJ 9.10.86; TRF3, AC 93.03.54452-8/SP, 1ª T., u., DJ 7.3.95; TRF4, AC 95.04.40590-8, Darós, 2ª T., u., DJ 24.4.96; TRF4, AC 19997002003276-4/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.03).

- TIPO OBJETIVO

O art. 12 da Lei 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual. Há duas alterações de relevo na nova redação. A primeira é o aumento da pena mínima, que me parece excessiva para o pequeno traficante, o que é, no entanto, relativizado pelo disposto no § 4º. A segunda é a criação de um dispositivo autônomo para o fornecimento gratuito (art. 33, § 3º), a ser comentado adiante.

- Condutas

Importar é trazer droga do exterior para dentro do Brasil. Não se exige, para a configuração da modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente (TRF3, AC 20046000007940-0/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 21.8.06).

Exportar é levar a substância para o exterior.

Remeter é enviar, seja por via postal (STJ, REsp. 162009/SP, 6ª T., u., 18.5.00; TRF2, AC 202087/RJ, Celso Passos, 3ª T., u., DJ 21.11.91), por serviço de encomenda de empresa de transporte, ou por terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula (TRF4, AC 20037003002126-4/PR, Tadaaqui Hirose, 27.4.04). Característica dessa conduta é que o agente não traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo não exige posse direta.

Preparar consiste em deixar a droga pronta para consumo, por composição ou decomposição química, diluindo a cocaína para injetar, por exemplo.

Produzir e fabricar são verbos assemelhados, consistindo em dar existência, criar, diferenciando-se apenas porque no segundo há um processo mecânico ou industrializado (Menna Barreto: 70), enquanto no primeiro os componentes já existem. Na verdade, ambas as condutas poderiam ser tipificadas como preparar, mas o legislador elaborou um tipo abrangente, que não deixa margem a dúvidas (Greco Fº: 87). Não se caracteriza o fabrico quando o equipamento apreendido limita-se a possibilitar a separação e venda parcelada da droga (TRF1, AC 199901000162979, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 20.2.01).

Adquirir é comprar, conduta pela qual responde aquele que, sem transportar ou ter consigo, acerta preço, quantidade e qualidade da droga, a ser trazida por terceiro (TRF4, AC 20027108006032-9/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 28.5.03).

Vender é fechar um negócio de compra e venda.

Expor à venda é fazer oferta pública, de modo expresso ou tácito. Diferencia-se da conduta vender porque quem expõe à venda não vende necessariamente, de modo que o mero oferecimento já constitui o crime, ainda que não tenha ocorrido venda efetiva.

Ter em depósito é manter, armazenar, conservar ou reter à disposição a substância, por conta própria. Pelos riscos que acarreta o comércio da mercadoria ilícita, é comum que o traficante não tenha a droga consigo, mas a mantenha depositada em local seguro.

A modalidade foi reconhecida no caso do agente “que, no momento dos fatos, se encontrava em local considerado ponto de tráfico, tendo ido buscar a droga após a solicitação de compra” (STF, HC 81970-2, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 30.8.02).

Guardar é armazenar, ter sob vigilância ou cuidado, em favor de terceiro (Fragoso, 1988: 262).

No sentido de que são equivalentes as condutas de guardar e ter em depósito: Thums, Pacheco: 70.

Transportar é levar de um lugar para outro, dentro de um veículo, por exemplo (TRF4, AC 9704742770/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., 28.4.98), sendo a intenção do legislador alcançar aqueles casos em que a única conduta evidenciada é o transporte, fase intermediária e necessária pra o comércio (TRF4, AC 97.04.23076-1/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 10.9.97). A modalidade foi reconhecida no caso de “transporte em ônibus de linha de caixas contendo frascos de lança-perfume” (TRF4, AC 2000040101294-2/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 7.11.01).

Trazer consigo é transportar a droga junto ao corpo como, por exemplo:

a) no bolso ou sob as vestes (TRF3, AC 20046119000530-6/SP, Vesna Kolmar, 1ª T., u., 31.7.07);

b) presa com fita adesiva (TFR, AC 7.874/RJ, José Cândido, 2ª T., u., DJ 1.10.87) junto à cintura ou às coxas (TRF3, AC 92030635807, 1ª T., u., 9.5.95);

c) em cinta elástica (TRF3, AC 20006119024172-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 6.8.02);

d) no estômago (TRF2, AC 9702060265/RJ, Espírito Santo, 2ª T., u., 4.11.97; TRF4, AC 19980401091626-2/RS, Darós, 2ª T., u., 25.3.99);

e) no ânus ou na vagina.

Prescrever é receitar.

Ministrar é aplicar, dar para consumir, aplicar, inocular, injetar.

Entregar a consumo é tipo genérico, a funcionar como soldado de reserva, caso a conduta não seja enquadrável nas demais modalidades.

Não faz falta a tipificação da conduta de arremessar, que poderia tipificar a conduta de arremesso de substância para dentro de estabelecimento prisional, bem como do arremesso da droga de aeronave em vôo em baixa velocidade e altitude, mas sem pousar, a fim de evitar a ação policial no momento do pouso (TRF3, AC 200060020021226, Nabarrete, 5ª T., u., 11.12.06). Tais condutas podem, no entanto, ser enquadradas nos verbos transportar, trazer consigo ou entregar de qualquer forma a consumo.

Fornecer é prover, entregar, gratuitamente ou não, podendo ser aplicada ao fornecedor que entrega a droga em consignação, para recebimento do preço depois da venda a varejo.

- Mercancia Efetiva

É tranquilo o entendimento no sentido de que o delito em exame “não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização” (STF, HC 69.806/GO). Na mesma linha, de acordo com o STJ: “É irrelevante a efetiva mercancia da substância ou, sequer, a presença do animus de revenda da droga para a caracterização do crime de tráfico.” (STJ, REsp. 220011/TO, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.6.02). No mesmo sentido: STJ, REsp. 282.728/GO, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.12.02; TRF1, AC 20033400017930-9/DF, Olindo Menezes, 3ª T., u., 9.5.06.

Tal situação não foi alterada pela introdução do delito do § 3º do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade lucrativa, como deixa claro a leitura do dispositivo. O próprio STJ já manteve a referida interpretação na vigência da atual lei (STJ, REsp. 763213/GO, Dipp, 5ª T., u., 27.2.07).

Diga-se, aliás, que a nova lei reforçou a interpretação aqui defendida, ao passar para o final do dispositivo a expressão ainda que gratuitamente, que figurava, na redação da Lei 6.368/76, logo depois da modalidade fornecer, o que poderia levar à conclusão de que apenas o fornecimento gratuito seria criminoso, mas não a prática gratuita das outras modalidades (Leal: 141).

Nessa linha, a conduta de vender consubstancia apenas uma das figuras típicas e não condição necessária para o reconhecimento do delito em exame (TRF4, AC 20030401030668-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 4.2.04).

- Habitualidade

Não é exigida habitualidade ou reiteração para o reconhecimento do delito (STJ, REsp. 763213/GO, Dipp, 5ª T., u., 27.2.07; TRF4 AC 20030401030668-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 4.2.04).

- Posse Direta

Não é necessária para o reconhecimento do crime (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.7.05).

- Objeto

O objeto do crime, dado a ser verificado pericialmente, como adiante se verá, são as drogas, assim consideradas “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (Lei 11.343/06, art. 1º, parágrafo único). Na elaboração da lista, a administração está vinculada ao requisito de que se trate de substâncias ou produtos que causem dependência (TRF3, AC 20036119000277-5/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 14.12.04), bem como aqueles aptos à sua preparação.

Uma vez incluída a substância na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo, não se exigindo exame pericial para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ, Lewandowski, 1ª T., m., 17.8.10). Não é dado ao juiz, que não detém conhecimentos técnicos na matéria, questionar a inclusão, a não ser que esteja embasado em estudos científicos.

Como se vê, cuida-se de norma penal em branco, a ser complementada por ato da administração sanitária. Prudentemente, a fim de evitar uma alegação de “solução de continuidade” no fenômeno da tipificação, com a revogação das listas vigentes na legislação anterior, foi estabelecida no art. 66 uma regra transitória que mantém em vigor as normas administrativas atuais, até que seja atualizada a sua terminologia, de acordo com a nova lei.

A elaboração da relação por ato administrativo empresta à lei em comento a necessária agilidade em face do surgimento de novas drogas, o que não seria alcançado se a lista constasse da lei e dependesse, para sua alteração, da morosa tramitação legislativa.

Nessa linha, consoante afirmado pelo TRF4: “O Ministério da Saúde, pelos seus órgãos especializados, tem competência para relacionar as substâncias de uso proscrito no País, baixando Portarias que integram a norma penal em branco inserida na Lei Antitóxicos. A integração à norma em branco não afronta o princípio da reserva legal, pois a definição da conduta típica se deu em lei prévia” (AC 96.04.29660-4/PR, Dipp, 1ª T., m., DJ 4.3.98).

Integram a referida lista:

a) a cocaína, seja na forma de sal cloridrato, merla ou crack (TRF4, AC 20027104014593-2/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 4.2.04);

b) a maconha ou cannabis sativa lineu (TRF4, AC 19980401028932-2/RS, Darós, 2ª T., m., 17.12.98), incluídas as sementes de cânhamo, quando comprovado pericialmente que contém o princípio ativo do tetrahidrocanabinol ou THC (TRF4, RSE 20057103004510-3/RS, Penteado, 8ª T., u., 27.8.08);

c) o ácido lisérgido ou LSD;

d) o MDMA ou ecstasy (TRF3, AC 200661190035113/SP, Johonsom, 1ª T., u., 19.8.08).

- Cloreto de Etila (“Lança-Perfume”)

A circunstância de o lança-perfume não compartilhar da rejeição social de que são objeto as demais drogas, bem como a sua livre utilização em passado recente, levaram a questionamentos sobre sua incriminação pela lei em comento.

No entanto, de acordo com o STF: “O tráfico ilícito de cloreto de etila, ainda que como componente químico do produto denominado ‘lança-perfume’, uma vez especificado pelo Ministério da Saúde como substância estupefaciente, configura crime punível segundo a Lei 6.368/76” (STF, HC 77.879-7, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 12.2.99). No mesmo sentido: STJ, RHC 6809/MG, Fischer, 5ª T., u., 16.12.97; STJ, HC 7511/SP, José Dantas, 5ª T., m., DJ 9.11.98; TRF4, AC 19997002003276-4/PR, Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.03).

Não determina a descriminalização o fato de a substância ser permitida em outros países e não figurar nas listas anexas às convenções internacionais firmadas pelo Brasil em matéria de tóxicos, como decidido pelo STJ, nos seguintes termos: “As Convenções Internacionais incorporadas ao ordenamento nacional pelos Decretos nº 54.216/64 e 79.388/77 não proíbem o combate a outras substâncias que não estejam nelas expressamente previstas, restringindo-se a estabelecer um conteúdo mínimo que será alvo de cooperação na fiscalização pelos Estados celebrantes. Assim, nada impede que, na órbita interna, em que prevalece a soberania da República Federativa do Brasil, o cloreto de etila tenha o seu consumo irregular ou comércio clandestino proibidos, sendo irrelevante que a mesma substância seja de produção e comercialização permitidos em outro país” (REsp. 875463/DF, Fischer, 5ª T., u., 15.3.07).

O fato de ser a comercialização permitida na Argentina não implica, tampouco, desclassificação para o delito de contrabando, objeto do art. 334 do CP (TRF4, AC 2000040101294-2/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 7.11.01). Aplica-se, na hipótese, o princípio da especialidade para fazer incidir a Lei Antidrogas (STF, HC 77.062-1, Ilmar Galvão, 1ª T., 30.6.98).

Restou superada, então, a corrente que vislumbrava, na hipótese, contrabando (STJ, CC 16.251/PR, Cid Scartezzini, 3ª S., u., DJ 1º.9.97; TRF4, AC 95.04.447295/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 25.3.98).

- “Abolitio Criminis” e Lança Perfume

Em 6 de dezembro de 2000, foi publicada no DO a Res. 104 da ANVISA, na qual não figurava o lança-perfume. Posteriormente, porém, verificou-se que aquele ato não havia sido aprovado pelo colegiado da referida agência, mas publicado, de forma isolada, por seu Diretor, de modo que não produziu efeitos, por incompetência da autoridade que o emitiu, tendo sido, posteriormente, cassado pelo colegiado (STJ, HC 17207/MS, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 18.11.02; STJ, REsp. 299.659/PR, José Arnaldo; TRF4, RSE 20020401029133-4/PR, Germano, 7ª T., u., 10.9.02).

- Modificação da Lista de Drogas

Quanto ao complemento da norma penal em branco, em regra, diz-se que a sua aplicação retroativa se dá quando houver uma mudança na concepção jurídica do fato, e não quando essa mudança foi acidental, como no caso da mudança do sentido do tráfego em crime de direção perigosa que consistiu exatamente em ingresso na contramão da via. Porém, a retirada de uma substância da relação que se dê através de uma pesquisa com a consequente descoberta de que a droga é inofensiva ao sistema nervoso central, tem efeito retroativo para descriminalizar aquela conduta, que, anteriormente, era punida.

- Inexistência de Autorização ou em desacordo com Determinação Legal ou Regulamentar

A lei traz um elemento normativo para configurar a incidência do crime. Qualquer dessas condutas somente será delituosa quando praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Muitas das substâncias que são arroladas como drogas têm usos autorizados para certas finalidades, tais como a morfina, a anfetamina, calmantes ou inibidores de apetite, bem como outros são medicamentos que estão arrolados como drogas, mas podem ser utilizados licitamente. Portanto, o crime é a utilização dessas substâncias arroladas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Cuida-se de elementar normativa, a ser aferida concretamente. Ausente a permissão para uso em lei ou norma infralegal, ou tendo sido a conduta praticada sem autorização ou fora das determinações legais, haverá crime. Do contrário, a conduta será atípica.

Na denúncia, então, deverá constar expressamente a menção ao elemento normativo, sob pena de inépcia (Thums; Pacheco: 43).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo desnecessário especial fim de agir (STJ, REsp. 281.937/RJ, Fischer, 5ª T., u., DJ 10.06.02), como “o fim de traficar ou comercializar” (STJ, REsp. 282.728/GO, Fischer, 5ª T., u., DJ 16.12.02) ou “animus de revenda” (STJ, REsp. 220011/TO, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.6.02). No mesmo sentido: Greco Fº: 85. Tal entendimento não foi modificado com o advento da Lei 11.343/06 (STJ, REsp. 846481/MG, Fischer, 5ª T., u. 6.3.07). Sobre a distinção entre os crimes dos arts. 28 e 33, ver, acima, comentário sobre o elemento subjetivo no primeiro delito.

- Dolo Eventual

É admissível (TRF2, AC 9402000232/RJ, Paulo Barata, 3ª T., u., 4.6.96), como no caso de “cigarreiros” que assumem o risco de transportar mercadoria que, possivelmente, é droga (TRF4, AC 20027002005870-5/PR, Penteado, 26.11.03).

- Erro

É da defesa o ônus de provar o erro de tipo (TRF3, AC 97030232280/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 16.9.97), ou de proibição (TRF3, AC 96030298638/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., 7.10.96), sendo ambos de difícil ocorrência na matéria.

- Erro de Proibição

Irrelevante a alegação de desconhecimento das propriedades toxicológicas da substância, ainda que se trate de lança-perfume, pois o desconhecimento da lei é inescusável (CP, art. 21), e o produto é proibido no Brasil (TRF4, AC 9604185470/PR, Amir Sarti, 1ª T., u., 6.4.99).

A tese foi rejeitada, pois a proibição é de conhecimento geral, não podendo ser invocada por quem trabalha como laranja na Ponte da Amizade (TRF4, AC 19997002004138-8/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 17.8.00).

- Erro de Tipo

A alegação, bastante comum, no sentido do desconhecimento acerca do conteúdo da coisa transportada, deve ser avaliada no caso concreto, verificando-se a verossimilhança da alegação, feita pelo portador, levando em conta as circunstâncias, o valor recebido, o modo de acondicionamento, a reação do agente no momento da abordagem, a condição pessoal, a motivação apresentada etc. (TRF3, AC 20036119008428-7/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 14.5.07; TRF4, AC 19990401099159-8/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 26.1.00).

A negativa de dolo não foi reconhecida nas seguintes hipóteses:

a) quando a cocaína era trazida em volume fixado ao corpo do réu com fita adesiva (TFR, AC 7.874/RJ, José Cândido, 2ª T., u., DJ 01.10.87), em fundo falso de mala (TRF3, AC 200661190035113/SP, Johonsom, 1ª T., u., 19.8.08; TRF4, AC 9704140517/PR, Camargo, 2ª T., u., 10.9.97) ou em cinta elástica (TRF3, AC 20006119024172-0/SP, Nabarrete, 5ª T., u., 6.8.02);

b) quando a acusada sequer soube declinar o local e o nome da pessoa a quem deveria entregar a encomenda que alegara ser de eletrônicos, quando, na verdade, transportava onze quilos de maconha (TRF4, AC 9704283334/PR, Camargo, 2ª T., u., 23.10.97);

c) se os réus estavam vindo “juntos da mesma cidade, localizada em outro Estado e a centenas de quilômetros, comprar aromatizador de ambiente (lança-perfume) no Paraguai, através da Ponte Internacional da Amizade, Foz do Iguaçu, PR, é inverossímil a versão de que um deles de nada sabia, ainda que seja possível aceitar que não soubesse tudo, inclusive os detalhes, da empreitada criminosa” (TRF4, AC 9704478283/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 18.11.97);

d) quando o acusado trazia a droga no estômago (TRF2, AC 9702060265/RJ, Espírito Santo, 2ª T., u., 4.11.97);

e) quando surpreendidos ambos os “réus na Ponte Internacional da Amizade, transportando maconha do Paraguai para o Brasil, justifica-se a condenação de ambos, sendo inaceitável a acusação que se fazem reciprocamente objetivando a absolvição, pois a prova revela que moram na mesma cidade, juntos fizeram longa viagem de ônibus, hospedaram-se no mesmo local e unidos retornavam ao local de origem, tudo a demonstrar o acordo de vontades e nexo causal entre as suas condutas e a consumação do delito” (TRF4, AC 97.04.50701-1/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 24.12.97);

f) do réu, que viajou de Foz do Iguaçu a Curitiba com a droga em compartimento adrede preparado para o acondicionamento da droga no tanque de combustível do veículo, não sendo crível que ignorasse a redução na autonomia do automóvel (TRF4, AC 97.04.64985-1/PR, Dipp, 1ª T., u., DJ 24.6.98);

g) quando alegada “a tese defensiva de que o réu fora contratado por terceiro para transportar caixas entre Foz do Iguaçu e Medianeira, ambas cidades no Estado do Paraná, distantes aproximadamente cem quilômetros entre si, em troca de mil reais, sem que soubesse qual o conteúdo das caixas que iria transportar” (TRF4, AC 2000040101294-2/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 7.11.01);

h) da droga transportada em quadros, cujo peso era totalmente anormal, além de exalarem as malas forte cheiro quando abertas (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05);

i) quando a acusada carregava quase quinze quilogramas de cocaína em sua mala (TRF3, AC 20056119001681-3/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 27.2.07);

j) quando alegado que se trata de um empréstimo de valor superior a 500 mil euros, em espécie, para aquisição de máquinas para joalheria e oficina mecânica, entregue em uma lanchonete a uma pessoa de quem somente se conhece o telefone, para fim de repasse a um desconhecido, estando previsto o pagamento, no prazo de um mês, na Colômbia (TRF3, AC 200561810033871, Baptista Pereira, 5ª T., u., 15.6.09).

É admissível, se o agente transporta a droga em embalagem de produto eletrônico, restando comprovada, pelas circunstâncias, o desconhecimento do conteúdo verdadeiro do invólucro (TRF4, AC 20017002001147-2/PR, Penteado, 8ª T., m., 3.3.04) ou ainda no caso do caroneiro, tendo fugido o motorista, e não havendo qualquer outro elemento de prova no sentido da ciência da existência da droga no veículo (TRF4, AC 20057002008150-9/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 18.12.06).

- Dificuldades Financeiras

A alegação de dificuldade financeira como motivo para o tráfico não é suficiente para a caracterização da inexigibilidade de conduta diversa (TRF5, AC 20048300005054-9/PE, Francisco Wildo, 1ª T., u., 9.12.04) ou do estado de necessidade (TRF5, AC 4.750/PE, Nilcéa Maggi, 28.11.06; TRF5, AC 20078100000096-8/CE, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 21.8.07), especialmente quando transcorre um significativo lapso temporal entre o deslocamento do país de origem para o Brasil e os preparativos para o embarque com a droga destinada ao exterior, o que afasta o requisito do perigo imediato exigido para o estado de necessidade (TRF3, AC 200461190012270, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 19.6.06)

- CONSUMAÇÃO

Cuida-se de tipo multinuclear ou de ação múltipla, de modo que, praticada qualquer das condutas ali descritas, estará consumado (STJ, REsp. 220.011/TO, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.6.02; TRF2, AC 19990201035069-2, Alberto Nogueira, 5ª T., 24.6.03; TRF4, AC 2000040101294-2/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 7.11.01; TRF4 AC 20030401030668-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 4.2.04).

Poderá ocorrer, no entanto, situação prática em que somente uma das condutas restou evidenciada, caso em que poderá surgir a discussão sobre o momento exato da consumação.

Assim, na modalidade exportar, a consumação se dá com a transposição da fronteira ou zona aduaneira, e não com a chegada no País de destino (STJ, RHC 1477, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 16.12.91).

Já na modalidade adquirir, haverá casos em que não se poderá imputar ao comprador sequer participação nas condutas anteriores de transportar, trazer consigo ou manter em depósito. Em casos tais, é induvidoso que há consumação se “houve a entrega da droga” (TRF4, AC 6.255, Castilho, 8ª T., u., DJ 13.2.02). Mais complexa se torna a questão quando não houve a entrega efetiva, obstada, por exemplo, pela ação policial, mas resta comprovado o acerto no preço e na quantidade. Pela ocorrência de crime consumado, na hipótese, ao argumento de que o crime está consumado desde o momento em que houve o acerto do preço e da quantidade, independentemente da tradição da mercadoria: STF, HC 71.853-1, Maurício Corrêa, JSTF 201/319; HC 68542-1, Velloso, RTJ 142/203; STF, HC 76.454-2, Gallotti, 1ª T., 10.2.98; STJ, HC 8.681, 6ª T., Fernando Gonçalves, 16.4.99; TRF3, AC 95030662010/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 20.8.96; TRF4, AC 96.04.56506-0/PR, Teori Zavascki, 2ª T., u., DJ 4.6.97; TRF4, AC 19990401112420-5/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 14.6.00. Em sentido contrário (minoritária): TRF4, AC 19980401062154-7/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 2ª T., u., DJ 15.9.99.

Na modalidade transportar, o delito estará consumado uma vez iniciado o transporte (STF, HC 80.730-5/MT, Jobim, 2ª T., m., DJ 14.12.01).

- Desnecessidade de Lesão Efetiva

Cuida-se de crime de perigo abstrato (STJ, CC 41775/RS, Laurita Vaz, 3ª S., u., 26.5.04; Greco Fº: 83), sendo irrelevante a falta de demonstração de lesão efetiva ao bem jurídico no caso concreto (STF, RE 109.435-4; STJ, REsp. 98835/GO, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 16.12.96). Em sentido contrário: Damásio: 16.

- Modalidade Remeter

Consuma-se o crime com a mera remessa, ainda que a droga não tenha chegado ao destinatário (STJ, CC 41775/RS, Laurita Vaz, 3ª S., u., 26.5.04). Em sentido contrário, admitindo a tentativa, na modalidade remeter, quando a droga é apreendida nos Correios: STJ, REsp. 162009/SP, 6ª T., u., 18.5.00.

Idêntico raciocínio pode ser aplicado à modalidade exportar.

- Flagrante Preparado

De acordo com o STF: “Não fica evidenciada hipótese de crime provocado, ou de flagrante forjado, se os agentes participam da obtenção, da guarda e do transporte de cocaína, que se destina ao exterior, consistindo a atividade da Polícia, apenas, em obter informações sobre o propósito deles e em acompanhar seus passos, até a apreensão da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, seguida de prisão em flagrante.” (HC 74.510/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 22.11.96). Com efeito, tem-se, na hipótese, mera hipótese de ação controlada, que veio a ser admitida pelo art. 2º, II, da Lei 9.034/95, bem como pelo art. 33, II da Lei 10.409/02, e, atualmente, pelo inciso II do art. 53 da Lei 11.343/06, posteriormente ao julgado transcrito. No mesmo sentido: STF, HC 73.898-2/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 21.5.96; STJ, Cid Scartezzini, RHC 6.704, 5ª T., 9.9.97; STJ, HC 12.207/PA, Dipp, 5ª T., u., DJ 21.8.00; STJ, HC 9897/SP, Dipp, 5ª T., u., DJ 23.10.00.

Ainda de acordo com o STF: “O flagrante preparado, em operação de ‘venda’ de droga, não anula o processo-crime se a condenação esta fundada também na sua ‘posse’, preexistente a simulação policial; em face das diversas hipóteses previstas no art. 12 da Lei de Tóxicos, não se aplica a Súm. 145.” (HC 72674/SP, Maurício Corrêa, 2ª T., 26.3.96). No mesmo sentido: STF, HC 77.484-2, Sydney Sanches, 1ª T., 18.8.98; STJ, RHC 12685, Dipp, 5ª T., u., 11.6.02).

- Simulação

As circunstâncias de ser o tipo de conduta mista, ou de conteúdo variável, aliada ao fato de que há algumas modalidades permanentes (guardar, ter em depósito, trazer consigo, transportar), tornam difícil o reconhecimento de flagrante preparado (STF, HC 81970-2, Ellen Gracie, 1ª T., u., DJ 30.8.02). Nessa linha, de acordo com o STJ: “A eventual simulação na compra de tóxicos, por parte de policial, sendo precedida ela da posse por parte do paciente, não tem o condão de descaracterizar a conduta deste último como incurso nas sanções do art. 12” (STJ, HC 199900976932/SP, Fischer, 5ª T., u., 28.2.00). No mesmo sentido: STF, HC 67908, Célio Borja, 2ª T. DJ 19.4.90; HC 73898, Maurício Corrêa; 2ª T., 16.8.96; HC 75517, Marco Aurélio, 2ª T., HC 72824, Moreira Alves, 1ª T., DJ 17.5.96; STF, HC 78.107-8, Marco Aurélio, Pl., u., DJ 9.4.99.

Na mesma linha, o STF assim distinguiu: “Diz-se preparado o flagrante quando a própria configuração do delito decorre de iniciativa do policial. Ao reverso, mostra-se a consubstanciar simples estratégia a apresentação do policial como usuário de droga e, por essa via, ter acesso àquele que a mantém em depósito. Precedentes: HC 69.476-SP, relatado perante a Segunda Turma pelo Ministro Néri da Silveira, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 12 de março de 1993, HC 72.824-SP, relatado pelo Ministro Moreira Alves, junto à Primeira Turma, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 17 de maio de 1996, e RESP 5.320-DF, relatado pelo Ministro Assis Toledo no Superior Tribunal de Justiça, com aresto publicado no Diário da Justiça de 19 de novembro de 1990.” (HC 73.779-0, Marco Aurélio, Inf. 50).

- Tentativa

- Modalidades Permanentes

Nas modalidades guardar, ter em depósito (STF, HC 72.824/SP, Moreira Alves; STJ, HC 21392/MG, 6ª T., u., 22.10.02), trazer consigo (TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10) e transportar (STF, HC 74.287-4/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 10.12.99), o delito é considerado permanente, o que dificulta a possibilidade da tentativa.

Ademais, cuidando-se de tipo misto alternativo, ou de ação múltipla, como já referido, fatos que, em tese, poderiam configurar a tentativa, como a modalidade importar, serão, as mais das vezes, absorvidos pela prática de outras condutas, já consumadas, como transportar (STF, HC 72.658/SP, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ 27.10.95) ou trazer consigo (STJ, REsp. 133546/PR, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.8.98; STJ, REsp. 146.056, Fischer, 5ª T., 7.10.97; TRF4, AC 95.04.18831-1/PR, Furquim, TF, u., DJ 02.5.96; AC 96.04.67173-1/RS, Castilho, 1ª T., u., DJ 24.4.96). Essa orientação não foi modificada pelo advento da Lei 11.343/06 (TRF4, AC 20067002007995-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.9.07).

Não há falar em tentativa, então, quando o réu é surpreendido:

a) em posto de fronteira (TRF2, RVCR 20020201014220-0, Alberto Nogueira, 1ª S., DJ 9.9.02; TRF4, AC 96.04.41128-4/PR, Dipp, 1ª T., u., DJ 19.2.97);

b) em zona de fiscalização aduaneira, ainda que na chamada zona primária de fiscalização (TRF4, AC 199804010918325/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 19.5.99);

c) no aeroporto, com passagem para a Europa e a droga na bagagem (TRF5, AC 20068100007396-7/CE, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 23.1.07).

Já o TFR entendia consumado o crime em relação a quem, sem autorização, traz consigo a substância, inobstante o flagrante tenha se dado em território nacional, logo que desembarcado o passageiro de vôo internacional (AC 6.875/RJ, José Dantas, 3ª T., m., DJ 14.11.85).

- Tentativa

Como o crime é de conduta múltipla, não há que falar em crime impossível ao argumento de que a vigilância policial impediria a droga de chegar ao seu destino, o que não é fato necessário para a consumação (TRF2, AC 200102010334804, André Fontes, 2ª TE, u., 10.4.07).

- CONCURSO DE CRIMES

De modo geral, a prática de várias condutas do crime do art. 33 com relação ao mesmo objeto material configura crime único, como no caso do agente que importa, depois mantém em depósito e, finalmente, vende certa quantidade de maconha ou cocaína (STJ, HC 70217/SP, Dipp, 5ª T., u., 15.2.07; Greco Filho: 78-9). Do mesmo modo, se o agente é flagrado vendendo cocaína e trazendo consigo maconha e LSD tudo em um mesmo contexto de fato, há crime único (Thums; Pacheco: 44, 45). O mesmo raciocínio já foi aplicado no caso da apreensão conjunta de droga e precursores químicos que configurariam, por si só, do delito do inc. I do § 1º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Nessa linha: “A simples menção, na sentença, da prática de mais de uma das condutas relacionadas no art. 12 da Lei 6.368/76, não implica dizer que o réu tenha sido condenado por três crimes diferentes” (STJ, REsp. 220011/TO, Dipp, 5ª T., u., DJ 17.6.02).

Não assim, porém, quando há várias condutas, distanciadas no tempo, caso em que poderá ocorrer concurso material ou crime continuado, conforme o caso concreto (Damásio: 30-31).

- Concurso Formal

Tendo em vista que o concurso material ou o concurso formal impróprio resultariam em apenamento excessivo, tem sido reconhecido o concurso formal próprio de tráfico com os crimes de:

a) contrabando, do art. 334 do CP, primeira figura (TRF3, AC 96030298662, Pedro Rotta, 5ª T., u., 23.6.97);

b) importação de medicamento sem registro, objeto do § 1° do art. 273-B do CP (TRF4, AC 200670050047971, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 26.2.08);

c) com porte de arma de fogo, seja ela de uso permitido ou de uso proibido ou restrito, objeto dos arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 (STJ, HC 76248, Maria Thereza Moura, 6ª T., m., 20.11.08; TRF4, AC 199971100082427, Darós, 2ª T., m., 18.5.00);

d) tráfico de armas, objeto dos arts. 17 e 18 da Lei 10.826/03 (TRF2, AC 200551100070962, Guilherme Calmon [Conv.], 1ª TE, u., 22.8.07; TRF4, AC 2007.70.06.002403-0, Paulo Afonso, 8ª T., m., DJ 30.4.09; TRF4, AC 200770130010695, Penteado, 8ª T., u., 19.8.09; TRF4, AC 200870010012607, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 20.10.09; TRF4, AC 200772000136245, Sebastião Ogê [Conv.], 7ª T., u., 27.10.09).

Há posição, porém, no sentido de que o reconhecimento da causa de aumento do emprego da arma de fogo (Lei 11.343/06, art. 40, IV) afasta o delito do art. 16 da Lei 10.826/03 (Araújo:130).

Registro, ainda, que há entendimento no sentido de que não há conexão entre o tráfico de droga com o crime de porte ilegal de arma de fogo, ainda que a apreensão se dê no mesmo contexto de fato (TRF4, AC 19990401103363-7/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 16.3.00; TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05).

- Crime Continuado

Foi reconhecido o crime continuado:

a) na venda a pessoas diversas, mas em datas e local próximos, com o mesmo modo de execução (TRF1, AC 9501155692, 3ª T., u., 18.4.96);

b) entre os delitos de tráfico interno e internacional, tendo em vista que o bem jurídico tutelado, em ambos os casos, é a saúde pública, tratando-se de do mesmo delito, havendo mero aumento da pena e alteração da competência por conta da internacionalidade (TRF4, AC 20027100009434-2, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 18.6.03).

Não assim, porém, entre tráfico e associação para o tráfico, que não são considerados crimes da mesma espécie (STJ, HC 83739, Mussi, 5a T., u., 18.6.09).

- Concurso Aparente

- Receptação (CP, art. 180)

Se o agente troca a droga por mercadoria que sabe ser produto de crime, responde por tráfico, na modalidade vender ou fornecer, restando absorvido o crime de receptação (STJ, HC 79301/MS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 20.11.07).

- Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto terapêutico ou medicinal (CP, art. 273)

O delito do caput do art. 273 do CP distingue-se do tráfico por requerer a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sendo, portanto, diversas as condutas se comparadas com aquelas do art. 33 da Lei 11.343/06.

Já nas modalidades do § 1º B, não é requerida a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, sendo suficiente que o produto não tenha sido registrado (TRF4, AC 20047001009626-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.6.07) ou seja de procedência ignorada, como referem os incisos I e V (TRF3, RSE 20056106011039-8/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 10.7.07).

Em casos tais, há uma proximidade com o delito do art. 33 da Lei 11.343/06, que trata de condutas praticadas em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A distinção, aqui se dá com base no princípio da especialidade, aplicando-se a lei antidrogas quando o produto causar dependência, e estiver, por tal razão, especificado em lista própria publicada pelo Poder Executivo, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei 11.343/06. Se o produto não estiver listado, aplica-se o CP.

Paradoxalmente, a pena prevista no art. 273 do CP é maior que aquela do art. 33 da Lei 11.343/06, o que já levou à solução de afastar a pena daquele delito, por inconstitucional, nos casos em que não houve adulteração, aplicando-se a pena da lei de drogas (TRF4, AC 20017200003683-2/SC, Paulo Afonso, 8ª T., m., 9.2.05; TRF4, AC 20047001009626-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.6.07; TRF4, AC 20027102007192-0/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 15.8.07). Em se tratando de pequena quantidade, indicando as circunstâncias que a importação se deu para uso próprio, seria razoável a aplicação da pena do art. 28 da Lei 11.343/06 ou a desclassificação para descaminho (TRF4, AC 200570050045751, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 3.6.09). Nos demais casos, de venda, exposição à venda, manutenção em depósito, distribuição ou entrega a consumo, é de considerar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, com o que a pena cairia para um patamar bem razoável.

- Contrabando (CP, art. 334)

As condutas de importar ou exportar droga, objeto da lei em comento, são apenadas de acordo com a Lei 11.343/06, afastado o art. 334 do CP, por aplicação do princípio da especialidade (Greco Fº: 85-86).

- Favorecimento Real

Há coautoria no tráfico, e não favorecimento real (CP, art. 349), no caso do agente “que viaja a Bolívia em companhia do traficante e lá prova a mercadoria, identificando-a como sendo cocaína, mediante promessa de gratificação do comprador, regressando depois os dois ao Brasil” trazendo a droga para revenda (STF, RE 96.977/AM, Soares Muñoz, 1ª T., u., DJ 25.6.82).

- Concurso Material

- Associação e Tráfico

É possível o concurso material, até porque não seria razoável que a associação deixasse de ser punida justamente porque alcançou o objetivo pelo qual foi constituída (STF, HC 63.611/RJ, Cordeiro Guerra, 2ª T., u., DJ 11.4.86; STF, HC 67.386/SP, Carlos Madeira, 2ª T., u., DJ 23.6.89; STF, HC 73.878-8/SP, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 7.3.97; STF, HC 76.247-7, Jobim, 2ª T., m., DJ 17.9.99; TFR, AC 7.689/SP, Cid Scartezzini, 3ª T., u. DJ 5.3.87 STJ, HC 12.337/RJ, Vidigal, 5ª T., u., DJ 4.12.00; STJ, HC 17.513/RJ, José Arnaldo, 5ª T., u. DJ 22.10.01; TRF4, AC 95.04.15252-0/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., DJ 16.10.96; TRF4, AC 4.876/PR,Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 2.8.00.

De outro lado, poderá ocorrer associação sem que o tráfico tenha sido efetivamente praticado ou comprovado, bomo também poderá ocorrer tráfico em concurso de agentes sem que exista associação (TRF4, AC 95.04.15252-0/RS, Teori Zavascki, 2ª T., u., DJ 16.10.96).

- Crime contra a Ordem Tributária

É possível o concurso de tráfico com sonegação fiscal da renda dele decorrente, uma vez que a tributação recai sobre a renda, ainda que auferida de atividade ilícita (STJ, HC 7.444/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.8.98).

- PENA

A pena mínima foi aumentada de três para cinco anos, e a pena de multa, que antes variava de 50 a 360 dias multa, agora varia de 500 a 1500 dias multa, o que constitui um aumento bastante significativo.

O mínimo da pena privativa de liberdade parece, à primeira vista, excessivo para o pequeno traficante, mas o problema é contornado com a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33. A dificuldade aqui é a exigência de que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que deverá ser interpretado no sentido de que não responda a outros inquéritos ou ações penais.

Aplicada a redução, poderá resultar pena inferior a quatro anos, mas o legislador deixou expressa no dispositivo a proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que veio a ser considerado inconstitucional pelo STF (STF, HC 97256/RS, Britto, Pl., m., 1.9.10; Franzoi: 28. Em sentido contrário: Barbosa Júnior: 17.

De notar, ainda, que, para o delito de fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, § 3º), há a possibilidade de aplicação das medidas do art. 28, aplicáveis aos delitos de consumo próprio, em cúmulo material com as penas de detenção e multa, previstas no tipo penal.

- Matéria-Prima, Insumo ou Produto Químico (art. 33, § 1º, I)

- TIPO OBJETIVO

O antigo § 1º do art. 12 trazia os tipos derivados, sendo objeto do inciso I a matéria-prima para a fabricação de drogas, repetindo, de modo geral, os verbos do caput. O dispositivo poderia ser interpretado no sentido de que matéria-prima é apenas aquilo que é imprescindível à fabricação da droga, como a pasta de coca ou a folha da cannabis sativa, que é a planta que dá origem à maconha (Thums; Pacheco: 19-20). A jurisprudência, no entanto, considerava também como matéria-prima outros elementos químicos que sirvam à produção da droga, como éter ou acetona.

A fim de superar a controvérsia, o § 1º do art. 33 tem como objeto não só a matéria-prima, mas também insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, com o que resta indiscutível a inclusão no tipo penal de outros produtos precursores, ainda que não sejam essenciais ou não tenham como destinação exclusiva a produção da droga.

Ainda ao tempo do texto revogado, já entendia o TRF3 que: “Entende-se por matéria prima toda a substância que pode ser utilizada na produção de drogas que causem dependência física ou psíquica.” (RVCR 98030794094, Sylvia Steiner, 1ª S., u., DJ 14.12.99). Na mesma linha, para o STF: “A expressão matéria-prima constante do inciso I do § 1º do art. 12 da Lei 6.368/76 compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, como as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade.” (RE 108.726/PR, Oscar Corrêa, 1ª T., u., DJ 26.9.86).

Foram reconhecidas como abrangidos pelo tipo penal da Lei 6.368/76 as seguintes substâncias:

a) a acetona, “sem a qual a folha de coca não tem propriedades entorpecentes” (TFR, AC 7.129/SP, Vidigal, 2ª T., u., DJ 23.6.88) e que, “embora não seja usada com exclusividade no preparo da cocaína, é utilizada, com freqüência, no refino da droga.” (TRF1, AC 199001047262, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 24.9.90);

b) a amônia e o ácido sulfúrico (TRF3, HC 96030302821, Sinval Antunes, 1ª T., u., DJ 3.9.96);

c) o éter (STF, RE 108.726/PR, Oscar Corrêa, 1ª T., u., DJ 26.9.86);

d) a benzocaína e a lidocaína, produtos usualmente misturados à cocaína (TRF4, HC 20080400046092-7/PR, Artur de Souza [Conv.], 8ªT., m., 14.1.09).

Em casos tais, é necessário verificar no caso concreto qual será o destino dado aos produtos químicos. Tanto é assim que o tipo traz elemento normativo, revelado pelo uso da expressão indevidamente.

A Lei 10.357 estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos e insumos químicos que possam ser destinados à elaboração de drogas.

- AÇÃO PENAL

- Competência

Aplica-se o art. 70 da Lei 11.343/06, que substituiu o art. 27 da Lei 6.368/86, de modo que, em se tratando de tráfico com o exterior, a competência é da JF (STF, HC 67735/RO, Celso de Mello, 1ª T., u., 20.3.90, RTJ 131/1131).

- Semeadura, Cultivo e Colheita (art. 33, § 1º, II)

- NOÇÃO

De acordo com o art. 2º da Lei 11.343/06, é proibido o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser produzidas ou extraídas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, como aquelas realizadas com fins medicinais ou científicos, consoante referido no parágrafo único do mesmo dispositivo.

- TIPO OBJETIVO

Semear é pôr a semente na terra, plantar.

Cultivar é trabalhar a terra, dedicar-se à cultura de determinada plantação, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta, como cuidar, regar, adubar etc.

Fazer a colheita é uma conduta típica porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou é quem faz a colheita da planta destinada à produção de drogas.

Também aqui deve ser verificada a finalidade para a incidência desse inciso porque o cultivo poderá ter como finalidade a pesquisa ou outra utilização tolerada socialmente, como é o caso da folha da coca utilizada em chá, que não tem o princípio ativo da co-caína.

Não se reconhece o delito: “quando é incontroverso nos autos que o denunciado trazia consigo tão somente folhas de coca, que, pela pequena quantidade, não eram destinadas ao fabrico de cocaína.” (TRF4, RSE 20007103001684-1/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 21.11.01).

O STJ entendeu que, embora cultivada no quintal da residência: “Não se pode considerar de plantio para uso se os próprios réus promoviam a venda da erva e a acondicionavam, após a colheita, em latas e sacos plásticos.” (REsp. 51.738, Anselmo Santiago, 6ª T., m., DJ 28.8.95).

Sobre a semeadura, cultivo ou colheita para uso pessoal, ver, acima, comentários ao art. 28.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade específica (STJ, REsp. 210.484, Carvalhido, 6ª T., u., DJ 3.9.01).

- CONSUMAÇÃO

Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantâneo (STJ, RHC 4.908, Cernicchiaro, DJ 17.3.97), enquanto o cultivo é permanente.

- Utilização ou Consentimento de Utilização de Local (art. 33, § 1º, III)

- SUJEITO ATIVO

O proprietário, possuidor, como locatário, por exemplo, o administrador, guarda ou vigilante do local.

- TIPO OBJETIVO

De acordo com o TRF3, em julgado proferido ao tempo do dispositivo análogo contido na Lei 6.368/76: “Incide nas penas do tipo descrito no artigo 12, § 2º, II, c/c o artigo 18, I, aquele que consente que, em imóvel rural de que tem a propriedade, componentes de uma grande quadrilha internacional de preparo e tráfico de ‘anfetamina’, da mesma se utilizem para armazenar, preparar e distribuir a droga.” (AC 95030171628/SP, 1ª T., u., 29.10.96).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, admitida a modalidade eventual (TRF3, AC 95030171628/SP, 1ª T., u., 29.10.96).

- CONSUMAÇÃO

É crime permanente (TRF1, HC 20070100006715-2/AP, Olindo Menezes, 3ª T., u., 13.3.07).

- Induzimento, Instigação ou Auxílio (art. 33, § 2º)

- NOÇÃO

Cuida-se de modalidade que estava prevista na Lei 6.368/76, com pena idêntica ao delito do art. 12. Na lei atual, acertadamente, a pena foi reduzida, abolindo-se a conduta de apologia ao tráfico ou uso de drogas. Mais que isso, o STF julgou procedente a ADPF 187: “para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, ‘de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”.

- TIPO OBJETIVO

Induzir é estimular em outrem a vontade de utilizar a droga.

Já se entendeu ocorrido o crime, em tese, no caso de divulgação, pela rede mundial de computadores, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de drogas (STJ, CC 62.949/PR, Naves, 3ª S., u., 11.10.06). Em minha posição, porém, o induzimento deve ser concreto, ou seja, dirigido a pessoa determinada, não havendo crime na defesa da legalização de algumas drogas ou das drogas em geral em artigos científicos, jurídicos, obras artísticas ou mesmo em demonstrações ou passeatas, casos protegidos pela liberdade constitucional de manifestação do pensamento ou científica (CF, art. 5º, IV e IX). O mesmo vale, até com maior razão, para o caso de debates parlamentares, em razão da imunidade parlamentar (CF, art. 53). Instigar também é convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade preexistente.

Auxiliar é colaborar materialmente para a utilização, aí estando a diferença em relação às outras modalidades típicas, que têm natureza moral.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo.

- CONSUMAÇÃO

A literalidade do dispositivo aponta para a consumação com o mero induzimento, instigação ou auxílio, independentemente da efetiva utilização por terceiro. Na doutrina há, porém, posição em sentido contrário, afirmando-se que o crime estaria consumado apenas com a efetiva utilização por parte de terceiro, à semelhança do que se dá com o crime do art. 122 do CP (Thums; Pacheco: 82).

- Fornecimento Gratuito para Consumo em Conjunto (art. 33, § 3º)

- NOÇÃO

Elogiável a introdução, no § 3º do art. 33, de um tipo autônomo para aquele que “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”, com pena de seis meses a um ano de detenção e multa de 700 a 1500 dias-multa, substancialmente menor que aquela prevista para os delitos do caput. De notar, porém, que no tipo básico ainda figura a expressão ainda que gratuitamente, de modo que a incidência do § 3º requer não só a gratuidade, mas também a finalidade de consumo conjunto, que constitui elemento subjetivo específico do tipo em questão. A nova lei não autoriza, então, a conclusão de que as condutas do art. 33 requerem finalidade de lucro ou mercancia efetiva.

A modalidade do fornecimento gratuito nas circunstâncias específicas do novo tipo merecia, efetivamente, um tratamento diferenciado, sem os rigores das demais, pela ausência do ânimo de lucro, como no caso daquele que compra maconha e leva para os amigos em uma festa (Barbosa Júnior: 118; Damásio: 10), também chamado de facilitador doméstico (Cordeiro: 8). A Lei 10.409/02 criava, aliás, o tipo de uso compartilhado, que veio, porém, a ser vetado, como todas as demais disposições de direito material ali constantes. A Lei 6.368/76 não fazia, no particular, qualquer distinção, aparentemente partindo da ideia de que o fornecimento gratuito por parte do traficante pretende a conquista de um novo cliente.

Atualmente, levando em conta os termos do art. 44 da nova Lei, bem como a opção pela pena de detenção, não pode haver dúvida de que o fornecimento gratuito não se compadece com os rigores da Lei 8.072/90, não sendo crime equiparado a hediondo.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa que seja das relações de quem recebeu a oferta. O terceiro a quem a droga é oferecida responderá, eventualmente, pelo delito do art. 28.

- TIPO OBJETIVO

Oferecer é ofertar ou colocar à disposição, conduta prevista também no caput do art. 33.

Exige-se, ainda, que a oferta seja eventual, ou seja, que o fato não se de forma regular, corriqueira ou usual, e que seja oferecida a pessoa das relações do agente, ou seja, amigo, parente, conhecido, vizinho, colega de trabalho, namorado, etc. O sentido da restrição é afastar do regime mais benéfico do novo tipo o traficante.

A eventualidade é de difícil verificação, sendo ônus da acusação demonstrar que o fornecimento é usual ou que já aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausência da elementar na falta de indícios nesse sentido.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acompanhado do elemento subjetivo específico no caso delito do § 3º do art. 33, em que se requer que o fornecimento, além de gratuito, se dê com a finalidade de consumo em comum.

- CONSUMAÇÃO

Com o mero oferecimento, independentemente da concretização da oferta ou do efetivo consumo em conjunto.

- PENA

Peculiaridade do novo tipo é a possibilidade de aplicação das medidas do art. 28, aplicáveis aos delitos de consumo próprio, em cúmulo material com as penas de detenção e multa, previstas no tipo penal.

- Petrechos para preparação, Fabricação ou Transformação (art. 34)

- NOÇÃO

O tipo do art. 34 corresponde ao art. 13 da Lei 6.368/76, apresentando, porém, novas modalidades típicas não previstas no texto anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer título.

Cuida-se de tipo antecipado, como se dá em relação ao crime de moeda falsa, incriminando-se a posse dos utensílios utilizados para fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas. Para a efetiva aplicação desse tipo, deve ser feita verificação sobre a finalidade, pois os instrumentos também podem ter utilização lícita.

- TIPO OBJETIVO

Seria o caso de: “Traficantes presos a partir da descoberta de um laboratório, no seio da mata, à beira de um igarapé, próximo a Manaus, e da apreensão do material utilizado na preparação de cocaína, bem como de alguns quilos dessa substância na residência deles, na cidade.” (TFR, AC 4925/AM, Carlos Madeira, 3ª T., u., DJ 10.12.81).

O TRF4 entendeu ocorrido o delito “pelo fato de ter sido apreendido apetrechos (balança e papéis) para pesar e preparar a maconha para a distribuição.” (AC 95.04.40590-8, Darós, 2ª T., u., DJ 24.4.96).

O mesmo Tribunal não entendeu caracterizado o crime autônomo de fabricação na mera posse de balanças e de sacos plásticos, para pesagem e acondicionamento das drogas, visando à sua comercialização” (AC 9104105702, Dobrowolski, 3ª T., u. DJ 1º.4.92).

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

É delito subsidiário, sendo aplicável apenas quando não verificada a prática das condutas do art. 33, caput, que absorverão o delito ora comentado.

- Associação para o Tráfico (art. 35)

- NOÇÃO

Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando, do art. 288 do CP, na qual é exigido um número menor de agentes.

Com a publicação da Lei 11.343/06, perdeu importância a discussão sobre eventual revogação do art. 14 da Lei 6.368/76 pelo art. 8º da Lei 8.072/90. A relevância prática da discussão remetia ao número de agentes necessários para a ocorrência do crime. Para a formação de uma quadrilha, são necessárias quatro pessoas, enquanto para o crime do art. 14 da Lei 6.368/76 dois agentes eram suficientes. Para mais sobre o tema, hoje superado, remeto o leitor ao precedente do STF que solucionou a questão, a saber: HC 73119, Velloso, 2ª T., DJ 19.4.96.

Atualmente, considerada redação do art. 35 da Lei 11.343/06, não pode haver dúvida de que bastam dois agentes para a ocorrência do crime de associação para o tráfico.

O crime de associação para o tráfico não é considerado equiparado a hediondo, não estando abrangido pela referência ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, contida no art. 2º da Lei 8.072/90 (STJ, HC 145501, Mussi, 5ª T., u., 16.11.10), como já se entendia, aliás, ao tempo da vigência da Lei 6.368/76.

No entanto, o art. 44 da Lei 11.343/06 expressamente incluiu o delito de associação (art. 44), no regime dos delitos “inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. O STF veio, porém, a declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade “da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 acima transcrito (HC 97256/RS, Britto, Pl., m., 1º.9.10).

Anoto, ainda, que o advento da Lei 11.343/06 não implicou abolitio criminis em relação ao art. 14 da Lei 6.368/76, pois a conduta segue sendo incriminada, sem solução de continuidade ou modificação da concepção jurídica sobre o fato (STJ, HC 76149/RJ, Fischer, 5ª T., u., 18.12.07).

- SUJEITO ATIVO

É crime comum.

Um agente pode integrar a associação, sem ser condenado pelos crimes autônomos, sendo também possível o inverso. Essa última situação é a mais comum e acontece com os chamados mulas, encarregados do transporte da droga. Exemplifica-se com a hipótese em que é sabida a existência de uma quadrilha formada por três agentes em razão de uma interceptação telefônica no qual apurou tráfico de drogas de modo habitual. Em uma determinada operação de compra e venda, um deles vendeu, outro transportou, um terceiro comprou e um mula entregou a mercadoria. Se não foram colhidas provas sobre a participação de um dos integrantes da quadrilha no fato específico, esse agente responde somente pelo delito do art. 33 em razão da existência de provas sobre a associação. O mula responde apenas pelo crime do art. 28 porque não integra a quadrilha; e os outros dois, cuja participação no fato restou provada, respondem pelos arts. 33 e 35, em concurso material.

Nada impede que os integrantes da associação sejam cônjuges (TRF4, AC 5.190/RS, Gebran [Conv.], 2ª T., u., DJ 3.5.00).

Irrelevante, para o reconhecimento da autoria no crime em questão, que o acusado esteja ausente no local da apreensão da droga, se comprovado que era o líder do grupo criminoso (TRF3, AC 20016102007237-0/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 19.6.06).

Deve ser levado em conta, ainda, a posição do agente na associação, exasperando-se a pena para os líderes e mitigando-a para os agentes que ocupam posição subalterna (TRF3, AC 95030485878/MS, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97).

- TIPO OBJETIVO

Associar-se é reunir-se em sociedade, tornar-se sócio, ocorrendo o delito em questão apenas quando a finalidade da associação é cometer os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34. Foi introduzido um tipo autônomo, com pena idêntica, em caso de associação para o cometimento do crime do art. 36, que consiste em financiar ou custear a prática dos delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34.

A existência de hierarquia ou rígida divisão de tarefas não são traços essenciais para o reconhecimento do delito, mas sua existência poderá reforçar a conclusão no sentido da existência da associação (TRF3, RVCR 92030717277/SP, Oliveira Lima, 1ª S., m., 17.11.99), que é reconhecida mesmo no caso de organização rudimentar (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05)

- Associação e Concurso de Agentes

A redação do art. 14 da Lei 6.368/76 apresentava-se análoga à do atual art. 35, o que colocou os intérpretes daquele texto ante a dificuldade de compatibilizar o delito autônomo de associação, que incriminava a conduta de associar-se para praticar reiteradamente ou não delitos de tráfico, com a existência de uma causa de aumento de pena para o caso de crime praticado em associação (Lei 6.368/76, art. 18, III).

Adotou-se, então, a interpretação de que a menção à associação no art. 18 deveria ser vista como concurso eventual de agentes, enquanto o delito autônomo do art. 14 pressupunha um certo grau de estabilidade ou permanência (STF, HC 64.840/RJ, Néri da Silveira, 1ª T., u., DJ 21.8.87; STF, HC 76.247-7, Jobim, 2ª T., m., DJ 17.9.99; TFR, RVCR 488/RJ, Cid Scartezzini, 1ª S., u., DJ 28.4.88; STJ, REsp. 98916/SP, Anselmo Santiago, 6ª T., u., 18.8.97; TRF2, AC 9602001437/RJ, Celso Passos, 3ª T., u., 4.6.96; TRF3, AC 95030525217/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 26.3.96; TRF4, AC 20027104011749-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 13.4.04).

Nessa linha, o delito de associação para o tráfico se aproximaria do delito de quadrilha ou bando (CP, art. 288), que exige ânimo de “estabilidade ou permanência da reunião”, ao comentar o crime de quadrilha ou bando previsto no CP (Noronha, 1975:110). Não era outra a posição de Greco Filho, para quem o delito de associação para o tráfico requer a presença: “de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois está o crime no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que determinaria co-autoria” (1993: 109).

A interpretação de que a associação para o tráfico não requer estabilidade representaria superação da certa contrariedade da jurisprudência predominante em relação ao antigo art. 14, que exigia a estabilidade para a caracterização da associação para o tráfico, além da predisposição para o cometimento de uma série indeterminada de delitos, aproximando-a da quadrilha do CP, que esbarrava na redação do dispositivo, que referia a conduta de associarem-se duas ou mais pessoas para cometer, reiteradamente ou não, os crimes dos arts. 12 e 13, expressão que parece contraditória com a finalidade de estabilidade, a qual é exigida pela posição majoritária, o que tem aceitação doutrinária (Maciel: 104).

De modo geral, esse problema era ignorado pela jurisprudência, com raras exceções, como o precedente do STF, no qual afirmou-se, ao tempo da vigência da lei anterior, que: “A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada.” (STF, ROHC 75.236-5/AM, Pertence, 1ª T., u., DJ 1º.8.97). Na mesma linha, precedente do TRF4 no qual se afirmou suficiente para a caracterização do crime do art. 14 “uma organização rudimentar e a predisposição para o agir criminoso” (AC 20037003002126-4/PR, Tadaaqui Hirose, 27.4.04). Pela desnecessidade de reiteração: TRF4, AC 19990401091510-9/RS, Beltrami [Conv.], 1ª T., u., 20.6.00.

No texto atual, foi suprimida a causa de aumento da associação, mantendo-se o delito autônomo de associação, com a referência de que o propósito poderá ser a prática reiterada ou não da traficância. Desse modo, poder-se-ia argumentar que não haveria mais sentido na distinção que antes se fazia, incidindo os agentes no crime do art. 35 da nova lei mesmo em caso de concurso eventual, o que levará, no entanto, à aplicação de uma pena mínima de oito anos, considerado o concurso material.

Impõe-se, então, apreciar a questão da manutenção da interpretação anterior, no sentido de que o delito de associação requer o ânimo de estabilidade ou permanência, considerada a existência, no tipo da expressão reiteradamente ou não, bem como a supressão da causa de aumento do concurso de agentes, que era um dos argumentos utilizados para afastar o delito autônomo no caso de concurso eventual, como visto acima.

Tenho que a supressão da causa de aumento e mesmo a expressa menção à finalidade de prática reiterada ou não do delito não afastam a exigência do ânimo de estabilidade para o reconhecimento do delito do art. 35 da Lei 11.343/06 (STJ, HC 97328/MG, Jane Silva [Conv.], 6a. T., 7.8.08; STJ, HC 137471/MS, Mussi, 5a. T., DJ 8.11.10; STJ, HC 190967/RJ, Dipp, 5a. T., DJ 19.5.11; TRF4, AC 2005.70.02.009321-4, Artur de Souza [Conv.], 8a. T., DJ 27.8.08), o que decorre da utilização, no tipo, do verbo associar-se, que traduz justamente a ideia de formar associação ou sociedade, e, em consequência, o fim de praticar uma série indeterminada de crimes, de forma permanente, como se dá com o crime de bando ou quadrilha do art. 288 do CP, do qual o delito de associação para o tráfico constitui forma especial (STJ, HC 137471, Mussi, 5ª T., u., 2.9.10; Leal; Leal: 117-118; TRF4, AC 200871100028126, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 25.5.10).

Tal interpretação evita o apenamento excessivo que decorreria do reconhecimento do concurso material entre os delitos do art. 33 e do art. 35 para todo e qualquer caso de concurso de agentes com fins de tráfico de drogas, caso em que a pena mínima seria de 8 anos de reclusão e 1200 dias multa, superando, por exemplo, a pena mínima prevista para o homicídio simples, que é de 6 anos de reclusão. Destaco que nem mesmo a possibilidade – nem sempre presente – de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 afastaria o exagero do apenamento na hipótese, uma vez que tal causa de diminuição não é aplicável ao delito de associação.

Em suma, no quadro atual, uma alternativa ao apenamento bastante elevado que resultará do reconhecimento dos crimes do art. 35 em concurso material com aqueles dos arts. 33 e 34, seria, como já dito, entender-se que o uso do verbo associar-se, no art. 35, já traduz a ideia de uma certa estabilidade, ou pelo menos, de uma disposição para cometer uma série indeterminada de crimes, como se dá com a quadrilha.

Ainda que assim não se entenda, ao menos na aplicação judicial deverá ser feita distinção entre o concurso eventual de agentes e aquela estruturada de forma permanente ou com pretensão de permanência.

- Crime Configurado

À luz do texto anterior, o crime foi reconhecido nos seguintes casos:

a) quando encontrado um laboratório na mata amazônica, evidenciada a importação de pasta de cocaína, bem como a “participação de brasileiro na aquisição dos ingredientes químicos destinados à transformação da pasta em cocaína e de outros estrangeiros, entre os quais um técnico nessa preparação” (TFR, AC 4925/AM, Carlos Madeira, 3ª T., u., DJ 10.12.81);

b) quando a “quadrilha agia de forma concatenada, havendo requintada organização com delimitada distribuição de tarefas entre os seus integrantes, o que revela o animus associativo e estabilidade” (TRF4, AC 19990401069389-7/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., 18.5.00);

c) se comprovado pelo levantamento de chamados telefônicos o auxílio na fuga de outros integrantes da quadrilha, que foi além do mero favorecimento pessoal (TRF3, AC 19990399046495-1, Peixoto Júnior, 2ª T., u., DJ 07.2.01);

d) “quando, como no caso, várias pessoas constituem, de modo estável, uma organização hierarquicamente estruturada para trazer cocaína desde o Paraguai e comercializar a droga no território nacional, utilizando recursos materiais bastante sofisticados. como telefones celulares, automóveis e até aeronaves” (TRF4, AC 6.656/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02);

e) quando evidenciado pelas chamadas feitas dos telefones celulares apreendidos e pela prova testemunhal que não teria sido a dos autos a primeira operação de tráfico realizada (TRF4, AC 20027108006032-9/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 28.5.03);

f) quando utilizado um caminhão-tanque adulterado e alugado um depósito comercial, condutas incompatíveis com o “recebimento de uma única carga” (TRF4, AC 20027000021510-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.6.03);

g) quando o acusado “na condição profissional de advogado, estaria, em tese, promovendo a defesa dos interesses escusos dos integrantes da associação, como, por exemplo, o ingresso em estabelecimento prisional com arma e a comunicação entre os membros presos e os que estavam em liberdade” (STJ, HC 57315/RJ, Dipp, 5ª T., u., 6.6.06).

- Condenação de Todos os Agentes

À semelhança do que se dá com o crime de quadrilha, é possível a condenação sem que todos os agentes tenham sido condenados, desde que comprovada a sua existência. Sobre a matéria, já se pronunciou o STF, nos seguintes termos: “Quanto ao crime de quadrilha, é de ter-se em conta não pressupor ele a condenação de todos os agentes, num mesmo processo, pela mesma sentença, sendo de considerar-se, portanto, que, conquanto um dos três denunciados tenha sido absolvido, resta o julgamento do terceiro, que, por ter sido preso na Suíça, teve o processo desmembrado, não se podendo descartar, de pronto, a sua responsabilidade, notadamente em face de tratar-se, ao que consta, do líder do grupo” (HC 72592/SP, Ilmar Galvão, 1ª T., u., DJ 6.9.96).

- Posse de Substância Proibida

Não se exige a posse da droga para o reconhecimento do delito de associação para o tráfico (STF, RHC 84847/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 22.2.05; STJ, HC 1194, Cid Scartezzini, 5ª T., DJ 22.6.92).

- Divisão de Tarefas

Embora não seja essencial, poderá ser mais um argumento para o reconhecimento da associação (TRF3, AC 95030662010/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 20.8.96).

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, consubstanciado na vontade de associar-se.

- CONSUMAÇÃO

O delito é formal (TRF4, AC 200771080146295, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.6.09) consumando-se no momento da constituição da associação para o tráfico, independentemente da prática efetiva de atos criminosos (TFR, AC 7.689/SP, Cid Scartezzini, 3ª T., u., DJ 5.3.87; TRF4, AC 6.656/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02; TRF4, AC 20007104003642-3/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02, Gomes: 247).

Não se exige, então, comprovação de lucro nas atividades, nem desnatura a associação o fato de não ter sido demonstrado grande poderio econômico do grupo (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05).

Além do mais, o delito do art. 35 da Lei 11.343/06, assim como o crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), é qualificado como permanente (STF, HC 98340/MG, Lewandowski, 1ª T., u., 6.10.09; STJ, HC 115483, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 13.8.09), cuja situação de flagrância se protrai no tempo, não havendo, por isso mesmo, espaço para a aplicação da Súm. 145 do STF (STJ, HC 21.242/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 14.10.02).

- CONCURSO DE CRIMES

- Crime Único

Se o acusado já foi processado e condenado por associação para o tráfico, com a mesma estrutura criminosa e pela prática de atos próximos no tempo, há crime único, devendo ser reconhecida, conforme o caso, a litispendência ou a coisa julgada (TRF4, AC 20037104009835-1/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 9.10.07).

- Concurso Material

Admite-se o concurso material de associação para o tráfico com:

a) os delitos efetivamente praticados pela associação (STJ, REsp. 3943/SP, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 26.9.90; TRF4, AC 20007104003642-3/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02);

b) lavagem de dinheiro (TRF4, AC 200071040048164, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.5.09);

- Associação para o Tráfico e Quadrilha (CP, art. 288)

No caso de grupo que se dedica a outros crimes, além do tráfico, há duas posições.

Para a primeira, admite-se, em tal caso, o concurso material entre os crimes de quadrilha, do art. 288 do CP e de associação para o tráfico (STJ, REsp. 1098121, Fischer, 5ª T., u., 27.9.10).

Para a segunda, a cumulação, configuraria bis in idem, devendo ser aplicada apenas a lei especial (TRF1, AC 200334000163026, Saulo Bahia [Conv.], 3ª T., u., 24.7.07).

- PENA

Não tendo havido apreensão, não poderá ser considerada como judicial a quantidade da droga (TRF4, AC 200071040048164, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.5.09).

Pode ser reconhecida como consequência judicial desfavorável o número de crimes efetivamente cometidos pela associação (TRF4, AC 200571000383250, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09).

Já se entendeu que não podem ser considerados como judiciais desfavoráveis “a magnitude da organização e a astúcia de seus integrantes na escolha dos meios empregados para a execução do ilícito são ínsitos ao tipo penal, pois difícil supor que uma facção desestruturada e desprovida de boa logística pudesse obter êxito na consecução do intento delituoso, notadamente à vista dos incessantes esforços dos órgãos de segurança pública em reprimir tal modalidade criminosa” (TRF4, AC 200771080146295, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.6.09). Tenho, porém, que há vários níveis possíveis de organização, algumas mais e outras menos estruturadas e tal fato poderá ser levado em conta na aplicação da pena, considerando-se desfavoráveis as circunstâncias para aquelas dotadas de organização mais complexa.

No texto anterior, como a jurisprudência pacificou-se no sentido da aplicação da pena prevista na Lei 8.072/90 não havia multa (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.7.05), o que veio a ser corrigido com a publicação da nova lei.

De acordo com o STJ, não ocorre bis in idem no reconhecimento da agravante do inciso I do art. 62 do CP, relativa ao agente que promove, organiza ou dirige a atividade criminosa com a condenação pelo crime de associação para o tráfico (HC 17.513/RJ, José Arnaldo, 5ª T., u. DJ 22.10.01).

Não se aplica ao delito de associação para o tráfico a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (TRF4, ACR 200772000043024, Beltrami [Conv.], 8ª T., u., 13.1.10).

- Regime Inicial

Não se aplica ao delito de associação para o tráfico a imposição legal de regime inicial fechado (TRF4, EINUL 2006.70.02.006840-6, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., DJ 27.9.10).

- AÇÃO PENAL

- Competência

Como o crime é permanente, caso tenha ocorrido em território de duas ou mais jurisdições, a competência será fixada pela prevenção, nos termos do art. 71 do CPP.

- Pluralidade de Ações Penais

De acordo com o STF, a condenação pelo crime de associação para o tráfico: “pode ocorrer em processo no qual somente um dos prováveis integrantes da associação figure como réu. Cuidando-se da associação de três pessoas, o fato de a primeira haver sido absolvida da imputação não basta à descaracterização do delito em relação à segunda, se a terceira ainda não foi julgada” (HC 73593/SP, Ilmar Galvão, 11.6.96). No mesmo sentido: HC 62.153-SP, RTJ 112/1064.

- Prova

De acordo com o TRF4: “A prova deve ser examinada no seu conjunto, dentro do contexto em que ocorreram os fatos, com os pés no chão e os olhos na realidade, valorizando-se os indícios, que sempre foram reconhecidos como elementos de convicção, ainda mais nos crimes, como o de associação para o tráfico, cometidos às escondidas, em que a prova direta é muito difícil senão quase impossível” (AC 6.656/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02)

Não se exige apreensão da droga (TRF4, AC 200771080146295, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.6.09; TRF, ACR 200772000043024, Beltrami [Conv.], 8ª T., u., 13.1.10) ou exame de corpo de delito para a condenação por associação para o tráfico, pois a infração não deixa vestígios (STJ, HC 1194/92, Cid Scartezzini, 5ª T., u., 4.5.92).

- Financiamento ou Custeio (art. 36)

- NOÇÃO

Cuida-se de novidade introduzida pela Lei 11.343/06, não encontrando antecedente no texto revogado. A medida vai ao encontro da tendência em reprimir o crime organizado, do qual o tráfico de drogas é exemplo, com medidas que dificultem o seu financiamento ou o proveito econômico, que é o fim colimado, de forma geral.

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, sendo hipótese de crime comum. O agente que não faz frente às despesas, mas apenas trafica, entrando com sua força de trabalho, responderá somente pelo delito dos arts. 33, caput, ou § 1º ou 34, e não pelo financiamento. Já aquele que apenas financia ou custeia, mas não pratica qualquer das condutas previstas nos artigos aos quais o art. 36 faz remissão, responde, evidentemente, pelo delito do art. 36. Para o agente que financia e depois pratica algum dos crimes aos quais o dispositivo faz remissão, ver abaixo, o item concurso aparente.

- TIPO SUBJETIVO

É o dolo, que dever abranger a ciência da finalidade da operação custeada ou financiada, inexistindo forma culposa.

- TIPO OBJETIVO

Financiar é propiciar a realização do tráfico, emprestando o dinheiro para aquisição da própria droga ou de meios para o seu transporte, preparação, remessa ou qualquer conduta prevista nos tipos do caput e § 1º do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remuneração ou participação no resultado da operação.

Foi reconhecido o crime em questão, em tese, no caso do agente que fornecia veículos para o transporte das drogas ou para negociação (STF, HC 98754/SP, Ellen Gracie, 2ª T., u., 24.11.09).

Custear traduz a ideia de fazer frente aos custos para a realização dos demais delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsável pelos fatos anteriores, mas promovendo, por exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuição ou ainda o aluguel de imóveis ou veículos para o transporte.

Somente são incriminados o financiamento ou custeio dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34. O financiamento ou custeio de associação para o tráfico, quando não comprovada a efetiva realização de operações, será atípico.

É irrelevante a origem do dinheiro utilizado, que poderá se lícito ou ilícito, e até mesmo proveniente da prática de atos anteriores de tráfico.

- CONSUMAÇÃO

Com a prática dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou custeio, como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumação do delito posterior.

- CONCURSO DE CRIMES

- Concurso Aparente

A nova lei traz um problema de concurso aparente, nomeadamente para o caso do agente que custeia ou financia a operação, cometendo depois uma ou mais condutas previstas nos arts. 33, caput ou § 1º, e 34. Não há problema, como visto acima, no item sujeito ativo, para aquele que pratica somente condutas dos arts. 33 ou 34, ou, ao contrário, é responsável apenas pelo financiamento ou custeio.

A dificuldade surge, então, quanto ao réu que financia e depois trafica, no que chamo de autofinanciamento ou custeio com recursos próprios. Nesses casos, duas soluções se apresentam, à primeira vista, como possíveis a saber:

a) o delito do art. 36 fica absorvido pelo do art. 33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operação;

b) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de tráfico consideradas então, um pós-fato impunível, restando absorvidas pelo delito do art. 36, que tem pena substancialmente mais grave.

Como argumento a favor da primeira posição alinho o fato da existência de uma causa de aumento de pena, de um sexto a dois terços, para o agente que financia ou custeia a prática do crime (art. 40, VII). Em segundo lugar, o apenamento bastante elevado previsto para o delito do art. 36, que pode ser adequado quando se tratar de casos de grandes esquemas de tráfico internacional, com alto investimento, mas exagerado para o agente que financia a viagem de ônibus do comparsa que vai comprar alguns quilos de maconha no Paraguai. A diferença de apenamento serviria também, de outro lado, para afastar a possibilidade de ser o delito do art. 36 absorvido pelo do art. 33, o que serviria para sustentar a posição contrária, de que o agente responderia apenas pelo crime do art. 36. Um segundo contra-argumento é que a primeira solução levaria a um tratamento desigual, por determinar um apenamento mais gravoso para o agente que financia a operação, mas não trafica, do que para aquele que, além de financiar, participa ativamente dos atos de tráfico.

Nesse quadro, parece-me mais razoável a primeira solução para o caso de autofinanciamento, servindo a causa de aumento da pena, que pode alcançar dois terços sobre uma pena-base que varia de cinco a quinze anos, para compensar a diferença de tratamento entre o mero financiador e o financiador-traficante. Desse modo se evita, ainda, um apenamento excessivamente rigoroso para fatos de pequena expressão, restando o apenamento mais gravoso previsto no art. 36 para os grandes financiadores do tráfico, que obtêm expressivos resultados econômicos sem correr os riscos da operação em si, que ficam por conta dos executores do trabalho sujo, por assim dizer.

Outra possibilidade de distinção entre a causa de aumento do inc. VII do art. 40 e o delito em questão poderia ser a estabilidade da atuação, exigida para o crime autônomo, mas dispensada para a incidência da causa de aumento.

Finalmente, aponta-se ainda como distinção entre a causa de aumento e o crime autônomo o fato de que este é limitado aos tipos dos arts. 33, caput e § 1º e 34, enquanto a causa de aumento não contém tal limitação, podendo ser aplicada aos demais delitos, como fornecimento gratuito eventual para consumo em conjunto (art. 33, § 3º) e associação para o tráfico (art. 35).

- Colaboração como Informante (art. 37)

- NOÇÃO

Como o artigo anterior, também não encontra paralelo no texto da Lei 6.368/76, consistindo em forma específica de participação ou coautoria na associação, objeto do art. 35, erigida à categoria de delito autônomo, com pena menor. O tipo é dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem participar diretamente da comercialização, alertam para a chegada da polícia ou de grupos rivais (Thums; Pacheco: 21).

- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, sendo hipótese de crime comum. Não poderá responder pelo delito em questão quem faz parte da associação a que se refere o art. 35 ou cometa, no mesmo contexto de fato, atos previstos nos delitos dos arts. 33 ou 34.

- Elemento Subjetivo

É o dolo, traduzido na vontade de informar, com a ciência de que o grupo, organização ou associação é destinado à prática dos delitos mencionados no dispositivo. Não há forma culposa.

- TIPO OBJETIVO

Colaborar é auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto, o que, no sistema do CP, é tratado como participação, a acarretar, de todo modo, incidência no tipo penal para o qual o agente colaborou, nos termos do art. 29 do CP. Para o crime em questão, porém, não interessa qualquer forma de participação, mas especificamente a atuação como informante, isto é, aquele que traz informações. Para outras formas de participação, incide o art. 29 do CP, havendo adequação típica mediata.

O tipo menciona grupo, organização ou associação destinada a prática dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatária da colaboração consistente na prestação de informações. A associação será aquela objeto do art. 35 da Lei, não havendo aí maior problema. A organização a que se refere a lei é a organização criminosa que tem por objetivo o tráfico, utilizando-se, para delimitar o conceito de organização, o texto da Convenção da ONU sobre Crime Organizado Transnacional, a chamada Convenção de Palermo. Em relação a grupo, porém, não há conceito penal estabelecido a respeito, autorizando a conclusão de que será qualquer reunião de pessoas com objetivo de tráfico, ainda que reunidas de forma eventual.

- CONSUMAÇÃO

Com a colaboração, independentemente da prática efetiva dos atos de traficância pela associação ou organização.

- Prescrição ou Aplicação Culposa por Profissional da Saúde (art. 38)

- SUJEITO ATIVO

Ao contrário do texto anterior (art. 15), que era expresso na delimitação do sujeito ativo, silencia o texto da nova lei no particular. Tenho, porém, que, na modalidade prescrever, o delito segue sendo próprio dos profissionais da área da saúde, com atribuição para tanto, ou seja, médicos e odontólogos.

- Elemento Subjetivo

A culpa. Se a prescrição ou aplicação for dolosa, em desobediência às normas legais ou regulamentares, ocorrerá o crime do art. 33.

- Inimputabilidade

O art. 45 da Lei 11.343/06, antecedido pelo art. 19, caput, da Lei 6.368/76, estabelece, para os dependentes químicos, regime assemelhado ao do art. 26 do CP, concorrendo a dependência como base biopsicológica para a inimputabilidade, quando diagnosticada como doença, ou seja, se tiver caráter crônico.

Cuida-se de dispositivo aplicável não apenas para os delitos de usuário (art. 28), mas também para os demais delitos previstos na lei, como decidido pelo STJ em relação ao delito do art. 12 da Lei 6.368/76 (STJ, REsp. 43.508/SP, Vidigal, 5ª T., u., DJ 15.5.95) Nessa linha, de acordo com o STF: “A dependência, por si só, não excluiu o tráfico, se o agente goza plenamente das faculdades mentais” (HC 73.8419/RJ, Néri da Silveira, 2ª T., u., DJ 6.10.00). No mesmo sentido: TFR, AC 6.990/RJ, Carlos Thibau, 1ª T., u., DJ 28.11.85.

A letra fria do art. 19 da Lei 6.368/76 dava a entender que se submetia ao mesmo regime o agente que cometesse o delito sob o efeito de substância entorpecente ou assemelhada, o que conduziria ao absurdo de levar à absolvição ou redução de pena o agente que tivesse feito uso preordenado de drogas estimulantes para cometer um roubo, por exemplo. Bem por isso, preconizava-se, nesse caso, tratamento penal idêntico ao da embriaguez eventual por substância de efeitos análogos ao álcool, no regime estabelecido pelo art. 28 do CP (Greco Filho, 1993: 133).

O problema é resolvido na lei atual, aprimorada, para esclarecer que receberá idêntico tratamento o agente que tenha agido sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga.

Novidade da Lei 11.343/06 é o parágrafo único do art. 45, que determina, em caso de absolvição imprópria, o encaminhamento do agente para tratamento médico adequado. Esse tratamento será, em linha de princípio, ambulatorial, uma vez que a lei atual não repetiu o disposto no § 3º do art. 29 da Lei 6.368/76, que possibilitava, em caso de frustração do tratamento ambulatorial ou reincidência, a internação.

Na lei atual é mantido o exame pericial, que será decisivo no tema, como decidido pelo STF, ao afirmar que: “A conclusão do exame médico, no sentido da plena determinação do agente, condenado a partir da premissa de gerenciar ‘boca de fumo’, afasta a redução da pena, o que se dirá no tocante à isenção.” (STF, HC 85093/RJ, Marco Aurélio, 1ª T., u., 5.4.05).

- Semi-Imputabilidade

O art. 46 estabelece hipótese de semi-imputabilidade, reportando-se às condições do art. 45, mas com o efeito de mera redução da capacidade de determinação ou de entendimento, de modo que, se o agente, condenado por tráfico de drogas, é dependente químico e, por tal razão, não possuía, ao tempo da ação, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se, impõe-se a redução da pena (STJ, REsp. 52.209/MG, Anselmo Santiago, 6ª T., u., DJ 1º.4.96). Não fica afastado, para o semi-imputável, a via do tratamento, a teor do art. 47, que será, porém, prestado preferencialmente no interior do estabelecimento, como examinado no item seguinte.

- Tratamento

O art. 10 da Lei 6.368/76 disciplinava, no âmbito cível, e não criminal, o tratamento dispensado ao dependente que não cometeu crime algum, complementada pela art. 12 da Lei 10.409/02. A lei atual, a seu turno, dedica o Capítulo II do Título II às Atividades de Atenção e de Reinserção Social de Usuários ou Dependentes de Drogas, estando a matéria, então, atualmente, regida pelo disposto nos arts. 20 a 26.

Já em relação ao usuário ou dependente condenado pelo crime do art. 28, assim dispõe o § 7º do mesmo artigo: “O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”.

Ao contrário do art. 11 da lei revogada, o qual determinava que o tratamento do dependente que estivesse cumprindo pena privativa de liberdade se desse no interior do estabelecimento, a lei atual assegura ao usuário e ao dependente que estejam cumprindo pena privativa de liberdade os serviços de atenção à sua saúde (art. 26). O dispositivo é complementado pelo art. 47, do seguinte teor: “Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei”. Embora o texto atual não seja expresso na matéria, continua sendo recomendável que o tratamento do usuário ou dependente condenado a pena privativa de liberdade se dê no interior do estabelecimento prisional, salvo casos excepcionais em que isso não seja possível. A liberalidade generalizada de tratamento em estabelecimento particular ou ambulatorial, em prejuízo da pena privativa de liberdade, consistirá em medida de impunidade e desigualdade social, favorecendo aqueles condenados dotados de mais recursos, que possam custear um tratamento particular. Competirá ao Estado, então, dotar os estabelecimentos prisionais de recursos que possam assegurar, a todos os usuários e dependentes condenados o tratamento adequado.

Os arts. 26 e 47 somente tem aplicação em caso de redução da capacidade decorrente de uso de drogas, e não do doença mental que não guarde qualquer relação com o abuso de drogas (STJ, HC 81198/RJ, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 28.11.07).

A medida acima poderá ser aplicada ao dependente que esteja cumprindo pena, ainda que reduzida nos termos do art. 46 da Lei 11.343/06, que reprisa o parágrafo único do art. 19 da Lei 6.368/76.(Greco Filho, 1993: 72).

- PENA

Nesse item são analisados aspectos gerais sobre a aplicação das penas nos crimes da lei antidrogas, sendo que há particularidades sobre cada delito também nos itens respectivos sobre cada crime, acima.

- Pena Privativa de Liberdade

- Primeira Fase

O art. 42 da Lei 11.343/06 considera como circunstâncias judiciais específicas, a serem consideradas com preponderância sobre aquelas do art. 59 do CP:

a) a qualidade e a quantidade do produto ou substância;

b) a personalidade;

c) a conduta social.

A lei não esclarece, porém, como se dará a preponderância mencionada, o que, em minha posição, deve refletir-se no quantitativo do aumento a ser aplicado quando uma daquelas judiciais for desfavorável. Da mesma forma, quando a circunstância for favorável, poderá ser considerada para um aumento significativamente menor frente a outras desfavoráveis.

Já na vigência da lei atual decidiu-se:

a) pelo aumento da pena em casos nos quais a droga trazida era ecstasy (TRF3, AC 200661190035113/SP, Johonsom, 1ª T., u., 19.8.08);

b) pela legitimidade do aumento fundado na quantidade da droga (STF, HC 96844/MS, Joaquim Barbosa, 2ª T., u., 4.12.09), bem como na sua qualidade (STF, HC 94655/MS, Cármen Lúcia, 1ª T., m., 19.8.08).

Já antes, na primeira fase de aplicação da pena nos crimes de tóxicos, a jurisprudência vinha reconhecendo como circunstâncias decisivas:

a) a quantidade (STF, HC 73.878-8/SP, Moreira Alves, 1ª T., u., DJ 7.3.97; STF, HC 76.543-5, Sydney Sanches, 1ª T., m., DJ 17.4.98; TRF4, AC 20027104011749-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 13.4.04);

b) a qualidade (TRF4, RC 19990401088960-3/RS, Élcio Pinheiro da Castro, 1ª S., u., 3.5.00), distinguindo e apenando mais gravemente o delito que envolva drogas consideradas pesadas em virtude de seus efeitos para o organismo e potencialidade de dependência, casos em que é mais intenso o grau de afetação do bem jurídico saúde pública, protegido pela norma (TRF3, AC 20036119007157-8/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 27.2.07), tais como cocaína (TRF4, AC 19997100024315-2/RS, Castilho, 8ª T., u., 19.11.01), crack e heroína; e drogas leves, como maconha, haxixe e lança-perfume (TRF4, AC 9704467885, Fábio Rosa, 1ª T., u., DJ 14.7.99).

Foi reconhecido tratar-se de grande quantidade nos casos de apreensão de:

a) 105 kg (STF, HC 86384/PE, Joaquim Barbosa, 2ª T., m., 18.10.05); 196,70 kg (STJ, HC 70614/MS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 28.11.07), 400 kg (TRF4, AC 20067010000112-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.12.06); 3960 Kg de maconha (TRF4, AC 200670020093267, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08) ou, com exagerado rigor, em minha opinião, “389 gramas de maconha prensada e distribuída em embalagens plásticas” (STJ, HC 136591, Napoleão Maia, 5ª T., u., 15.10.09);

b) 785 g (STJ, HC 84269/MS, Napoleão Maia, 5ª T., u., 11.12.07); 1275g (TRF4, AC 20077002010117-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.08); 5 kg (STJ, HC 64903/PE, Laurita Vaz, 5ª T., u., 7.2.08); 11kg (STF, HC 76.543/SC, Sydney Sanches, 1ª T., m., DJ 17.4.98); próximo de 22 kg (STF, HC 75740/RJ, Sydney Sanches, 1ª T., u., 24.3.98; STF, HC 86415/PR, Velloso, 2ª T., u., 4.10.05; STJ, HC 95544/AM, Gallotti, 6ª T., u., 25.2.08); 36 kg (STF, HC 91487/RO, Cármen Lúcia, 1ª T., m., 11.9.07) ou 161 kg (STJ, HC 85679/RO, Napoleão Maia, 5ª T., u., 18.12.07) de cocaína.

Já se reconheceu como grande quantidade, também, 103 kg de cocaína, para o efeito de denegação de liberdade provisória (STJ, HC 81178/SP, Gallotti, 6ª T., u., 1.4.08).

A culpabilidade foi considerada exacerbada no caso de ser o acusado professor, o que lhe impõe um maior grau de exigibilidade de conduta diversa (TRF2, AC 201051018087260, Liliane Roriz, 2ª TE, u., 15.3.11).

Como circunstâncias, podem ser considerados: “o número de envolvidos, o aparato utilizado, o eventual uso de pessoas alheias ao crime, a sofisticação das ações deflagradas, o tempo de reunião, etc.” (TRF4, AC 200571000383250, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09).

Admite-se também o aumento da pena-base nos casos:

a) do réu que se faz acompanhar de familiares, em especial mulher e crianças, no transporte da droga, a fim de dar a aparência de viagem familiar (TRF3, AC 20056000000052-5/MS, Cecília Mello, 2ª T., m., 6.12.05);

b) do transporte por três diferentes Estados (TRF4, AC 20057207002376-5/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., m., 5.12.06);

c) quando o acusado utilizava, reiteradamente, a própria residência para depósito e venda da droga (STJ, HC 136591, Napoleão Maia, 5ª T., u., 15.10.09);

d) o fato de que o tráfico era financiado pelo roubo de carros e caminhões (TRF4, AC 200871120016970, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 12.8.09);

e) da apreensão de inúmeros objetos utilizados para o tráfico (STF, RHC 101278/RJ, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 27.4.10);

f) do delito ocorrido na presença do filho do acusado (STJ, HC 166123, Og Fernandes, 6ª T., u., 5.8.10).

Sobre o acondicionamento da droga, há duas posições.

A primeira, que considero acertada, reconhecendo como judicial negativa a forma de acondicionamento engenhosa, como nos casos:

a) da existência de compartimento preparado para o transporte no veículo, demonstrando o propósito de dificultar a localização da droga (STF, HC 76.543-5, Sydney Sanches, 1ª T., m., DJ 17.4.98);

b) do agente que ingere a droga acondicionada em cápsulas envoltas em papel carbono (STJ, HC 84269/MS, Napoleão Maia, 5ª T., u., 11.12.07);

c) do acondicionamento em fundo falso de mala (TRF3, AC 20056119001675-8/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 11.3.08);

d) da acomodação da maconha “em fardos camuflados em sacos de calcário” (TRF4, AC 200670020093267, Gerson Rocha [Conv.], 7ª T., u., 18.11.08).

Com efeito, o transporte pode dar-se de modo mais ou menos elaborado, o que pode e deve ser considerado nas circunstâncias judiciais.

Para a segunda, a ocultação da droga no meio de carga de madeira (TRF4, AC 20067010000112-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.12.06); junto ao corpo (TRF4, AC 20067002002868-8/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 13.3.07) ou sob as vestes (TRF3, AC 200061190224114, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 17.12.04) é inerente ao tipo, não justificando aumento da pena base (TRF4, AC 20077002010117-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.08; TRF4, AC 200870050009401, 8ª T., u., 8.7.09).

O concurso eventual de agentes, que não figura no rol de causas de aumento da lei atual, poderá ser considerado como circunstância judicial desfavorável (TRF4, AC 20057002002472-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.4.07), caso se entenda que o crime de associação requer estabilidade.

Já se afirmou serem o intuito comercial (STF, HC 85176-2/PE, Marco Aurélio, 1ª T., 1.3.05) ou a intenção de lucro fácil inerente ao tipo em questão, de modo que não poderia ser utilizado como circunstância judicial negativa (TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10; TRF4, AC 20067010000112-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 13.12.06; TRF4, AC 200571000383250, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09). No entanto, a mercancia ou a finalidade de lucro não são elementares do tipo, como já visto, de modo que tal circunstância, pode, em meu modo de ver, ser valorada negativamente.

Não foram admitidas como judiciais desfavoráveis:

a) o fato de o tráfico se dar na residência do réu (STJ, HC 100487/MS, Laurita Vaz, 5ª T., u., 3.4.08);

b) o fato de ser o réu viciado, que não pode ser considerado circunstância judicial negativa, frente à nova política criminal antidrogas (STF, HC 98456/MS, Peluso, 2ª T., u., 29.9.09);

c) o fato de que a conduta colabora para a propagação das drogas (STJ, HC 175747, Dipp, 5ª T., u., 2.12.10).

No delito de associação para o tráfico (art. 35), pode ser considerada como circunstância judicial o número de crimes efetivamente cometidos (TRF4, AC 200571000383250, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 15.12.09).

- Segunda Fase

- Liderança (CP, art. 62, I)

Pode ser reconhecida a agravante quando evidenciado que o réu coordenou a ação de pelo menos um dos demais agentes (TRF4, AC 200670020050669, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.10.08).

- Paga ou Promessa de Recompensa (CP, art. 62, IV)

Em minha posição, a circunstância de ser corriqueiro o pagamento em certas modalidades criminosas não afasta a incidência da agravante do crime mercenário, objeto do inciso IV do art. 62 do CP (STJ, HC 86105, Napoleão Maia, 5a. T., u., 30.6.08), pois o fato de ser comum não afasta a possibilidade de que o crime venha a ser cometido sem pagamento ou promessa deste (TRF4, AC 2009.70.02.003188-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09).

Registro, porém, a existência de corrente jurisprudencial em sentido diverso, afirmando que, no caso do transportador ou mula, sendo comum a promessa de recompensa, não é aplicável a agravante em questão (STJ, HC 168992, Limongi [Conv.], 6a. T., u., 30.6.10; STJ, HC 115.902/RJ, Laurita Vaz, 5ª T., 18.11.10; TRF1, HC 20070100028779-3/MT, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 18.9.07; TRF1, AC 20063601001759-8/MT, Tourinho, 3ª T., u., 27.11.07; TRF1, AC 200730000005686, Tourinho, 3ª T., u., 17.2.09; TRF4, AC 20047002000504-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 22.2.05; TRF4, AC 20057002000421-7, Tadaaqui Hirose, 7ª T., DJ 15.3.06; TRF4, AC 20057002002472-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.4.07; TRF4, AC 20037002010137-8, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 22.12.04; TRF4, AC 5005083-54.2010.404.7002, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., DJ 4.10.11).

- Confissão

Não se beneficia da atenuante da confissão o acusado de tráfico que confessa o crime do art. 28, alegando que a droga seria para consumo pessoal, uma vez que a redução da pena se dá em razão da confissão do crime que é objeto da acusação (STF, HC 73.075, Maurício Corrêa, 2ª T., DJ 12.3.96; STJ, REsp. 1133917, Dipp, 5ª T., u., 16.12.10; TRF4, AC 0000434-26.2009.404.7016, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.10.11).

- Terceira Fase

- Causa de Diminuição

- Requisitos

O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, prevê a diminuição da pena, de um sexto a dois terços, quando o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual (Cordeiro:9). O sentido do dispositivo, aplicável apenas aos delitos do caput e § 1º do art. 33 (TRF4, AC 20067100014136-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07) é possibilitar a redução da pena para aquele acusado que não faz do crime meio de vida, sendo o fato isolado em sua vida (TRF3, AC 20066119008904-3/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 3.3.08; TRF4, AC 20067005001386-9/PR, Penteado, 8ª T., u., 25.4.07).

O reconhecimento da causa de diminuição não afasta, porém, a aplicabilidade da lei dos crimes hediondos, no que diz respeito, por exemplo, à progressão de regime (STJ, HC 180631, Og Fernandes, 6ª T., m., 9.11.10), nem afasta a vedação ao indulto contida no art. 44 da Lei 11.343/06 (STJ, HC 149032, Dipp, 5ª T., u., 26.10.10). Quer dizer, não se trata de um delito autônomo de tráfico privilegiado (STJ, REsp. 1193080, Honildo Castro [Conv.], 5ª T., u., 26.10.10).

Os requisitos são cumulativos, de modo que a falta de um deles é suficiente para que seja negada a redução (STJ, HC 162598, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., u., 16.11.10).

De outro lado, é que, estando presentes os requisitos, o acusado tem direito subjetivo à redução (STJ, HC 105956, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.10).

Para a determinação dos bons antecedentes pode ser considerada a condenação anterior com trânsito em julgado desprezada para a reincidência em razão do decurso do prazo do inc. I do art. 64 do CP (STF, HC 98803/MS, Ellen Gracie, 2ª T., u., 18.8.09).

O fato de dedicar-se a atividades criminosas, aliás, é amplo e de difícil determinação, tendo uma certa relação com a primariedade e a existência de antecedentes, em especial pelo mesmo fato, ainda que ultrapasso o prazo do inc. I do art. 64 do CP (STF, HC 97390/SP, Lewandowski, 1ª T., u., 31.8.10), mas parecendo mais amplo, de modo que o juiz poderá levar em conta, aqui, outros dados, além das certidões judiciais. Assim, por exemplo, quando:

a) a interceptação telefônica revelou que o acusado se dedicava a atividades criminosas (STJ, HC 136591, Napoleão Maia, 5ª T., u., 15.10.09);

b) o acusado, embora primário e sem antecedentes, possuía um veículo adulterado para ocultar a droga (STF HC 101872/SC, Toffoli, 1ª T., u., 18.5.10);

c) há indícios a respeito em razão da conduta social do agente, do concurso eventual de pessoas, dos apetrechos relacionados ao tráfico apreendidos, da quantidade de droga e dos antecedentes (STF, HC 103153/MS, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 3.8.10), bem como da forma de acondicionamento da droga (STF, HC 94806/PR, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 9.3.10);

d) quando, além de ser expressiva a quantidade de droga apreendida, ficou evidenciado que o agente faz do tráfico um meio de vida, tendo feito, em um “espaço de tempo de três meses, vinte e duas viagens ao exterior, para trazer drogas ao país” (STJ, HC 131389, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 23.11.10);

e) a quantidade e circunstâncias da apreensão indicam que não se trata de atividade eventual (STJ, HC 169071, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., u., 23.11.10).

O ônus de provar o fato de que o acusado se dedica a atividades criminosas é da acusação, não podendo concluir-se em tal sentido apenas porque o acusado, súdito estrangeiro, deixou de apresentar certidões de antecedentes criminais de seu país de origem (STF, RHC 107759/RJ, Fux, 1ª T., m., 18.10.11).

Já em relação ao requisito de não integrar organização criminosa, mesmo a participação em atividade subalterna ou marginal na organização será suficiente para impedir a diminuição. Assim, por exemplo:

a) quando evidenciado tratar-se de organização criminosa em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas, aliada à “apreensão de rádio comunicador utilizados para monitorar a atuação de policiais e a presença de compradores, além do envolvimento de menor no comércio clandestino” (STJ, HC 170830, Og Fernandes, 6ª T., u., 4.11.10);

b) quando o acusado foi condenado por associação para o tráfico, objeto do art. 35 da mesma lei (STJ, HC 132476, Mussi, 5ª T., u., 26.10.10).

Não assim, porém, para o agente que presta serviço para organização criminosa, de forma eventual, mas não a integra, caso em que não haverá impedimento à diminuição, a qual será, porém, em razão de tal circunstância, menor que a máxima. Em sentido contrário, negando a aplicação da causa de diminuição aos transportadores (mulas) ou olheiros ao argumento de que o verbo integrar não se confunde com associar-se, que é aplicável aos membros da organização: TRF3, AC 200961190108040, Nelton dos Santos, 2ª T., m., 19.7.11.

Discute-se ainda o papel representado pela natureza e quantidade da droga para efeito de reconhecimento da diminuição, havendo duas posições na matéria. Para a primeira, a natureza da droga é irrelevante para o reconhecimento da causa de diminuição (TRF3, HC 20070300002465-3/SP, 5ª T., u., 2.4.07) ou, ao menos, não pode ser o único argumento para afastar a aplicação da causa de diminuição, quando não demonstrado o envolvimento com organização criminosa (STJ, HC 90350/SP, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 18.3.08).

Para a segunda, não poderá ser reconhecida a causa de diminuição quando a natureza e a quantidade da droga, bem como o modus operandi sejam incompatíveis com os fins da diminuição, que não poderia ser generalizada (TRF3, AC 20066119000210-7/SP, Peixoto Júnior, 5ª T., u., 21.1.08).

- Quantitativo da Diminuição

Em relação ao quantitativo da diminuição, que é variável, há dificuldade na graduação, já que os critérios de primariedade, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração de organização criminosa não comportariam, à primeira vista e em interpretação literal, graduação, funcionando em uma lógica de tudo ou nada. Quer dizer, o agente é primário, ou reincidente; dedica-se a atividades criminosas, ou não; integra organização criminosa, ou não.

Ainda assim, tenho que o critério de determinação do quantitativo de diminuição não é matemático, não sendo obrigatória a redução no máximo sempre que presentes todos os requisitos. O sistema de aplicação de pena adotado no Brasil é de relativa indeterminação, tendo o juiz, em regra, uma certa margem de liberdade para impor a pena adequada ao caso concreto, até, porque, do contrário, não haveria sentido na previsão legal de redução variável (STF, HC 105950/SP, Lewandowski, 1ª T., u., 2.12.10).

Desse modo, o grau de diminuição poderá ser determinado pelo grau de reprovabilidade apontado pelas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP – aplicáveis subsidiariamente a todas as fases da aplicação da pena - e do art. 42 da Lei de Drogas (STJ, HC 141556, Og Fernandes, 6ª T., u., 19.11.09; STJ, HC 134282, Arnaldo Lima, 5ª T., empate, 18.6.09; STJ, HC 118655/RJ, Jorge Mussi, 5ª T., u., 12.4.10; STJ, HC 175747, Dipp, 5ª T., u., 2.12.10), critério utilizável em todas as fases de aplicação da pena e não apenas para a determinação da pena-base, sendo o quantitativo da redução determinado de acordo com as circunstâncias do caso concreto (TRF4, AC 20067000015713-6/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 10.10.07). Em sentido contrário, afirmando que a qualidade e a quantidade da droga somente devem ser consideradas na primeira fase da aplicação da pena, sob pena de indevido bis in idem, mas sem explicitar qual seria o critério a nortear a determinação do quantitativo da redução: STF, HC 98172; HC 104423; HC 101317; HC 108513, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 23.8.11.

Seguem alguns exemplos do quantitativo de redução aplicado e da justificativa para o critério adotado:

Nessa linha, já se entendeu que deve ser aplicada a redução no mínimo:

a) se foram apreendidos 3.632,95 g (STJ, HC 166123, Og Fernandes, 6ª T., u., 5.8.10) ou nove Kg de cocaína (STJ, HC 118655/RJ, Jorge Mussi, 5ª T., u., 12.4.10);

b) da apreensão de 23,16 g de cocaína, em razão da nocividade da droga (STJ, HC 168876, Mussi, 5ª T., u., 26.10.10);

c) quando, além de outras drogas, houve apreensão de crack, droga de reconhecida nocividade (STJ, HC 177044, Mussi, 5ª T., u., 7.12.10);

A redução no máximo não foi admitida quando:

a) apreendida grande quantidade de droga e a personalidade foi considerada desfavorável, a despeito da inexistência de antecedentes e da boa conduta social (STF, HC 100755/AC, Ellen Gracie, 2ª T., u., 20.4.10);

b) de tráfico internacional de 740 g de cocaína (STJ, HC 175537, Haroldo Rodrigues, 6ª T., u., 2.12.10);

c) a acusada transportou quantidade considerável de droga de um país para outro (STJ, HC 125167, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.10);

d) houve apreensão de cocaína (STJ, HC 135958, Mussi, 5ª T., u., 16.12.10).

Foi considerada legal a redução em um terço nos casos:

a) da apreensão de 104 papelotes de maconha (STJ, HC 176053, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., u., 7.10.10);

b) da apreensão de 800 g de cocaína que seria levada para outro país (STJ, HC 134841, Og Fernandes, 6ª T., u., 14.12.10).

Admitiu-se a redução à metade quando:

a) da apreensão de 55,8 kg de maconha (STJ, HC 179414, Napoleão Maia, 5ª T., u., 9.11.10);

b) do transporte aéreo mediante ingestão de 53 cápsulas contendo, no total 600 g de cocaína (STJ, AGRHC 169768, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., u., 16.11.10);

c) embora estabelecida a pena-base no mínimo legal, a quantidade de droga (55 g de maconha) opera desfavoravelmente (STJ, HC 105956, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.10).

Foi admitida a redução no máximo quando a qualidade e quantidade da droga assim o indicam, ausentes outras especiais circunstâncias, como nos casos:

a) de apreensão de 1,4 g de cocaína e 27,3 g de maconha, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais (STJ, HC 131410, Haroldo Rodrigues, 6ª T., u., 7.10.10);

b) de apreensão de pouco mais de 20 g de maconha (STJ, HC 126292, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 23.11.10; STJ, HC 115147, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.10).

Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando que não há relação entre as circunstâncias do art. 59 e o grau de diminuição, a ser determinado exclusivamente pelo grau de envolvimento do acusado com o fato: TRF3, AC 20066119008904-3/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 3.3.08.

De lege ferenda o ideal seria uma diminuição da pena-base e o arrolamento do fato de integrar organização criminosa ou dedicação a atividades criminosas como causas de aumento, de modo que se pudesse graduar a pena conforme o grau de profissionalismo do agente no crime, as dimensões da organização e a posição nela ocupada pelo acusado.

- Retroatividade

Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei 11.343/06, há duas posições.

Para a primeira, que prevalesceu no âmbito do STJ, a causa de diminuição poderá ser reconhecida quando a aplicação integral da nova lei, de forma integral, for mais favorável, ou seja, aplicando-se a causa de diminuição da nova lei sobre a pena abstratamente prevista na Lei 11.343/06 e não sobre aquela da Lei 6.368/76 (STJ, HC 115147, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.12.10). Caso se verifique que a lei nova é, concretamente, mais benéfica, poderá ser aplicada mesmo após o trânsito em julgado, durante a execução penal (STJ, HC 181154, Og Fernandes, 6ª T., u., 2.12.10).

Com efeito, a aplicação da pena-base calculada com base nos parâmetros abstratos do art. 12 da Lei 6.368/76, menor que aquela prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, impede o reconhecimento da causa de diminuição, pois essa solução implicaria a criação de uma terceira lei, não prevista pelo legislador (STF, HC 94848/MS, Cármem Lúcia, DJ 15.5.09; STF, HC 98766/MG, Ellen Gracie, 2ª T., u., 15.12.09; STJ, HC 112610, Napoleão Maia, 5ª T., u., 19.11.09; TRF3, AC 20046119004743-0/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 26.6.07; TRF3, AC 20036181007094-9/SP, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 24.7.07; TRF3, AC 20036119008292-8/SP, Stefanini, 1ª T., u., 19.6.07).

Para a segunda, o dispositivo, por ser mais favorável, pode ser aplicado retroativamente (STF, HC 97128/MG, Peluso, 2ª T., u., 8.9.09; STJ, HC 103541, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 15.9.09; STJ, HC 132415, Og Fernandes, 6ª T., u., 1.12.09; TRF3, AC 20056002002951-0/MS, Cecília Mello, 2ª T., u., 20.3.07; TRF3, AC 20066119004076-5/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 4.6.07; TRF3, AC 20036119004688-2/SP, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 25.6.07; TRF4, AC 20067002007995-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 19.9.07; TRF4, AC 20067100014136-2/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 7.11.07), sem que, com isso, seja ferido o dogma da vedação de aplicação de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo abstrato da pena-base não tem relação necessária com a previsão legal de causa de diminuição. Se assim fosse, não teria aplicabilidade imediata, aliás, a supressão da causa de aumento relativa ao concurso de agentes na nova lei, reconhecida pela jurisprudência dominante, como será exposto no item seguinte. Assim, para guardar a necessária coerência, o correto seria, então, manter a aplicação das causas de aumento revogadas, caso aplicada a pena-base de acordo com a lei revogada (TRF3, AC 20036119009155-3/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.3.07).

- Causas de Aumento (art. 40)

O atual art. 40 corresponde ao antigo art. 18 da Lei 6.368/76, sendo que o texto atual abre maior espaço ao julgador, pois o limite mínimo de aumento baixou de um terço para um sexto da pena, enquanto o limite máximo permaneceu em dois terços. A diminuição referida é aplicável mesmo aos fatos anteriores a sua entrada em vigor, por ser mais favorável ao réu (TRF4, AC 20047200015534-2/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.12.06; TRF4, AC 20057002002472-1/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 3.4.07; TRF4, AC 20067002005231-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 2.5.07).

Também a supressão da causa de aumento da associação, que figurava no inciso III do art. 18 da lei anterior, mas não foi mantida na atual, tem aplicabilidade imediata, devendo ser excluída da condenação a parcela relativa a tal causa de aumento, mesmo para fatos anteriores à entrada em vigor da Lei 11.343/06 (STJ, HC 81778/DF, Laurita Vaz, 5ª T., u., 14.6.07; TRF3, AC 20050399033433-4/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 24.4.07; TRF4, RVCR 20050401039715-0/RS, 4ª S., u., 11.12.06; TRF4, RVCR 20060400035201-0/PR, Néfi Cordeiro, 3ª S., m., 15.3.07).

Em sentido contrário, minoritariamente, sustentando que a pena deve ser regida integralmente por uma, ou outra das leis, mas sem combinação: TRF3, AC 20036119009155-3/SP, Márcio Mesquita, 1ª T., u., 6.3.07.

- Multiplicidade de Causas de Aumento

Havendo mais de uma causa de aumento, há mais de uma solução possível.

Para a primeira, que considero acertada, embora ocorrendo, concretamente, mais de uma causa de aumento, aplica-se somente um aumento, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 68 do CP (TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10), enquanto a remanescente poderá ser valorada como agravante ou causa judicial (TRF3, AC 97030027393, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 16.4.97; TRF4, RVCR 80/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 1ª S., u., DJ 17.5.00). Assim, por exemplo, sendo o tráfico internacional e interestadual, aplica-se somente um aumento (TRF3, AC 200860050024642, Renato Toniasso [Conv.], 2ª T., u., 21.9.10; TRF4, AC 2009.70.02.003188-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09; TRF4, AC 0006706-78.2009.404.7002, Penteado, 8a T., DJ 7.7.11), em função do disposto no parágrafo único do art. 68 do CP, ou por ter sido considerada a interestadualidade um mero desdobramento da internacionalidade, ou seja, um meio para garantir que a droga chegue ao seu destino final (TRF4, AC 0003910-17.2009.404.7002, 7a. T., Néfi Cordeiro, 18.11.10; TRF4, AC 2008.70.02.010345-2, Laus, 8a T., DJ 13.10.10).

Idêntica solução foi adotada no caso de dupla transnacionalidade, ou seja, quando a droga, originária de um país e destinada a um terceiro, transita pelo território nacional, onde vem a ser apreendida (TRF4, AC 20040401019869-0/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 12.4.05).

Para a segunda, a presença de mais de uma causa de aumento justificaria aumento superior ao mínimo legal (TRF4, AC 0000434-26.2009.404.7016, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.10.11).

Em sentido contrário, aplicando somente um aumento e desprezando, sem mais, a outra circunstância, embora reconhecidamente presente: TRF3, AC 9503066201-0/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 20.8.96.

- Quantitativo do Aumento

Há posição no sentido de que o quantitativo do aumento é indicado pelo número de causas de aumento presentes, sendo que, sendo apenas uma, o aumento deverá ser o mínimo legal (TRF4, AC 0000434-26.2009.404.7016, Paulo Afonso, 8ª T., u., 5.10.11).

Em minha posição, porém, o quantitativo não é fixado de modo matemático, de forma proporcional ao número de causas de aumento presentes, mas sim conforme as circunstâncias do caso concreto, como se dá em relação ao roubo, nos termos da Súmula 443 do STJ.

- Transnacionalidade (Inciso I)

Embora a lei tenha substituído a expressão internacional, que constava da lei anterior, por transnacional, assim como se dá para o efeito de reconhecimento da competência da JF, não se exige, para a incidência da causa de aumento, a presença de agentes brasileiros e estrangeiros, ou de conluio entre eles (STJ, REsp. 593297/DF, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.3.04; TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10).

A literalidade do inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06 aponta no sentido de que basta para a caracterização do tráfico transnacional a natureza ou procedência da substância ou produto, bem como as circunstâncias do fato (TRF4, AC 20077210000167-2/SC, Penteado, 8ª T., u., 15.8.07), o que confirma a improcedência da tese da necessidade da cooperação internacional, ou seja, de que o tráfico somente seria considerado internacional quando houvesse participação efetiva de agentes do Brasil em cooperação com outros localizados no estrangeiro.

Não se exige, tampouco, que a droga tenha efetivamente alcançado o país estrangeiro, sendo suficiente ao reconhecimento da causa de aumento a finalidade de que isso ocorresse (STJ, HC 123761, Arnaldo Lima, 5ª T., 16.3.10; TRF2, AC 200102010334804, André Fontes, 2ª T., u., 10.4.07) ou o reconhecimento objetivo de que a droga era destinada a território estrangeiro, desde que seja para ele destinado (STJ, HC 16.572/SP, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 19.8.00; STJ, REsp. 593297/DF, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.3.04; TRF2, AC 2.665, Dyrlund, 1ª T., u., DJ 21.6.01; TRF3, AC 11213, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., DJ 16.10.03; TRF3, AC 20056119001681-3/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 27.2.07), sendo apreendida a substância em vias de ser exportada (TRF3, AC 200461190012270, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 19.6.06).

Nessa linha, foi reconhecida a causa de aumento:

a) quando o réu é preso em flagrante na posse de grande quantidade de cocaína na bagagem, bem como de passagem aérea para o exterior (TRF3, AC 96030744921/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 5.02.97);

b) no caso de apreensão no aeroporto internacional, antes do embarque para o exterior (STJ, HC 123699, Laurita Vaz, 5ª T., u., 26.10.10).

É que o fundamento da causa de aumento é a intenção de punir com maior severidade “a atividade mais audaciosa dos agentes, que se animam a um tráfico internacional e adotam todas as providências para que ele se viabilize” (HC 74.510/SP, Sydney Sanches, 1ª T., u., DJ 22.11.96).

Cuida-se de causa de aumento que não está limitada às condutas de importar e exportar (TRF4, RVCR 19980401081526-3/PR, Camargo, 1ª S., u., DJ 14.7.99), aplicando-se também:

a) à modalidade transportar (STF, HC 72.658/SP, Marco Aurélio, 2ª T., u., DJ 27.10.95; STJ, REsp. 146.056, Fischer, 5ª T., 7.10.97);

b) à modalidade trazer consigo (STJ, REsp. 137.740/PR, Fischer, 5ª T., u., DJ 2.3.98);

c) à modalidade remeter (STJ, REsp. 163600, Vidigal, 5ª T., u., 24.11.98);

d) ao delito de associação para o tráfico (TRF4, AC 6.656/RS, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02), independentemente de que já tenha sido aplicada ao tráfico em si (STF, HC 97979/SP, Cármen Lúcia, 1ª T., u., 3.11.09);

e) às formas equiparadas, objeto do inc. I do art. 1º da Lei 6.368/76, hoje previstas no inc. I do art. 33 da Lei 11.343/06 (TRF3, AC 20036181005146-3/SP, Suzana Camargo, 5ª T., u., 29.3.04).

A aplicação da causa de aumento às condutas de importar e exportar não implica bis in idem (TRF3, AC 201061190079995, Peixoto Jr., 2ª T., u., 12.7.11; TRF3, AC 00105015220094036119, Cecília Mello, 2ª T., u., 13.12.11; TRF4, AC 200870040022123, Eloy Justo, 8ª T., DJ 17.2.10).

O reconhecimento da majorante pressupõe o dolo do agente, não sendo aplicável àquele que, desconhecendo a origem estrangeira da droga, atua apenas dentro do território nacional (TRF4, AC 20037002004143-6/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 4.5.05).

A causa de aumento em questão não é aplicável, porém, ao crime cometido para consumo próprio, atualmente previsto no art. 28 (TRF4, AC 8497/PR, Élcio Pinheiro de Castro, TE, u., DJ 6.2.02).

O quantitativo do aumento poderá ser exacerbado de acordo com a distância percorrida ou a percorrer (TRF3, AC 20036119007373-3/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.3.08), bem como por outras circunstâncias reveladoras do grau de sofisticação da estrutura utilizada (TRF1, AC 200732000004654, Macieira [Conv.], 3ª T., u., 24.3.09), como a forma de acondicionamento; a divisão de tarefas; a natureza, quantidade e qualidade da droga; a rota utilizada (TRF3, AC 00066677320104036000, Cedenho, 5ª T., u., 5.12.11) e mesmo as condições pessoais dos autores (TRF4, ENUL 2008.70.02.008518-8, Márcio Rocha, 4ª S., DJ 17.6.11) como nos casos:

a) em que o tráfico não é apenas transnacional, mas transcontinental, além de contar com uma verdadeira estrutura de cooperação entre agentes estabelecidos em mais de um país (TRF3, AC 20056119001675-8/SP, Herkenhoff, 2ª T., u., 11.3.08);

b) quando a droga seria distribuída em mais de um país (TRF3, AC 200761190088316, Cedenho, 5ª T., u., 20.6.11).

Em sentido contrário, negando relevância ao dado da distância (TRF3, AC 200761190088316, Cedenho, 5ª T., u., 20.6.11), ao argumento de que uma viagem mais curta poderia implicar, a depender do caso, em riscos maiores e maior ousadia e censurabilidade (TRF3, AC 201061190079995, Peixoto Jr., 2ª T., u., 12.7.11).

Uma vez reconhecida a transnacionalidade, a aplicação do aumento é obrigatória (TRF4, AC 200771080146295, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.6.09).

Para mais sobre o tema da transnacionalidade, ver o item competência.

- Prevalecimento de Função Pública ou Desempenho de Missão de Educação, Poder Familiar, Guarda ou Vigilância (Inciso II)

O reconhecimento da causa de aumento em questão não requer tenha sido o crime praticado pelo funcionário público em seu local de trabalho (STF, HC 82966/SP, Jobim, 2ª T.). Na lei atual, já não se exige, para o aumento da pena, que a função pública seja relacionada com a repressão à criminalidade, como fazia o texto revogado. A razão do agravamento é o maior dever de probidade imposto a todos os servidores públicos, ainda que não tenham envolvimento direto com a repressão à criminalidade.

A lei anterior já referia, ainda, aquele que, embora não exercesse função pública, tivesse missão de guarda e vigilância, tendo sido acrescidas na nova lei as missões de educação e poder familiar. O traço comum a tais situações é a situação de ascendência ou exemplo para crianças e adolescentes, que a lei visa a proteger. A missão de educação é aquela exercida por professores, seja em escolas públicas ou privadas ou universidades, bem como em cursos livres ou complementares, tais como cursos de línguas, esportes ou música. O poder familiar é aquele exercido pelos genitores, nos termos da lei civil. O instituto da guarda vem previsto no art. 33 do ECA e consiste em forma temporária de colocação em família substituta. Segundo o caput do artigo 33 da Lei 8.069: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Por fim, a missão de vigilância é aquela exercida de forma eventual, por curto espaço de tempo, com ou sem vínculo jurídico específico, como no caso de babá ou empregada doméstica, ou mesmo de um parente, amigo ou conhecido que, por curto espaço de tempo, fica responsável pela criança, com base em relações de confiança dos pais ou responsáveis.

- Local do Crime (Inciso III)

A lei considera mais grave o delito quando cometido em transportes públicos, bem como no interior ou nas imediações dos seguintes locais: a) estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares; b) sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes; c) locais de trabalho coletivo; d) recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza; e) serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social; f) unidades militares ou policiais. O texto atual difere do anterior, que mencionava qualquer ato de preparação, execução ou consumação para simplesmente determinar a incidência da causa de aumento quando a infração tiver sido cometida em tais locais, o que poderá levar à conclusão de que, no texto atual, somente os atos de execução serão considerados para a aplicação do aumento, restando excluídos os atos preparatórios.

Há duas interpretações acerca do caráter da causa de aumento ora comentada. Para a primeira, a causa de aumento é objetiva, bastando à sua incidência que o fato tenha ocorrido em um dos locais mencionados, independentemente de qualquer intenção específica do agente ou resultado concreto (STJ, HC 19.749/PR, Dipp, 5ª T., u., DJ 16.9.02; TRF3, AC 200861190047483, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 7.12.10). Adotada essa orientação, aplica-se a majorante para aquele que transporta a droga como passageiro em ônibus de linha, independentemente de efetiva distribuição de droga naquele local (TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10)

Para a segunda, exige-se que o comportamento ostensivo do agente tenha, de algum modo, estimulado a utilização por terceiros (STJ, REsp. 51.723/MS, Cernicchiaro, 6ª T., m., DJ 10.6.96). Nesta linha, já se afirmou, quanto aos transportes públicos, que somente incide a causa de aumento quando o tráfico está direcionado aos passageiros (TRF3, ENUL 00117729620094036119, Nekatschalow, 5ª T., m., 4.10.10; TRF3, AC 00023663920084036005, Stefanini, 5ª T., u., 28.11.11; TRF4, AC 5002575-38.2010.404.7002, Néfi Cordeiro, 7ª T., m., DJ 26.4.11; TRF4, AC 0001199-94.2009.404.7016, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 27.9.11), sendo insuficiente para tanto que a droga tenha sido transportada no bagageiro do ônibus (TRF4, AC 2009.70.02.003188-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09).

O conceito de estabelecimentos penais referido abrange a cadeia pública (STJ, REsp. 151.769/PR, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 29.6.98) e as demais modalidades, como penitenciária, colônia penal e casa do albergado, incluída a portaria externa do estabelecimento (STJ, HC 19.749/PR, Dipp, 5ª T., u., DJ 16.9.02; STJ, HC 9.002, Vidigal, 5ª T., Vidigal, 5.8.99).

O estabelecimento de ensino poderá ser aquele destinado a crianças e adolescentes, bem como instituições de ensino superior ou cursos livres, tais como cursos de línguas estrangeiras ou de preparação para o vestibular ou supletivo. Conclui-se que o fundamento da agravação da pena não é exclusivamente a proteção de criança ou adolescente quando se vê que há causa de aumento específica em tal sentido, no inciso VI.

Por instituição hospitalar se entende hospital, centro ou posto de saúde, tendo relevância o agravamento por conta da existência, em tais locais, de drogas, que devem ser utilizadas, porém, de acordo com as prescrições legais e regulamentares.

As entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes têm como traço comum serem organizações da sociedade civil com fins construtivos, mas que podem também ser utilizadas como oportunidade para o comércio lucrativo de drogas ilícitas, aí residindo a razão do aumento de pena.

A mesma ideia de proteção da coletividade está presente na causa de aumento incidente em relação aos locais de trabalho coletivo, como fábricas, lojas, fazendas ou obras, bem como nos locais de realização de espetáculos ou diversões de qualquer natureza, sejam eles de ordem artística ou desportiva, estando aí incluídos estádios de futebol e ginásios.

O aumento da pena em caso de crime cometido nas proximidades de serviços de tratamento de dependentes ou de reinserção social dispensa maiores explicações, pois o delito cometido em tais circunstâncias dificulta o processo de recuperação do dependente.

Por fim, o tráfico em unidades militares ou policiais afeta não somente a disciplina e a organização de tais entidades, como, em certos casos, pode servir como forma de cooptação dos agentes, que tem o dever de reprimir o crime, mas eventualmente passam a condição de colaboradores ou mesmo traficantes.

Não incide a causa de aumento relativa a transportes públicos quando o crime se deu com a utilização de um táxi, que é considerado um meio de transporte individual de passageiros, nos termos do II do art. 1º da Lei 8.989/95 (TRF1, AC 200936010060751, Tourinho, 3a. T., u., 14.6.10).

- Violência, Grave Ameaça, Arma de Fogo ou Processo de Intimidação Difusa ou Coletiva (Inciso IV)

A violência, conceito corrente na legislação penal especial, é a violência física contra pessoa, de modo que não incide a causa de aumento quando se tratar de violência contra coisa. A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave, que poderá, eventualmente, ocorrer com uso de arma de fogo, o que também configurará a causa de aumento. A referência a processo de intimidação difusa ou coletiva refere-se às quadrilhas de traficantes que, valendo-se da parca presença do Estado, intimidam a população de alguns bairros, que se vê obrigada a colaborar com o tráfico ou, ao menos, de abster-se em denunciá-lo, consistindo em traço característico de organizações criminosas.

O reconhecimento da causa de aumento do emprego da arma de fogo (Lei 11.343/06, art. 40, IV) afasta o delito do art. 16 da Lei 10.826/03 (Araújo:130).

- Tráfico Interestadual (Inciso V)

Cuida-se de novidade da lei atual, pois não havia previsão de causa de aumento análoga na lei anterior. Assemelha-se, em certa medida, à hipótese de furto qualificado do § 5º do art. 155 do CP, sendo fundamento da agravação o maior grau de organização, que, em regra, é exigido para o delito diferido no espaço.

Já se entendeu incabível a incidência da causa de aumento quanto a droga passou por mais de um Estado, antes de chegar ao seu destino final ao argumento de que isso seria próprio da internacionalidade (TRF1, AC 200730000005686, Tourinho, 3ª T., u., 17.2.09; TRF4, AC 20077002010117-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 1.10.08). Em minha posição, as duas causas de aumento são distintas, aplicando-se aquela do inc. V se o tráfico, além de internacional, se dá em mais de um Estado-Membro dentro do Brasil.

Sobre a necessidade da efetiva transposição da fronteira estadual, há duas posições:

a) para a primeira, assim como se dá com a transnacionalidade (STJ, HC 93223, Napoleão Maia, 5ª T., u., 21.8.08), não se exige a efetiva transposição da fronteira entre os Estados para o reconhecimento da causa de aumento (STF, HC 99452/MS, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 21.9.10), sendo suficiente que fosse esse o objetivo visado (STJ, HC 157630, Napoleão Maia, 5ª T., u., 16.11.10; STJ, HC 185740/MT, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., u., 9.8.11);

b) para a segunda o dado é objetivo, somente incidindo a causa de aumento com a efetiva transposição da fronteira estadual (STJ, HC 99373/MS, Jane Silva, 6ª T., DJ 14.4.08; STJ, HC 103475, Fischer, 5ª T., u., 24.6.08; STJ, HC 150038, Fischer, 5ª T., u., 16.3.10; STJ, AGREsp. 1179926, Laurita Vaz, 5ª T., u., 16.11.10; STJ, HC 115.142/MS, 5.ª T. Mussi, DJ 8.3.10; TRF3, AC 200860040010312, Cecília Mello, 2ª T., u., 23.11.10; TRF4, AC 2009.70.02.003188-3/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 16.12.09).

- Corrupção de Menores ou Incapazes (Inciso VI)

Havia dispositivo análogo na lei anterior, mas o texto atual apresenta-se com outros contornos. Em primeiro lugar, agora somente crianças e adolescentes, cujo conceito encontra-se no ECA, são destinatários da especial proteção, e não mais o menor de 21 anos, como o fazia a lei anterior. Também não há mais referência ao maior de 60 anos. Ficou mantida, porém, em idênticos contornos, a proteção do incapaz.

- Financiamento ou Custeio do Crime (Inciso VII)

Seguindo a tendência de atacar o crime organizado em seu braço financeiro, a lei aumenta a pena daquele que financia ou custeia a empreitada criminosa.

A causa de aumento do inc. VII da Lei 11.343/06 não se confunde com a agravante do inc. I do art. 62 do CP, pois financiar ou custear a empreitada criminosa não é o mesmo que organizar a cooperação ou dirigir a atividade dos demais agentes, de modo que não há bis in idem no reconhecimento de ambas as circunstâncias em relação ao mesmo acusado (TRF3, AC 200861190047483, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 7.12.10).

Sobre a aplicabilidade da causa de aumento frente à previsão do crime autônomo de financiamento do art. 36, v. comentários aquele delito, no item Concurso de Crimes.

- Pena de Multa

Ao contrário do que se dá no CP, o número de dias-multa é estabelecido em cada tipo penal da Lei 11.343/06, como já o fazia a Lei 6.368/76. O destinatário dos valores arrecadados não é o Fundo Penitenciário Nacional, como ocorre com as multas previstas no CP (art. 49), mas sim o Fundo Nacional Antidrogas (Lei 11.343/06, art. 29, parágrafo único).

O valor mínimo do dia-multa é de um trinta avos para qualquer delito (arts. 29 e 43). Já o limite máximo será de três salários mínimos para delito cometido com fins de consumo pessoal (art. 29) ou de cinco salários mínimos para os demais crimes (art. 43).

Assim como se dá no sistema do CP, a multa é aplicada em duas fases, a primeira de determinação do número de dias-multa e a segunda, de determinação do valor do dia-multa, conforme as condições econômicas do dos acusados, tudo nos termos do caput do art. 43. A particularidade da nova lei é a determinação de que o número de dias-multa se dê atendendo aos critérios do art. 42, que trata da pena-base, de modo que a redação não autoriza então, a determinação do número de dias-multa de forma proporcional à pena definitiva, devendo ser respeitada a proporcionalidade com a pena-base.

Outra novidade da nova lei é a determinação do mesmo art. 43 no sentido de que as multas sejam impostas sempre cumulativamente, ou seja, mesmo em caso de concurso formal ou crime continuado, as multas são somadas, na linha do determinado, também, pelo art. 72 do CP, que acabou por ser desvirtuado pela jurisprudência. De registrar que o dispositivo não se aplica ao delito do art. 28, que tem regime próprio de aplicação de pena.

Por fim, destaco o expressivo aumento das penas imposto na nova lei, acoimado de desproporcional (Barbosa-Morgado: 6), sendo de admitir que em alguns casos o valor mínimo é, efetivamente, exagerado, considerados os pequenos traficantes. Noto, porém, que o aumento das sanções pecuniárias vai ao encontro da tentativa de suprimir ou minar os recursos financeiros do tráfico, o que também se observa nas sanções de perda de bens. De todo modo, como a multa criminal é objeto de mera execução fiscal, com todas as dificuldades aí representadas, a imposição de multa nada mais significa, para o condenado pela Justiça Criminal, do que a impossibilidade de obter certidão negativa da Fazenda Pública, ressalvados os raros casos em que há bens ou vencimentos passíveis de execução ou desconto. De todo modo, ao fixar os quantitativos das penas de multa, agiu o legislador dentro do seu espaço próprio, não havendo que falar em inconstitucionalidade, em especial quando se considera que a pena de multa não pode ser convertida em privativa de liberdade (TRF3, AC 200861190063324, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 29.6.10).

Por fim, anoto que as multas poderão ser diminuídas abaixo do mínimo legal em decorrência da incidência de causa de diminuição, sendo de notar que o § 4º do art. 33 estabelece que serão reduzidas as penas, levando a crer que também a pena pecuniária sofre os efeitos da aplicação do dispositivo legal.

- Regime Inicial de Cumprimento

Para os crimes do art. 33, com exceção do fornecimento gratuito, o regime inicial é o fechado, por se tratar de crimes equiparados a hediondo, atraindo a incidência do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (STF, HC 103011/RN, Ellen Gracie, 2ª T., u., 24.8.10).

Não afasta o caráter de crime equiparado a hediondo o reconhecimento da causa de diminuição do § 4° do art. 33 (STJ, HC 143361, Mussi, 5ª T.; STJ, HC 123761, Arnaldo Lima, 5ª T., 16.3.10). Bem por isso, a progressão fica subordinada ao § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, que prevê, como condição para tanto, o cumprimento de 2/5 da pena no regime mais rigoroso se o réu for primário e 3/5 se reincidente (STJ, HC 180631, Og Fernandes, 6ª T., m., 9.11.10).

Em sentido contrário, admitindo o regime inicial aberto na hipótese: STJ, HC 151199, Haroldo Rodrigues [Conv.], 6ª T., 16.6.10.

Não assim, porém, para o delito de associação para o tráfico, sujeito às regras gerais do CP para determinação do regime inicial de cumprimento da pena (TRF4, EINUL 2006.70.02.006840-6, Néfi Cordeiro, 4ª S., u., DJ 27.9.10).

- Pena Restritiva de Direito

- Consumo Pessoal

A Lei 11.343/06, em seu art. 27, inova ao possibilitar, em relação ao usuário, a substituição a qualquer tempo e a aplicação isolada ou cumulativa das penas ali previstas, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida socioeducativa de comparecimento a programa ou curso educativo. A lei veio a confirmar o que já era reconhecido pela jurisprudência, que admitia a substituição para o delito do art. 16 da revogada Lei 6.368/76 (STJ, HC 13.414/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 25.6.01).

- Tráfico de Drogas

A letra da Lei 11.343/06 vedava, expressamente, no § 4º do art. 33 e no art. 44, a substituição para os delitos previstos em seus arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, o que inclui o delito de associação, que veio a ser submetido, então, a um regime mais rigoroso do ponto de vista da substituição. O STF veio, porém, a declarar, incidentalmente “a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ‘vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal” (HC 97256/RS, Britto, Pl., m., 1º.9.10).

- Suspensão Condicional da Pena

A medida é vedada expressamente (art. 44) para os delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37.

- Colaboração Premiada

O dispositivo, já presente no art. 32 da Lei 10.409/02, foi mantido no art. 41 da lei atual. Ao tempo da vigência da lei anterior, afirmou-se que os benefícios somente poderiam ser reconhecidos quando o agente revelasse espontaneamente a existência da organização, de modo que as informações tenham eficácia para a apreensão das drogas ou identificação dos autores do crime (TRF3, AC 200461190012270, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 19.6.06; TRF4, AC 20037005001996-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 3.12.03). Nessa linha, também em a redução foi reconhecida para a ré que: “revelou de forma eficaz e espontânea o nome do comprador do entorpecente que ela iria transportar, bem assim os detalhes do plano traçado pelo mesmo além das circunstâncias como os fatos aconteceram, contribuindo de forma eficiente, no interesse da Justiça, para a elucidação do crime e para a prisão do referido agente” (TRF4, RVCR 20050401039715-0/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 4ª S., u., 12.12.06).

Foi reconhecido o benefício à ré que, “em seu depoimento, prestado no auto de flagrante, informou a localização da droga” (TRF3, AC 20036181009267-2/SP, Erik Gramstrup, [Conv.] 5ª T., u., 16.10.06). No mesmo julgado não foram reconhecidos os benefícios previstos nos artigos 13 da Lei 9.807/99 e 8º, parágrafo único, da Lei 8.072/90 pois a colaboração da ré: “não permitiu a identificação dos demais co-autores ou o desmantelamento da associação delituosa, medidas essas implementadas pelos agentes policiais, tampouco a recuperação de produto do crime”.

Não foi reconhecido o direito ao benefício nos seguintes casos:

a) de mera descrição física do possível comparsa (TRF5, AC 20048100013198-3/CE, Ubaldo Cavalcante, 1ª T., u., 30.6.05);

b) da referência, de forma genérica ao taxista boliviano com quem negociou a compra da droga (TRF3, AC 20056000000052-5/MS, Cecília Mello, 2ª T., m., 6.12.05);

c) da “simples menção de nomes singulares de supostos integrantes da quadrilha, que não auxiliam as investigações policiais” (TRF5, AC 20058100003285-7/CE, Ridalvo Costa, 3ª T., u., 26.1.06);

d) do fornecimento de informações genéricas (TRF5, AC 20048100014427-8/CE, Marcelo Navarro, 4ª T., u., 13.2.07);

e) de menção apenas dos prenomes dos fornecedores da droga (TRF3, AC 20036119007373-3/SP, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 18.3.08; TRF5, AC 20078100000096-8/CE, 4ª T., u., 21.8.07);

f) do réu que indica nome e endereço do recebedor da droga por ocasião da prisão, mas não confirma tais informações no interrogatório judicial (TRF3, AC 20076006000160-9/MS, Peixoto Júnior, 5ª T., u., 28.1.08).

O reconhecimento da colaboração premiada não está vinculado à existência de defesa preliminar (STJ, HC 46337/GO, Carlos Mathias [Conv.], 6ª T., u., 17.8.06). Além disso, o benefício tem caráter pessoal, não se estendendo aos corréus (TRF3, AC 20056000005702-0/MS, Herkenhoff, 2ª T., u., 11.3.08).

Para mais sobre o tema da colaboração premiada, v. item respectivo no cap. sobre Organizações Criminosas.

- Perda de Bens

A perda de bens na matéria encontra referência específica no art. 243 da própria CF.

A expropriação das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas Psicotrópicas obedece ao rito previsto na Lei 8.257/91 e pelo D. 577/92, sem prejuízo da imediata destruição da plantação, após o recolhimento de quantidade suficiente para exame pericial (Lei 11.343/06, art. 32), tendo o sentido de inviabilizar economicamente a atividade criminosa (Leão: 414). Nesse caso, a perda é da gleba, ou seja, da fazenda como um todo, e não apenas da área onde se localizavam as plantas Psicotrópicas, pois assim pode ser alcançada de forma mais eficaz a destinação das terras, pois a norma determina que tais terras sejam destinadas à reforma agrária ou ao cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos (STF, RE 543974/MG, Eros Grau, Inf. 540). Conforme a mensagem de veto, o procedimento regulado pela Lei 8257/91 tem natureza civil e não penal, de modo que poderá ter lugar independentemente de condenação criminal.

Nos termos do art. 62 da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que regulamenta, no particular, o art. 243 da CF (TRF3, AC 20016120000237-0/SP, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., 16.10.03; TRF4, AC 4.876/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., DJ 2.8.00), sujeitam-se ao regime de apreensão e perdimento os “veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes” previstos na Lei Antidrogas, no chamado nexo de instrumentalidade. A utilização eventual do bem para o tráfico é suficiente para autorizar o perdimento, dispensando-se a utilização constante ou habitual (STF, AC 82/MG, Marco Aurélio, 1ª T., 28.5.04; TRF 1, AC 200501990102416, Olindo Menezes, 5ª T., DJ 30.9.05; TRF3, AC 20036181007102-4/SP, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 20.6.07). Em sentido contrário, mas sem razão, ante à clareza do dispositivo legal, pela devolução de veículo utilizado eventualmente para o tráfico (TFR, AC 8.634/RS, Dias Trindade, 1ª T., u., 8.11.88).

Ao contrário do que se dá no regime do CP (art. 91, II, a e b), no regime da lei especial, o perdimento deverá ser declarado independentemente de ser ilícita a coisa (TRF3, AC 20016120000237-0/SP, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., DJ 16.10.03). Não se exige, tampouco, que o bem tenha sido adquirido com os rendimentos do tráfico, mas os bens oriundos do tráfico poderão ser perdidos, com fundamento no art. 91, II, b, do CP, independentemente de que tenham sido utilizados para o tráfico ou que estivessem no local da apreensão (TRF3, EIAC 96030805866/SP, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 4.12.02). Quer dizer, em caso de tráfico de drogas, há duas possibilidades de perdimento, a saber:

a) dos bens utilizados para a prática dos crimes, ainda que não tenham sido adquiridos com o produto do tráfico, com fundamento do art. 62 da Lei 11.343/06;

b) dos bens que sejam provenientes dos lucros do tráfico, ainda que não sejam utilizados para o tráfico, com fundamento no art. 91, II, b, do CP (STF, HC 59375/RJ, Cordeiro Guerra, 2ª T., u., 11.12.81; TRF3, AC 200560050012766, Herkenhoff, 2ª T., u., 27.8.08), como no caso em que os acusados não comprovam o exercício de atividade lícita que desse suporte à aquisição dos bens (TRF4, AC 200671000077131, Penteado, 8ª T., u., 8.7.09).

Ambos os dispositivos dão cumprimento ao disposto no art. 243 da CF, que determina a expropriação dos bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de drogas, sendo que no primeiro caso há nexo instrumental, e, no segundo, causal, com o tráfico (TRF4, AC 20057200002280-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 6.6.07).

Podem ser objeto de apreensão e perdimento, então:

a) o veículo (TRF4, AC 19990401029701-3/RS, Amir Sarti, 1ª T., u., 28.9.99) ou cada um dos diferentes veículos usados em cada etapa do transporte (TRF3, AC 9503066201-0/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 20.8.96), ainda que não tenha sido alterado para a criação de compartimento disfarçado para acondicionamento da droga (TRF3, AC 20036181007102-4/SP, Ramza Tartuce, 1ª S., u., 20.6.07), mas com maior razão em caso de existência de compartimento dessa ordem (TRF4, RVCR 20060400035201-0/PR, Néfi Cordeiro, 3ª S., u., 15.3.07);

b) o valor destinado ao custeio da viagem para o transporte da droga (TRF4, AC 20037005001996-2/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 3.12.03; TRF4, AC 20067000014970-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07; TRF5, AC 20008300018955-8, Ivan Lira, 1ª T., u., DJ 13.5.03);

c) a aeronave utilizada para o transporte das drogas (TRF1, AC 9601037381/PA, Tourinho, 3ª T., u., DJ 9.9.96); TRF1, AC 19980100095403-1/MT, Vera Cruz [Conv.], 2ª T., u., 13.11.01);

d) a passagem aérea do transportador (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05);

e) os telefones celulares utilizados para a operacionalização do negócio (TRF4, AC 20067000014970-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07);

f) as ferramentas utilizadas para o acondicionamento da droga (TRF4, AC 2006 7000014970-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.6.07).

Não é possível o perdimento:

a) de bem pertencente a terceiro (TRF4, AC 20027104014593-2/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 4.2.04) de boa-fé, promitente-vendedor do imóvel utilizado para o tráfico (TRF3, AC 95030485878/MS, Sinval Antunes, 1ª T., u., 18.11.97);

b) de bem de propriedade do réu que foi absolvido (TRF1, AC 104.032/AM, Adhemar Maciel, 3ª T., u., 29.6.92);

c) de bem que não tenha sido utilizado para o tráfico (TRF1, AC 20000100059380-9/MT, Olindo Menezes, 3ª T., u., 24.9.02; TRF3, AC 20016002001285-0/MS, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., 9.12.03);

d) do veículo que era de propriedade do réu falecido, uma vez que o perdimento de coisa que não é, por si, ilícita, pressupõe condenação, não podendo o perdimento, que tem caráter de sanção, ultrapassar a pessoa do condenado (TRF4, AC 20067114003863-8/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 24.4.07);

e) quando não há prova da utilização da aeronave no tráfico (STF, RE 112267/RO, Célio Borja, DJ 28.8.87).

A penúltima hipótese é objeto de ressalva, porém, no inc. XLV do art. 5º da CF.

Quanto ao veículo adquirido mediante financiamento e garantido por alienação fiduciária, há duas posições. Para a primeira, que considero acertada, em caso de alienação fiduciária em favor de instituição financeira, é altamente improvável que tenha esta participação ou ciência das atividades de tráfico, de modo que deverá ser considerada terceiro de boa-fé. Recomendável, porém, que se tome contragarantia em favor do juízo ou se determine o depósito do valor relativo às parcelas já pagas, pois é possível ou provável, conforme o caso, que seja decorrente de ilícito. Já o saldo eventualmente devido em favor da instituição financeira poderá ser cobrado pela via ordinária (TRF4, AC 20077100033982-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 30.7.08).

Para a segunda, não deve o bem ser entregue ao credor fiduciário, em função da possível fraude à lei (TFR, AC 6.970/GO, Assis Toledo, 3ª T., u., 13.3.89).

De todo modo, cabível a negativa da devolução se evidenciada a fraude, como no caso do veículo registrado em nome da filha menor do réu, que sequer possuía habilitação para dirigir (TRF4, AC 20047103000087-5/RS, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 19.4.05).

Ao decretar a perda dos bens, deve o magistrado indicar as provas de que os bens foram utilizados na prática do tráfico ou constituem dele proveito, sob pena de nulidade, por ausência de fundamentação (TRF4, AC 200771080146295, Paulo Afonso, 8ª T., u., 10.6.09).

- Alienação Antecipada

A lei autoriza, acertadamente, a disponibilização para a autoridade policial e a alienação antecipada dos bens apreendidos, o que é altamente conveniente, para evitar depreciação e custos decorrentes de depósito. Como regra, em havendo interesse por parte da autoridade policial, deve a entrega para fins de utilização preferir à alienação antecipada, em especial em caso de veículos, aeronaves e embarcações.

Não havendo interesse por parte da autoridade policial, aí incluídas as polícias civil e a militar, procede-se ao leilão antecipado, depositando-se o valor em conta à disposição do juízo (TRF4, MS 20060400013147-9/RS, Paulo Afonso, 8ª T., u., 26.7.06), de modo que a medida acaba por preservar até mesmo o interesse do proprietário (TRF4, MS 20070400031106-1/PR, Cláudia Cristofani [Conv.], 8ª T., u., 9.1.08). Há, porém, posição contrária, no sentido de que a lei não estabeleceu, como regra, a venda antecipada (TRF4, MS 20070400026612-2/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 16.10.07), devendo aguardar-se o trânsito em julgado (TRF1, MS 20060100014805-5/GO, Hilton Queiroz, 2ª S., u., 8.8.07).

Também, afirmando que veículo não é bem de fácil deterioração, em caso de apreensão fundada no CPP: TRF4, MS 20070400043528-0/RS, Penteado, 8ª T., u., 30.1.08.

Fala-se em leilão antecipado por ser anterior ao trânsito em julgado da condenação. É prudente, porém, aguardar o oferecimento da denúncia para a tomada da medida (TRF4, MS 20050401030935-2/RS, 8ª T., u., 22.2.06)

Por ocasião da sentença, o juiz decidirá sobre o perdimento do valor ou devolução a quem de direito, concretizando-se a medida apenas após o trânsito em julgado da ação penal. Sendo claro que o bem pertence a terceiro, como no caso de carro alugado, nada impede a sua devolução imediata, mesmo antes do trânsito em julgado.

Tais medidas podem ser adotadas de ofício pelo magistrado (TRF4, MS 20050401030935-2/RS, 8ª T., u., 22.2.06).

A venda antecipada deverá ser precedida, em qualquer caso, de intimação do proprietário ou possuidor do bem (TRF3, MS 20020300002505-2/SP, Ramza Tartuce, 1ª S., m., 16.3.05).

Nada impede, ainda, a devolução mediante depósito do valor de avaliação da coisa.

Em meu modo de ver, estão sujeitos a alienação antecipada: gêneros alimentícios, veículos, embarcações, aeronaves, equipamentos de informática (TRF4, MS 20000401139007-4/PR, 7ª T., u., 18.9.01) e semoventes (TRF5, AP 8905063357/PE, Orlando Rebouças, Pl., m., 13.9.89).

Não há razão para venda antecipada, porém, em caso de bens não sujeitos a depreciação rápida, como imóveis (TRF4, MS 20050401033540-5/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 14.11.05) ou joias. Já se decidiu incabível a venda antecipada de bilhetes aéreos (TRF3, MS 20020300002505-2/SP, Ramza Tartuce, 1ª S., m., 16.3.05). Tenho que nesse caso deverá ser verificado o prazo de validade contratual do bilhete, procedendo-se em caso de risco de vencimento, a venda.

- Destinação da Droga Apreendida

A matéria é regulada pelos arts. 58, §§ 1º e 2º e 32, § 1º, da Lei. A leitura isolada do § 1º do art. 58 parece apontar no sentido de que a destruição da droga deve ocorrer apenas por ocasião da sentença. A fim de evitar os riscos para a segurança e a saúde decorrentes da manutenção das drogas em depósito, recomenda-se a adoção, como regra, do procedimento do § 2º do mesmo art. 58, que autoriza o juiz a determinar a imediata incineração, ouvido o MP e preservando a contraprova.

- AÇÃO PENAL

A ação penal é pública e incondicionada.

- Competência

A competência para o processo e julgamento, em caso de tráfico transnacional, é da JF, em função do disposto no inciso V do art. 109 da CF, uma vez que o Brasil é signatário da Convenção de Viena, tendo assumido o compromisso de reprimir o tráfico ilícito de drogas, no plano internacional. Assim, presente o requisito da transnacionalidade, ou seja, que o cometimento do delito tenha se iniciado no Brasil e cujo resultado tenha ocorrido ou devesse ocorrer no exterior ou vice-versa, a competência será da JF.

A determinação da competência é utilizada, evidentemente, como estratégia pela defesa, que não raro alega a nulidade do processado com tal argumento. No entanto, não tem sido admitida a alegação sucessiva de incompetência estadual e federal, ou vice-versa (STJ, HC 10.127/BA, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 21.2.00; TRF1, AC 107.744, Gomes da Silva, 4ª T., m., DJ 3.6.91).

- JEC

Sobre o processo e julgamento do delito do art. 28, ver, acima comentários respectivos, no item Competência.

- Transnacionalidade

Sobre o tema da transnacionalidade, ver também os comentários sobre o inciso I do art. 40, no item Pena.

- Caracterização

Como afirmado pelo STF: “Na linha da orientação firmada no CJ 4.067, da qual proveio a Súm. 522 e o vigente art. 109, V, CF, ao caráter internacional do tráfico de entorpecentes – a ditar a competência da Justiça Federal – não é necessário que à circunstância objetiva de estender-se o fato – na sua prática ou em função dos resultados reais ou pretendidos – a mais de um país, se some a cooperação de agentes situados em territórios nacionais diversos” (STF, HC 76.288/PR, Pertence, 1ª T., u., DJ 6.2.98). No mesmo sentido, pela desnecessidade de cooperação internacional: TRF3, AC 20036002000444-8/MS, Cecília Mello, 2ª T., u., 13.4.04; TRF4, AC 97.04.54267-4, Dipp, 1ª T., 18.11.97; TRF4, RSE 20007103001684-1/RS, Castilho, 8ª T., u., DJ 21.11.01.

Em minha posição, tal interpretação não se altera pela mera substituição do vocábulo internacional, presente na lei anterior, por transnacional, como feito na lei atual, podendo ser utilizado como norte para a caracterização da transnacionalidade, além dos dados indicados no inc. I do art. 40 da Lei 11.343/06, também o disposto no art. 3º, 2, da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, assim redigido:

2. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo, a infração será de caráter transnacional se:

a) For cometida em mais de um Estado;

b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planeamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado;

c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou

d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.

Não se exige, tampouco, o efetivo transporte da droga de um país a outro, sendo suficiente à caracterização da transnacionalidade que fosse esse o fim visado pelos agentes (TRF1, AC 20020199033961-4/MT, Luciano Amaral, 3ª T., DJ 11.7.03; TRF3, AC 97.03.060549-4, Suzana Camargo, 5ª T., u., 6.10.98; TRF4, AC 19990401069389-7/PR, Tânia Escobar, 2ª T., u., 18.5.00; TRF4, AC 20027104011749-3/RS, Maria de Fátima, 7ª T., u., 13.4.04).

Nessa linha, há tráfico transnacional tanto quando a droga é trazida para o Brasil, ou quando esteja em vias de ser exportada (TRF3, AC 97.03.069663-5, Ramza Tartuce, 5ª T., 5.10.98; TRF4, AC 20067002001093-3/PR, Maria de Fátima, 7ª T., u., 19.6.07). Em sentido contrário (minoritária), afastando a transnacionalidade quando não há fluxo entre dois países: STJ, CC 139465/SP, Cernicchiaro, 3ª S., u., 23.4.97.

Em resumo, é dispensável à caracterização do tráfico transnacional:

a) a cooperação transnacional;

b) o efetivo transporte da droga de um país a outro (TRF3, AC 9703060548-6/MS, Suzana Camargo, 5ª T., u., 22.6.98);

c) a participação de nacionais e estrangeiros (TRF1, AC 19980100084953-4/RR, Hilton Queiroz, 4ª T., u., 4.9.01).

O tráfico transnacional não está limitado às condutas importar e exportar, podendo ocorrer ainda em outras modalidades, como visto, acima, quando examinada a incidência da causa de aumento do inciso I do art. 40. Poderá ocorrer, ainda, tráfico transnacional, nos casos:

a) do tipo derivado que tem por objeto a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à produção de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, § 1º, I), como a acetona (STF, HC 67735/RO, Celso de Mello, 1ª T., u., 20.3.90, RTJ 131/1131);

b) do crime de associação para o tráfico transnacional (STJ, CC 88193/MT, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 28.3.08; TRF1, HC 19970100063378-5/AM, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 4.3.98).

Ante o exposto, foi reconhecida a transnacionalidade do tráfico nos seguintes casos:

a) quando adquirida droga no Peru, para consumo no Brasil (TRF1, AC 100.712/AM, Eliana Calmon, 4ª T., u., DJ 29.10.92);

b) quando o agente estava prestes a embarcar em avião, rumo a Europa, levando a droga em sua bagagem (TRF3, AC 97.03.056635-9, Ramza Tartuce, 5ª T., 29.6.98);

c) se a droga é adquirida no exterior, para ser comercializada no Brasil (STJ, CC 14.895, Cernicchiaro, 5ª S., m., DJ 24.8.98; TRF3, AC 95030662010/SP, Domingos Braune, 1ª T., u., 20.8.96; TRF4, AC 96.04.60544-5, Dipp, 1ª T., 1.4.97), ou se o agente é contratado, no exterior, por estrangeiro, para trazê-la ao Brasil (TRF3, AC 97030566332/SP, Oliveira Lima, 1ª T., u., 14.10.97);

d) quando o réu é preso no Posto de Fiscalização da Ponte da Amizade, em Foz do Iguaçu, transportando 21 kg de maconha sob os tapetes do táxi em que trabalhava (TRF4, AC 9704742770/PR, Fábio Rosa, 1ª T., u., 28.4.98);

e) se “o agente, estrangeiro, oriundo do exterior, foi preso com quantidade considerável de cocaína, acondicionada, no interior de seu estômago, em pequenos pacotes” (STJ, CC 20.136/RJ, Fischer, u., 3ª S., u., DJ. 21.9.98);

f) do acusado preso no aeroporto internacional, na fila de check in, com passagem em seu nome e destinada ao exterior (STJ, REsp. 593297/DF, Laurita Vaz, 5ª T., u., 9.3.04; TRF3, AC 96030744921/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 19.11.96);

g) se um dos réus “adquire grande quantidade de LSD e ‘ecstasy’ em Londres, Inglaterra, trazendo-a para o Brasil onde passa a vendê-la e mantém, em casa, considerável estoque destinado a tal finalidade” (TRF4, AC 19980401046003-5/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., DJ 2.12.98);

h) quando os réus confessam que a cocaína é oriunda da Bolívia (TRF4, AC 19980401080128-8/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 24.5.99);

i) quando há vínculo entre nacionais e estrangeiros, caracterizado pela origem alienígena da substância, sendo os transportadores bolivianos e o adquirente brasileiro e residente no território nacional (TRF4, AC 199971020025451-5/RS, Gebran [Conv.], 2ª T., u., DJ 3.3.00);

j) se o agente foi preso “quando se dirigia ao exterior, conduzindo, no seu organismo, cápsulas de cocaína” (TRF1, HC 20000100077695-1/BA, Antônio Ezequiel, 1ª T., u., DJ 10.11.00);

k) se a imputação é de associação para o tráfico com o fim de introduzir no Brasil drogas oriundas do Paraguai, estando o chefe da quadrilha foragido no exterior, de onde coordena as operações (TRF4, AC 6.656, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02);

l) quando a “quadrilha efetivamente importava pasta de cocaína e mão de obra da Bolívia para processamento da substância em laboratórios brasileiros” (STF, HC 81557/MT, Jobim, 2ª T., u., 26.3.02);

m) quando evidenciada a existência de uma quadrilha de traficantes com atuação no exterior (Paraguai, Bolívia, Peru), onde era adquirida a droga, para posterior distribuição doméstica e exportação a terceiros países (TRF2, AC 20010201031280-8/RJ, Cruz Netto, 2ª T., u., DJ 2.7.03);

n) quando utilizado veículo estrangeiro para o transporte e envolvidos indivíduos estrangeiros no fato (TRF4, AC 20027000021510-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 10.6.03);

o) quando comprovada a “aquisição e o transporte do estupefaciante entre dois ou mais países” (TRF4, AC 20030401030668-8/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., DJ 4.2.04);

p) quando as “interceptações telefônicas comprovam a internacionalidade do tráfico de drogas ocorrido em região de fronteira notoriamente conhecida pela inexistência de produção de maconha” (TRF4, AC 200870020070847, Paulo Afonso, 8ª T., u., 30.9.09);

q) da remessa da droga para o exterior, pelos Correios (STJ, CC 112306, Maria Thereza Moura, 3ª S., u., 24.11.10).

Foram considerados argumentos insuficientes para afastar a transnacionalidade:

a) a pequena quantidade da droga apreendida (STJ, CC 131/RJ, José Dantas, 3ª S., u., DJ 26.6.89);

b) a circunstância de não ter sido cogitada a incidência da causa de aumento da transnacionalidade (TRF1, EAC 101.233/PA, Fernando Gonçalves, 2ª S., m., DJ 25.6.90);

c) o fato de ter sido o agente preso transportando a droga em cidade distante mais de cem quilômetros da fronteira (TRF3, RVCR 93030872134, Aricê Amaral, 1ª S., u., DJ 29.11.93).

Em relação a crime cometido por militar, o STF entendeu que: “A ressalva constitucional da competência da Jurisdição Especializada Militar – incisos IV e IX – não se faz presente no inciso V do artigo 109 da Constituição Federal. Cuidando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, iniciada a execução no Brasil e o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competência é da Justiça Federal estrito senso.” (STF, CC 7.087/PE, Marco Aurélio, Pl., u., DJ 31.8.01).

- Perpetuação da Competência no Tráfico Transnacional

Há casos em que o Juiz Federal, no momento da sentença, conclui pela inexistência da prova da transnacionalidade, colocando-se aí a questão de prosseguir no julgamento ou declinar da competência para a JE.

O TRF4 entendeu, por muito tempo, que competia ao Juiz Federal prosseguir no julgamento, ao argumento de que a competência seria firmada pela denúncia, cuidando-se de hipótese de perpetuação da jurisdição, com fundamento no art. 87 do CPC, aplicável analogicamente ao processo penal por força do disposto no art. 3º do CPP (TRF4, AC 9104105702, Dobrowolski, 3ª T., u. DJ 1º.4.92; TRF4, AC 19990401112420-5/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 14.6.00; TRF4, AC 6.656, Amir Sarti, 8ª T., u., DJ 16.1.02; TRF4, AC 20017002001807-7/PR, Amir Sarti, 8ª T., 6.5.02; Fábio Rosa, 7ª T., m., 30.4.03; TRF4, AC 20037101001380-0/RS, Maria de Fátima, 10.2.04; TRF4, HC 20040401005004-2/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 17.3.04; TRF3, AC 97030232280/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., 16.9.97; TRF3, AC 20036181009267-2/SP, Erik Gramstrup, 5ª T., u., 16.10.06; TRF3, AC 20000399038028-0/MS, Stefanini, 1ª T., u., 16.10.07).

Trazendo outro argumento para a manutenção do feito na JF, já se afirmou que a denúncia fixa a competência, de modo que a decisão do Juiz Federal de primeiro grau que remete o feito á JE sonega ao MPF a possibilidade de levar o tema ao TRF (STJ, CC 1.179/MS, Costa Leite, 3ª S., u., 17.5.90; TRF1, AC 20004200002087-5/RR, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 21.5.02; TRF4, AC 04121748, Vladimir Freitas, 1ª T., DJ 30.8.95). Tenho que a tese pecava, porém, por colocar nas mãos da acusação a definição da competência jurisdicional, sonegando ao magistrado de primeiro grau a possibilidade de decidir, de modo pronto, acerca da matéria. A matéria não fica, de todo modo, afastada do exame do TRF, não impedindo o recurso da acusação o fato de que os autos tenham sido remetidos à JE.

O STF veio, efetivamente, a anular feito originário do TRF4, nessas circunstâncias, determinando a remessa à JE (HC 74.479-6/RS, Velloso, 2ª T., u., DJ 28.2.97). No julgamento que foi atacado pelo habeas corpus referido, ver: TRF4, AC 9504246788/RS, Castilho, voto vencido na preliminar. No mesmo sentido: STJ, CC 7.351/PR, José Dantas, 3ª S., u., DJ 26.8.96; STJ, HC 37581/PR, Quaglia Barbosa, 6ª T., DJ 19.12.05. Essa orientação vem sendo seguida, mais recentemente pelo TRF4: AC 20047002007915-8/PR, Maria de Fátima, 7ª T., DJ 17.5.06; TRF4, AC 20047002007405-7/PR, Décio da Silva, 7ª T., u., 1.8.06; RSE 20067002009064-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.3.07; AC 20067002007995-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.9.07).

Coloca-se aí, porém, um outro problema, decorrente da aplicação do art. 81 do CPP, que trata de perpetuação da jurisdição propriamente dita, segundo o qual, tendo ocorrido a reunião dos feitos em razão da conexão ou continência, o juiz que proferir sentença absolutória ou desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua esfera de competência, continuaria competente para os crimes conexos. Aplicando tal dispositivo, em casos de absolvição do réu pelo delito que atraiu a competência da JF, não restaria essa afastada (STF, HC 67874/BA, Célio Borja, Pl., 19.2.90; STF, HC 83266/MG, Joaquim Barbosa; STJ, HC 21758/MT, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., 18.2.03). O mesmo vale para o caso de extinção da punibilidade do delito que determinou a competência (STJ, Rcl. 472/SP, Anselmo Santiago, 3ª S., u., 25.3.98). Aplicado o dispositivo aos casos de desclassificação, como indica o seu texto, bem como a orientação do STF acima referida, pode-se chegar à estranha solução de não restar o Juiz Federal competente para o julgamento do crime de tráfico, por afastar a internacionalidade, mas permanecer competente para o julgamento dos crimes conexos.

Deve ficar claro, porém, que o art. 81 do CPP não se aplica quando for arquivado o inquérito em relação ao crime de competência federal, caso em que é da JE a competência para o processo e julgamento em relação ao delito remanescente (STJ, CC 24033/MG, Dipp, 3ª S., u., 10.3.99; STJ, CC 32758/SP, 3ª S., u., 18.2.02).

- Prova da Transnacionalidade

Não raro há dificuldades na comprovação da transnacionalidade, que é, em regra, negada pela defesa, com a finalidade de provocar modificação da competência e evitar o aumento da pena. Bem por isso, o TRF4 já afirmou que: “nesse tipo de processo penal não se pode pretender minúcias sobre o local em que foi produzida a substância ou como se deu sua entrada no Brasil, pois o segredo de informações faz parte do comércio ilícito” (AC 199804010801288, Vladimir Freitas, 1ª T., DJ 23.6.99). Na mesma linha: “O fato de terem os acusados retificado suas declarações por ocasião do interrogatório judicial não é motivo para afastar, de plano, a internacionalidade do crime, devendo tal particularidade ser analisada na prolação da sentença, à luz das demais provas obtidas” (TRF4, HC 2007.04.00.040245-5, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., DJ 19.12.07).

Bem por isso, a Lei 11.343/06 relativiza o grau de exigência para a comprovação da transnacionalidade, ao admitir, no inc. I do art. 40, que se chegue a tal conclusão com base não somente na procedência do produto, mas também segundo sua natureza e as circunstâncias do fato. Sendo assim, cuidando-se de produto que não é, usualmente, produzido no Brasil, como cocaína, que foi apreendido nas proximidades da fronteira, é de admitir-se a transnacionalidade por prova indiciária.

Admitiu-se a comprovação da transnacionalidade, mediante análise no conjunto da prova, pelas seguintes provas ou indícios:

a) nacionalidade estrangeira do acusado (TRF4, AC 20037002001741-0/PR, Penteado, 17.12.03), que, embora não determine, por si só, a competência da JF (STF, HC 103945, Toffoli, 1ª T., u., 26.4.11; TRF2, AC 9402047832/RJ, Clélio Erthal, 1ª T., u., 5.12.94), serve como indício, quando aliada a outras provas, como declarações prestadas na fase inquisitorial (TRF4, AC 19980401091626-2/RS, Darós, 2ª T., u., 25.3.99);

b) “apreensão de jornal editado no exterior e notas fiscais das despesas da viagem” (TRF4, AC 92.04.00080-5/RS, Vladimir Freitas, 1ª T., m., 5.3.92);

c) análise das coordenadas do aparelho GPS (Global Position System) da aeronave em que foi transportada a droga (TRF4, AC 19997100025907-0/RS, Germano, 7ª T., u., 11.9.01);

d) ligações telefônicas do Brasil para o exterior (TRF4, ACs 20027104000701-8/RS e 20027104002963-4/RS, Germano, 7ª T., u., DJ 7.5.03; (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05);

e) utilização de veículo estrangeiro (TRF4, AC 20037002001741-0/PR, Penteado, 17.12.03);

f) a prisão de membro da associação em solo estrangeiro (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05).

Ao contrário, não foi reconhecida a transnacionalidade:

a) pelo mero fato de a droga ter sido comprada de um estrangeiro (STJ, RHC 13.096-SP, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 24.2.03);

b) com base, apenas, na existência de ligações telefônicas para cidades fronteiriças (TRF4, AC 19980401028932-2/RS, Darós, 2ª T., u., 17.12.98);

c) quando há apenas uma declaração, colhida no inquérito policial, e não confirmada por nenhum outro elemento de prova, no sentido de que a droga é oriunda do Paraguai (TRF4, RSE 20067002009064-3/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 21.3.07);

d) em caso de mera apreensão da droga em região de fronteira conhecida como corredor de tráfico, aliada à carência de plantações de maconha na área, limitando-se a prova da transnacionalidade a meras ilações dos servidores da Receita Federal responsáveis pela apreensão (TRF4, RSE 20087002005146-4/PR, Artur Souza, 8ª T., m., 27.8.08).

- Delegação de Competência

O art. 109 da CF prevê a possibilidade de delegação da competência federal para a JE nos lugares em que não haja sede da JF, como o fazia o art. 27 da Lei 6.368/76. De acordo com a regra hoje vigente (Lei 11.343/06, art. 70), a competência será da JF, dispondo ainda o parágrafo único que: “Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva”.

Desse modo, em caso de tráfico transnacional a competência será da JF, ainda que o flagrante tenha ocorrido em Município que não seja sede de Vara Federal (TRF4, AC 20077099003776-6/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 28.8.07).

- Tráfico a Bordo de Aeronave

Em minha posição, o transporte de droga a bordo de aeronave atrairá a competência da JF, com fundamento no inciso IX do art. 109 da CF, ainda que a apreensão tenha ocorrido no solo, como sempre se dá, aliás, tendo em vista a virtual impossibilidade de apreensão em pleno vôo.

Em sentido contrário, afirmando, na hipótese, a competência estadual: STF, RE 463500/DF, Marco Aurélio, 1ª T., m., 4.12.07. De modo análogo, já se negou a competência federal apenas ao argumento de que “a droga esteve, em algum momento, no interior de um avião” (TRF4, HC 20040401005843-0/PR, Paulo Afonso, 10.3.04).

- Competência da JE – Tráfico Interno

A divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de drogas não atrai, por si só, a competência da JF, ainda que se cuide de hospedeiro estrangeiro, quando a ação de incitar desenvolve-se no território nacional (STJ, CC 62.949/PR, Naves, 3ª S., u., 11.10.06).

- Droga de Origem Estrangeira Remota

A circunstância de que o Brasil não seja um país produtor de cocaína não leva à conclusão de que todo o tráfico de cocaína é transnacional, o que somente será reconhecido quando houver a evidência de quando e como a droga entrou no país, distinguindo-se, então, a origem estrangeira da droga do tráfico transnacional, pois mesmo a droga de origem estrangeira pode ser objeto de tráfico interno, de competência da JE.

Assim decidiu o STF, nos seguintes termos: “Se a cocaína foi inicialmente introduzida no Brasil mediante operação de tráfico internacional que não foi sequer investigado, e, posteriormente, comercializada no Rio de Janeiro em operação de tráfico local, não se configura, na espécie, a competência da Justiça Federal para conhecer do processo em que são acusados os agentes da operação de tráfico local. O tráfico internacional ficou ultrapassado no caso, tanto que não foi objeto de investigação da polícia competente.” (RHC 58.755/RJ, Antonio Neder, 1ª T., u., DJ 22.5.81).

No mesmo sentido: STF, RHC 61.643/RJ, Rafael Mayer, 1º T., u., DJ 6.4.84; STF, HC 71292/SP, Brossard, 2ª T., u., 21.6.94; STF, HC 77.826-1, Maurício Corrêa, 2ª T., 15.9.98; STJ, HC 66292/MT, Dipp, 5ª T., u., 13.2.07; TRF3, RVCR 93030926757/MS, 1ª S., u., 21.5.96; TRF4, AC 90.04.25706-3/RS, Furquim, 2ª T., u., DJ 8.5.91.

- Lança-Perfume

Tendo em vista que o lança-perfume é livremente comercializado na Argentina, de onde usualmente é trazido para o Brasil, tem-se entendido que não há, na hipótese, tráfico transnacional, que pressupõe a proibição da substância no país de origem e também naquele de destino. Sendo assim, ainda que o lança-perfume tenha origem no país vizinho, cuida-se de tráfico interno, de competência da JE (STJ, CC 26.399/RS, Fernando Gonçalves, 3ª S., m., DJ 09.4.01; STJ, CC 34.767/PR, Dipp, 3ª S., u., 12.6.02; TRF4, AC 04222330/PR, Luiza Cassales, 2ª T., m., DJ 27.7.94).

Na mesma linha, o TRF4, acrescentando que: “o cloreto de etila (lança-perfume) não consta em nenhuma das relações complementares à convenção internacional de substâncias psicotrópicas” (AC 446347/RS, Furquim, 2ª T., m., DJ 12.7.95) e que, na hipótese “Não há a incidência do inc. V do art. 109 da Constituição Federal, de interpretação restritiva” (RC 95.04.16783-7/RS, Darós, 2ª T., DJ 16.11.95).

No mesmo sentido, em relação ao Paraguai, o TRF4, nos seguintes termos: “É imprescindível, nos termos prescritos pelo art. 109, V, da Constituição da República, a existência de atos normativos estabelecidos entre os países signatários do acordo, de modo a qualificar o psicotrópico também para a repressão da traficância internacional. Não há vínculo desta natureza firmado entre o Brasil e o Paraguai, afastando, por conseqüência, a Jurisdição Federal” (RSE 20027002007427-9/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., DJ 21.5.03). Em nossa posição, porém, não há necessidade de acordo bilateral entre os países, como sugerido, sendo suficiente para firmar a competência federal a existência de uma Convenção Internacional da qual o Brasil seja signatário, aliada à proibição também no país de origem, ainda que tão somente por norma de direito interno.

- Competência por Conexão

De acordo com o STJ: “É possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita, seja de natureza civil ou penal; o pagamento de tributo não é uma sanção, mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro percebidos, mesmo que obtidos de forma ilícita” (STJ, HC 7444/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.8.98). Assim, compete à JF processar e julgar o delito de tráfico interno conexo à sonegação de tributos federais decorrente da omissão em declarar a renda proveniente do ilícito (STJ, HC 7.444/RS, Vidigal, 5ª T., u., DJ 3.8.98).

Ainda que a apreensão se dê no mesmo contexto de fato, não tem sido reconhecida a conexão do tráfico de droga com os crimes:

a) de porte ilegal de arma de fogo (TRF4, AC 19990401103363-7/RS, Tânia Escobar, 2ª T., u., 16.3.00; TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05);

b) de guarda de moeda falsa (STJ, HC 23.955/RS, Dipp, 5ª T., 18.9.03).

- Competência Territorial

Cuidando-se de crime permanente, e tendo repercussão em território abrangido por jurisdições diversas, a competência será firmada pela prevenção (STF, HC 74.287-4/PA, Maurício Corrêa, 2ª T., u., DJ 10.12.99). O mesmo vale para o crime de associação para o tráfico (STJ, RHC 19.325/GO, Maria Thereza Moura, DJ 10.9.07;TRF4, CC 20050401034519-8/RS, Paulo Afonso, 4ª S., u., 18.8.05). É suficiente, para tanto, a decisão que autoriza a interceptação telefônica (STF, HC 82009/RJ, Jobim, 2ª T., DJ 19.12.02).

Já no caso de cocaína embarcada no Rio de Janeiro e apreendida em Miami, nos Estados Unidos, a competência é do Juiz Federal do RJ (TRF2, HC 208.152, Julieta Lunz, 1ª T., u., DJ 4.7.91).

- Procedimento

O procedimento a ser seguido em relação aos delitos do Título IV é regulado na própria Lei 11.343/06, nos arts. 48 e ss., aplicando-se, subsidiariamente, o CPP. Já em relação aos crimes cometidos para consumo pessoal será seguido o rito dos JECs, conforme determinado expressamente no § 1º do art. 48.

Em caso de conexão entre crimes previstos na Lei Antidrogas com outros sujeitos ao rito ordinário, este deve prevalecer, uma vez que oferece, globalmente, a possibilidade de defesa mais ampla (STF, RHC 105243/RS, Ellen Gracie, 2ª T., u., 14.9.10; STJ, HC 116374, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.12.09).

Cuidando-se de normas de ordem procedimental, tem eficácia imediata, aplicando-se o novo rito mesmo aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, nos termos do art. 2º do CPP (STJ, RHC 20821/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.4.07).

Interessante questão se coloca em relação ao procedimento a ser seguido para o julgamento do crime de fornecimento gratuito, para consumo em conjunto (art. 33, § 3º), pois o § 1º do art. 48 da Lei Antidrogas determina a aplicação do procedimento da Lei 9.099/95, mas apenas para os crimes do art. 28, ou seja, daqueles cometidos para consumo pessoal. De outro lado, cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, cuja atual redação, dada pela Lei 11.313/06, não mais contém a cláusula de exclusão dos crimes para os quais a lei preveja procedimento especial.

Desse modo, tenho que deve se aplicar também ao delito de fornecimento gratuito o rito da Lei 9.099/95, evitando-se os ônus do processamento mediante a possibilidade da transação (Lei 9.099/95, art. 76) ou a suspensão da ação penal (Lei 9.099/95, art. 89). O único argumento contrário a tal solução seria o fato de que o procedimento da Lei Antidrogas ofereceria maior amplitude de defesa, de modo que poderia, em tese, haver algum prejuízo em caso de recusa ou impossibilidade de transação e suspensão e prosseguimento do feito. No conjunto, porém, tenho que a aplicação do rito da Lei 9.099/95 é mais favorável e melhor atende aos objetivos da nova lei, que aproxima o crime do fornecimento gratuito ao daqueles cometidos para consumo pessoal, e não ao dos demais crimes previstos na lei. Tanto é assim que ao crime de fornecimento gratuito são aplicáveis as penas do art. 28 e, ao contrário, não está sujeito aos rigores do art. 44 quanto a inafiançabilidade, liberdade provisória, substituição de penas e restrições à clemência soberana.

Em relação a fatos anteriores, porém, a análise de eventuais nulidades processuais deve dar-se à luz do disposto na Lei 10.409/02, por aplicação do princípio tempus regit actum (STF, RHC 86084/BA, Lewandowski, 1ª T., u., 7.11.06).

- Ação Controlada

A ação controlada é uma técnica de investigação que relativiza o dever policial de agir diante do flagrante delito, em nome da maior utilidade da investigação, em medida bastante pragmática, sempre que não representar risco maior para a vida de vítimas, policiais, terceiros ou envolvidos. Desse modo, o agente mantido sob vigilância poderá, legitimamente, vir a ser preso em momento distinto dos demais autores do fato (TRF3, HC 20020300026318-2/SP, Souza Ribeiro, 2ª T., u., 9.10.02).

Em relação ao tráfico ilícito de drogas, a medida é da maior importância, pois, se bem aplicada e combinada com outras técnicas de inteligência policial (Gomes: 10) e investigação, pode significar uma passagem da usual prisão dos transportadores da droga e um passo para que se chegue aos mandantes do delito. Tanto é assim que a medida já era prevista no inc. II do art. 2º da Lei 9.034/95 e inc. II do art. 33 da Lei 10.409/02 e é recomendada pelos artigos 1º, l, e 11 da Convenção de Viena (Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas), com o nome de entrega controlada.

A medida foi mantida no art. 53 da nova lei, cujo inciso II prevê: “a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”. O parágrafo único acrescenta que a autorização “será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores”.

A Lei 9.034/95 não exige autorização judicial para a ação controlada (TRF3, HC 200603001166232, Cotrim Guimarães, 2ª T., u., 27.8.08), enquanto o art. 53 da Lei 11.343/06, o faz, impondo ainda a oitiva do MP, o que deverá ser adotado quando se tratar de investigação de tráfico de drogas, uma vez que se trata de regra especial.

- Defesa Preliminar

A defesa preliminar escrita anterior ao interrogatório, introduzida pela Lei 10.409/02, foi mantida no art. 55 da Lei 11.343/06. O prazo é idêntico ao previsto no art. 396 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/08, de modo que não haverá maiores questionamentos sobre a incidência das novas regras processuais em relação aos crimes de drogas.

Sobre o efeito da falta da oportunização da defesa preliminar, há duas orientações, a saber:

a) a nulidade é absoluta, não se exigindo comprovação de prejuízo (STF, HC 84385/SP, Pertence, 9.8.05; STJ, RHC 15053/SP, m., 11.10.05; STJ, HC 61633/06, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 18.12.06; STJ, RHC 20821/SP, Dipp, 5ª T., u., 19.4.07; STJ, HC 89411/PE, Fischer, 5ª T., u., 21.2.08);

b) a nulidade é relativa, exigindo-se prova do prejuízo para a defesa (STF, HC 83409/SP, Jobim, 2ª T., 2.3.04; STF, HC 85155/SP, Ellen Gracie, 2ª T., u., 22.3.05; TRF1, HC 20070100018116-6/MG, Mário Ribeiro, 4ª T., u., 21.8.07; TRF3, AC 20066000009329-5/MS, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 31.7.07).

Ao tempo da vigência da Lei 10.409/02, entendeu-se inexistir nulidade, igualmente, no caso em que a intimação para apresentação da defesa preliminar se deu após o interrogatório, mas antes do recebimento da denúncia (STJ, HC 55.857/DF, Galotti, 6ª T., u., 16.8.07).

Em caso de omissão da defesa, deve o juiz nomear defensor para a apresentação da peça (art. 55, § 3º).

- Interrogatório

A nova lei não manteve o confuso sistema de dois interrogatórios previsto na Lei 10.409/02, objeto de agudas controvérsias e múltiplas interpretações. O interrogatório, no rito ora previsto, ocorre na audiência de instrução e julgamento (art. 57), sendo indagadas acusação e defesa técnica sobre eventuais esclarecimentos, como no atual sistema do CPP (art. 187).

Tendo em vista sua natureza meramente informativa, não anula o processo o fato de ter sido o interrogatório policial conduzido sem a presença de advogado e traduzido por intérprete não juramentado (TRF4, AC 20067002007995-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., m., 19.9.07).

- Questionamento sobre a Dependência

A matéria era disciplinada pelo § 5º do art. 22 da Lei 6.368/76 e, de acordo com o STF: “Não é exigido do juiz a indagação acerca de eventual dependência toxicológica do réu se a defesa, em nenhum momento da instrução, levantou essa questão ou se não há qualquer indício nas provas, coletadas de que de fato, exista essa dependência.” (STF, HC 83.409-4/SP, Nélson Jobim, 2ª T., u., DJ 26.03.04).

Na mesma linha, para o STJ: “A falta de indagação sobre eventual dependência não acarreta nulidade, quando verificada pelo magistrado, em face dos elementos nos autos, a desnecessidade de submissão do réu ao exame, não requerido pela defesa na ocasião própria.” (RHC 7.067/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., u., DJ 25.2.98). No mesmo sentido: STJ, REsp. 97.071/MG, Dipp, 5ª T., u., DJ 4.2.02; TRF3, AC 11213, Ferreira da Rocha, 1ª T., u., DJ 16.10.03; TRF3, AC 96030452661/SP, Sylvia Steiner, 2ª T., u., DJ 25.9.96.

Em sentido contrário: STF, RHC 66773/RJ, Gallotti, 1ª T., 6.9.88.

A lei atual não traz determinação expressa de realização de tal pergunta, o que torna mais clara a inexistência de nulidade quando ela não for feita. A falta de previsão legal expressa não impede, é claro, que o réu seja indagado sobre eventual dependência ou que declare tal fato, o que levará, eventualmente, à realização do exame respectivo, expressamente mencionado no § 2º do art. 56.

- Exame de Dependência

Já o TFR entendia que a falta de exame de dependência toxicológica não ensejava nulidade, sendo o réu acusado de tráfico (TFR3, AC 107.744, Gomes da Silva, 4ª T., m., DJ 03.6.91).

No entanto, o STJ entendeu que diante da: “insistente alegação do réu em dizer-se dependente químico, aliada à possibilidade de ter ele praticado o delito em razão de sua dependência, com o domínio sobre sua vontade comprometido, tornavam recomendável que fosse instaurado o incidente de insanidade mental” (STJ, HC 16.559-RS, Fischer, 5ª T., u., DJ 18.11.02).

De acordo com o STF: “Cabe ao magistrado da instrução o juízo acerca da instauração ou não do incidente de dependência toxicológica. Tal juízo deve ser feito caso a caso e, principalmente, na hipótese de denegação do pedido, o juiz estará obrigado a declinar os motivos da recusa; que, a seu turno, deve ter lastro em dados concretos do caso analisado” (HC 84431/SP, Britto, DJ 22.10.04).

Não há, porém, cerceamento de defesa:

a) caso não existam indícios de que o réu seja dependente químico (TRF3, AC 95030816254/MS, Newton de Lucca, 2ª T., u., 8.10.96);

b) se o próprio acusado afirma, em juízo, que não é viciado (TRF4, AC 9704181078/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 14.5.98);

c) se a negativa foi devidamente fundamentada (STJ, HC 81285/GO, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 7.2.08).

O momento para a realização da perícia é aquele do § 5º do art. 55 da Lei 11.343/06, ou, caso a questão seja levantada posteriormente, no momento imediatamente posterior à alegação do réu de que é dependente (STF, HC 75399/PR, Maurício Corrêa, 2ª T., u., 27.6.97).

- Prova

Já se afirmou que o flagrante gera uma presunção relativa quanto à autoria do crime, sendo da defesa o ônus de provar o contrário (TRF4, AC 20007002001652-0/PR, Castilho, 8ª T., u., 30.8.01; TRF4, AC 20037002001741-0; Penteado, 8ª T., u., 17.12.03).

Não há óbice à tomada do depoimento de policiais (TRF3, AC 95030525217/SP, Sinval Antunes, 1ª T., u., 26.3.96).

- Materialidade

- Auto de Apreensão

Essencial à validade do documento é a assinatura do policial responsável pela apreensão da droga em poder do agente, e não a do delegado responsável pelo inquérito (STF, HC 77042/RJ, Pertence, DJ 19.6.98).

- Exame de Corpo de Delito Indireto

A impossibilidade de apreensão da droga não impede, de forma absoluta, a persecução penal, desde que se possa, por outros meios, chegar à conclusão da ocorrência do crime (STJ, RHC 65192-5, Aldir Passarinho, 2ª T., u., 18.9.97; TRF1, AC 9401179190/MT, Gomes da Silva, 4ª T., m., 27.3.950), realizando-se exame de corpo de delito indireto (CPP, arts. 158 c/c 167), como nos casos:

a) da quadrilha de policiais que subtraía drogas de traficantes para comercialização e extorsão (STF, RHC 83494, Ellen Gracie, 2ª T., u., 16.3.04);

b) quando a droga foi apreendida em outro país, e, apesar de inexistir laudo de exame elaborado por peritos nacionais, está nos autos o relatório da polícia estrangeira “dando conta da realização de testes no material apreendido com resultados positivos” (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 21.6.05);

c) da droga transportada no estômago dos réus, caso em que admitida a prova da materialidade por exame radiográfico, quando a droga foi apreendida no estômago dos réus (TRF2, AC 9702060265/RJ, Espírito Santo, 2ª T., u., 4.11.97).

Nesse último caso, porém, é de exigir-se, além do exame radiográfico, a perícia, a fim de comprovar a presença do princípio ativo da substância, para o que não haveria, à primeira vista, impossibilidade.

Em casos tais, a materialidade poderá ser comprovada, por exemplo, por farta prova documental e testemunhal (STJ, REsp. 100938, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 15.2.09).

Em sentido contrário, afirmando ser indispensável a perícia, minoritariamente: STJ, HC 124938, Mussi, 5ª T., u., 2.9.10.

Na falta de apreensão, bem como de outros elementos de prova, como a testemunhal ou apreensão de embalagens, etc. impõe-se a absolvição (TRF3, AC 200060020023223, Hélio Nogueira, 5ª T., u., 22.6.09).

- Duplicidade de Laudos

A duplicidade de laudos periciais é antiga, estando prevista já na Lei 5.726/71, que regulamentava o rito dos crimes previstos no revogado art. 281 do CP (STF, HC 54.494/RJ, Cunha Peixoto, 1ª T., u., DJ 1º.11.76). Posteriormente, a matéria foi disciplina nos arts. 22, §§ 1º e 2º, e 25 da Lei 6.368/76, bem como no art. 28, § 1º, da Lei 10.409/02. A Lei atual manteve a tradição, ao estabelecer, no § 1º do art. 50, que: “Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”.

- Laudo Preliminar de Constatação

A finalidade do laudo preliminar de constatação, marcado pela provisoriedade, é verificar a presença da substância proibida, a fim de possibilitar, se for o caso, a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia, sendo dispensável quando existirem outros elementos que indiquem tratar-se de droga e perdendo relevância probatória após a realização do laudo definitivo (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05).

Bem por isso, é “irrelevante a indicação do método utilizado, bastando uma breve narrativa dos fatos, bem como a descrição do material a ser examinado, além do objetivo do exame e a conclusão exarada ao final de que se trata de substância entorpecente” (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05)

A pessoa idônea a que faz menção o § 1º do art. 50, a firmar o laudo em caso de falta de perito oficial, poderá ser um policial, especialmente, quando sua idoneidade não é discutida e conta com larga experiência profissional na área (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05).

A falta do laudo de constatação não enseja a nulidade da sentença se, antes do recebimento da denúncia, foi juntado o laudo toxicológico definitivo (STJ, HC 87114/BA, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 8.11.07; TRF3, AC 200061190224114, Nelton dos Santos, 2ª T., u., 17.12.04).

- Laudo Definitivo

O laudo definitivo (Lei 11.343/06, arts. 50, § 2º; 56, caput e 58, §§ 1º e 2º) é exigido para a comprovação da materialidade (STJ, Resp. 749.597, Laurita Vaz, 5ª T., DJ 8.9.08), devendo ser juntado antes da sentença (TRF4, AC 20047200015534-2/SC, Paulo Afonso, 8ª T., u., 13.12.06), dele abrindo-se vista as partes (STJ, HC 118.666, Jane Silva [Conv.], 6ª T., DJ 2.3.09), sob pena de nulidade.

Sobre o caráter absoluto ou relativo da nulidade decorrente da falta do laudo definitivo, há duas orientações.

Para a primeira, trata-se de nulidade absolulta (STJ, HC 35259/RJ, Fischer, 5ª T., DJ 6.12.04; STF, RE 112.895-0, Rezek, 5.5.87).

Para a segunda, a falta do laudo definitivo é considerada, porém, nulidade relativa, que resta sanada se não alegada pela defesa oportunamente (STF, HC 82.035/MS, Sydney Sanches, 1ª T., m., DJ 4.4.03).

Na lei atual, o § 2º do art. 50 é expresso no sentido da possibilidade de participar o perito que firmou o laudo de constatação da elaboração do laudo definitivo, como já era tendência jurisprudencial (TRF4, AC 98.04.01577-3/PR, Darós, 2ª T., u., DJ 21.10.98).

- Divergência Quantitativa

Não compromete o laudo pequena divergência em relação ao quantitativo da droga apreendida (TRF4, AC 97.04.18107-8/PR, Tadaaqui Hirose, u., DJ 1º.7.98), que pode decorrer do uso de diferentes equipamentos, de eventual falha das balanças, da perda de umidade da droga, ou ainda de outros fatores (TRF4, HC 99.04.01.114653-5/RS, Darós, 2ª T., u., DJ 26.1.00; TRF4, AC 19980401060702-2/RS, Camargo, 2ª T., u., 6.5.99).

Não há nulidade, então, na falta de indicação do peso líquido da droga no laudo (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05).

- Amostragem

Admite-se a verificação da materialidade do delito por amostragem (STF, HC 71599, Brossard, 2ª T., u., 18.10.94), sendo desnecessário analisar cada frasco de lança-perfume (TRF1, AC 117.349/MT, Gomes da Silva, 4ª T., um. DJ 15.10.92; TRF4, AC 970447828-3/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 18.11.97; TRF4, AC 20027108006953-9/RS. Germano, 7ª T., u., 20.5.03) ou cada um dos 236 pacotes de cocaína, sendo inverossímil a alegação de que, desse universo, afora os dois pacotes periciados, os demais conteriam apenas um pó branco não identificado (TRF3, AC 200561810033871, Baptista Pereira, 5ª T., u., 15.6.09).

- Requisitos

A dependência é presumida em razão da proibição, não sendo exigido que o laudo faça afirmação explícita a respeito (STF, HC 104382/RJ, Lewandowski, 1ª T., m., 17.8.10; TRF4, AC 970447828-3/PR, Vladimir Freitas, 1ª T., u., 18.11.97).

Embora a cautela e a prática o recomendem, a falta de lacre no invólucro ou recipiente enviado ao laboratório não implicam nulidade do laudo, à míngua de exigência legal desde que se possa concluir que o material examinado é o mesmo que foi apreendido (TRF3, AC 20026119003298-2/SP, Cecília Mello, 2ª T., m., 4.10.05).

- Princípio Ativo

Em regra, é essencial a afirmação, no laudo, da presença do princípio ativo. Não assim, porém, quando: “a ausência do chamado tetra-hidro-canabinol (THC), componente ativo capaz de causar dependência física e psíquica, decorre da reação química que se processa por influência da temperatura e pelo transcurso do tempo, que, ressalte-se, no caso, foi de aproximadamente dez anos entre a apreensão e a realização do exame conclusivo” (STJ, HC 29099/RR, Laurita Vaz, 5ª T., u., 18.9.03).

- Juntada

O laudo definitivo pode ser juntado após a instrução, mas antes da sentença (STJ, REsp. 218087, DJ 29.4.02), desde que seja dada à defesa oportunidade de manifestação a respeito (TRF4, AC 19980401060702-2/RS, Camargo, 2ª T., u., 6.5.99).

Já se admitiu, ainda, a juntada do laudo definitivo mesmo após a sentença, quando comprovada a materialidade pelo laudo de constatação: STJ, HC 8586/MG, 31.5.99.

- Intimação da Defesa

A falta de intimação específica da defesa sobre a juntada do laudo ou para sobre ele se manifestar não acarreta nulidade, em especial se a defesa pode impugnar o laudo por ocasião das alegações finais (STJ, HC 103293, Laurita Vaz, 5ª T., u., 19.3.09) ou teve vista dos autos após a juntada, quando deferido prazo para requerimento de diligências, conforme o rito então vigente (STJ, HC 117176, Limongi [Conv.], 6ª T., u., 14.4.09)

- Laudo Estrangeiro

É admissível, se a apreensão da droga se deu no exterior (TRF4, AC 20037208011379-1/SC, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 6.7.05; TRF4, AC 20080400015739-8/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 27.8.08).

- Peritos

Nos termos do § 1º do art. 50 da Lei de Drogas, o laudo deverá ser “firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”. Tendo em vista que o CPP é aplicável subsidiariamente à Lei 11.343/06, como previsto em seu art. 48, na falta de perito oficial deverá ser o exame firmado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica do exame, tudo nos termos do § 1º do art. 159 do CPP, não havendo. Não há, porém, exigência de que o exame seja firmado por bioquímicos do Serviço Nacional de fiscalização de Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde (STJ, HC 115908, Napoleão Maia, 5ª T., u., 18.6.09).

- Audiência de Instrução e Julgamento

A ausência do acusado constitui nulidade relativa (STF, HC 83.409-4/SP, Jobim, 2ª T., u., DJ 26.03.04).

- Flagrante

De acordo com o TRF4: “Caracteriza-se o flagrante quando o agente é preso logo após aterrissar o avião de onde, minutos antes, lançara tonéis cheios de cocaína, tendo a perícia encontrado vestígios do alcaloide no interior da aeronave. Pouco importa que a prisão haja sido executada por autoridade diversa daquela que surpreendeu a operação aérea, identificando, por meio de binóculos, a cor e o prefixo da aeronave. A perseguição não precisa ser física, nem pessoal e o trabalho de equipe entre policiais certamente deve ser admitido e prestigiado como meio idôneo para combater a criminalidade, cada vez mais aparelhada. Ademais, nas circunstâncias, o flagrante obviamente só poderia ser realizado depois da aterrissagem” (HC 2.277/PR, Amir Sarti, 1ª T., u., DJ 4.10.00).

O procedimento em caso de flagrante estabelecido no art. 50 da Lei 11.343/06 é complementado pelo art. 306 do CPP, na redação dada pela Lei 11.449/06, devendo ser comunicada imediatamente, além da autoridade judiciária, também, a família do preso ou pessoa por ele indicada. A lavratura do auto e a entrega da nota de culpa dar-se-ão, de acordo com a regra geral do CPP (art. 306, § 1º), no prazo máximo de 24h.

Não anula o auto o fato de ter sido o exame prévio de constatação efetivado no dia seguinte ao da prisão (TRF3, AC 94030121076/SP, 1ª T., u., 16.8.94).

Em relação ao delito do art. 28, não há prisão em flagrante, como disposto expressamente no § 2º do art. 28.

- Liberdade Provisória

O art. 44 da Lei 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória nos crimes dos seus arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Há, porém, duas interpretações sobre a aplicação do dispositivo, que teve a repercussão geral reconhecida pelo STF, embora ainda não julgada no mérito (RE 601384 RG/RS, Marco Aurélio, 10.9.09).

Para a primeira, o preso em flagrante em decorrência de algum daqueles delitos responderá ao processo preso, independentemente de quaisquer outras considerações ou do exame da necessidade da prisão no caso concreto, sendo suficientemente a mera remissão ao dispositivo legal como fundamento para a negativa da liberdade provisória (STF, HC 93653/RN, Ellen Gracie, 2ª T., u., 3.6.08), uma vez que a vedação decorreria da própria CF, ao determinar a inafiançabilidade, no inc. XLIII do art. 5º (STF, HC 93991/SP, Lewandowski, 1ª T., u., 3.6.08; STF, HC 103406/SP, Lewandowski, 1ª T., m., 24.8.10; TRF4, HC 20080400021595-7/PR, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 16.7.08); cuidando-se de norma especial em relação ao inc. II do art. 2º da Lei 8.072/90, que não contém vedação à liberdade provisória na redação atual (STF, HC 93000/MG, Lewandowski, 1ª T., u., 1.4.08; STF, HC 92495/PE, Ellen Gracie, 2ª T., u., 27.5.08).

Também a 5ª T. do STJ, invocando precedentes do STF que considerara legítima a vedação da liberdade provisória com a mera invocação da redação originária do inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 86814/SP, Joaquim Barbosa, 2ª T., 26.5.06; HC 89813/MS, Pertence, 1ª T., 25.8.06), bem como o caráter especial da norma do art. 44 da Lei 11.343/06, afirmou que, nesse caso, seria possível a negativa da liberdade provisória com a mera referência ao dispositivo legal, mesmo frente à nova redação do inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90, dada pela Lei 11.464/07, que suprimiu a menção à liberdade provisória no texto do inciso II (STJ, HC 83010, Dipp, 5ª T., u., 19.6.07; STJ, HC 84661/GO, Napoleão Maia, 5ª T., u., 13.12.07; STJ, HC 141746, Jorge Mussi, 5ª T., u., 19.11.09).

A segunda corrente, que considero acertada, não dá aplicação literal ao disposto no art. 44 da Lei 11.343/06, que veda a liberdade provisória para os delitos dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da mesma lei, exigindo a presença dos requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312) para a denegação da liberdade provisória (STF, HC 100185/PA, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 8.6.10; STF, HC 103583, Celso de Mello, 2ª T., u., 21.9.10; STJ, HC 57121/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 20.3.07; STJ, HC 86833/PR, 6ª T., u., Maria Thereza Moura, 17.12.07; STJ, HC 164994, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 16.12.10; TRF1, HC 20070100015261-0/MA, Olindo Menezes, 3ª T., u., 4.6.07; TRF4, HC 20070400009440-2/PR, Paulo Afonso, 8ª T., u., 2.5.07; TRF4, HC 20070400009166-8/PR, Tadaaqui, 7ª T., u., 15.5.07). Afirma-se, ainda, que a alteração do inc. II do art. 2º da Lei 8.072/90, incompatível com o art. 44 da Lei 11.343/06 estabeleceu um novo regime na matéria, aplicável a todos os crimes hediondos e equiparados (STJ, HC 94307/SP, Jane Silva [Conv.], 6ª T., u., 1.4.08).

Registro que a segunda orientação é consentânea com a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento, na qual se afirmou que a CF não permite a prisão ex lege sem motivação, por implicar violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório (ADIs 3.112/DF, 3.137/DF, 3.198/DF, 3.263/DF, 3.518/DF, 3.535/DF, 3.586/DF, 3.600/DF, 3.788/DF, 3.814/DF, Lewandowski, 2.5.07). O próprio STF veio, porém, a decidir de forma contrária no caso dos delitos de tráfico, como afirmado acima.

A seu turno, o TRF4 entendeu cabível a liberdade provisória em caso de crime previsto na Lei 11.343/06, afirmando revogado o art. 44 por incompatibilidade com a nova redação dada ao inc. II da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07 (TRF4, HC 20070400018290-0/PR, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 3.7.07).

- Afastamento Cautelar

Novidade da Lei 11.343/06 é a possibilidade de afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público (art. 56, § 1º), o que poderá ser medida conveniente, em substituição à prisão preventiva.

- Excesso de Prazo

A nova lei estabelece, no art. 51, o prazo de 30 dias para conclusão do inquérito policial em caso de réu preso, e de 90 dias para o caso de réu solto. O prazo em questão é especial e afasta a regra do art. 10 do CPP, bem como aquela do art. 66 da Lei 5.010/66, que trata dos inquéritos em tramitação sob controle da JF, que assim dispõe: “O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo”.

A tendência, porém, é de que se mantenha o entendimento consolidado anteriormente no sentido de que somente há constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a demora for injustificada (STJ, ROHC 13.904-BA, Dipp, 5ª T., u., DJ 28.4.03).

Nessa linha, considerou-se justificado o excesso nos seguintes casos:

a) de “concurso de pessoas, com o envolvimento em intrincado esquema de traficância, (...) com a existência de extenso número de testemunhas arroladas pela defesa e acusação residentes fora da comarca, o que ensejou excessivo número de cartas precatórias” (STJ, HC 11.805/MT, Jorge Scartezzini, 5ª T., u., DJ 5.6.00);

b) quando o juiz foi convocado para atuar nas eleições (STJ, ROHC 13.904 – BA, Dipp, 5ª T., u., DJ 28.4.03);

c) quando o processo é complexo, envolvendo vários acusados e muitas testemunhas, em comarcas distintas, ante o envolvimento de organização criminosa dedicada ao tráfico, com ramificações territoriais em vários Estados da Federação (STF, HC 85679/PE, Britto, 1ª T., m., 8.11.05).

Foi reconhecido o excesso, porém, no caso em que “o paciente encontra-se preso provisoriamente há mais de cem dias, não tendo ainda sido encerrado o inquérito policial. Tampouco existe perspectiva para tanto, na medida em que foi suscitado conflito negativo de competência perante o STJ, sem data prevista de julgamento” (TRF4, HC 20020401017582-6/PR, Germano, 7ª T., u., DJ 3.7.02).

- Apelo em Liberdade

A atual Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) trata da matéria em seu art. 59, em termos análogos ao do art. 594 do CPP, revogado pela Lei 11.719/08, que o STF considerou como não recepcionado pela CF/88 (RHC 83810/RJ, Joaquim Barbosa, Pl., DJ 23.10.09).

Há duas correntes a respeito desse dispositivo.

Para a primeira, o art. 59 representa uma exceção à sistemática do CPP e à jurisprudência do STF, que exige fundamentação idônea e concreta para decretação ou manutenção de prisão cautelar (STF, HC 98504/MG, Cármen Lúcia, 1ª T., m., 1.12.09). Nessa linha, o apelo em liberdade, nos casos do art. 59, seria exceção, a requerer fundamentação apropriada (STF, HC 92.612, Lewandowski, 1ª T., DJ 11.4.08; STF, HC 101817, Toffoli, 1ª T., m., 24.8.10).

Para a segunda, o art. 59 deve ser interpretado de forma compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, somente podendo ser imposto o recolhimento cautelar na presença dos requisitos do art. 312 do CPP, como se dá em relação aos demais delitos (STF, HC 103583, Celso de Mello, 2ª T., u., 21.9.10; STF, HC 106243, Gilmar Mendes, 2ª T., u., 5.4.11; STJ, HC 57121/SP, Maria Thereza Moura, 6ª T., u., 20.3.07; TRF4, HC 20060400034087-1/RS, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 22.11.06).

Com efeito, a primeira posição me parece incoerente com o tratamento dado ao tema do apelo em liberdade pelo próprio STF. Com efeito, dos crimes mencionados no dispositivo, aqueles dos arts. 33, § 1º, e 34 são equiparados a crimes hediondos, de modo que o réu não poderá, em regra, apelar em liberdade, por força do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, a não ser que seja primário e de bons antecedentes, caso em que terá direito ao apelo em liberdade, por força do art. 59 da Lei 11.343/06, quando não for o caso de de decretação de prisão preventiva. Para os demais delitos mencionados no art. 59 (arts. 35 a 37 da Lei Antidrogas), que não são equiparados a crimes hediondos, parecia-me difícil sustentar a constitucionalidade do dispositivo, construído em termos análogos ao art. 594 do CPP, considerado pela jurisprudência majoritária como incompatível com a CF/88.

No entanto: “Inexiste direito de apelar solto para quem, condenado por tráfico de entorpecente, já se encontra preso por força de prisão em flagrante” (STJ, RHC 7.629/SP, José Arnaldo, 5ª T., u., DJ 24.8.98). No mesmo sentido, já na vigência da lei atual: STJ, HC 83010, Dipp, 5ª T., u., 19.6.07; TRF5, HC 20060500070527-9/CE, Margarida Cantarelli, 4ª T., u., 12.12.06).

- Recurso

Segundo o STJ: “O sistema jurídico que disciplina o processo e julgamento do crime de tráfico internacional de entorpecentes autoriza o Ministério Público Federal a recorrer das decisões de primeiro grau, da justiça estadual, se não o faz, por desídia, o MPE, que exerce o encargo por força de delegação (art. 27, da Lei 6.368, de 1976)” (REsp. 5.914/MT, Patterson, 6ª T., u., DJ 4.6.91).

- COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Em razão das distâncias entre os grandes produtores e os mercados consumidores, o tráfico de drogas é, por excelência, um crime transnacional. Bem por isso, o Brasil firmou as três principais Convenções específicas na matéria, a saber: a) Convenção Única de Nova Iorque sobre Entorpecentes (1961); b) Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas (1971); e, c) a Convenção contra o Tráfico Ilícito de de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de Viena (1988). Além disso, o Brasil também é signatário das Convenções de Palermo (Crime Organizado) e de Mérida (Corrupção), que também trazem medidas de cooperação internacional em temas correlatos com o tráfico transnacional de drogas..

Tudo isso concretiza o conteúdo do inc. IX do art. 4º da CF, que estabelece como princípio do Brasil nas relações internacionais: a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

Nessa linha, o art. 65 da Lei 11.343/06 assim dispõe:

Art. 65. De conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de:

I – intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II – intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;

III – intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.

- Bibliografia

Livros

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CRIMES FEDERAIS

CRIMES FEDERAIS

José Paulo Baltazar Junior

Table of Contents

Folha de rosto

Créditos

Sobre o autor

Dedicatória

Prefácio

Nota à 8ª edição

Lista de abreviaturas e siglas

Nota do Autor

Apresentação

1. Redução à Condição Análoga à de Escravo (CP, art. 149)

2. Apropriação Indébita Previdenciária (CP, art. 168-A)

CP, art. 168-A, § 1º, II

CP, art. 168-A, § 1º, III

3. Estelionato (CP, art. 171)

Estelionato Privilegiado (CP, art. 171, § 1º)

Estelionato Majorado (CP, art. 171, § 3º)

Alienação de Coisa Alheia como Própria (CP, art. 171, § 2º, I)

Defraudação de Penhor (CP, art. 171, § 2º, III)

4. Tráfico Internacional de Pessoa para fim de Exploração Sexual (CP, art. 231)

5. Quadrilha ou Bando (CP, art. 288)

6. Moeda Falsa (CP, arts. 289-291)

Tipo Básico (CP, art. 289, “caput”)

Formas Derivadas (CP, art. 289, § 1º)

Forma Privilegiada (art. 289, § 2º)

Forma Qualificada (art. 289, § 3º)

Crimes Assimilados ao de Moeda Falsa (art. 290)

Petrechos para Falsificação de Moeda (art. 291)

7. Crimes Praticados por Funcionário Público Contra a Administração em Geral (CP, arts. 312-327)

Funcionário Público por Equiparação (CP, art. 327, § 1º)

Peculato (arts. 312-313)

Peculato-Apropriação (CP, art. 312, “caput”, 1ª figura)

Peculato-Desvio (CP, art. 312, “caput”, 2ª figura)

Peculato-Furto (CP, art. 312, § 1º)

Peculato Culposo (CP, art. 312, § 2º)

Peculato Mediante Erro de Outrem (CP, art. 313)

Inserção de dados falsos em sistema de informações (CP, art. 313-A)

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (CP, art. 313-B)

Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento (CP, art. 314)

Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas (CP, art. 315)

Concussão (CP, art. 316)

Excesso de Exação (CP, art. 316, § 1º)

Corrupção Passiva (CP, art. 317)

Corrupção Passiva Privilegiada (CP, art. 317, § 2º)

Facilitação de Contrabando ou Descaminho (CP, art. 318)

Ação Penal

Prevaricação (CP, art. 319)

CP, art. 319-A

Condescendência Criminosa (CP, art. 320)

Advocacia Administrativa (CP, art. 321)

Violência Arbitrária (CP, art. 322)

Abandono de Função (CP, art. 323)

Violação de Sigilo Funcional (art. 325)

Violação de Sigilo de Proposta de Concorrência (art. 326)

8. Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral (CP, arts. 328-337)

Usurpação de Função Pública (CP, art. 328)

Resistência (art. 329)

Resistência Qualificada

Desobediência (CP, art. 330)

Desacato (CP, art. 331)

Tráfico de Influência (art. 332)

Corrupção Ativa (CP, art. 333)

Contrabando (CP, art. 334, “caput” primeira figura)

Descaminho (CP, art. 334, “caput”, segunda figura)

Formas Equiparadas (CP, art. 334, § 1º, a e b)

Receptação (CP, art. 334, § 1º, c e d)

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (CP, art. 335)

Inutilização de Edital ou Sinal (CP, art. 336)

Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento (CP, art. 337)

Sonegação de Contribuição Previdenciária (CP, art. 337-A)

9. Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração Pública Estrangeira (CP, arts. 337-B a 337-D)

Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional (CP, art. 337-B)

Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional (art. 337-C)

10. Crimes Contra a Administração da Justiça (CP, arts. 338-361)

Reingresso de Estrangeiro Expulso (CP, art. 338)

Denunciação Caluniosa (CP, art. 339)

Comunicação Falsa de Crime ou Contravenção (CP, art. 340)

Autoacusação Falsa ou Autocalúnia (CP, art. 341)

Falso Testemunho ou Falsa Perícia (CP, art. 342)

Forma Qualificada

Corrupção Ativa de Testemunha (CP, art. 343)

Coação no Curso do Processo (CP, art. 344)

Exercício Arbitrário das Próprias Razões (CP, art. 345)

CP, art. 346

Fraude Processual (CP, art. 347)

Favorecimento Pessoal (CP, art. 348)

Favorecimento Real (CP, art. 349)

Entrada de Aparelho de Comunicação (CP, art. 349-A)

Exercício Arbitrário ou Abuso de Poder (art. 350)

Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança (CP, art. 351)

Evasão mediante violência contra pessoa (CP, art. 352)

Arrebatamento de Preso (CP, art. 353)

Motim de Presos (CP, art. 354)

Patrocínio Infiel (CP, art. 355, caput)

Patrocínio Simultâneo ou Tergiversação (CP, art. 355, parágrafo único)

Sonegação de Papel ou Objeto de Valor Probatório (CP, art. 356)

Exploração de Prestígio (CP, art. 357)

Violência ou Fraude em Arrematação Judicial (CP, art. 358)

Desobediência a Decisão Judicial sobre Perda ou Suspensão de Direito (CP, art. 359)

11. Crimes contra as Finanças Públicas (CP, Título XI, Capítulo IV)

Contratação de Operação de Crédito (CP, art. 359-A) Sem Prévia Autorização Legislativa (“caput”)

Com Inobservância de Limite (CP, art. 359, Parágrafo Único, I)

Quando a Dívida Consolidada Ultrapassa o Limite Legal (CP, art. 359, Parágrafo Único, II)

Inscrição de Despesas não Empenhadas em Restos a Pagar (CP, art. 359-B)

Assunção de obrigação no último ano do mandato ou da legislatura (CP, art. 359-C)

Ordenação de despesa não autorizada (CP, art. 359-D)

Prestação de Garantia graciosa (CP, art. 359-E)

Não cancelamento de restos a pagar (CP, art. 359-F)

Aumento de Despesa Total com Pessoal no Último Ano do Mandato (CP, art. 359-G)

Oferta Pública ou Colocação de Títulos no Mercado (art. 359-H)

12. Genocídio (Lei 2.889/56)

Associação (art. 2º)

Incitação (art. 3º)

13. Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65)

Atentado à Liberdade de Locomoção (art. 3º, a)

Atentado à Inviolabilidade do Domicílio (art. 3º, b)

Atentado ao Sigilo da Correspondência (art. 3º, c)

Atentado à Liberdade de Consciência e de Crença (art. 3º, d)

Atentado ao Livre Exercício do Culto Religioso (art. 3º, e)

Atentado à Liberdade de Associação (art. 3º, f)

Atentado aos Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício do Voto (art. 3º, g)

Atentado ao Direito de Reunião (art. 3º, h)

Atentado à Incolumidade Física do Indivíduo (art. 3º, i)

Atentado aos os Direitos e Garantias Legais Assegurados ao Exercício Profissional (art. 3º, j)

Art. 4º, a

Art. 4º, b

Art. 4º, c

Art. 4º, d

Art. 4º, e

Art. 4º, f e g

Art. 4º, h

Art. 4º, i

14. Invasão de Terras da União (Lei 4.947/66, art. 20)

15. Crimes de Prefeitos (DL 201/67)

Natureza

Crimes em Espécie

Apropriação Indébita ou Desvio de Bens ou Rendas (Inc. I)

Utilização Indevida de Bens, Rendas ou Serviços Públicos (Inc. II)

Desvio ou Aplicação Indevida de Rendas ou Verbas Públicas (Inc. III)

Emprego Indevido de Recursos (Inc. IV)

Despesas Não Autorizadas por Lei (Inc. V)

Omissão na Prestação de Contas Anuais (Inc. VI)

Omissão na Prestação de Contas sobre Recursos, Empréstimos, Auxílios ou Subvenções (Inc. VII)

Tomada de Empréstimos, Emissão de Apólices ou Emissão de Títulos de Crédito sem Autorização Legislativa ou em Desacordo com a Lei (Inc. VIII)

Concessão de Empréstimo, Auxílio ou Subvenção (Inc. IX)

Alienação ou Oneração Irregular de Bens Imóveis ou Rendas (Inc. X)

Aquisição de Bens ou Realização de Serviços ou Obras sem Concorrência ou Coleta de Preços (Inc. XI)

Antecipação ou Inversão de Ordem de Pagamento (Inc. XII)

Nomeação, Admissão ou Designação Ilegal de Servidor (Inc. XIII)

Negativa de Execução de Lei e Descumprimento de Ordem Judicial (Inc. XIV)

Omissão no Fornecimento de Certidões (Inc. XV)

Omissão na Redução da Dívida Consolidada (Inc. XVI)

Ordem ou Autorização Indevida para Abertura Indevida de Crédito (Inc. XVII)

Deixar de Promover ou Ordenar Saneamento de Operação de Crédito Irregular (Inc. XVIII)

Falta de Liquidação de Operação de Crédito por ARO (Inc. XIX)

Operação de Crédito Irregular com outros Entes da Federação (Inc. XX)

Captação Irregular de ARO (Inc. XXI)

Desvio de Recursos Provenientes da Emissão de Títulos (Inc. XXII)

Transferência Voluntária Indevida (Inc. XXIII)

Pena

Prescrição

Ação Penal

Competência

16. Estatuto do Índio (Lei 6.001/73)

Imputabilidade do Indígena

Crimes Contra os Índios ou a Cultura Indígena (art. 58)

Ultraje a cerimônia e Impedimento ou Perturbação de Ato a Ele Relativo (art. 58, I)

Utilização do Índio ou Comunidade Indígena como Objeto de Propaganda Turística ou Exibição Lucrativa (art. 58, II)

Aquisição, Uso e Disseminação de Bebidas Alcoólicas (art. 58, III)

17. Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)

Exercício de Atividades Vedadas (Inc. XI)

Introdução ou Ocultação de Clandestino (Inc. XII)

Declaração Falsa (Inc. XIII)

18. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)

Instituição Financeira

Instituições Financeiras no Mercado de Valores Mobiliários

Casuística

Crimes em Espécie Fabricação Não Autorizada de Papel Representativo de Valor Mobiliário (art. 2º)

Divulgação de Informação Falsa ou Prejudicialmente Incompleta (art. 3º)

Gestão Fraudulenta (art. 4º, caput)

Gestão Temerária (art. 4º, Parágrafo Único)

Apropriação Indébita e Desvio (art. 5º)

Negociação Não Autorizada (art. 5º, Parágrafo Único)

Sonegação de Informação ou Prestação de Informação Falsa (art. 6º)

Emissão, Oferecimento ou Negociação Irregular de Títulos ou Valores Mobiliários (art. 7º)

I – Falsos ou Falsificados

II – Sem Registro Prévio

III – Sem Lastro ou Garantia Suficiente

IV – Sem Autorização Prévia

Exigência de remuneração em desacordo com a legislação (art. 8º)

Falsidade em Título (art. 9º)

Falsidade em Demonstrativos Contábeis (art. 10)

Contabilidade Paralela (art. 11)

Omissão de Informação (art. 12)

Desvio de Bens (art. 13, “caput”)

Apropriação ou Desvio de Bens (art. 13, parágrafo único)

Falsidade em Declaração de Crédito ou Reclamação (art. 14)

Falsa Manifestação (art. 15)

Operação sem Autorização (art. 16)

Empréstimo ou Adiantamento Vedados (art. 17)

Adiantamento (art. 17, parágrafo único, I)

Distribuição Disfarçada de Lucros (art. 17, parágrafo único, II)

Quebra de Sigilo (art. 18)

Fraude na Obtenção de Financiamento (art. 19)

Desvio de Finalidade (art. 20)

Operação de Câmbio com Falsa Identidade e Prestação de Informação Falsa em Operação de Câmbio (art. 21)

Operação de Câmbio com o Fim de Evasão de Divisas (art. 22, caput)

Evasão de Divisas (art. 22, Parágrafo Único, Primeira Figura)

Manutenção de Depósitos Não Declarados no Exterior (art. 22, parágrafo Único, segunda Figura)

Prevaricação (art. 23)

Ação Penal

Colaboração Premiada (art. 25, § 2º)

Assistência de Acusação (art. 26, parágrafo único)

Representação do Ofendido (art. 27)

Representação da Fiscalização (art. 28)

Requisição de Documentos pelo MP (art. 29)

Prisão Preventiva (art. 30)

Inafiançabilidade e Recolhimento à Prisão para Apelar (art. 31)

Pena de Multa (art. 33)

19. Crimes de Preconceito ou Discriminação (Lei 7.716/89)

Crimes em Espécie (arts. 3° a 14)

Art. 20

Art. 20, § 1º

20. Tráfico Internacional de Crianças e Adolescentes (Lei 8.069/90, art. 239)

21. Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90)

Crimes em Espécie (art. 1º)

Art. 1º, Inciso I

Art. 1º, Inciso II

Art. 1º, Inciso III

Art. 1º, Inciso IV

Art. 1º, Inciso V

Pena Privativa de Liberdade

Art. 1º, Parágrafo Único

Art. 2º, Inc. I

Apropriação Indébita (art. 2º, Inciso II)

Art. 2º, Inciso III

Art. 2º, Inc. IV

Art. 2º, Inc. V

Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento (Lei 8.137, art. 3º, I)

Corrupção e Concussão (Lei 8.137, art. 3º, II)

Advocacia Administrativa (Lei 8.137, art. 3º, III)

Representação Fiscal para Fins Penais

Inquérito Policial

Denúncia

Questão Prejudicial

Prova Pericial

Medidas Assecuratórias

Extinção da Punibilidade

Pagamento (Lei 9.249/95, art. 34)

REFIS (Lei 9.964/00, art. 15)

PAES (Lei 10.684/03, art. 9º)

PAEX (Lei 11.941/09)

22. Crimes de Licitações (Lei 8.666/93)

Frustração ou Fraude do Caráter Competitivo (art. 90)

Advocacia Administrativa (art. 91)

Modificação Ilegal do Contrato (art. 92, primeira figura)

Pagamento Antecipado (art. 92, segunda figura)

Favorecimento do Contratado (art. 92, parágrafo único)

Impedimento, Perturbação ou Fraude a ato Licitatório (art. 93)

Quebra de Sigilo de Proposta (art. 94)

Afastamento de Licitante (art. 95)

Superfaturamento ou Fraude na Execução do Contrato (art. 96)

I – Elevação Arbitrária de Preços

II – Venda de Mercadoria Falsa ou Deteriorada

III – Entrega de uma Mercadoria por Outra

IV – Alteração de Substância, Qualidade ou Quantidade da Mercadoria

V – Modificação Injusta do Contrato

Admissão à Licitação ou Contratação de Profissional Inidôneo (art. 97)

Obstaculização, Impedimento ou Dificultação de Registro (art. 98)

23. Organizações Criminosas (Lei 9.034/95)

Vigência

Âmbito de Aplicação (art. 1º)

Características das Organizações Criminosas

Meios de Prova (art. 2º)

Ação Controlada (art. 2º, II)

Acesso a Dados e Documentos (art. 2º, III)

Sigilo Fiscal

Sigilo Financeiro

Busca e Apreensão

Gravação Ambiental (art. 2º, IV)

Infiltração Policial (art. 2º, V)

Procedimentos Não Regulados na Lei Brasileira

Diligência Judicial (art. 3º)

Especialização Policial (art. 4º)

Identificação Criminal (art. 5º)

Colaboração Premiada (art. 6º)

Cooperação Internacional

Vedação à Liberdade Provisória (art. 7º)

Prazo da Prisão Cautelar (art. 8º)

Apelação em Liberdade (art. 9º)

Regime Inicial Fechado (art. 10)

Regime Disciplinar Diferenciado

Transferência para Estabelecimento Federal de Segurança Máxima

24. Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96)

25. Tortura (Lei 9.455/97)

Tipo Básico (art. 1º, I)

Tortura-Castigo (art. 1º, II)

Tortura do Encarcerado (art. 1º, § 1º)

Crimes Qualificados Pelo Resultado (art. 1º, § 3º)

Omissão frente à Tortura (art. 1º, § 2º)

Extraterritorialidade da Lei Brasileira (art. 2º)

26. Crimes de Telecomunicações (Leis 4.117/62 e 9.472/97)

27. Crimes Contra o Meio Ambiente (Lei 9.605/98)

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

Penas

Crimes em Espécie

Caça (art. 29)

Exportação Irregular de Peles e Couros (art. 30)

Introdução Irregular de Espécime Animal no País (art. 31)

Maus-Tratos (art. 32)

Perecimento de Espécimes da Fauna Aquática (art. 33, caput)

Formas derivadas (art. 33, parágrafo único)

Pesca Predatória (art. 34)

Pesca Mediante Explosivos, Substâncias Tóxicas ou Assemelhados (art. 35)

Exclusão de Crime (art. 37)

Crimes Contra a Flora (arts. 38-53)

Destruição, Dano ou Utilização de Floresta de Preservação Permanente (art. 38)

Destruição, Dano ou Utilização de Vegetação da Mata Atlântica (art. 38-B)

Corte de Árvore em Floresta de Preservação Permanente (art. 39)

Dano a Unidades de Conservação de Proteção Integral (art. 40)

Dano a Unidades de Conservação de Uso Sustentável (art. 40-A)

Incêndio em Mata ou Floresta (art. 41)

Soltar Balões (art. 42)

Extração de Minerais de Florestas de Domínio Público ou de Preservação Permanente (art. 44)

Transformação de Madeira de Lei em Carvão (art. 45)

Comércio ou Industrialização Irregular de Produtos Vegetais (art. 46, caput)

Forma Derivada (art. 46, parágrafo único)

Impedimento ou Dificultação da Regeneração de Florestas ou Vegetação (art. 48)

Destruir, danificar, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia (art. 49)

Destruição ou Dano de Florestas ou Vegetação de Especial Preservação (art. 50)

Desmatamento, Exploração Econômica ou Degradação de Floresta em Terras de Domínio Público ou Devolutas (art. 50-A)

Comercialização ou Utilização de Motossera sem Licença ou Registro (art. 51)

Ingresso Irregular em Unidade de Conservação portando Substância ou Instrumento para Caça ou Exploração Florestal (art. 52)

Causas de Aumento (art. 53)

Poluição (art. 54)

Poluição Qualificada

Poluição Omissiva (art. 54, § 3º)

Lavra sem Autorização (art. 55)

Omissão na Recuperação (art. 55, parágrafo único)

Substância Tóxica, Perigosa ou Nociva (art. 56)

Crimes Preterdolosos (art. 58)

Obra ou Serviço Potencialmente Poluidor Sem Licença (art. 60)

Disseminação de Doença, Praga ou Espécies Danosas (art. 61)

Destruição, Inutilização ou Deterioração de Bem Protegido (art. 62)

Alteração de Edificação ou Local Protegido (art. 63)

Construção em Solo Não Edificável (art. 64)

Pichação e Grafite (art. 65)

Afirmação Falsa ou Enganosa, Omissão da Verdade ou Sonegação de Informações ou Dados (art. 66)

Concessão Irregular de Licença (art. 67)

Omissão de Obrigação de Relevante Interesse Ambiental (art. 68)

Obstar a Fiscalização (art. 69)

Estudo, Laudo ou Relatório Falso ou Enganoso (art. 69-A)

28. Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98)

Tipo Derivado ou Antecipado (LLD, art. 1º, § 1º)

Inciso I

Inciso II

Superfaturamento ou Subfaturamento em Importação ou Exportação (III)

Integração ou Utilização de Valores Suspeitos em Atividade Econômica ou Financeira (LLD, art. 1º, § 2º, I)

Participação em Grupo, Associação ou Escritório (art. 1º, § 2º, II)

29. Tráfico Internacional de Armas de Fogo (Lei 10.826/03, art. 18)

30. Tráfico Transnacional de Drogas (Lei 11.343/06)

Consumo Pessoal (art. 28)

Artigo 33

Matéria-Prima, Insumo ou Produto Químico (art. 33, § 1º, I)

Semeadura, Cultivo e Colheita (art. 33, § 1º, II)

Utilização ou Consentimento de Utilização de Local (art. 33, § 1º, III)

Induzimento, Instigação ou Auxílio (art. 33, § 2º)

Fornecimento Gratuito para Consumo em Conjunto (art. 33, § 3º)

Petrechos para preparação, Fabricação ou Transformação (art. 34)

Associação para o Tráfico (art. 35)

Financiamento ou Custeio (art. 36)

Colaboração como Informante (art. 37)

Prescrição ou Aplicação Culposa por Profissional da Saúde (art. 38)

Bibliografia geral