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ISBN 978-85-02-15539-8

Concurso da Magistratura: Noções gerais de direito

e formação humanística / coordenação Jerson Carneiro

Gonçalves Jr., José Fabio Rodrigues Maciel. — 2. ed. — São

Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito — Aspectos sociais 2. Direito — Filosofia

3. Direito — Teoria 4. Magistratura 5. Política — Teoria

I. Gonçalves Jr., Jerson Carneiro. II. Maciel, José Fabio

Rodrigues.

CDU -340.11(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Noções gerais de direito e formação
humanística para magistratura 340.11(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Cecília Devus / Simone Silberschimidt

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Elaine Cristina da Silva

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 30-3-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

SUMÁRIO

Capítulo 1

INTRODUÇÃO

(coordenadores)

Capítulo 2

SOCIOLOGIA DO DIREITO

(Antonio Sergio Spagnol)

2.1. Introdução à Sociologia da administração judiciária

2.2. Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia)

2.3. Gestão. Gestão de pessoas

2.4. Relações sociais e relações jurídicas

2.5. Controle social e o Direito

2.6. Transformações sociais e Direito

2.7. Direito, Comunicação Social e opinião pública

2.8. Conflitos sociais e mecanismos de resolução

2.9. Sistemas não judiciais de composição de litígios

2.10. Referências bibliográficas

Capítulo 3

PSICOLOGIA JUDICIÁRIA

3.1. Psicologia e Comunicação: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mídia (Antônio Carlos Mathias Coltro)

3.1.1. Referências bibliográficas

3.2. Problemas atuais da Psicologia com reflexos no Direito: assédio moral e assédio sexual (Eutálio Porto)

3.2.1. O Direito e suas relações interdisciplinares

3.2.1.1. A Psicologia Judiciária e a Filosofia — ferra mentas importantes no processo decisório

3.2.2. O fracasso na formação humana e a opção pela via legal para condicionar o comportamento

3.2.2.1. O dano moral e seu desdobramento no campon psicológico e jurídico

3.2.3. O assédio sexual

3.2.3.1. A caracterização

3.2.3.2. A prova

3.2.3.3. A acusação não demonstrada de assédio sexual e o dano moral

3.2.3.4. Competência

3.2.4. O assédio moral

3.2.4.1. O assédio moral e o uso da linguagem

3.2.4.2. Definição e caracterização do assédio moral

3.2.5. Critérios de fixação da indenização e a responsabilida de criminal aplicáveis ao assédio moral e sexual

3.2.5.1. Critério para fixação de indenização no campo civil

3.2.5.2. As consequências criminais do assédio sexual

3.2.5.3. As consequências criminais do assédio moral

3.2.6. Referências bibliográficas

3.3. Teoria do conflito e os mecanismos autocompositivos. Téc nicas de negociação e mediação. Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a solução conciliada dos conflitos (André Gomma de Azevedo)

3.3.1. Introdução: sociedade e Direito

3.3.2. Conflito e satisfação de interesses

3.3.3. Processos construtivos e destrutivos de resolução de disputas

3.3.4. Teoria de negociação e mecanismos aptos a estimular a solução conciliada dos conflitos

3.3.5. Conclusão

3.3.6. Referências bibliográficas

3.4. O processo psicológico e a obtenção da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas (Antônio Carlos Mathias Coltro)

3.4.1. Referências bibliográficas

Capítulo 4

ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL

(José Renato Nalini)

4.1. Regime Jurídico da Magistratura Nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções

4.2. Direitos e deveres funcionais da Magistratura

4.3. Código de Ética da Magistratura Nacional

4.4. Sistemas de controle interno do Poder Judiciário: Corregedo rias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justiça

4.5. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados

4.5.1. Responsabilidade administrativa do juiz brasileiro

4.5.2. Reflexões sobre o tema

4.6. Referências bibliográficas

Capítulo 5

FILOSOFIA DO DIREITO

(Jerson Carneiro Gonçalves Jr.)

5.1. Introdução: o Conselho Nacional da Justiça e a obrigatorie dade do estudo da Filosofia do Direito pela Resolução n. 75

5.2. O conceito de Justiça

5.2.1. Sentido lato de justiça, como valor universal

5.2.2. Sentido estrito de justiça, como valor jurídico-político

5.2.3. Divergências sobre o conteúdo do conceito

5.3. O conceito de direito

5.3.1. Equidade

5.3.2. Direito e Moral

5.4. A interpretação do Direito

5.4.1. A superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo

5.4.2. O método de interpretação pela lógica do razoável

5.5. Referências bibliográficas

Capítulo 6

TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA

(José Fabio Rodrigues Maciel)

6.1. Introdução

6.2. Unicidade do direito x pluralismo jurídico

6.2.1. O Estado Moderno e a soberania

6.2.2. Modernidade e pluralismo

6.2.3. Unicidade do direito e segurança jurídica

6.2.4. Ciência jurídica moderna e o ocultamento das diferenças

6.2.5. A igualdade como mediadora da liberdade e da segurança

6.3. O direito como sistema

6.4. Direito objetivo e direito subjetivo

6.4.1. Origens da dicotomia

6.4.2. Direito objetivo

6.4.3. Direito subjetivo

6.5. Fontes do direito objetivo

6.5.1. Origens

6.5.2. Lei

6.5.3. Costume

6.5.4. Doutrina

6.5.5. Fonte negocial

6.5.6. Princípios gerais de direito

6.5.7. Jurisprudência

6.5.8. Súmula vinculante

6.6. Validade

6.7. Vigência

6.8. Eficácia

6.8.1. Eficácia da lei no tempo

6.8.2. Conflito de normas jurídicas no tempo e o direito brasileiro

6.9. Direito e sociedade

6.10. O direito e a busca pela verdade

6.11. Política e direito

6.11.1. Direito e retórica

6.11.2. Estado Democrático de Direito

6.11.3. Cidadania

6.12. Ideologias

6.12.1. A ideologia e a realização do direito

6.12.2. O direito como fenômeno ideológico

6.12.3. A ideologia e a jurisprudência

6.13. A Declaração Universal dos Direitos Humanos

6.13.1. Introdução

6.13.2. Antecedentes da Declaração Universal dos Direitos Humanos

6.13.3. A Carta das Nações Unidas

6.13.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e seu impacto

6.13.5. A Constituição Federal e os direitos humanos

6.14. Referências bibliográficas

Capítulo 1

INTRODUÇÃO

Os autores e a Editora Saraiva analisaram os novos temas cobrados para as provas de futuros magistrados, instituídos pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça denominada “NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA”. Focada em disciplinas humanas, que de uma maneira geral produzem e reproduzem constantemente conexões interdisciplinares que são resultantes da quebra de barreiras entre as diversas áreas do conhecimento humanístico, os temas como SOCIOLOGIA DO DIREITO, PSICOLOGIA JUDICIÁRIA, ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL, FILOSOFIA DO DIREITO, TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA, obrigatórios na Formação para Ingresso na Magistratura brasileira, tornam esta ainda mais fortalecida. É que os juízes terão uma visão científica humanista da Justiça e do próprio Direito. O livro Concurso da Magistratura — Noções gerais de direito e formação humanística para magistratura aborda, em seu programa, conteúdos sobre aspectos importantes, tanto teóricos como práticos, dos temas citados para o exercício da função de magistrado.

O viés sociológico do Direito, analisado por Antonio Sergio Spagnol, procura instrumentalizar o futuro juiz para melhor compreensão não somente da sociedade como um todo, mas também do próprio Direito. A análise da Sociologia do Direito como fato social, e seu relacionamento teórico e prático com os aspectos da realidade da convivência em grupo de uma comunidade, constitui o objeto próprio da Sociologia Jurídica. Nesse capítulo o leitor perceberá que Sociologia Jurídica se apresenta “como uma ciência positiva que procura se valer de rigorosos dados estatísticos para compreender como as normas jurídicas se apresentam efetivamente” na atividade judiciária (administração e economia), na gestão de pessoas, bem como na análise das relações sociais e das relações jurídicas. Perceberá também como se dão as transformações sociais do Direito decorrentes da opinião pública e dos conflitos sociais e a evolução dos mecanismos de resolução, oferecendo, além da jurisdição, outros sistemas não judiciais de composição de litígios.

É de relevância o afloramento da necessidade do estudo da Psicologia Judiciária como auxiliar no processo de julgamento, analisada pelos magistrados Desembargador Antônio Carlos Mathias Coltro, Desembargador Eutálio Porto e André Gomma de Azevedo. Com vasta experiência profissional e acadêmica, discorrem sobre relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mídia, os problemas atuais da Psicologia com reflexos no Direito, como assédio moral, assédio sexual, bem como analisam teorias do conflito e os mecanismos autocompositivos, técnicas de negociação, mediação, procedimentos, posturas, condutas, mecanismos aptos a obter a solução conciliada dos conflitos, o processo psicológico, a obtenção da verdade judicial. Abordam ainda o comportamento de partes e testemunhas na relação jurídica processual, revelando a importância do conhecimento dos assuntos trazidos neste livro, em que se pese a grandeza que o cargo de juiz possa apresentar, devendo aqueles que o ocupam não esquecer que não estão à margem da sociedade. Ao contrário, nela e com ela vivem e têm que conviver, sentindo todos os problemas e angústias que lhe são próprios e as inegáveis repercussões na atividade judiciária.

Após assinalar que ao juiz não basta limitar-se à simples aplicação da lei, e estar na função judicante implica a necessidade de conhecer sua responsabilidade pessoal, moral e ética, o Desembargador José Renato Nalini, no capítulo “Ética e estatuto jurídico da Magistratura Nacional”, analisa a ética e o direito estatutário da magistratura. Aborda o Código de Ética da Magistratura Nacional, que procura orientar a conduta dos futuros magistrados, indicando-lhes “como agir” de acordo com a vontade da Constituição de 1988. Observando os preceitos estatutários éticos e morais, orienta a atividade produtiva e as realizações externas do magistrado. Na verdade os elementos teóricos, técnicos e éticos do Direito aqui analisados pelo Desembargador Nalini não se excluem, mas se completam, pois Nalini considera o direito estatutário sob a tríplice perspectiva de teoria, técnica e ética, já que o Direito é, essencialmente, uma ciência “ética”, moral e humana.

A finalidade do direito estatutário da magistratura não é o simples conhecimento “teórico” da realidade do estatuto dos magistrados, embora esse conhecimento seja importante. Não é também a formulação de quaisquer regras “técnicas”, eficazes e úteis, apesar da grande importância da técnica jurídica. A finalidade do direito estatutário magistral é dirigir a conduta humana do magistrado na vida judiciária e social. É ordenar a convivência dos magistrados e de pessoas humanas com outros servidores públicos e outras pessoas que vão compor lides, audiências e outros. É oferecer normas ao “agir” do magistrado, para que cada um saiba seus direitos e deveres no exercício da função de magistrado. É, em suma, dirigir a Justiça no sentido da liberdade.

No capítulo “Filosofia do Direito” o advogado e professor de Filosofia do Direito em São Paulo e Rio de Janeiro, Jerson Carneiro Gonçalves Jr., focaliza os valores fundamentais que estão na base filosófica do Direito, quer como realidade, norma (princípios e regras), poder, conhecimento com espírito aberto que deve ter qualquer intérprete, mas especialmente o magistrado. Interessam nesse capítulo os problemas de ontologia jurídica: o conceito de justiça, seu sentido lato, como valor universal, sentido estrito de justiça, como valor jurídico-político, bem como as divergências sobre o conteúdo do conceito. Posteriormente analisa a dificuldade de se estabelecer o conceito unívoco de direito, equidade e sua relação com a moral diante da diversidade cultural da humanidade. Ainda nesse capítulo Gonçalves Jr. discorrerá sobre a interpretação do Direito, a superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo e método de interpretação pela lógica do razoável, citando decisões judiciais e demonstrando que o Direito apresenta vínculo com as demais manifestações teóricas e práticas da vida em grupo, como arte, tradições, ideais, valores.

No último capítulo desta obra, o Professor José Fabio Rodrigues Maciel trata da “Teoria geral do Direito e da política”. Inicia o tema ao abordar o Direito como sistema e, a partir desse entendimento, analisa as relações entre direito objetivo e subjetivo, com grande destaque para as fontes daquele, esclarecendo o posicionamento da doutrina a respeito do que efetivamente é considerado como fonte do direito. Aborda também a eficácia da lei no tempo e os aspectos teóricos da antinomia, assim como o conflito de normas jurídicas no tempo e o direito brasileiro. Por fim, em relação dialética, traz a discussão sobre política e Direito, com base no entendimento de cidadania, momento em que faz abordagem do Direito enquanto fenômeno ideológico.

Finaliza a obra detalhando o surgimento das consequências para o direito da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

Capítulo 2

SOCIOLOGIA DO DIREITO

Antonio Sergio Spagnol¹

2.1. Introdução à Sociologia da administração judiciária

As ciências humanas, de uma maneira geral, produzem e reproduzem constantemente conexões interdisciplinares que são resultantes da quebra de barreiras entre as diversas áreas do conhecimento. O Direito, como uma dessas áreas, faz também diversas conexões com as outras disciplinas. Uma delas é a Sociologia, que procura instrumentalizá-lo para uma melhor compreensão não somente da sociedade como um todo, mas também do próprio Direito. A Sociologia aplicada ao Direito toma o estudo no campo jurídico como fato social e, a partir desse ponto, fundamentalmente, o que se procura é dar ao tema uma visão crítica da realidade. Isto é, fornecer um viés especial onde se possam equacionar os problemas sociais e analisar seus efeitos no campo específico do Direito. Um dos temas desse campo é a sociologia da administração judiciária. A sociologia contribui fornecendo elementos na busca do conhecimento da administração — que por ora cresce entre os operadores do direito em busca de respostas para os problemas relativos à administração do sistema judiciário. Assim, administração judiciária é a aplicação de técnicas administrativas na realização das atividades do judiciário.

Segundo Regis de Morais,

toda sociedade é um pacto de valores que dinamiza a relação entre direitos e deveres, exigindo normas que visem impedir seja a diversidade de interesses transformada em hostilidade e caos. O fato jurídico pode apresentar, por si mesmo e no âmbito de suas evidências singulares, algum sentido. Mas ele só pode alcançar sua plenitude de significação quando integrado no amplo complexo cultural e social. Como é nas sociedades humanas que o Direito se desenvolve, nestas atingindo maior refinamento e sutileza, e considerando-se que as culturas “falam” de suas crenças, convicções e projetos por meio do Direito, será muito importante que todo jurista busque ampliar sua visão quanto à organização cultural e quanto à problemática social².

Para o Professor Miguel Reale, pode-se dizer “que a sociologia tem por fim o estudo do fato social na sua estrutura e funcionalidade, para saber, em suma, como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem, em função de múltiplos fatores que atuam sobre as formas de convivência”³. No caso da Sociologia Jurídica, ela se apresenta “como uma ciência positiva que procura se valer de rigorosos dados estatísticos para compreender como as normas jurídicas se apresentam efetivamente”⁴. Essa questão da administração judiciária se torna mais difícil na medida em que são escassos os grandes estudos teóricos relacionados a esse tema. O que se faz, portanto, aqui é certa adaptação de uma reflexão teórica acerca do tema.

Nas últimas décadas do século XX podemos presenciar, nesse processo de globalização, profundas transformações nas relações sociais que se refletem em todos os âmbitos da sociedade. Adentramos no século XXI com uma nova configuração no que diz respeito à realidade social. Transformações sociais, políticas e econômicas que montam um novo cenário para a atualidade. A velocidade das mudanças advindas com a informatização, a modernização dos meios de comunicação, fez emergir novos modelos de consumo de massa e novas formas de agregação social. As relações sociais foram afetadas com essas transformações e as relações indivíduo x Estado também sofreram impacto. O Estado que antes aparecia como intervencionista, através de planos mirabolantes, sofre agora com a influência de novos agentes políticos, econômicos e sociais que não levam em consideração nenhum tipo de fronteira, ignorando tempo e espaço. Temos diante de nós um novo cenário que se descortina e que exige uma nova configuração nas relações humanas. A sociologia busca, assim, analisar essas mudanças e instrumentalizar o direito para tentar compreender esse novo cenário.

O Estado, que é o intermediário entre as relações sociais, também sofre as interferências advindas das transformações sociais. E como responsável pela Administração Judiciária deve estar atento às mudanças que se apresentam. O Judiciário deve caminhar junto às mudanças para não correr o risco de não representação das normas sociais.

A administração, apresentando-se como ciência, é um forte instrumento, uma vez que nos fornece técnicas de planejamento, gestão de processos e de pessoas que poderiam enriquecer o debate. Contudo, a manifestação das funções administrativas se mostra diferente na teoria e na prática. Mesmo os ambientes público e privado também se mostram distintos. Enquanto o privado se desenvolve no quesito eficiência, organização e controle, a administração estatal se arrasta ainda nesses mesmos itens.

É crescente, não somente entre os operadores do Direito, mas sobretudo na população em geral, um sentimento de que o Judiciário não responde às expectativas mínimas das resoluções de conflitos sociais com rapidez e eficácia. É a chamada crise do judiciário. As inúmeras transformações ocorridas no último século provocaram um distanciamento profundo entre o Judiciário e o que chamamos de realidade social. O seu papel no que diz respeito à democratização do acesso à justiça e à imparcialidade nas ações foi relegado a um segundo plano. Enquanto a sociedade segue numa velocidade alarmante, a Justiça caminha a passos lentos e sem perspectivas. É consenso também que urge mudanças estruturais administrativas que possam auxiliar nas mudanças que se fazem necessárias no Judiciário.

No último século pode-se perceber uma enorme distância entre a realidade social e as normas estatais. A própria estrutura do sistema, segundo operadores do Direito, não condiz mais com essa nova realidade. É necessário repensar a justiça e a administração dela como forma de adequação à contemporaneidade que se nos mostra. Não é o caso de “administrar a Justiça”, mas sim administrar o processo jurisdicional, uma administração judiciária.

Segundo Ibsen Gurgel, a opção pela expressão “administração judiciária”,

em vez de “Administração da Justiça”, deve-se ao fato de o termo “Justiça”, etimologicamente, ter significado amplo, não comportando na prática uma administração humana, enquanto o vocábulo “judiciária”, com significado mais restrito, dizendo respeito ao processo judicial e à organização do Poder Judiciário, possibilita essa compreensão de algo que possa ser efetivamente administrado. Assim, a “problemática” — estudo e compreensão — da Administração Judiciária é elemento essencial a contribuir para uma nova ordem política de encarar o desenvolvimento e atuação do Poder Judiciário em todos os seus ângulos e de efetivar-se a jurisdição como instrumento de satisfação dos anseios e expectativas do conjunto da sociedade e da comunidade internacional⁵.

Para sobreviver ao desenvolvimento constante e à concorrência implacável, a administração se preocupou com tais instrumentos para acompanhar essas transformações. A utilização na atividade jurisdicional de técnicas, antes somente usadas pela administração, criou um novo campo de atuação, o da administração judiciária. Os operadores do Direito voltam-se, assim, para as técnicas de administração na tentativa de retirar o atraso em que se encontra o sistema judiciário.

Os especialistas em administração apontam para o fato de que o século XX foi muito promissor em criações de novas teorias sobre a administração. Como apontam Lakatos⁶ e Chiavenatto⁷, os teóricos sempre buscaram desenvolver eficiências nas práticas administrativas. Surgiram as chamadas escolas de administração representadas por Taylor e Fayol, que propuseram a base de uma administração científica, cujas características baseiam-se em ser eminentemente racional, buscando decisões que levassem ao lucro, a maximização do tempo e a eficiência do trabalho. Uma produção-padrão e a ideia de que o melhor incentivo para alcançar essa produção-padrão seria o incentivo econômico.

Elton Mayo, considerado o criador da Escola de Relações Humanas — destaca a importância dessas relações e valoriza os fatores informais na organização da empresa — “predominando os elementos psicossociais em zelo de interpretação”⁸. Com isso, novos elementos de discussão entraram em cena e influenciaram a prática das relações pessoais em administração.

No caso brasileiro, a gestão do Estado está muito aquém das práticas empresariais no que tange à organização, gestão, coordenação, controle, recursos humanos, ou qualquer elemento administrativo. O Estado, não somente o campo que representa o Judiciário, mas sim como um todo, não acompanhou as grandes transformações administrativas que foram necessárias para a eficiência do serviço no mundo contemporâneo. Essa questão somente é levantada agora, como resultado de uma crise do Judiciário advinda das críticas de praticamente todos os setores da sociedade que reclamam da morosidade do sistema, da ineficiência e do afastamento cada vez maior do cidadão de seus instrumentos mais básicos de cidadania.

Alguns críticos apontam para o fato de que não é função do magistrado administrar o trabalho da Justiça. Surge então o problema: como pensar em administração, quando pessoas que não foram treinadas para o cargo assumem a responsabilidade, não somente de direito e jurisdição, como os que ingressam na magistratura? O curso de Direito possui, na maioria das faculdades, a disciplina de Direito Administrativo, mas esta não é o ponto focal do curso. Tanto os magistrados quanto os funcionários e os requerentes reclamam dos números de processos destinados para cada juiz — o que incorre em morosidade, ineficiência. Além disso, há muitos aspectos da administração que recaem também nas mãos do magistrado. Como gerenciar todo esse panorama? Lembrando também que concorrem com tudo isso as inúmeras transformações pelas quais a sociedade atravessa e que faz questionar ainda mais o papel do juiz. Para Luna Freire,

pode-se considerar atos de “administração judicial” inerentes ao processo — como método legal que emoldura o conjunto de atos da jurisdição onde a “ação judicial” se desenvolve —, em que a atividade física e “administrativa” da tramitação dos atos cartorários, secretarias, de comunicação, da elaboração dos “juízos” nos despachos não se limita a um mero “Cite-se” ou “Cumpra-se” ou “Comunique-se”. Pode-se considerar, também, atos “administrativos” o volume de serviço e atendimento de “demandas” ou “consultas” ou “informações” a quem as procura. Pode-se, ainda, considerar atos de “administração judicial” relativos a patrimônio, bens, no processo civil, penal, concursal, de falência e concordata, de jurisdição voluntária, atividade empresarial etc. E exemplificativamente, relativos à administração dos bens e materiais, orçamentos e de pessoal, relativos ao funcionamento do Sistema Judiciário, em seus diferentes níveis, esferas e competências⁹.

Temos dois aspectos do problema. Por um lado, não cabe colocar toda a culpa no sistema judiciário simplesmente apontando que sua ineficiência advém do fato da incompetência das pessoas envolvidas. Há de se lembrar que a função do Poder Judiciário é dependente também de estruturas externas a ele. O Poder Legislativo que legisla, elaborando normas que apontam direitos e deveres que interferem no processo, ora atrasando, ora complicando ainda mais. A função dos promotores, dos cartórios, dos advogados influencia nas atividades do Judiciário como um todo. O Judiciário não pode ser visto apenas como incompetente por não ir ao encontro das expectativas do cidadão.

Os serviços judiciários, por outro lado, percorrem um caminho bastante longo, e recebem influência desse ou daquele aspecto, que podem retardar ou avançar esse serviço, colocando-o como algo a ser questionado. A atuação de funcionários, advogados, promotores e juízes deve ser levada em consideração para a composição do todo administrativo. Para se tomar apenas um ponto como exemplo, a ideologia dos juízes, como aponta o professor Boaventura de Sousa Santos¹⁰, pode provocar um impacto social e político no resto do sistema, como destruir a ideia de que a administração da justiça tem função neutra protagonizada por um juiz que busca fazer justiça acima e equidistante dos interesses das partes. A ideia corriqueira de que na Justiça não se faz justiça.

Um outro apontamento é o fato de que entre os órgãos judiciários há uma relação hierárquica. Não há um poder centralizador da administração, seja qual for a política. Ela apenas permeia todo o sistema, fazendo com que todos sejam responsáveis sem que tenham responsabilidade. É necessário assim que haja um norte para que se dê sentido ao trabalho judicial, que haja planejamento e gerenciamento de todo o sistema.

2.2. Aspectos gerenciais da atividade judiciária (administração e economia)

Todas as atividade exercidas pelo Poder Judiciário, independentes de sua natureza, são consideradas atividade judiciária. “No desempenho da função jurisdicional, desenvolvem-se atividades jurisdicionais, praticando-se atos jurisdicionais ou judiciários em sentido estrito e, no exercício de outras funções, atividades não jurisdicionais”¹¹. A Constituição de 1988 concede autonomia ao Judiciário sobre a questão administrativa do próprio Judiciário. Isso ainda é um tema bastante questionado pelos especialistas em direito público — que acreditam que deve haver alguma forma de controle, como o controle disciplinar, normativo, da gestão orçamentária, indireto e o preventivo.

Segundo Pádua Ribeiro, o tema não é novo, desde a Constituição de 1891 que o assunto de controlar a atividade judiciária vem à tona:

Lê-se, nos seus considerandos, a preocupação de impor severa disciplina aos serviços da Justiça, visando à sua moralização e boa ordem, pois, por falta de uma organização fiscalizadora adequada, os abusos se multiplicavam diariamente, quer entre os funcionários subalternos, quer entre os funcionários superiores da Justiça, com sacrifício do interesse público. Aduz que a velha instituição das correições, uma vez renovada e adaptada às condições de então, podia contribuir para a reforma dos maus costumes forenses e coibir inúmeros abusos¹².

Apesar dessas tentativas de controle extrajudiciário, a regulamentação das atividades judiciárias só pode ser feita por órgãos do Poder Judiciário. Não se admite nenhum controle de tais atividades por órgão ou entidades estranhos ao Judiciário. Isso é também conhecido, como salienta Pádua Ribeiro, como “autogoverno do Poder Judiciário”.

Outro aspecto que deve ser relevado é o fato de que no Brasil o Poder Judiciário está subdivido em federal, estadual, trabalhista, eleitoral, juizados especiais de primeira e segunda instância etc. Isso concede diversas características que influenciam sobremaneira a questão administrativa. E assim, dificultando também o controle.

É necessário, como dizem os especialistas em administração, que o Judiciário elabore um planejamento estratégico para a administração judicial. O Judiciário deve ser visto como um todo e assim não ter diversas facetas, como a imagem multifacetada que é transmitida à sociedade de maneira geral. Esse plano estratégico deve abarcar todo o sistema e não partes dele. A professora Elizabeth Leão lembra:

Aqui cabe ressaltar que a morosidade não é afetada apenas pela ineficiência do processamento dos atos judiciários, mas é decorrente de todo e qualquer ineficiência no âmbito dos serviços judiciários, seja no que diz respeito à informatização, seja no que diz respeito ao ordenamento jurídico processual, que tantas e tantas vezes é apontado como o grande vilão do problema, seja no que diz respeito à falta de magistrados e/ou servidores, seja, no que diz respeito à própria atividade-meio, conhecida como a área administrativa dos órgãos do Judiciário, seja, enfim, por toda e qualquer causa que possa ser apontada ou detectada como causa do problema denominado morosidade¹³.

O que deve ser entendido é que todas essas causas afetam todo o sistema judiciário no seu objetivo maior, que é a prestação jurisdicional. A saída, segundo a mesma autora,

pode ser encontrado na mudança da cultura no seio do Judiciário, quer seja, na implementação da metodologia da qualidade, com utilização dos modelos internacionalmente reconhecidos como contraponto à burocracia, já que proporciona à sociedade maior visibilidade, transparência dos atos do Judiciário, em face dos indicadores de desempenho que passam a ser disponibilizados. Este constitui o verdadeiro e efetivo controle externo que tanto e tantas vezes se propaga como a solução dos problemas da administração do Poder Judiciário¹⁴.

O Brasil não pode ficar alheio às transformações provocadas pelo fenômeno da globalização. Deve estar atento às mudanças internacionais e acompanhá-las, uma vez que as influências são visíveis na sociedade brasileira.

Uma das tentativas do Judiciário brasileiro para agilizar os processos foi a criação, na década de 1980, do Juizado Especial Civil (JEC), conhecido como Juizado de Pequenas Causas. A intenção era simplificar o andamento das causas de menor complexidade, devendo ser mais rápido que a Justiça Comum. A proposta era de dar uma resposta rápida às ações em que o valor envolvido não ultrapassasse quarenta salários mínimos. Pretendia, para esses casos, responder ao problema da morosidade da Justiça. Contudo, é possível notar que atualmente esse Juizado Especial se transformou numa Justiça Comum, uma vez que a morosidade assombra a todos que o procuram.

Em 1995, a Justiça Eleitoral deu início ao que seria a informatização do processo eleitoral. Pouco depois, a informatização foi implantada em alguns setores da Justiça — não em todos, uma vez que cada instituição possui autogerência. Os operadores do Direito acreditavam que a informatização agilizaria a tramitação dos processos e traria um ganho no tempo em todos os pontos. Contudo, isso não se mostrou tão eficiente quanto o esperado.

O que se mostra como forte impedimento para as mudanças na administração do Poder Judiciário é a cultura instalada em todos os setores. Por exemplo, a burocratização que provoca não somente a lentidão nos processos, mas também onera o sistema de forma imperiosa. Contudo, há um certo consenso de que quando o trabalho é feito lentamente, mais criterioso ele é. Segundo Elizabeth Leão,

o difícil é mudar esses paradigmas, mudar a cultura instalada. O paradigma instaura relações primordiais, das quais nascem axiomas, determina conceitos, comanda discursos e/ou teorias. Não é em vão que se debate há tantos anos a reforma do Judiciário brasileiro, que segmentos importantes da sociedade entende que a solução única para a questão do Judiciário se resume no controle externo. Ilusório paradigma, como tantos outros¹⁵.

É necessária uma transformação na mentalidade não somente dos que trabalham nos tribunais e fóruns, mas em todo os indivíduos que participam de alguma forma do andamento dos processos e podem interferir nele. Isso é primordial para a administração judiciária.

Um consenso que percorre as discussões sobre as atividades judiciárias é que no cotidiano o que emperra o bom andamento dos trabalhos é a falta de administração da estrutura do Judiciário. Há ainda uma aceitação, tradicional até, de que o magistrado tem a função de mero agente dos sujeitos processuais. Contudo, no mundo contemporâneo, atravessado por inúmeras transformações, é preciso que o magistrado adote também postura de administrador do Judiciário, que regule, estabeleça normas administrativas, que antes eram estritamente utilizadas por agentes administrativos privados.

Assim, recai sobre o magistrado atual a função de administrador não somente em função de algum processo, mas sobretudo para que possa organizar a Justiça em prol do bem comum. Dessa forma, atividade de premiação, hierarquia, organogramas, gestão de pessoal entram na pauta dos envolvidos no sistema.

2.3. Gestão. Gestão de pessoas

Nas empresas privadas, de uma maneira geral, a função primordial é a prestação de serviço que alcance a eficiência e a satisfação dos clientes. Podemos acrescentar também — agora envoltos com o fenômeno da globalização — que boa parte do empresariado defende mais uma outra função — a social —, sua responsabilidade social e políticas de filantropia empresarial. Preocupar-se com o meio ambiente, com o social, com o pessoal administrativo tornou-se uma administração responsável, e é visto com bons olhos pela maioria. Para se conseguir esses objetivos é necessário um gerenciamento de pessoal que passou a ser uma estratégia de administração atual.

Com o advento da globalização, a esfera econômica sofre um grande impacto em praticamente todo o mundo. Com o avanço da tecnologia é possível uma grande interação de países e uma forte mobilização de capital e esse capital busca constantemente a eficiência e resultados excelentes. Com isso, as empresas se desdobram para descobrir novas formas de gerenciamento de seu pessoal a fim de participar da competitividade imposta pelo sistema. O Poder Judiciário tem discutido muito essa questão.

Nas empresas públicas a prestação de serviços deveria ser a função essencial para o alcance do bem comum. No caso do Poder Judiciário, o objetivo final é a prestação de uma boa jurisdição, solucionando os conflitos. Não obstante, encontramos diversas circunstâncias adversas, que dificultam o alcance de tal finalidade, gerando morosidade e queda na qualidade dos serviços, frustrando a sociedade. Entre tais circunstâncias, as mais citadas são: o número cada vez maior de demanda, insuficiência de juízes e servidores, legislação processual inadequada, entre outros¹⁶.

A última Constituição Federal de 1988 aponta que um dos princípios da administração pública é a eficiência. Isso obrigou o Conselho Nacional de Justiça a exigir essa eficiência nas administrações dos tribunais e, por consequência, ampliou a função dos magistrados, que era essencialmente jurisdicional, para a questão da gestão de pessoas na esfera da administração dos tribunais.

Com o Decreto n. 5.707/2006, o Governo Federal instituiu a Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal na Administração Pública Federal, que visava a implementação dos modelos de gestão de pessoas na Administração Pública federal.

Em 1998, com a Emenda Constitucional n. 19, foi inserido o princípio da eficiência no serviço público, fazendo com que as organizações públicas fossem forçadas a buscar o melhor resultado com maior economia de recursos.

Um dos caminhos que os gestores indicam é a valorização do capital humano e a modernização dos processos de produção. A característica principal da gestão de pessoas é a participação, a capacitação e o desenvolvimento desse capital humano.

A década de 1980 ficou conhecida nos meios empresariais como uma estratégia de administração que passou a ser chamada de reengenharia, que visava re-alocar o pessoal da empresa em determinados postos de comando ou não segundo a capacidade do sujeito e da empresa. A reengenharia era uma tática dos empresários que visavam maiores lucros e com isso usavam dessa estratégia para consegui-lo. O que provocou mais demissões e mais problemas sociais. Em grande parte das empresas privadas a gestão de pessoas ainda é assunto que fica somente em discussão e somente as grandes empresas a colocam na prática.

Nos anos 1990 surgiram novas visões sobre a gestão de pessoas nas empresas e isso implicou as mudanças de paradigmas e passou-se a discutir dois modelos de gestão — a gestão por competência e o desenvolvimento de liderança.

Para a gestão por competência as empresas desenvolvem metodologia específica para aferir através de uma avaliação de desempenho se as qualificações dos funcionários estão de acordo com suas funções. Quando a empresa realiza a seleção de seus funcionários por meio da seleção por competências realiza-se uma entrevista comportamental a fim de identificar o perfil relacionando cargo-função. Esse processo de gestão de competências visa garantir às empresas os diferenciais competitivos exigidos por esse mundo em transformação. O foco não é somente o conhecimento restrito a determinadas tarefas, mas sim a diversidade do conhecimento em relação às tarefas e ao sistema. É a capacidade de desenvolver novas técnicas e novos temas de trabalho. Não se privilegia a informação do indivíduo, mas o conhecimento, a habilidade no trato das informações.

No que diz respeito à questão da liderança, é necessário saber delegá-
-la. É cada vez mais uma necessidade dentro de uma organização, nomeadamente no que se refere à sua gestão.

No caso das empresas públicas, mais especificamente no Poder Judiciário, ainda se arrastam na tentativa de modernizar o setor. A implementação de computadores é algo recente, mas ainda não está disponível em todo o território nacional. Alguns setores do Judiciário avançam um pouco mais que os outros. No caso, o Tribunal Superior do Trabalho lançou o Sistema de Gerenciamento de Informações Administrativas e Judiciárias da Justiça do Trabalho, também conhecido como e-Gestão, um instrumento que possibilita às Corregedorias Regionais e aos magistrados em geral o acesso a informações atualizadas sobre a estrutura administrativa e a atividade judiciária de primeiro e segundo graus.

Desde 2002 o Judiciário começou a discussão para implementar no setor público a gestão por competência. Contudo, isso caminha a passos lentos. Os objetivos do Judiciário são os mesmos das empresas privadas, e ainda há um desafio maior, que é o de mudar a cultura tradicional de capacitação dos servidores de forma a buscar o envolvimento em conjunto dos servidores e a sua organização em prol do desenvolvimento de conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao melhor desempenho profissional.

Pelas próprias características do trabalho nos tribunais, o planejamento, que é fundamental nas empresas privadas, não é realizado. O planejamento de gestão de pessoal tem que se moldar à realidade social dos objetivos da Justiça. Mudanças, realocação de tarefas, transferência de pessoal — que são atividades comuns nas empresas privadas — no trabalho do Judiciário caminham lentamente. A gestão de pessoas busca entender os indivíduos, como o seu comportamento, suas necessidades, para que sua qualidade de vida reflita em suas atividades afim de que haja motivação em seu trabalho. O responsável pelo jurídico deve estar atento a esses elementos.

Um dos pontos que é considerado importante é a recompensa para o funcionário que responde acima das expectativas. No setor privado é comum o prêmio, a ascensão no cargo, a proposta de novas atividades etc. No setor público isso não se realiza, não há meios, ou recurso para tal. Não há desafios e a não perspectiva de mudanças reforça a imagem de imobilidade e ineficiência.

Ainda o setor público esbarra na questão cultural que impede avanços. A imagem do servidor público é extremamente negativa ao senso comum. Outras competências que no setor privado são essenciais, como a questão de ascensão às funções de confiança, realocação de pessoal, remoção etc., ainda não entram em discussão. O que se pode perceber é que o servidor que é contratado para determinada função, realiza outra, ou porque o trabalho necessário é outro, ou pela falta de mão de obra, e ele acaba incorporando novas funções em suas responsabilidades. Assim, ocorre uma mudança, mas sem responsabilidades.

Os interesses se misturam. Os interesses sociais, que são os da ordem e da segurança social; os interesses públicos, que são os do Estado; e os interesses privados, que são da ordem dos indivíduos, acabam se diluindo entre tudo isso. O papel do juiz é promover o equilíbrio entre todos esses interesses.

2.4. Relações sociais e relações jurídicas

Desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade criou no âmbito de suas relações sociais dois espaços de relacionamento: o espaço público e o espaço privado. O privado é onde ele se relaciona com os seus familiares e consigo mesmo. É o espaço da autonomia e da consciência.

O espaço público é o espaço da coletividade, e se relaciona ao exercício da cidadania. É de uso comum e posse coletiva, isto é, pertence ao Poder Público, pertence a todos. A rua, por exemplo, é o espaço público mais representativo. O espaço público é onde se dão todas as relações sociais. É no público que o indivíduo aparece aos olhos dos outros. É nesse espaço que ele se relaciona. Para que isso possa ocorrer é que as sociedades legitimam as normas. Essas normas podem ser tanto sociais quanto legais.

As normas sociais são basicamente normas de conduta. Ao agir em público, o sujeito pode ter sua ação entendida dentro dos limites de uma normalidade que o senso comum espera dele. Ou então, pode ser entendida como uma ação fora dos parâmetros ditados pela sociedade. Quando isso ocorre, o sujeito sofre uma coerção na tentativa de restabelecer a ordem primeiramente investida.

As normas legais são as normas baseadas nas leis criadas pelos homens com o intuito de normatizar o social. Essas normas legais são vistas como um reflexo do comportamento humano. São as diversas formas de comportamento, determinadas pela cultura de uma sociedade, que devem ser refletidas no ordenamento legal dessa sociedade. Caso isso não ocorra, corre-se o risco de desestruturação do social. Por exemplo, quando um indivíduo comete um crime, ele sofrerá uma punição social, que é sua imagem ligada àquele crime, àquela transgressão. Sofrerá também uma punição legal, cuja sanção foi anteriormente determinada pela lei e a punição imposta por ela.

Tanto a punição social quanto a punição legal fazem parte da estrutura normativa da sociedade. Introjetamos isso no processo de socialização.

Assim, o indivíduo para viver em sociedade está constantemente cercado pela coerção, que é um instrumento que a todo instante o lembra da punição caso as normas sejam descumpridas. É nesse ponto que o Direito se une como um instrumento do social, com o objetivo de disciplinar as relações sociais. O espaço do Direito é onde os homens se relacionam. Não somente se relacionam entre si, mas também as relações que ele mantém com os diferentes grupos sociais, e as relações que esses diferentes grupos mantêm entre si. As normas no espaço social são aplicadas em todas as relações como normas universais relativas a determinada sociedade.

O Direito possui certas regras de conduta que disciplinam essas relações sociais e isso de certa forma influencia no comportamento dos indivíduos, uma vez que essas normas têm um caráter coercitivo, e que impõe ao indivíduo determinado comportamento. As relações jurídicas têm a ver com essas questões. Segundo o professor Miguel Reale, quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo jurídica. O Estado seria o responsável na aplicação das sanções aos infratores.

As relações jurídicas estão presentes em praticamente todos os atos que os indivíduos praticam com outros, tanto no público quanto no privado, mas isso não quer dizer que toda ação humana é jurídica. Quando indivíduos se relacionam com outros não é somente com fins jurídicos, há diversos tipos de relações — relações religiosas, estéticas, artísticas etc. que não são jurídicas. As consideradas jurídicas são relações sociais reconhecidas pelo Estado com a finalidade de protegê-las. Isto é, quando as relações exigem a norma estatal, elas são reconhecidas como relações jurídicas; de alguma forma são regradas por normas e estabelecem direitos e obrigações para os envolvidos.

2.5. Controle social e o Direito

A vida em comum está repleta de mecanismos que estabelecem relações com os indivíduos, mesmo que eles não percebam essas ligações. Os recursos materiais e simbólicos que permeiam o social fazem inúmeras ligações com os indivíduos sem que estes percebam sua interferência. O Estado, que interfere em seu comportamento sancionando leis e punindo infratores, ou mesmo os recursos simbólicos, que por meio da socialização demonstram que os valores da sociedade são valores que devem ser seguidos, uma vez que levam à completude do sujeito, isso tudo pode ser entendido como controle social.

A sociedade estabelece por meio de normas o que deve ser considerado correto ou incorreto nas relações sociais. Contudo, em se tratando de relações humanas, a linha que demarca o sentido de um e de outro é tênue pelas próprias características das relações. O que é entendido como correto para uns, é incorreto para outros. O que é certo ou errado, passa pelas avaliações individuais e isso gera atrito. O choque de interesses no social é inevitável. A cultura de determinada sociedade é que deveria ser o norte para as decisões sobre o que pode ser considerado relevante ou não.

Os indivíduos que atuam na sociedade baseiam suas ações no que diz respeito ao social, nos valores estabelecidos pela própria sociedade. Valores como trabalho, honra, dignidade, educação etc., são eles que norteiam as ações dos indivíduos. São valores que foram embutidos nas ações humanas por um processo de socialização.

Segundo Durkheim, o homem deixou de ser apenas um “animal” e se tornou humano porque foi capaz de se tornar sociável. Esse ser sociável é capaz de aprender hábitos e costumes que são próprios de sua sociedade. Esse processo de aprendizado — como já foi dito anteriormente — é a socialização. Durante esse processo é formado no indivíduo o que ele chamou de consciência coletiva, que seria “um conjunto de crenças e de sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade que forma um sistema determinado que tem sua vida própria”¹⁷. A consciência coletiva está presente em toda a sociedade, ela é por definição “difusa em toda extensão da sociedade; mas não tem menos caracteres específicos que a tornem uma realidade distinta (...). É a mesma no norte e no sul, nas grandes e pequenas cidades, nas mais diferentes profissões (...). Ela forma o tipo psíquico da sociedade¹⁸.

Para o autor, todos os indivíduos possuem suas “consciências individuais”, sua forma própria de se comportar e interpretar a vida, mas para ele há nesse comportamento formas padronizadas de se pensar e agir. O resultado disso é o surgimento de uma solidariedade social que ele dividiu em dois estágios.

A solidariedade mecânica — que predominava nas sociedades pré-capitalistas, onde não havia uma complexa divisão do trabalho e, assim, cada indivíduo se identificava através da família, da religião, dos costumes, momento em que a consciência coletiva exercia forte poder sobre o indivíduo.

A solidariedade orgânica — que predomina nas sociedades capitalistas, onde há uma complexa divisão do trabalho social. Nesta os indivíduos se tornam cada vez mais interdependentes e no lugar dos costumes, da tradição, é o que garante a união social. Nesse estágio os indivíduos se sentem mais autônomos, uma vez que desenvolvem atividades especializadas, contudo, estão mutuamente dependentes.

Seguindo então esse grau de modernidade da sociedade, o que é norma passa a ser uma norma jurídica, uma vez que a sociedade sente necessidade de definir regras de cooperação entre os que participam do trabalho coletivo. Disso resulta que “existe uma solidariedade social decorrente de um certo número de estados de consciência, comuns a todos os membros de mesma sociedade. É ela que o direito repressivo representa materialmente, pelo menos naquilo que tem de essencial”¹⁹.

Para alguns autores, essa questão tem bastante similaridade com um fenômeno desenvolvido pelos sociólogos americanos, na década de 1940, que eles chamam de fenômeno da interdependência social. Esse fenômeno seria a percepção dos indivíduos de que são dependentes entre si e assim suas relações sociais objetivam a integração num mesmo sistema de normas e o reconhecimento delas, para que o social não se desintegre. Assim, os indivíduos agem racionalmente baseados no que objetivam na vida. Para manter o todo social eles seguem conjuntamente normas, regras criadas pelo e para o bem comum.

O sociólogo alemão Max Weber, quando analisa a ordem social, parte da ação social, isto é, da conduta humana dotada de sentido. Diferente de Durkheim, Weber trata da questão acreditando que as normas sociais somente se efetivam quando o indivíduo sente a motivação orientando a fazer, ou seguir determinada norma. O termo “ação social” “refere-se à conduta de outros, orientando-se de acordo com ela”²⁰. Para ele, a ação social é dotada de sentido e se manifesta exteriormente ao indivíduo. Isto é, minha ação somente terá sentido se encontrar correspondência no outro.

De acordo com o autor, a ação pode ser determinada por quatro maneiras diferentes: a primeira pode ser classificada em relação a fins. Isto é, os indivíduos agem racionalmente com condições de atingir determinados fins. Para atingir esses fins comportam-se, usam condições, ou meios objetivando o que foi planejado. A segunda maneira são as ações relacionadas a valores, que são as ações determinadas pela crença no valor absoluto da ação, independente de qualquer outro motivo. A terceira maneira é determinada pela afetividade. Isto é, a ação é determinada pelo modo emocional com que o indivíduo se manifesta. E, por fim, a quarta maneira é a ação social determinada pela tradição, que é quando o indivíduo age segundo o costume, a prática de longa data. O objetivo que é dado a cada tipo de ação permite entender seu sentido, que é social na medida em que encontra o respaldo no outro. Portanto, é através dos valores sociais e das motivações individuais que advém o sentido da ação social. Dessa forma, o indivíduo é “obrigado” a agir segundo a ação correspondente ao outro, caso isso não ocorra não haverá ação social e consequentemente um não relacionamento.

Dessa forma, o social mantém um “controle” sobre as ações dos indivíduos. Esse controle ainda pode ser considerado como formal e informal.

O controle informal é a punição que o indivíduo sofre por não se comportar segundo as normas e os valores criados socialmente. A punição pode ser, por exemplo, a segregação do indivíduo pela sociedade, pode ser colocado um rótulo segundo seu comportamento avaliado negativamente, pode ter a imagem desfigurada socialmente, uma vez que seu comportamento não é entendido ou considerado adequado perante as normas. Nesse caso, há a presença da opinião pública como consciência do social apontando a sanção e a pena.

O controle formal é a própria lei. São os instrumentos que se aplicam quando o comportamento do indivíduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o que foi estabelecido. Dessa maneira, torna-se necessário restabelecer as normas. A lei é aplicada, obedecendo uma graduação, dependendo da gravidade da ação do indivíduo fazendo com que se restabeleça a normalidade. Para Weber, uma das características das sociedades capitalistas é o monopólio estatal da justiça. O Estado, que é administrado por funcionários especializados, lança mão das normas gerais e abstratas para se impor através de uma administração que obrigatoriamente deve ser reconhecida pelo indivíduo.

Esse controle imputa ao indivíduo uma obrigatoriedade — a obrigatoriedade de “andar dentro dos limites”, segundo uma visão durkheimiana. Isso também é entendido como coerção, obriga-o a agir corretamente. Quando isso não ocorre, quando se transgride qualquer norma, tem que se responder pelas consequências, assim a obrigatoriedade de seguir o disposto nas normas.

2.6. Transformações sociais e Direito

A sociedade sofre constantemente transformações. E essas transformações vão modificando o comportamento das pessoas em suas relações sociais. O Direito, que deve refletir normativamente essas relações, não pode deixar de acompanhá-las. A grande transformação do século XX e que ainda perdura é a globalização. Esse fenômeno em andamento provoca inúmeras discussões em todos os campos por onde transita — seja ele econômico, político, social. Assim, podem ser feitas inúmeras leituras desse fenômeno. Para muitos especialistas, a globalização não deveria ser considerada um fenômeno que teve início no século passado, mas sim algo que sempre existiu.

Desde o momento em que o homem virou um sedentário e deixou de ser coletor, os povos se envolvem nesse processo de aproximação da cultura, economia e política e sofrem transformações. Nos antigos impérios, a aproximação e a miscigenação entre povos diferentes provocaram inúmeras mudanças sociais, culturais e jurídicas.

Para outros, esse é um fenômeno recente, moderno, que provavelmente se iniciou com a expansão marítima europeia e a consequente evolução do conhecimento científico e o desenvolvimento do capitalismo. Isso transformou toda a sociedade: estruturou novas classes sociais, estabeleceu novos relacionamentos políticos entre os Estados, uma crescente urbanização das cidades, a industrialização tomou a frente do desenvolvimento tecnológico e consequentemente as transformações nas relações sociais.

Recentemente, por volta dos anos 1960, quando a informática começou a dar seus primeiros passos para se posicionar como um dos aspectos mais importantes da sociedade moderna, trouxe consigo novos elementos para o pensamento social e jurídico. Com a informática houve um intenso avanço em outras áreas, provocando inúmeras outras transformações. Nos anos 1980, por exemplo, o comércio deu um grande salto via tecnologia. O chamado infocomércio formou uma grande rede cibernética possibilitando inúmeras outras relações comerciais e sociais por todo o mundo.

O homem contemporâneo consegue viajar pelo espaço cibernético sem sair de casa e entrar em contato com outras culturas, outras formas de se relacionar tanto economica quanto socialmente. Os Estados nacionais também sofrem pelas influências políticas e econômicas que advêm com esse fenômeno. Ultrapassando fronteiras, essas transformações implicam mudanças significativas no que diz respeito ao discurso jurídico. Torna-se necessário repensar os conceitos, os princípios e as novas categorias que entram no jogo social. Os operadores do Direito devem estar atentos para as transformações diárias da sociedade para que o Direito possa ir ao encontro dos anseios dela.

Para os críticos da globalização, esse fenômeno tem sido usado mais fortemente com um caráter ideológico, uma vez que provoca um processo de integração econômica mundial baseado em interesses financeiros — orientados pelos neoliberais —, abertura de mercados, aumento de empresas transnacionais e pela nova organização dos Estados que visa basicamente um fortalecimento político-econômico, deixando de lado as questões sociais. Consequência disso é um acirramento na competitividade das empresas, em busca de lucro, aumento do número de desempregados e de trabalho informal, intensificando a exclusão social. Assim, com o fortalecimento da economia mundial, crescem também a miséria e as desigualdades sociais na maioria dos países periféricos. Os Estados, principalmente os considerados subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, passam a ser reféns dessas transformações. A população se vê desamparada do Estado regulamentador. O Estado do Bem-Estar Social desaparece e surge um Estado autônomo e interdependente de outros e distante dos anseios da população. A autoridade estatal passa a ser questionada, uma vez que os limites demarcatórios do território estão desaparecendo. O Estado começa a ser questionado tanto pelos problemas ligados à globalização como por ordem interna, dos movimentos sociais.

Cabe então questionar: qual o papel do Direito diante das transformações sociais provocadas pela globalização?

Em primeiro lugar, podemos notar uma crescente descentralização por parte dos Estados nas intervenções judiciais. Ao mesmo tempo ocorre um avanço no número de instrumentos que possibilitam ao sujeito diferentes formas de conciliação, acordos e outros instrumentos que mostram que o Estado permite a outros integrantes a participação numa esfera anteriormente relegada somente ao poder estatal. O Estado, na verdade, deixa de usar o Direito para a regulamentação social. Ao mesmo tempo, a descentralização dos serviços também é crescente. Há um sem-número de agentes elaborando “políticas públicas” no sentido de organizar os trabalhos desse novo Estado. As organizações não governamentais, por exemplo, são um elemento bastante forte nesse momento. As ONGs suprem certas falhas onde o Estado deveria estar normalmente presente. Essas organizações assumem, em muitas vezes, o papel que deveria ser do Estado, no que diz respeito a devolver ao cidadão seus direitos regidos constitucionalmente.

Essas políticas não são necessariamente regidas pelo Direito tradicional. O que ocorre, em síntese, é que um serviço que anteriormente era, e deveria ser, prestado pelo Estado, atualmente é entregue a uma organização que, com financiamento estatal, ou de empresas privadas, supre as necessidades sociais da população. Isto é, os serviços prestados pelo Estado passaram para terceiros. A questão da cidadania passa essencialmente por essa via. Ser cidadão é se aproximar de certos instrumentos que façam valer seus direitos e deveres frente ao Estado. O que podemos presenciar é que determinadas organizações possibilitam isso. Não é necessário o Estado. A organização burocrática estatal por si só controla a todos. Para Weber, o Estado é como a empresa moderna. Em ambos, promovemos relações de autoridade — no público, o poder se encontra no comando político maior e no privado, se encontra no empresário.

Em segundo lugar, vemos uma crescente “fala global” por parte dos países desenvolvidos que se manifestam em todos os campos do conhecimento como se fosse a ordem natural das coisas. Com a globalização países que lideram a economia e a política global investem contra os países em desenvolvimento e impõem determinadas regulamentações que os obrigam a se perfilarem dentro de determinadas normas, que nada têm a ver com sua realidade. O problema da economia, da política, da saúde, até do aquecimento global viram temas que são discutidos e impostas determinadas ações, que mostram que o direito do Estado é sobreposto por interesses internacionais. O que podemos notar que com isso, no interior dessas sociedades, é que as relações econômicas e sociais são autorregulamentadas. Há um grande número de possibilidades de resolução de conflitos que não passa pelo crivo do Estado — criando assim uma nova cultura jurídica.

De certa forma, também o cidadão na era da globalização sente-se mais dotado de informações na reivindicação de seus direitos. Assim, a exigência de normatização onde há carência de regras por parte do Estado e a participação do cidadão nas ações governamentais e não governamentais tornaram-se, nos últimos anos, mais intensas. Apesar de o Estado não conseguir regulamentar todas as situações advindas com a globalização será necessária uma normatização efetivada pelos envolvidos no processo — mesmo a normatização realizada sem a efetiva participação estatal. Assim, as relações jurídicas lentamente estão sendo criadas e modificadas. O que pode sinalizar que, apesar de as constituições limitarem o avanço da globalização, a movimentação interna do cidadão é no sentido de normatizar o social e fortalecer o mercado interno para se fortalecer também diante do cenário internacional.

2.7. Direito, Comunicação Social e opinião pública

A sociedade não é algo homogêneo, onde todos têm os mesmos interesses, as mesmas vontades, os mesmos objetivos. Ao contrário, a sociedade é um amálgama de grupos diferentes, com objetivos diferentes, que buscam a todo instante fazer valer seus direitos. Este é o grande desafio da vida em comum — conviver com o diferente, aceitando as diferenças e entender que elas não podem ser justificativas para a desigualdade e, assim, suprimir direitos desses desiguais.

Para Luckmann e Berger²¹, o indivíduo não nasce membro da sociedade, mas nasce com a predisposição para a sociabilidade e torna-se membro dela. Para tornar-se membro, ele passa pelo processo de socialização. Para esses autores, nesse processo os indivíduos passam por um aprendizado cognitivo em meio às circunstâncias de alto grau de emoção. Ele se identifica com os outros significativos por uma multiplicidade de modos emocionais e quando há identificação, isso é interiorizado. Todas as identificações realizam-se em horizontes que implicam um mundo social específico. Dessa forma a identidade do indivíduo indica seu lugar específico no mundo.

Quando o indivíduo passa a tomar consciência do outro, implica a interiorização da sociedade enquanto tal e da realidade objetiva nela estabelecida. Assim, “a sociedade, a identidade e a realidade cristalizam subjetivamente no mesmo processo de interiorização”²². Em resumo: quando nascemos, passamos por um processo de aprendizado de normas sociais chamado socialização primária. Em seguida, entramos num segundo momento do processo chamado de socialização secundária, onde apreendemos o cultural segundo um ponto de vista específico criado pelas percepções dos próprios indivíduos.

No mundo real nos aproximamos de grupos e pessoas que identificamos com nossas ações, ou nos afastamos pelos mesmos motivos. Nós interagimos com essas pessoas, cujos objetivos produzem os mesmos estímulos que foram provocados em nós. Um dos elementos da integração social é a comunicação. É a linguagem que “estabelece pontes entre diferentes zonas dentro da realidade da vida cotidiana e as integra em uma totalidade dotada de sentido”²³.

Por meio da linguagem nos comunicamos e nessa interação formamos grupos com interesses próprios, pelos quais nos identificamos e fortalecemos nossos laços sociais. Passamos, assim, a agir pelo e com o grupo. Dessa forma, podemos dizer que nosso comportamento pode ser influenciado pelos demais, mesmo consciente ou inconscientemente. Quando estamos agindo em grupo, o comportamento individual é sobreposto pelo do grupo, isto é, agimos segundo os objetivos e expectativas do grupo. Diferente de quando estamos sós.

Os grupos sociais mostram que as pessoas se estruturam socialmente de formas diferentes, manifestam-se no social, desempenhando funções cujos objetivos podem ser diferentes de pessoas que se encontram em outros grupos. “Pertencer a grupos sociais é ao mesmo tempo tão decisivo e tão comum, que geralmente os indivíduos não se dão conta da importância desse fato. Só quando segregados é que os indivíduos tendem a perceber a importância fundamental do grupo para a vida humana”²⁴.

O grupo é superior e, ao mesmo tempo, exterior ao indivíduo. Isto é, se o sujeito sair de um grupo por qualquer motivo, o grupo continuará a existir — com outros membros, com uma consciência grupal (que é o que dá força ao grupo), com valores e princípios que possui. Um dos elementos que é essencial nos grupos sociais é a linguagem, não somente entre os membros do grupo, mas do grupo com outros grupos e entre os indivíduos com outros fora do grupo. A linguagem é um dos fatores determinantes para o indivíduo pertencer ao social.

O campo do conhecimento que estuda a comunicação humana é a comunicação social. É nesse campo que são estudadas as questões que envolvem a interação entre os indivíduos em sociedade, o funcionamento e consequências dessas interações, bem como as relações entre a sociedade e os meios de comunicação de massa. O mundo contemporâneo está repleto de instrumentos que possibilitam informar, entreter, envolver, subjugar, enganar etc. as pessoas por meio da comunicação.

Cotidianamente somos bombardeados por informações via rádio, televisão, revistas, jornais, Internet — pelos mais variados tipos de veículos da informação — que por meio da publicidade nos orientam como devemos nos comportar diante desse ou daquele fenômeno, adquirir esse ou aquele produto, gostar disso ou daquilo. Esse fato está presente em todos os aspectos do mundo contemporâneo, e num processo tão acelerado que não nos permite parar e refletir sobre nossas atitudes diante do social. O indivíduo se torna mais um dentro da sociedade formando uma massa homogênea.

Para críticos da comunicação, a mensagem que os indivíduos recebem é previamente orientada por uma classe dominante que cria certos parâmetros de comportamento que são ditados, via comunicação principalmente, a uma classe inferior. Esses parâmetros formatam um determinado objetivo que seria único para todos e o coloca como sendo o ideal para a sociedade. O consumismo desenfreado é um exemplo disso. O ideal que está por trás desse fenômeno é a noção de que, numa sociedade capitalista, ter é fundamental para a integração social do indivíduo. Assim, o consumo de bens, supérfluos ou não, passa a ser tão importante quanto a vida do indivíduo.

Não é somente no consumo, ou no comportamento consumista, que se reflete um dos elementos da comunicação. Mas também nas questões ideológicas. As pessoas, ou mesmo os grupos, passam a refletir as ideias que são veiculadas por um determinado grupo que detém um certo poder de influência por meio da mídia em geral. Os indivíduos passam não somente a se comportar com os objetivos ditados por esse grupo, mas também a se identificar com ele.

As opiniões emitidas passam a ter basicamente as mesmas origens, os mesmos fundamentos. Mesmo possuindo diversas correntes de opinião, o fundamento delas é idêntico. O senso comum trata como a voz do povo. Opinião pública, como o próprio nome indica, é a opinião do público. O indivíduo se sente independente quando diz possuir uma opinião sobre diferentes assuntos e quando essa opinião é divergente de outra. Dessa maneira ele se sente único e não massa.

Ocorre que essa opinião de um ser independente foi permeada anteriormente pela ideologia que faz esse papel — fazer com que o sujeito se sinta independente, mesmo sentindo, fazendo, e se comportando como a maioria.

A mídia é um dos instrumentos que pode transformar o comportamento do sujeito, orientando suas opiniões a serviço de um determinado grupo, ou grupos. O efeito dessas opiniões modificadas pode ter proporções alarmantes. Quando se consegue transformar a opinião da maioria por exemplo, podemos criar leis, transformar o Estado, mudar governos, fazer revoluções. Assim, a manipulação dessa opinião pública torna-se estratégica em muitos países, tanto no Ocidente quanto no Oriente²⁵.

Como dito anteriormente, o Direito deve refletir os anseios da população na medida em que se preocupa com a intermediação das relações sociais. Como, então, o Direito se estabelece em relação à opinião pública, se essa opinião foi anteriormente filtrada por interesses de determinados grupos? Onde está a equidade do Direito? Podemos perfeitamente concordar com a problemática de que a Justiça é um fenômeno inteiramente dependente das condições de classe à qual pertenço? O Direito, assim como a Justiça, existe somente para um determinado grupo social?

Para Chauí, no centro do discurso político capitalista encontra-se a defesa da democracia. Tanto no caso do liberalismo quanto no caso do Estado do Bem-Estar Social definem a democracia como regime da lei e da ordem para garantia das liberdades individuais. Segundo a autora, a democracia identifica a “lei com a potência judiciária para limitar o poder político (...) pois garante os governos escolhidos pela vontade da maioria”²⁶. E identificam a ordem com a potência do Executivo e do Judiciário para conter e limitar os conflitos sociais, impedindo o desenvolvimento da luta de classes (repressão) ou atendendo direitos sociais (emprego, salário, educação etc.). Dessa forma, a democracia é “vista pelo critério da eficácia, baseado na ideia de cidadania organizada em partidos políticos, e se manifesta no processo eleitoral de escolha de representantes, na rotatividade dos governantes e nas soluções técnicas (e não políticas) para os problemas sociais”²⁷.

Na sociedade capitalista, estruturada em classes sociais diferentes, identificamos claramente as desigualdades e os interesses que estão envolvidos no jogo político. A democracia permite ver isso uma vez que entende o conflito como sendo legítimo. Assim, é possível se organizar em grupos, partidos políticos, organizações etc. e lutar pelos seus interesses mais claramente, demarcando uma estratégia no social.

Para a opinião pública, contudo, os interesses que estão em jogo sempre tendem a ir de encontro aos interesses de uma camada mais abastada da sociedade. Por um lado, podemos chamar de estratificação da justiça. Isto é, “a justiça é aplicada de acordo com as condições de classe social a que pertençam os envolvidos. Não podemos aceitar simplesmente a penalização como exclusiva de determinados segmentos estigmatizados”²⁸.

Podemos, por outro lado, chamar de autoritarismo social, pois é uma sociedade que é hierárquica, divide as pessoas em inferiores — que devem obedecer —, e superiores — que mandam. Não percebemos a prática da igualdade como um direito²⁹.

Assim, temos uma sociedade onde alguns menos privilegiados lutam pelos seus direitos e outros lutam para manter seus privilégios. Cabe ao Direito intermediar essas relações. A opinião pública reage segundo a crença num ideal de normatização que julga ser o correto.

2.8. Conflitos sociais e mecanismos de resolução

Os conflitos estão presentes em todos os tipos de sociedade. Sejam elas mais simples ou mais complexas. Não existe sociedade onde não há conflitos — desde os mais simples presentes no cotidiano, na interação com o outro, até os mais complexos, relacionados ao poder, apropriação indébita envolvendo corporações etc. Os conflitos sociais, no que diz respeito aos interesses de um indivíduo ou de grupos, independentes do campo de atuação, sempre estão latentes.

Segundo o Dicionário Houaiss, o conflito é uma profunda falta de entendimento entre duas ou mais partes, é um choque, um enfrentamento, um ato, estado ou efeito de divergirem acentuadamente ou de se oporem duas ou mais coisas. E ainda: contestação recíproca entre autoridades pelo mesmo direito, competência ou atribuição.

Para a Sociologia, o conflito é uma competição consciente entre indivíduos ou grupos que visam a sujeição ou destruição do rival. O seu resultado visível é a organização política, e o status que os indivíduos e grupos ocupam dentro dela. O conflito pode assumir formas várias, desde a rivalidade, a discussão, até o litígio, o duelo, a sabotagem, a revolução e a guerra, incluindo, portanto, todas as formas de luta, aberta ou não³⁰.

Uma outra definição semelhante de conflito pode ser

uma luta a respeito de valores ou pretensões a posições, a poder ou a recursos que não estão ao alcance de todos, em que os objetivos dos oponentes, ou “adversários”, são neutralizar, ferir ou eliminar os rivais. Em verdade, o conflito é sempre consciente e envolve comunicação direta entre os oponentes. Ele se verifica entre indivíduos ou grupos ou organizações, ou mesmo entre sociedades, umas com as outras, ou de indivíduos com grupos e/ou organizações, de grupos com a sociedade global etc.³¹.

O conflito é apenas uma das diferentes formas de interação entre os indivíduos. É fruto das transformações sociais pelas quais a sociedade passa constantemente. Tanto as formas de luta individual e coletivas como o embate entre indivíduos. Os Estados se transformaram no decorrer dos anos. Isso pode ser sentido nos vários momentos políticos pelos quais a sociedade atravessou. Para o professor Boaventura, o Estado moderno não consegue aplicar o direito, uma vez que este se mistura com outros direitos. Além de ser encoberto pela ideologia. E mesmo o número de litígios que o Estado enfrenta teve um desvio no que se refere aos mecanismos de resolução.

O Brasil, por exemplo, mostra essas transformações claramente. Tomemos os conflitos sociais no país e suas consequências no que diz respeito à vida em público.

Os movimentos sociais no Brasil passaram por momentos que refletiam a ordem político-social da época. Fixando somente a partir da década de 1970³² aos dias atuais podemos ver que os movimentos sociais populares se preocupavam em organizar a comunidade local de maneira distinta. Na maior parte, os movimentos eram orientados pela Igreja Católica, principalmente pela corrente conhecida como Teologia da Libertação. Não havia ligação com o Estado, eram independentes, extrainstitucional, e assim foi até meados de 1980, quando começaram a surgir outros interesses e discussões que levantavam outros temas, como a organização de grupos de mulheres, negros, índios, homossexuais etc. — isto é, surgiram novas demandas relacionadas aos direitos sociais modernos.

Na década de 1990 esses movimentos trouxeram inúmeras conquistas sociais, principalmente na luta pelos direitos constitucionais, e com as eleições diretas muitos governos estaduais passaram a ser administrados por grupos considerados populares. O Direito como mediador teve papel fundamental nas novas relações sociais que estavam se definindo. As mudanças estruturais pelas quais o país atravessava levaram a emergência de outros atores políticos. As chamadas Organizações Não Governamentais, as ONGs, também chamadas de Terceiro Setor.

Uma grande parte dos movimentos foram tragados por essas transformações, outros se aliaram ao Estado na tentativa de manter a luta e as conquistas já determinadas. Surgiram novas políticas de distribuição de recursos públicos em parcerias com entidades organizadas em focalizar as áreas sociais como moradia, saúde, educação etc. Essa terceirização³³ de uma parte das funções do Estado, por um lado, acabou com as formas de organização dos movimentos sociais anteriormente desenhados e passou a direcionar os projetos sociais a esses novos grupos. O militante, como diz a professora Maria da Glória Gohn, passou a ser ativista. Atualmente os movimentos sociais ainda se mobilizam na busca de uma relação de igualdade e liberdade social. Isso se deve ao fato de um certo desencanto político a partir do ano 2000. Todas as ações de responsabilidade do Estado, voltadas ao social, de certa forma não ocorreram conforme o esperado pela sociedade. Assim, esses movimentos voltaram à atividade.

Para alguns autores, esse modelo de ativismo no atual momento político, econômico e social é um modelo atrasado, uma vez que vai ao encontro do que o liberalismo chama de liberdade e igualdade. Dessa maneira, o Direito entra na questão mais fortemente para definir seu papel e sua forma diferente de atuação.

As diferentes soluções que podem ser dadas aos conflitos sociais não ficam somente relegadas às normas jurídicas. “Os costumes, as normas de natureza moral ou religiosa, e outras formas normativas da vida social, conduzem também à acomodação dos interesses conflitantes, de modo que no universo da interação social muitos mecanismos, ou processos, atuam simultaneamente, compondo, acomodando ou ajustando situações”³⁴.

Alguns conflitos específicos não são resolvidos pela Justiça, pela própria característica do conflito. Um exemplo pode ser o conflito socioambiental, muito discutido atualmente. Esse conflito envolve diversos atores, grupos sociais diferentes, com interesses diversos, políticos, trabalhadores rurais que enfrentam inúmeras dificuldades quando buscam uma solução no Judiciário. Não é somente determinando o que a norma estabelece que se resolve a questão. É necessário o diálogo com os diferentes segmentos envolvidos, a solidariedade de todos, que deve ser resgatada para que, no fim, um consenso aponte uma solução pacífica. O caminho da mediação é muito bem-visto por todos como um viés de resolução alternativa para o tipo de questão envolvida. Não é determinar uma resolução, mas mediar também é um processo de educação como ferramenta capaz de alcançar a paz social.

2.9. Sistemas não judiciais de composição de litígios

Basicamente o Direito possui duas funções sociais: a de prevenir conflitos e de compor conflitos³⁵. Previne à medida que o Direito promove um disciplinamento social, evitando o quanto possível o choque de interesses. Compõe conflito, pois, uma vez estabelecido, o Direito proporciona a discussão dos interesses antagônicos das partes no conflito. Alguns atores usam acomodação em vez de composição de conflitos.

Podemos encontrar quatro tipos de composição de conflitos:

a) A negociação direta — neste caso, as partes se entendem mutuamente e estabelecem um acordo, negociam que uma das partes se submete aos interesses da outra de maneira que cessa o conflito.

b) A mediação ou conciliação — quando a negociação direta fracassa entra em cena um mediador, ou conciliador, que busca um entendimento entre as partes a fim de acomodá-las, dirimindo as divergências para que não seja necessário às partes o litígio.

c) O arbitramento — neste caso, não existe a consensualidade. Um árbitro é escolhido pelas partes para que decida sobre o conflito. Apesar de ser extrajudicial, a decisão tem o caráter e título exclusivo judicial.

d) A composição jurídica — quando os casos “a” e “b” fracassam, é necessário apelar ao aparato estatal para a resolução do litígio. Neste caso, mediante critérios conhecidos pelas partes é resolvido o conflito por meio do aparelho judicial.

É de salientar que tanto da negociação quanto da mediação o Estado não participa. São ações que movimentam apenas pessoas envolvidas no conflito. Somente no caso de não resolução, o Estado é acionado.

A importância do Direito transparece à medida que essa ciência influencia todos os tipos de solução de conflitos que pode haver. Sua força de coerção sobre o indivíduo a coloca como partícipe de uma estrutura social normatizadora, contribuindo para o relacionamento social no sentido de apaziguamento social. Na composição dos conflitos, é o direito que estabelece o pano de fundo das discussões.

Na composição jurídica, o Direito que se impõe é o direito positivo — para alguns autores — uma composição autoritária — uma vez que as normas não legais não influenciam de maneira decisiva na composição dos conflitos. Ocorre que o próprio Direito entende que as nomas sociais de uso comum na vida em sociedade e que balizam as soluções estão inseridas, ou devem ser entendidas como inseridas e acolhidas pelo Direito e seus operadores.

No caso brasileiro é comum supor que o Estado, quando interfere na composição dos conflitos — na composição jurídica —, provoca para as partes um enorme trauma relativo ao tempo e dinheiro gastos para a composição do litígio. Esse pensamento é disseminado pela sociedade, que busca novos caminhos para a resolução de conflitos.

Para alguns autores, a estrutura arcaica do Judiciário, a lentidão e a ineficiência aliada à desordem na elaboração dos processos provoca um descrédito na Justiça por parte dos envolvidos que gera uma insatisfação tal que a busca por outros caminhos para a resolução dos conflitos se torna primordial antes de se chegar à justiça³⁶.

Como vimos anteriormente, há diferentes formas de composição de conflitos, assim é possível resolvê-los sem passar pelos foros estatais que provocam insatisfação, elevados custos etc. É possível que o processo possa efetuar-se à margem das atividades estatais.

Ainda citando Boaventura, esse tipo de ação pode ser considerada disfuncional, uma vez que é vista de maneira negativa em relação à democratização da justiça, isto é, o acesso aos instrumentos da justiça pelas classes consideradas menos favorecidas. Aumenta a distância entre os direitos dessas classes e a aplicação da justiça.

É interessante salientar que a composição extrajudicial busca a acomodação de conflitos optando pela negociação ou mediação não envolve uma coerção sobre os indivíduos envolvidos. Eles devem chegar a uma solução pacífica sobre o conflito e que ambos entendam como a melhor solução, mesmo nos casos em que há um conciliador. No caso do arbitramento, há uma certa coação, uma vez que age segundo normas contratuais e previstas em lei, mas a força dessa coação não é tanta, como as ações que levam à coação de uma acomodação jurídica. Daí, então, a consideração é prejudicial às partes com menos força economicamente, e, com isso, o questionamento da validade desse sistema.

Os sistemas não jurídicos são consequência dos novos direitos e de novos tipos de conflitos que não existiam, não eram discutidos em décadas anteriores. Esses conflitos exigem novos mecanismos procedimentais que possam valer na sua composição sem interferência do Estado. Isso força a emergência de mudanças estruturais de tribunais, ou novos tribunais, novos profissionais, a fim de facilitar uma solução. Solução onde possam ser utilizados mecanismos formais ou informais para o litígio. A mediação, o arbitramento, ou mesmo a negociação são instrumentos que vêm ao encontro dessas questões.

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1 Doutor em sociologia pela Universidade de São Paulo — USP. Docente, pesquisador; é autor de O desejo marginal (Arte e Ciência) e Jovens perdidos (AnnaBlume).

2 Sociologia jurídica contemporânea, p. 22.

3 Lições preliminares de direito, p. 19.

4 Idem, p. 20.

5 Histórico da administração judiciária brasileira, R. CEJ, Brasília, n. 30, p. 51.

6 Sociologia da administração, p. 49.

7 Gestão de pessoas e Recursos humanos: o capital humano nas organizações.

8 Apud Eva Maria Lakatos, Sociologia da administração, p. 49.

9 Administração judiciária. Jornal Contraponto, de 31-10-2004, p. 6.

10 Introdução à sociologia da administração da justiça, in Introdução crítica ao direito do trabalho, v. 2.

11 As atividades judiciárias não jurisdicionais são diversificadas, incluindo-se, entre elas, as relativas à jurisdição voluntária e ao autogoverno da magistratura (Constituição, art. 96), sendo algumas de índole legislativa (Constituição, art. 96, II) e outras censórias (Constituição, art. 96, I, b, in fine), normativas, administrativas em sentido estrito (nomeação, demissão e promoção de servidores, realização de licitações públicas etc.) e anômalas (casos dos arts. 28 e 419 do CPP, de procedimento penal ex officio etc.) (Antônio de Pádua Ribeiro, Controle da atividade judiciária, in Caderno “Direito e Justiça” do Correio Brasiliense, 1991, p. 2).

12 Posteriormente, a matéria passou a ser regulada nas leis de organização judiciária dos Estados e do Distrito Federal e, no âmbito da Justiça Federal, pela Lei n. 5.010, de 30-5-1966, que restabeleceu a Justiça Federal de primeira instância (arts. 6º a 9º), a qual, no tópico, continua em vigor mesmo após a promulgação da Constituição vigente, por força do art. 11 da Lei n. 7.727, de 9-1-1989. (Antônio de Pádua Ribeiro, Controle da atividade judiciária, in Caderno “Direito e Justiça” do Correio Brasiliense, 1991, p. 4).

13 A realidade vigente na administração dos tribunais. VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 28-31 oct. 2003, p. 7.

14 Idem.

15 A realidade vigente na administração dos tribunais. VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 28-31 oct. 2003, p. 7.

16 Andrea Rezende Russo. Uma moderna gestão de pessoas do Poder Judiciário, p. 9.

17 Sociologia, Coleção Grandes Cientistas Sociais, v. 1, p. 74.

18 Idem.

19 Idem, p. 78.

20 Conceitos básicos de sociologia, p. 9.

21 A construção social da realidade, p. 177.

22 Idem.

23 Idem, p. 59.

24 Nélson Piletti, Sociologia da educação, p. 37.

25 Vide manifestações, como em 2011, nos países árabes, conhecidas como Primavera Árabe, e também nos EUA, as manifestações que originaram a Occupe Wall Street.

26 Convite à filosofa, p. 403.

27 Idem, p. 404.

28 Celso A. Pinheiro de Castro, Sociologia do direito, p. 188.

29 Marilena Chauí, Convite à filosofa.

30 Dicionário de Sociologia.

31 Felippe Augusto de Miranda Rosa. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social, p. 66.

32 Para uma maior análise, ver Maria da Glória Gohn, Movimentos sociais no início do século XXI, em cujo texto me baseio aqui.

33 Já apontamos isso no item anterior.

34 Felippe Augusto de Miranda Rosa. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social, p. 67-68.

35 Ver também Sérgio Cavalieri Filho, Programa de sociologia jurídica.

36 Ver também Eduardo Borges de Mattos Medina, Meios alternativos de solução de conflitos.

Capítulo 3

PSICOLOGIA JUDICIÁRIA

3.1. Psicologia e Comunicação: relacionamento interpessoal, relacionamento do magistrado com a sociedade e a mídia

Antônio Carlos Mathias Coltro¹

(...) ser justo é julgar conforme a escala de valores comumente admitida pela sociedade em certa época, de tal maneira que a decisão seja reconhecida como boa pelo maior número de pessoas. Julgar contra a consciência popular pode constituir-se em ato injusto, como é a interpretação da lei distanciada da época vivida (Volnei Ivo Carlin).

(...) a realidade tem sempre um valor subjetivo, porque é uma projeção do mundo exterior, que chega ao nosso eu deformada pelos nossos sentidos e por todos os nossos processos psíquicos (Enrico Altavilla).

Ao ser instalado o Tribunal da Relação de São Paulo, em 1874, o Conselheiro Tristão de Alencar Araripe, seu primeiro presidente, assinalou:

O magistrado forma um dos mais valiosos elementos da ordem pública. Se o seu mister interessa grandemente à sociedade, quando decide entre os cidadãos os pleitos e as contendas, restabelecendo a paz da família e o direito violado, muito mais vale o seu ofício, quando o magistrado interpõe-se para preservar os mesmos cidadãos dos excessos e demasias da autoridade. É, então, que os tribunais judiciários elevam-se à sua verdadeira majestade. O homem, em luta com a própria sociedade, de súbito encontra ao seu lado essa mesma sociedade, que, se há pouco era a agressão, agora é a defesa.

Notavelmente colocada aí, a moldura do Judiciário e a importância das funções que lhe cabem, e pese a grandeza que o cargo de juiz possa apresentar, devem aqueles que o ocupam não esquecer que não estão à margem da sociedade; ao contrário, nela e com ela vivem e têm que conviver, sentindo todos os problemas e angústias que lhe são próprios e as inegáveis repercussões na atividade própria à judicatura. Ademais, e como advertido por Thouret, a que se refere Edgard de Moura Bittencourt, “não existe poder que aja mais direta e habitualmente sobre os cidadãos do que o Poder Judiciário. Seus depositários devem ser, pois, aqueles sobre cuja escolha a nação tem o maior interesse em velar”².

Assim e conforme escrito pelo juiz Francisco Bernardo Nogueira,

somos investidos transitoriamente de atribuições de importância transcendental, mas somente enquanto nos conservamos dignos da sublime missão de julgar. Não nos deixemos dominar, portanto, pela soberba. Basta que o Juiz seja coerente, justo, equilibrado, reto no cumprimento de seu dever, para impor-se no conceito de seus jurisdicionados³.

Em face disso e desde logo é possível aferir a responsabilidade que têm os Tribunais de Justiça no recrutamento de juízes e sua preparação para o exercício das funções judiciárias, as quais dependem da base técnica que possuam os que a elas se candidatam, subordinam-se, sem qualquer dúvida, e também, a formação pessoal e humanística de cada um, uma vez que, segundo Benjamin Cardozo, possivelmente o notável entre os notáveis juízes da América do Norte,

durante suas vidas, forças que não reconhecem e não podem nomear os estiveram impulsionando continuamente — institutos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas; e a resultante é uma visão da vida, uma concepção das necessidades sociais, um sentido — em frase de James — da “impulsão total e da pressão dos cosmos”, que pode determinar, quando as razões são acuradamente balanceadas, onde deverá recair a escolha a orientar suas decisões, ressaltando, com Mauro Cappelletti, que essa escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e “balanceamento”; significa que devem ser empregados não apenas os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia⁴.

Após assinalar que ao juiz não basta limitar-se à simples aplicação da lei, anotando o jurista italiano estar na função judicante “envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente”⁵.

Afinal, e consoante Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao ser empossado na Academia Paulista de Letras,

quem julga, transfere para o mundo algo muito intenso e veemente que estava aprisionado no seu ser. Não se trata de mera transformação. É mais. Muito mais. É uma transfiguração, verdadeira metamorfose, algo parecido com o que diz Rilke da obra de arte: o curso da natureza requer que tudo queime até virar cinzas, mas na arte é como se isto fosse invertido, de modo que até as cinzas pudessem irromper em chamas. Talvez por isso também, os juristas romanos tivessem visto no direito uma arte, ars boni et aequi. O processo de julgar, em si, não é capaz de produzir e fabricar coisas tangíveis como livros, pinturas, esculturas, partituras musicais. O direito, como a arte, exige uma transformação reificada no mundo. Sem essa materialização, nem o julgamento nem o espírito artístico podem tornar-se coisas tangíveis. Por isso, o preço do direito como o preço da arte é a própria vida: é na letra morta que o espírito deve sobreviver. Deste amortecimento ambos só escapam quando a letra morta entra novamente em contato com uma vida disposta a ressuscitá-la, ainda que esta ressurreição, como todas as coisas vivas, tenha que morrer também. Por isso o direito, como a arte, são fenômenos de comunicação, não existem no isolamento solipsista, exigindo do autor e do fruidor a mesma disponibilidade vital: a liberdade.

Além disso e de acordo com o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cultura que honrou o Supremo Tribunal Federal, além de outras Cortes Nacionais,

o Magistrado julga pela medida da sua realidade e ela é a do dia a dia, a da busca do conhecimento, a de ajudar quem está ao lado, a de olhar para o outro e compreender que aquele outro significa que nós estamos nele. Ao julgar, o Magistrado deve saber que um dia também poderá estar no lugar daquele que está pedindo a Justiça. Pedir não é vergonha, pedir é da natureza do homem que entende que o outro é o seu complemento⁶.

Dessa forma, não basta que o candidato a juiz tenha cultura jurídica adequada, sendo absolutamente necessário, e talvez até como fator principal, que possua real contato com as coisas da vida e ciência de toda rotina de exceções nela existente, pois “o bom magistrado é o produto de um estado espiritual e cultural da pessoa” (Moura Bittencourt⁷) e “aquele que só sabe o direito, nem o direito sabe” (Oliver Holmes⁸), impondo-se afirmar que o juiz não é escravo da lei, mas seu aplicador, conforme o que de melhor puder levar em conta em tal missão, inclusive porque “o escravo não é responsável, o juiz tem que ser responsável. O juiz é um ser humano dotado de inteligência e de vontade e deve agir utilizando sua inteligência e sua vontade. Ele não pode ser escravo de ninguém, nem da lei”⁹.

Por isso, Erlich acentua, e de forma procedente, constituir a personalidade do juiz a única garantia de justiça, não sendo suficiente ao cidadão-magistrado contentar-se em viver, mas necessário queira ele compreender o mundo em que vive e tentar entender o que nele ocorre, sob pena de, se assim não agir, tornar-se alheio ao mundo e à vida, o que é inadmissível, porquanto “o fundamental no desenvolvimento do direito não está no ato de legislar nem na jurisprudência ou na aplicação do direito, mas na própria sociedade”, como ressalvado por esse mesmo autor¹⁰.

Conforme Platão já assinalara,

a lei não pode nunca envolver uma injunção de ordem geral que na realidade traduza o que seja mais conveniente para cada um em particular; ela não pode determinar com absoluta exatidão o que seja bom e direito para cada membro da comunidade, a um só tempo, seja qual for. As diferenças da personalidade humana, a variedade das atividades a que se entregam as pessoas e a inexorável instabilidade de todos os negócios humanos tornam impossível, seja como for, ditar regras gerais que se mostrem boas para todas as questões em todos os tempos”¹¹.

Se no Iluminismo tentou-se estabelecer sentimento dirigido a que a elaboração de leis fosse de forma suficientemente clara e correta e representativa da vontade popular, ficando o juiz estritamente vinculado ao que nelas estivesse contido, sem ensejo a interpretá-las, submetendo-se, simplesmente, aos parâmetros do legalismo clássico, esse mesmo movimento acabou por dar força à iniciativa judicial em sentido oposto e a possibilitar que o magistrado realizasse a interpretação, já que, como apontado por Amílcar de Castro, “o legislador faz leis, mas lei não é Direito; lei é norma geral, impessoal, enquanto o Direito é necessariamente pessoal, particular”¹².

Ademais, e conforme Nuria Belloso Martin,

hoy se ha desterrado la idea de que la única misión del Poder Judicial era la aplicación de la ley, considerada como expresión de la voluntad general. Según este esquema, no parecia existir ninguma diferencia entre la función de la aplicación de las leys, propia de la Administración, y la que debían llevar a cabo los tribunales. Sin embargos, la función judicial no se basa en la aplicación de reglas y, además, la regla, por breve e imperativa que seja, no se aplica en su sentido literal, sino después de la discución sobre su sentido, sobre su exacto alcance y sobre la manera de adaptarla al caso particular”¹³.

Nessa interpretação, entretanto, deve o juiz levar em conta não as convicções pessoais, de ordem social ou política, próprias e internas do juiz, as quais poderiam fazê-lo, de modo geral, ter uma, por assim dizer, “pré-decisão” ou “pré-juízo” acerca dos casos a ele submetidos, o que implicaria, conforme Karl Engish, em reduzir o papel da norma legal, que seria meramente subsidiário, cumprindo-lhe ter em consideração a realidade a ele externa, o momento vivido e as circunstâncias a ele inerentes, de maneira a atender, assim, ao que a sociedade espera e de acordo com os desejos e hábitos dela.

Interessa a procura da justiça para cada caso e o julgamento na direção contrária ao pensamento popular enseja o risco de injustiça, como ocorre com a interpretação da lei divorciada da época em que editada e que acaba por revelar, em verdade, comodismo ou desatenção do julgador e, algumas vezes, ambos.

Não há dúvida sobre sofrer qualquer indivíduo a influência da forma como foi criado ou educado e do meio em que isso se deu, com suas vantagens e desvantagens, simpatias e antipatias, mas também deve-se afirmar caber-lhe, no exercício da função jurisdicional, afastar essa influência interna e nitidamente pessoal, que tanto pode arredá-lo da realidade do momento em que está, como prestar-se, vez ou outra, a encaminhá-lo a um julgamento que mais tem a ver com suas próprias concepções a respeito da vida¹⁴, afastando-o, inclusive, da imparcialidade necessária à judicatura e do que o sol da rua apresenta na experiência de viver. Em alguns, aliás, a própria intuição acaba por ter significativa e superior importância do que os elementos racionais, sendo “mais útil que o espírito geométrico. É mais com a intuição, do que com o raciocínio, que se perscruta um pensamento e se aprecia um indivíduo”¹⁵ ou uma determinada situação.

Talvez seja estranha a referência à intuição (e aqui não se há confundir o quanto se comenta com o antes mencionado a respeito das decisões proferidas com “pré-compreensão” e que têm a ver, como visto, com as convicções ou predisposições pessoais de cada juiz) como integrando o processo decisório, devendo-se ponderar, entretanto, que Jung já apontara sua importância como auxiliar dos juízes, indicando-a até como o único guia em situações para as quais não existam conceitos já firmados ou valores antes estabelecidos, em que acaba por situar-se ela como uma percepção surgida no inconsciente, ou aquilo que Benjamin Nathan Cardozo denominou como a “graça interior que de quando em quando favorece o eleito que acudiu a algum chamamento”¹⁶ e acaba por colocar-nos, ainda com Jung, “em contacto com o que não podemos perceber, pensar ou sentir, devido a uma falta de manifestação concreta”¹⁷.

Embora a intuição resulte do inconsciente pessoal de cada um e para que não se argumente traduzir-se ela em risco à atividade judicial, cabe relembrar que, no conjunto dos elementos a serem considerados para o processo decisório, “a experiência do juiz, se acompanhada daquilo que se chama temperamento judicial, auxiliará, até certo ponto, a emancipá-lo do poder sugestivo de suas próprias aversões e prevenções. Ajudá-lo-á a alargar o grupo a que são devidas as suas fidelidades subconscientes”¹⁸, momento em que o órgão julgador, seja ele individual ou coletivo, atuará muito mais como clínica social, do que academia, pontuando Engish, com vistas a tanto, dever o juiz tornar-se mesmo “político, modelador da vida social, ‘engenheiro social’ ou pelo mesmo ‘assistente social de um gênero particular’, abrir-se às correntes da época, mas contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir”¹⁹, advertindo-se para o fato de atuar o magistrado como um político não tem o sentido de exercitar atividade política, a qual, por sua própria natureza, não tem vínculo com a imparcialidade que é própria e necessária à função judicial.

Conforme pondera Cappelletti,

“o bom juiz pode ser criativo, dinâmico e “ativista” e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse, deixaria simplesmente de ser juiz”²⁰.

Na realidade, quando se alude à atuação política do magistrado, deve ela ser considerada segundo o que dispõe o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma a adequar-se a norma legal às circunstâncias do caso concreto e da realidade vivida pela comunidade e daquilo que por ela é esperado quanto à sua atuação, sem que, também, considere-se o juiz pressionado por uma ou outra circunstância apaixonada neste ou naquele momento, a qual poderá até levar em conta no ato de interpretação, mas sem perder a imparcialidade.

“O magistrado necessita ser um sociólogo, um perscrutador anatomista do meio, observador atento, livre de cláusula que o reteve por séculos na aplicação das codificações, subtraído ao quadro real da vida, da qual só conhecia a superfície, isso mesmo naquilo que esta deixava observar, através dos pressupostos das leis”, referia em 1937 o Desembargador Cunha Barreto, do Tribunal de Justiça de Pernambuco²¹, e que parece ser de adequada citação, neste passo e acerca do que se comenta.

Não se nega a dificuldade em manter a coerência entre as próprias convicções do julgador e a consciência social, devendo-se, todavia, ter em conta que “não há como afastar a realidade: o juiz sem consciência social, interpretando a lei apenas no encaixe do fato à literalidade da norma jurídica, estará contribuindo para que o Judiciário acabe descartável”²², o que é “impossível quando o magistrado encontra-se em posição extra ou ultrarrealidade”, pois “é a pesquisa do interior projetada à realidade exterior que concretiza a lídima justiça”²³.

Segundo escreveu Cardozo, cabe referir William James, ao comentar sobre o pragmatismo e ponderar, conforme o primeiro desses pensadores, que

cada um de nós tem, em verdade, uma filosofia básica de vida, mesmo aqueles para os quais os nomes e as noções de filosofia são desconhecidos ou constituem anátema. Há, em cada um de nós, uma corrente de tendências, quer se queira chamá-la de filosofia ou não, que dá coerência de direção ao pensamento e à ação. Os juízes não podem escapar a essa corrente mais do que outros mortais. Durante suas vidas, forças que não reconhecem e não podem nomear os estiveram impulsionando continuamente — instintos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas; e a resultante é uma visão da vida, uma concepção das necessidades sociais, um sentido — na frase de James — da “impulsão social e da pressão do cosmos”, que pode determinar, quando as razões são acuradamente balanceadas, onde deverá recair a escolha”²⁴.

Como consequência do que se vem expondo, surge a realidade de que ao se falar em independência do magistrado, deve ela ser considerada não só no referente à necessidade de ser-lhe possível proferir o juízo que tiver a respeito dos casos que lhe forem submetidos, sem interferência de qualquer natureza, sejam elas internas, consequentes de seus próprios impulsos e paixões ou de temor ao poder de quem quer que seja, acerca dos quais deverá fazer a necessária abstração, inclusive para que mantenha a imparcialidade que lhe é exigida, embora se reconheça a dificuldade de imaginar o processo como algo impessoal e frio, pois, “os grandes fluxos e correntes que engolfam o restante da humanidade não se desviam no seu curso deixando à margem os juízes”²⁵, que também são por eles atingidos e sofrem as mesmas paixões ou sentimentos que alcançam o restante da população e por isso mesmo têm que levar em conta essa circunstância, procurando conscientizar-se que a influência decorrente de tais ocorrências não os poderá desviar do adequado julgamento, procurando ver que não as suas, mas as aspirações, convicções e filosofias dos homens de seu tempo quanto aos valores ideais e morais, divorciados da paixão ou calor emocional deste ou daquele momento é que deverão ser o objetivo a ter importância na aplicação do Direito, ainda que nesse trabalho exista a sua própria contribuição, segundo a formação que tenha recebido e apreendido e que passa a integrar o resultado interpretativo a que chegar.

Observando não se dever pensar que o juiz seja uma ilha isolada do universo, com o qual deve interagir, em benefício de seu próprio amadurecimento, observa Federighi ser “à medida que ele permite — ou não — que suas convicções pessoais interfiram no seu julgamento, que se separa o joio do trigo, e que se verifica quem é, de fato, um verdadeiro juiz de direito”²⁶.

Não se pretende, com isso, afastar o juiz das aspirações ou convicções próprias e filosofias que possua, mas que tenha a consciência de que sua função não o transveste de características divinas e, que, na aplicação do Direito, terá que ponderar acerca das aspirações, convicções e filosofias do seu tempo, como referido por Cardozo, excluindo o aspecto emocional ou de paixão e, que, embora possa ser tido como natural, conforme a situação que se apresente, acaba por constituir-se em motivo capaz de distorcer o juízo que façamos a seu respeito.

Conforme salientado por Federighi,

a garantia maior do cidadão, ao recorrer ao Judiciário, é a de que terá a sua pretensão examinada por um juiz imparcial, isento de paixões e de ideologias, e que não fará senão aplicar, na prática, o brocardo “dá-me o fato e te darei o direito”²⁷.

Ponderarão os leitores, possivelmente e em acréscimo ao já mencionado quanto ao fato de que, havendo lei a respeito do tema a ser examinado e julgado e, além dela, orientação jurisprudencial firmada a respeito do assunto, não deve a tarefa do juiz se apartar de uma e outra, ainda que seu próprio convencimento discorde do regramento existente ou da solução imposta pelos precedentes.

Nesse momento floresce, em todo seu esplendor, a missão do juiz, pois, na lição de Cappelletti, ele

não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma “neutra”. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente. Mais uma vez, nas palavras do eminente juiz inglês: Quem poderá negar agora que, para o direito, as decisões judiciárias constituem uma contribuição criativa, e não meramente descritiva? Não há outra forma de fazer de modo diverso, na medida em que raro é o caso de decisão que não pressuponha a escolha entre duas alternativas ao mesmo tempo admissíveis”²⁸.

Cumpre-lhe, a partir do pensamento que tenha e, havendo, em seu íntimo, dúvida quanto à justiça da pura aplicação da lei e da jurisprudência existentes, apreciar a exata adequação de uma ou outra ao caso concreto.

Em uma e outra hipóteses — decisão conforme a lei ou segundo os precedentes —, não há dúvida que estaria o magistrado diante de processos em muito assemelhados para chegar a uma solução e extremamente facilitadores de seu trabalho, bastando-lhe examinar a lei ou o entendimento jurisprudencial e comparar o caso a ambos, aplicando um ou outro e até ambos à hipótese, ainda que eventualmente divergindo quanto à solução mais adequada à realidade que lhe seja submetida, em especial ante as modificações ocorridas na vida da comunidade e aquilo que dele se espera.

Não basta existir lei a reger a matéria que deva julgar, para que o magistrado fique obrigado a segui-la, sem questionar sobre a adequação ao fato concreto e ser ou não apropriada essa simples providência, para o fim de realizar a justiça, conforme o princípio ético-filosófico a ela inerente.

Apropriada, a orientação do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, sobre esmaecer-se,

como recordação de um passado que se distancia, a figura do juiz inanimado, insensível aos fatos que o rodeiam, imagem que a realidade repudiou, uma vez que, como proclamava o Filósofo de Estagira, os homens recorrem aos juízes como a um direito vivo, uma justiça animada (ad judicem confungiunt omnes, sicut ad justum animatum)... Ao julgar, terá que ser juiz. E apenas juiz. Para ele, no silêncio do seu escritório, ou no burburinho do foro, não há decisões históricas, que o façam desviar-se dos seus princípios e dos seus critérios de julgamento. Jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua época, se não quiser que esta viva sem ele... não deve curvar-se às doutrinas de conveniências, ou à jurisprudência subserviente, mas revestir-se da coragem de preferir ser justo, parecendo injusto, do que injusto para que sejam salvas as aparências (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, procedendo como bonus judex, ou seja, aquele que adapta as normas às exigências”²⁹.

Assim, “o próprio dever do juiz torna-se questão de grau. Ele é um juiz útil ou pouco prestimoso conforme avalia a regra acurada ou negligentemente”, na observação de Benjamin Nathan Cardozo³⁰.

Salienta esse último autor, ainda, que os “códigos e leis certamente não tornam supérfluo o juiz, nem perfunctório e mecânico o seu trabalho. Há lacunas a serem preenchidas. Há dúvidas e ambiguidades a serem esclarecidas. Há asperezas e injustiças a serem mitigadas, se não evitadas”³¹.

Assim, deve “o juiz da atualidade buscar o direito na realidade, assumindo o papel de um intérprete que se importa em compreender a lei na plenitude de seus fins sociais, atento aos acontecimentos de sua época”³², especialmente quando se reconhece que “em todo texto há uma solicitação. A lei é morta; o magistrado é vivo. Nisto está a grande vantagem dele sobre ela”³³.

De relevo a nota de Munroe Smith, a que se reporta Cardozo:

Cada caso novo é uma experiência; e se as regras aceitas, provavelmente aplicáveis, conduzem a resultado que se sente injusto, a regra é reconsiderada. Pode não ser modificada imediatamente, pois a tentativa de fazer absoluta justiça em cada caso concreto, tornaria impossível o desenvolvimento e a manutenção de regras gerais; mas se continua a produzir injustiças, será eventualmente reformulada. Os princípios, estes são continuamente reexaminados; pois se as regras derivadas de um princípio não estiverem dando bons resultados, ele próprio deverá, em última análise, ser reexaminado³⁴.

Da mesma forma se haverá de considerar quanto aos precedentes, sob pena de ser arredada a possibilidade de o julgador desconsiderar a orientação existente na jurisprudência a respeito deste ou daquele assunto, em hipótese na qual isto seja preciso. Além disso e se afirmado o ponto de vista contrário, “o homem que possuísse o melhor fichário dos casos julgados seria, também, o juiz mais sábio”³⁵, o que não é real, podendo, no máximo, levar a que seja tido como o mais prático, tanto por ter seu trabalho facilitado pelo arquivo que possui e poder ser, também, rápido, mas pela adoção do método da mera reprodução da espécie, referido por Cardozo e que se faz presente também na vida do espírito.

Deve-se lembrar, ainda com os autores acima mencionados, que o direito costumeiro nunca tratou suas regras e princípios como verdades finais, mas “como hipóteses de trabalho, continuamente reexaminadas nesses grandes laboratórios do direito que são os tribunais de justiça”³⁶.

Além disso,

é evidente que cada caso apresenta as suas particularidades, de modo que surge sempre o problema de saber se o novo caso é igual ao outro, anteriormente decidido através do precedente judicial, sob os aspectos considerados essenciais”³⁷.

A consideração de que, “nunca houve, desde o começo do mundo, dois casos exatamente paralelos”, como referido pelo Conde Stanhope, tem aplicação lógica ao Direito, onde e caso por caso nota-se uma nova experiência, sendo que mesmo existindo precedentes sobre este ou aquele e de possível aplicação a um outro, muitas vezes se percebe a injustiça a que isto poderá levar em determinada situação que, embora assemelhada, envolve peculiaridade que aconselha afastar-se precedentes existentes até então, recomendando a própria revisão da regra até então considerada.

Esse esforço pode até ser infrutífero e a regra existente

não ser modificada imediatamente, pois a tentativa de fazer absoluta justiça em cada caso concreto tornaria impossível o desenvolvimento e a manutenção de regras gerais; mas se continua a produzir injustiças, será eventualmente reformulada. Os princípios, estes são continuamente reexaminados; pois se as regras derivadas de um princípio não estiverem dando bons resultados, ele próprio deverá, em última análise, ser reexaminado³⁸.

Além disso, “nenhum critério de princípio, nenhuma norma, no seu valor de hipótese apriorística, deve impedir que se busquem aquelas diferenças criadas pela natureza e pelos eventos”, na observação de Altavilla³⁹, não sendo possível, ademais, “afirmar nenhuma espécie de Direito que não seja regulado, controlado e limitado pelo Juiz⁴⁰, seja ele de primeiro ou segundo grau de jurisdição.

Não se afirme, outrossim, que os princípios firmados na jurisprudência sejam absolutos ou imutáveis, pois a existência de “jurisprudência indicadora de certo rumo será apenas indício de ser esse o melhor. Não deixe, contudo, o magistrado de formar convicção própria. O reexame da matéria pode sugerir um argumento, pró ou contra, que tenha escapado a outros”, segundo a clara advertência do Ministro Mário Guimarães⁴¹, devendo-se atentar, neste aspecto e além disso, que não pode o juiz ser obstinado nem se postar contra qualquer inovação ao que a vida lhe traz, em misoneísmo que o imobiliza e afasta do presente.

Ao contrário disso,

como homem, não pode abstrair-se o juiz da sociedade em que vive, da qual é tributário como pessoa e inclusive — o que é decisivo para alguns — como pertencente a uma classe social estratificada corretamente desde um ponto de vista econômico⁴².

Aponta Altavilla, ainda, que “o espírito de contradição tem muitas afinidades com o ‘obstinado’”, porquanto este “opõe-se à realidade porque ela é contrária à sua opinião pré-constituída, o espírito de contradição determina-se contra ela, somente por uma questão de antítese: uma dessas tendências é, portanto, sistemática, de natureza defensiva e traduz-se na afirmação do nosso eu, a contradição sistemática é uma atitude orgulhosa, de natureza ofensiva, que se traduz na negação de tudo”.

Já o misoneísmo, “costuma ser um defeito da idade madura, pelo qual o homem se opõe a qualquer novidade. O misoneísta olha com desconfiança e ceticismo todas as descobertas científicas, todos os produtos de uma nova época, à qual ele quer manter-se estranho, agarrando-se ao passado”, conforme o citado autor⁴³.

Em qualquer de tais situações fica evidente que o juiz se afasta do que lhe é preciso considerar e, para não contrariar o entendimento que já firmou sobre certa questão, deixa de reconhecer a possibilidade de uma nova visão sobre ela e o fato de que a própria sociedade já não pensa como antes, negando-se ele, assim, a admitir a necessidade de rever posições antes assumidas, em detrimento da justiça e principalmente do que lhe cabe afirmar quanto a alguma das partes no processo.

Embora seja correto que a jurisprudência é a sabedoria dos experientes⁴⁴, deve o juiz, por mais humilde ou tímido que seja, lembrando-se sempre da missão que lhe cabe, não hesitar em, se divergir dos precedentes, por conta de circunstâncias específicas do caso concreto, adotar caminho diverso daquele até então seguido, constituindo-se tal atitude, mais do que um poder, em um dever, tanto para ele próprio quanto principalmente para as partes, sem olvidar que “para cada tendência, parece ver-se uma contratendência; para cada norma, uma antinomia. Nada é estável. Nada é absoluto. Tudo é fluido e passível de modificação. Há um interminável ‘vir a ser’”⁴⁵.

De invocar, também, a referência a Altavilla, para quem “a jurisprudência faz-nos descer da síntese legislativa à análise de casos particulares e fornece, portanto, ao espírito do juiz inteligente, uma sábia generalização, à qual resistem os casos que se diferenciam”, cabendo ao magistrado, nestes últimos, aplicar toda sua ciência e experiência, para não deixá-los na moldura antes existente e que a eles não se aplica, atualizando e adequando a jurisprudência conforme a matéria e os aspectos que se ofertem à ação judicial e ao poder de iniciativa que o julgador tem, de formular a justiça aplicável à espécie que lhe é submetida. Conforme Altavilla, uma vez mais “é necessário evitar ser escravo de uma decisão anterior”⁴⁶.

Portanto, e se Oliver Wendell Holmes afirmou que a vida do Direito não é lógica⁴⁷, tem-se aí um motivo a mais para que a jurisprudência e a própria interpretação dada à lei e que acaba por formar a primeira, sejam objeto de contínua revisão, como forma a atualizar-se a orientação ao instante em que é decidida a causa, de sorte a procurar-se atingir o mais próximo possível da justiça em seu ideal próprio, em que se terá em conta, inclusive, a importância da própria emotividade — que não se confunde com a paixão — do magistrado, preocupando-se não só com os aspectos técnicos do conflito que lhe é apresentado, como da circunstância humana inerente a toda e qualquer situação da vida.

Tais ponderações são extremamente importantes, tanto na esfera do julgamento cível quanto, e principalmente, do criminal, em que, algumas vezes, ouve-se comentário dirigido a que, se não considerar o julgador, de maneira objetiva, os aspectos que lhe cabe examinar, tornar-se-á dificultoso o julgamento, descabendo, assim e com base em tal ponto de vista, para aqueles que o defendem, considerações de ordem subjetiva e segundo o exame de cada caso.

Conforme já advertia Altavilla,

o magistrado deveria ter capacidade para retificar, pelo exame do fato concreto, o juízo apriorístico do legislador. E, na verdade, por mais que este tenha podido inspirar-se em critérios de psicologia, corroborados pela mais larga coletânea de casos práticos, a realidade excederá qualquer previsão: mil indivíduos podem perpetrar um delito, objetivamente idêntico e, no entanto, podem formar uma escala de punições que vá da prisão maior até a impunidade⁴⁸.

O juiz, segundo penso, só deverá procurar soluções práticas e que facilitem o seu trabalho, no que se refere à forma de condução dos processos e à sua própria maneira de agir, no contato com todos os participantes do cenário judicial.

Quanto ao julgamento propriamente dito, não se pode considerar razoável que o magistrado, a pretexto de facilitar seu trabalho, acabe por criar condições piores para o destinatário da sentença que profira.

“Nunca, por mínimo esforço, se poupem os magistrados novos ao trabalho de investigar o conteúdo do texto, ainda que o seu sentido lhes desponte claro e se tenha a jurisprudência definido, repetidamente, nesta ou naquela direção”, como advertido pelo Ministro Mário Guimarães⁴⁹, devendo lembrar que “a lei escrita apresenta uma série de porosidades, que permitem um trabalho de osmose, de acordo com a mudança dos sentimentos éticos e, portanto, da opinião pública (...) o juiz não pode ser anti-histórico e deve viver na ‘plenitude dos tempos’”⁵⁰.

Acentue-se, com Francisco Bernardo Figueira, que “a Lei má, em mãos do bom juiz, frutificará em decisões justas, enquanto a boa Lei, apesar de todas as sadias intenções do legislador, pode converter-se em pálio da iniquidade”⁵¹.

Por outro lado, e faça a mídia o estrondo que lhe pareça mais proveitoso à veiculação dos meios de comunicação em torno da criminalidade que a todos atinge, isto, como é óbvio, se dirige às autoridades responsáveis pela segurança pública, não sendo função do Poder Judiciário atuar tomando medidas destinadas a impedir ou reduzir a prática de crimes, como expresso na própria Constituição Federal (art. 144), cabendo a esse Poder e unicamente a missão que lhe é própria, de prestar a jurisdição, distanciados os magistrados de assumir posturas no sentido de serem mais rigorosos do que a própria lei exige, limitando-se a julgar os casos que lhe sejam apresentados e procurar, nessa atividade, fazer o melhor possível, tanto na análise de cada processo quanto na interpretação da lei e sua aplicação, sem que “ser duro” se constitua em dado a qualificá-lo melhor que os outros nem circunstância indicativa de ter mais personalidade, não servindo o ser mais ou menos rigoroso para definir quem tenha mais ou menos personalidade ou qualificação para a judicatura.

Aliás, e em alguns casos pode ter sentido exatamente diverso, indicando, sim, a falta de condição para exercer o cargo, por indicar a possibilidade de um juízo previamente formado acerca de determinadas questões. Além disso, e conforme a juíza carioca Maria Lúcia Capiberibe, costumo dizer “o juiz que se diz duro ou rigoroso é um mau juiz, porque não pratica a justiça”.

Verifica-se, portanto, o relevo que têm a sensibilidade moral e a personalidade do juiz, no cumprimento da tarefa a ele destinada, sendo de atentar-se que mesmo no julgamento cível não haverá o juiz de abstrair a figura do homem, limitando-se a uma moldura meramente técnica, uma vez que, se no crime evidencia-se de pronto a circunstância humana e social do fato em julgamento, também no cível não se deslembrará o julgador que, por trás dos casos a ele submetidos, estão seres humanos, com os aspectos próprios a cada um dos participantes do litígio e do momento social em que vivem, os quais, se se pretender realizar justiça ou dela se chegar o mais próximo, deverão ser levados à necessária conta, na sentença a ser proferida e que estará renovando a ordem jurídica, realizando o justo no caso particular⁵².

A realização do direito, desta forma e como se percebe, sofre larga influência da personalidade de quem aplica a norma legal e quando se faz tal colocação impõe-se considerar que não se deve levar em conta, para tanto, unicamente a personalidade de cada juiz, porque “a personalidade não é pura, e uma vida dedicada a servir ao Direito deve sofrer o influxo do sistema, que é obra de gerações de produto social. Por isso se fala do estilo do jurista e do estilo judicial”⁵³.

Cumpre aos chamados à carreira procurar o significado e o sentido do Direito, aferindo “o que é conveniente e o que é a medida justa no caso concreto”, por modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua “melhor ciência e consciência”, além de atuar “por um modo criativo e talvez mesmo inventivo”, conforme Engish⁵⁴.

De nada adiantará o ingresso na carreira a pessoas que logrem nível técnico adequado após a formatura, porquanto não será o simples conhecimento da arte que as fará serem as melhores na função.

É preciso que possuam mente aberta e aprimorada, além de conhecimento humanístico adequado ou interesse que a tanto se dirija e seja suficiente ao exercício da função, o que acaba por envolver a própria experiência de vida que tenha o iniciado e que somente o contato e interesse com o que se dá no mundo poderão lhe propiciar.

Neste momento pode-se indagar como farão os mais novos, aos quais ainda não foi possível contar com o tempo necessário de vida e que lhes possa propiciar o conhecimento e a sensibilidade apropriados ao exercício da jurisdição de maneira mais ponderada e adequada.

Se o conhecimento científico puro pode ser adquirido pela leitura e estudo constantes, o mesmo não se dá com a experiência de vida, para a qual será necessário que o magistrado observe o que ocorre em torno de si, não só nos limites de seu gabinete, mas principalmente quanto ao que se dá fora dele, inteirando-se dos aspectos éticos, sociais, históricos e psicológicos e procurando assimilá-los e integrá-los em sua cultura pessoal e personalidade, com o que, sem desgarrar dos preceitos legais que delimitam sua função, poderá, ao final da análise, chegar à conclusão que se deva aplicar à situação concreta que lhe foi apresentada.

Poder-se-á questionar, ainda, como, em frente ao volume de processos que possuem os juízes e as atividades administrativas próprias à carreira, possam buscar esse conhecimento externo e multidisciplinar.

Para tanto, deverão ter sua atenção voltada ao que se dá tanto no campo do Direito quanto nos das demais áreas sociais e profissionais e àquilo que a experiência cotidiana lhes apresenta, em diversificado exercício de conhecimento, capacitação e compreensão, destinado tanto a alargar a visão que possuam do mundo quanto a entenderem como deva ser elaborada a interpretação jurídica e a conclusão que lhes cabe extrair em cada caso levado à sua apreciação. Como afirmado por Calamandrei, “não basta que os magistrados conheçam com perfeição as leis tais como são escritas; seria necessário que conhecessem igualmente a sociedade em que essas leis devem viver”⁵⁵.

Devem atentar, como escrito por Paulo Dourado de Gusmão, que “a lei não se destina a um corpo social moribundo, mas a uma sociedade viva, em mobilidade, tendo épocas de crise, outras de estabilidade e desenvolvimento. Por isso, pela interpretação, deve-se (...) adaptar a velha lei aos novos tempos, sem, entretanto, abandoná-la”, aplicando-se o método proposto por Saleilles, histórico-evolutivo, “‘cuja característica consiste em dar vida aos códigos’, levando em conta as tradições, o sistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do momento de sua aplicação”, acabando por concluir Dourado de Gusmão: “Assim, a aparência do edifício jurídico manter-se-ia a mesma; somente os ‘elementos que o compõem seriam tomados do exterior, renovando-se sem cessar’”⁵⁶.

Para isso, ainda e independente do já foi referido, é preciso que não se esqueça de que tanto o bom senso quanto o espírito humanitário não se podem dissociar da realização ou da procura da realização de justiça.

Terá que ser um bom homem para ser um bom juiz, afastando a frieza da aplicação da lei, não podendo, ao aplicá-la, agir de forma impessoal e limitada à simples leitura do que os dispositivos legais apresentam, sendo-lhe necessário entender o que o legislador objetivava quando os elaborou e sua adequação e atualidade quando da aplicação, sem desconsiderar que cada caso submetido a juízo deve ser tido especial para os nele envolvidos e muitas vezes para a própria comunidade, dependendo do alcance que a decisão possa ter ou o que dela possa resultar, como a orientação para as situações semelhantes. Afinal, “o juiz interpreta a consciência social e lhe dá efeito jurídico, mas, ao fazê-lo, auxilia a formação e modificação da consciência que interpreta. A descoberta e a criação reagem uma sobre a outra”⁵⁷.

Além disso, e segundo Calamandrei,

o bom juiz põe o mesmo escrúpulo no julgamento de todas as causas, mesmo as mais humildes. Ele sabe que não existem grandes causas e pequenas causas, porque a injustiça não é como aqueles venenos acerca dos quais certa medicina afirma que tomados em grandes doses matam, mas tomados em pequenas doses curam. A injustiça envenena até mesmo em doses homeopáticas⁵⁸.

Assim, a causa de menor importância terá, para aquele que nela tenha interesse, a mesma importância que a de maior relevo, para os que nela sejam partes.

Já se disse que o fato de possuir grandes qualidades não basta ao juiz, pois é necessário saber quando e como utilizar-se delas, para que do contato que tiver com a vida, procurando entendê-la, ainda quando se afaste de convicções pessoais suas ou daquilo que no passado se tenha considerado como correto, dependerá sua atitude como magistrado, conduzindo-o a enfrentar, como dele se espera e segundo sua consciência, o que lhe vier a ser apresentado, inclusive alterando convicções anteriormente adotadas, para o que bastarão um pouco de boa vontade e atenção à realidade existente, sem que isto implique em poder ser tido como inseguro ou parcial.

Uma vez mais retorna-se a Cardozo, quando assinala que, “aquilo que aprendestes de mais importante foi a capacidade de pensar legalmente e de compreender o método e a técnica pela qual opera o processo judicial. Trata-se, na verdade, de um processo fascinante, desconcertante, evasivo, infinito na variedade de seus aspectos e infinito no seu apelo ao coração, à inteligência e ao espírito da mocidade, rico de generosa ambição. As novas gerações trazem com elas seus novos problemas, a exigir novas regras; estas deverão inspirar-se, sem dúvida, nas regras do passado, mas devem, também, adaptar-se às necessidades e à justiça de outro dia e hora”⁵⁹.

A lei existe para ser interpretada e essa interpretação deve ter em conta o momento vivido pelo intérprete e as necessidades da vida e da justiça, conforme os princípios aplicáveis ao caso e cuja revisão, inclusive, poderá depois ocorrer, de maneira a elaborar-se nova apreciação segundo as águas que estiverem rolando no tempo em que ela se faça e de acordo com o rumo que a elas a corrente imprimir, sem se poder desconsiderar o fluxo das marés do entendimento jurídico, o qual faz com que a convicção a respeito de um determinado tema ora se aproxime da praia da certeza e em outros momentos dela fique afastada.

Tais questões conduzem à necessidade da busca a fórmulas novas para o recrutamento de juízes, em que, a par da maior agilização nos concursos, se possa contar com candidatos que ostentem a qualificação que se espera ante a importância da função, tanto sob o aspecto do conhecimento técnico quanto do humanístico.

Advirta-se não se estar a propor, com o quanto até aqui exposto, a adoção de qualquer critério que possa ser considerado como o referente ao denominado “direito alternativo”, uma vez que já o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil permite que a interpretação seja feita de acordo com a moldura dos conceitos jurídicos indeterminados, “deixados intencionalmente pelo Legislador para o Juiz aplicá-los aos casos concretos, de acordo com as circunstâncias particulares, condições sociais, econômicas, políticas, culturais etc.”, em que, e consoante leciona Carlos Aurélio Mota de Souza, está o campo próprio à equidade, quando deva o juiz interpretar as regras aplicáveis e selecionar a solução mais benéfica aos interessados, examinando os aspectos da lide segundo os dispositivos menos gravosos ao caso e impondo a conclusão mais apropriada ou equitativa, “seja amenizando o rigor da lei, seja suprindo eventuais lacunas, seja estendendo o sentido mais favorável da lei ao maior número de situações jurídicas ou que beneficiem o maior número de partes em confronto”⁶⁰.

Tudo parece recomendar que se crie, com vistas ao ingresso na magistratura, nas Escolas de Magistratura — sem que isto represente ilusão —, sentido a transformá-las em verdadeiros “Institutos Rio Branco” e, à semelhança do preparo daqueles que tencionam seguir a carreira diplomática, sirvam a preparar os candidatos à magistratura e a partir daí seja possível procurar-se apresentar o Direito como algo cuja evolução é sempre necessária e com firme orientação a respeito do aspecto ético e moral que deve nortear o seu aplicador e os limites em que a interpretação deva ser efetuada e as possibilidades que ela proporciona.

A judicatura é por demais séria para que se possa imaginar tal ideia como um simples sonho. A realidade pressupõe o sonho como condição a que exista e quem deseja algo já terá iniciado a obra, não sendo simples demonstração de ideal esta ou aquela proposta que se faça a respeito da qualificação dos juízes, mas efetiva intenção em ser melhorada a carreira e aqueles que a integram.

Imagine-se, assim, a possibilidade de, em tal condição, ser observada a personalidade do candidato a juiz muito mais por sua própria atitude pessoal antes do ingresso, no contato com as demais pessoas e aqueles a quem conferida a missão de orientá-lo, observando-o e examinando-o nas provas de aptidão pessoal à carreira e que poderão, inclusive, ajudá-lo a corrigir deficiências em sua personalidade e da maneira mais adequada à utilização do que possui de útil à judicatura, afastando-o ou mostrando-lhe as paixões e os recalques que possam, futuramente, desviá-lo dos ideais da magistratura e até impedir seu acesso a ela.

Se o que as Escolas de Magistratura têm feito não é exatamente isso, por dificuldades ou obstáculos de ordem variada e inclusive quanto à própria forma como os cursos são elaborados, é possível uma revisão do sistema, por conta dos encontros, debates e questionamentos realizados a respeito de qual o melhor caminho para chegar ao ideal pretendido e necessário. Afinal, e ainda no início da década de 1960, a própria ideia das escolas de formação, então insubsistentes, já era objeto de idealização e proposta no Tribunal de Justiça de São Paulo, por Edgard de Moura Bittencourt, com firme argumentação ideológica e estrutura em relevo apropriado, mas somente na década de 1990 vindo a ser instalada no mesmo Estado, ainda que com diverso desenho, mas que, de qualquer forma, não deixou de se valer da sugestão antes manifestada e que, sem qualquer dúvida, até em razão da existência, hoje, da Escola Nacional da Magistratura, pode ser aprimorado, até ponderando-se com o acima referido e que teria em conta a formação de diplomatas.

Tenha-se certo, de qualquer maneira, que, se ao juiz não é exigido ser um super-homem, não se pode deixar de reconhecer que a carreira exige abnegação, preocupação e autocontrole quanto às próprias atitudes, de forma a expressar a vocação que a carreira necessita e a consideração aos princípios éticos que não podem ser desconsiderados.

A autoridade com que o juiz exerce a função ou passa a ter após iniciar seu exercício deve decorrer da própria serenidade e sensatez de que seja dotado ou que procure ter, conferindo-lhe aura de respeito e sobriedade e da qual resulte o respeito dos cidadãos, a tanto não servindo atitude que apenas infunda medo nos circunstantes e somente se prestará a distanciá-lo de todos, sem proveito para qualquer um dos envolvidos no ambiente forense e com evidente risco de incidentes indesejados.

Conhecendo a si mesmo, o candidato a juiz, ou aquele que já o seja — e autocrítica, mais do que em qualquer outra profissão, é de extrema necessidade na magistratura —, ou possibilitando que outros, como amigos e colegas, advirtam-no sobre o que ocorre quanto à sua conduta, poderá procurar impor-se os meios necessários ao controle e até ao afastamento de situações, e, se não souber como fazê-lo, buscar o socorro profissional necessário que o possa auxiliar, de forma a impedir os reflexos negativos de sua personalidade em relação à conduta que seu temperamento possa fazê-lo externar em determinadas situações.

Importa considerar que “a magistratura é para vocacionados, para homens de equilíbrio e bom senso, e não para atuar como instrumento compensatório de complexos, recalques e frustrações”, na advertência de William do Couto Gonçalves, invocando, em seguida, Edgar Carlos de Amorim, para quem “a Magistratura não é lugar para megalomaníacos ou para prepotentes. O juiz deve ser simples, porém sério e ativo, quando preciso for”⁶¹.

Da mesma forma e sem que com isso se possa afirmar o juiz como parcial, deverá saber ouvir tanto partes quanto advogados que pretendam expor-lhe esta ou aquela circunstância de causa em andamento ou até dúvida sobre um ou outro ponto da lide, cabendo-lhe, então, e observando a advertência do Ministro Néri da Silveira,

ter presente que o que bem interessa é a verdade na decisão final. O triunfo da pugna judiciária não deve resultar de pequenos lapsos na atividade do adversário, nem convém à Justiça que as demandas se inutilizem por preliminares de natureza processual, mas, sim, que se decidam os conflitos no seu mérito, pela efetiva existência do direito ao lado do vencedor. Manter o Juiz, em relação aos advogados, procuradores judiciais e defensores públicos, que se hão de ter como efetivos colaboradores na administração da Justiça, a mais ampla abertura, prestando-lhes, inclusive, se necessário, esclarecimentos, chamando atenção dos litigantes para aspectos das causas não suficientemente elucidadas, altertando-os, outrossim, para circunstâncias descuidadas, por um ou outro dos demandantes, mas que podem ser conhecidas, ex officio, pelo magistrado, não constitui, por si só, quebramento da imparcialidade do julgador, mas representa, isto sim, forma de favorecer o andamento das causas e a justiça das decisões. Não há, inclusive, o Juiz de recear que essa atividade esclarecedora denuncie sua opinião sobre certos pontos do processo, pois o derradeiro desate pende sempre da concorrência de uma pluralidade de fatores⁶².

Se, para o juiz, “fazer Justiça é o alvo, a tarefa, a missão, o sacerdócio”⁶³ e se a finalidade do Direito é dar a cada qual o que lhe cabe, tem-se, aí, razão maior a justificar o mencionado a respeito de como e até que ponto seja possível a intervenção do magistrado na causa, enquanto conduz o processo, relativamente ao que, aliás, é de ver que o Código de Processo Civil, além de possibilitar-lhe, de acordo com o princípio do livre convencimento judicial, a livre apreciação da prova (art. 131), “atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes”, desde que motivado seu convencimento, permite, ademais (art. 130) determine, de ofício, “as provas necessárias à instrução do processo”, enquanto, no art. 1.107, relativo aos procedimentos especial de jurisdição voluntária, autoriza-o investigar “livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”, ressalvando o art. 342, ainda, ser-lhe possível “de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”, podendo, com fundamento também no art. 131, conferir ao depoimento “a natureza de fonte probatória em favor do próprio depoente”⁶⁴.

Em realidade, prevalece, sempre, “o interesse de ordem pública sobre o interesse privado dos litigantes; o juiz, como parte imparcial, é o principal detentor da tutela do processo, como instrumento da jurisdição a serviço das partes”⁶⁵, agindo como for necessário a que se possa chegar à melhor e mais ágil solução do litígio.

Quanto a isso, aliás, atenta Sidnei Agostinho Beneti para que, valendo-se do princípio da iniciativa necessária à rápida solução da lide e fundado nos arts. 125, II, e 262 do Código de Processo Civil, “fazer até mesmo com que dados de conhecimento particular venham para os autos, sem demonstrar a existência desse conhecimento pessoal e sem permitir que ele quebre a equidistância exigível no processo — pena de incidir em suspeição”⁶⁶, valendo-se, para tanto, do que lhe é admitido e em benefício do exercício jurisdicional e dos litigantes.

Por outro lado, seja pela postura adotada por alguns juízes no contato com advogados e partes, seja pela própria maneira com que conduzem seu trabalho, afastando-se do ideal a respeito esperado, conclui-se que críticas lançadas contra o próprio Judiciário acabam por ter razão de ser, embora se dirijam, na verdade, contra determinados integrantes da magistratura e que acabam por não ser dissociados da generalidade de magistrados.

Não será o tom de voz que adotem ou o semblante fechado que tenham que lhes irá conferir o respeito dos que os cercam ou dos que com eles trabalham, uma vez que o respeito é decorrente da segurança, prontidão e aplicação que dedicarem ao trabalho, além da educação e cordialidade de que se utilizem perante os que com eles convivam, lembrando, sempre, que, se os servidores estão a eles submetidos sob o aspecto funcional e assim mesmo conforme os limites e atribuições que a própria legislação impõe, o mesmo não se dá com os membros do Ministério Público, advogados e partes, relativamente aos quais lhes incumbe agir segundo o quanto possibilitado nos Códigos de Processo e legislação correlata e inerente à condução dos processos, não esquecendo, de qualquer maneira, que todos têm dias mais ou menos “doces” e ninguém é obrigado a suportar o excesso ou falta “de açúcar” do juiz, que “não tem o direito de ser grosseiro, intratável, nem o Advogado tem o dever de suportar calado as impertinências”⁶⁷ e “azedumes” do magistrado. Ademais, e como mencionado por Calamandrei, “a cara feia é uma parede, o sorriso é uma janela”⁶⁸ e ela deve estar sempre aberta para facilitar tanto o trabalho do juiz quanto sua convivência com os que dele participam.

De relevo a advertência há muito feita pelo Desembargador Cunha Barreto, que honrou o Tribunal pernambucano: “O advogado que agride o juiz por suas decisões, diminui-se a si próprio. O juiz que corre esse páreo de agressão, revela fraqueza moral”.

A prerrogativa maior que o juiz tem e para a qual deve sempre atentar é a de exercer uma função que é pública e fundamental e, como consequência, também tem um dever social, do qual se deve sempre lembrar e que, ao contrário de em outras profissões, faz com que seja obrigado, algumas vezes, sem que se diminua ou fique desprestigiado, a “assimilar” determinadas coisas que ouve, para não abaixar o nível e o próprio prestígio da função e sem que isto signifique fraqueza ou defeito de sua personalidade. O aparente desrespeito com que tratado por uma parte, durante a audiência, por exemplo, muitas vezes nada mais é que inconsequência resultante do estado psíquico em que ela se encontra, ou até mesmo de deficiência em sua educação, tudo devendo ser considerado pelo juiz, como forma de não ultrapassar o limite necessário para impedir a repetição ou continuidade de tal conduta.

Se a compostura recomenda sejam os juízes reservados, isto não implica que se tornem pessoas retraídas ou isoladas, uma vez que, impondo-se pelo prestígio que decorra de seu trabalho, serão respeitados, inclusive nas atividades sociais que acaso desenvolvam e no contato com as partes, advogados, promotores de justiça, funcionários, demais integrantes da comunidade e os próprios colegas, tanto no exercício da função como fora dela, sem que com o que se vem aludindo se esteja pretendendo a moldura de um super-homem ou de uma pessoa perfeita para o juiz, até porque, “se fosse perfeito, não seria humano e estaríamos a falar de outro juiz, incumbido de outra justiça”, como assinalado por Sidnei Agostinho Beneti⁶⁹, cogitando-se, sim, da necessidade de ponderação, equilíbrio e bom senso, em relação aos que pretendam integrar a magistratura.

Na humildade reside qualidade que muito importa ao magistrado, não implicando ela, como podem pensar alguns, em perda de sua autoridade, até porque, e como lembrado por Nancy Andrighi, “a vaidade gera uma confiança excessiva em si, o que redunda em crescimento exagerado do sentido de autoridade e a desconsideração ao pensamento de outros juristas”⁷⁰, em prejuízo de todos os envolvidos na relação processual e de todos aqueles que sejam destinatários da atividade judicial.

Sabendo exercitá-la, evitarão os magistrados superestimar a própria capacidade e terão como desconfiar de si mesmos, aprendendo a rever os próprios conceitos (ou conceitos previamente formados) e reconhecer que posições antes assumidas não eram as mais adequadas, sem qualquer receio de, com isso, perderem prestígio; ao contrário, engrandecerão a si mesmos e impedirão que a convicção equivocada ou em desacordo com a realidade e que tenham a respeito deste ou daquele ponto de vista seja tomada como manifestação de orgulho ou teimosia. A inamovibilidade que possuem tem a ver apenas com a garantia constitucional própria ao exercício da função e não à mudança de pensamento quanto a este ou aquele assunto!

Assinalou Edgard de Moura Bittencourt, a respeito: “A humildade não quer dizer fraqueza, nem timidez. Menos ainda repele a disposição de luta, que é a principal condição do jurista. A luta pelo direito não termina sequer com a morte, porque é legada aos pósteros”. Mais adiante assinala o autor que “a coragem de afirmar a verdade, depois de buscá-la com humildade perante suas persuasões vulneradas pelos fatos e argumentos — eis, no magistrado, a paradoxal simbiose da luta e a renúncia”⁷¹.

Enfim, a humildade não representa, para o juiz, uma redução em sua personalidade, consistindo, sim, no reconhecimento, pelo próprio, sobre não ser mais que ninguém, sendo preciso e até adequado rever as posições que assuma, como forma de manter-se atualizado e coerente com a realidade vivida, estando a condição a que ora se refere intimamente ligada com a própria serenidade, objeto de consideração mais adiante.

Reclama-se, e muito, da demora no andamento das causas, embora saibam todos da existência ou não de prazos ou momentos para a prática de atos judiciais e do alcance da litigância existente, ante o número de magistrados que a possa enfrentar e a quantidade de recursos possíveis e de instâncias existentes em nosso sistema processual.

De qualquer forma, impõe-se reconhecer a possibilidade, conforme a maneira como se conduza o processo, de torná-lo mais ágil e óbvio, sem que isto constitua dano ao direito dos litigantes, uma vez que, da preocupação que o juiz tiver quanto à adequada concentração de atos e à solução dos incidentes que surgirem, poder-se-á, sempre atentando às normas processuais, limitar o tempo que a causa deverá tomar.

Pecam alguns, todavia e às vezes até por provocação de uma das partes, que, tentando ver o processo atingido pela demora que atende a seus interesses e pelo excessivo processualismo, ainda acabam por piorar a regularidade procedimental, transformando a relação processual em um objetivo e desvirtuando aquilo a que se destina, além de servir o fato a confirmar o ponto de vista daqueles que o veem como um “instrumento de dominação dos detentores do poder”, na referência de José Renato Nalini, valendo-se do processo, segundo esse mesmo doutrinador, “para atuar ideologicamente de acordo com a sua visão de mundo”, servindo-se “da esterilidade ritual para não se contaminar com a emoção e o sofrimento que impregna o processo”⁷², o que acaba por transformar a atividade do juiz em algo distanciado da realidade que deve sempre ter em conta, para bem exercer a missão que em seus ombros recai.

Tecendo outras e importantes considerações e depois de advertir que agindo o juiz de maneira meramente formal acaba por se transformar em “afligidor dos aflitos”, refere Nalini o quanto segue e de grande importância para aqueles que pretendam, verdadeiramente, assumir a função judicial:

O excessivo formalismo da Justiça brasileira deixou de ser questão apenas cultural para ser tema de interesse ético. As exigências éticas do juiz moderno imbricam na necessidade de realmente fazer do processo uma ferramenta de justiça. O processo intrincado, obsoleto, ideologicamente voltado à preservação das injustiças, não é aliado, senão adversário do verdadeiro juiz⁷³.

Ademais, e algumas vezes por insegurança do julgador, o meio de que têm as partes que se valer para o atingimento do direito pretendido e que é justamente a ação acaba por se transformar em um sofrimento para todos os que nele atuam, por conta das dificuldades que o condutor do processo a ele imponha, seja deixando de prontamente decidir o que lhe caiba, seja fazendo-o de forma descuidada ou inapropriada e suscetível de revisão superior e eventual invalidação, ensejatória da reiteração de atos.

O processo é o meio para o exercício da jurisdição e não o seu fim e da comedida análise às regras formais será possível, sempre, atingir-se os objetivos a que se destinam e em lapso de tempo que, não prejudicando o direito dos envolvidos, acaba por conduzir à mais rápida entrega da prestação jurisdicional.

Outrossim, é perfeitamente possível aos juízes criar fórmulas tendentes à racionalização e agilização dos serviços, com reflexos para o público a que se destina a prestação jurisdicional. Naturalmente a experiência diária com as leis existentes propicia a sua melhor aplicação e até sugestões com propostas novas e conducentes a soluções ainda não idealizadas.

Em época recente a eficaz atuação do Ministro Sálvio de Figueiredo — graças à intervenção do Ministério da Justiça, com vistas a tanto —, e ao lado de outros Magistrados, Professores e membros do Ministério Público, ensejou a elaboração de projetos os quais se destinavam a alterar normas de processo civil e processo penal, sempre com o fim de racionalizar e agilizar o andamento dos processos, prestando-se a experiência a demonstrar a valia da colaboração daqueles que lidam direta e diariamente com o Direito.

Não se compreende, por exemplo, a insistência em manter, como regra geral, o serviço de comunicação dos atos mediante oficial de justiça, podendo limitar-se sua atividade a hipóteses específicas e restritas previstas em lei e em que se tenha como absolutamente necessária sua atuação. Desde o momento em que se passou, no Estado de São Paulo, a intimar por carta as testemunhas, pôde-se perceber o sucesso da iniciativa, que até hoje persiste. De outra parte e no tocante às citações por correio, em hipóteses específicas e a que alude a lei, também se constatou o sucesso da iniciativa trazida pelo Código de Processo Civil vigente e em algumas leis. O exemplo da Justiça do Trabalho, quanto ao uso de tal forma de chamamento processual, bem pode servir a incentivar sua utilização pela Justiça Comum Estadual.

Nos Estados Unidos, segundo se sabe, os próprios advogados providenciam a citação para ações, sem que se tenha notícia de insucesso quanto à providência. Argumentarão alguns ser diverso o sistema legal norte-americano, o que poderia impedir a adoção de algumas regras no Brasil. Entretanto, é de ver não se prestar o argumento, pura e simplesmente, a impedir que se procure, dentro de nosso ordenamento, as fórmulas que poderão servir, com as necessárias modificações, para a melhoria dos serviços judiciários relativamente a tal aspecto.

No Estado de São Paulo, por exemplo — e antes mesmo que o Código de Processo Civil fosse modificado, de sorte a tornar desnecessária a publicação de editais por mais de uma vez, em casos de citação editalícia e em que o autor da ação fosse pobre —, o Conselho Superior da Magistratura editou Resolução, por proposta de um juiz de primeiro grau, em que, sob o argumento do constitucional direito de ação, orientava os magistrados a que determinassem a publicação somente no Diário Oficial, quando o demandante fosse beneficiário da assistência judiciária. Ainda que o tema se envolvesse com a própria atividade jurisdicional, não se atemorizou o Conselho, ante as ponderações que lhe foram apresentadas, a adotar a medida que, observe-se, não foi objeto de contestação, sendo, ulteriormente, alterado o próprio Código de Processo Civil, com vistas a isso.

Pode-se imaginar, ainda e para a prática de atos processuais, o uso de meios modernos, como a informática ou o fac-símile, bastando que se estudem as fórmulas hábeis a possibilitá-los, administrativa e jurisdicionalmente. O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, deliberou, inclusive, ficar a critério de suas Turmas Julgadoras a consideração sobre a valia ou não de recursos interpostos por fac-símile, independente de ser juntado, depois, o original. Eis aí um início e que acabou por resultar na edição da Lei n. 9.800/99⁷⁴, como o foi o protocolo integrado em todo o Estado de São Paulo, que tantos resultados positivos alcançou, apesar de críticas inicialmente lançadas contra o sistema, depois adotado, também e segundo se tem notícia, por outros Estados.

Os Juizados de Pequenas Causas, em especial aqueles criados para as causas cíveis e criminais de menor complexidade, tiveram como razão motivadora de sua criação o problema relativo à morosidade processual, sendo que a procura destes, e que acabou inclusive por trazer-lhes acúmulo de serviço em Estado como o de São Paulo, serviu para comprovar a possibilidade de estabelecer soluções dirigidas à simplificação e maior agilidade no andamento dos processos.

A mídia os situou em tal condição e do próprio interesse e forma com que os juízes tenham recebido a inovação dependerá o sucesso de sua instalação, não bastando que os tribunais os desejem. A interpretação a ser dada à lei que os rege, Lei n. 9.099/96, há que levar em conta o seu espírito desburocratizador, sem que se procure em tal diploma os problemas que tenha, mas, sim, as soluções que ele apresenta. Como comentado publicamente pelo Desembargador Afonso André, que presidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, “o juiz vocacionado é aquele disposto a mudar” e essa abertura às mudanças tanto tem que ocorrer em relação à forma como entende as várias situações que lhe sejam apresentadas e a possibilidade de contribuir para a melhoria do sistema existente, quanto à efetividade que dê às deliberações adotadas.

Verifica-se, aí, uma vez mais, a importância da formação e consciência do juiz a respeito de sua missão, pois não se deve limitar a cumprir as obrigações que lhe são normais, devendo, também, com as ideias que tiver, contribuir para a melhora e avanço dos serviços judiciários, em tudo aquilo que lhe for solicitado ou puder idealizar para a sua melhoria, lembrando-se, sempre, que não é um profissional comum, com hora para entrar e sair e tarefas previamente estabelecidas a cumprir, como um simples burocrata. Deve-se preocupar, na condução dos serviços, principalmente com aquilo que efetivamente importe, sem, todavia, deixar de dar atenção a tudo o que o rodeia e todas as tarefas que lhe são atribuídas.

A judicatura se constitui em tarefa na qual a abnegação é, acima de tudo, um dos maiores predicados.

A par de serem verificadas formas para evitar que os processos se protraiam no tempo, como incentivo, inclusive, a impedir que maus profissionais deles se valham para obstar que se alcance o ideal de justiça, deve-se pensar, ainda, que eles devem ser simplificados, não se podendo permitir, como referido, que o excessivo apego à forma, quando ela não é absolutamente necessária, acabe por se tornar em tormento tanto dos jurisdicionados quanto do próprio magistrado, que não conseguem ver o fim dos processos, mas apenas algo que, além de não andar, ainda lhes causa mais dores de cabeça que aquela relativa à simples existência da causa.

Efetivamente, deve procurar ele a intelecção que melhor se afeiçoe ao fim de justiça, especialmente quando se leva em conta que o só fato de alguém estar envolvido em processo judicial já é um problema em si mesmo, esperando o litigante solução rápida e cuidadosa.

Não se está pregando, com a observação feita, o desapego às normas de processo, pretendendo-se, sim, assinalar que o processualismo excessivo pode transformar-se em problema maior que a própria lide apresentada a julgamento, não só para os envolvidos e interessados na ação, quanto para os órgãos jurisdicionais a que cabe a revisão dos atos praticados em primeiro grau e que, muitas vezes, são obrigados a invalidar atos realizados em desacordo com os princípios aplicáveis, em desprestígio tanto daquele que necessita de uma solução rápida quanto do próprio Judiciário.

Além disso e quanto mais ágil for o magistrado na solução dos incidentes que surjam e nas medidas tendentes a impedir aqueles que se apresentam próximos de serem suscitados — inclusive como meio, muita vez, de retardar-se o processo —, mais rápida será a solução da causa, prestando-se a energia e ética com que conduzido o processo a advertir as partes de que qualquer conduta praticada em dissonância com a regularidade necessária, tanto sob a circunstância ética como sob a legal, será prontamente repelida.

Não devem os juízes, entretanto, imaginar que a magnitude das funções que lhes cabem os torna pessoas diversas das demais. A superioridade que possuem diz respeito unicamente à autoridade que lhes cabe exercitar em consequência das funções que lhes competem, como forma de tornar o Judiciário e suas decisões respeitadas.

D’Aquesseau advertiu, com total razão, que “um dos perigos que o juiz deve evitar é revelar-se demasiadamente magistrado fora de suas funções e não ser o suficiente no exercício delas”, uma vez que a vida é indivisa e não pode ser vivida de forma a isolar-se a função judiciária daquele que nela foi investido, da própria vida pessoal que lhe é correspondente, o que, às vezes, não é percebido por um ou outro, que se porta como tal quando não é preciso e deixa de fazê-lo quando exercita a judicatura.

Na verdade, o juiz tem que saber portar-se como homem, sem permitir que a postura social lhe retire a autoridade nem esta última seja manifestada em locais nos quais não seja oportuna, de sorte a demonstrar sofrer daquilo que, no meio forense, é denominado como juizite e que dispensa esclarecimentos a respeito do que se constitui, merecendo apenas o comentário de se constituir em fato abominado pelos tribunais e pela comunidade, porque além de intervir de forma adversa na prática da função judicial, ainda serve para causar problemas desnecessários e que só desprestigiam a atividade.

No tocante à humanidade, é ela fundamental ao exercício da judicatura, pois o juiz, como visto, não é só um simples aplicador da lei, cabendo-lhe examinar cada caso segundo as circunstâncias que o cercam, bem como as condições que envolvem ou envolveram as situações que lhes sejam apresentadas. O juiz tem que julgar sem se esquecer de sua natureza humana, sempre tendo presente a necessidade de que os sentimentos de humanidade não se afastam do Direito; ao contrário, estão presentes em sua própria base.

Atencioso no exame de cada processo, não permitindo que qualquer fato ou dado lhe escape, não pode o juiz olvidar que a clemência, na lembrança de Pórcia, personagem de Shakespeare, “cai como a doce chuva do céu sobre o chão que está por debaixo dela; é duas vezes bendita; bendiz ao que a concede e ao que a recebe. É o que há de mais poderoso no que é todo-poderoso”⁷⁵.

A serenidade, de sua vez, reside na isenção de ânimo que seja possuidor o magistrado, de modo a não se deixar levar por impulsos, ainda que provocados, buscando, com sua autoridade, apenas, e que é o que de mais forte possui — e, portanto, deve saber exercê-la —, afastar a impertinência ou excesso daqueles que o procuram ou com ele trabalham.

Nesse aspecto cabe lembrar que o exercício da autoridade de forma serena por certo fará com que tanto a ordem nos serviços judiciários quanto no próprio curso dos processos se preste a que tenham eles andamento mais rápido, preocupando-se sempre em impedir que a “chicana” ou expedientes postergadores tenham sucesso.

Não é fácil a missão do magistrado, dependendo seu exercício de compostura, aplicação, humanidade, humildade e serenidade, sem deixar, também, de ter contato com as coisas humanas e sua realidade, não as deixando fora da consciência jurídica e social necessária a se poder julgar.

Neste ponto é adequado lançar-se nota a respeito do relacionamento dos magistrados com a cúpula do Poder Judiciário.

Alguns entendem que, por força justamente da autoridade que lhes é conferida pela lei, a ninguém cabe interferir ou procurar orientá-los quanto à forma de agir. Todavia, tanto a Presidência dos Tribunais de Justiça quanto a Corregedoria Geral da Justiça sentem-se obrigadas, muitas vezes, conforme o assunto de que se tratar e segundo as atribuições de cada uma, a manter contato com os juízes, com o fim de informarem-se acerca de situações que lhes cheguem ao conhecimento e ainda com o objetivo de aconselhar os magistrados sobre a melhor forma de agir em determinados casos, sendo de se ver que, embora a atividade jurisdicional envolva independência, por vezes tal intervenção torna-se até obrigatória, inclusive com o fito de procurar o aprimoramento da carreira e impedir ou resolver problemas constatados.

O juiz, como homem que é, possui tanto os defeitos e qualidades que podem atingir qualquer ser humano, bastando autocrítica que permita a si mesmo e como maneira de corrigi-los, na procura de aprimoramento, enquanto no tocante às últimas, incumbe-lhe não lhes dar valor em demasia, de sorte a muito valorar-se e afastar a humildade, que já foi referida como atributo essencial à função.

Algumas vezes se torna impossível impedir que atitudes enérgicas sejam tomadas pelos Tribunais e Corregedoria, como forma de coibir tais ocorrências, disto derivando a constante preocupação do Poder Judiciário quanto à qualificação de seus integrantes, que sabem, também, poder contar com o apoio necessário à solução ou procura dela, relativamente às dificuldades pessoais por que passem, tanto socorrendo-se dos colegas mais velhos e experientes quanto dos próprios órgãos a que cabe o exercício da função reguladora e fiscalizadora da atividade judicial.

Acima da preocupação em punir está a de orientar, procurando-se, com isso, ajudar aqueles a quem tantos, por conta de divergências pessoais, são obrigados a invocar e de quem esperam solução justa e apropriada e que não podem, assim, deixar de também se preocupar em impedir que os próprios problemas interfiram na função que têm.

A busca de correta orientação junto à Corregedoria-Geral quando tal seja preciso não diminuirá de maneira alguma o magistrado; ao contrário, prestar-se-á a demonstrar preocupação em acertar, podendo indicar, também, em caso de falta única e infelizmente ocorrida, ser o juiz merecedor de perdão, inclusive pelos antecedentes funcionais outros que possua e que possam vir em seu favor.

Os poderes que possui para conduzir a marcha do processo estão previstos nos códigos processuais e legislação correlata, bastando que destes se utilize para restaurar a ordem ou impedir a ocorrência de desvios, sem ensejo a medidas outras e ali não indicadas.

No exercício da função e com os meios que a própria lei lhe dá, saberá o magistrado agir corretamente.

Relativamente às atividades administrativas de que incumbidos os juízes, alguns adotam a salutar prática de, com certa frequência, efetuar verificações nos processos que sabem ser os mais problemáticos distribuídos às Varas em que atuam, mantendo, com isso, um constante controle processual, tanto no que toca à atuação das partes quanto da própria secretaria do cartório e evitando, assim, eventos anormais e que possam impedir o andamento regular das ações.

O expediente pode ser usado inclusive nos demais processos ali existentes e cujo exame, ainda que por amostragem, permitirá ao juiz, no exercício da ação correcional que a lei lhe atribui, o constante conhecimento sobre como anda a secretaria, facilitando, inclusive, a correição que anualmente deve efetuar.

A atividade administrativa do magistrado, aliás, é de grande importância para o correto desenvolvimento dos serviços judiciais e por mais que dela se possa reclamar, sob o argumento de que toma tempo que se poderia dispensar ao exercício da atividade final e que é a de julgamento, serve como auxílio a que a regularidade processual seja constante.

Primeiro, com a edição — se absolutamente necessário, já que tudo quanto diz respeito à ordem do serviço é previsto em leis de processo e em deliberações da Corregedoria Geral da Justiça — de atos administrativos tendentes às providências necessárias à organização de tarefas e a instauração de procedimentos para a apuração do que for preciso em caso de irregularidades constatadas, lembrando-se o juiz, sempre, que, a não ser nas hipóteses em que sejam absolutamente necessárias medidas severas e destinadas à punição de servidor (pela gravidade do fato ou sua desídia evidente), a preliminar orientação por certo servirá para corrigir os erros, muitas vezes decorrentes da ausência de ou errônea compreensão da rotina do trabalho.

Se é certo que a secretaria possui diretor ou pessoa que exerça função a tanto equivalente, também é correto que ele busque orientação junto ao superior imediato, no caso o juiz corregedor permanente, que deve supervisionar os serviços da Comarca ou da Vara de que seja titular, dando posse a funcionários, orientando-os e punindo-os, quando e se for a hipótese, sem deslembrar que primeiro deva orientar, verificando que a irregularidade decorra da falta de conhecimento quanto ao serviço a ser efetuado.

As Corregedorias Gerais estão, sempre e até para que se reduza a necessidade de sua própria atuação, à disposição dos magistrados, para a segura orientação sobre como e quando ser ou não tomada esta ou aquela providência no âmbito da função correcional permanente, constituindo as medidas e a forma como atuam os juízes um espelho da sua conduta no setor.

Embora possa parecer, por outro lado, que o acompanhamento, ainda que com a realização das correições anuais, dos serviços praticados extrajudicialmente se constitua em desnecessário acréscimo ao trabalho que cabe aos magistrados, na realidade tal função se presta a indicar uma relevante atividade do Poder Judiciário, examinando e corrigindo os serviços que, por sua própria natureza, não podem deixar de ser executados mediante direta fiscalização deste, atuando, ainda, o Ministério Público, segundo a função constitucionalmente a ele atribuída.

Nesse exame dos serviços extrajudiciais, deve o corregedor permanente atentar tanto para a ordem em que se encontrem, segundo a lei a cada um aplicável e regras administrativas para tanto editadas, como e também para as condições em que o trabalho é realizado, posto cuidar-se de serviço público e para o qual todas as cautelas devem ser observadas, seja em referência aos que o exercem, como em relação àqueles a que se dirigem.

Paralelamente a tal função, cabe-lhe a direção do Fórum, quando for o único juiz na Comarca ou aquele a quem a Presidência do Tribunal designe para tanto, em comarcas com mais de uma Vara.

Para tanto, exercitará trabalho de administração propriamente dita, cuidando, com os servidores que atuem na secretaria do Fórum, das providências para a organização e manutenção do prédio e suas condições, conforme as normas acaso estabelecidas pela Presidência do Tribunal de Justiça, a que, no exercício da tarefa, estará o juiz auxiliando e a ela submetido, valendo, aqui, mais do que nunca, as observações antes lançadas a respeito das condições de trabalho e sobre a adequação de consulta ao tribunal quando surgirem dúvidas ou impasses acerca de como executar esta ou aquela tarefa, especialmente atentando para o fato de que as questões que dizem respeito a despesas, contratação e execução de serviços estão submetidas à apreciação do Tribunal de Contas do Estado, envolvendo a própria contabilidade do Poder Judiciário.

Poder-se-á questionar se, com tudo quanto mencionado, não se estaria a exigir, na realidade, um homem que refuja à normalidade para o exercício da judicatura, o que, entretanto, não é o que se quer, porque tem que ser um homem normal e consciente do que sua atividade necessita, mas sem perder de vista, também, a ponderação para tanto necessária em referência a toda atividade que lhe cumpre desenvolver.

Conforme a realidade e as condições que se apresentarem, poderá cada juiz realizar o que for melhor e possível no exercício das tarefas que lhe cabem, prestando-se a criatividade que certamente existe em todo ser humano a ajudá-lo a superar as dificuldades que surjam e aplainar as arestas, podendo estar convicto de que a atuação de cada qual se prestará a auxiliar na obtenção de apoio dos órgãos competentes do Tribunal de Justiça e dos próprios colegas, quando isto for necessário.

Como derradeiro aspecto a ser mencionado no tocante à função judicial, cabe aludir à relação do magistrado com a imprensa.

Embora para alguns possa ser sedutora a publicidade que os meios de comunicação permitem, ela também oferece riscos que não devem ser desconsiderados.

Efetivamente e muita vez tanto a ideia que o entrevistado não é compreendido de forma adequada pelo entrevistador, quanto ocorre a utilização apenas de trechos que o último entenda como de maior interesse para o meio de comunicação e, que, isolados, acabam por perder o sentido, comprometendo não só a ideia do que foi manifestado, como a pessoa daquele que a expressou.

Além disso e considerando o dever de imparcialidade natural à atividade do juiz, é óbvio que em comentários que fizer, e às vezes sem o perceber, possa ele acabar enunciando o que pensa acerca de questões pendentes de decisão sua ou em relação às quais já tenha deliberado, mas que são motivo de muito debate e acerca das quais tudo aconselha que não sejam feitos comentários ou referências, até e porque o decidido ainda pode ser reexaminado em grau de recurso e eventualmente alterada a conclusão a que o magistrado tenha chegado e acerca da qual possa ter expressado publicamente considerações outras que não as inseridas em sua decisão.

De lembrar-se, aqui, que a própria Lei Orgânica da Magistratura impõe ao juiz o dever de não comentar sobre casos que estejam em curso, valendo, outrossim e quanto ao tema sobre o qual ora se tecem estas notas, a observação de que o falar é prata e o silêncio é ouro e deixando o julgador de expor-se em entrevistas ou comentários à Imprensa estará não só se resguardando, quanto o cargo que ocupa e o poder que representa.

A sociedade aguarda e muito do Poder Judiciário, e tanto este quanto aquela de seus juízes, cabendo aos que tiverem a intenção de nele se integrarem, de forma franca e preocupados em exercitar da maneira mais sincera possível a judicatura, a demonstração sobre não ser “proibido sonhar com o juiz do futuro: cavalheiresco, hábil para sondar o coração humano, enamorado da ciência e da Justiça, ao mesmo tempo que insensível às vaidades do cargo; arguto para descobrir as espertezas dos poderosos do dinheiro; informado das técnicas do mundo moderno, no ritmo desta era nuclear, onde as distâncias se apagam e as fronteiras se destróem, onde, enfim, as diferenças entre os homens logo serão simples e amargas lembranças do passado”, conforme manifestado no I Colóquio Internacional de Magistratura.

Encerrando, e como que se mencionou a esperança, que pode ser sinônimo de futuro, é apropriada a advertência de Gabriel García Márquez:

(...) não esperem nada do século 21, pois é o século 21 que espera tudo de vocês. É um século que não chega pronto da fábrica, mas sim pronto para ser forjado por vocês à nossa imagem e semelhança. Ele só será glorioso e nosso à medida que vocês sejam capazes de imaginá-lo⁷⁶.

São estas, em apertada síntese, as referências tidas como adequadas às circunstâncias dela objeto, reconhecendo aquele que as lança muito haver ainda e poder sobre elas ser comentado, objetivando este capítulo manifestar algo acerca do que sobre o tema pensa seu autor, na perspectiva de que possa ser útil, por mínimo que seja, a algum interessado.

3.1.1. Referências bibliográficas

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3.2. Problemas atuais da Psicologia com reflexos no Direito: assédio moral e assédio sexual

Eutálio Porto⁷⁷

3.2.1. O Direito e suas relações interdisciplinares

Das relações humanas nascem múltiplas situações que são estudadas por áreas distintas, formando assim, cada qual, uma ciência própria. Mesmo os estudiosos da antiga Grécia, que colocaram todos os ramos do conhecimento sob o manto da Filosofia — que significa exatamente amor à sabedoria —, também o separavam por áreas, estudando as questões ligadas à natureza humana e aos fenômenos naturais. Com isso, os filósofos se dividiam, dedicando-se às investigações nos mais diversos setores do conhecimento, alguns com inclinação para matemática, outros para a física, medicina, espiritualidade, história, literatura, conflitos sociais, psicológicos, justiça, lógica etc. No período helenístico, fase em que Alexandre tentou impor ao mundo a visão grega, expandindo seu império para além da polios, verifica-se a formação de escolas com visões distintas, tais quais podem ser identificadas pelos Cínicos, Epicuristas, Estoicos, Ceticistas, Ecletistas, pavimentando, destarte, o caminho da ciência do futuro.

Com isso, os vários campos da ciência que surgiram no rastro da Filosofia grega aos poucos foram ganhando independência, o que autoriza afirmar, na essência, que todo cientista é um filósofo, posto que aquele que se aprofunda no estudo de determinada área torna-se amante da sabedoria, ou como quer Platão, ao dizer que a Filosofia consiste em fazer uso da sabedoria em proveito humano. Não é por menos que os países de língua inglesa utilizam o nome de Philosophy Doctor (PHD) como título de pós-graduação, a exemplo do nosso doutorado. Portanto, quando se afirma que alguém é PHD em determinado assunto, quer dizer que estudou profundamente o tema e por isso é um filósofo, ou seja, doutor em Filosofia.

O Direito, a despeito de ter sido também estudado pela Filosofia, ganhou independência e passou a constituir-se uma parte das ciências humanas, cuja reminiscência científica atribui-se aos glosadores, que passaram a estudá-lo de forma autônoma, tendo como base as leis romanas, em especial a codificação deixada por Justiniano. Mas somente teve seu conteúdo doutrinário devidamente apartado dos demais campos da ciência após a ascensão da burguesia com o advento das revoluções, quando os regimes absolutistas, juntamente com o feudalismo, desapareceram para dar lugar ao pragmático capitalismo, que elegeu a lei, validada na vontade geral e como consenso do povo, a fonte máxima das obrigações. Foi identificando este fato que John Austin constitui-se como patrono do moderno positivismo jurídico ao apartar o Direito do “contexto social”⁷⁸, o que foi seguido por Hart e Hans Kelsen ao escrever a Teoria pura do direito.

Com efeito, se o fato de apartar o Direito das demais ciências por um lado serviu para o fortalecimento da lei e para a criação de um sistema jurídico com definições e moldura próprias, por outro reduziu a sua base interpretativa, à medida que a lei isoladamente tornou-se apta a resolver todos os conflitos e justificar todos os atos do Estado, deixando para trás suas raízes axiológicas, que têm sido resgatadas pela Filosofia contemporânea com o movimento denominado pós-positivismo.

Isto porque percebeu-se que a Ciência do Direito não poderia ficar isolada dos demais ramos do conhecimento humano, na medida em que, se a lei e sua forma de elaboração, via processo legislativo, garante a segurança jurídica e é sustentáculo da sociedade democrática, também é ela que justifica regimes autoritários. Basta que a ordem jurídica de determinado país insira no ordenamento uma norma que desatenda preceitos fundamentais que, por força de sua obrigatoriedade, passa a ser ela aplicada, independentemente do seu conteúdo. Com isso, a Alemanha nazista fundou uma ordem jurídica legítima e, da mesma forma, vários outros governos autoritários espalhados pelo mundo e que desprezam valores humanos de suma importância conquistados ao longo da história usam o positivismo para fazer valerem suas arbitrariedades.

De forma que, no pós-positivismo, não se concebe mais o Direito desconectado dos princípios valorativos como parte do próprio ordenamento, já que a ordem jurídica modernamente é formada por um sistema de normas e princípios e, com isso, o Direito, sem a necessidade de despir-se de sua evolução como ciência, passa a incorporar valores que, para sua correta interpretação, utilizam as demais áreas do conhecimento humano para se aperfeiçoar, ganhando destaque com isso outras áreas do conhecimento humano.

O Direito tem como objetivos enquadrar o comportamento humano no formato determinado pela lei, fazer com que o indivíduo obedeça à ordem legal e se comporte tal qual ela determina, mas, no entanto, este enquadramento não se pode dar sem antes ser verificado o contexto ao qual se aplicam a norma e os aspectos individuais a quem ela é dirigida, surgindo daí a necessidade do conhecimento além do normativo, como também o sociológico, o filosófico, o psicológico, como ciências irmãs, partes do mesmo gênero.

A propósito, Miguel Reale enfatizou que o jurista, antes de posicionar o problema diante da norma, deve demonstrar que tem conhecimento da realidade social e “explicar os seus elementos e processos, segundo aos ditames de ciências não normativas como a Sociologia e a Psicologia”⁷⁹.

O Código de Ética da Magistratura, publicado em 18 de setembro de 2009, pelo Conselho Nacional de Justiça, também destacou a importância de matérias que possam aprimorar o cumprimento das funções judiciais (arts. 31 e 32), para além daquelas eminentemente jurídicas.

Isso porque por trás de todas as manifestações humanas estão as regras. Há regras no esporte, regras na religião, regras na economia, regras na política, regras na família, regras no amor, regras nas relações sexuais, na conquista de um parceiro ou de uma parceira etc. E é do estudo dessas diversas manifestações, realizado por várias áreas diferentes, que nasce o Direito, que surge a lei, evitando que se estabeleça o caos ou o que Thomas Hobbes denominou de “guerra de todos contra todos”.

De forma que o Direito é para onde convergem todas as manifestações, é o que permite estabelecer a ordem e a vida em sociedade. O Direito não é uma ciência isolada e não nasce por obra de uma mente luminosa, necessita de todas as demais ciências, para que daí floresça o justo, ou seja, o que foi ajustado. A lei é o ajuste de onde emerge a própria justiça, na medida em que o convencionado é o que se entendeu por justo. Dada a impossibilidade de se saber o que é justo ou injusto, melhor convencioná-lo pela lei. Não por menos que Platão atribui a felicidade ao cumprimento da lei, quando diz que só é feliz o homem que cumpre as leis de sua cidade.

O Direito aplicado de forma isolada, somente com seus termos e suas normas, revela-se frio, estéril. Por isso, toda aplicação normativa deve-se ater aos fatos e às circunstâncias. Como identificou Miguel Reale em sua teoria tridimensional, o direito deve levar em consideração fato, valor e norma. A subsunção legal não se faz desprovida da carga valorativa e, por isso, quem o aplica necessita ir além da própria ciência jurídica, porque não é ela um fim em si mesma. É necessário abrir espaço para a Psicologia, para a História, para a Filosofia, para a Economia, porque o Direito é uma parte da manifestação dessas ciências, pois se utiliza desses conhecimentos no processo de elaboração da norma e também as aplica quando de sua desobediência. Com isso, o Direito atua como instrumento regulador da vida, é ele que dá ordem ao caos social e permite que cada qual, dentro do seu ilimitado poder ou de seu livre-arbítrio, se sujeite ao cumprimento da lei, porque, no fundo, todos concordam que sem ela a desordem e o autoritarismo tomam conta e a paz não se estabelece, a vida não prossegue.

3.2.1.1. A Psicologia Judiciária e a Filosofia — ferramentas importantes no processo decisório

Como acima destacado, do contato humano flui uma série de manifestações que influenciam o estudo de diversos ramos da ciência. Os fatos vistos pelo Direito têm o escopo de saber se ele está em conformidade ou não com a lei, mas para a Psicologia implicam saber quais foram as circunstâncias da mente que induziram a prática de tal ato e quais suas implicações, sem qualquer preocupação com a questão legal; para o historiador, interessa investigar a sua importância do ponto de vista histórico e quais os registros que merecem ser destacados; para a Antropologia, interessa descobrir quais os reflexos destes fatos para a sociedade e em que isto poderá influenciar no comportamento das pessoas; para os economistas, quais são as implicações econômicas que podem ser geradas daquele fato, computando riscos, lucros e prejuízos.

No processo decisório o juiz se utiliza de múltiplas informações para formar seu convencimento e, na reconstituição dos fatos, a prova e as opiniões técnicas são fundamentais para se que chegue a uma conclusão o mais próximo possível da realidade, e não é por menos que a própria lei o autoriza a nomear peritos devidamente entendidos na respectiva área de atuação e com inscrição no órgão de classe atinente à atividade profissional, para que opinem sobre fatos que fogem ao seu conhecimento e, com base nessas informações, pode o juiz determinar o julgamento, não estando, porém, vinculado a elas, embora constituam, sem dúvida, importante instrumento para elidir dúvidas e direcionar o ato decisório para a justa solução (art. 145 do CPC).

Não obstante isso, a Psicologia, a despeito de ser apenas uma ferramenta da qual pode se valer o juiz para a confecção de laudos para averiguação de questões específicas, pode auxiliar a atividade jurisdicional, pois do magistrado exige-se um esforço que vai além das palavras e das evidências das provas, tendo em vista que, no contato com as partes, consegue o juiz identificar reações psicológicas que muitas vezes não são expressas no conteúdo frio das palavras de um depoimento transcrito para o papel, ou mesmo transportado para uma gravação que não consegue captar todo o entorno, posto que existem certas circunstâncias que são sentidas e visíveis aos olhos de um juiz experiente, que surgem apenas no momento da realização do ato.

As emoções de uma audiência não se transcrevem, o juiz as percebe e guarda-as consigo. Mesmo que um réu venha a negar determinado fato, consegue o magistrado apreender se ele está ou não mentindo por inferência das suas reações, seu olhar, seus gestos, suas mãos, mas, porém, essas impressões nunca serão mencionadas no julgamento, já que o ato de julgar prima-se pelas circunstâncias objetivas, não se baseando em impressões, mas sim em provas concretas identificáveis nos autos, mas, no entanto, a verificação de incongruência entre as provas e a realidade percebida pode, sem dúvida nenhuma, exigir o aprofundamento da investigação, e o juiz é livre para determinar a realização de outras provas necessárias para a formação do seu convencimento, para além daquelas requeridas pelas partes.

Também a lei autoriza o juiz a utilizar-se da experiência quando da ausência de normas jurídicas particulares. Experiência essa aferida pela “observação do que ordinariamente acontece” (art. 335 do CPC). Senão por isso, outro indicador legal da liberdade do juiz no processo de julgamento atinente aos aspectos que são visíveis, mas nem sempre comprovados, encontra-se no art. 131 do Código de Processo Civil, ao conceder a ele liberdade na apreciação da prova, em que atento às circunstâncias dos autos pode levar em consideração fatos, mesmo que não tenham sido alegados pelas partes. E, por fim, não é outra a justificativa ao condicionar o mesmo juiz que concluir a audiência ao dever de julgar a lide, com ressalvas para o fato de estar licenciado, afastado, ter sido promovido ou aposentado. Isso decorre exatamente porque o juiz que preside a audiência manteve contato direto com as partes, e com isso teve condições de observar os aspectos psicológicos e o padrão de comportamento, quando da realização do ato.

Levando a questão para o Direito Penal, é de relevância o afloramento da necessidade da Psicologia Judiciária como auxiliar no processo de julgamento, e não foi por menos que o advogado e professor da Universidade de Nápoles, Enrico Altavilla, mediante sua experiência forense e acadêmica, desenvolveu um robusto trabalho sobre a Psicologia Judiciária e disse ser esta “uma ciência subsidiária do direito criminal, a fim de concorrer para uma eficaz defesa social”⁸⁰.

Com efeito, o Direito está repleto de questões que não raro, a despeito da descrição normativa, necessitam de uma imiscuição mais profunda no aspecto psicológico para identificar a ocorrência dos fatos, a intenção de quem o praticou e até que ponto a própria vítima não contribuiu para sua realização. Ao lado da Psicologia é cada vez mais utilizada também a Filosofia, como explanadora dos conceitos morais e valorativos diante de um sistema jurídico que está aberto a receber as influências de outras áreas para a formação de sua doutrina. Para isto alberga um leque de princípios que por si sós não indicam com exatidão a forma de sua aplicação, carecendo, diante disto, de uma interpretação filosófica quanto à sua extensão e psicológica quanto ao exame individual.

3.2.2. O fracasso na formação humana e a opção pela via legal para condicionar o comportamento

O que tem sido denominado de assédio moral, e mesmo o assédio sexual, tem ao fundo os mesmos conceitos básicos originados da responsabilidade civil, estudada por muitas décadas focada unicamente na indenização de cunho material, mas que, com o avanço da ciência, das relações comerciais e, sobretudo, pelo processo de massificação, na qual as pessoas são vistas como número, como consumidores, como contribuintes, aliado à invasão da privacidade que, não raro, também é transformada em produto da mídia e vendida aos consumidores, resultando bons índices de audiência e, por via de consequência, alavancando um maior número de anunciantes e maior faturamento, fez com que setores ligados aos direitos humanos cada vez mais se empenhassem para priorizar o indivíduo que, no meio desta guerra, acaba indefeso e sofrendo os abalos psicológicos que, do ponto de vista do mundo materialista, não são perceptíveis, a não ser quando sentidos no próprio orçamento dos Estados, em decorrência do aumento do número de pessoas que buscam por tratamento psicológico e psiquiátrico para se livrarem de problemas como a depressão e outros transtornos psicológicos típicos do mundo moderno que, com frequência, têm levado à morte, inclusive pelo suicídio.

A pressão fundada na competição e na perda de posição dentro do mercado e na luta desenfreada pelo poder econômico e por bens materiais acaba pautando a vida das pessoas, cujo reconhecimento se mede pelo sucesso profissional e pessoal e pela quantidade de bens que conseguem adquirir e, para isso, muitas vezes se esquecem de preceitos éticos relevantes que contribuem no aprimoramento de nossa espécie e na busca constante pelo equilíbrio emocional e pelo crescimento interior.

A competição e o desequilíbrio emocional fundado em causas diversas acabam por imiscuir em todas as relações humanas, passando não só pelas contratuais, com foco na relação de trabalho, mas também nos contratos de natureza civil, transbordando ainda para a vida pessoal.

Assim, cada vez mais a legislação tem buscado coibir os excessos praticados em todas essas esferas, posto que ao inserir dentro dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e a preservação da privacidade e da honra, ameaçando os infratores com as duas formas de punição que se tem à disposição, quais sejam, a indenização financeira e a privação da liberdade, busca-se, na verdade, por meio da punição, colocar limites aos desmandos e preconceitos, bem como à falta de urbanidade e à ausência de preocupação com o próximo.

O nível de litigiosidade e o chamamento da intervenção judicial para pôr limite ao comportamento humano é um reconhecimento que o processo de educação humanística e a pregação filosófica fundada na necessidade de um comportamento ético e de amor ao próximo, anunciado pela filosofia de Platão e pelos ensinamentos de Santo Agostinho, não têm sido suficientes para nos convencer da necessidade de se manter a paz social e o respeito. Quando a ética e a moral falham, é a lei que age, fazendo incidir o sistema obrigacional fundado na punição e na coerção, num reconhecimento de que não fomos capazes de promover o entendimento de forma espontânea, apenas o fazendo pelo temor à lei.

Dessa forma, a sociedade, por intermédio do Estado, ao fazer opção de punir tais agressões impondo castigos, por via da indenização e da privação da liberdade, está, na verdade, reconhecendo o seu próprio fracasso no processo educacional e filosófico. Ao deixar de gerar políticas que possam promover o entendimento, acaba, por vias transversas, incentivando o próprio conflito, pois, ao contrário de buscar a harmonização por meio de mecanismos conciliatórios e instruindo as pessoas com uma formação humanista, vai-se pelo caminho mais rápido, qual seja: utilizar a lei como uma forma de solucionar a discórdia mediante um processo que é também litigioso. Tem-se demonstrado que a punição e a indenização não educam e não confortam nem o ofensor nem o ofendido, pois o ofendido sente-se vingado com a sentença e o ofensor sente-se injustiçado.

A formação humana por meio de recursos educacionais que, se por um lado exige preparação técnica apta a servir o mercado de trabalho, por outro lado não é menos importante que este mesmo mercado para funcionar de forma equilibrada tem que se preocupar com os valores éticos e morais e, para isso, exige conhecimentos que devem ser transmitidos pelas ciências humanas, como a Filosofia, a Psicologia, a História, que, aliados às necessidades técnicas para a preparação da mão de obra e para a manutenção do sistema capitalista, há necessidade também de formar a mente humana para viver em equilíbrio e harmonia, utilizando, para tanto, a própria ciência.

3.2.2.1. O dano moral e seu desdobramento no campo psicológico e jurídico

A mente humana é preenchida ao longo dos anos com uma série de valores e conceitos vinculados à origem cultural e às relações de sobrevivência que nos dias atuais encontram-se sedimentados no sistema capitalista e não mais na caça e pesca como no passado, ou na relação feudal da idade média europeia. São estes fatores que moldam o cidadão, traçando o seu padrão de comportamento e sua ética pessoal, condicionando sua personalidade para o resto da vida, da qual por mais que tente dela se libertar não será possível. Ninguém consegue negar a origem, a língua, a cultura. São essas raízes que fazem os povos diferentes uns dos outros, que não necessariamente estão ligados ao local do nascimento ou à genética, mas sim à carga cultural que recebem. Seria impossível que alguém que desde o nascimento e até aproximadamente 21 anos vivesse no Brasil pudesse negar a influência desta cultura em sua formação. Da mesma forma, se este mesmo cidadão tivesse sido levado ao nascer para um país árabe e exposto à sua cultura, certamente não reconheceria sua identidade brasileira. Os valores atinentes a uma determinada sociedade influenciam, sem dúvida, a formação psicológica, entendida esta como uma “disciplina que tem por objeto a alma, a consciência ou os eventos característicos da vida animal e humana (...)”⁸¹.

As diversas manifestações humanas em todos os seus campos, seja no esporte, nas artes, na economia, na família, na religião, para que floresçam de forma útil e organizada hão de se sustentar em regras, e estas manifestações são originadas pelo próprio ser humano, diferentemente dos fenômenos naturais, que têm regras próprias de organização que já vêm cravadas em sua gênese e não se pode mudar. O corpo humano funciona de forma organizada e cada órgão tem uma função própria que se rege naturalmente, sem qualquer esforço. Aristóteles, que ao estudar a psicologia a introduziu como parte da física, menciona a alma como imanente à própria vida, sendo ela “enteléquia primeira de um corpo físico que tem a vida em potência”⁸².

Para Aristóteles, a vida se desenvolve sob os seguintes fenômenos: 1) vegetativo — no qual se encontram insertos, dentre outros, os atos de nascer, crescer, alimentar-se, tidos estes como naturais; 2) sensitivo-motor — vinculados à sensibilidade, ou seja, o ato de sentir e de mover-se; 3) intelectivo — vinculado ao livre-arbítrio, objeto de escolhas individuais, deliberação do próprio ser⁸³. Assim, existem três tipos de almas: a vegetativa, que é inerente às plantas; a sensitiva, que, juntamente com a vegetativa, é inerente aos animais; e a intelectiva ou racional, que, juntamente com a vegetativa e a sensitiva, é inerente ao homem.

Com isso, o ser humano, a despeito de ter uma identidade tal qual codificada como os demais elementos da natureza, traz um ingrediente a mais: é possuidor de uma inteligência diferenciada, consegue interagir com todas as outras espécies naturais e pode interferir no meio ambiente, é capaz de mudar a realidade dos objetos. A sua interação com os demais seres humanos não se pauta apenas por condição determinada pelo seu código natural, ele interage para a satisfação do seu próprio interesse e necessidades que transbordam para além do aspecto físico. Um ser humano interage com o outro para afastar sua solidão, suprir suas carências, distribuir amor ou até mesmo para atingir seus objetivos materiais. Para isso, terá que construir regras que não são dadas pelo código genético e nem as emoções na forma em que se apresentam podem ser utilizadas como um guia seguro para a construção de regras de relacionamento, havendo necessidade de equilibrar razão e sensibilidade, pois, enquanto a primeira indica o caminho, a segunda ordena.

Se a necessidade de interagir tem como premissa bases emocionais, é na cognição que ela busca as regras para regular suas emoções. Isso porque o ser humano expressa sentimentos que podem ser tanto positivos como negativos, estando exposto ainda a influências externas expressadas pelas palavras, atos, gestos de terceiros que deliberadamente podem alterar sua base psicológica e causar transtornos e abalos, causando traumas e sofrimentos que, para o Direito, denominam-se, modernamente, “dano moral”.

O dano moral, à luz da Psicologia, está vinculado ao padrão de comportamento de uma pessoa em relação à outra que, por meio de violência psicológica, acaba transtornando a vida alheia, causando traumas não raro irreversíveis. Observa Marrie-France Hirigoyen que “com uma simples falta de respeito, uma mentira ou uma manipulação”, pode-se impor sofrimento com “consequências graves sobre a saúde psicológica das vítimas”⁸⁴. A violação moral, a despeito de seu estudo no campo meramente psicológico, analisado tanto do ponto de vista de quem pratica quanto de quem sofre, tem consequências no campo jurídico, abstraindo exatamente destas consequências estudadas pela Psicologia o fato jurídico a ser posto sob o foco da lei.

A reparação por danos, originados no vilipêndio de valores subjetivos do ser humano, ou seja, ofensa a sentimentos, abalos emocionais que causam desajustes, sofrimentos e agridem valores morais como a honra e a dignidade, é recente no campo do Direito, pois o que efetivamente se tinha em consideração eram apenas danos patrimoniais aferíveis com maior exatidão e visibilidade.

A vinda para o Direito de valores que antes eram estudados pela Psicologia e pela Filosofia acabou por aproximar ainda mais o Direito dessas áreas de estudo, pois é com base em seus conceitos que é possível identificar a ocorrência de lesão e mensurar o valor a ser indenizado.

Com efeito, a Constituição Federal, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana, o fez de forma ampla e não apenas no sentido de vincular o mercado no oferecimento de oportunidades que possibilitam o progresso material com o objetivo de manter as condições mínimas de sobrevivência (art. 170), mas também exige de todos respeito aos valores individuais, em especial aos sentimentos. Não é por menos que consta no art. 5º, inciso X, a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, com possibilidade de indenização moral em caso de violação. E no inciso III do art. 1º, menciona a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.

Por isso, cada vez mais os tribunais são chamados para discutir questões que fogem às premissas materiais para se imiscuir em ofensas de cunho psicológico, filosófico, religioso, fazendo com que o magistrado extrapole a lógica da ciência jurídica para atingir outros campos.

3.2.3. O assédio sexual

3.2.3.1. A caracterização

O assédio sexual tem como premissa a invasão da liberdade sexual, consubstanciado por atos que vão além da cortesia, causando constrangimento a outra pessoa, persuadindo a vítima para a prática do ato sexual, utilizando como forma de coação o poder hierárquico.

A utilização de palavras de baixo calão ou linguagem, mesmo que polida, mas inadequada, que cause desconforto a outra pessoa que, por sua vez, manifesta-se de forma clara ou por meio de sinais o seu constrangimento, pode resvalar no assédio sexual.

A Lei n. 10.224/2001, ao introduzir o art. 216-A no Código Penal, definiu como crime o assédio sexual, e o fez nos seguintes termos: “Art. 216A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Com isso, mediante o dispositivo legal, a prática do ato encontra seu limite na relação laborativa e, como tal, abrange tanto as atividades inerentes à iniciativa privada quanto à pública, já que o dispositivo menciona o uso de ascendência que decorre do exercício de emprego, função ou cargo que, para sua caracterização, como antes destacado, deve ser praticado de forma a constranger a outra pessoa.

Porém, não é de somenos importância destacar que não merecem a tutela jurisdicional atos equilibrados que se cingem a expressar uma manifestação respeitosa de um sentimento, ou galanteio, ou mesmo um elogio espontâneo realizado de forma elegante, sem os quais podem tornar-se por demais frias as relações humanas, a ponto de causar, por precaução, um distanciamento fundado no pavor de ser considerado assédio sexual qualquer gesto de simpatia. O que a norma proíbe é o constrangimento, que se caracteriza pela insistência mediante o uso de chantagem, ou mesmo que a vítima se sinta obrigada ou compelida a abdicar de sua liberdade sexual pelo medo de ser prejudicada ou causar prejuízo a terceiros, seja um amigo, um familiar etc.

Não é de somenos importância destacar ainda que, a partir desta norma, o crime de assédio sexual deixa de ser de ação penal privada e passa a ser perseguido pelos mecanismos atinentes à ação penal pública condicionada, dependendo, com isso, de iniciativa da vítima.

De sorte que o assédio sexual passa a ter ressonância no campo penal e no campo indenizatório, já que atinge mecanismos subjetivos da vítima, causando-lhe sofrimento, constrangimento, que, do ponto de vista psicológico, deixa marcas que exigem na maioria das vezes um tratamento adequado, pois, não raro, este tipo de abalo psicológico é seguido de depressão, sentimento de vergonha, podendo até mesmo influenciar em relações sexuais futuras. Por isso, a indenização pode contribuir para um eventual tratamento que, mesmo não sendo assegurada a superação do trauma, pode auxiliar na amenização da dor, trazendo maior conforto material à vítima.

3.2.3.2. A prova

Uma das grandes dificuldades do assédio sexual trata-se da constituição de prova apta a demonstrar a sua ocorrência, pois, em regra, tais fatos passam ao largo de testemunhas e de rastros documentais. Por isso, quando se enfrenta este tipo de problema, deve-se ter a preocupação com a produção da prova e certificar-se de que, de fato, trata-se de assédio, devendo a vítima, se for o caso, procurar ajuda, conversar com alguém de confiança, ou mesmo procurar o departamento de recursos humanos da empresa.

Nos casos que o Poder Judiciário já teve oportunidade de analisar, verifica-se que muitos acabam não resultando em condenação ou instauração da ação penal, seja pela ausência de prova ou porque os sinais de assédio não foram suficientes para demonstrar a sua ocorrência e fazer incidir a regra ao caso concreto.

Existem várias decisões de improcedência da ação e, por via de consequência, de improvimento do recurso, fundadas ou na ausência de uma perfeita tipificação do fato à lei ou na não configuração da subordinação, como é o caso julgado pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entendeu ser a inicial omissa por não descrever os fatos que pudessem levar ao assédio nem mencionar as expressões utilizadas pelo agressor. E ainda não fora demonstrada a relação de subordinação, convencendo-se a turma julgadora de que, embora os fatos narrados na inicial “revelem conduta inadequada, não se caracterizam em assédio sexual”⁸⁵.

Em outro caso, agora no âmbito criminal, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que é impossível instaurar queixa-crime quando não há prova suficiente da existência do crime de assédio sexual, pois entendeu a Corte que o recebimento de queixa pauta-se pela necessidade de provas ou indícios aptos a demonstrar, mesmo que de forma mínima, a ocorrência dos fatos, indicando tal posicionamento como majoritário à luz da doutrina e da jurisprudência. Com efeito, constou do acórdão não ser suficiente que a queixa-crime cinja-se “a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência”⁸⁶.

Com isso, observa-se, como anteriormente mencionado, que para que se caracterize o assédio sexual, é necessário que a prova seja firme e estreme de dúvida, posto que o simples galanteio, palavras elogiosas ou mesmo olhares que possam insinuar uma admiração especial que fique no plano subjetivo e que não criem qualquer constrangimento ou situação embaraçosa à vítima dificilmente será entendido como assédio.

Por outro lado, não é de somenos importância destacar que a alegação leviana sem fundamento pode dar ensejo, por vias transversas, à indenização por danos morais, face à natureza grave da acusação, que pode trazer transtorno à vida pessoal do acusado. E ainda, quando tal fato chega a público por meio de notícia jornalística, o órgão de imprensa também não está imune a eventual indenização, conforme se verifica também em decisões tiradas do Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu ser passível de indenização a divulgação por meio da imprensa escrita da “existência de ação trabalhista fundada em imputação de assédio sexual envolvendo pessoa notória”, descrevendo fatos narrados na inicial, cuja ação corria em segredo de justiça, situação que, como descrito no acórdão, pode causar “lesão à honra, à vida privada e à imagem dos envolvidos”⁸⁷.

3.2.3.3. A acusação não demonstrada de assédio sexual e o dano moral

Dada a gravidade da situação que do ponto de vista da vítima pode causar transtornos psicológicos e profissionais, também o uso inadequado deste tipo de acusação, por vias transversas, pode prejudicar o acusado. Já se decidiu que “a acusação de assédio é grave e perturbadora, de modo que, quando infundada, dá margem a uma indenização por danos morais”. Neste caso, pelo que se pode apurar, o fato tratou-se de uma “acusação leviana de assédio sexual”, sem quaisquer indícios de prova e sem testemunha, e, por isso, a inversão dos danos morais⁸⁸.

Com isso, é possível que a parte vítima de acusação de assédio sexual não demonstrado, ou quando percebido que fora a acusação realizada de forma leviana, encontre-se no mesmo direito de exigir indenização, já que, tanto para quem sofre o assédio como para quem é vítima de acusação infundada, o constrangimento é idêntico.

3.2.3.4. Competência

A competência para apreciar o pedido de assédio sexual na esfera indenizatória será do mesmo órgão do Poder Judiciário competente para conhecer a relação contratual estabelecida entre as partes. No caso da existência de vínculo empregatício, ficou estabelecido, a teor do art. 114, VI, da Constituição Federal, introduzida pela Emenda n. 45/2004, que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar conflito de competência, posicionou-se no sentido de que, não estando a demanda enquadrada na relação de trabalho, mas originada em ilícito extracontratual envolvendo colegas de “trabalho, associados de cooperativa”, a natureza, no caso, é civil, e por isso não é competência da Justiça do Trabalho, pois a Emenda Constitucional n. 45/2004, não alcança tais fatos⁸⁹.

No que tange ao funcionalismo público, a competência se impõe em razão do ente federativo ao qual se encontram vinculadas as partes, ou seja, tratando-se de funcionário público estadual ou municipal, bem como de suas autarquias e fundações, a competência é do Tribunal de Justiça do Estado. Isto porque esta se verifica pela natureza jurídica da relação que deu origem ao conflito, que pode ser aferível em razão do pedido e da causa de pedir.

Quando o fato envolve magistrado, a competência é do tribunal ao qual ele se encontra vinculado, e havendo órgão especial, será este soberano para aplicar a penalidade cabível, conforme se abstrai de decisão do Superior Tribunal de Justiça:

A análise da necessidade de aplicação da pena de disponibilidade a magistrado é, por força do texto constitucional, de competência administrativa da Corte da área de sua jurisdição. Descabimento do reexame por este Superior Tribunal de Justiça de ato de atribuição administrativa do tribunal⁹⁰.

3.2.4. O assédio moral

3.2.4.1. O assédio moral e o uso da linguagem

A comunicação em suas várias formas, seja falada, escrita, gestual etc., se não é suficiente para interagir diretamente com o mundo físico é, sem dúvida, um meio para a prática de atos aptos a interferir na realidade material. O ser humano não age sem antes pensar, e concretiza seus pensamentos por meio de palavras que geram ações, que servem para planejar, ordenar, convencer outros a agir desta ou daquela forma, colocando em prática o que se pensa. A comunicação é o instrumento de conexão entre os seres humanos, por ela se expressa a cultura, expõem-se sentimentos, melhora-se a autoestima, constrói-se a paz ou faz-se a guerra.

A palavra como meio de expressar emoções pode causar danos não físicos, mas morais, pois por ela se externam sentimentos, transmite-se o ódio e o amor, constituindo-se o mais forte veículo para expor pensamentos e concretizar ideias, capaz de motivar e desmotivar, gerar bem-estar ou destruir a higidez mental e emocional de qualquer pessoa.

Por isso, fere-se pela agressão física ou verbal. A primeira danifica o corpo, a segunda fere a alma e ambas podem levar à morte ou causar danos para toda a vida. A palavra oprime e liberta, impõe medo e alegria. Por ela se faz a oração para se comunicar com o divino, é ofício dos poetas e morada do saber, arte dos filósofos e veículo da lei. Por isso Platão, na companhia de Sócrates, segundo interpreta Brayan Magee, advertia que “o único dano real que pode advir a alguém é o dano à alma, portanto, melhor sofrer por um erro do que cometê-lo”⁹¹. Modernamente, a Filosofia tem se dedicado a estudar a função da linguagem na ordem social e de que forma ela influencia a vida humana. Ludwig Wittgenstein, em especial, foi um dos precursores deste estudo, denominado “giro linguístico”, ou seja, a virada filosófica pela linguagem. Por isso, a palavra é um importante instrumento de comunicação por onde passa o Direito e reconstroem-se os fatos jurídicos para a correta aplicação da norma.

De sorte que pela palavra transmite-se alegria, mas também tristeza, podendo ela ser dita com seriedade ou em tom de brincadeira, e tanto de uma maneira ou de outra, dependendo da forma como é expressa, pode causar constrangimento a quem é dirigida. Por intermédio da palavra, crimes são praticados e indenizações são devidas, por isso a importância do estudo do assédio moral, cujo objeto de análise é o uso indevido da palavra e suas consequências no campo psicológico e jurídico.

3.2.4.2. Definição e caracterização do assédio moral

Dito pela Justiça Obreira, o assédio moral “se concretiza com ataques repetidos pelo empregador ou através de seus prepostos que submetem a vítima a situações vexatórias, discriminatórias, constrangedoras, e que ferem a dignidade do trabalhador”⁹².

Outra definição, agora da Justiça paulista, da lavra do Desembargador Rui Stoco:

O que se convencionou chamar de assédio moral significa a importunação insistente e persistente contra alguém, de natureza psicológica, com a intenção e objetivo de aborrecer, incomodar e minar as forças internas ou anímicas, atingindo moralmente a pessoa. É o que já se chamou de destruição moral sutil e que depende de constatação cabal e inconteste, não se satisfazendo com meras alegações impossíveis de comprovar⁹³.

Com isso, o dever de urbanidade passa a ser tutelado e condiciona o empregador ao dever de zelar pelo bom ambiente de trabalho, pois este dever não se faz apenas na relação vertical, mas atinge também os colegas de trabalho numa posição horizontal, impondo a todos a obrigação de se pautar por um tratamento de forma a não causar qualquer constrangimento, evitando inclusive brincadeiras pejorativas, palavras de baixo calão e uso de apelidos e gestos que possam diminuir o outro ou induzir qualquer forma de preconceito.

Nesses casos, ou seja, quando se tratar de agressão originada da relação entre colegas numa posição horizontal, em que pese existir decisão no sentido de atribuir responsabilidade ao empregador, quanto ao dever de indenizar⁹⁴, esta posição deve ser vista com reserva, pois há necessidade de estabelecer o nexo entre o fato e a responsabilidade atribuída ao empregador, que deve ser direta, demonstrando a sua participação no dano, pois não se pode atribuir a ele a culpa pelo comportamento dos empregados e mesmo deficiência no processo de formação, sob o risco de controlar a liberdade de expressão, que é garantia constitucional. O empregador não pode ficar sob dois focos jurídicos, quais sejam, o risco de ser acusado de controlar a liberdade de manifestação e impor na empresa regras de censura e, de outro lado, se não o fizer, de ser obrigado a indenizar por ato que não praticou.

Por outro lado, inclui-se na responsabilidade do empregador a pressão exercida no ambiente de trabalho para aumento de produção que vai além do limite da tolerância, fator este que pode caracterizar o assédio moral e, por via de consequência, levar à indenização, desde que fique caracterizado o abuso do direito e a existência do dano.

No entanto, não se caracteriza assédio moral o uso convencional do poder diretivo, mesmo que venha contrariar os interesses do empregado e que isto possa de alguma forma afetar-lhe, pois alterações decorrentes de situações originadas no mercado ou de reestruturação interna, ressalvados os direitos dos empregados, são amplamente previsíveis e fazem parte da volatilidade de qualquer corporação face à dinâmica do sistema capitalista. Por isso, o empreendedor não pode ver-se tolhido de fazer as mudanças necessárias sob o temor de causar abalo moral.

Isso ocorre tanto na administração privada como na pública, pois, em certos casos, é necessário fazer alocação de pessoal, modificar a estrutura interna do departamento, cujas decisões encontram-se inseridas no poder discricionário do administrador, integrando-se ao primado do juízo de conveniência e oportunidade, visando adequar-se aos princípios constitucionais da eficiência, da legalidade e outros previstos no art. 37 da Constituição, inexistindo qualquer ilegalidade que possa abrir brecha, apta a impor o “dever de indenizar, pois a responsabilidade civil pressupõe ato praticado em desacordo com o sistema legal”⁹⁵.

No entanto, as alterações necessárias decorrentes do poder diretivo devem ser transmitidas com o devido respeito, não estando o superior hierárquico autorizado a tratar os subordinados com agressividade, utilizando palavras que, ao contrário de trazer conforto decorrente da própria situação de insegurança que costumam causar as mudanças estruturais dentro de uma organização, acabam criando zonas de conflito.

A dignidade humana impõe respeito à higidez tanto física quanto mental e emocional do ser humano por constituírem, como já destacou em acórdão o Tribunal Superior do Trabalho, “bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra”. Por isso, recebem proteção legal e são alvos da tutela jurisdicional quando ofendidos⁹⁶.

Senão por isso, não é de somenos importância, como já anteriormente mencionado, que não é qualquer situação que provoca o assédio moral, posto que nas relações humanas e numa sociedade pautada pela concorrência existe uma margem de suportabilidade, e eventuais fracassos ou mesmo problemas emocionais imanentes a cada pessoa não podem ser atribuídos a organização corporativa. Por isso, devem tais fatos, em razão da própria carga de subjetividade, estar demonstrados de forma firme e consistente para não transferirem para a empresa ou para terceiros traumas e dramas vividos pelas pessoas ao longo de suas vidas.

3.2.5. Critérios de fixação da indenização e a responsabilidade criminal aplicáveis ao assédio moral e sexual

3.2.5.1. Critério para fixação de indenização no campo civil

Como já se pode deduzir pelo até agora exposto, existem dois tipos de penalidades aplicáveis ao assédio moral e sexual, um no campo civil e outro no campo penal. No âmbito civil, tanto o assédio moral quanto o assédio sexual são resolvidos dentro do instituto da responsabilidade civil, que abrange tanto o dano moral quanto o patrimonial, sendo certo que o dano moral retira sua força normativa da Constituição, em especial o art. 5º, X.

O valor da indenização varia de acordo com o fato e suas consequências, não havendo norma que indique o quantum a ser arbitrado para cada caso. Por isso, a jurisprudência tem se pautado no entendimento de que devem ser levados em conta os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, configurando, por um lado, uma razoável e justa compensação, sem importar em enriquecimento da vítima às custas da parte vencida. Em outros termos, desenvolveu-se dentro destes parâmetros uma “teoria do valor e do desestímulo”, na qual se tomou como critério que a indenização deve ser suficiente, ou seja, nem elevado que se converta em uma fonte de riqueza para quem recebe, mas também não deve ser inexpressiva, face o caráter educativo e desestimulador, ou seja, a sua “fixação deve se ater aos critérios da solidariedade e exemplaridade, que implica na valoração da proporcionalidade do quantum e na capacidade econômica do sucumbente”⁹⁷.

De sorte que o valor que a parte pede na inicial é meramente estimatório, não vinculando o magistrado quanto ao montante a ser arbitrado, e nem se converte em parâmetro para a fixação de honorários advocatícios.

A jurisprudência assentou-se no sentido de que a competência para fixar o montante da indenização é sempre dos tribunais estaduais, restando ao Superior Tribunal de Justiça o exercício do controle quando o valor se revelar excessivo ou ínfimo, colhendo-se da própria Corte o seguinte entendimento:

(...) 2. Decidindo o Tribunal de origem quanto aos parâmetros para a fixação dos danos morais e dos honorários advocatícios, não há falar em omissão a ser sanada e, pois, em violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil.

3. Esta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento de que, no que se refere aos aspectos pertinentes à fixação do valor dos danos morais, somente se admite a revisão do quantum indenizatório, nesta instância especial, nas hipóteses do montante ser exorbitante ou ínfimo⁹⁸.

3.2.5.2. As consequências criminais do assédio sexual

Se no campo civil é possível enquadrar os assédios moral e sexual dentro de um mesmo parâmetro, qual seja, o da responsabilidade civil, no campo penal, no entanto, as consequências são diversas, pois o assédio sexual tem sua própria definição, atribuída pelo art. 216-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 10.224/2001, que, assim como a Lei n. 12.015/2009, ao alterar a redação dos arts. 213 a 215 e incluir o § 2º no art. 216-A, redefiniram os crimes contra a liberdade sexual, tratando, desta sorte, dos crimes de estupro, violação sexual mediante fraude e, por fim, inovando no que diz respeito ao assédio sexual.

Tal matéria, anteriormente tratada pela Lei n. 10.224, de 15-5-2001, foi redefinida pela Lei n. 12.015/2009, introduzindo o § 2º, que trata do aumento da pena quando a vítima for menor de 18 anos. O que implica dizer menor de 18 e maior de 14 anos, na medida em que se a vítima tiver menos de 14 anos, aplica-se, neste caso, o estupro de vítima vulnerável previsto no art. 217-A do Código Penal, que define como tipo penal o seguinte ato “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”⁹⁹.

Assim, tem-se que o art. 216-A do Código Penal, com redação dada pelas Leis n. 10.224/2001 e n. 12.015/2009, impõe pena quando se tratar de crime de assédio sexual, na seguinte proporção:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

3.2.5.3. As consequências criminais do assédio moral

Já no que tange ao aspecto penal decorrente do assédio moral, como anteriormente mencionado, não há tratamento legal específico, mas é possível aplicar os conceitos inerentes aos crimes contra a honra, posto ter-se que este tipo de crime viola o patrimônio moral do ser humano e, por isso, enquadra-se nos crimes de calúnia, difamação e injúria, tendo cada um desses tipos penais sua definição prevista nos arts. 138 a 145 do Código Penal¹⁰⁰.

De sorte que, quando o inciso X do art. 5º da Constituição Federal diz que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, não exclui, evidentemente, o caráter penal, cujos parâmetros encontram-se delimitados no Código Penal e, por isso, a sua responsabilização nos dois níveis, ou seja, civil e penal.

O crime de injúria, por sua natureza, acaba se aproximando, por definição, ao que dispõe a Constituição, à medida que, conforme indica acórdão citado por Mohamed Amaro, ao utilizar os ensinamentos de Nelson Hungria conceituou injúria como “manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém”¹⁰¹.

O acórdão citado pelo autor diz que “o bem jurídico lesado pela injúria é, prevalentemente, a chamada ‘honra subjetiva’, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade pessoal”.

De forma que, à luz dos diversos acórdãos estudados, tem-se que a injúria caracteriza-se por ofensa direcionada aos atributos morais e intelectuais da pessoa, estendendo-se aos conceitos de idoneidade, probidade, confiabilidade, enfim, atributos que são fundamentais, tidos como patrimônio moral que não se compra e não se vende, mas que se constrói ao longo da vida mediante atitudes positivas e, por via de consequência, em muitos momentos são fundamentais no exercício da atividade profissional ou negocial, além de constituir uma pauta valorativa a ser transmitida para as novas gerações.

3.2.6. Referências bibliográficas

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REALE, Giovanni; ANTISERE, Dário. História da filosofia. São Paulo: Paulus, 2007.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

3.3. Teoria do conflito e os mecanismos autocompositivos. Técnicas de negociação e mediação. Procedimentos, posturas, condutas e mecanismos aptos a obter a solução conciliada dos conflitos

André Gomma de Azevedo

3.3.1. Introdução: sociedade e Direito

No desenvolvimento da metodologia científica brasileira nota-se tendência predominante de incorporação, no meio jurídico, de conceitos estabelecidos em outras áreas do conhecimento como forma de proporcionar maior solidez conceitual ao estudo do Direito. A própria perspectiva da função que o Direito exerce na sociedade sofreu significativa alteração com a contribuição de sociólogos, economistas, cientistas políticos e psicólogos¹⁰². Sendo o Direito um conceito polissêmico e não sendo sua conceituação o objeto do presente texto, pode-se destacar com o propósito exclusivamente exemplificativo a definição apresentada pelo sociólogo e professor da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra Boaventura de Souza Santos, segundo o qual “concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis num dado grupo, que contribuem para a identificação e prevenção de [conflitos] e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada”¹⁰³.

Constata-se como incontroversa a função ordenadora do Direito na sociedade como forma de organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que surgirem entre seus membros¹⁰⁴. Todavia, originalmente abordava-se o conflito como um fenômeno essencialmente negativo que devesse ser evitado ou eliminado por meio de sacrifícios pessoais, e decorrente da limitação de bens a serem divididos entre indivíduos ou grupos na sociedade¹⁰⁵.

Nesse sentido, a perspectiva negativa com que muitos processualistas abordavam o conflito afetava todo o ordenamento jurídico processual, em especial no campo da autocomposição, e colocava a orientação deontológica do sistema processual em uma situação de reiterados paradoxos: de um lado, a função do magistrado seria a de “eliminar conflitos por intermédio de critérios justos”¹⁰⁶, de outro lado, quando este mesmo magistrado instruía e sentenciava, dificilmente o jurisdicionado tinha a percepção de que seu conflito havia sido efetivamente eliminado — de igual forma com uma conciliação quando conduzida como uma pseudo-heterocomposição¹⁰⁷, na qual se sugeria qual seria uma sentença para um caso concreto mesmo antes de sua devida instrução probatória. Lamentavelmente esta prática persiste até a presente data entre alguns magistrados.

A percepção de que mesmo ao término de um processo de resolução de disputas o conflito ainda não foi resolvido decorre, essencialmente, da insatisfação do jurisdicionado com o resultado do processo, com o processo per se, com a forma de sua condução¹⁰⁸ e, finalmente, decorre também da litigiosidade remanescente — aquela que pode persistir entre as partes após o término de um processo de composição de conflitos em razão da existência de conflitos de interesses que não foram resolvidos no processo judicial — seja por não se tratar de matéria juridicamente tutelada (e.g. vizinhos que permanecem em posições antagônicas em razão de comunicação ineficiente entre ambos que não tenha sido discutida em uma conciliação ou mediação), seja por não se ter aventado tal matéria juridicamente tutelada no curso da relação processual.

O paradoxo persiste ao se estabelecer que o escopo mais importante do sistema processual consiste na pacificação¹⁰⁹.Todavia, em regra, esta pacificação tem sido obtida apenas sob a ótica dos operadores do Direito — como uma ficção jurídica. Exemplificativamente, a sentença que homologa um acordo de um casal em uma separação litigiosa muitas vezes não pacifica, apenas indica ao jurisdicionado a incapacidade de técnica autocompositiva do sistema público de resolução de disputas de resolver efetivamente os conflitos de interesses que as partes trouxeram ao Estado. A litigiosidade remanescente em divórcios litigiosos (e diversas vezes até em divórcios/separações amigáveis) mostra-se patente a ponto de muitos casais permanecerem em relações de acentuada belicosidade anos após a homologação do seu termo de acordo.

Constata-se desta forma a necessidade de se compreenderem algumas abordagens mais eficientes de resolução de conflitos a ponto de permitir que, ao se definir o Direito como o mecanismo que contribui “para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada”¹¹⁰, se tenha uma orientação de pacificação social dos conflitos de forma a que o próprio jurisdicionado possa se sentir efetivamente pacificado — nunca como uma ficção jurídica decorrente da mera prolação de uma sentença —, mas em razão da aplicação de técnicas de resolução de conflitos que permitam efetivamente aproximar os envolvidos.

Influenciado por autores como Mary Parker Follet, Georg Simmel e Lewis Coser, o professor Morton Deutsch estabeleceu que o conflito deve ser abordado como um fenômeno natural que possui um potencial destrutivo ou construtivo — dependendo da forma com que é abordado e das técnicas utilizadas para sua resolução. Intuitivamente, o conflito provoca naqueles que o associam com resultados negativos (e.g. sacrifício) ou violentos respostas de elevada ansiedade e baixa satisfação pessoal. Na sua obra de 1973, o professor Morton Deutsch estabeleceu um marco teórico segundo o qual o conflito, se abordado de forma apropriada (com técnicas adequadas), pode ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos¹¹¹.

Exemplificativamente, em demanda julgada em Minas Gerais¹¹² na qual se deferiu pedido de danos morais a um filho por abandono afetivo de seu pai, houve repercussão significativa após entrevista do autor a um programa de televisão no qual este chorava ao afirmar que não conseguiu o que queria — mesmo tendo lhe sido deferido o pedido. O autor afirmou na entrevista que ao ficar sabendo da referida decisão, seu pai lhe informou que nunca mais lhe dirigiria a palavra. Ainda nesta entrevista o autor, chorando, disse que “não era isso que [ele — o autor] queria”. Vale registrar que ao comentar o referido caso a professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka aduziu que, do ponto de vista do autor, a pacificação social, neste caso, “não significa nada, a não ser o fato de ter sido colocado, o assunto, no ‘prato’ da sociedade. Todos prestamos atenção, de alguma forma. E isso pode ser significativo fator de reforma de valorações sociais e de alteração de paradigmas jurídicos”¹¹³. Inicialmente, constata-se que na presente lide houve, junto à Justiça de Minas Gerais, formalmente um vencedor (i.e., o filho) e um perdedor (i.e., o pai), todavia, na realidade ambos saíram insatisfeitos do processo de resolução de disputa — neste conflito houve, de fato, dois perdedores. Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais¹¹⁴. Pode-se pressupor que após estas séries de decisões judiciais as partes — pai e filho — permaneceram com a relação social com elevada conflituosidade não atendida.

O presente texto tem como propósito demonstrar que o conflito pode e deve ser percebido como um fenômeno natural e potencialmente positivo entre quaisquer seres vivos, e especialmente entre seres humanos. Esse enfoque em relação ao conflito proporciona significativas alterações quanto à condução e aos resultados dos processos de resolução de disputas junto ao Poder Judiciário. De igual forma, ao se abordar o conflito com o referido enfoque positivo, criam-se contextos fáticos entre as partes que, se aliados a técnicas autocompositivas apropriadas, podem efetivamente projetar perante a sociedade a imagem do Direito como o eficiente ordenador de relações sociais por meio do qual se realizam ou se satisfazem os interesses dos jurisdicionados.

3.3.2. Conflito e satisfação de interesses

O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis¹¹⁵. Um conflito pode ser experimentado como uma simples discordância ou oposição e como uma percepção de diferença dos outros ou uma competição ou incompatibilidade com outros.

Há autores que sustentam que uma disputa existe quando uma pretensão é rejeitada integral ou parcialmente, tornando-se parte de uma lide quando envolvem direitos e recursos que poderiam ser deferidos ou negados em juízo¹¹⁶. De definições como esta, sugere-se que há uma distinção técnica entre uma disputa e um conflito na medida em que alguns autores sustentam que uma disputa somente existe depois de uma demanda ser proposta. “Um conflito se mostra necessário para a articulação de uma demanda. Um conflito, todavia, pode existir sem que uma demanda seja proposta. Assim, apesar de uma disputa não poder existir sem um conflito, um conflito pode existir sem uma disputa”¹¹⁷.

Em termos coloquiais, conflito refere-se a um desentendimento — a expressão ou manifestação de um estado de incompatibilidade. Nesse sentido, segundo o principal dicionário de resolução de conflitos da atualidade, organizado por Douglas Yarn, conflito seria sinônimo de disputa. Vale ressaltar que há autores de grande destaque internacional, como Morton Deutsch, que tratam os dois conceitos como sinônimos. No entanto, a maior parte da doutrina tende a realizar a distinção acima transcrita, sustentando, como a professora Carrie Menkel-Meadow, que “quando ações concretas são direcionadas a um conflito ele torna-se uma disputa¹¹⁸.

Em regra, as ações concretas direcionadas a um conflito são substancialmente definidas em função da percepção que se tem quanto ao conflito per se. Autores no campo de resolução de disputas indicam¹¹⁹ que ao se perceber o conflito como um fenômeno negativo frequentemente se associa o fato de se estar em um contexto conflituoso com a noção de estar sendo ameaçado de alguma forma. Esta ameaça, por sua vez, desencadeia o chamado mecanismo de luta ou fuga¹²⁰ (também denominado de retorno de luta ou fuga ou resposta de estresse agudo). O retorno de luta ou fuga consiste na teoria de que seres humanos — como outros animais — reagem a ameaças com uma descarga do sistema nervoso simpático impulsionando-os a lutar ou fugir.

Em suma, o mecanismo de luta ou fuga consiste em uma resposta que libera a adrenalina causadora de reações de natureza fisiológica (e.g. taquicardia, ruborização e contração muscular), emocional (e.g., raiva, irritação) e comportamental (e.g. hostilidade, elevação do tom de voz e descuido verbal). Destaque-se que essas reações decorrem do simples fato de se perceber o conflito de forma negativa — ao encontrar-se em conflito e perceber este como algo negativo, reage-se como se existisse algum tipo de ataque ou agressão e desencadeia-se o mecanismo de luta ou fuga.

Sob a perspectiva de Deutsch, ao se presumir que o conflito consiste em um fenômeno negativo nas relações humanas, tende-se a se proceder a uma análise de culpabilidade seguida de uma relação marcantemente competitiva. Naturalmente, a opção pela adoção de uma conduta de cooperação ou de competição entre pessoas e grupos proporciona consequências significativamente distintas. A competição tende a induzir participantes a disputar o que se percebe como recursos limitados fazendo-se uso de condutas claramente adversariais, belicosas, polarizadoras e que proporciona ao menos um perdedor.

Por outro lado, ao se perceber o conflito como algo positivo, ou ao menos potencialmente positivo, tem-se que o mecanismo de luta ou fuga tende a não ser desencadeado ante a ausência de percepção de ameaça. Essa percepção não ameaçadora, por sua vez, proporciona reações (e.g., equilíbrio, serenidade, compreensão, simpatia, consciência verbal) mais propensas a facilitar que processos produtivos de resolução de disputas sejam desencadeados¹²¹.

Nesse sentido, ao se abordar o conflito como um fenômeno natural no comportamento humano e por se admitir a possibilidade de que este pode proporcionar ganhos para as partes, busca-se não mais uma análise de culpabilidade, mas sim uma de soluções integrativas (i.e. que atendam concomitantemente às expectativas de todas as partes envolvidas). Isto porque se abandona a presunção de que os recursos são limitados para buscarem-se formas de se gerarem recursos para que estes depois sejam compartilhados¹²².

A linha iniciada por Deutsch aborda o conflito como uma oportunidade de elevado valor social e pessoal. De um lado, se o conflito for abordado de forma eficiente prevenir-se-á a estagnação da relação ao mesmo tempo em que se proporcionará oportunidade de crescimento pessoal, profissional, estimulando-se a coesão de indivíduos e grupos.

3.3.3. Processos construtivos e destrutivos de resolução de disputas

Morton Deutsch, em sua obra¹²³ apresentou importante classificação de processos de resolução de disputas ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para ele, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em processos destrutivos há a tendência de o conflito se expandir ou se tornar mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente torna-se “independente de suas causas iniciais”¹²⁴, assumindo feições competitivas nas quais cada parte busca “vencer” a disputa e decorre da percepção, na mais das vezes errônea, de que os interesses das partes não podem coexistir. Em outras palavras, partes quando em processos destrutivos de resolução de disputas concluem tal relação processual com esmaecimento da relação social preexistente à disputa e acentuação da animosidade decorrente da ineficiente forma de endereçar o conflito.

Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam aqueles em razão dos quais as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: a) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos; b) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado, conciliador ou mediador) de motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa ou ao menos sem a percepção da existência de um vencido e um vencedor; c) pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses¹²⁵; e d) pela disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes¹²⁶. Em outros termos, partes quando em processos construtivos de resolução de disputas concluem tal relação processual com fortalecimento da relação social preexistente à disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mútuo e empatia. Exemplificativamente, mesmo um casal em via de separação pode ser orientado por meio de um processo construtivo a medida que o condutor desse procedimento estiver apto a motivar as partes para que, diante de inevitável ruptura de vínculo conjugal, estas possam desenvolver a melhor relação possível na fase posterior à separação — presumindo-se, no exemplo, que as partes manterão algum vínculo em razão da existência de filhos.

Assim, retornando a um conceito apresentado no início do século XX por Zamora y Castillo, o processo, de fato, rende com frequência menos do que poderia, em parte porque se direciona, sob seu escopo social¹²⁷, à pacificação fazendo uso, em grande parte, de mecanismos destrutivos de resolução de disputas a que esse autor mexicano denominou “defeitos procedimentais”. Diante disso, pode-se afirmar que há patente necessidade de que os novos mecanismos de resolução de disputa, como a mediação, permitam que partes possam, por intermédio de um procedimento participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relações sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratégias que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias¹²⁸, e educar as partes para uma melhor compreensão recíproca¹²⁹.

A discussão acerca da introdução de mecanismos que permitam que os processos de resolução de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada conclusão de que, abstratamente, um processo de resolução de disputas é melhor do que outro. Devem ser desconsideradas também soluções generalistas como se a mediação ou a arbitragem fossem panaceias para um sistema em crise¹³⁰. Da mesma forma, conclui-se que não há como impor um único procedimento de mediação ante patentes diferenças nas realidades fáticas (fattispecie¹³¹) do público alvo de cada centro. Vale ressaltar que frequentemente se encontram centros com diversos procedimentos distintos que variam de acordo com o objeto da demanda ou a matéria central a ser debatida.

A experiência, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas¹³², tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e, principalmente, da qualidade dos programas ou das instituições. Um recente trabalho do instituto de pesquisa RAND constatou que não houve vantagens significativas para a mediação quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatórios decorreram de programas que não foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos específicos que os usuários de tal processo buscavam. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a participação dos envolvidos¹³³.

Segundo a professora Deborah Rhode¹³⁴, a maioria dos estudos existentes indica que a satisfação dos usuários com o devido processo legal depende fortemente da percepção de que o procedimento foi justo. Outra importante conclusão foi no sentido de que alguma participação do jurisdicionado na seleção dos processos a serem utilizados para dirimir suas questões aumenta significativamente essa percepção de justiça. Da mesma forma, a incorporação pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resolução de disputas aumenta a percepção de confiabilidade (accountability) no sistema¹³⁵.

No Brasil, os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de mediação forense demonstram que, após serem submetidas a esse processo autocompositivo a maioria das partes acredita que a mediação as auxiliará a melhor dirimir conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa realizada no Programa de Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios com partes que não alcançaram acordo na mediação forense, constatou-se que mais de 85% dos entrevistados¹³⁶ acreditam que o processo do qual participaram os ajudará a melhor resolver questões semelhantes no futuro¹³⁷. Programas similares em outros países¹³⁸ também apresentam resultados semelhantes — dos quais se pode concluir marcante tendência nos ordenamentos jurídico-processuais de direcionar procedimentos para que tratem do futuro da relação social das partes em disputa (i.e., para que sejam prospectivos na forma de endereçamento de questões) e para que sejam mais do que conjuntos de atos coordenados lógica e cronologicamente segundo brilhantes modelos teóricos que lamentavelmente se projetam na prática como morosos, ineficientes e, em relação à classificação de Deutsch, em regra, destrutivos.

3.3.4. Teoria de negociação e mecanismos aptos a estimular a solução conciliada dos conflitos

A abordagem principal na teoria da negociação utilizada na mediação e em outros processos de resolução de disputas consiste em apresentar algumas estruturas de resolução de problemas que podem ser utilizadas durante o processo autocompositivo (e.g., mediação) ou a fase autocompositiva de um processo heterocompositivo (e.g., audiência de conciliação). A proposta dessa teoria de negociação consiste em abandonar, quando possível, formas mais rudimentares de negociação, como a chamada “negociação posicional”, a fim de se buscar resultados mais satisfatórios aos interesses das partes em negociação.

A negociação consiste em uma comunicação voltada à persuasão¹³⁹. A negociação posicional, por sua vez, consiste naquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociação em termos de um ganhar e outro perder (em que quanto mais um ganha mais o outro perde). Dessa forma, em vez de abordar os méritos da questão, o papel do negociador parece ser pressionar ao máximo e ceder o mínimo possível. De fato, quando se negocia com posições (e.g. um oferece pagar R$ 10.000,00 enquanto o outro somente aceita receber R$ 15.000,00) o negociador tende a se trancar nesta posição — quanto mais se justifica uma posição e se tenta enfraquecer a da outra parte, mais se está comprometido com sua posição original. Frequentemente questões pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação (i.e., ceder depois de tanta argumentação desmoralizaria o negociador). Começa nesse momento uma preocupação com a preservação da imagem pessoal — a reconciliação de ações futuras com posições assumidas. Esta é a posição de Carrie Menkel-Meadow: sustentar que a negociação posicional cria incentivos que servem de obstáculo ao entendimento e ao acordo, pois na negociação posicional tenta-se melhorar as chances de um acordo favorável iniciando-se a negociação com posições extremadas, ou de forma intransigente, mantendo-se preso a uma posição, ou induzindo em erro a outra parte quanto a seus interesses e perspectivas, ou deferindo pequenas concessões apenas para que a negociação continue¹⁴⁰.

Como afirma Menkel-Meadow, a negociação posicional pode se tornar uma prova de determinação dos negociadores cuja raiva e o ressentimento frequentemente proporcionam prejuízo na relação social dos envolvidos, pois uma parte sente-se cedendo à intransigência da outra enquanto suas legítimas preocupações permanecem desatendidas.

Nesse contexto, tem-se a chamada “negociação baseada em princípios” ou “negociação baseada em méritos” sugerindo que, para a obtenção da negociação de resultados sensatos e justos (com a vantagem de evitar a deterioração do relacionamento entre as pessoas), faz-se necessário que se abordem os interesses reais dos envolvidos (e não suas posições). A negociação baseada em princípios tem como principal obra o livro Como chegar ao sim, de Roger Fisher e William Ury, cuja leitura fortemente se recomenda. Nesse livro são separados cinco pontos fundamentais da negociação baseada em princípios, quais sejam: a) separação das pessoas do problema; b) foco nos interesses e não em posições; c) geração de opções de ganhos mútuos; d) utilização de critérios objetivos; e e) melhor alternativa para um acordo negociado.

a) Separar as pessoas do problema

A técnica de separar as pessoas do problema, como sustentam os autores Fisher e Ury, sugere que o revide em uma discussão não encaminhará a questão para uma solução satisfatória para as duas partes. No entanto, mesmo sabendo disso, muitos encontram dificuldade em ouvir de forma atenta o debatedor, reconhecendo os seus sentimentos e estabelecendo uma comunicação ativa que possa conduzir à colaboração. Isto porque as emoções frequentemente se misturam com o méritos da negociação. Assim, antes de presumir que as pessoas interessadas façam parte do problema a ser abordado, recomenda-se que os envolvidos assumam uma postura de “atacar” os méritos da negociação, lado a lado, e não os negociadores. Exemplificativamente, alguém poderia iniciar uma negociação exigindo que seu vizinho se mude, pois sua falta de educação está prejudicando toda a vizinhança; ou poderia iniciar a negociação conversando sobre algumas práticas de vizinhança — como colocar o lixo em latões ou cestos suspensos — como forma de padronizar condutas na vizinhança. Ao se estabelecer que o “problema é o vizinho” o negociador dificulta significativamente sua comunicação.

b) Foco nos interesses e não em posições

O segundo ponto fundamental da negociação baseada em princípios foi concebido para superar as barreiras que se formam quando a negociação se fixa exclusivamente nas posições manifestadas pelas partes. Isto porque a posição manifestada muitas vezes não indica os verdadeiros interesses daquele negociador. Encontrar o ponto médio entre posições também pode não produzir um acordo que efetivamente abordará os verdadeiros interesses que impulsionaram os negociadores a apresentar suas respectivas posições. Exemplificativamente, alguém poderia iniciar uma negociação exigindo que o vizinho compre uma cesta suspensa para lixo ou poderia iniciar a negociação indicando que ambos têm o interesse de relações harmônicas de vizinhança e boa aparência da rua com o acondicionamento apropriado do lixo.

c) Geração de opções de ganhos mútuos

Um dos princípios básicos da negociação baseada em princípios consiste na geração de uma variedade de possibilidades antes de se decidir qual solução será adotada. Naturalmente, sob pressão, muitos negociadores encontram dificuldades de encontrar soluções eficientes especificamente em razão do envolvimento emocional. A busca de uma única solução, especialmente diante de um adversário, tende a reduzir a perspectiva de uma solução aceitável. Uma das formas de endereçar essas restrições emocionais na negociação consiste em separar tempo para a geração de elevado número de opções de ganho mútuo que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses divergentes.

d) Utilização de critérios objetivos

Outro ponto fundamental da negociação baseada em princípios consiste na utilização de padrões objetivos como tabelas de preços de veículos usados, valores médios de metro quadrado construído, ou índices de correção monetária. A proposta de debater critérios objetivos ao invés de posições favorece a despersonificação do conflito (i.e., a ideia de que o conflito existe por culpa da outra parte).

e) Melhor alternativa: a negociação de um acordo

MAANA é a sigla para a melhor alternativa para negociação de um acordo. Em suma, é a medida que os autores propõem para o valor da negociação: compensa negociar enquanto não houver uma alternativa melhor. Não é raro ver longas negociações ocorrerem sem que seus contendores saibam com razoável grau de precisão quais as consequências de não se chegar a um acordo. A obtenção dessa importante informação, a MAANA, resulta na consciência da parte da sua real situação de poder na negociação. Essa informação tem dois efeitos: ao mesmo tempo que compele as partes a negociar com afinco, no intuito de obter um resultado melhor que a MAANA, induz a que elas busquem saídas que não dependam do outro lado para ficar numa situação mais confortável durante a negociação.

3.3.5. Conclusão

A inserção da teoria do conflito, da mediação (como uma negociação técnica facilitada por um terceiro) no desenvolvimento sistêmico do nosso ordenamento jurídico-processual, está apenas em seus estágios iniciais. O grande desenvolvimento epistemológico-processual, ocorrido nas últimas três décadas do século XX, trouxe à tona preocupações como o acesso a justiça, a instrumentalidade do processo e o exame axiológico de escopos do sistema processual. No contexto dessas novas expectativas de atuação do Estado, tem-se pretendido incentivar métodos autocompositivos como a mediação e a negociação.

A mudança de paradigmas decorrente dessa nova sistemática processual mostra-se claramente tendente à formação de um magistrado — seja quando exerce suas atividades profissionais em fases autocompositivas de processos heterocompositivos (i.e., audiência de conciliação), seja quando desenvolve e coordena programas de conciliação e mediação — menos belicoso e adversarial e mais propenso à utilização criativa dos instrumentos existentes no ordenamento jurídico (e.g., ajustamento de conduta e transação) para uma atuação cooperativa enfocada na solução de controvérsias de maneira mais eficiente. A sociedade claramente sinaliza a necessidade de um magistrado que aborde questões como um solucionador de problemas ou um pacificador — a pergunta a ser feita deixou de ser “quem e como devo julgar” e passou a ser “como devo abordar essa questão para que os interesses pleiteados sejam atingidos de modo mais eficiente”.

Em razão desse novo paradigma de atuação profissional, desenvolveram-se técnicas de negociação, algumas brevemente exemplificadas anteriormente, que conduzem o profissional a uma efetiva atuação nesses novos métodos. Todavia, cabe ressaltar que a exemplificação dessas técnicas apresentadas não substitui a leitura das obras citadas. A menção a tais técnicas fez-se tão somente para realçar o momento epistemológico-evolutivo em que a teoria autocompositiva se encontra.

Como registrado alhures¹⁴¹, diante da significativa contribuição da moderna Teoria do Conflito por meio de autores como Mary Parker Follet e Morton Deutsch ao apresentarem a definição de processos construtivos de resolução de disputas, pode-se afirmar que ocorreu uma recontextualização acerca do conceito de conflito na medida em que se registrou ser este um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relações humanas e contém potencial de contribuir positivamente nessas relações. Nesse sentido, com base em construções teóricas de caráter multidisciplinar corroboradas por projetos-piloto existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente, o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional¹⁴². A abordagem do conflito no sentido de que pode, se conduzido com técnica adequada, ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos, impulsiona relevantes alterações quanto à ética e à responsabilidade profissional.

Semelhantes alterações ocorreram em meados do século XIX, período no qual muitos médicos ainda vestiam, no exercício de seus ofícios, pesados casacos de pele e roupa preta como sinal de distinção. Nessa época, o médico húngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saíam da sala de autopsia para a sala de parto do Hospital Geral de Viena sem trocar de roupa ou sequer lavar as mãos, concluiu que algum desconhecido “material cadavérico” causava a elevadíssima taxa de mortalidade em parturientes de aproximadamente 13%143. Ao propor que os médicos lavassem as mãos com uma solução à base de cloro, Semmelweis constatou queda de aproximadamente 85% na taxa de mortalidade, reduzindo-a para 2% dos casos. Posteriormente quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas médicos a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas, alcançou nova redução do índice de mortalidade de cerca de 60%, chegando a níveis de letalidade de 0,85% dos casos. As ideias acerca da transmissibilidade de micro-organismos patogênicos (germes) por intermédio dos médicos foram recebidas com muito cepticismo na Áustria, onde Semmelweis desenvolveu tal teoria. Em parte, muitos médicos resistiram à ideia de terem de mudar diversas convenções sociais e utilizarem roupas brancas — vestimentas inusitadas para a época. Por outro lado, muitos não acreditavam que poderiam estar servindo como meio de transmissão de doenças.

Semelhantemente à relação de médicos com agentes patológicos, no Direito moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch de processos construtivos de resolução de disputas, constata-se que em grande parte o ordenamento jurídico processual, que se dirige predominantemente à pacificação social, organiza-se, em especial, na sua feição pública (i.e., processo judicial), em torno de processos destrutivos lastreados em procedimentos fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se afirmar que mesmo na iniciativa privada (i.e., mediação e arbitragem) em função da falta de preparo técnico e desnecessária judicialização desses processos ainda há com frequência processos destrutivos.

As partes, quando buscam, para solução de seus conflitos, auxílio do Tribunal de Justiça ou de entes privados que servem para resolver litígios “sob os auspícios do Estado” frequentemente têm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lógica jurídica-processual, mas que na prática acabam por se mostrar ineficientes e frequentemente enfraquecem os relacionamentos sociais preexistentes entre as partes em conflito. Torna-se claro que o conflito, em muitos casos, não pode ser completamente resolvido tão somente por abstrata aplicação da técnica de subsunção. Ao considerar que sua função consiste somente em examinar quais fatos encontram-se demonstrados para em seguida indicar o direito aplicável à espécie (subsunção) o operador do Direito muitas vezes deixa de fora um componente fundamental ao conflito e sua resolução: o ser humano.

Em um moderno sistema processual, constata-se que o operador do Direito, e em especial o magistrado, deve passar também a: a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente, b) voltar-se, em atenção ao princípio do empoderamento¹⁴⁴, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita as partes a melhor compor seus conflitos educando-as com técnicas de negociação e mediação, e c) dirigir-se como instrumento de pacificação social para que haja uma maior humanização do conflito (i.e., compreensão recíproca), em atenção ao princípio da validação ou princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos¹⁴⁵.

Ao se proceder alegoricamente ao conceito de higiene pessoal apresentado por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da área de saúde têm a responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro, os operadores da área do Direito estão deontologicamente ligados à pacificação social e à preservação e aperfeiçoamento de relações sociais. Ainda, da mesma forma com que muitos médicos, principalmente no passado, a despeito da evidente boa intenção de reservar a vida infectavam pacientes com agentes patológicos, operadores do Direito — na maior parte das vezes muito bem intencionados — têm grandes dificuldades (por falta de treinamento técnico) em auxiliar as partes em conflito a construtivamente resolverem disputas.

Diante da teoria de conflito existente, não cabe mais ao operador desses processos de resolução de disputas — e em especial aos magistrados — se posicionarem atrás de togas escuras e agir sob um manto de tradição para permitir que partes, quando busquem auxílio do Estado ou de uma instituição que atue sob seus auspícios para a solução de conflitos recebam tratamento que não seja aquele voltado a estimular maior compreensão recíproca, humanização da disputa, manutenção da relação social e, por consequência, maior realização pessoal, bem como melhores condições de vida.

3.3.6. Referências bibliográficas

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3.4. O processo psicológico e a obtenção da verdade judicial. O comportamento de partes e testemunhas

Antônio Carlos Mathias Coltro

O que nunca foi posto em questão nunca foi provado.

(Diderot)

Se o processo possui fases diversas, a cada uma delas devendo o juiz dar a necessária e cuidadosa atenção, não se pode deixar de reconhecer que principalmente no momento em que se faz a colheita de prova oral em audiência essa cautela deve se manifestar em moldura ainda maior, porquanto e nesse instante terá o julgador contato com as partes, podendo delas extrair informações e também inferir detalhes de importância para o julgamento da causa, o mesmo se dando quanto às testemunhas, delas extraindo o que tiver como preciso para tanto e inclusive percebendo os eventuais vícios em que incidam durante os relatos que prestarem e a própria verdade ou não das informações que por elas sejam dadas.

Note-se que, muitas vezes, a prova testemunhal é a única passível de produção e consideração para o julgamento da causa e “por ser indispensável, ainda que falha, a lei a colocou sob a direta proteção do juiz — é o juiz quem inquire”, segundo a nota de Mário Guimarães¹⁴⁶.

Além disso, e como salienta esse autor, é por meio do depoimento humano “que tomamos conhecimento da maior parte de fatos que sucedem”¹⁴⁷, advertindo, com base em Bentham: “Não despreze o juiz uma prova pela só consideração de poder ser enganado”¹⁴⁸, até porque poderá, com cuidado e percepção atilada, verificar sobre a eventual inverdade com que se manifeste o testemunhante.

Para isso, não lhe caberá apenas atuar tecnicamente, tendo em conta o quanto as leis de processo disponham a respeito, incumbindo-lhe, e isso muitas vezes tem mais importância, perscrutar o quanto possa estar implícito ou por trás dos informes que lhe são passados, procurando, ao ditar o que recebeu, não alterar ou mesmo fazer o ditado de maneira a permitir entendimento diverso a respeito do quanto tenha sido dito pelo depoente, pela forma como ditadas as informações.

Não importa, nessa condição, preocupar-se o magistrado em demonstrar erudição, pela forma como passa o relato recebido ao escrevente, devendo, na verdade, cingir-se a repetir o quanto lhe tiver sido dito, sendo que apenas e se o transmissor da informação tiver dificuldade em enunciar o quanto está noticiando é que poderá o julgador procurar ordenar o pensamento que lhe seja relatado, sem, contudo, alterar o sentido do que lhe esteja sendo passado, para o que, inclusive, deve se preocupar em indagar à parte ou testemunha que esteja sendo ouvida sobre a eventual confusão ou dúvida que exista no que ela diz, com vistas, inclusive, a facilitar a compreensão do que a prova traga e o julgamento que sobre ela acabará por fazer, quanto às questões de fato discutidas na lide.

Como ressaltado por Altavilla,

o instrutor deve possuir uma intuição especial, deve ter singulares aptidões de investigação e de objetividade. É ele o maior responsável pelo resultado de um julgamento, porque se polariza a sua investigação para um erro, dificilmente o julgador esclarecerá o caso plenamente na audiência de discussão e julgamento¹⁴⁹.

E ainda que esse autor se refira, no comentário feito, à instrução em matéria criminal, sua lição vale para tal ato em processo de qualquer natureza, no tocante à prova subjetiva pertinente a fatos discutidos na relação processual.

Após comentar a importância que tem a habilidade e objetividade daquele que colhe a prova de tal natureza, adverte que “o perigo está em a habilidade não ser acompanhada de objetividade, e poder servir para deformar, involuntariamente, as conclusões processuais, além de fazer triunfar uma convicção pessoal”¹⁵⁰, para o que deverá atentar e impedir que o sentimento que tenha a respeito desta ou daquela condição humana ou social não o induza a dirigir a colheita da prova para o pensamento que acerca dessa circunstância possa ter e que é seu, mas não do processo, a não ser, como é lógico e evidente, quando se tratar de tema ligado a eventuais presunções que a ele se possam aplicar ou questão acerca da qual a comunidade já tenha firmado standards de comportamento.

Essa consideração ganha importância no momento em que, e a partir daquilo que lhe é dito, passa o juiz a extrair conclusões destinadas às próximas indagações que fará ao autor do depoimento, para o que deverá ter extremo cuidado em não imaginar que este ou aquele informe conduzem, de forma lógica, a este ou aquele resultado e, por conta disso, deva formular uma outra pergunta ou até nada mais formular, por entender que a obviedade que tenha como presente na última resposta dispense qualquer outro questionamento, caso em que e muitas vezes estará também não levando em conta o subjetivismo que sua conclusão possa ter, sendo possível, neste espaço, reiterar-se a exclamação de Altavilla: “Quantos despropósitos se dizem todos os dias em nome da santa lógica!”¹⁵¹.

Sobre esse assunto, aliás, vale mencionar o quanto enunciado em antigo acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que o relator, ao proferir seu voto e mencionar que o juiz não considerara o depoimento de uma testemunha em razão de ela ser negra, afirmou que, partindo da conclusão do julgador de primeiro grau, sequer ele próprio, por sua condição pessoal, poderia funcionar no julgamento colegiado, o que permite verificar o risco que o subjetivismo pode ter, especialmente quando distorcido da realidade aquele que o manifesta.

Assim, a personalidade do juiz, já referida em outro espaço desta obra, como a garantia maior que o jurisdicionado pode ter, quando do julgamento, também acaba por ter relevo no instante em que é colhida a prova necessária à solução da causa, principalmente a constituída por depoimentos das partes e de testemunhas arroladas pelas próprias.

Mas conforme ressaltado também por Mário Guimarães,

inquirir bem, para obter a verdade, toda a verdade e só a verdade, não é fácil tarefa. Um juiz inábil, diz Hans Gross, “não conseguirá tirar da boca duma testemunha mais que declarações ambíguas ou sem importância; outro mais hábil induzirá o mesmo indivíduo a fazer declarações precisas e decisivas”¹⁵².

Assim, completa esse doutrinador:

Conduzido com habilidade o depoimento, certas falhas das testemunhas se esvanecem. Até as psíquicas. A memória, por exemplo, não raro claudica. A testemunha vai contar o que viu e ouviu passados dias, meses ou anos, quando o tempo terá diluído algumas impressões e baralhado outras”¹⁵³.

Além do que se vem aludindo, também não se pode deixar de dar relevo ao cuidado que o juiz deve ter em não formular perguntas nem permitir que qualquer advogado o faça e das quais possa o depoente vir a ser sugestionado quanto à resposta que vá dar e, assim, deixe de corresponder ao que efetivamente pretendia relatar. Pode-se argumentar que a sugestão poderá impedir a mentira que se pretenda dizer, mas também não se sabe a que ponto ela poderá interferir na realidade da informação que seja prestada, seja em seu fundo, seja em sua moldura.

De observar-se, contudo, ser possível, consoante ainda Mário Guimarães,

ao juiz prestar auxílio. Com cuidado o deverá fazer para, involuntariamente, não vá insinuar a quem depõe. Lembra Hás Gross que o meio de ativar a memória será relacionar o caso à vida da testemunha. Nós somos, para nós mesmos, o centro do universo. Tudo quanto se refira à nossa atividade se grava mais fortemente na memória. Despertar as associações de ideias, com base nesse egoísmo, será um dos métodos psicológicos¹⁵⁴,

sendo de ver-se que todos nós, em determinadas circunstâncias e para podermos lembrar de detalhes concernentes a certos fatos, valemo-nos de sua associação com o momento em que se deram e de coisas ou eventos a nós ligados e que permitem rememorar aquilo que já não é tão claro em nossa mente.

Os pontos que se veem comentando ainda devem ser considerados em função da circunstância de que o próprio ambiente judicial em que é prestado o depoimento pode interferir naquilo que é informado, por contato da condição psíquica em que o depoente se encontra, sendo que até o fato de ser advertido a dizer a verdade, sob pena de ser processado criminalmente, pode influir no que tenha a dizer, pois algumas pessoas, com receio disso, acabam por falar menos do que sabem, cabendo ao juiz, neste aspecto e se tiver como necessário à aferição da verdade, como sempre é, aliás, questionar sobre tudo o que tenha como preciso a esclarecer os fatos.

É lógico que para tanto não deverá se perder em depoimentos longos e que, muitas vezes, contém inúmeras informações repetidas e desnecessárias, buscando elaborar indagações objetivas e que tenham a ver com os limites da lide, sem esquecer, contudo, que se fatos novos surgirem e puderem ter interesse na causa, não deverá desconsiderá-los e sobre eles indagar ao depoente, sem esquecer que a solução final será de sua responsabilidade e quanto melhor se houver produzido a prova, quando se trate de matéria fática, tanto melhor e mais fácil será a decisão.

Adquirir a confiança de quem fornece as informações pode ser fundamental para o magistrado, sendo que não é por sua condição apenas que aquele que as presta já se sinta à vontade para o relato que faz.

Quanto a isso pode-se mencionar a experiência de um juiz, em processo criminal no qual a vítima, um senhor com mais de 70 anos, havia sido ferido com arma de fogo e estava muito nervoso em razão da presença dos delinquentes que o haviam assaltado. Percebendo o fato, o jovem juiz indagou ao promotor de justiça e ao advogado de defesa se concordavam com a retirada dos agentes da sala de audiência, com o que aquiesceram. Em seguida, vendo que ainda assim o ofendido não se acalmara, solicitou o magistrado um copo de água para ele, sentando-se ao seu lado na mesa de audiências e começou a conversar com ele, sobre outros assuntos, sendo que após uns dez minutos notou que se acalmara e passou a tomar suas declarações, fazendo-o no próprio local em que estava e sem voltar à sua própria mesa. Em dado momento, tratando-o o senhor como “meu filho”, viu o juiz que ele punha uma das mãos em seu braço, ali mantendo-a durante todo o relato.

A menção a esse fato, presenciado pelo autor destes comentários, serve para indicar como a postura do juiz ajudou a que seu trabalho pudesse ser realizado e atenuada a condição em que se achava a vítima em ação penal, sem que, com a forma como se deu, se pudesse afirmar ter ele agido de maneira errada ou mesmo perdido a autoridade necessária à presidência do ato.

Conta-se, ainda, uma outra situação, envolvendo um juiz cível paulista, que, recebendo um casal que desejava se separar, notou que marido e mulher aguardavam de mãos dadas, o que o fez deixá-los esperando até o final do dia, sempre prestando atenção na conduta dos dois, que não a mudaram em todo o tempo em que ali estavam. Ao chamá-los, por fim, para ouvi-los acerca da intenção de separar-se, indagou-lhes o juiz, de pronto, sobre qual das sogras estaria interferindo no casamento, ao que desde logo o marido, olhando para a esposa, falou: “Eu não disse que era sua mãe”?

Questionando-os sobre o que ocorria, foi informado que após o casamento foram morar com a genitora da mulher, daí advindo problemas que os havia conduzido à intenção de separar-se. Em face disto, perguntou se não poderia conversar com a referida senhora, sendo designada data e hora para tanto, vindo a convencê-la de que era melhor morar em outro local, deixando o casal seguir a vida que mal havia sido iniciada. A separação não se realizou, normalizando-se a vida dos cônjuges.

Esse outro exemplo serve para indicar como a percepção do juiz, fruto de sua experiência de vida e principalmente de seu cuidado em observar o que o cerca e extrair as conclusões cabíveis, pode auxiliá-lo em sua atividade, com evidentes e positivos reflexos em relação àqueles que de sua intervenção possam depender, já que, sem qualquer dúvida, o magistrado não é só direito e o direito não existe sem que se considere, para aplicá-lo, a experiência que o cotidiano oferece.

Se ao juiz cabe cumprir o que a lei determina, também é fato que não pode ele se afastar do quanto sua experiência e consciência social recomendem que faça, considerando as circunstâncias que surjam no dia a dia da função e agindo da forma que tiver como a mais adequada à solução do que surja na prática judicial.

No instante em que colhe a prova oral, tem ele condição de, inclusive em conta do subjetivismo que lhe seja próprio, desde que dosado e adequado à situação que se apresente, fazer com que as informações que prestem os depoentes sejam colhidas de maneira tranquila e de forma objetiva, mas sem perder a perspicácia necessária à obtenção dos detalhes que permitam uma conclusão mais segura acerca da matéria discutida, sempre em atenção ao fim a que serve o Judiciário e que é o fazer, ou ao menos chegar o mais próximo possível da justiça.

Para tanto, além de observar o que a lei recomenda, cabe-lhe interpretá-la e aplicá-la sem que o fazendo pareça querer se impor a quem quer que seja e principalmente tendo a humildade necessária a permitir que, tendo dúvida sobre algum aspecto técnico que lhe seja exposto durante as informações prestadas pelo depoente, dele indague sobre o que não tiver entendido, solicitando que esclareça aquilo que possa estar obscuro ou de difícil compreensão.

Como assinalado por Moura Bittencourt, “tanto no cível como no crime, a apuração da verdade depende em grande parte da comunicação direta do juiz com a prova” e que impõe a “presença do juiz no feito a ser instruído”¹⁵⁵.

Deve entender, também, que, em audiência na qual uma das partes esteja advogando em causa própria, apesar da recomendação ética a isto contrária, tal circunstância poderá ser fonte de problemas, por não conseguir o profissional separar esta condição da pessoal, como litigante, hipótese em que deverá saber como conduzir o ato, sem permitir que o excesso de autoridade acabe por interferir no equilíbrio preciso em tal situação, ciente de que essa presença deve ser entendida, ainda conforme Moura Bittencourt,

em seu sentido completo, e não apenas o contacto displicente da autoridade com a peça em formação. Levada em suas extensas proporções, poder-se-á dizer que a presença do juiz vai bem mais longe, conduzindo-o até aos aspectos psicológicos e sentimentais da comunhão do julgador com a vida e os episódios do caso”¹⁵⁶.

Além do quanto já referido, deve o juiz não se deixar envolver pelas paixões que as partes e até as testemunhas eventualmente manifestem durante a audiência em que a prova oral é colhida.

Da mesma forma que deve atentar para casos conforme os já mencionados, adotando posturas que, embora não previstas em lei, se inserem dentro da rotina que a vida oferece, também lhe cabe cuidar para que a condição em que qualquer das pessoas referidas se encontra não acabe por afastá-lo do limite que deve observar.

Como salientado por Moura Bittencourt,

as paixões das partes são explicáveis; as do juiz, não. Para os exageros daquelas, o Direito comina penas que não podem ser ultrapassadas pela suscetibilidade do juiz. A pessoa deste não é atingida, porque se o fosse ou quando o é, será ele vítima se, como tal, falta-lhe legitimidade para punir por qualquer forma¹⁵⁷.

O mesmo poderá se dar quanto às testemunhas, às quais, por sua condição humana, também podem, eventualmente, ultrapassar aquilo que lhes cabe no processo, excedendo-se e agindo de maneira em que os sentimentos superem a razão, como, por exemplo, na hipótese em que lhes seja feita, por uma das partes e até pelo juiz, indagação que entendam ofensiva e contra ela reajam, caso em que ao magistrado caberá, segundo o que a lei processual lhe autoriza, adotar a conduta mais adequada à reação do depoente, sem esquecer o fato de estar ele sob compromisso de falar a verdade e ainda em estado que possa emocionalmente não ser o apropriado, pela própria situação em que se encontre, testemunhando em um processo judicial.

Ainda em relação aos advogados pode se apresentar circunstância em que o calor do processo e a ânsia em defender o cliente acabem por conduzi-los além do que lhes é recomendado, agindo o juiz, aqui, da mesma forma, até para que do excesso havido não ocorra interferência no consciente e também no inconsciente do julgador, interferindo na neutralidade necessária às decisões que profira.

Inúmeras são as formas pelas quais poderá ele agir, com vistas a tanto, dependendo, acima de tudo, de sua preocupação com o bom senso que procure sempre ter e a conduta que adote para impedir tal interferência em sua atividade, podendo-se mencionar o conselho de um juiz, dirigido a evitar-se o julgamento de processo logo após o término de audiência conturbada, afastando, assim, a possibilidade de também ser atingido pelas paixões causadas pelo processo.

Não se olvide, como referido por Moura Bittencourt, que “o juiz irritado e impulsivo nega-se a si próprio, como homem que aceitou um compromisso de serenidade, e nega a Justiça, que só admite a paixão de realizar-se”¹⁵⁸.

Ainda no tocante ao relato testemunhal, comenta Mário Guimarães, que “a falta de instrução da testemunha pode também ser causa do insucesso”, acrescentando:

Depor é fazer uma exposição. Tarefa difícil, quase sempre, para uma pessoa do povo. Principalmente, para um temperamento tímido. Será preciso, ainda neste passo, o auxílio do juiz e sempre com o perigo de colaboração inconsciente”.

Pondera, ainda:

Recomendam alguns livros dever o juiz tratar a testemunha com tal suavidade e simpleza que ela se sinta como em casa. Será preciso desfazer a impressão que o aparato dos serviços judiciais possa trazer a seu espírito. Nem sempre. Se a testemunha for um homem do povo, sério, tímido, pouco afeito a ser chamado a juízo, convirá proceder dessa maneira. Mas, à vontade, a testemunha deporá melhor¹⁵⁹.

Quanto a isso, aliás, poderá aquele que deponha consultar notas que tenha feito, para garantir a memória, mas apenas notas, sem que isto se constitua irregularidade.

Todavia e segundo a vida permite constatar, o contrário também ocorre, caso em que e sendo o depoente

um arrogante, um soba de sertão, ou um finório de cidade, então, feche o juiz o sobrecenho. Inquira com austeridade, embora com delicadeza, para que tenha a testemunha a convicção de que está praticando um ato muito sério¹⁶⁰.

Advirta-se, ademais, que algumas testemunhas poderão se recusar a prestar este ou aquele informe, sob o argumento do sigilo profissional a que submetidas, caso em que o magistrado não poderá pretender compeli-las a fazer o contrário, sob pena de abuso de poder, sem ensejo a que se argumente com a busca da verdade ser superior a essa circunstância, já que se trata não só de direito a que o depoente se submete, como também de dever que o exercício profissional lhe impõe e cujo rompimento pode, inclusive, fazer com que seja processado criminalmente, sem prejuízo de sua responsabilidade civil pelo dano moral ou material que venha a causar ao paciente ou terceiros, nos termos do art. 186 do Código Civil.

Descabido é, e o fato não é estranho, podendo ser visto neste ou naquele processo, depoimentos testemunhais absolutamente idênticos, de forma a ser permitido concluir que o juiz tenha indagado às testemunhas, depois de ouvir aquela que sobre tudo informou, se estão de acordo com o por ela dito, determinando seja copiado seu relato e assinado pelos demais, em seguida.

Trata-se de proceder irregular e ilegal, em que não só se afronta o direito de defesa de uma das partes ou até das duas, quanto ao princípio do devido processo legal, além de indicar falta de vontade para o exercício da função, pelo magistrado, motivando tudo a própria desvalia do ato processual a tanto concernente, em desprestígio do Judiciário e da atividade judicante.

Da mesma forma não pode o juiz fazer o seu ditado constando que a testemunha disse o mesmo que outra já inquirida, ainda que identificando-a.

Conforme o já referido Altavilla, “assim como não é possível que existam perfeitas identidades psicológicas, também é difícil obterem-se dois depoimentos não diferenciados por qualquer detalhe”, acentuando:

“Para nós — diz Fiore — é psicologicamente impossível que o testemunho de um indivíduo possa ser igual ao de um outro: e quando, na realidade da prática judiciária, se verifica o contrário, pode-se, com segura interpretação científica, gritar que se adulterou a verdade, pode-se afirmar que se está perante uma tentativa de agressão da justiça”.

Acrescenta, mais:

E a identidade dos testemunhos não é possível, precisamente por tudo aquilo que acima dissemos: o testemunho tem o seu substrato essencial no mecanismo psicológico da memória: por sua natureza, começa a acrescentar as individualizações dos seus produtos desde o primeiro dos seus atos que se produzem na realidade do ambiente que nos circunda.

Assim, conclui:

E não há nada mais estranho e doloroso do que a tortura à qual são submetidas as testemunhas, para que repitam, integralmente, um depoimento que não é seu¹⁶¹.

Outra hipótese possível de ocorrência e que a atividade judicial mostra é a do processo em que a colheita de provas é anulada, para que se repita em razão de alguma irregularidade ocorrida, caso em que não poderá o juiz simplesmente indagar aos depoentes se concordam em afirmar o quanto já depuseram, uma vez que se isto se der estarão confirmando os atos anteriores e cuja valia foi afastada pelo tribunal, cabendo ao julgador e advogados formular as perguntas que quiserem e às partes e testemunhas responderem o que souberem, pouco importando que venham a relatar o mesmo que já haviam antes informado e se eventualmente trouxerem notícia diversa da anterior, que, embora invalidada pode ainda ser lida, porque o papel não deixa de ter existência, caberá a quem as inquire, e que é o juiz, procurar saber a verdade, questionando sobre a dúvida que possa estar havendo.

Deve o magistrado não se olvidar, ademais, que em causas relativas à família, muitas vezes as únicas testemunhas possíveis são justamente familiares, ensejando, justamente por tal circunstância, sua contradita, sob o argumento de possível interesse em favor de alguma das partes, caso em que, se assim entender, poderá dispensá-las do depoimento, podendo, contudo, e se tiver como preciso, até pela própria dificuldade de prova quanto aos fatos objeto do litígio, ouvi-las como informantes, atribuindo ao que disserem o valor cabível, no instante em que sentenciada a causa.

Qualquer que seja a conduta adotada pelo julgador, quando da colheita da prova subjetiva, em face da variedade de circunstâncias com que se possa deparar, deve ter ele sempre a preocupação em considerar que na fase instrutória “a verdade é que se busca. A certeza é que se consegue, quando se consegue. Mas desde que a adquira, através da prova, acerca de um fato, pode o juiz, sobre este, alicerçar sua sentença. A verdade subjetiva, nesse caso, faz presumir a objetiva”¹⁶², servindo tal observação, de Mário Guimarães, a indicar a atenção e o cuidado com que deve o magistrado atuar, em tal fase do processo.

Em verdade e muito mais do que os Códigos de Processo contêm, quanto à colheita da prova oral e inquirição das partes, a experiência, o cuidado e a atenção do juiz podem ter significação muito maior tanto para a condução do trabalho a tal correspondente quanto à solução das várias e até inimagináveis hipóteses que se possam dar quando ele é realizado.

Não basta, em verdade, que o juiz possua, sob o aspecto técnico, conhecimento profundo do quanto a lei de processo contenha, sendo preciso que se ocupe em procurar compreender a importância de sua atividade e o que a experiência pessoal e a percepção da realidade podem lhe proporcionar.

O contato do juiz com a prova que deverá considerar para o julgamento da causa é de superior importância para o trabalho que então realizará, cumprindo-lhe, com atenção e detalhamento, cuidar para perceber o que possa inclusive estar por trás do que os depoentes digam ou mesmo omitam, não esquecendo que a própria lei o autoriza a determinar a produção da prova que tenha como necessária ao encontro da verdade e melhor solução da disputa.

Da mesma forma que em uma conversa mantida em ambiente social e também no profissional, permite aferir o que seja ou não real e esteja sendo dito pelos participantes do diálogo, com idêntica razão, mas aqui, por dever, será possível ao magistrado verificar a verdade existente que a prova oral contenha.

Para isso, tanto a técnica jurídico-processual quanto a experiência terão redobrado valor, não tendo o juiz sequer o direito de dispensar o esclarecimento sobre este ou aquele detalhe, sob a desculpa de ter outros processos para cuidar, ou porque no final extrairá, do quanto já colhido, o que for necessário ao julgamento.

Se é fato que o detalhamento excessivo possa apresentar, muitas vezes, informes que nenhuma importância têm para a conclusão final, também é certo que a pressa em terminar de colher a prova possa se constituir em inimiga da perfeição, conforme a afirmação popular, devendo o juiz, assim, com ponderação e equilíbrio, aferir o que possa ser indispensável à formulação da sentença final, perguntando e permitindo que se indague o que importe a tanto e inclusive autorizando, eventualmente, o que não possa perceber de imediato se é ou não importante, uma vez que posteriormente poderá constatar que era e não foi objeto de inquirição. Nesse caso, e se surgir a dúvida sobre o exato teor do que algum dos advogados indaga, poderá questioná-los sobre a razão do questionamento e sua importância para a causa.

Nunca deverá se esquecer que “a prova tem por fito levar a convicção ao espírito do juiz e essa convicção as partes cuidam de formá-la desde a inicial, com o que expõem e ponderam”¹⁶³ e após a colheita de provas é que poderá ele, mediante o exame que fizer, considerando o argumentado pelos litigantes e o quanto demonstraram, chegar à convicção sobre a quem reconhecer o direito quanto ao discutido.

Por isso, e embora cada uma das partes deva demonstrar o que alegou, é do juiz o dever de conduzir a produção dos elementos probatórios necessários ao sentenciamento do feito, no tocante a que caber-lhe-á a cautela adequada à aferição da verdade que dos autos possa extrair, com vistas à conclusão que mais se aproxime do ideal maior que o processo tem e que consiste justamente na procura da justiça, atuando, portanto, não só como um técnico, mas e principalmente com o bom senso, humanismo e razoabilidade que não pode desconsiderar, tendo em consideração, ademais, a importância de “levar em conta que a vida é indivisível e não se expande quando isolada em uma única função”, na afirmação de Picard¹⁶⁴, sendo-lhe imperioso reconhecer a imprescindibilidade de admitir a moldura e o conteúdo psicológico de que se pode valer em sua missão, principalmente quando preside a produção da prova testemunhal e ouve as partes em depoimento pessoal.

Para tanto, deverá pesar de forma apropriada os compromissos assumidos em relação à carreira e aqueles de natureza pessoal e psicológica e que sem qualquer dúvida podem interferir, de forma positiva ou negativa, no exercício da função.

Com serenidade, humanidade e independência, bem poderá fazê-lo, com vistas ao correto e apropriado cumprimento do objetivo maior que a judicatura lhe confere, consistente na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu — admirável programa para a vida de um juiz”, na bem-lançada colocação de Mário Guimarães¹⁶⁵.

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1 Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor na FADISP — Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Direito e da Academia Paulista de Magistrados. Presidente do IBDC e Presidente do IBDFAM-SP. Mestre em Direito Civil (PUCSP). Integrou o grupo de Magistrados Brasileiros designados para participar, no CEJ, em Lisboa, mediante convênio com a ENM (Brasil, Portugal), do 1º Curso para Juízes Formadores de Juízes, em 1997.

2 In O juiz, org. por Joaquim Macedo Bittencourt Neto, p. 19.

3 O juiz, sua conduta no foro e na sociedade, in Deontologia forense, TJMG: Escola Judicial, 1979, p. 52.

4 Juízes legisladores, p. 33.

5 Idem.

6 Deontologia da Magistratura, Palestra proferida no XVII Curso de Iniciação Profissional de Magistrados, promovido pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro — EMERJ, janeiro de 1998.

7 In O juiz, organizado por Joaquim Macedo Bittencourt Neto.

8 La senda del derecho.

9 Dalmo Dallari, O Poder Judiciário como Instrumento de realização da Justiça, in O Poder Judiciário e a nova Constituição, p. 57-74.

10 Fundamentos da sociologia do direito.

11 O estadista.

12 Apud Antonio Carlos Wolkmer, Aspectos ideológicos na criação jurisprudencial do direito, Ajuris, v. 34, p. 92-102.

13 División de poderes e independencia del Poder Judicial, in A filosofia, hoje, Anais do V Congresso Brasileiro de Filosofia, v. II, p. 870.

14 Ideias que poderão conduzir o magistrado a compor um ideal próprio e pessoal, a respeito do que seja justiça e que muito mais têm a ver com a própria maneira como é formada (ou deformada) sua personalidade, conduzindo-o até à prática daquilo que já se afirmou como direito livre e que, embora possa parecer melhor, na solução final deste ou daquele caso, possibilitando, da mesma forma, que se afirme solução diametralmente oposta e de excessivo rigor, quando examinada a espécie segundo a pura ótica da vítima.

15 Altavilla, Psicologia judiciária, p. 50.

16 Fundamentos da psicologia analítica, p. 17.

17 Idem, p. 11.

18 Benjamin Nathan Cardozo, Fundamentos da psicologia analítica.

19 Introdução ao pensamento jurídico, p. 255.

20 Juízes legisladores, p. 74.

21 Voto publicado e citado no Repertório de jurisprudência do Código Civil, de José Geraldo Rodrigues de Alckmin, v. 1.

22 Walter Ceneviva, Letras jurídicas, Folha de S.Paulo, de 22-5-1999.

23 Volnei Ivo Carlin, O juiz e sua consciência: o que é ser justo?, Jurisprudência Catarinense, v. 45, p. 49-50.

24 Benjamin Nathan Cardozo, A natureza do processo judicial e a evolução do direito, p. 53.

25 Benjamin Nathan Cardozo, Fundamentos da psicologia analítica, p. 152.

26 Jurisprudência e direito, p. 54.

27 Idem.

28 Juízes legisladores, p. 33.

29 Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v. 11, n. 1/2, p. 137-138.

30 Fundamentos da psicologia analítica, p. 149.

31 Idem, p. 56.

32 Desembargador Ronald Accioly, A figura do magistrado nos dias de hoje e suas perspectivas, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, v. 39, p. 19.

33 Anatole France, Monsieur Bergeret em Paris, p. 78.

34 A natureza do processo, cit., p. 60.

35 Idem, p. 58.

36 Idem, p. 59.

37 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, p. 364-365.

38 Benjamin Nathan Cardozo, A natureza do processo, cit., p. 60.

39 Psicologia judiciária.

40 Antonio Carlos Wolkmer, Aspectos ideológicos na criação jurisprudencial do Direito, Ajuris, v. 34, p. 92-102.

41 O juiz e a função jurisdicional, p. 327.

42 Carlos de La Vega Benayas, Introducción al derecho judicial, p. 182, n. 32.

43 Psicologia judiciária, v. 4, p. 159.

44 Tanto que, conforme Herman Hesse, “A sabedoria se aprende com o estudo, mas a experiência se transmite”.

45 Benjamin Nathan Cardozo, A natureza do processo, cit., p. 62.

46 Psicologia judiciária, v. 4, p. 167.

47 La senda del derecho, p. 8.

48 Psicologia judiciária, v. 4, p. 164.

49 O juiz e a função jurisdicional, p. 326.

50 Enrico Altavilla, Psicologia judiciária, v. 4.

51 Juiz — sua conduta no foro e na sociedade, Deontologia forense, TJMG — Escola Judicial, 1979, p. 48.

52 Carlos de La Vega Benayas, Introducción al derecho judicial, p. 182, n. 31.

53 Idem, ibidem, p. 175, n. 25.

54 Introdução ao pensamento jurídico, p. 252.

55 Eles, os juízes, vistos por um advogado, p. 183.

56 Introdução ao estudo do direito, p. 224-225.

57 Benjamin Nathan Cardozo, A natureza do processo, cit., p. 18.

58 Eles, os juízes, vistos por um advogado, p. 348.

59 A natureza do processo, cit., p. 352.

60 Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico, p. 258.

61 O juiz na história. Critérios de sua escolha e a escola da Magistratura, Revista de Processo, v. 60, p. 180-186.

62 A função do juiz, Ajuris, v. 54, p. 40-52.

63 Mário Guimarães, O juiz e a função jurisdicional, p. 34.

64 RT 601/207.

65 Carlos Aurélio Mota de Souza, Poderes éticos do juiz, p. 145, n. 2.5.

66 Da conduta do juiz, p. 82.

67 Francisco Bernardo Figueira, Juiz — sua conduta no foro e na sociedade, Ajuris, ano x, n. 29, p. 40, 1983.

68 Eles, os juízes, vistos por um advogado, p. 45.

69 Da conduta do juiz, p. 226.

70 A minha pré-compreensão do ato de julgar. Trabalho inédito.

71 In O juiz, p. 144.

72 A rebelião da toga, p. 144-145.

73 Idem, p. 146.

74 Permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais.

75 O mercador de Veneza, 1981, p. 349.

76 Folha de S.Paulo, caderno Tendências e debates, de 14-1-1999.

77 Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.

78 Wayne Morrison. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo, p. 259.

79 Filosofia do Direito, p. 264.

80 Psicologia judiciária: personagens do processo, p. 504.

81 Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, p. 950.

82 Giovanni Reale e Dário Antisere, História da filosofia, p. 213.

83 Idem, Ibidem.

84 Assédio moral: a violência perversa no cotidiano, p. 19.

85 Ap. c/ Rev. 7887305700, rel. Israel Góes dos Anjos, j. em 9-3-2009.

86 Inq. 2.033-DF, rel. Min. Nelson Jobim, j. em 16-6-2004, DJ de 17-12-2004, RTJ 194/105.

87 Ap. Cív. 4987274000, rel. Francisco Loureiro, 4ª Câmara de Direito Privado, j. em 27-3-2008.

88 Ap. c/ Rev. 4719684200, rel. José Luiz Germano, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 27-3-2009.

89 2ª Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 27-9-2006, DJ de 9-11-2006, p. 248.

90 ROMS 11.902-RS, 6ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 27-9-2007, DJ de 15-10-2007, p. 354, RNDJ, v. 97, p. 59.

91 História da filosofia. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2001, p. 27.

92 RO 015140/2008-PATR, rel. Lorival Ferreira dos Santos.

93 Ap. c/ Rev. 3330905100, rel. Rui Stoco, 4ª Câmara de Direito Público, j. em 9-11-2009.

94 AIRR 2.844/2003-122-15-40.4, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. em 11-6-2008, DJ de 13-6-2008.

95 Ap. c/ Rev. 6715815800, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Antonio Rulli, j. em 14-5-2008.

96 RR 2.146/2003-902-02-40.0, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, j. em 25-11-2009, DEJT de 4-12-2009.

97 REsp 872.630 e 776.732.

98 AgRg no REsp 113.763-7/RJ.

99 André Estefam, Crimes sexuais.

100 Guilherme de Sousa Nucci, Código Penal comentado.

101 Código Penal na expressão dos tribunais, p. 624.

102* Juiz de Direito (TJBA). Professor Pesquisador Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova York — EUA. Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova York — EUA. Ex-mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova York — EUA. Ex-consultor jurídico na General Electric Company (GE), em Fairfield, CT — EUA.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 7.

103 O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica, p. 72, apud Vilson Malchow Vedana, Programa de mediação comunitária.

104 Ada Pellegrini Grinover, Teoria geral do processo, p. 19.

105 Merece registro a posição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual “a eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a mediação e o processo” (Idem).

106 Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 161. De fato, esta tem sido a orientação preponderante até o início do século XXI de processualistas nacionais e estrangeiros, sejam conservadores ou progressistas. Vale ressaltar que a Teoria Geral do Processo tem sido concebida como um sistema de conceitos e princípios de generalização útil condensados para nortear a própria deontologia do sistema processual.

107 Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición e autodefensa, p. 31.

108 Deborah L. Rhode, In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession.

109 Ada Pellegrini Grinover, p. 29.

110 Boaventura de Sousa Santos, apud Vilson Malchow Vedana, Programa de mediação comunitária.

111 The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. Três capítulos desse trabalho encontram-se disponíveis em português na obra Estudos em arbitragem, mediação e negociação, de André Gomma de Azevedo (org.), Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004, v. 3.

112 Ap. Cív. 408.550-5, 7ª Câmara Cível, DJMG de 29-4-2004.

113 Boletim do IBDFAM, n. 33.

114 REsp 757.411/MG, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 29-11-2005, DJ de 27-3-2006, p. 299.

115 Douglas H. Yarn, Dictionary of Conflict Resolution, p. 113.

116 S. D. Bailey, Peaceful Settlement of International Disputes. New York: Instituto das Nações Unidas para Treinamento e Pesquisa, 1971, apud Douglas Yarn, Dictionary of Conflict Resolution, p. 153.

117 Douglas Yarn, Dictionary of Conflict Resolution, p. 153.

118 Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model, p. 7.

119 André Gomma de Azevedo (org.), Manual de mediação judicial.

120 Walter Cannon, Bodily changes in pain, hunger, fear, and rage.

121 André Gomma de Azevedo, Manual de mediação judicial.

122 David Lax e James K. Sebenius, The Manager as a Negotiator: Bargaining for Cooperation and Competitive Gain.

123 The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. Cabe destacar que três capítulos desse trabalho foram traduzidos e podem ser encontrados na obra de André Gomma de Azevedo (org.), Estudos em arbitragem, mediação e negociação, v. 3.

124 The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes, p. 351.

125 Idem, p. 360.

126 Por esse motivo, muitas instituições de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o procedimento heterocompositivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase autocompositiva ou a um mediador; e que estas possam dirimir eventuais questões que não sejam juridicamente tutelados (e.g., falha de comunicação) ou especificamente objeto da arbitragem mas que tenham contribuído para o agravamento do conflito ou — na melhor das hipóteses — as próprias partes possam dirimir sua disputa prescindindo o regular desenvolvimento da arbitragem.

127 Proceso, autocomposição e autodefensa; Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo.

128 Deborah L. Rhode, In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, p. 132.

129 Robert Baruch Bush, et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition.

130 De fato, há diversas situações em que a mediação ou a arbitragem não são recomendadas como demandas que requeiram elevado grau de publicização (e.g., ações civis públicas ou ações de indenização decorrentes de danos à saúde causados pelo uso do amianto como isolante térmico).

131 Francesco Carnelutti, Diritto e Processo, n. 6, p. 11 apud Cândido Rangel Dinamarco, Nova era do processo civil, p. 21.

132 Deborah L. Rhode, In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, p. 132.

133 Deborah R. Hensler, Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine, n. 8, 1997, p. 9; Our Courts, Ourselves: How the Alternative Dispute Resolution Movement is Reshaping our Legal System, Penn State Law Review, v. 108, n. 1, 2003; A Research Agenda: What We Need to Know About Court-Connected ADR, Dispute Resolution Magazine, v. 6, n. 1, 1999.

134 In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, p. 135.

135 Lind e Taylor, Procedural Justice, 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354, apud Deborah Rhode, In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, p. 135.

136 Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar, todos responderam acreditar que o processo do qual participaram os ajudará a melhor resolver questões semelhantes no futuro.

137 Para maiores detalhes quanto a esses resultados, ver relatório do Projeto Piloto em Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios publicado na Internet na página <http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm>.

138 Elizabeth S. Plapinger, Court ADR: Elements of Program Design; Deborah Rhode, In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession.

139 Stephen Goldberg, Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes, p. 17.

140 Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model, p. 100.

141 André Gomma de Azevedo, Manual de mediação judicial, p. 233.

142 Morton Deutsch, The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice.

143 G. B. Risse e Ignaz Philipp Semmelweis, Dictionary of Scientific Biography.

144 Robert Baruch Bush et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition.

145 Idem, ibidem, p. 191.

146* Desembargador do Tribunal Justiça de São Paulo. Professor na FADISP — Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo. Membro da Academia Paulista de Direito e Academia Paulista de Magistrados. Presidente do IBDC e Presidente do IBDFAM-SP. Mestre em Direito Civil (PUC-SP). Integrou o grupo de Magistrados Brasileiros designados para participar, no CEJ, em Lisboa, mediante convênio com a ENM (Brasil, Portugal), do 1º Curso para Juízes Formadores de Juízes, em 1997.

O juiz e a função jurisdicional, p. 288.

147 Idem, p. 308.

148 Idem, p. 309.

149 Psicologia judiciária, p. 183, n. 1.

150 Idem, p. 184.

151 Idem.

152 O juiz e a função jurisdicional, p. 288.

153 Idem, p. 289.

154 Idem.

155 In O juiz, p. 150.

156 Idem, p. 151.

157 Idem, p. 147.

158 Idem, p. 149.

159 O juiz e a função jurisdicional, p. 290.

160 Idem.

161 Psicologia judiciária, p. 201-202, n. 9.

162 O juiz e a função jurisdicional, p. 268.

163 Mário Guimarães, O juiz e a função jurisdicional, p. 285, n. 174.

164 Apud Edgard de Moura Bittencourt, O juiz, p. 99.

165 O juiz e a função jurisdicional, p. 36.

Capítulo 4

ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL

José Renato Nalini¹

4.1. Regime Jurídico da Magistratura Nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções

A República Federativa do Brasil consagrou a tripartição de Poderes, formulação antiga, mas repensada por Montesquieu. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário². A relevância do dogma da separação de poderes foi enfatizada com a sua conversão em cláusula pétrea³. Assim, não poderá ser objeto de deliberação qualquer emenda à Constituição tendente a abolir a separação de funções.

Na própria enunciação do princípio, ratifica-se a gênese dessa repartição. O Parlamento, a caixa de ressonância das aspirações populares, seria a função de maior relevo. Incumbe-se-lhe elaborar o regramento que regerá a vida social. Os dois outros poderes seriam a ele ancilares. Governar não é senão cumprir a lei e o exercício da jurisdição se resume a fazer incidir a vontade da lei quando houver conflito.

O Judiciário brasileiro é, portanto, Poder da República, embora o constituinte mencione Poder da União. Seus integrantes, os juízes, são titulares de uma parcela da soberania estatal. Não deixam de ser detentores de função pública, submetidos a um estatuto especial. O Estatuto da Magistratura será objeto de Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal⁴. Ainda não foi editado, malgrado o lapso de vinte e um anos de vigência da Carta Política.

A Magistratura é considerada uma carreira. Conceito definido no Direito Administrativo e consolidado na teoria geral. Nada obstante, as várias modalidades de acesso à Magistratura não permitem se a considere modelo homogêneo. Embora o ingresso previsível e mais democrático, pois em regra a todos acessível, seja o do concurso público, outras modalidades de se integrar o Judiciário estão previstas na Carta da República.

A porta mais comum de acesso à carreira é o concurso público de provas e títulos. A seleção por certame de aferição de méritos é a mais democrática — pois propicia idêntica oportunidade a todos — e também alia feição aristocrática. No melhor sentido da expressão. A escolha dos mais capacitados é a que se ajusta, com perfeição, ao ideal da Democracia. A opção do constituinte foi pelo Estado Democrático de Direito⁵ e produz consequências de toda ordem. Inclusive na adoção de fórmulas de acesso aos cargos públicos.

O recrutamento para ingresso à Magistratura prevê avaliação por provas e por títulos. As provas constituem critério antigo e consagrado de aferição do conhecimento. Revestem modalidades diversas e as mais rotineiras são as escritas e as orais. Todavia, o concurso prevê também a consideração dos títulos. São conquistas obtidas pelo candidato em termos de escolarização formal, produção intelectual ou qualquer outra contribuição que possa oferecer para evidenciar seu preparo.

Considera-se a Magistratura uma carreira jurídica, e para se ingressar nela é preciso ter o grau de Bacharel em Direito; haver cursado uma Faculdade de Ciências Jurídicas. Além disso, é requisito a ser preenchido pelo candidato a experiência mínima de três anos de atividade jurídica. Essa exigência surgiu por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, a última das Reformas do Judiciário no Brasil.

Em todas as fases do certame participará a Ordem dos Advogados do Brasil, a instituição que congrega os bacharéis credenciados ao exercício da Advocacia, mormente no foro judicial. Tal participação tem consistido em fornecer um integrante para as Comissões Examinadoras e com isso pretende-se conferir lisura maior ao processo seletivo. Sobre um sistema que se restringisse a critérios e atuação exclusiva do próprio Poder recrutante, poderia pairar um quadro de dúvidas que cumpre evitar.

O aprovado no concurso será nomeado com observância da ordem de classificação e no cargo de Juiz Substituto. Pretende-se que o neófito permaneça durante um período a substituir ou a auxiliar magistrados mais experientes, antes de se tornar juiz titular.

Esse estágio teria a duração de dois anos, prazo suficiente à aquisição da vitaliciedade, um dos predicamentos da Magistratura⁶. No biênio de prova, o Poder Judiciário verificará, por seus órgãos internos de controle, se o concursado merece a integração definitiva nos quadros da Magistratura ou se não deve ser aproveitado.

Submetem-se a concurso público praticamente todos os magistrados brasileiros de primeiro grau. Já o segundo grau de jurisdição admite outras formas de acesso.

A grande maioria dos juízes chega aos tribunais, órgãos colegiados de reexame da decisão inferior — e por isso comumente chamados de órgãos de segundo grau —, mediante a promoção. Ascensão vertical na carreira, derivado da vontade do juiz acrescida de outras condições.

O constituinte assinala que a promoção se dará de entrância para entrância⁷. Preserva a linguagem do medievo lusitano. Entrância é cada um dos segmentos compartimentados pelos quais se divide o primeiro grau de jurisdição. As comarcas, unidades jurisdicionais assemelhadas mas não coincidentes a municípios, são classificadas em entrâncias, de acordo com sua população, desenvolvimento, complexidade da litigância ou por outros critérios estabelecidos pelo legislador⁸. A entrância ostenta a ideia aproximada à dimensão da unidade judicial. Já a instância tem significado próprio: é o grau de jurisdição. A primeira decisão é justamente a proferida pelo primeiro grau de jurisdição. A insatisfação natural com a primeira resposta faz com que dela se interponha recurso — pleito de reexame — para um grau superior. O segundo grau de jurisdição.

O princípio do duplo grau de jurisdição, embora não explicitado com todas as nuances ou de acordo com a conceituação tradicional, é acolhido pelo direito brasileiro. A própria menção a tribunais no texto fundante significa o reconhecimento dessa norma principiológica⁹.

A promoção se submete à regra da alternância entre dois critérios: merecimento e antiguidade¹⁰. Tais pilares são válidos tanto para a promoção horizontal — de entrância a entrância — como para a promoção vertical — de um grau de jurisdição para outro¹¹. A antiguidade não oferece óbices maiores de compreensão. É critério meramente cronológico. O mais antigo é aquele que permanece por mais tempo na carreira. Seria o primeiro da lista elaborada de acordo com a ordem de ingresso na carreira ou no segmento considerado.

Já o merecimento admite outras considerações. Merecimento é mérito, que independe de antiguidade. Nem sempre o tempo ou a experiência representam o preenchimento de requisitos autorizadores de um desempenho qualificado. Presume-se que galgar um patamar mais elevado equivalha à aquisição permanente de renovados atributos. Acréscimo credenciador do candidato à promoção a merecer as vantagens — e a saber enfrentar os desafios — pertinentes ao estágio vindouro.

A aferição do merecimento do juiz brasileiro atende a dúplice parâmetro. O mérito é verificado em conjunto com um mínimo de antiguidade. A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na entrância, requisito cumulado com situar-se na primeira quinta parte da lista de antiguidade¹².

O objetivo dessa previsão é evitar que, a pretexto de se atender ao critério do merecimento, seja promovido um juiz distanciado da antiguidade. Esta reveste analogia óbvia com experiência. Desprezar-se inteiramente a condição de quem já se encontra há mais de dois anos à espera de promoção, para escolher magistrado recém-chegado àquela compartimentação, permitiria presunção de favoritismo. Suspeita não de todo infundada no Brasil da ética em frangalhos.

Ocorre que o número de juízes cresceu nos últimos anos. O aumento implica também a rapidez da movimentação vertical. Na polissemia incontornável dos verbetes, carreira também significa correria. É o que se pode verificar muita vez, o que levou o constituinte a excepcionar a regra da antiguidade. Poderá ser promovido por merecimento um juiz que não tenha o biênio do estágio na entrância e nem esteja na primeira quinta parte da lista de antiguidade. Isso ocorrerá se não houver, com tais requisitos, quem aceite o lugar vago¹³. O interesse público é a provisão da unidade judicial de um juiz titular. Sobreleva à observância formal do preceito que só tem sentido se houver disputa no concurso de promoção. É de se recordar, ainda, que toda movimentação de um juiz provido de inamovibilidade¹⁴ depende — inicialmente — da vontade do próprio interessado. Sem a inscrição para a promoção, apenas como sanção é que o juiz poderá ser transferido de lugar.

Todavia, merecimento é mérito. E como se afere esse mérito? É ainda o constituinte que o estabelece. São cinco os elementos a serem considerados. O primeiro é o desempenho. O que significa, na prática, o ato de desempenhar. Aqui, o constituinte adotou uma expressão suscetível de ser preenchida por vários significados. É um dos conceitos indeterminados de que também é pródigo o Código Civil de 2002. Reclama protagonismo hermenêutico do aferidor.

Analisado o contexto da Carta Fundante de 1988, o desempenho carreador de mérito para o juiz só pode ser aquele identificado com os princípios básicos da República. Perseguir os objetivos primordiais do Estado Brasileiro é dever e atribuição de todos. Mas, principalmente, do Poder Público. E o Judiciário é Poder da República. O juiz também é garante das promessas do constituinte, de edificar uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos¹⁵. O que significa, na verdade, construir uma pátria harmônica, justa e solidária.

O desempenho do juiz não pode ser produtividade, que mais adiante é mencionada. Nem celeridade, também explicitada. O desempenho só pode ser a adequação do justo concreto aos anseios de justiça nutridos pela nacionalidade. Uma nacionalidade sequiosa e carente de ética. Tal constatação parece sugerir que o desempenho seja avaliado como um complexo de atributos. É a moldura que envolve a atuação integral do magistrado: sua postura, o modo como trata subalternos e partes, seu devotamento aos estudos e seu projeto pessoal de crescimento, assiduidade, pontualidade, conceito na comunidade e outros fatores. Enfim, um conjunto de qualidades, a evidenciar que o juiz de fato é vocacionado.

Dois outros requisitos — produtividade e presteza — devem ser aferidos com objetividade. Não é mera quantificação das decisões ou demais atos judiciais. Insuficiente a produção em massa de respostas judiciais todas elas inadequadas, incorretas ou descomprometidas da visão consequencialista. Julgar muito nem sempre significa julgar bem, no sentido de conferir ao litígio a solução mais equânime.

Há de se levar ainda em conta o relevo da conciliação, muito mais salutar como alternativa ética de justiça do que a imposição da soberania estatal sob a forma de sentença. Os feitos conciliados também precisam entrar na estatística e, talvez, com prioridade axiológica. Já a presteza é reiteração da insistência com que o constituinte — originário e derivado — pleiteia ao juiz brasileiro seja célere na outorga da jurisdição. O único problema consensualmente reconhecido da Justiça brasileira é sua morosidade. O juiz pode reduzir a lentidão, a despeito das falhas estruturais, da inadequação normativa, do despreparo do pessoal de apoio. A criatividade de muitos julgadores já demonstrou e continua a demonstrar que é possível vencer a carga absurda de trabalho, desde que não se cultive a pretensão do acerto absoluto.

Tão relevante a presteza, que à sua falta o juiz não poderá ser promovido. A Constituição veda a promoção daquele que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal¹⁶. Nessa hipótese, ele não poderá devolver os processos sem a decisão ou despacho.

São inúmeras as causas da disfunção de ritmo da Justiça. Mas entre elas podem ser indicadas, apenas como exemplo, a praxe de se abusar do apego ao processo, que é instrumento de realização do justo e não pode ser mais importante do que a substância em litígio. A sofisticação das decisões judiciais, elaboradas como se destinadas a preencher repertórios jurisprudenciais e descomprometidas do propósito de resolver o problema concreto. Não se subestime a opção burocrática de o julgador se considerar um servidor público assim como qualquer outro. Servidor que não tem obrigações maiores do que os demais e que só lastima a invencibilidade de sua carga de trabalho.

Os dois últimos fatores a serem cogitados na apreciação do merecimento são a frequência e o aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento¹⁷.

Uma das mais significativas inovações no Judiciário mundial foi a criação das Escolas da Magistratura. Não é a Universidade que tem de fornecer aos Estados Democráticos um juiz pronto e acabado. Essa função é dos próprios sistemas de justiça. E as Escolas de Juízes podem redesenhar o equipamento estatal encarregado de solucionar contendas, a partir de adequada formação de seus quadros. Magistrados e servidores.

A promoção por merecimento não prescinde do compromisso permanente de cada juiz com o seu projeto pessoal de aprimoramento. Sem dispensar o autodidatismo, para isso existem as Escolas da Magistratura. Nelas se formará o juiz do futuro. Um juiz compenetrado de que aprender é obrigação diuturna. Cada processo, cada audiência, cada contato, deve servir para incrementar a caminhada rumo à perfectibilidade. Só se justifica uma filosofia judicial se houver adequada concepção das finalidades da espécie humana sobre o planeta. As criaturas têm uma vocação voltada à obtenção da plenitude. O juiz, que se propõe a julgar os semelhantes, precisa nutrir consciência muito atilada quanto à sua lapidação de espírito. Se não se imbuir naturalmente, haverá esquemas de adequação, como se verá mais adiante, no item dos deveres funcionais.

A Escola da Magistratura obteve status diferenciado com a Emenda n. 45/2004. Ela já fora prevista na Carta de 5 de outubro de 1988. Agora ela se preordena à realização de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados. Convém deter-se aqui. Cursos oficiais são aqueles instituídos, mantidos e propiciados aos cursistas pela própria Escola da Magistratura. Diversamente dos cursos reconhecidos, que podem ser ministrados por outras instituições. Depois, o constituinte consagrou as várias etapas da educação judicial. Preparação significa formar, numa fase prévia ao recrutamento. Depois dele é que virá o aperfeiçoamento. Só se melhora aquilo que já existe. O concurso não prescinde do preparo do candidato a juiz. Hoje, a sequência do magistrado rumo à ascensão funcional — mediante o sistema de promoções — depende também de cursos específicos. É o que já ocorre nas Forças Armadas, na Diplomacia e na Universidade, em boa hora acompanhado pelo Judiciário.

Outra inovação do constituinte derivado foi tornar obrigatório o curso — aqui oficial ou reconhecido — para que o juiz iniciante, aquele que ingressou na Magistratura por concurso, venha a obter o vitaliciamento. Além de não incorrer em infrações impedientes de seu aproveitamento na instituição, o juiz deve atender a outras exigências. Uma delas, a participação em curso promovido ou reconhecido pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.

Instaurou-se modelo novo para a judicatura brasileira. O paradigma baseado não apenas no estudo contínuo, o que é essencial e conatural ao exercício da jurisdição. Mas a escolarização formal a cargo de uma instituição criada com o precípuo objetivo de se desincumbir da preparação e aprimoramento dos juízes.

Para evitar perseguições, o que não é raro ocorra em qualquer empresa humana, o constituinte dispôs a obrigatoriedade de promoção do juiz que figurar por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em listas de merecimento¹⁸. Quanto à antiguidade, o Tribunal só poderá recusar o juiz mais antigo por voto fundamentado de dois terços de seus membros, assegurada a amplitude de defesa ao interessado¹⁹.

Se isso ocorrer e o juiz for recusado, o próximo na antiguidade será o promovido. Caso seja igualmente refutada a sua promoção por voto fundamentado desse quorum qualificado, repetir-se-á a votação, até que se encontre o magistrado a ser promovido.

As regras incidentes sobre a promoção valem, naquilo que couber, à remoção a pedido. Por fruir do predicamento da inamovibilidade, o juiz só deixa seu posto por vontade própria. Existe a remoção como pena, o que se verá oportunamente. É conferido também ao juiz permutar com outro. Se estiverem na mesma situação funcional, ambos inamovíveis, podem — também de acordo com sua vontade e em atenção a fatores de conveniência — efetuar permuta. É a troca recíproca de sedes, postos de trabalho ou de cargos. Os preceitos traçados para a promoção valem também para a permuta, à exceção da hipótese de recusa do mais antigo, o que a ela não se pode mesmo aplicar²⁰.

De todas essas exigências estão liberados os magistrados do chamado quinto constitucional, que ingressam nos tribunais por força de disposição expressa. Com o intuito de oxigenar os colegiados judiciais, que correriam o risco de deformação funcional caso fossem providos exclusivamente por juízes concursados, o constituinte previu que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios seja composto por membros do Ministério Público e por advogados²¹.

Os integrantes do quinto constitucional devem ter mais de dez anos de advocacia ou de carreira, além da reputação ilibada e notório saber jurídico. Os órgãos de representação das respectivas classes — Advocacia e Ministério Público — farão a indicação de listas sêxtuplas. Os tribunais reduzem a lista sêxtupla a uma lista tríplice e o Executivo nomeará um desses nomes, no prazo de vinte dias, para prover a vaga²².

Tais magistrados são vitalícios a partir da nomeação. Não se sujeitam a cursos de preparação, nem de aperfeiçoamento, nem para promoção. Com a especificidade na composição do Superior Tribunal de Justiça, onde o quinto foi substituído pelo terço. Dos 33 Ministros que integram a mais alta Corte da República, encarregada de harmonizar a aplicação da lei federal em todo o Estado do Brasil, um terço provém da Justiça Federal, um terço da Justiça Estadual e um terço da Advocacia e do Ministério Público.

Quanto à nomeação dos membros dos Tribunais Superiores, nenhuma a pertinência com a carreira da Magistratura. A escolha de cada um dos 11 ministros vitalícios é atribuição do Presidente da República, submetido o nome a uma sabatina pelo Senado Federal²³. A única exigência é o candidato contar entre 35 e 65 anos e ter notável saber jurídico e reputação ilibada.

O Superior Tribunal de Justiça — STJ é previsto na Carta com o mínimo de 33 Ministros, o que autorizaria a criação de novos cargos. A sistemática de nomeação é a mesma, apenas observada a origem de cada terço. Um terço é formado de juízes federais e outro de desembargadores dos Tribunais de Justiça, em listas tríplices elaboradas pelo próprio STJ. O outro terço, em partes iguais, entre advogados e membros do Ministério Público, observado, no mais, o regramento do quinto constitucional²⁴.

O Tribunal Superior do Trabalho — TST é composto de 27 Ministros, observados os requisitos e a sistemática de nomeação do STJ, prevalecendo o quinto e não o terço em relação aos oriundos da Advocacia e do Ministério Público²⁵.

O Tribunal Superior Eleitoral — TSE compõe-se de no mínimo 7 membros, escolhidos mediante eleição, por voto secreto, de 3 Ministros do Supremo Tribunal Federal — STF e 2 Ministros do STJ. Os outros integrantes são dois advogados, indicados em lista sêxtupla elaborada pelo STF, para escolha e nomeação pelo Presidente da República²⁶.

O processo de certa forma se replica nos tribunais das várias unidades da Federação — Tribunais de Justiça —, nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Regionais do Trabalho. Prepondera, na Magistratura brasileira, o juiz de carreira, recrutado por concurso público de provas e títulos. Situação inocorrente nos Tribunais Superiores, onde a presença de juízes da Magistratura de carreira são a minoria no STF e tendem a sê-lo no STJ.

4.2. Direitos e deveres funcionais da Magistratura

A Magistratura tem predicamentos ou prerrogativas em sede constitucional. Aqui são chamados garantias e são a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos²⁷.

Tais atributos são erigidos em favor do destinatário da prestação jurisdicional e não em benefício pessoal do juiz. O cidadão não poderia confiar em sua justiça, caso o magistrado estivesse à mercê de transferências e remoções que o afastassem de alguns julgamentos. Ou se pudesse perder o cargo caso viesse a desagradar poderosos ou grupos influentes.

São vitalícios os juízes de carreira após o período de dois anos de exercício. Já os juízes nomeados e que não se submetem a concurso ganham a vitaliciedade a partir da posse. No período aquisitivo da vitaliciedade o Tribunal pode deliberar sobre o não aproveitamento do magistrado que está, na verdade, em verdadeiro estágio de experiência.

Para os vitalícios, a perda do cargo só se dará em virtude de sentença judicial com trânsito em julgado. A demissão do juiz é pena e será aplicada ao magistrado vitalício em caso de condenação por crime comum ou de responsabilidade²⁸ ou em virtude de processo administrativo²⁹.

O processo administrativo para perda do cargo — que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional chama de procedimento, pois anterior à Constituição de 1988 — será instaurado quando se constatarem: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular; b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento; ou c) exercício de atividade político-partidária³⁰.

O tratamento que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional conferiu ao tema deriva das vedações que o constituinte originário estabeleceu em relação ao juiz. Ao magistrado é vedado: I — exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II — receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III — dedicar-se à atividade político-partidária; e IV — exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração³¹.

Esta última vedação corresponde à quarentena, considerada um dos pontos nevrálgicos da Reforma do Judiciário contida na Emenda Constitucional n. 45/2004. Seu objetivo é coibir a possibilidade de qualquer resquício de influência que o juiz recém-egresso, agora na condição de advogado, pudesse vir a exercer sobre seus pares. O empenho dos defensores dessa restrição denota pouca intimidade com o que efetivamente ocorre na Magistratura. A regra é o imediato olvido ou ostracismo de quem deixa seus quadros, por mais poderoso tenha sido quando em atividade. Ao contrário do que podem pensar os jejunos na ambiência judicial, o ex-juiz, quando advoga, é visto com ressalvas pela maior parte dos colegas em atividade. Por isso é que os mais prudentes se recusam a voltar às bancas após a aposentadoria.

O juiz não vitalício também pode perder o cargo durante o biênio, em processo levado a efeito pelo Tribunal a que se encontra vinculado, sempre assegurada a amplitude de defesa³². A disponibilidade remunerada, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, não afeta a vitaliciedade, nem a inamovibilidade. É uma pena a ser aplicada por reiteração de práticas gravíssimas e nocivas não apenas às pessoas por ela eventualmente afetadas, mas ao conceito da própria Justiça.

Da mesma forma, a aposentadoria compulsória, também com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, é reservada para hipóteses que se não enquadrem nas práticas puníveis com a perda do cargo, mas mais graves do que aquelas suscetíveis de sanção inferior³³.

Inamovibilidade é a garantia de permanecer no posto que titulariza enquanto queira. A promoção, remoção ou permuta dependem sempre da vontade do interessado. A exceção é a remoção compulsória, pena prevista na Lei Orgânica da Magistratura Nacional para infrações graves, sempre observado o interesse público³⁴.

O predicamento da irredutibilidade de vencimentos se propunha a garantir ao juiz a percepção integral de sua retribuição por serviço, vedada a sua diminuição a qualquer título. Deixou de ser prerrogativa exclusiva do juiz, depois que o constituinte de 1988 a estendeu a todos os trabalhadores³⁵.

As prerrogativas do magistrado previstas pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional são mais abrangentes do que os predicados ou predicamentos de sede constitucional. Dentre elas, o juiz será ouvido como testemunha em data, local e horário previamente ajustados com a autoridade ou juiz de mesma ou inferior instância³⁶. Também não será preso o juiz, senão por ordem escrita do tribunal ou órgão especial competente para julgar, ressalvado o flagrante em crime inafiançável³⁷. Se vier a ser preso, terá direito a prisão especial e à disposição de seu tribunal³⁸. Juiz não está sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, ressalvada ordem judicial³⁹. E pode portar arma de defesa pessoal, sem necessidade de autorização ou licença especial⁴⁰.

Depois do constituinte, foi o legislador ordinário quem disciplinou a deontologia da Magistratura. Os deveres do juiz estão previstos no art. 35 da LOMAN e consistem numa evidente positivação de um preceito ético. A utilização de qualificativos de natureza moral permite se constate a evidência de tal opção normativa. Assim é que os incisos do art. 35 da Lei Complementar federal n. 35/79 clamam ao juiz se porte com independência, serenidade, exatidão, justifique eventuais atrasos ou saídas antecipadas, urbanidade, diligência e pontualidade. Culmina a norma por exigir que o juiz brasileiro seja virtuoso. Outra coisa não significa o preceito contido no último inciso do art. 35: manter conduta irrepreensível na vida pública e particular⁴¹.

Logo em seguida aos deveres, estipula-se o rol de vedações legais à Magistratura. É vedado ao magistrado exercer comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista⁴². Também não se lhe permite exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração⁴³.

Compreensível o intuito das proibições. É liberar o juiz de qualquer outra preocupação que não seja solucionar problemas submetidos à sua apreciação. O exercício da judicatura é ônus de tempo integral. Não existe possibilidade de meia jornada ou de conciliação com outras atividades. A dedicação plena, exclusiva e devotada à causa da justiça é imposição natural, ínsita ao desempenho da função.

A última vedação é bastante questionada. Proíbe a lei que o juiz se manifeste sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem. Ou teça juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças judiciais. A ressalva é a crítica nos autos e em obras técnicas, ou no exercício do magistério⁴⁴.

Impedir a exteriorização do espírito crítico do juiz parece não coincidir com o anseio democrático de uma judicatura cidadã. O julgador não pode ver coartada a sua participação no debate aperfeiçoador do convívio social. É próprio ao intelectual o desejo de atuar, interagir, veicular suas ideias e contribuir para o fortalecimento da democracia. Furtar à nacionalidade esse contributo a debilita e faz o juiz retrair-se, em detrimento de sua imprescindível aproximação com o povo e as questões que o angustiam.

Outros deveres são extraíveis do Código de Processo Civil, notadamente do capítulo reservado ao juiz. Compete a ele assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes⁴⁵.

Presente nesse dispositivo o comando ético de realizar a celeridade, principal preocupação da nacionalidade, a se considerar a reiteração de acenos, apelos e determinações destinadas a conferir presteza ao mister judicial. Tanto o constituinte originário como o derivado insistem nesse ponto ao qual se voltará mais adiante.

Presume-se que o juiz tudo conheça. Reafirmação do brocardo jura novit curia. Ou do narra mihi factum, dabo tibi jus. Por isso é que ele não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. É aplicação concreta da presunção de que o Direito não tem lacunas. É um todo completo e harmônico. A lei, uma das faces do Direito, é que pode conter omissões. E como ele as colmata? Mediante emprego da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito⁴⁶.

Por isso é que a formação do juiz brasileiro não pode se conformar com a memorização de preceitos legais ou jurisprudenciais. A cultura humanística é aquela mais apropriada a prover o julgador de condições de se servir adequadamente da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Pois estes temas não prescindem de desenvoltura ética, filosófica, antropológica, histórica, sociológica, econômica e de outras ordens.

Mesmo para a prudência exigível à aplicação da equidade⁴⁷, que é a justiça do caso concreto, a justiça dulcificada, como queria a sapiência helênica, o magistrado precisa abeberar-se em outras fontes que não as fornecidas pela letra fria da lei. O próprio legislador processual civil, aquele mais próximo ao ritualismo, reconhece que a ponderação e senso comum podem melhor servir ao julgador do que a técnica, se realmente empenhado em fazer justiça. Suficiente a tal conclusão, a dicção do art. 1.109 do estatuto de regência. Nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita. Pode adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Outra incidência prática desse princípio evidenciador do summum jus, summa injuria, está na Lei de Alimentos. Aqui, a decisão judicial não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira dos interessados⁴⁸. Mais explícita, ainda, a opção do legislador ao concretizar uma das promessas do constituinte de 1988: a criação dos Juizados Especiais. Estes orientar-se-ão pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. A busca prioritária é pela conciliação ou transação⁴⁹.

Vários fatores sinalizam que o ordenamento brasileiro se propõe a favorecer a efetiva prática do justo. Incumbe ao juiz se predispor a encetar esse trajeto. A hermenêutica não é senão a arte da compreensão. Ao implementar a vontade fundante e sua pormenorização na teia normativa infraconstitucional, o julgador pode escolher várias vias. Ater-se ao formalismo quanta vez estéril, ao procedimentalismo que robustece o rito em desfavor da substância ou cursar a trilha da realização do humanamente possível. A Justiça é empresa falível, pois obra das criaturas, igualmente vulneráveis. Afastar a sensação de onipotência pode contribuir para que seus responsáveis sejam fator de atenuação das dores e não sirvam para afligir mais o já aflito.

A Deontologia da Magistratura reside em muitos outros preceitos. Códigos de Processo, normas correcionais, o conjunto das decisões proferidas pelos órgãos disciplinares, tudo isso precisa ser devidamente analisado pelo candidato a juiz, para verificar se de fato as responsabilidades do cargo são proporcionais às suas pretensas vantagens. Também merecem apreciação contínua dos que já ingressaram na Magistratura, pois não existe garantia de preservação dos ideais que animaram o postulante, após anos seguidos de exercício funcional.

A urgência em revigorar a ética em todos os setores da vida nacional gerou número considerável de obras que podem ser consultadas pelos interessados⁵⁰. Se a vida pública parece contaminada por uma falência dos valores, mais recrudesce o clamor por uma justiça impregnada de responsabilidade moral. Último refúgio para o brasileiro desalentado ante a profusão de maus exemplos nas mais altas cúpulas estatais.

4.3. Código de Ética da Magistratura Nacional

O Conselho Nacional de Justiça — CNJ, órgão do Poder Judiciário criado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, editou em 19 de setembro de 2008, pela Resolução n. 60, o Código de Ética da Magistratura Nacional.

Merece inicial observação a polêmica sobre a necessidade ou não de uma codificação ética. Há quem sustente que ética é um atributo genético. Ou nascemos com ela, ou não haverá milagre capaz de tornar moralmente responsável alguém desprovido de freios inibitórios.

Outros admitem a validade de enunciação de preceitos éticos para reforçar, em quem já os possui, a convicção de que ela é cada dia mais necessária. Ou para representar remota possibilidade de coagir quem os não tem, a adotá-los se quiser subsistir integrado à instituição que o acolheu.

Prevaleceu, no âmbito do CNJ, a orientação que reconheceu a pertinência de um Código de Ética para a Magistratura. Dos consideranda se extrai a relevância que o Colegiado atribuiu à normatização. Ela é considerada instrumento essencial para os juízes incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral. Propõe-se a traduzir compromisso institucional para com a excelência na prestação do serviço público de distribuir justiça.

Reconhece-se, portanto, a premência de uma postura moral afinada com os mais elevados valores da nacionalidade. E a postura do Poder Judiciário de prestador de serviço. Mais do que expressão de soberania estatal, a Justiça é uma solucionadora de problemas. É um serviço estatal, sim. Provido de pessoas qualificadas e diferenciadas. Mas paga pelo povo, que tem direito a uma prestação eficiente.

A eficiência está profundamente entranhada na consciência ética de cada juiz. Por mais se invoque a disfunção estrutural do Poder, cuja autonomia administrativa e financeira é proclamação retórica e não realidade, o juiz imbuído de boa vontade é capaz de aperfeiçoar a outorga do justo. A busca de eficiência, a qualidade de servir — adequadamente — às finalidades para as quais a instituição se preordena, confere um “plus” qualitativo à Justiça. O juiz que protagoniza essa verdadeira revolução tem plena convicção de que — a despeito das vicissitudes naturais e próprias a toda missão humana em país complexo e emergente — é possível criar, adotar e disseminar boas práticas.

É mediante um atuar proativo, que não se resuma à burocracia rotineira, que o juiz comprovará a essencialidade da Justiça. Fator de sobrevivência digna e impulso de incremento da legitimidade da função judicial. Esmaece, mas não desaparece o debate sobre o déficit de legitimidade do único Poder da República que se não submete ao sufrágio. A forma de o juiz se autolegitimar e legitimar sua função é mediante um compromisso eficiente com a missão de outorgar o justo concreto. E de motivar suas decisões, para que mediante o acompanhamento do raciocínio lógico observado para proferi-las, o destinatário e a comunidade reconheçam a identidade entre seus fundamentos e a noção intuitiva do justo nutrida pela convivência civilizada.

Já tive oportunidade de sustentar que

a sociedade precisa confiar em seus juízes. Na era dos direitos, em que a universalidade dos bens da vida é dogma inquestionável, o magistrado é aquele provido de poderes para concretizar a restauração do patrimônio lesado. Esse complexo de bens não se resume àquilo que é economicamente mensurável, mas inclui valores espirituais e morais. O jurisdicionado aspira a que o responsável por apreciar suas demandas, ou aquelas contra ele propostas, seja detentor de igual escala de valores. Como confiar a tutela de qualidades que representam o que é legítimo, válido, prestigiado, a quem não detenha tais atributos⁵¹?

A função docente, exercida por todo e qualquer magistrado no exercício funcional, foi objeto de explícita recomendação do CNJ. No terceiro item dos consideranda — ou considerandos, como defende o professor e magistrado Newton de Lucca — comete-se ao juiz a missão pedagógica de sinalizar o que é correto para a sociedade.

A justificativa de alguns magistrados que não se interessam pelo magistério de que sua opção é exclusiva e não se animam a conciliar os dois misteres, não os libera da função educativa. A conduta do juiz, o teor de suas decisões, a sua compreensão da vida, tudo adquire conteúdo de transmissão de saber. Se o juiz é o intérprete da normatividade, sua leitura do ordenamento serve de diretriz para o jejuno e até para a comunidade jurídica. Tenha ou não exata consciência disso, seu atuar — na profissão e no convívio — educa ou deseduca. Quase impossível encontrar neutralidade, sob o enfoque ético, no desempenho judicial.

A proposta do Código de Ética da Magistratura é recordar ao juiz deveres que já constaram da Lei Orgânica editada em 1979. A conduta irrepreensível e a vedação do procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções não constituem novidade para o magistrado. Em verdade, nem precisariam constar de lei, pois inadmissível portar-se de maneira inconciliável com esses valores e tornar-se, portanto, vulnerável a críticas ou repreensões.

Uma das críticas tecidas ao Código está na parte final das justificativas para a sua edição. Inexistem sanções para os que desatenderem ao seu comando. O CNJ apenas exorta o juiz brasileiro a observá-lo. Parece pouco, se se vier a observar o naufrágio ético em que mergulhou a vida pública nacional nos últimos tempos. Na teoria dos vasos comunicantes, a perda de parâmetros em outras esferas não deixa de causar reflexos no Judiciário, malgrado se o considere ainda o menos corrupto dentre os Poderes.

Estrutura-se a codificação em doze capítulos. Dois deles reservados a disposições gerais e disposições finais. Os demais, como verdadeiro decálogo, contemplam atributos como independência, imparcialidade, transparência, integridade pessoal e profissional, diligência e dedicação, cortesia, prudência, sigilo profissional e competência.

Nas disposições gerais, consta uma síntese dos deveres da Magistratura, a partir do pacto republicano e da Lei Orgânica, minudenciada no Código. Enfatiza-se o respeito à Constituição e ao ordenamento, com vistas a consolidar a Democracia e confere-se ênfase ao supraprincípio da dignidade da pessoa humana. Esse o norte que deve orientar toda a atuação estatal, a qual o juiz também integra. O justo nunca pode estar contra a dignidade das criaturas, pois seu objetivo é exatamente restaurar o equilíbrio lesado por uma vulneração a um bem da vida.

No capítulo sobre a independência, marcante a característica eminentemente ética desse atributo. Recorda-se ao juiz que não deve interferir no trabalho de colega, ressalvada a contribuição feita com vistas ao exato cumprimento da lei. Fruto da independência o juiz se liberar de influências externas e estranhas à sua convicção. Tais interferências devem ser denunciadas pelo juiz, o que nem sempre é fácil. Isso porque a experiência evidencia que os lobbies são exercidos sobre pessoas vulneráveis ou mais acessíveis. Magistrado eticamente independente não deve temer o relacionamento com a comunidade, pois esta o saberá respeitar.

Vincula-se a independência à ausência de qualquer vínculo com a política partidária. Neste ponto, o aprendizado e o trabalho de esclarecimento que vier a ser prestado pelos órgãos de orientação e correcionais têm muito a produzir. É que não se confunde a atividade político-partidária com o relacionamento urbano e polido com as autoridades eleitas. O trato das questões administrativas do Judiciário impõe um obrigatório convívio entre as autoridades de todos os poderes. Recusar-se o juiz a esse diálogo pode representar óbice ao adequado funcionamento da máquina judicial. Nesta área, como em todas as outras, o equilíbrio — o in medio virtus — aristotélico ainda é a melhor postura.

O tema da imparcialidade mereceria reflexões mais aprofundadas. É que uma absoluta ausência de pré-compreensão ou mesmo de preconceito é inviável. Cite-se uma vez mais Ortega y Gasset, na sua clássica observação de que uma pessoa é ela mesma e suas circunstâncias. Cada ser humano é um complexo de fatores modelados por sua origem, estamento, etnia, situação familiar e econômica, processo educativo, experiências emocionais e muitos outros. Até que ponto uma pessoa chega a ser algo asséptico, neutral, desinteressado, sem opiniões, pré-opiniões ou intuições que direcionam seu julgamento?

O real é que a assepsia e distanciamento completo são indesejáveis. Sentença tem a mesma origem semântica de sentimento. Julgar é não somente um ato racional, mas volitivo. Há voluntarismo na decisão e num ordenamento cada vez mais fluido, permeado de princípios, cláusulas gerais, conceitos indeterminados, cada intérprete pode chegar à solução que melhor corresponda à sua concepção de vida. Por isso é que existem orientações em vários sentidos, sobre o mesmo tema. Todas elas fundamentadas, todas ponderáveis, todas racionalmente expostas.

Salutar se recomende ao juiz procure evitar favoritismo, predisposição ou preconceito. Sem a ilusão de se obter inteira isenção ou neutralidade. A igualdade de tratamento também é de ser considerada em termos. O próprio Código de Ética excepciona a isonomia formal, que poderia conduzir à injustiça, quando se cuide de ouvir uma das partes ou seu advogado — desde que se conceda idêntica oportunidade ao polo contrário. Nem se considera tratamento discriminatório injustificado aquele resultante de lei.

É que o princípio da isonomia não se traduz na identidade, senão na consideração das distinções substanciais. Desconsiderar as diferenças ínsitas entre as pessoas e as situações conduziria a Justiça a perpetuar iniquidades. Ao contrário, a dicção do justo significa muita vez corrigir o desequilíbrio, que reclama um tratamento aparentemente desigual, mas reparador no caso concreto.

Transparência é outra condição exigível ao juiz brasileiro pelo CNJ. E o que significa transparência? Imposição do princípio da publicidade, que é fundamental à Administração Pública. Mas pode merecer outras observações. É uma concepção correspectiva à limpidez, ausência de mácula, perscrutável por todos durante todo o tempo. Quem exerce função estatal está obrigado à regra de visibilidade em seu atuar. Cada ato, cada gesto, cada fluxo, deve ser observável e, para isso, convém seja documentado. O que não equivale a excessivo e estiolante formalismo.

A publicidade, como princípio inspirador da Administração Pública, deve ser favorecida, nunca obstaculizada. O Código de Ética da Magistratura apenas excepciona o segredo de justiça para ordenar, em relação a todos os demais processos, o dever de informar aos interessados tudo o que ocorre no trâmite da demanda. Um avanço na preceituação ética é determinar que as informações sejam úteis, compreensíveis e claras.

O hermetismo do Direito é causa de uma patológica dificuldade em se comunicar. A linguagem técnica não precisa ser rebuscada, gongórica, abusiva nas inversões da ordem natural da fala. Informações úteis são as que servem a posicionar o interessado sobre o estágio da lide e do que efetivamente ocorre no seu trâmite. Informações compreensíveis são aquelas que não necessitam de um decodificador para que o jejuno as entenda. A clareza é um credencial da comunicação. Objetividade, concisão, estilo direto. Tudo contribui para tornar a justiça mais inteligível e, por isso mesmo, mais respeitada.

O ordenamento ético não descuida do relacionamento do Magistrado com a mídia. Recomenda prudência e equilíbrio, de maneira a não prejudicar a quem quer que seja. Reitera a vedação à crítica tecida em relação a processos em curso e juízo depreciativo sobre decisões já proferidas. A ressalva é a docência ou a produção técnico/científica e nem poderia ser de outra forma. A Constituição garante a liberdade de expressão e de exteriorização do pensamento, garantia da qual o juiz não pode ser subtraído.

Um dos possíveis excessos da transparência, na era da imagem e da versão que prevalece em relação aos fatos, é um protagonismo midiático também exagerado. Cumpre ao juiz evitar a autopromoção a qualquer custo, o que pode ser complicado no Brasil em que a glória não reside na obra, mas na aparência e no status.

O declínio dos valores suscita uma confusão entre a fama e o caráter. Nem sempre o mais conhecido é o mais capaz. A forma não equivale necessariamente ao conteúdo. Mas as gerações atuais já são o produto acabado da sociedade do espetáculo e das redes comunicacionais que envolvem o mundo e dão o tom e o ritmo da marcha que a humanidade enceta sobre o planeta.

Um dever nem sempre reconhecido e com tendência a ser negligenciado foi objeto de atenção do codificador ético. O de colaborar com os órgãos de controle e de aferição de seu desempenho profissional. Nesta área, alguns juízes podem ser acometidos de perplexidade. Quando militam na Justiça Criminal, sabem que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, que a presunção de inocência leva o acusado a uma postura longínqua da estrutura cooperatória do processo. Perante os órgãos correcionais, o juiz se vê admoestado a colaborar. Opção que pressupõe a missão orientadora desses órgãos, mais relevante e meritória do que a função punitiva que se lhes atribui.

Integridade pessoal é noção impeditiva da propalada compartimentação das várias personas. Há quem advogue a possibilidade de um filho ingrato, marido tirano, pai ausente, cidadão relapso — um conjunto pífio e indesejável de signos — exercer, mesmo assim, excelente judicatura.

Não é o entendimento do CNJ. Pressupõe o colegiado uma integridade pessoal. O ser humano é um todo. Complexo, irrepetível, distinto em relação a todos os demais. Mas é uno. A ambivalência — ou seria polivalência? — natural à condição humana é insuscetível de permitir que o juiz seja uma pessoa no Fórum e outra pessoa fora dele.

Não se está aqui a pretender que o juiz envergue a toga vinte e quatro horas a cada dia, trezentos e sessenta e cinco dias por ano. Está-se a contemplar a integridade, no sentido de caráter inquebrantável. Um profissional que se propõe a julgar o semelhante precisa estar imune a falhas que seriam toleráveis para outros misteres.

O magistrado que não cumpre as regras do bom convívio, que tem comportamento inadequado, que abusa de práticas tangenciais à moral coletiva, não conseguirá fruir de credibilidade imune à censura. As más companhias comprometem o conceito pessoal e respingam sobre a instituição. Não pode haver várias pessoas, uma para cada situação ou para cada ambiente. Quem não conseguir se submeter a certas restrições, deve escolher outra carreira, que não a Magistratura.

Outro cuidado a ser tomado é evitar a promiscuidade com as entidades públicas ou empresas, não apenas capazes de comprometer a lisura de seu procedimento, mas suscetíveis de sugerir o comprometimento de sua independência. Cumpre-lhe evitar abuso no servir-se do equipamento posto à disposição do juiz para bem exercer sua função. Nem se pode pairar dúvida razoável sobre a origem de seu patrimônio. Para isso, convém fugir-se à ostentação.

Por sinal que num Estado-Nação de miseráveis, em que milhões são os não incluídos no espetáculo do crescimento capitalista, demonstrar fortuna ou evidenciar patrimônio é conduta antipatriótica. Não conduz à edificação da pátria justa, fraterna e solidária prometida pelo constituinte.

O capítulo diligência e dedicação é reservado ao zelo que o juiz deve ter para que os atos processuais sejam realizados pontualmente, assim como para que os prazos sejam respeitados. Na verdade, reitera-se o já preceituado no Código de Processo e na Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Incumbe ao juiz não apenas cumprir e fazer cumprir tais obrigações, como impedir que dilações sejam perpetradas por quem tiver interesse na procrastinação do trabalho judicial.

A reiteração de problemas oriundos de atividades paralelas à Magistratura fez com que o CNJ dedicasse três dispositivos a essa acumulação. Veda-se ao juiz contrair obrigações que possam causar dispersão em sua missão específica, excepcionadas aquelas que o próprio constituinte tolerou, ou seja, o Magistério.

Em relação à docência, embora permitida, a prioridade haverá de ser conferida à jurisdição, como atividade primordial, incomparável com o plus do ensino. A experiência também inspirou o CNJ a considerar qual deva ser a postura do juiz-professor. A flexibilização dos costumes gerou evidente afrouxamento dos hábitos escolares. O antigo respeito devotado à Cátedra praticamente desapareceu. No ensino público, é rotineira a violência perpetrada contra os professores, que perderam a aura mítica e hoje enfrentam o insólito da falta de reconhecimento e de prestígio e a necessidade de auxílio terapêutico.

Nesse estágio de relacionamento entre mestre e alunado, não tem sido incomum a ocorrência de incidentes que chegam à apreciação dos órgãos correcionais do Judiciário, quando o professor é também juiz. A eliminação de toda e qualquer formalidade no convívio pode sugerir uma opção democrática, mas tende a comprometer a função judicial. Daí o comando ético de observância da conduta adequada à sua condição de juiz, mera decorrência do princípio explicitado da integridade pessoal. Não convém que exista um professor descolado, totalmente descomprometido com qualquer regra respeitosa de convívio, em oposição a um juiz circunspecto, formal e obsequioso. Sem exageros, convém que o educando possa se espelhar no mestre-juiz e não perca a confiança que ainda possa ter na honorabilidade da Justiça.

Pareceria insólita a preocupação do CNJ com a cortesia, uma qualidade fraca ou menor, na visão de Norberto Bobbio. Ocorre não serem poucos os incidentes cuja origem é a descortesia. A boa educação de berço é um dos valores desprestigiados na contemporaneidade. A família declinou de investir nela, confiando na suficiência da escolarização. Esta se preocupa com a transmissão de informações e com a memorização de um acervo de conhecimentos cada vez mais enciclopédico. Nessa empreitada, a delicadeza, a candura e a gentileza são sufocadas.

O relacionamento do juiz com todas as pessoas há de ser baseado na polidez exigível a qualquer pessoa realmente educada. Não é admissível a grosseria ou a rispidez, quando o que está em jogo — afinal de contas — é reduzir o grau de infelicidade que acomete o convívio humano.

Os bons modos não se restringem à postura pessoal, senão interferem com o próprio atuar funcional. A linguagem do juiz há de ser lhana, escorreita, respeitosa e o Código insiste na qualidade de ser compreensível. Fazer-se entender é um gesto cavalheiresco. O magistrado erudito que sabe também ser simples, afável, amistoso e cordial, coroa o acervo de seus talentos com o sinal da completeza.

Essa característica há de ser ainda mais consistente em relação aos subalternos. Incumbe ao magistrado exercer fiscalização e controle sobre o trabalho dos que lhe estão afetos. Nessa tarefa há de preservar o tom de relacionamento mantido com os iguais e com os pares. Não condiz com o princípio da dignidade humana a desconsideração ao tratar com o correcionado. Não é difícil recordar a valia e consistência do princípio da presunção de inocência⁵² e a dignidade reconhecida ao encarcerado⁵³ como fatores tendentes à manutenção de um aprimorado teor no tratamento com os subalternos. Principalmente quando estão sob a mira dos temidos órgãos correcionais.

Uma das virtudes mais prestigiadas em todos os tempos é a prudência. Atributo que se pressupõe integre a personalidade de quem se proponha a julgar. Proferir julgamentos não é simples, ao menos para aquele que tem o dever de emitir opinião fundamentada e responsabilizar-se por ela. Tanto é conatural à Magistratura o cultivo dessa espécie de serenidade que a Ciência do Direito se chama jurisprudência. É o Direito que incide à realidade com a prudência do bom pai de família. Esse o ideal utópico a formatar o design adequado de justiça.

O Código da Magistratura tenta conceituar o que deva ser o juiz prudente: é aquele que busca adotar comportamentos e decisões que sejam o resultado de juízo justificado racionalmente. Aqui já reside um desafio: a racionalidade se encontra em crise e já não serve para legitimar toda e qualquer decisão. Toda decisão há de ser fundamentada, por exigência do bom senso positivado na ordem fundante. Essa a justificação do juízo adotado pelo julgador. Já a racionalidade vai ensejar reflexões e discussões insuscetíveis de serem exauridas neste capítulo.

O Código fornece algumas pistas para a racionalidade esperada. É aquela resultante de meditação e valoração dos argumentos e contra-argumentos disponíveis, à luz do Direito aplicável. Meditar é operação cada vez mais dificultada pelo ritmo da vida presente. Vive-se sob o signo da pressa e da velocidade. A meditação parece residir em espaços minguantes e quase ficcionais — os remanescentes dos eremitérios, os raros conventos de contemplação ainda encontráveis. Já a valoração é um exercício quase que automático. O ser humano elabora, no decorrer de sua trajetória terrena, uma escala axiológica e procura se pautar por ela. As opções do juiz refletem os seus parâmetros e a hierarquia valorativa que o conduz.

Verdade que ao se debruçar sobre o processo, o juiz analisa a argumentação que os interessados oferecem à sua apreciação. E o faz consoante o ordenamento, cujo ápice é uma Constituição eminentemente principiológica. Nas opções do constituinte, a pessoa que decide uma questão jurídica pode encontrar as mais distintas soluções, todas justificáveis, de acordo com a sua ideologia pessoal.

Atento à moderna noção de consequencialismo, que nunca habitou o universo de cogitações da comunidade judicial, o CNJ impõe ao julgador cautela e atenção quanto aos efeitos de suas decisões. Foi-se o tempo do fiat justitia, pereat mundus. O Judiciário é serviço público, submete-se a critérios de avaliação que não podem se divorciar daqueles utilizados para outras atividades humanas. O cálculo do custo-benefício não pode estar ausente do planejamento de seu futuro. Assim, também, a prestação jurisdicional tem um objetivo: solucionar problemas. Não é deleite intelectual do prolator, que se vê hoje obrigado a perscrutar as consequências concretas de suas decisões no mundo real.

Ao lado da prudência, o Código de Ética da Magistratura contempla a humildade. Outra não é a recomendação no sentido de se manter atitude aberta e paciente perante eventuais críticas. Estas não devem predispor o juiz em relação a quem as proferiu. Podem, muita vez, ensejar revisão do ponto de vista anterior. Por isso é que somente engrandece o juiz o fato de retificar posições, não sendo obrigatória a reação geralmente ratificatória adotada perante pedidos de reexame.

A mesma sociedade que viu assegurada na Carta Política a tutela da privacidade e para tal se preserva o sigilo, é aquela que exige publicidade, traduzível em quase absoluta transparência. A missão de julgar propicia ao magistrado o contato com intimidades dos envolvidos no drama judicial. Perante o juiz as pessoas se desarmam e se fragilizam. Dividem suas angústias e sofrimentos e seria extremamente cruel não confiar na mais absoluta discrição do magistrado. O dever de sigilo é tão cogente que sequer precisaria explicitação no Código.

Fenômeno mais recente, surgido com a utilização das redes conectadas que formam o insondável ciberespaço, é a divulgação de votos dos julgadores integrantes de colegiados, antes da sessão de julgamento. Praxe nefasta, berço de fundadas suspeitas de fragilidade do sistema de segurança da Justiça. Daí a inserção de um dispositivo com vistas à preservação do sigilo no tocante ao teor do voto — seu ou de outrem — previamente ao seu pronunciamento.

Um dos capítulos mais instigantes do Código de Ética da Magistratura guarda pertinência com o conceito de educação continuada. O século do conhecimento impõe constante atualização. Quem não se atualiza não permanece estático: ao contrário, retrocede celeremente. Pois o ritmo dos avanços da ciência, da tecnologia e do saber é alucinante.

O reconhecimento de que o aprendizado contínuo é uma questão ética levou o CNJ a reservar oito artigos do Código de Ética da Magistratura a esse tema. Todos eles se afinam com a mais avançada concepção do que deva ser um processo de formação plena. Frisa-se o direito que a sociedade tem de ser atendida por servidores qualificados. O dever de eficiência da Administração tem a face do direito à eficiência assegurado à cidadania.

Consolida-se o veredito — hoje inquestionável perante os mais doutos — de que o conhecimento técnico é insuficiente, se não vier acompanhado de sólidas posturas éticas. Evidencia-se, ainda, o intuito maior de um processo permanente de aprimoramento pessoal: concretizar os valores constitucionais, notadamente o supraprincípio da dignidade da pessoa humana. É a própria explicitação do postulado aceito na mais moderna teoria judicial, de que o juiz é o garante das promessas do constituinte. O formulador do pacto acena com uma realidade cuja concretização depende do Poder Judiciário. É dessa moral profissional que se deve imbuir o juiz brasileiro, para melhor exercer a sua missão institucional.

Insuficiente o desforço pessoal de cada magistrado nessa linha rumo à plenitude possível, se não partilhar com colegas, servidores e parceiros, do universo de sua aquisição de conhecimento. O empenho há de ser coletivo, inclusive com a militância do magistrado para disseminar essa ideia da renovação contínua e despertar nas cúpulas a sua responsabilidade para propiciar a todos essa educação qualificada.

O art. 37 do Código de Ética da Magistratura Nacional seria suficiente para sintetizar os propósitos de sua edição: Ao magistrado é vedado procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções.

Preceito mais aberto, impossível. O que é inconciliável com a dignidade, honra e decoro da função judicial? Esse conceito amplo será preenchido pela visão pessoal de cada intérprete. Quando esse hermeneuta for um Corregedor, o critério será dele e de suas circunstâncias. É o que explica certa indefinição e perplexidade quando se denotam tratamentos distintos com diferentes consequências, para procedimentos assemelhados. Tudo dependerá da avaliação da conduta, a partir de múltiplos elementos. O local de ocorrência, as características da comunidade atingida, a vida pretérita do autor, a ideologia, filosofia de vida e até a idiossincrasia do Corregedor.

Mais uma vez há de se invocar o estagirita. Aristóteles concebeu o meio-termo como o ideal. A virtude seria o ponto de equilíbrio entre dois excessos. Estes polos extremados é que cumprem evitar.

Sob a mesma rubrica de dignidade, honra e decoro, o Código dispõe sobre a restrição à atividade empresarial e recorda o juiz de que ele não deve ser preconceituoso. Observação também despicienda, diante do preâmbulo da Constituição, reforçado pela adoção de inafiançabilidade e imprescritibilidade do racismo⁵⁴.

Nas Disposições Finais, o Código de Ética da Magistratura reafirma a sua subsidiariedade ante os deveres já contidos na Carta da República, na Lei Orgânica da Magistratura Nacional e nas demais disposições legais. Impõe aos tribunais o dever de entrega de um exemplar do Código a cada juiz, por ocasião de sua posse, para a sua fiel observância durante todo o tempo de exercício da judicatura. Assume o CNJ a responsabilidade de promover ampla divulgação desse conjunto de regras que, devidamente cumprido, conferirá inegável “plus” qualitativo à Magistratura brasileira.

4.4. Sistemas de controle interno do Poder Judiciário: Corregedorias, Ouvidorias, Conselhos Superiores e Conselho Nacional de Justiça

O Conselho Nacional de Justiça — CNJ é instituição recente no Poder Judiciário do Brasil. Foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Antes disso não existia controle algum sobre a atuação dos juízes e servidores? Obviamente sempre existiram sistemas encarregados de um controle interno do Poder Judiciário. Ancoradas em sua preexistência as vozes detratoras da novidade implementada pelo constituinte derivado.

As Corregedorias são órgãos de orientação, fiscalização e de controle disciplinar e administrativo de juízes e servidores. Responsabilizam-se, inclusive, pelo funcionamento adequado dos serviços notariais e registrais, que o Poder Público delegou para serem exercidos em caráter privado, a partir da Carta Política vigente⁵⁵.

Alegada ineficiência do controle interno foi argumento considerado decisivo para a criação do CNJ, cuja vocação é o controle externo. Quais seriam as falhas das Corregedorias?

Ressalvadas as hipóteses de leniência, favoritismo, nepotismo ou quaisquer outras que tangenciam a legalidade, após o nítido descompromisso com a ética, as Corregedorias podem ser mais eficientes e mesmo obviar a alegada intromissão do CNJ.

As estruturas correcionais, em regra, ainda não se ajustaram à profunda mutação acarretada pelo incremento das TICs — Tecnologias de Informação e Comunicação. O mundo virtual ou as redes interconectadas em todo o globo permitem que as correições se façam de forma imediata e sem a praxe longeva, dispendiosa e inócua das correições ordinárias e extraordinárias.

A informatização do Poder Judiciário implicaria colocar à disposição dos órgãos correcionais todas as informações necessárias sobre os atos praticados, sua adequação ao prazo e aos requisitos legais. O controle desses dados propiciaria acompanhamento permanente e aferição da eficiência do sistema sem as visitas pessoais.

Aspecto a merecer reflexão é o sistema de recrutamento de magistrados de primeira instância para a função de assessoria técnica do desembargador corregedor, ainda em uso na Justiça Estadual. As gestões bienais se sucedem com a permanência das equipes especializadas, que — na verdade — são as detentoras da orientação correcional. Embora a produção técnica seja aprimorada, está ausente uma diretriz permanente, fruto de um planejamento acurado e garantidor de fidelidade a princípios duradouros. A rotatividade numa função essencial desserve à consolidação de uma verdadeira política correcional.

O empenho das próximas Corregedorias de Justiça deveria focar a informatização do foro judicial e do extrajudicial e em adotar técnicas mais aprimoradas de controle. Todavia, a função mais relevante de um órgão com essa finalidade seria a orientação do magistrado e do servidor. Orientar é educar. Ao aprimorar — ética e tecnicamente — juiz e funcionário, as Corregedorias prestariam contributo inestimável à causa da eficiência da Justiça e se adequariam à inspiração do CNJ, refletida no Código de Ética da Magistratura Nacional por ele editado.

Muitos dos problemas registrados na crônica judicial em relação aos juízes são fruto de desconhecimento, inexperiência ou despreparo. Os órgãos correcionais não podem transigir com a desonestidade, corrupção e outras práticas verdadeiramente delitivas. O mais, é suscetível de correção que invista no ser humano e não o descarte, como alguma vez pode ocorrer. Sociedade e governo dispenderam bastante na formação de um juiz. Profissional que deve ser recuperado, reabilitado e treinado a escoimar suas falhas, em lugar de ser sistematicamente excluído das hostes judiciais.

Dir-se-á que as Corregedorias de Justiça prestaram imensuráveis préstimos ao Judiciário. E é verdade. Mas tudo é suscetível de melhoria. A doutrina elaborada pelas Normas de Serviço é uma saudável contribuição ao incremento de uma responsabilidade funcional de ética crescente. Decisões administrativas também sinalizam qual deva ser o procedimento correto da parte de juízes e servidores. Todavia, se o mundo hoje é unido e coberto por redes de interconexão permanente, essa realidade não pode ser desconsiderada pelas autoridades responsáveis pela fiscalização do serviço judicial. Tais técnicas funcionam para controle da atividade privada e as experiências exitosas no mundo empresarial, por exemplo, estão disponíveis. Por que desserveriam a atender aos objetivos da prestação jurisdicional?

As Ouvidorias também funcionam como receptáculo de queixas e como coleta de sugestões para o aprimoramento do serviço. Sua inspiração provém do instituto do Ombudsman dos países nórdicos. Ali há um treino constante do exercício da cidadania, cuja participação só veio a ser reclamada no ordenamento brasileiro a partir da promulgação da Carta Cidadã de 5 de outubro de 1988.

A ideia é muito singela. O serviço público existe para servir à população e por esta é custeado. O cidadão tem o direito e o dever de contribuir para a sua eficácia, efetividade e contínua melhoria. O que significa uma prestação estatal eficiente.

A criação de uma Ouvidoria não pode ser meramente formal ou em atenção a modismos, qual importação de instituições alienígenas, exóticas à realidade nacional. Há de se reconhecer sua utilidade como um verdadeiro serviço anexo e gratuitamente prestado pela comunidade desejosa de participar da Administração da Justiça. Bem por isso, as providências a serem tomadas, as respostas a serem oferecidas, precisam levar a sério os questionamentos, reclamos e sugestões. Nada é tão desalentador a quem se proponha atuar de forma cidadã, do que receber impresso estereotipado, servível a qualquer situação e vazado em termos genéricos e impessoais. A fórmula “sua sugestão será analisada e merecerá a atenção devida” é desgastante e descumpre com as finalidades para as quais as Ouvidorias são preordenadas.

Nem pode a Ouvidoria ser um setor a mais na estrutura dos tribunais. Como caixa de ressonância dos anseios do povo, ela precisa orientar as políticas públicas do Judiciário. Periodicamente é conveniente divulgar o resultado de pesquisas sinalizadoras de ajustes, pois a elaboração de estatísticas deve ser permanente e levada a sério. O que mais ensejou reclamações? O que mais desagrada o usuário dos serviços? Qual o setor que ocupa posição de destaque no ranking da insatisfação?

E o papel das Escolas da Magistratura?

Os juízes que nunca se satisfizeram com o cumprimento do dever jurisdicional — o que já seria o bastante — reconhecem que a criação das Escolas de Juízes foi a maior revolução na Justiça na segunda metade do século XX.

Até então, acreditava-se que a Faculdade de Direito era suficiente à produção de todos os profissionais das ciências jurídicas. Juízes inclusive. Por isso é que os concursos públicos de provas e títulos priorizaram a capacidade de memorização. Dominar o conteúdo normativo, a doutrina e a jurisprudência parecia o bastante para um bom exercício da jurisdição.

A complexidade contemporânea veio a evidenciar que isso é condição necessária, porém não capaz de atender às necessidades de quem necessita da Justiça humana. O juiz que conhece apenas o Direito nem sempre se encontra apto — na maior parte das vezes efetivamente não está — a resolver conflitos. Poderá dar respostas processuais, o que ocorre em todas as instâncias. Mas o problema continuará à espera de outra solução.

O mundo todo hoje reconhece a essencialidade das Escolas de Preparação e Formação de Juízes. Preparação, necessariamente prévia ao recrutamento. E formação contínua, que não se esgota com a aprovação no concurso e nomeação para um cargo vitalício. A formação insere-se no ambicioso projeto da educação continuada, a ser desenvolvido durante toda a existência do magistrado. Até mesmo depois de sua retirada do serviço ativo. Se a lei confere a ele continuar a ser magistrado, ele terá um papel a desempenhar e só o exercitará a contento se estiver devidamente preparado.

Em excelente momento o CNJ passou a se interessar pelo concurso de ingresso à Magistratura e a disciplinar o conteúdo exigível aos candidatos. É missão do Judiciário bem recrutar seus quadros. Não pode considerar esse mister uma função ad hoc, entregando-a a comissões escolhidas por critérios que nem sempre observam a capacidade do integrante para detectar as vocações.

Os saberes necessários a uma adequada prestação jurisdicional são múltiplos. Mais importante do que decorar códigos, é saber interpretá-los. A interpretação é a chave mágica propiciadora da concretização do justo possível no século XXI. Não se diga que foi a Justiça que se tornou pró-ativa e passou a fazer política. Foi o pacto fundante que quis assim e outorgou enorme responsabilidade ao juiz brasileiro. Por isso mesmo é que os encarregados de renovar a Magistratura precisam estar atentos à urgência da preparação de um renovado profissional juiz.

Um profissional que conheça Economia, Filosofia, Psicologia⁵⁶, Antropologia, História e, se conhecer um pouco de Direito, ajuda bastante!⁵⁷ Além da preparação e formação, as Escolas da Magistratura poderão auxiliar o controle ético dos juízes mediante elaboração de pesquisas, realização de cursos e implementação de projetos consistentes nesse rumo. Afinal, a maior parte das Escolas de Juízes tem o qualificativo “Superior” em sua denominação. Isso as aproxima da Universidade que, no Brasil, tem tríplice tarefa: o ensino, a pesquisa e a extensão. Há campo imenso a ser explorado nas duas últimas atribuições, já que a ênfase, até o momento, foi conferido ao ensino/aprendizado.

4.5. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados

Uma das ficções muito em voga no discurso é a de que o juiz brasileiro é irresponsável. Ou seja: a responsabilidade por seus erros é do Estado que o escolheu mal, leniente ao conservá-lo nos quadros da Magistratura e, a final, responsável por tudo o que se pratica em seu nome.

Não é verdade. Ao menos, isso não reflete o que o ordenamento contempla em termos de responsabilidade do juiz. Verdade que a regra é a irresponsabilidade pessoal do juiz, por força de expresso preceito constitucional⁵⁸. A inspiração reside na presunção de que o Estado é insuscetível de perpetrar injustiças⁵⁹. Resquício bastante próximo à teoria do direito divino do monarca. Todavia, tanto o Código de Processo Civil⁶⁰ como a Lei Orgânica da Magistratura Nacinal⁶¹, preceituam a responsabilidade civil do juiz brasileiro quando atuar com dolo ou fraude, recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Ainda se encontra resistência em parte da doutrina quanto à responsabilização civil do magistrado. Sustenta-se que a atividade jurisdicional é de natureza jurídica, mas não imune à falibilidade humana. Deve ser prestigiada a força da coisa julgada e assegurar-se a independência do magistrado.

Todos esses argumentos foram afastados por consistentes contra-argumentos. Outras expressões da soberania geram responsabilização e isso não é questionado. Por que deveria prevalecer a recusa à responsabilidade do juiz?

Aplicar a lei ao caso concreto é uma atividade humana e pode gerar prejuízos. É hora de lembrar a lição de Marinoni, no sentido de que

permanecer cultuando a ilusão de que a decisão judicial está calcada na verdade dos fatos, gerando a falsa impressão de que o juiz limita-se, no julgamento, a um simples silogismo, a um juízo de subsunção do fato à norma, é algo que não tem mais o menor respaldo, sendo mito que deve ser contestado. Este mito, de qualquer forma, já está em derrocada, e não é a manutenção da miragem da verdade substancial que conseguirá impedir o naufrágio destas ideias. Deve-se, portanto, excluir do campo de alcance da atividade jurisdicional a possibilidade da verdade substancial. Jamais o juiz poderá chegar a este ideal, ao menos tendo a certeza de que o atingiu. O máximo que permite a sua atividade é chegar a um resultado que se assemelhe à verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na convicção do juiz de que ali é o ponto mais próximo da verdade que ele pode atingir, do que, propriamente, em algum critério objetivo”⁶².

Outro conceito extremamente relativizado é o de coisa julgada. Esta nunca foi absoluta, mesmo na era do mais atroz positivismo. Para afastá-la existe a ação rescisória. No confronto com a Justiça, a coisa julgada pode e deve ser afastada. Posição já defendida por Cappelletti⁶³, para quem a coisa julgada é um princípio de proteção e segurança do direito e não um valor absoluto, superior à ideia de justiça. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou seguidas vezes no sentido de que a coisa julgada deve ser afastada como dogma, se ela vier a consagrar rematada injustiça.

Sob a vigência da ordem constitucional anterior a 1988, o Supremo Tribunal Federal entendia inaplicável a responsabilidade objetiva do Estado aos atos judiciais⁶⁴. Hoje o Estado brasileiro responde por danos perpetrados por seus agentes, dentre os quais o magistrado. Já a responsabilidade penal deriva da prática de crime comum, aquele contemplado pelo Código Penal e legislação chamada extravagante. A potencialidade de o juiz perpetrar delitos é mais próxima àqueles previstos para os servidores públicos, tais como peculato, sonegação, emprego irregular de verbas públicas, prevaricação, violência arbitrária e outros. O magistrado ainda pode praticar crime de abuso de autoridade⁶⁵ e é sempre importante ressaltar que a tríplice esfera de apuração no ordenamento brasileiro impõe apurar a repercussão administrativa ou disciplinar, civil e — finalmente — criminal.

Até por omissão o magistrado no Brasil pode praticar uma ilicitude penal. Em nosso Direito, “pode ser invocada a omissão judicial, tipificada pela lei que regula o abuso de autoridade. De fato, a letra b do art. 4º da Lei n. 4.898/65 considera crime ‘deixar o juiz de ordenar o relaxamento da prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada’”⁶⁶.

Os limites deste texto impedem análise pormenorizada de todas as questões pertinentes à responsabilidade do juiz. A responsabilização do juiz por atos judiciais está prevista na lei, mas longe se encontra de ser tema permanente no Brasil contemporâneo. A partir dos raros casos em que magistrados praticaram delitos e foram punidos — inclusive encarcerados —, a jurisprudência não é pródiga em exemplos de repercussão civil da ilicitude. Por sinal que a constatação de falta de precedentes não é restrita a esta República. Na doutrina alienígena observa-se que o tema carece de interesse prático e resume-se à especulação doutrinal.

Na Espanha, Andrés Ibáñez⁶⁷ assevera que sobre o tema da responsabilidade civil do magistrado se faz todo tipo de discurso e a regra é perder-se em elaborações e sutilezas da maior finura jurídica. Mas praticamente não existe jurisprudência a respeito. Ao que Aroca vem a contrapor: “Na realidade a jurisprudência existe, mas é mínima e as sentenças levam praticamente sempre à absolvição do juiz”⁶⁸.

Não é diferente na Itália, onde “Trocker afirma que este instrumento de controle dos juízes encontrou limitadíssima aplicação prática, até o extremo de que o exercício por parte do cidadão de uma ação de ressarcimento contra os magistrados se converteu em hipótese de escola. Na mesma ordem de coisas, Fassone e Zagrebelsky chegaram a dizer que na Itália se assiste a uma impunidade desmascarada”⁶⁹. A questão não é jurídica, senão cultural e política. Depende de toda a comunidade invocar o ordenamento e forçar a jurisdição a reconhecer os efeitos patrimoniais provenientes de atuação geradora de responsabilidade do Estado-juiz.

Existe hoje um quadro normativo diferente, inaugurado com a Emenda n. 45/2004. O direito à prestação jurisdicional oportuna, com garantia de trâmite acelerado, cria uma obrigação de eficiência que, descumprida, gera responsabilização singular para o Estado⁷⁰.

O Brasil acompanhou os países que consagram a regra da duração razoável do processo, o direito a um processo sem dilações indevidas e a responsabilidade patrimonial do Estado por funcionamento anormal da Justiça. E o suposto típico dessa disfunção na administração da Justiça é o retardamento⁷¹. A lentidão é característica do Judiciário em todos os países. Mas no Brasil ela chega a ser intolerável sob certos enfoques. É que o país abriga uma sociedade heterogênea, parte da qual necessita de urgente resposta do Judiciário para merecer a inclusão na cidadania. Se o funcionamento da Justiça é defeituoso, o atraso não é apenas em relação à parte que invocou lesão ou ameaça a direito perante o Estado-juiz. É um prejuízo que ultrapassa os lindes dos direitos individuais e fere todo um projeto de edificação da sociedade justa, fraterna e solidária prometida pelo constituinte em 1988.

A experiência estrangeira neste passo pode orientar as cúpulas do Poder Judiciário no sentido de encarar com seriedade o problema da morosidade. É urgente fixar critérios para a determinação do caráter razoável da duração de um processo: a complexidade do litígio, o comportamento das partes, a conduta da autoridade judicial e as eventuais consequências do processo. Por isso é que o caráter razoável da duração de um processo há de ser apreciado em cada caso e de acordo com suas circunstâncias. Não bastaria, singelamente, afirmar que o prazo razoável é o prazo legal. Isso representaria decretar que toda violação de prazo processual constituiria violação de direito fundamental.

Diante de um direito assegurado na ordem fundante, cuja universalidade não se questiona e que precisa efetivamente valer, a primeira responsabilidade por garantir sua fruição é do próprio Estado. Este avançou bastante em termos de enfrentamento da responsabilidade disciplinar de seus juízes. Impõe-se, portanto, incursionar ainda pela esfera administrativa, que é a mais relevante para os aspectos ético-disciplinares da carreira judicial.

4.5.1. Responsabilidade administrativa do juiz brasileiro

Embora funcionário público, o juiz é um servidor qualificado. Submete-se ao ordenamento e à sua consciência. A imposição de regramento minucioso, sofisticado e rígido à atuação do magistrado refletiria vulneração de sua independência. Esta é apanágio da Magistratura com vistas à segurança cidadã. Os cidadãos não estariam protegidos se a incidência da lei ao conflito se fizesse por um profissional temeroso, emasculado em sua autonomia, sempre a recear a reação das cúpulas perante suas escolhas. Sob esta ótica, responsabilizar o julgador pelas consequências danosas de sua decisão seria sacrificar sua independência. E sem juiz independente não há justiça, nem há democracia.

Todavia, é curial reconhecer: sempre que existir um dever, a este corresponde uma responsabilidade. E a responsabilidade disciplinar “tem como finalidade primária assegurar que o juiz, no seu papel de agente público, observe os deveres de seu ofício, deveres, pois, tipicamente de direito público perante o Estado e a sociedade em geral”⁷².

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional dispôs sobre os deveres do juiz e estipulou as penalidades decorrentes da inobservância desses deveres⁷³. O juiz brasileiro está submetido a receber as sanções de advertência, por negligência no cumprimento dos deveres, e censura, por reiterada negligência no cumprimento dos deveres ou por procedimento incorreto. Estas duas penas são privativas da primeira instância e aplicáveis se não justificarem infração mais grave. Mas ainda existe a remoção compulsória, por motivo de interesse público, aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, disponibilidade com idênticas consequências e demissão em ação penal por crime comum ou de responsabilidade ou em procedimento administrativo por perda do cargo.

Observa Vladimir Passos de Freitas que o legislador excluiu a suspensão como pena, “sob o argumento de que um juiz suspenso não teria condições de exercer suas funções quando retornasse à Vara”⁷⁴. O desembargador federal aposentado e líder das associações de classe dos juízes defende a aposentadoria compulsória e a disponibilidade, que a sociedade nem sempre considera verdadeiras penas. “A reação é no sentido de que o infrator acabou sendo premiado, uma vez que, ao final, acabou sendo afastado com o recebimento de vencimentos, proporcionais (na disponibilidade) ou integrais (na aposentadoria). Tal proceder não significa espírito de corpo ou protecionismo. Assim manda a lei”⁷⁵.

O processo administrativo tem início por denúncia ou de ofício, pelas Corregedorias Gerais de Justiça. A apuração é minuciosa e somente após acurada investigação é que se propõe a abertura do processo perante os Órgãos Especiais, com amplitude de defesa conferida ao magistrado. Hoje, por força da existência do CNJ, o colegiado pode avocar processos disciplinares e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas⁷⁶. O CNJ ainda pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano⁷⁷.

Reafirma-se que a mera criação e existência do CNJ significou aceleração nos processos de apuração das faltas perpetradas por juízes. O que não significa a procedência de todas as reclamações formuladas. A maior parte delas ainda provém de pessoas desgostosas com a atuação jurisdicional, ressentidas e confusas com a real finalidade de um organismo previsto e de intuito propalado como controle externo da Magistratura.

Ao analisar o tema da responsabilidade administrativa dos juízes, Vladimir Passos de Freitas chega a formular algumas conclusões: “a) as penas previstas na LOMAN são inadequadas e em desacordo com a época em que vivemos; b) a apuração de faltas funcionais de magistrados tem se revelado de difícil apuração, mas há casos de punição; c) o processo administrativo disciplinar será público, ressalvado, todavia, o caráter reservado das investigações prévias; d) o lapso prescricional suscita dúvidas no intérprete e ainda não teve definição por parte da jurisprudência; e) será oportuno que a responsabilidade disciplinar dos juízes seja objeto de revisão no futuro Estatuto da Magistratura, previsto no art. 93 da Constituição Federal”⁷⁸.

4.5.2. Reflexões sobre o tema

A responsabilidade pessoal do juiz não pode ser confundida com a responsabilidade do Estado. Este, na formulação do art. 37, § 6º, da Constituição da República, responde objetivamente com base na teoria do risco integral. Responde a sociedade política por qualquer ato praticado pelo juiz que denotasse erro judiciário, suficiente à evidenciação do nexo causal entre o dano e a decisão equivocada. Aliás, em consonância com a tríplice situação doutrinária ensejadora da responsabilização: danos ocasionados por ato legítimo do Estado, por erro judiciário ou por anormal funcionamento da máquina judicial.

Ocorre que o mundo adentrou em uma nova fase, em que a Justiça gradualmente deixa de ostentar apenas a fisionomia de expressão da soberania estatal para converter-se em atuação conjunta de seus partícipes. Na visão do magistrado francês Antoine Garapon, “a justiça passa então a ser concebida como articulação dos conhecimentos: ela não mais se assimila a um saber — o direito — mas à conjugação de diferentes conhecimentos, do ponto de vista superior e revisional”⁷⁹. Foi o que a lucidez ainda reinante apreendeu, ao reformular o sistema de recrutamento de magistrados e a adotar novos critérios para o concurso de seleção dos candidatos à carreira.

Hoje, o julgar “é um discurso aberto a outros discursos introduzidos pelos atores mais diversos. O juiz, que se encontra na interseção de muitos mundos, é então chamado para desempenhar um papel essencial nessa busca de sentido”⁸⁰.

Buscar o sentido da decisão judicial adequada à hipótese que lhe foi submetida em concreto converte o julgador em parceiro de uma operação conjunta. “O ato de julgar se encontra modificado profundamente. Ele se contextualiza. Isso se manifesta de duas maneiras: antes de mais nada, o juiz deve levar em conta as próprias fontes de informação postas à sua disposição e se interessar, em seguida, pelas consequências de sua decisão”⁸¹.

Julgar de forma humana, sem desconhecer os fatores que influenciam seu julgamento, é um compromisso a mais para quem se proponha dirimir conflitos. O ordenamento não deixa de imprimir a diretriz decisória. Mas é um parâmetro e muita vez — cada vez mais frequentemente — insuficiente para solucionar a demanda. O juiz brasileiro — como o juiz de qualquer Estado civilizado — não pode ignorar sua intuição, sua experiência de vida, seu protagonismo cidadão, a série infinita de fatores que influenciam o seu convencimento.

A opção do constituinte foi adotar — ao lado das normas-regras — as normas-princípio. Estas propiciam o infinito de possibilidades hermenêuticas. O princípio não se submete à lógica da subsunção, nem permite a incidência da antinomia, aplicável à lei. Aqui, se uma norma vale, aquela que se antagoniza é eliminada. Os vários critérios utilizados — anterioridade, especialidade, hierarquia — não se mostram cabíveis quando se cuidar de princípios.

Aqui vigora outro raciocínio: a ponderação, a otimização, a invocação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade mostram-se os caminhos conducentes a uma decisão mais adequada às expectativas.

O consequencialismo não pode fugir à cogitação do magistrado. Foi-se o tempo do fiat justitia, pereat mundus. Já não há lugar para a jurisprudência conceitual, fase em que “o juiz maneja conceitos dos quais deduz cegamente soluções jurídicas, sem se preocupar com as consequências práticas destas e fechando os olhos para o absurdo de uma decisão⁸², incompreensível para aqueles por ela afetados. Agora, o julgador terá de estar atento à repercussão concreta de seu julgamento no mundo real. Tais cogitações não ingressavam no universo das ciências jurídicas. Hoje o descompromisso é inadmissível. Indaga o juiz Garapon: “Não deveria ele [o juiz] interrogar-se sobre a proporcionalidade entre o fato processado e as consequências que sua ação traria para pessoas inocentes?”⁸³.

Aquilo que parece um desafio adicional, imposto pelo pacto federativo a que o juiz se subordina e que prometeu observar, afetará sua responsabilidade. Numa ambivalência, própria à maior parte das opções próprias à condição humana, avulta e se atenua a responsabilidade do juiz.

Avulta, porque a leitura da lei já não basta à adoção da melhor resposta para a pretensão formulada. Reclama-se ao juiz análise minuciosa do quadro real posto à sua apreciação, que consiste em raciocinar com as alternativas, elaborar previsões, confrontar as direções possíveis, avaliar os resultados, antes de definir o rumo a ser tomado. Mas ao mesmo tempo essa é uma operação partilhada, derivada de um trabalho participativo. De certa maneira, restitui-se à sociedade civil uma parcela da soberania que formalmente o constituinte a ela assegurou. É a era da desburocratização do social e da justiça, referida por Antoine Garapon em sua obra.

A era pós-positivista — assim denominada à falta de outra expressão que melhor a caracterize — liberou o juiz das amarras da mera dicção da lei. Esta já não é a relação necessária que se extrai da natureza das coisas, mas o fruto viável do consenso possível entre múltiplas possibilidades. Cada vez mais fluida, ambígua e incompleta, suprível em sua intencionalidade pela função hermenêutica do julgador.

Estabeleceu-se, por força do compromisso constituinte, uma nova racionalidade jurídica, que se preocupa “mais com a efetividade e o realismo. Neste sentido, ela é mais empírica do que material”⁸⁴. O que significa isto? “Mais do que afirmar com ênfase os direitos unilaterais, é preciso conciliá-los dentro de uma situação concreta. Sem podermos salvar os indivíduos em grandes dificuldades, contentemo-nos em permitir que vivam em sociedade. Privilegia-se a adaptação à cura. Essa forma de justiça será mais centrada na relação do que na pessoa, como demonstra o exemplo da mediação”⁸⁵.

Se esse quadro representa uma aparente perda da autoridade e do sacralismo da função judicial, simultaneamente ensina a cultivar o elenco de virtudes que o capitalismo selvagem fizera olvidar. Humildade, tolerância, compreensão, paciência, prudência, atributos de relevo incomensuravelmente mais alentado se cotejados com a capacidade de decorar textos exigida ao candidato a juiz. Se alguns não se conformam, pois aferrados à visão hierarquizada de uma sociedade estamental em que os papéis eram rigidamente definidos, outros se mostram resignados. Veem na perspectiva nova “o sintoma de uma democracia mais associativa, participativa e mais deliberativa, à qual doravante é preciso adaptar nossas instituições, a começar pela posição do juiz”⁸⁶.

O juiz contemporâneo é algo diferente do cego aplicador da letra fria da lei ao caso concreto. Truísmo afirmar-se que o ato de julgar não é inteiramente racionalizável⁸⁷. “Quase sempre é mais a prudência do que a ciência que se espera do juiz. ... O aumento de poder da justiça tem como consequência emprestar maior importância à personalidade dos juízes, as leis não sendo mais suficientes para garantir a segurança jurídica”⁸⁸. É a reabilitação plena — ao menos em sede de discurso — da ética judicial. Nunca foi tão necessária, urgente e adequada a reflexão ética. A sociedade está sequiosa de bons exemplos, ante a profusão de maus hábitos, para conservar o eufemismo próprio a um ensaio.

Permaneça o clamor reiterado por uma profunda reforma estrutural da Justiça, invoque-se a imprescindibilidade de novos métodos de gestão, argumente-se com a informatização ou implementação por inteiro da Justiça virtual. O ato de julgar continuará a ser tarefa humana. Por isso, “qualquer reflexão sobre a justiça deve ser precedida de uma avaliação da qualidade dos homens, quer dizer, de sua escolha e de seu controle”⁸⁹.

A responsabilidade do juiz interfere com sua independência? Ora, “nenhum debate sobre a independência do juiz será muito útil, se não incluir uma reflexão sobre a estatura intelectual e social do juiz... Oferecida a um juiz incompetente, superficial, ou ainda a um juiz socialmente maltratado, a independência seria pouca coisa, e poderia não ser mais do que um meio para a arbitrariedade, uma arma da mediocridade, no máximo um desconforto”⁹⁰.

O juiz se legitima ao fundamentar as decisões. A motivação é a forma justa de se comunicar com a imensidão dos destinatários da função judicial. Não são apenas os partícipes diretos da cena judicial em que o julgador exerceu o dever de decidir. É a comunidade toda que vai captar a mensagem contida na sentença. O juiz sinaliza o sentido do direito predominante naquele caso e no momento histórico em que profere sua decisão. Orienta a sociedade e é por isso que exerce — queira ou não, tenha ou não consciência disso — uma autêntica função docente.

Os problemas contemporâneos longe estão de ser singelos. “Onde vai o juiz encontrar por sua vez suas referências para resolver tais questões? Na lei? Está em declínio. Na sua própria subjetividade? É inaceitável. Na sua consciência? Quem a controlará? Numa adaptação razoável e transparente dos princípios que fundamentam nosso direito? Talvez, desde que redobre o rigor e a honestidade intelectual”⁹¹.

Honestidade intelectual, em face da honestidade como princípio com o qual a pessoa de bem não pode transigir. Honestidade, bem tão necessário quanto rarefeito no Brasil destes dias, não equivale a preparo intelectual. Podem coincidir como apanágio da mesma pessoa. Nem sempre se somam. Assim como não é raro a erudição esconder caráter de pouca higidez ou consistência.

A legitimidade do juiz está em sua personalidade integral e não em seu preparo técnico. “O juiz não pode mais pretender uma legitimidade exclusivamente positivista num contexto que deixou de sê-lo. Para poder considerar-se censor da ética nos outros, ele deve responder por sua própria ética”⁹². A sociedade humana precisa de pessoas sensíveis, mais do que de gênios, na missão de solucionar contendas. Pessoas que não se ancorem exclusivamente na dicção da lei, mas possam fazer uso de sua sensatez, espécie de sabedoria vital adquirida na experiência. “Diferentemente da prova científica dos fatos que, avalizados por relatórios de perícia, ocasionam um debate contraditório, as regras de experiência são de conhecimento notório, e o juiz pode recorrer a elas mesmo que não tenham sido discutidas diante dele”⁹³. O bom juiz não pode se recusar à influência da intuição, do seu feeling de se encontrar diante de um sintoma de injustiça que cumpre corrigir.

Resistem os fatos ao direito, se este for considerado apenas a leitura fria da lei. “O conhecimento do direito é uma ciência difícil e que não é infusa. Nem sempre é fácil ‘conhecer’ o direito; ele se apresenta frequentemente sob a forma de fontes concorrentes, mandamentos contraditórios, preceitos obscuros ou incompletos. Suscita diversos problemas relativos notadamente à hierarquia das fontes e à interpretação de cada uma delas”⁹⁴. Não consegue interpretar quem não estiver de olhos bem abertos para a realidade e não tiver permitido que a aragem — ou turbilhão? — da modernidade, viesse oxigenar o ranço de uma formação dogmática infensa a qualquer revisão.

Imensa a responsabilidade de quem pode, na verdade, conferir às demandas a solução que quiser. Os meandros da normatividade, a profusão de regras, a incidência simultânea de regras e princípios, a sofisticação da hermenêutica tornam o ofício de julgar uma atividade criadora. Isso é inequívoco, assim como a recusa a se considerar o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei. Constitui truísmo asseverar

que a aplicação do direito não se reduz a um puro mecanismo, nem sequer a uma série de operações exclusivamente lógicas. Entre os conceitos que descrevem uma situação de fato e os que formulam a hipótese de uma regra de direito, não existe a harmonia preestabelecida que um simples silogismo, ou mesmo um encadeamento de silogismos, permitiria constatar. Não somente o fato não se deixa verificar facilmente e o direito é frequentemente obscuro, antinômico ou incompleto, mas é o ajuste mútuo deles que confere ao juiz uma função propriamente criadora⁹⁵.

Conhecer as regras legais é pressuposto, condição necessária, mas não suficiente ao adequado desempenho da função jurisdicional. Ninguém ousaria “dizer que essa parte da missão do juiz seja fácil de cumprir ou desprezível. Ela é também a que faz maior apelo à sabedoria, à humanidade, em suma, à ética do magistrado”⁹⁶.

Inviável contemplar-se o tema responsabilidade do juiz, sem adentrar a tal reconhecimento de que o convívio hoje é muito diverso daquele em que se procedeu ao design do julgador. Vigora um novo paradigma, com o qual nem todos se encontram familiarizados ou, sequer, conseguem vislumbrar.

Um novo paradigma que, para Alain Touraine, mostra a convergência para uma constatação: “a decadência e o desaparecimento do universo que chamávamos de ‘social’. Juízo que não deve causar surpresa, já que milhões de pessoas deploram a ruptura dos laços sociais e o triunfo de um individualismo desorganizador”⁹⁷.

Falharam as chamadas agências de socialização, assim consideradas a família e a escola. A Igreja também perdeu sua centralidade e seus preceitos servem a uma seletiva opção à la carte, num sincretismo vago e descompromissado. “A inquietude, e mesmo a angústia, que nascem da perda de nossos pontos de referência habituais, são acentuadas ainda mais pela onipresença de critérios de julgamentos econômicos que não correspondem absolutamente a uma intensidade da demanda, mas criam-na através das opções feitas por aqueles que tomam as decisões econômicas de manter num nível baixo, ou ao contrário, elevado, o preço da maior parte dos produtos”⁹⁸. Nesse caos ordenado a Justiça passa a ser um produto a mais na sociedade consumista e do descartável.

A quem serve a Justiça humana?

Neste período em que centenas de milhões de seres humanos estão à margem do consumo, em que aumentam os habitantes das ruas, em que os sem-teto se multiplicam e as invasões solapam o alicerce do direito de propriedade, de que lado está a Justiça?

A corrupção que assola as mais elevadas esferas, a incredulidade em tudo o que representa expressão do poder político, a falta de perspectivas, tudo somado pode ser traduzido como evidência da deterioração da sociedade. “Já não cremos mais no progresso; estamos angustiados pela decomposição das cidades e das zonas rurais, pela violência social como também pelas guerras santas”⁹⁹.

De onde poderia surgir a reação? Qual a resposta a esta turbulência infindável?

Não será da sociedade, incapaz que foi de gerar corretivos para o naufrágio das ilusões. A organização social, comprometida pela globalização — que se traduz como capitalismo selvagem, bárbaro e irresponsável —, não encontrará nela mesma a força para reerguer-se. “É embaixo, num apelo cada vez mais radical e apaixonado ao indivíduo, e não mais à sociedade, que procuramos a força capaz de resistir a todas as violências”¹⁰⁰.

O indivíduo pode fornecer o sentido que a sociedade perdeu. Daí a missão hercúlea de se produzir uma nova mentalidade judicial. É óbvio que individualismo é um verbete perigoso. Remete ao egoísmo, ao interesse meramente pessoal, à indiferença para com a situação da maioria.

Não é desse individualismo que se cuida. Ele é reflexo da universalidade dos direitos fundamentais, força imprescindível e suficiente a que todo ser humano se afirme como sujeito de direito, que rejeite a injustiça, a desigualdade e a humilhação. “Por que não procurar, no nível teórico, uma resposta que daria todo seu sentido aos movimentos de libertação, os da classe operária, os das nações colonizadas, os das mulheres e os de diversas minorias, afirmando que, neste mundo que não pode mais se construir ao redor da conquista e da gestão das tensões dos mais fortes, é a busca de si mesmo e a resistência às forças impessoais que podem permitir-nos conservar nossa liberdade?”¹⁰¹.

O juiz bem preparado e melhor formado, no projeto inafastável de educação perpétua e continuada, poderá ser o agente dessa mutação antropológica. Ele tem autoridade e condições de repelir o autoritarismo, a ignorância, a condenação dos indivíduos à exclusão. Tudo isso é obstáculo à edificação de si mesmo como sujeito e revisitar essa vivência pode ser deflagrado na cena judiciária.

A noção de sujeito é indissolúvel da concepção de direito. O juiz bem formado, impregnado de uma filosofia amadurecida na reflexão e no estudo, será o deflagrador dessa nova consciência individual.

O que significa essa nova consciência individual?

É Alain Touraine quem o explica:

A decomposição dos quadros sociais faz triunfar o indivíduo, dessocializado mas capaz de combater tanto a ordem social dominante quanto as forças da morte. O indivíduo fragmentou-se rapidamente em múltiplas realidades. Um de seus fragmentos nos revelou um eu fragilizado, mutante, submisso a todas as publicidades, a todas as propagandas e às imagens da cultura de massa. O indivíduo não passa então de uma tela sobre a qual se projetam desejos, necessidades, mundos imaginários fabricados pelas novas indústrias da comunicação. Esta imagem do indivíduo, que já não é mais definido por grupos de pertença, que é cada vez mais enfraquecido e que não encontra mais a garantia de sua identidade em si mesmo, pois já não é mais um princípio de unidade e é obscuramente dirigido por aquilo que escapa à sua consciência, serviu muitas vezes para definir a modernidade¹⁰².

Se o juiz não tiver consciência de se encontrar mergulhado nessa penumbra conceitual, ele nunca poderá ser o cumpridor das promessas do constituinte. Ele será um burocrata, ou uma autoridade provida de arrogância e pronta a implementar sua vontade, como se estivesse a atender à vontade da lei. É preciso um outro personagem para reconhecer a falência dos compromissos sociais, a insuficiência dos parâmetros sobre os quais edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para reagir à disfunção da Justiça.

Tudo retorna ao método de recrutamento do juiz, que em pouco se distancia daquele utilizado para selecionar os demais funcionários públicos. Pouco se conseguiu alterar o modelo criado pela França revolucionária e pelas reformas napoleônicas do início do século XIX. O quadro ainda representa o predomínio da noção de agente estatal, de um juiz que no processo encarna a evidente superioridade sobre as partes. “O juiz não é tanto um sujeito chamado à resolução ou composição das controvérsias, quanto o encarregado de fazer valer a força da lei nos casos concretos. O labor profissional do juiz passa a um segundo plano, para prevalecer sua figura como encarnação da vontade do Estado, da vontade abstrata da lei aplicável ao caso concreto. Realiza-se, assim, um ideal de processo assimétrico, caracterizado pela superioridade do juiz sobre as partes e pela ideia de que o processo é um fenômeno essencialmente burocrático”¹⁰³.

Essa concepção de justiça é que se encontra em questão. Em nome da segurança jurídica, abdicou-se — de há muito — do ideal de realização do justo concreto. Prevalece o formalismo, o cumprimento rigoroso aos preceitos de ordem procedimental. Somente um novo juiz é que poderá retomar esse diálogo entre o equipamento estatal chamado Justiça e a concretização da justiça humana possível. Para isso, além de se imbuir de uma nova cultura, o juiz deverá exercitar — sem receio de ser considerado um ativista — o caráter ativo da Justiça. “Justiça e ação apresentam-se, então, como uma busca, com o caráter ilusório próprio a toda busca, sobretudo quando está envolta numa luta por liberdade e emancipação, pela criação de um gosto e de um estilo de vida que sejam mais consentâneos com as possibilidades que se entreabrem a cada passo crítico, a cada ação divergente ou estruturante daquele que se coloca no movimento da vida”¹⁰⁴.

Justiça é tema que desafia a contemporaneidade. Toda a comunidade dos seres pensantes profere contínuos julgamentos. Eles não coincidem. Ao contrário, prevalece o dissenso em lugar do consenso, pois “subjacente a esta grande diversidade de julgamentos sobre tipos particulares de assuntos, está um conjunto de concepções conflitantes de justiça, concepções surpreendentemente em desacordo umas com as outras, de vários modos”¹⁰⁵.

Justiça é muito mais do que fazer incidir a letra da lei a uma situação processualmente apta a merecer apreciação do funcionário estatal chamado juiz. Justiça é equipamento de solução de conflitos humanos. Se a sociedade democrática deveria ser sistema equitativo de cooperação social entre cidadãos livres e iguais, só se compreenderia justiça como equidade. É a postura de John Rawls, para quem a justiça é inspirada por dois princípios:

a) cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável a um esquema plenamente adequado de liberdades básicas iguais que seja compatível com o mesmo esquema de liberdades para todos; e

b) as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, têm de beneficiar ao máximo os membros menos favorecidos da sociedade (o princípio da diferença)¹⁰⁶.

Para produzir justiça, o juiz não pode deixar de considerar o atendimento a esses dois princípios. Tarefa repleta de agruras, bem distanciada do conteúdo das responsabilidades delineadas para a função judicial.

Mais importante do que a responsabilidade administrativa, civil e penal do juiz brasileiro, é sua responsabilidade ética. Esta reclama devotamento permanente. Paixão pelo múnus de restabelecer a harmonia onde a vulneração ao preceituado vier a quebrá-la.

Fazer justiça é recobrar o interesse pelo significado primeiro dessa missão. Não esmorecer e impregnar-se de entusiasmo para o eterno e incansável retorno ao início da reflexão que deve inspirar todo ser humano chamado a julgar seu semelhante: “Toda a investigação acerca da justiça deve dividir-se em quatro partes. Com efeito, é necessário saber: Que é a justiça? Qual é a sua origem? Por meio de quem chega ela até aos homens? E a quem finalmente chega?”¹⁰⁷.

Uma seleção baseada apenas na memorização de textos legais, doutrinários e jurisprudenciais não habilitará o juiz a responder a tais questões fundamentais, mesmo se vier a permanecer durante algumas décadas a exercer o ofício de julgar.

4.6. Referências bibliográficas

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1 Presidente da Academia Paulista de Letras (APL). Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Professor titular da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e da Sociedade Padre Anchieta de Ensino S/C Ltda., além de ministrar aulas de Ética na Escola Paulista da Magistratura. É autor de diversos artigos científicos, publicados em periódicos qualificados junto ao QUALIS-Capes, textos jornalísticos, livros e capítulos de livros em obras coletivas, com repercussão especialmente nos temas de ética, formação e recrutamento de juízes e estrutura do Poder Judiciário brasileiro. Participou também de diversos eventos e bancas examinadoras de graduação e pós-graduação.

2 Art. 2º, caput, da CF.

3 Art. 60, § 4º, II, da CF.

4 Art. 93, caput, da CF.

5 Art. 1º, caput, da CF.

6 Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I — vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.”

7 Art. 93, II, da CF.

8 A chamada globalização ou mundialização, a instantaneidade das comunicações, a homogeneização propiciada pela mídia, notadamente a televisiva, o fenômeno da urbanização, tudo faz com que se debilitem essas fronteiras. A tendência é a redução das entrâncias a muito poucas, a partir da constatação de que os problemas se assemelham e de que já não existem as comunidades tranquilas, estáveis e de reduzido serviço judicial, como ocorria há algumas décadas.

9 O apreço ao duplo grau de jurisdição teria conduzido o Brasil a adotar o quádruplo grau de jurisdição, pois a tal corresponde a possibilidade de qualquer demanda, em tese, ultrapassar os dois primeiros graus de jurisdição — o juiz singular e os tribunais locais — para chegar ao Superior Tribunal de Justiça, encarregado de garantir a uniformidade de aplicação da lei federal — ou ao Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe a guarda precípua da Constituição (art. 102).

10 Art. 93, II, da CF.

11 Art. 93, III, da CF.

12 Art. 93, II, a, da CF.

13 Art. 93, II, b, in fine, da CF.

14 Art. 95, II, da CF.

15 Preâmbulo da Constituição Federal de 1988.

16 Art. 93, II, e, da CF.

17 Art. 93, II, c, da CF.

18 Art. 93, II, a, da CF.

19 Art. 93, II, d, da CF.

20 Art. 93, VII-A, da CF.

21 Art. 94, caput, da CF.

22 Art. 94, parágrafo único, da CF.

23 Art. 101 da CF.

24 Art. 104 da CF.

25 Art. 111-A da CF.

26 Art. 119 da CF.

27 Art. 95 da CF.

28 Art. 47, I, c/c o art. 26, I, ambos da LC federal n. 35, de 14-3-1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional — LOMAN).

29 Art. 47, I, c/c o art. 26, II, da LC n. 35/79.

30 Art. 16, II, a a c, da LC n. 35/79.

31 Parágrafo único do art. 95 da CF.

32 Art. 5º, LV, da CF.

33 Art. 45, II, da LC n. 35/79.

34 Art. 45, I, da LC n. 35/79.

35 Art. 7º, VI, da CF.

36 Art. 33, I, da LC n. 35/79.

37 Art. 33, II, da LC n. 35/79.

38 Art. 33, III, da LC n. 35/79.

39 Art. 33, III, da LC n. 35/79.

40 Art. 33, IV, da LC n. 35/79.

41 Art. 33, VIII, da LC n. 35/79.

42 Art. 36, I, da LC n. 35/79.

43 Art. 36, II, da LC n. 35/79.

44 Art. 36, III, da LC n. 35/79.

45 Art. 125 do CPC.

46 Art. 126 do CPC.

47 Art. 127 do CPC.

48 Art. 15 da Lei n. 5.478, de 25-7-1968 (Lei de Alimentos).

49 Art. 2º da Lei n. 9.099, de 26-9-1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais.

50 Consultar, v.g., Curso de deontologia da magistratura, coord. José Renato Nalini, São Paulo: Saraiva, A rebelião da toga, José Renato Nalini, Millennium Editora, Ética geral e profissional, José Renato Nalini, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, e Código de Ética da Magistratura Nacional, José Renato Nalini, São Paulo: Revista dos Tribunais, entre outras.

51 José Renato Nalini, Ética da Magistratura, p. 20.

52 Art. 5º, LV, da CF.

53 Art. 5º, XLIX, da CF.

54 Art. 5º, XLII, da CF.

55 Art. 236 da CF.

56 A propósito, acaba de ser lançado um livro de Jorge Trindade, Elise Karam Trindade e Fernanda Molinari, Psicologia judiciária — para a carreira da magistratura, Porto Alegre; Livr. do Advogado Ed., 2010, que é um bom roteiro para quem quer ser juiz ou pretenda aperfeiçoar sua performance na Magistratura.

57 A imagem não é minha, mas de conhecido juiz da Suprema Corte norte-americana, onde a preocupação com a adequação de uma pessoa à missão de julgar começou bem mais cedo do que no Brasil.

58 O § 6º da CF dispõe: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

59 O brocardo The King can do no wrong é de origem anglo-saxônica e hoje reside na arqueologia jurídica.

60 Art. 133 do CPC: “Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I — no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II — recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias”.

61 O art. 49 da LOMAN (Lei Complementar federal n. 35, de 14-3-1979) reproduz o art. 133 do CPC.

62 Comentários ao Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.manualdeprocessocivil.com.br/arquivos/artigo_nelson3.pdf>. Acesso em 9 dez. 2009.

63 Juízes irresponsáveis?, p. 38.

64 RTJ 39/190, 56/273, 64/689, 145/268; RDA 105/217, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, p. 277.

65 Lei n. 4.898/65.

66 Oreste Nestor de Souza Laspro, A responsabilidade civil do juiz, p. 152.

67 Citado por Juan Montero Aroca, Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder judicial, p. 57.

68 Idem.

69 Juan Montero Aroca, Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del poder judicial, p. 57.

70 Direito análogo previsto nos ordenamentos europeus e no Direito Comunitário leva alguns Estados a indenizarem os lesados por funcionamento anormal dos serviços judiciais. Tendência que chegará ao Brasil, onde a repercussão das soluções alienígenas pode ser tardia, mas parece irreversível.

71 Ignacio Díez-Picazo, Poder judicial y responsabilidad, p. 94.

72 Giovanni Ettore Nanni, A responsabilidade civil do juiz, p. 169.

73 Art. 42 da LOMAN (Lei Complementar federal n. 35, de 14-3-1979): “São penas disciplinares: I — advertência; II — censura; III — remoção compulsória; IV — disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; V — aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; VI — demissão. Parágrafo único. As penas de advertência e de censura somente são aplicáveis aos juízes de primeira instância”.

74 Responsabilidade administrativa dos juízes. Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/popular/interna>. Acesso em 2 dez. 2009.

75 Idem.

76 Art. 103-B, § 4º, III, da CF.

77 Art. 103-B, § 4º, V, da CF.

78 Responsabilidade administrativa dos juízes.

79 O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 238.

80 Idem, p. 239.

81 Idem.

82 François Rigaux, A lei dos juízes, p. 81.

83 O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 240.

84 Antoine Garapon, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 240-241.

85 Idem, ibidem, p. 241.

86 Idem, ibidem.

87 Abordei detidamente o tema em A rebelião da toga, 2. ed., Millennium, 2008.

88 Antoine Garapon, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 253.

89 Idem, ibidem.

90 J. D. Bredin, L’independence de la justice, c’est quoi?, Libération de 6-5-1991, apud Antoine Garapon, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 253.

91 Antoine Garapon, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, p. 253-254.

92 Idem, p. 254.

93 François Rigaux, A lei dos juízes, p. 56.

94 Idem, p. 57.

95 Idem, p. 71.

96 Idem.

97 Um novo paradigma — para compreender o mundo de hoje, p. 10.

98 Idem, p. 11.

99 Idem, p. 23.

100 Idem, p. 25.

101 Idem, p. 101.

102 Idem, p. 119.

103 Ignacio Diez-Picazo, Poder judicial y responsabilidad, p. 15.

104 Eduardo Rezende Melo, Nietzsche e a justiça, p. XXI.

105 Alasdair Macintyre, Justiça de quem? Qual racionalidade?, p. 11.

106 John Rawls, Justiça como equidade: uma reformulação, p. 61.

107 D. Jerônimo Osório, Tratado da justiça, p. 213.

Capítulo 5

FILOSOFIA DO DIREITO

Jerson Carneiro Gonçalves Jr.¹

5.1. Introdução: o Conselho Nacional da Justiça e a obrigatoriedade do estudo da Filosofia do Direito pela Resolução n. 75.

Há mais coisas entre o céu e a terra (...) do que sonha nossa vã filosofia. Hamlet (1600-1601) Ato I — Cena V: Hamlet de William Shakespeare².

A Constituição Federal de 1988, o fundamento primeiro do exercício da função jurisdicional, só pode ser identificada com os princípios básicos sustentados pela República Federativa brasileira. A Jurisdição é monopólio do Estado. Todos têm direito ao acesso à justiça, garantido pelo direito de ação. A Constituição Federal proíbe a lei de excluir do Judiciário lesão ou ameaça a direito. Perseguir os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (CF/88, art. 3º)³ é dever e atribuição de todos os membros do Poder Público, sejam eles do Executivo, Legislativo, e outros da comunidade, especialmente do Poder Judiciário.

A visão mais humanista nos concursos não é mera coincidência. A tendência faz parte da Resolução n. 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que instituiu a cobrança de disciplinas como filosofia do direito e outras, na avaliação dos candidatos. Nas provas discursivas da segunda fase dos concursos para juiz, por exemplo, são cobradas noções gerais de direito e formação humanista dos futuros magistrados do Brasil.

A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente como direito fundamental, previsto no art. 5º, VIII⁴, que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica (isto é, o conceito que adota a respeito de si e dos outros — visão de mundo da pessoa humana — núcleo básico do intérprete de onde derivam as demais liberdades do pensamento) ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal⁵ a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei⁶.

Assim, o juiz é um dos órgãos constitucionais que pode, no exercício de suas funções juridicionais, garantir o exercício dos direitos e deveres dos cidadãos e das pessoas estrangeiras oriundos da vontade do Constituinte Originário de 1988 reunidos na Assembleia Nacional Constituinte, a fim de construir uma comunidade justa, fraterna, pluralista e sem preconceitos⁷, além de colaborar para o progresso da humanidade como princípio das relações jurídicas internacionais contido no art. 4º da Carta Republicana de 1988, incentivando a I — independência nacional; II — prevalência dos direitos humanos. Não se pode apagar da memória dos povos da humanidade que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável; III — autodeterminação dos povos; IV — não intervenção; V — igualdade entre os Estados. Nesse particular, não pode o Poder Judiciário, é dizer, o Supremo Tribunal Federal, avaliar o mérito dos elementos formadores da prova, inclusive a autoria e a materialidade dos delitos cometidos, ora em produção, perante a autoridade judiciária do país requerente, tema afeto à sua soberania. Outros como os incisos VI — defesa da paz; VII — solução pacífica dos conflitos; VIII — repúdio ao terrorismo e ao racismo são um compromisso constitucional ético-jurídico assumido pelos membros dos poderes brasileiros, como os juízes, quer em face da nossa própria Constituição, quer perante a comunidade internacional.

Nesse sentido, presentes tais vetores interpretativos, necessitamos analisar que noções de justo, justiça, moral, ética e equidade têm os magistrados brasileiros.

Isso porque existem no seu bojo palavras contidas nas normas constitucionais (e reproduzidas nas infraconstitucionais) como “liberdade”, “justiça”, “valor”, “equidade” ou locuções como “valor jurídico-político”, “bem comum”, “justiça social”, e outras palavras contidas na doutrina e na jurisprudência como “lógico-dedutivo”, “lógica do razoável” e tantas outras que solicitam do intérprete mergulho em doutrinas nacionais e estrangeiras de outras áreas do conhecimento como da história, da política, da economia, da geografia física e humana, da sociologia e da psicologia, e de outras áreas do saber, da interdisciplinaridade. Japiassú conceitua interdisciplinaridade como “a intercomunicação entre disciplinas, de modo que resulte uma modificação entre elas, através de diálogo compreensível, uma vez que a simples troca de informações entre organizações disciplinares não constitui um método interdisciplinar”⁸.

A partir das noções e conceitos doutrinários, como podem contribuir os magistrados para a construção da nação brasileira harmônica, justa, solidária, para que esta possa diminuir quaisquer outras formas de discriminação? É o que nos propomos discutir. Um magistrado brasileiro bem preparado tecnicamente no direito, mas de má-formação moral, e carente de ética na sua família e na sua comunidade pode desempenhar mal sua função de julgar e avaliar a conduta de seus pares.

A introdução das disciplinas Filosofia do Direito e outras a serem analizadas por Antonio Carlos Mathias Coltro, José Renato Nalini e outros nos concursos para a magistratura, determinada pelo Conselho Nacional de Justiça, é uma tentativa louvável na melhoria da formação do magistrado, no seu conhecimento, no modo como trata seus subordinados e as partes, seu devotamento contínuo aos estudos e na sua conduta pessoal. Enfim, um conjunto de conceitos zetéticos e dogmáticos filosóficos, a favorecer a formação do órgão constitucional denominado juiz.

Sobre o assunto, como bem assevera Chaim Perelman:

Bem raras são as filosofias que dão alguma importância ao processo de elaboração e de aplicação do direito, pois, tradicionalmente, as filosofias, em busca do ser, da verdade, do bem, e da justiça absolutos, visam edificar um sistema teórico e um ideal social que dispensam os homens de recorrer às técnicas jurídicas⁹.

E afirma mais adiante: “A sociedade ideal. Ignorando as contestações, não necessita de juízes, nem de advogados. Desejar-se-ia que as leis, estivessem inseridas no coração, na consiencia e na razão de cada qual”¹⁰.

Assim, as leis humanas podem ser imperfeitas, corruptas, incorretas, imorais e injustas. O direito legisla sobre os bons e maus valores humanos, necessidades culturais e políticas econômicas que influenciam estes comportamentos humanos. O conhecimento desses conceitos é criação dos seres humanos — como sua essência e espírito —, no dizer de Maria Garcia, “somos bons e maus ao mesmo tempo”¹¹, e segundo Dalmo de Abreu Dallari, “a par disso é preciso ter em conta que o Estado, criação humana e instrumento de seres humanos, não é bom ou mau em si mesmo, mas será aquilo que forem as pessoas que o controlarem”¹².

Dalmo de Abreu Dallari ressalta a advertência de Ralph Fuchs, enfatizada por Edgar Bodenheimer, a respeito da necessidade de preparar o profissional do Direito para ser mais do que um manipulador de um processo técnico, formalista e limitado a fins imediatos. Segundo os ensinamentos deste autor:

O que mais se precisa no preparo dos juristas de hoje é fazê-los conhecer bem as instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel que representam na atuação daqueles e a aprender as técnicas requeridas para a solução destes. Evidentemente — acrescenta BODENHEIMER — certas tarefas a serem cumpridas com relação a esse aprendizado terão de ser deixadas às disciplinas não jurídicas da carreira acadêmica (...)¹³.

A razão pela qual se reunem aqui noções elementares, quase evidentes, para progressivamente se tornar possível a plena determinação conceitual. Segundo Miguel Reale, na “árvore do saber, os conceitos equivalem aos frutos maduros”¹⁴. No que se refere, por exemplo, à Filosofia do Direito, veremos diante das questões a serem analisadas, como justiça, moral, entre outras, que o seu problema nuclear é o do valor do justo, de que cuida a deontologia jurídica; mas os estudos dos temas contidos desta disciplina envolvem também o prévio conhecimento técnico do direito, bem como das matérias interdiciplinares a partir da determinação da consistência da realidade jurídica, suscitando questões relativas às estruturas dos juízos jurídico-normativos, assim como ao processo histórico de objetivação das exigências axiológicas no plano da experiência humana do magistrado pela observação (art. 335 do CPC)¹⁵.

Assim, a discussão da reforma¹⁶ de preparação dos magistrados, com a obrigatoriedade do ensino da Filosofia do Direito para concurso de magistratura, introduzida pela resolução do Conselho Nacional de Justiça (Emenda Constitucional n. 45) encerra, a nosso ver, entre outras, quatro funções principais intimamente correlacionadas:

1. Levar os candidatos a magistratura a aprender o sentido “universal” unitário da experiência jurídica decorrente da humanidade, em conexão com seus vários problemas fundamentais, é dizer, o ser humano, suas relações jurídicas no mundo globalizado, inclusive quanto às razões da unidade concreta da segurança jurídica e dinâmica da ordem jurídica positiva, cuja compreensão é indispensável à formação do magistrado, e que nenhuma disciplina jurídica positiva particular poderia propiciar.

2. Estimular os candidatos a magistratura a realizarem a crítica dos seus próprios pensamentos, é dizer, a reverem seus pré-conceitos (oriundos da sua formação, da família, da comunidade que o influenciou e outros), que influenciarão suas decisões e análise dos pressupostos ou das condições lógicas e metodológicas das demais ciências jurídicas e de outras que trazem conceitos exógenos ao direito.

3. Determinar o fundamento filosófico da fenomenologia jurídica e do comportamento do magistrado nos múltiplos campos do direito e de sua atividade, dentre outras funções.

4. A capacidade de repensar constantemente o poder de decisão, visto que o juiz é obrigado a decidir e apresentar soluções (art. 126 do CPC), ainda que haja lacunas na norma.

São esses os pontos a serem estimulados e analisados. Partimos dos conceitos de filosofia e filosofia do direito. Etimologicamente, a palavra Filosofia¹⁷-18-19-20-21 é composta de dois radicais gregos: filo — amigo²²; sofia — sabedoria. Partindo disso, somos do tempo em que ser professor de Filosofia do Direito²³ não era um mérito, pois muitos docentes jurídicos de outras disciplinas, nossos colegas que não tiveram esta formação filosófica, afirmavam em salas de aula (e os mais insipientes continuam afirmando) que a disciplina era teórica sem aplicação na vida prática da Magistratura, da Advocacia, do Ministério Público, da Defensoria Pública e de outras carreiras jurídicas, e não tinha o mesmo prestígio das disciplinas jurídicas civilistas, processualistas e outras.

Nesse sentido, como professor de Filosofia do Direito no Rio de Janeiro e em São Paulo e sabedor de que não existe atalho para o conhecimento, ouso afirmar pela experiência e convivência acadêmica com diversos professores no Brasil e no exterior que a filosofia nunca é conveniente e, por vezes, juristas (juízes, advogados, membros do Ministério Público, delegados, e outras classes decorrente da formação jurídica em bacharelado em Direito²⁴), com justos méritos de seus títulos de mestrado, doutorado, pós-doutorado, livre-docência, detêm o conhecimento jurídico sobre determinada matéria, mas o conhecimento jurídico adquirido pelos estudos não trouxe a sabedoria contida no conceito etimológico de filosofia, necessária para aplicar estes conhecimentos, diante da sua própria vida pessoal, familiar e comunitária.

Essa assertiva é inspirada em artigo de Miguel Reale, cujos debates são conduzidos pela Prof. Maria Garcia no Grupo de Estudos NEDUC. Assim escreveu o jusfilósofo:

Devemos a Einstein a palavra definitiva com três ensinamentos essenciais da qual destacamos somente o terceiro: “Terceiro ensinamento é no sentido de que a ciência e a arte são essenciais ao cenário de nossas esperanças, exigindo ambas nossa devoção apaixonada aquilo que transcende os interesses e as volições pessoais”. E conclui o físico genial com este conselho aos jovens, que bem poderia ser o lema do humanismo cientifico contemporâneo: “Nunca considerem seus estudos como um dever, mas como a invejável oportunidade de aprenderem a conhecer a influência libertadora da beleza no reino do espírito, para sua própria alegria pessoal e para benefício da comunidade a que pertencerá o trabalho posterior de vocês”²⁵.

A ideia sobre o conceito de Filosofia do Direito está fundamentada na lição de Miguel Reale, em sua obra Filosofia do Direito²⁶. Vejamos:

O termo Filosofia do Direito pode ser empregado em acepção lata, abrangente de todas as formas de indagação sobre o valor e a função das normas que governam a vida social no sentido do justo, ou em acepção estrita, para indicar o estudo metódico dos pressupostos ou condições da experiência jurídica considerada em sua unidade sistemática.

No primeiro sentido, Filosofia do Direito corresponde, em última análise, a “pensamento filosófico da realidade jurídica”, e é sob esse enfoque que se fala na Filosofia do Direito na Antiguidade Clássica, na Idade Média, ou mesmo na época pós-renascentista.

É claro que um jusfilósofo contemporâneo, valendo-se dos parâmetros que hoje caracterizam a sua disciplina, pode tratar da Filosofia Jurídica de Aristóteles ou de Tomás de Aquino, de Hobbes ou de Espinosa, expondo-lhes o pensamento segundo a unidade sistemática implícita em suas pesquisas, mas é, mutatis mutandis, tarefa análoga à de quem extrai uma Filosofia Jurídica dos livros de Ética de Bergson ou de Nicolai Hartmann. Na realidade, todo filósofo, ao cuidar das questões pertinentes ao ser ou à existência do homem, não pode deixar de focalizar a problemática jurídica, analisando-lhe, quer a sua possível origem, quer o seu destino ou finalidade, pelo simples motivo de que o Direito é uma das dimensões essenciais da vida humana.

O surgimento da Filosofia do Direito como disciplina autônoma foi o resultado de longa maturação histórica, tornando-se uma realidade plenamente spiegata (para empregarmos significativa expressão de Viço) na época em que se deu a terceira fundação da Ciência Jurídica ocidental, isto é, a cavaleiro dos séculos XVIII e XIX.

Conforme dissemos anteriormente, lembremos que o pensamento filosófico-jurídico existe desde os primeiros passos da Filosofia no Ocidente e Oriente. Assim, como membro participante há mais de 5 anos do grupo de estudos do IBET (Instituto Brasileiro de Direito Tributário), coordenado pelo professor filósofo Paulo de Barros Carvalho, compreendi por que o coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da PUCSP há mais de 14 anos, incluiu no programa de mestrado e doutorado duas cadeiras fundamentais, diante da resolução do CNJ pertinente à preparação de futuros magistrados. Em entrevista concedida a este pesquisador e publicada em livro²⁷, disse o professor:

Entrevistadores Jerson Carneiro Gonçalves Junior e Florence Haret: Considerando isso, o que o senhor acha sobre o estudo da Filosofia do Direito e a importância da sua aplicabilidade?

Professor Paulo de Barros Carvalho: Bem, eu acho fundamental. Ninguém pode conhecer adequadamente um objeto se, antes de começar o processo de conhecimento, não parar diante do objeto, recuar um pouco para ver a estratégia que vai utilizar, por onde ele vai começar, por onde vai seguir, por onde ele vai terminar. Fazer isso já é fazer filosofia do direito. Essa sistemologia é teoria geral da ciência; é teoria geral do conhecimento científico. O conhecimento científico é conduzido, assim, com uma reflexão inicial. Essa reflexão já é filosofia. Depois, a cada procedimento para testar o alcance e legitimidade do estudo que nós estamos efetivando, a filosofia também está presente. Eu acho que ninguém se torna um grande economista, um grande médico, um grande especialista em qualquer seguimento do conhecimento humano, se não estudar filosofia e aplicá-la. Por isso, penso ser fundamental o estudo da filosofia. Sou coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da PUCSP há 14 anos, e, desde então, duas cadeiras são fundamentais: a pessoa pode estudar, por exemplo, Direito do Trabalho, Direito Comercial, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, ou outro ramo Direito, mas todos têm que cursar um semestre de Filosofia do Direito e um semestre de Teoria Geral do Direito.

Assim, todos os filósofos tentam elaborar um conceito universal de filosofia e de filosofia do direito, de justiça, de direito, de equidade, de moral, e de outros termos que encontramos na resolução do CNJ e nos termos contidos nas normas jurídicas. Partir desses conceitos, interpretar as leis, influenciados pelas suas leituras filosóficas e pelos pré-conceitos, é dizer, pela visão de mundo concebida pela família, comunidade ocidental ou oriental em que se adquiriu a visão de mundo. Nesse sentido, segundo Luíz Roberto Barroso para analisar os conceitos dos institutos “direito”, “moral”, “justiça”, “valor”, entre outros, “Não adianta ninguém escapa do seu próprio tempo.”²⁸

A experiência de viagens decorrentes da docência em pós-graduação de direito público nas cinco regiões de nosso País continental onde constatamos a existência de vários “Brasis” e no exterior pela América Latina (México, Paraguai e outros) e dos estudos de pós-graduação pela Europa Ocidental, observamos que povos como muçulmanos, africanos, chineses e outros estão por toda parte do mundo ocidental globalizado mantendo relações jurídicas econômicas, familiares, religiosas e outras entre si, conflitando suas visões de mundo e buscando a elaboração de instrumentos jurídicos (tratados, convênios, acordos internacionais e declarações universais de direitos humanos) que deem segurança jurídica para solução de conflitos oriundos daquelas relações jurídicas perante os tribunais internacionais (Tribunal de Direitos Humanos) e nacionais (sejam federais ou estaduais), é dizer, o Poder Judiciário, e que os conflitos podem ou não inibir a “Justiça” de determinado país de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados contra pessoas, Estados estrangeiros e apátridas, dependendo do caso em exame pelo Poder Judiciário.

É por isso que muitos filósofos do Direito naturalmente são levados a refletir sobre todos os fatos jurídicos dotados de uma validade jurídica ideal quase universal de moral, justiça, e outros termos, como a ética e a seguridade, discutidos no texto. Nesse sentido, o direito não pode ser considerado unicamente técnica pura de um país (Estado), este desvinculado das injunções culturais e históricas a que tem de submeter-se o membro do Poder Judiciário no contato da realidade social globalizada que pretende solucionar diante de um caso concreto.

Feita a ressalva, cujo significado logo mais se apreenderá, será possível afirmar que conceitos, doutrinas e discussões de temas ou do conceito da Filosofia do Direito e de outros que também se referem ao conceito de Direito, à ideia de Justiça e à respectiva integração no plano histórico suscitarão perguntas fundamentais:

a) A justiça é o interesse do mais forte, seja física seja economicamente?

b) Um punhado de poder²⁹ é melhor que um saco cheio de direito?

c) A moralidade é uma invenção dos fracos para neutralizar a força dos fortes?

d) O direito no mundo de hoje só está em questão para os iguais em poder?

e) Devemos procurar integralidade ou poder?

f) É melhor ser bom ou ser forte?

g) A justiça sem a força é potente³⁰?

h) A força com a justiça é tirania?

i) O direito é conjunto de normas de conduta que expressam a vontade da classe dominante?

j) A aplicação do direito está garantida pela força coativa do Estado, a fim de proteger, assegurar e desenvolver as relações e disposições sociais vantajosas e convenientes à classe dominante?

Esses questionamentos decorrem da filosofia de direito, que “consiste na pesquisa do Direito e implicações lógicas, por seus princípios e razões mais elevados, e na reflexão crítico-valorativa das instituições jurídicas”³¹. Como já mencionamos, não se esqueça o leitor que houve pensamento filosófico-jurídico, desde quando surgiu a Filosofia, no Ocidente ou no Oriente, em cada área cultural segundo distintas diretrizes.

Essas diretrizes filosóficas influenciaram os diversos ramos do direito, como o direito constitucional, especificadamente sobre o constitucionalismo. Santi Romano³² analisa o “fenômeno da transmigração ou de propagação do direito” que “pode ser imitada por um outro Estado, que a toma como modelo e comparando outro direito constitucional para a formação de um novo”, como ocorreu na formação de diversos Estados Soberanos e do Estado brasileiro e de suas Constituições.

Os questionamentos e as análises dos termos discutidos, como veremos no transcorrer dos assuntos abordados sobre a obrigatoriedade das disciplinas exigidas pela resolução do CNJ, pressupõem um estudo de ordem geral da humanidade, formando um magistrado mais culto, humanista, com mais de sabedoria e tecnicidade (é dizer, um magistrado conhecedor não apenas de Códigos, doutrinas jurídicas e jurisprudência). É um grande passo na formação dos futuros magistrados. Esperamos que se estenda para as demais carreiras jurídicas como a advocacia, Ministério Público e outras.

Os estudiosos do direito que se depararem com alguma questão jurídica de difícil solução, problema ou tema jurídico a ser solucionado, devem saber por onde começar seus estudos, por onde seguir e como ter acesso à elite intelectual relacionada àquele assunto a ser solucionado, de onde se emana o conhecimento. A comunidade científica acadêmica, como a magistratura brasileira (em outros países da América Latina não há concursos públicos), é rigorosa e nela não entra qualquer um.

Há certo elitismo intelectual dos juristas, magistrados e outras carreiras jurídicas. É preciso ter acesso aos bons autores nacionais e estrangeiros, porque livros existem aos montes nas livrarias, bibliotecas e outros locais, mas é preciso saber o que ler e quais autores dotados de autoridade intelectual podem ajudar na fundamentação de decisões dos magistrados brasileiros. Nesse sentido, há pessoas que compram tudo e leem muita coisa, mas, muitas vezes, é uma grande perda de tempo. O importante é ir a certos pontos cobrados pelos concursos e consultar autores fundamentais, pois diga quais autores e livros tu lês que diremos que formação tu tens e quem tu és.

Por fim, antes de analisar os conceitos determinados pela Resolução n. 75, de 2009, do Conselho Nacional de Justiça, recomendamos com base na experiência obtida nos estudos e acompanhamentos dos professores e filósofos Maria Garcia, Paulo de Barros Carvalho e outros, que o leitor forme grupos de estudos, e adote um ou mais filósofos para fundamentar suas decisões jurídico-filosóficas. Assim, diante dos casos concretos das relações jurídicas decorrentes da vida humana, estarão mais seguros se apoiados nos ombros dos gigantes da Filosofia, pois a verdade expressa pelos membros do Poder Judiciário em sentenças pode ser relativa, em comparação a uma cultura de outra comunidade da Terra, pois o direito, como bem assevera Tercio Sampaio Ferraz Junior, é um mistério, o princípio e o fim da sociabilidade humana. Os magistrados, diante da dicotomia práxis e theoría, permitirão, segundo Eduardo Bittar:

O questionamento, abrindo espaço para outros horizontes, introduzindo novas possibilidades, rediscutindo premissas e princípios, reavaliando o que parece sólido e consensual, abrindo abordagens para questões antigas (...) porque a capacidade crítica retira o véu que encobre os olhos humanos atrelados às miudezas do quotidiano, ao procedimental, ao ritual, ao que é facilmente aceito, ao dogmático, ao unilateral, ao acidental (...)³³.

Oferecemos uma introdução à Filosofia do Direito aos futuros magistrados, preparando-os para a maturidade, pela variedade de citação de muitos filósofos e pela sabedoria de vários países. É um convite aos temas da Resolução n. 75 do CNJ a serem analisados, salientando ao leitor que as referências bibliográficas citadas auxiliarão os estudiosos na busca de leituras complementares mais profundas e ricas, por isso devem consultar os textos originais, pois muitos dos filósofos aqui citados precisam ser estudados, não apenas lidos, pois praticamente não existe problema ou solução que eles não possam perceber, analisar e discutir. Vejamos o que assevera o jusfilósofo Jacy de Souza Mendonça:

A obra do Direito sem uma concepção filosófica da vida é temerária. Se o jurista supõe candidamente, inocentemente, estupidamente, que ser técnico do Direito é apenas conhecer Códigos e processos, não aprendeu o objeto próprio de sua tarefa profissional e não vai possibilitar a ninguém as condições de realização da vida³⁴.

5.2. O conceito de Justiça

A aspiração da Justiça é — encarada psicologicamente — a eterna aspiração da felicidade, que o homem não pode encontrar sozinho e, para tanto, procura-a na sociedade. A felicidade social é denominada “justiça”³⁵.

Todo termo jurídico necessita de um conceito da Ciência do Direito³⁶. A análise do conceito de justiça é essencial às várias culturas e aos vários ramos jurídicos internacionais e nacionais. A natureza epistemológica do vocábulo justiça desenrola pelos tempos, desde a criação do ser humano.

E o conviver humano, seja na família, no trabalho ou nas relações internacionais (CF, art. 4º), exige limites, é dizer, condições pactuadas que, quando não observadas por um lado da relação, revelam conflitos de interesses. A decisão jurídica pelo direito costumeiro (Inglaterra) do legislador (a lei — país como o Brasil que adota o sistema legal de regulação do direito), ou pelo magistrado (a sentença judicial³⁷ e outras), impede, em geral, a continuação de uma “injustiça” em um determinado conflito.

Em regra, somente as condutas e ações humanas podem ser “justas” ou “injustas”, morais ou imorais ou amorais, e podem ser consideradas equitativas. Segundo o art. 1º do Código Civil, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Logo não pode ser sujeito de direitos uma coisa nem um animal irracional³⁸. O ser humano, sabemos, é uma espécie de animal racional. O animal não racional não é justo ou injusto, moralista ou imoral (ou amoral), nem pode ser equitativo, pois age irracionalmente por instinto e, caso ocorra um ataque de sua parte contra uma pessoa, ocasionando dano a essa pessoa, poderão ocorrer consequências jurídicas, determinando a responsabilidade civil do dono do animal irracional para com a vítima agredida. Logo, os conceitos de Direito, Justiça, Moral, Equidade e outros termos escapam à vida animal irracional, podendo-se afirmar no sistema jurídico brasileiro que é impossível uma “justiça” na vida animal irracional, é dizer, na natureza, porque sua realização supõe, em regra, conhecimento, liberdade de decisão e interpretação desses direitos na escolha dos atos volitivos.

A doutrina científica jurídica sobre a justiça aqui analisada não é tarefa fácil, traz problemas para ensinar e é isso o que a diferencia da Psicologia, da Ciência Política (sociologia) e de outras diciplinas, que podem até analisar a conduta destacando problemas, constituindo modelos para explicar. Em sentido amplo, o termo justiça é tema de todos os povos da humanidade e de todas as disciplinas jurídicas nacionais e internacionais, bem como dos Estados nacionais. Nesse sentido, o termo justiça não é unívoco; os diferentes critérios de conceituação deste fenômeno têm fundamentos culturais³⁹ e filosóficos que ultrapassam a prática científica legal. O termo justiça está sempre ligado à metodologia adotada pelo Estado nacional ou intérprete; neste caso particular, o magistrado. Assim é a luta permanente das pessoas pela justiça que dá sentido e grandeza à tarefa dos juízes, promotores, defensores públicos, advogados e demais profissionais do Direito.

Quando um advogado menciona que vai recorrer à “Justiça” pleiteando um direito de seu cliente por ausência de prova ou quando o promotor vai acusar ou não uma pessoa em conflito com outra, acusa-o em nome da “Justiça”, ou, ainda, quando nos referimos que o “juiz” deve proferir uma decisão justa⁴⁰, devendo prolatá-la de acordo com o princípio geral da justiça condenando ou não. Nota-se que todos os que participam no processo judicial fundamentam seus atos em nome da Justiça. Logo, condenar uma pessoa tanto pode ser um ato de justiça como de injustiça.

Se nos propomos a resumir resultados da análise do termo justiça, devemos fazê-lo segundo certo prisma, ou, por outras palavras, segundo um valor, como preceitua o preâmbulo da Constituição de 1988. Mas qual o valor fundamental que orienta esse fenômeno denominado Justiça? É o que iremos analisar.

Os valores jurídicos são constituídos pelas valorações reais vigentes numa comunidade em dado momento e em uma determinada época. A ciência jurídica (no caso a brasileira) só analisa o valor quando positivado implícita ou explicitamente numa fonte de direito ou instituição jurídica como a Constituição. Konrad Hesse afirma que a Constituição é ordem jurídica de uma comunidade⁴¹, que se ordena de maneira tal que o querer entrelaçante dos valores da Lei Fundamental (a Lei Maior) coincida com o querer das pessoas da comunidade, conforme determina o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil contido no art. 3º, I e IV, da Constituição Federal, ou seja, “construir uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, é dizer, de injustiças. Maria Helena Diniz observa: “A valoração jurídica restringe-se à valoração das normas jurídicas, fundadas em valorações positivas de uma comunidade, e à materialidade do substrato”⁴².

Outras normas infraconstitucionais como o Código de Processo Civil estabelece em seu art. 125: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) III — prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça”. Mas então o que é justiça?

Vamos começar pela análise teórica e depois passaremos à práxis para demonstrar a dificuldade de se estabelecer um critério único e absoluto de seu conceito. O estudo deste tema é antigo, pois houve, em todos os povos e tempos da humanidade, um sistema jurídico legislado ou (costumeiro) regulador, resultante dos sentimentos psíquicos de justiça das próprias pessoas que viviam em comunidade, que enunciava o que seria “justiça” alimentada pelo inconsciente coletivo de uma comunidade preponderante naquele período da história, que tem um contínuo desenvolvimento renovador para assegurar segurança jurídica na convivência das pessoas em grupo.

O livro A República, de Platão, é um tratado completo. Nele encontramos problemas exalando modernidade e sabor contemporâneo: socialismo, comunismo, feminismo, controle de natalidade, moralidade, ética, verdade, beleza, justiça, dentre outros assuntos. Para Platão, “existem apenas três temas que valem a pena neste mundo: justiça, beleza, verdade. E talvez nenhuma delas possa ser definida”.

A nosso ver, todo conceito rígido é perigoso. As noções de verdade⁴³, beleza, direito, bem como o conceito de justiça, não são uníssonas. Mas a análise do juízo teórico do vocábulo justiça é fundamental no cargo de magistrado que, para alguns doutrinadores como Paulo Nader⁴⁴ e Miguel Reale⁴⁵, é como uma qualidade da pessoa, é dizer, uma virtude ou perfeição humana subjetiva, ocupando-se da atividade pessoal da pessoa no exercício de sua vontade.

A justiça consiste essencialmente no reconhecimento prático que a pessoa humana faz do sentimento de respeito da dignidade das demais pessoas do mundo. Isso porque a justiça exige sempre uma relação no mínimo bilateral, ou conjunto de “pessoas”. E aí reside uma de suas características fundamentais. Alguns doutrinadores asseveram que o Direito nada tem a ver com a Justiça. Outros seguidores do positivismo jurídico (corrente filosófica que analisaremos mais adiante) dizem o direito se reduz a uma imposição da força social, e a justiça é considerada um elemento estranho à sua formação e validade (Kelsen). Para alguns positivistas, como Hans Kelsen, os critérios da Justiça são simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação deve ser deixada à religião ou à metafísica.

Mas ter-se-ia, assim, um critério doutrinário ou jurídico principiológico constitucional e infraconstitucional para determinar o que é justiça?

Para aferir e saber se é justa uma lei, uma sentença ou qualquer outro ato jurídico ou relação jurídica positiva aos pressupostos formais da liberdade das pessoas e de sua igualdade, por sujeitar uma ao arbítrio de determinada pessoa ou comunidade. A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 5º, prescreve: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Preocupa-nos às relações práticas entre a deusa da Justiça e a aplicação concreta do gênio do Direito diante de um caso concreto, desde os problemas postos pelos modos de argumentar e fundamentar do magistrado, é dizer, os princípios como o de justiça que deverão ser sempre seguidos para realizar-se o direito justo.

Afirmar que determinado “valor de justiça” contido num processo é justo ou injusto em uma decisão judicial é, como já mencionamos, um julgamento de valor em referência. Esses julgamentos de valor, em regra, são por natureza de caráter subjetivo, porque baseados em intuições emocionais (sentimentos irracionais) de nossa mente, em nossos sentimentos e desejos e não de um critério objetivo absoluto e universal, como veremos mais adiante. É a intuição que se mostra no comportamento jurídico com o jeito de intersubjetividade.

À pergunta Em que Vossa Excelência se baseia mais para suas fundamentações, na lei, na doutrina ou na jurisprudência?, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto respondeu: Sentença vem do verbo sentir, primeiramente eu sinto depois vou observar nas leis, na jurisprudência e na doutrina⁴⁶.

As decisões judiciais proferidas pelos magistrados, seja de que instância for, expõem de modo integral e com exatidão suas próprias opiniões sobre o justo, sem terem de forçar a própria consciência a aceitar ou a rejeitar uma tese determinada pela lei, pelos doutrinadores ou pelos próprios juízes dos Tribunais Superiores (exceção à súmula vinculante expedida pelo Supremo Tribunal Federal, que é relativa e pode ser revista e a decisão transitada em julgado). O que parece “justo” a um magistrado pode parecer injusto a outro, por exterminar o texto legal, sob um prisma diferente ou diversa orientação doutrinária ou jurisprudencial. Por isso, muitas decisões proferidas nos tribunais demonstram os critérios de julgamento e de justiça, é dizer, “preferibilidade”⁴⁷ diferentes como o proferido no caso de ser justa a aplicação do direito de fiança concedida por um amigo a outro, onde existe responsabilidade por parte do fiador com perda de seu único imóvel:

Ministro Cezar Peluso: Temos leituras diferentes da Constituição, Ministro.

Ministro Eros Grau: Na Constituição, parto de um ponto de vista, Vossa Excelência partiu de outro⁴⁸.

É justo neste caso particular haver responsabilidade de uma pessoa que “não deve” pagar a dívida de outra pessoa que é o “responsável”, como no instituto da fiança? Em ambos os casos legais, podemos dizer que as normas jurídicas são justas?

Sobre todo o exposto, preferimos destacar que não há critério fechado e absoluto do conceito de justiça e por isso faremos deste tópico um resgate histórico e atual do tema, de incessante renovação diante do fenômeno da globalização, que influencia a ordem internacional no âmbito interno dos Estados internacionais (das culturas ocidentais e orientais), e que ocupa o centro do debate jurídico nacional e internacional, ainda mais em tempos de evolução da cultura humana e sua influência no direito positivo nos tribunais nacionais e internacionais pelas diversas culturas jurídicas da humanidade.

Nesse sentido, a Justiça é tema jurídico da Filosofia do Direito que suscita um desafio aos jusfilósofos do Direito, que pretendem conceituá-la, e ao próprio legislador constitucional e infraconstitucional (estadual, distrital e municipal) que, movido por interesse da dogmática, é dizer, de ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos (constitucionais e infraconstitucionais). A sua definição, conceituação, bem como sua noção, como já referendamos, dependerá da doutrina ocidental ou oriental adotada pelo intérprete e aplicador do Direito, no caso específico o magistrado.

A noção de justiça elaborada na cultura ocidental greco-romana tem o primeiro fundamento em mitos, é concebida pelos filósofos da Grécia, em Platão, Aristóteles e outros.

Will Durant, analisando a obra de Platão, comenta que atrás dos problemas jurídicos está a natureza do ser humano, e para compreender os problemas jurídicos precisamos entendê-lo:

Tal homem, tal Estado (575); os governos variam como variam os caracteres dos homens; (...) os Estados se compõem de naturezas humanas que neles existem (544); o Estado é o que é porque os seus cidadãos são o que são. Portanto, não devemos ter melhores Estados enquanto não tivermos homens melhores; até então, todas as mudanças deixarão todos os pontos essenciais inalterados⁴⁹.

Para Platão, o comportamento humano, é dizer, norma de conduta, defluiu de três fontes principais: desejo, emoção e conhecimento. Para ele, os comportamentos humanos estão em cada indivíduo, de graus diferentes. Assim, Platão diz que certas pessoas não passam de personificação dos desejos, sendo almas irrequietas, pois o comportamento humano defluiu de três fontes principais:

Desejo, apetite, impulso, instinto são uma coisa só;

Emoção, espírito, ambição e coragem são uma coisa só;

Conhecimento, pensamento, intelecto e razão são uma coisa só.

E conclui:

O desejo tem seu centro no baixo ventre, um explosivo reservatório de energia, fundamentalmente sexual.

A emoção tem seu centro no coração, no fluxo e na força do sangue; é a ressonância orgânica da experiência e do desejo.

O conhecimento tem seu centro na cabeça; ele é o olho do desejo e pode se tornar o piloto da alma⁵⁰.

Logo, o conceito de justiça seria um problema simples de se resolver se as pessoas fossem simples e vivessem como os animais, pois eles são muito plácidos e autossuficientes. O sentimento de justiça e de virtudes individuais contido em todos nós, mas em maior e menor grau. Assim, podemos ser uma pessoa “justa” ou injusta em graus variados, posto que é fixado subjetivamente e varia de pessoa a pessoa, de Estado nacional para Estado nacional, de magistrado para magistrado, em que em alguns há o excesso e em outros há a falta.

As pessoas (ou Estados nacionais) nas relações jurídicas com outras pessoas (ou Estados) podem ter uma atitude de “respeito”, como se impõe entre pessoas humanas (ou Estados), ou de “dominação”, como, por exemplo, na relação de escravidão ainda existente no Brasil, ou de desprezo ao estrangeiro (xenofobia), ou ainda como fazemos com os animais e demais seres inferiores.

A doutrina filosófica jurídica enuncia o conceito de justiça como o de direito. Não é pacífico, fazendo Hans Kelsen indagar e afirmar: “Em que consiste a justiça? Todas as experiências semelhantes, até hoje, só levaram a fórmulas completamente vazias, tais como: ‘fazer o bem e evitar o mal’”⁵¹. No dizer de Rizzato Nunes, “justiça pode ser descrita como uma qualidade subjetiva do indivíduo, uma virtude, mas virtude especial traduzida na fórmula: vontade constante de dar a cada um o que é seu”⁵². Nessa mesma direção, Maria Helena Diniz assim conceitua justiça: “A justiça aplica-se por extensão aos princípios superiores da ordem social, que só será justa se assegurar a cada um seu direito, à legislação, que deve garantir a cada um o que lhe é devido, e aos órgãos encarregados de aplicar justiça”⁵³.

Esses conceitos de justiça, que nossas compilações doutrinárias jurídicas nos transmitem, não são os únicos que o conhecimento antigo nos deixou e que o contemporâneo nos deixará. Grande número de classificações da justiça pode ser encontrado a respeito das espécies de justiça, que fundam em aspectos secundários do problema. Nesse sentido, deixando de lado intermináveis classificações, mencionaremos somente as principais no item Divergências sobre o conteúdo do conceito, deste capítulo.

Assim, jamais compreendemos o Direito como teoria pura e abstrata, lógica ou ética, destacada da experiência social⁵⁴. O direito deve afundar suas raízes, para poder altear-se firme e receber o oxigênio tonificador dos ideais de justiça. A função do magistrado é ser um mediador entre o direito justo e a nação. A meta do juiz é buscar chegar a uma decisão justa diante do formalismo decorrente da filosofia positivista. Como bem adverte Paulo Roberto Soares Mendonça, “a opção puramente legalista pode demonstrar deficiências quanto ao caráter inovador e de justiça de sua decisão, não obstante o seu acolhimento pelos meios jurídicos”⁵⁵.

É esse o sentido de algumas normas jurídicas contidas no ordenamento, como a prescrita na jurisdição voluntária, presente no Código de Processo Civil, que autoriza o magistrado que atua no caso concreto a afastar-se da “estrita legalidade”, podendo adotar, em cada caso, solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. 1.109). Ao juiz compete moderar os rigores da lei.

Assim existe, na ciência jurídica tradicional, uma tendência terminológica em identificar lei com justiça, a usar o termo no sentido de lei justa, e a declarar que uma ordem coercitiva eficaz e, portanto, uma lei positiva válida, ou uma norma qualquer de tal ordem social, não é uma lei “real” ou “verdadeira” se ela não for justa.

Não é só no plano teórico que existe dificuldade de conceituar justiça, mas também no plano dogmático (prático) de decisão do magistrado de aplicar a justiça diante de um caso concreto:

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTA CATARINA

CERTIDÃO fls. 128 e 129-b.

Certifico que, nesta data, compareceu na Secretaria o Sr. P. M. P., bastante transtornado, informando que o valor sequestrado nestes autos — em torno de R$ 2.900,00 (dois mil e novecentos reais) — destinava-se à realização de uma cirurgia de sua esposa, bem como já emitidos, segundo fotocópias que apresentou. Ressaltou que tal valor é fruto de sobras de sua aposentadoria.

Florianópolis, 17 de setembro de 2002.

Diretor de secretaria.

CONCLUSÃO

Faço estes autos conclusos ao Exmo. Sr. Dr. Jorge Antônio Maurique, MM. Juiz Federal da Vara Federal de Execuções Fiscais.

Florianópolis, 17 de setembro de 2002.

Diretor de secretaria.

Compareceu em meu gabinete o Sr. P. M. P., sem advogado, justificando que o valor sequestrado nestes autos — em torno de R$ 2.900,00 (dois mil e novecentos reais) —, fruto de suas sobras de aposentadoria, na realidade destinava-se à realização de uma cirurgia de sua esposa, que está doente, bem como à sua alimentação e ao pagamento de cheques pré-datados já emitidos, segundo fotocópias que apresentou, inclusive de seu contracheque e o de sua esposa. Chegou a chorar quando informou que tal valor era o único existente capaz de satisfazer as despesas referidas.

Ressalto que o Sr. P. é um homem de 68 anos de idade, doente, vestido de forma simples, sendo mais um destes tantos que sofreram as consequências dos diversos planos econômicos editados pelo Governo. Observo, ainda, que a fotocópia do estudo socioeconômico realizado pela Secretaria Estadual de Saúde, juntada aos autos, concluiu que sua família está sem condições financeiras, devido aos gastos com medicamentos, ressaltando que sua esposa está há quinzes anos em tratamento.

Como é que se trata de carta precatória, na qual o magistrado não pode discutir o conteúdo, cabendo a ele apenas determinar o “cumpra-se”, como aliás, já foi feito.

No entanto, o Poder Judiciário é um poder composto de homens e de mulheres que devem achar em cada situação a medida do justo, por mais risco que possa ocasionar.

Não pode ficar o magistrado insensível à cruel situação aqui apresentada pelo quadro descrito, ainda mais que, segundo o Sr. P., os valores sequestrados ainda pendem de descontos de cheques pré-datados que emitiu. Este magistrado viu o desespero de um homem de idade, um quadro que jamais gostaria de ter presenciado. Ainda que correndo risco de adotar uma prática sujeita a críticas, ou mesmo a eventual processo administrativo, não posso quedar inerte a esta situação.

A medida de justiça que se impõe ao caso é a libertação dos valores que foram sequestrados, ainda que saiba este magistrado que, depois de 15 (quinze) anos de magistratura, estará descumprindo uma ordem judicial. Mas, entre os riscos e minha consciência, fico com esta última.

Ante o exposto, determino a imediata liberação dos valores sequestrados, a extração de cópias deste despacho e a sua remessa ao Juízo deprecante, esperando que este possa entender a razão da medida adotada.

Cumpra-se com urgência.

Florianópolis, 17 de setembro de 2002.

Jorge Antonio Maurique.

A pergunta que se faz diante da referida decisão é se ela está de acordo com a técnica positiva do Direito (a lei) ou com a Justiça que deve nortear o Direito?

A questão da decisão proferida pelo magistrado de Santa Catarina é de difícil resposta. Se a decisão foi justa ou não, é difícil dizer, pois, como salientamos, varia o sentimento de justiça em cada um de nós, o que gera sua indeterminação conceitual absoluta e assim o ponto de vista da questão jurídica pode variar, podendo haver fundamentos e argumentos para os dois lados da questão analisada, é dizer para os formalistas do Direito (positivistas) que a decisão não está fundamentada (CF, art. 93, IX), logo passível de nulidade e reforma, podendo ainda solicitar a instauração de processo administrativo em face do magistrado. Entretanto, outros intérpretes poderiam sustentar o princípio da dignidade da pessoa humana⁵⁶ para a liberação do dinheiro diante da situação apresentada.

Paulo de Barros Carvalho exemplifica a de dúvida de valoração do termo justiça que os magistrados têm (poderiam ser outros intérpretes) diante dos conflitos. A decisão citada por esse autor proferida na Comarca de Assis/SP, 4ª Vara, Processo 498/89 é um dos muitos exemplos jurídicos de valoração do termo justiça:

Revela a prova que o acusado, quando dos fatos, simplesmente porque estava embriagado, ministrou uma bela surra em sua sogra, agredindo-a a socos e pontapés. Conquanto nas sogras se deva bater com maior instrumento de eficácia contundente, posto que normalmente gostam de se intrometer na vida do casal, o acusado somente desferiu na dita cuja alguns bons pontapés, porque esta, sem ser chamada, imiscuiu-se, como é o costume da maioria das sogras, em assuntos pertinentes ao casal. O acusado de cabeça turbada pelo álcool e de saco cheio com a sogra, desferiu-lhe os chutes que a inicial menciona. Isto posto, e o mais que os autos trazem, e por ter o acusado agido no estrito cumprimento de um dever, que é o de evitar que pessoas estranhas perturbem a harmonia conjugal, hei por bem julgar improcedente a presente ação penal para absolvê-lo das imputações que lhe foram assacadas⁵⁷.

Percebe-se que não houve neutralização da carga emocional na decisão do magistrado. Logo, como “isolar uma norma jurídica dos elementos psicológicos que a acompanham?”, indaga Tercio Sampaio Ferraz Jr.⁵⁸.

Como se vê, por mais que o tempo passe o termo justiça sempre vai suscitar argumento a favor e contra sobre um determinado caso em exame do magistrado. Segundo Maria Helena Diniz, muitos querem descobrir os verdadeiros fatores, de índole variável, que influenciaram o juiz na apreciação e qualificação jurídica dos fatos sub judice, ou seja, na eleição das normas efetivas em que se fundam suas sentenças. Analisa, ainda, Llewellyn, citado por Maria Helena Diniz⁵⁹, os problemas atinentes às questões de fato, tanto no que concerne à prova como no que diz respeito à qualificação jurídica dos fatos relevantes. Salienta que os fatos nunca chegam ao magistrado no estado em que realmente se deram, porque lhe são apresentados após uma série de reapresentações e reconstruções. Primeiramente, são os advogados dos litigantes que selecionam os fatos, mostrando ao órgão judicante apenas os que convêm à sua causa, e dentre estes nem todos podem ser apresentados, mas corrente os que forem admissíveis legalmente, na forma prescrita pela lei processual. Além disso, os depoimentos das testemunhas, muitas vezes, não exprimem o real pensamento delas, que é desvirtuado, principalmente nas respostas dadas ao advogado do demandado ou ao do demandante.

O juiz ouve e julga os depoimentos sob o jugo de diversos fatores que influenciam sua convicção, como, por exemplo, a aparência física da testemunha, como no caso do Juiz de Santa Catarina, o olho, o tom de voz, entre outros sinais. Depois de substanciados os meios de prova, cada um dos advogados qualifica os fatos de modo diferente, em razão do objetivo que pretende alcançar; consequentemente, os fatos da sentença podem não coincidir com os fatos como eles se deram.

Segundo Llewellyn, há íntima correlação entre a norma eleita e a sentença, pois o juiz, antes de descobrir a norma para dela extrair sua conclusão, reconstrói e reinterpreta os fatos, formando sua convicção, mesmo antes das provas, das audiências, da peritagem, decidindo-se em favor de uma conclusão e preferibilidade que estima justa, indo, então, procurar uma norma que justifique aquela sua decisão. Tal norma assume um caráter de justificativa a posteriori, ou seja, de conclusão tomada com fundamento na íntima convicção do magistrado. Destaca-se que somente o direito em regra não fará as pessoas sequer um pouco mais justas.

Como se vê, a busca e a luta pela justiça é infindável e repleta de dificuldades. Ao debater as decisões citadas, perceberá o leitor que não existirá uma opinião unânime, mas o mais apaixonado debate na argumentação à questão sobre o que é justiça (depende da doutrina filosófica jurídica adotada e do grau do sentimento de justiça de cada um) e do que é direito (lógica)⁶⁰. Salientamos que o verdadeiro instituidor da justiça não é o legislador, mas o juiz, pois as normas jurídicas instituídas e emanadas do Poder Legislativo⁶¹, seja federal, estaduais, distrital e municipais só adquire sentido e realidade depois de interpretada e integrada pelos magistrados, ao aplicá-la, ainda que de maneira falha, aos casos concretos.

Os magistrados comunicam a linguagem da vida aos signos contidos na lei. As decisões proferidas pelos juízes e tribunais de um Estado constituem a fonte orientadora última do Direito.

5.2.1. Sentido lato de justiça, como valor universal

Debaixo de toda a vida contemporânea encontra-se latente uma injustiça profunda e irritante: a falsa suposição da igualdade real entre os homens. Cada passo que damos entre eles mostra-nos tão evidentemente o contrário que cada caso é um tropeção doloroso.

A estrutura lógica da Ciência do Direito é toda baseada na proposição dever-ser. Historicamente é comum os doutrinadores afirmarem que a verdadeira noção de justiça universal só penetrou no mundo com o Cristianismo, que proclamou, com amplitude e convicção até então desconhecidas, a igualdade fundamental e a universal fraternidade de todos os seres humanos, de qualquer raça e condição.

Atualmente, em regra, a lei (função típica do Legislativo) deve ser “justa”, os atos administrativos (função típica do Executivo) e sobretudo a sentença (função típica do Judiciário) devem ser aplicados com “justiça”. Mas há um valor universal de justiça fundamental que orienta esse dever-ser?

A Filosofia do Direito estuda e analisa os valores de caráter abstratos por meio da teoria dos valores. Como já nos referimos, se conceituar justiça é difícil, logo analisar o todo do conceito universal de justiça é mais difícil ainda. Assim, em regra tanto o conceito como o valor não comportam um conceito lógico-universal⁶². Em Direito, o valor não existe desvinculado dos objetos culturais, afirmam os doutrinadores. Todo processo cultural é estruturado com vista à realização de um valor próprio. Como já mencionamos, o respeito ou desrespeito à liberdade em comunidade é a origem do mal e do bem, da justiça e da injustiça. Há ainda comunidades de determinados Estados nacionais que permitem constitucional, legal ou culturalmente:

1) A pena de morte⁶³ como sentença “justa”. Existem várias espécies de execução no mundo ocidental ou oriental. São espécies de execução: injeção letal, forca, decapitação, cadeira elétrica e câmara de gás, e há outras, como apedrejamento. A pergunta que se faz é se podemos compreender o fenômeno morte racionalmente como a liberdade? Cremos que não. Mas há muitos exemplos de Estados nacionais que adotam a pena de morte como forma de “justiça”. São eles: Afeganistão, Arábia Saudita, Bangladesh, Camarões, China, Coreia do Norte, Cuba, Egito, Estados Unidos, Etiópia, Guiné Equatorial, Guatemala, Guiné, Guiana, Indonésia, Irã, Iraque, Jamaica, Japão, Jordânia, Kuait, Líbano, Mongólia, Nigéria, Singapura, Somália, Sudão, Síria, Taiwan, Trinidad e Tobago, Uganda, dentre outros. O Brasil adota a pena de morte em caso de guerra (CF, art. 5º, XLVII, a), mas não é a regra. Logo, não é um fenômeno de pena justa universal.

2) Prisão perpétua como pena e sentença “justa”, como Canadá, Irlanda e outros. O Brasil não adota esta espécie de pena.

3) Mutilação genital feminina. Considerado costume “justo” em vários Estados nacionais da África e da Ásia, consiste na amputação do clitóris feminino de modo que a mulher não possa sentir prazer durante o ato sexual, ocasinando danos físicos e psicológicos irreversíveis⁶⁴.

4) Touradas. Realizadas no México, Espanha e outros países. A tourada como “arte” de torturar e matar animais em espetáculos públicos, segundo determinadas regras de conduta, desnaturalizando a relação entre o ser humano e o animal, é uma afronta à Moral e à Justiça? A Justiça destes Estados nacionais e de outros que não autorizam as touradas consideram o toureiro um assassino ou profissional agente de sua cultura.

5) Poligamia. O fenômeno da poligamia foi praticado no mundo “antigo” por vários povos, entre eles gregos, romanos, hindus, babilônios, persas, israelitas, árabes, entre outros; no mundo atual, como Tanzânia, Iêmen, Sudão, Nepal, continente africano. No Brasil, como em muitos países do mundo, é proibida (porém é presente e praticada entre algumas tribos indígenas, como os Kayapós, Carajás, Wáiwái, Parikotó, Taruma e os Yanomami, que praticam a poligamia normalmente com a irmã ou prima da esposa).

6) Outras condutas de discriminação racial, de dominação estrangeira, dentre outros comportamentos.

Essas autorizações legais são justas? Podemos falar em uma justiça universal? Pessoas que possuem algumas dessas condutas autorizadas pelos seus Estados nacionais (mutilação genital feminina, poligamia, entre outros exemplos), se praticarem algumas dessas condutas em Estados nacionais que não as autorizam legalmente poderão ser apenadas com normas universais de direitos humanos?⁶⁵

Difícil dizer. Por exemplo, se A, imputável, espanhol, onde admitem-se touradas, sem assimilar a cultura brasileira, agindo como se estivesse em seu país, pratica conduta definida como crime, no Brasil. Há um critério universal de justiça?

Cremos que não, pois o fato descrito configura erro de proibição⁶⁶ em nossa legislação penal vigente. Na primeira parte do art. 21 o Código Penal prevê que desconhecimento da lei não é escusável, é dizer, se a pessoa desconhece a lei de um determinado Estado nacional que proíbe abstratamente aquela conduta, essa ignorância não a exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total incompatibilidade com o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, que preceitua que a ninguém é dado descumprir a lei alegando que não a conhece. O legislador brasileiro determinou: o erro de proibição exclui a culpabilidade, por inexistência de potencial conhecimento de ilicitude. Mas destacamos que poderíamos ter sentenças justas e injustas.

Nos limites deste capítulo uma apresentação de todas as teorias (zetética) sobre a justiça seria difícil tarefa de realizar. Para analisarmos o sentido lato de justiça, como valor universal⁶⁷, necessário se faz primeiramente ter em mente a noção de valor, para depois discutir o dever-ser. Já nos referimos à lição de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que conceitua valor como “preferências por núcleos de significação, ou melhor, são centros significativos que expressam uma ‘preferibilidade’ por certos conteúdos e expectativas”⁶⁸. A par disso vamos demonstrar as considerações do professor Paulo de Barros Carvalho sobre valor:

Destaca que os niilistas negam a existência dos valores. Eles não são, apenas valem, ou são na medida em que valem. Paulo de Barros está entre aqueles doutrinadores que não aceitam a concepção niilista. Para o professor, “os valores existem como entidades que são exatamente porque valem. Seu modo específico de ser é o valer. Têm, portanto, significação ontológica”⁶⁹.

Nesse sentido destaca as teorias do valor⁷⁰ e as características dos valores, conforme se apresenta abaixo:

• Bipolaridade

• Implicação recíproca

• Referibilidade

• Preferibilidade

• Objetividade

• Inexauribilidade

• Incomensurabilidade

• Tendência à gradação hierárquica

• Historicidade

• Atributividade

• Indefinibilidade

De todas as características do valor duas nos chamam mais a atenção para análise da universalidade do valor justiça. São as características bipolaridade e indefinibilidade.

Bipolaridade — a todo valor corresponde um desvalor:

Justiça  Injustiça

Moral  Imoral, amoral

Verdade  Inverdade (falsidade)

Igualdade  Desigualdade

Boa-fé  Má-fé

Outra característica, a indefinibilidade, tem os seguintes elementos, segundo ainda Paulo de Barros Carvalho:

• É impossível traçar ou assinalar com objetividade os limites dos valores.

• Os valores não podem ser circunscritos semanticamente.

• Sua determinação depende do ponto de vista adotado por quem o enuncia (ideologia).

• A precisão de conteúdo nos valores é inalcançável em decorrência da própria natureza do objeto-valor.

• Não há como se produzir uma enunciação clara e concisa das propriedades características e distintivas de um valor.

Logo, os valores variam de comunidade para comunidade, de leis de Estado para leis de Estado, de tribunais para tribunais. Feito este interregno necessário sobre o valor, salientamos que estudar o sentido lato de justiça como valor universal e a sua relação entre Direito e Justiça significa enfrentar um dos principais problemas de filosofia jurídica, que consiste em responder à pergunta: Qual o fundamento universal do Direito e da Justiça? Difícil dizer.

Isto porque o magistrado, para decidir os conflitos que lhe são apresentados, com o objetivo de identificar o direito justo ao caso concreto, faz ligações e diferenciações das normas contidas no ordenamento jurídico. A norma em regra oferece caráter jurídico, bem como a institucionalização da autoridade legal (autoridade no sentido de ter a pessoa autorização do Estado para dizer o direito).

Neste princípio geral para o nosso raciocínio aplicativo desta análise da justiça como valor universal, tomemos o exemplo oferecido por Tercio Sampaio Ferraz Jr., quanto ao famoso julgamento do Tribunal de Nuremberg, após a Segunda Guerra Mundial. Um dos dilemas enfrentados pelos juízes estava no fato de que não havia normas superiores de Direito Internacional Penal que, à época, tipificassem o genocídio como crime de intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, sendo portanto aceito o princípio de justiça em detrimento do princípio da legalidade contido no art. 1º de nosso Código Penal (não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal). Como responsabilizar os criminosos nazistas?

O Tribunal de Nuremberg definiu o genocídio como crime contra a humanidade e para escapar ao princípio nullum crimen, invoca-se a existência de certas exigências fundamentais na vida em comunidade internacional que implicariam a responsabilidade penal individual dos governantes e dos que executam suas determinações com intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. O Direito se baseia não só na lei, mas também nos princípios de justiça e segurança jurídica, entre outros.

Esses conceitos contidos nos princípios (legalidade e justiça) às vezes são contraditórios, ou antes eles se complementam, fazendo-nos melhor compreender o conceito universal de justiça como um princípio geral de direito, não podendo a nosso ver ser respondida científica, objetiva e absolutamente, pois prescinde o fenômeno cultural.

Vivendo numa comunidade mundial juridicamente organizada, o magistrado “deve” saber que há em regra critérios gerais, direitos comuns, configurados em normas jurídicas chamadas leis ou tratados internacionais, estabelecidas conforme a Constituição de cada Estado nacional. O cidadão e o magistrado de um Estado nacional podem até estar em dúvida sobre a legitimidade⁷¹ (diferente de legalidade) da ordem jurídica vigente de um tratado universal em que vivem, e ter um juízo subjetivo a respeito da lei e podem considerar aquela autoridade daquele Estado nacional autoritária e injusta diante do mundo globalizado (exemplo de visões de mundo de ocidentais e chineses, muçulmanos, africanos e outros povos).

Assim, o ordenamento jurídico de cada Estado Ocidental e Oriental é uma ordem diferenciada e autônoma, pois controla o que deve ou não ser justo e juridicizado, ou seja, o que é justo e jurídico e o que não o é, isto é, regula o que deve entrar e o que deve sair do sistema como sendo justiça. Por conseguinte, não se pode sustentar que existe uma só e única justiça universal, válida para todas as pessoas ocidentais e orientais da humanidade, de todos os tempos antigos, clássicos, modernos e contemporâneos e de todos os Estados. A Justiça, como o Direito e a Moral, varia e se modifica com as comunidades. Mas bem assevera Levy-Ullmann, “a ideia de justiça se encontra em todas as leis, mas não se esgota em nenhuma; é ela, entretanto, que dá sentido e significação a todo o direito positivo”⁷². Essa é talvez a razão da pretensão de instituir uma justiça universal e criações de tribunais internacionais.

Esse princípio foi proclamado expressamente na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, nos termos seguintes: “O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo”. André Franco Montoro destaca:

O sentido lato de justiça. Numa acepção menos ampla, “justiça” significa não a virtude em geral, mas apenas o conjunto das virtudes sociais ou virtudes de relação e convivência humana. Virtude. Nesse sentido é empregada a palavra justiça social quando a consideramos uma das quatro virtudes cardiais. As demais virtudes: prudência, temperança ou coragem, podem ser exercidas pelo homem isoladamente. Mas a justiça supõe a existência de outras pessoas. Regula as relações de pessoa a pessoa.

Justiça, em sentido lato, significa o conjunto das virtudes que regulam as relações entre os homens. Inclui, portanto, além dos deveres de justiça estrita, as virtudes da amizade, da veracidade, do respeito filial etc.⁷³.

De forma genérica, o Direito, é dizer, o ordenamento jurídico moderno e contemporâneo, reconhece a pessoa humana como seu valor supremo. Constituições, como a nossa de 1988, Tratados Internacionais e leis infraconstitucionais enunciam, com a possível positivação e crescente abrangência da justiça, assegurando à humanidade os direitos básicos da pessoa humana. É essa uma tendência universal. Após longa tradição de documentos escritos internacionais, a partir da Magna Carta (1215), passando pelo Bill of Rights inglês (1699), a Declaração da Independência dos Estados Unidos (4-7-1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 26-8-1789), vigora hoje, com a aprovação da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, “como ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, dentre outras normas internacionais”. Deveras, ensina-nos Miguel Reale que cada época histórica tem a sua ideia de justiça, que depende da escala de valores dominante na comunidade.

5.2.2. Sentido estrito de justiça, como valor jurídico-político

Todo sistema normativo imperfeito, para ser moralmente irrepreensível, deveria aquecer-se no contato de valores mais imediatos e mais espontâneos. Todo sistema de justiça não deveria perder de vista sua própria imperfeição e disso concluir que uma justiça imperfeita, sem caridade, não é justiça⁷⁴.

Em linguagem comum, os valores definem onde se quer chegar. O reingresso das considerações de valor na interpretação da justiça e das leis representa mais um giro cultural, pelo qual o magistrado (e outros intérpretes) se despe de pré-conceitos para reconhecer a identidade do Direito com o lado intuitivo e sentimental do ser humano, como já referendado anteriormente.

Os valores jurídicos, como já afirmado, indicam as finalidades a serem alcançadas pelo ordenamento jurídico. Temos, então, vários valores, como o da justiça, como já referendados. Os valores jurídicos são os parâmetros de legitimidade do sistema jurídico, ou seja, são eles que determinarão o modo como os princípios jurídicos serão delineados e, uma vez que isso tenha ocorrido, são eles — os valores — que permitirão a análise quanto à correção desse delineamento. Autores como Francisco Meton Marques de Lima mencionam as três funções desempenhadas pelos valores:

a) dar coerência e sentido ao código de normas e modelo destas;

b) coagir psiquicamente as pessoas;

c) contribuir para a integração social da comunidade.

E é com esse sentido que as constituições modernas empregam o vocábulo “valores”. O preâmbulo da Constituição de 1988 se refere a valores superiores como a justiça, entre outros. O art. 1º fala em “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” como um dos fundamentos da República. O art. 170 enuncia: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

Os valores consagrados constitucionalmente, por óbvio, variam conforme o poder político em exercício. A norma constitucional é uma norma jurídica regulamentadora do exercício do “poder” enquanto linguagem autorizante à autoridade competente e dirigida aos membros de uma comunidade. A linguagem das normas constitucionais da Constituição Federal de 1988 é diferenciar a de outros países, e por isso tarefa difícil, consoante qualquer texto constitucional, seja de que Estado nacional for, é a regulação jurídica do poder⁷⁵ e é permeado por uma língua que tem valores de uma linguagem dinâmica e não estática. Inicialmente, importante notar que a Constituição de 1988 é a primeira a mencionar expressamente o vocábulo “valores” como a justiça.

Em relação às características essenciais do sentido estrito⁷⁶ de justiça, como valor universal propriamente dito do dever-ser, independentemente do fenômeno cultural (seja oriental ou ocidental), a maioria dos doutrinadores destaca características do sentido estrito de justiça. Faremos um resumo das principais características:

a) a alteridade (alteritas);

b) o devido (debitum);

c) a igualdade (equalitas).

Conforme orientação de Paulo Nader, resumidamente essas características se relacionam:

a) a alteridade (alteritas) — a alteridade consiste em respeito à pessoa do próximo. Por isso, a primeira condição para que a justiça se realize é a existência de pelo menos duas pessoas, conforme já mencionado anteriormente. O Robinson, em sua ilha, poderá ser corajoso ou não, prudente ou imprudente, mas não poderá se justo ou injusto. Assim, a característica da alteridade pressupõe pelo menos indivíduos dotados de racionalidade e discernimento. Com esse conceito podemos excluir a justiça com relação aos animais;

b) o devido (debitum) — a obrigatoriedade ou também exigibilidade é outra característica fundamental do conceito estrito de justiça. Já vimos que é necessário pelo menos duas pessoas para relacionar o conceito de justiça; além disso, deve existir um vínculo obrigacional. Nesse sentido, a doutrina faz diferença entre débito moral e débito legal. O débito legal está prescrito em lei, é dizer, vincula a todos da relação jurídica para o seu cumprimento. Caso haja a inobservância ao preceito da lei, o Estado poderá impor sanção. Segundo André Franco Montoro, “as diversas espécies de sanções podem ser classificadas de acordo com critérios diferentes. Quanto ao ramo do Direito a que correspondem, as sanções podem ser:

1) civis, tais como a nulidade de atos irregulares, a condenação pecuniária, a prescrição, e a decadência por decurso de prazo;

2) penais: a pena de morte que é excepcional; privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de direitos; e multa.

3) administrativa: decorrentes do poder de Polícia (art.78, CTN; o magistrado também exerce poder de polícia, art. 445, CPC) multas, apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento, penas disciplinares aos servidores públicos etc.;

4) processuais: condenação nas custas e honorários do advogado da parte contrária ( ), a revelia, a preclusão dos prazos etc.

Com características semelhantes, mas adaptadas às peculiaridades dos demais ramos do direito, existem, ainda, sanções fiscais, comerciais, relativas à relação de trabalho e outras”⁷⁷.

Também chamadas normas de garantia, são as que garantem a ordem social. O dever moral é subjetivo, está presente em cada indivíduo, ou seja, é impossível fazer vincular a todos o que é subjetivo, por isso ao Estado não interessa punir o descumprimento dessas normas morais, também chamadas normas de aperfeiçoamento, pois visam aperfeiçoar a convivência em sociedade;

5) a igualdade (equalitas) — a igualdade é elemento essencial e básico do conceito estrito de justiça. “A essência da justiça é a igualdade”, acrescenta São Tomás de Aquino. A igualdade representa uma “igualdade” ou proporção na prestação que é devida. Toda igualdade pressupõe pelo menos dois na relação jurídica. Em suma, igualdade é uma relação, mas para distinguir qual é a relação, precisamos apresentar três modalidades:

5.1) a identidade, que é a relação quanto à sua essência;

5.2) a semelhança, que é a relação quanto à sua qualidade;

5.3) a semelhança, que é a relação quanto à sua essência.

A igualdade é, pois, uma equivalência de quantidade. Na justiça, de forma analógica e adaptada à natureza moral das relações humanas, é essa também a significação de igualdade. A finalidade da justiça é estabelecer igualdade entre as partes, mas essa igualdade apresenta-se sob forma diferente nas diversas espécies de justiça (CPC, art. 125). Maria Helena Diniz reitera as notas sobre a justiça em sentido estrito e destaca mais uma, a proporcionalidade:

Mas, em sentido próprio, justiça é a virtude da convivência humana, ou seja, de dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade simples ou proporcional, exigindo, portanto, uma atitude de respeito para com os outros, dando-lhes aquilo a que tenham o direito de ter ou de fazer. Daí as três notas da justiça em sentido estrito: a alteridade (ou pluralidade de pessoas), a exigibilidade e a igualdade (ou relação de conformidade quanto à quantidade) simples ou proporcional⁷⁸.

5.2.3. Divergências sobre o conteúdo do conceito

Pode-se dizer que outra questão ora se impõe com urgência: é fazer com que a concepção histórico-cultural do Direito, cada vez mais reconhecida pelos juristas-filósofos, passe a influir, de modo decisivo, também nos quadrantes da Dogmática Jurídica, assim como da Técnica judicial e forense, tornando-se menos acabrunhadora a distância entre a abstração das leis e os anseios concretos de justiça⁷⁹.

O assunto sobre as divergências do conceito do valor justiça não é menos controvertido quando apreciado sob o ponto de vista histórico, havendo possibilidade de múltiplas interpretações sobre a existência ou não de uma “consciência do problema” entre os gregos, romanos, comunidades da Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea. Pode-se dizer, no entanto, que prevalece o reconhecimento de que tanto na Grécia antiga quanto no mundo atual foram ventiladas certas questões atinentes ao assunto, mas sem serem propostos de maneira deliberada e absoluta os elementos de critério capazes de unificar o conceito jurídico de justiça, especialmente pelas diversas esferas da Justiça, razão das suas divergências sobre o conteúdo do conceito do vocábulo justiça.

Conforme asseverou Humberto Eco, “é moderno ler Platão”. Platão nos explica, em seus diálogos memoráveis, que os filósofos sofistas tinham múltiplas referências a respeito da compreensão do Direito (lei) e da Justiça, ora os concebendo como o predomínio da força, ora como o resultado de um acordo de vontades (pacto).

Aristóteles afirmou: “A justiça é uma igualdade e injustiça uma desigualdade”, e os pensadores representativos da cultura grega consideram a justiça um “hábito”. Na concepção aristotélica, além dessa distinção entre o justo por natureza e o justo por convenção, e da análise das diversas formas de justiça, destaca-se a apreciação sutil do problema da justiça como bilateralidade, como “bem de outrem”, uma “espécie de proporção” de ser humano para ser humano, de modo que, conforme já afirmado, não há justiça de um ser humano para consigo mesmo.

São espécies de justiça classificadas pela doutrina aristotélica:

particular — a justiça particular, cujo objeto é o bem do particular, divide-se em:

a.1) comutativa — um particular dá a outro particular o bem que lhe é devido; chama-se, então, justiça comutativa — preside às trocas e demais relações interindividuais;

a.2) distributiva — a comunidade dá a cada particular o bem que lhe é devido; chama-se, nesse caso, justiça distributiva. São partes a nação, a família, a universidade, dentre outras;

a.3) geral ou social — justiça geral, também chamada legal ou social, cujo objeto é o bem comum. São as partes da sociedade — isto é, governantes e governados, indivíduos e grupos — que dão à comunidade o bem que lhe é devido;

a.4) justiça vindicativa — que exige a punição dos culpados;

a.5) noção perfeita de justiça — a natureza. Só a natureza é bela, perfeita, equilibrada e justa.

Em torno dessa classificação da justiça, os doutrinadores dizem que encontramos ao redor deste vocábulo justiça outras virtudes humanas anexas, tais como a igualdade, a gratidão (a ingratidão é punida pelo Direito), o respeito, a piedade, o respeito filial (art. 230 da CF), a amizade, a verdade, a legitimidade e outras, como a equidade, que serão estudadas mais adiante.

Em Roma, justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu (Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi). Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente definição, além de retratar a justiça como virtude humana, apresenta a ideia nuclear desse valor.

Segundo Maria Helena Diniz⁸⁰, na Idade Média, sob o império da patrística ou da escolástica, a teoria jusnaturalista apresentava conteúdo teológico, pois os fundamentos do direito natural eram a inteligência e a vontade divina, devido ao fato de a sociedade e a cultura estarem marcadas pela vigência de um credo religioso e pelo predomínio da fé. Na era medieval prevalecia a concepção do direito natural objetivo e material, de espírito tomista, que estabelecia o valor moral da conduta pela consideração da natureza do respectivo objeto, conteúdo ou matéria, tomada como base de referência a natureza do sujeito humano, considerado na sua realidade empírica, mas enquanto reveladora do seu dever-ser real e essencial. Não é, observa Van Acker, um direito natural puramente objetivo, mas objetivo-subjetivo, tomando o objeto como ponto de partida e o sujeito como termo da relação de conveniência ou do valor moral, nem direito natural puramente material, mas material e formal ou hilemórfico, porque a matéria da conduta não é fato ou objeto indiferente, por ser, necessariamente, carregada de sentido ou valor humano, positivo ou negativo. Além disso, a natureza humana não é pura matéria norteável por valores transcendentes ou ideais, mas matéria dinamizada por uma forma imanente ou natural.

Para Dalmo de Abreu Dallari⁸¹ o jusnaturalismo do século XVII, que levou às Declarações de Direitos no século seguinte, já não se apoiava na crença em duas verdades, uma revelada e outra conquistada pela razão, como ocorria com os jusnaturalistas medievais. Assim Hugo Grócio, um dos mais eminentes defensores do novo Direito Natural, sustentava que este poderia ser concebido mesmo que não houvesse Deus, procurando com isso afirmar o seu caráter puramente racional. Para ele, o Direito Natural era “a qualidade moral que tornava justo e certo que um homem fizesse ou tivesse algo”. Nessa mesma linha racionalista, como observa Roscou Pound, os juristas do século XVII sustentavam quatro proposições:

1ª) Há direitos naturais demonstráveis pela razão. São eternos e absolutos, válidos para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares.

2ª) O Direito Natural é um grupo de regras, suscetíveis de verificação por meio da razão, que asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais.

3ª) O Estado existe tão só para assegurar aos homens esses direitos naturais.

4ª) O direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, é o meio pelo qual o Estado realiza essa função e obriga moralmente somente enquanto está de acordo com o Direito Natural.

Esse racionalismo, como base das relações jurídicas, teve reflexos políticos mais imediatos na França e na América do Norte, revelando-se muito claramente nos processos de contenção e racionalização do poder.

E o Estado se limitava a manter a ordem, o que significava manter as injustiças para o mundo atual.

Características do JUSNATURALISMO, segundo Maria Helena Diniz:

1) O jusnaturalismo dos escolásticos concebia o direito natural como um conjunto de normas ou de primeiros princípios morais, que são imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo por isso apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros.

2) O princípio fundamental é “o bem deve ser feito” e, portanto, o mal evitado. O homem há de querer o bem pela sua vontade, que é iluminada pela razão. Os demais princípios referem-se aos deveres diretamente impostos pela natureza humana, relativos às tendências naturais do homem, que são:

a) deveres do homem para consigo mesmo, como “o homem deve conservar-se, deve perseverar no ser, não deve destruir-se”;

b) deveres do homem para com o primeiro grupo social dentro do qual vive, isto é, para com a família: “o homem deve unir-se a uma mulher, procriar e educar seus filhos”;

c) dever de respeitar sua racionalidade, ou seja, sua inteligência: “o homem deve procurar a verdade”, isto é, deve buscar o conhecimento da realidade;

d) deveres do homem para com a sociedade: “o homem deve praticar a justiça, dando a cada um o que é seu”; “o homem não deve lesar o próximo”.

3) A lei natural é imutável em seus primeiros princípios. O direito natural, imanente à natureza humana, independe do legislador humano. As demais normas, construídas pelos legisladores, são aplicações dos primeiros princípios naturais às contingências da vida, mas não são naturais, embora derivem do direito natural. P. ex.: do princípio de direito natural de que “o homem deve conservar a si próprio” decorre que “não é permitido matar”, “são proibidos a eutanásia e o aborto” etc., e mais remotamente ter-se-á a proteção à saúde dos trabalhadores em local insalubre. Para a concepção aristotélico-tomista, o direito natural abrange todas as normas de moralidade, inclusive as normas jurídico-positivas, enquanto aceitáveis ou toleráveis pela moral.

Locke chega a afirmar que a lei natural é mais inteligível e clara do que o direito jurídico-positivo, que é complicado e ambíguo e justo apenas se fundado na lei natural. Segundo a lei natural, cada homem tem, sem recorrer ao Poder Judiciário e Executivo, o direito de punir qualquer ofensa a um direito natural a bem da humanidade e o direito de ressarcir-se dos prejuízos que lhe foram causados pessoalmente.

4) A concepção do direito natural objetivo e material (século XIII) foi, paulatinamente, substituída, a partir do século XVII, pela doutrina jusnaturalista de tipo subjetivo e formal, devido ao processo de secularização da vida, que levou o jusnaturalismo a arredar suas raízes teológicas, buscando os seus fundamentos de validade na identidade da razão humana.

5) O conceito de sistema, no entender de Wieacker, foi a maior contribuição do jusnaturalismo moderno⁸².

Na Idade Moderna (séculos XVII e XVIII), o Estado, denominado pela doutrina de liberal, tem como referência um mínimo de interferência do Estado Nacional na vida das pessoas, trazendo, juridicamente de início, inegáveis benefícios, como valorização do indivíduo e despertando a consciência para a importância da liberdade humana, dando margem a um comportamento egoísta, altamente vantajoso para os mais hábeis, mais audaciosos ou menos escrupulosos. Ao lado disso, a concepção individualista da liberdade, impedindo o Estado de proteger os menos afortunados, foi a causa de uma crescente injustiça social, pois, concedendo-se a todos o direito de ser livre, não se assegurava a ninguém o poder de ser livre. Na verdade, sob o pretexto de valorização do indivíduo e proteção da liberdade, o que se assegurou foi uma situação de privilégio para os que eram economicamente fortes. E, como acontece sempre que os valores econômicos são colocados acima de todos os demais, homens medíocres, sem nenhuma formação humanística e apenas preocupados com o rápido aumento de suas riquezas, passaram a ter o domínio da comunidade. A garantia da liberdade não bastou para assegurar a justiça.

Logo, o modelo de Estado liberal ruiu em razão de imperfeições de seu sistema, tendo em vista as precárias condições de vida da comunidade, além da desigualdade e da incapacidade do talento individual em muitas áreas. Esses problemas do liberalismo são potencializados pela participação da doutrina social da Igreja Católica. O conjunto de muitas aplicações de direitos gerou modificações sensíveis nos modelos de Estados liberais, bem como de sua justiça.

Assim, instaura-se o que a doutrina denomina a fase social no início do século XX, permanecendo em linhas gerais até a atualidade, apresentando como as básicas o reconhecimento da desigualdade e da hipossuficiência individual. O Direito amplia seu universo temático de garantias e de justiça social.

A corrente filosófica analisada agora, que dá suporte doutrinário a essas mudanças, denomina-se “positivista jurídica”. É uma doutrina filosófica de fundamento do Direito, que consiste em considerar que somente é direito aquilo que é posto pelo Estado nacional. Sua característica fundamental é a de que o Direito constitui produto da ação e vontade humana e não mais o direito da imposição divina, como na Idade Média, da natureza ou da razão, como afirma o jusnaturalismo já analisado. A maioria dos doutrinadores, partidários da tese filosófica do positivismo jurídico, sustenta que não há vínculo necessário entre o Direito, a Moral e a Justiça, posto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no tempo, no espaço e sem força sancionatória para se impor penas contra a vontade de quem a pratica. Destacamos que muitos doutrinadores, filósofos nacionais e estrangeiros ocidentais, adotaram e fundamentaram suas teses no positivismo jurídico. Entre os principais filósofos desta corrente filosófica se encontram, no século XX, Hans Kelsen, autor da Teoria pura do direito, principal obra sobre o positivismo jurídico, e Herbert Hart, autor de O conceito de direito. Atualmente, deparamos com um vasto debate e uma vasta literatura sobre o positivismo jurídico, representada por correntes positivistas e adeptos do jusnaturalismo, os quais são críticos do positivismo. Para nós, ambas contêm falhas. Segundo Norberto Bobbio, a característica fundamental desta filosofia jurídica “consiste na sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato”⁸³.

POSITIVISMO E NORMATIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN, segundo Maria Helena Diniz:

O racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria kelseniana, expressão máxima do estrito positivismo jurídico, é uma repercussão ideológica de sua época, é uma consequência da decadência do mundo capitalista-liberal, marcada pela Primeira Guerra Mundial. Para a ciência jurídica, a teoria pura nasce, portanto, como uma crítica das concepções dominantes na época sobre os problemas do direito público e da teoria do Estado.

Kelsen, com sua doutrina, reagiu à anarquia conceitual a que a “má consciência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito”, ao identificá-la à ciência natural.

O denominador comum dessa teoria é sua apaixonada postura gnoseológica; nela o jurista encontra delineado seu método de trabalho. Não há dúvida que o positivismo jurídico dessa doutrina é um fenômeno quantitativamente majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado pode ser tido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que “nela encontram o seu próprio habitat teórico”, contudo com isto “não se quer dizer que ela tenha a palavra final sobre a matéria tão rica de implicações teóricas”.

Como desde a segunda metade do século XIX a concepção positivista do saber identificava o conhecimento válido com a ciência natural, fundada na indução experimental, o jurista aderia ao sociologismo, que, com sua feição eclética, submetia o direito a diversas metodologias empíricas: a psicológica, a dedutiva silogística, a histórica, a sociológica etc. Com isso não havia domínio científico no qual o “cientista do direito não se achasse autorizado a penetrar, levando a ciência jurídica à ruína ao tomar empréstimos metodológicos instalada no poder, a canonizar o fato como direito, o relativismo da teoria pura será o pensamento jurídico solidário com o período de transição e decadência da civilização liberal burguesa”.

A ciência do direito foi, por ele, submetida a uma dupla depuração.

A primeira procura afastá-la de quaisquer influências sociológicas, liberando-a da análise de aspectos fáticos que, porventura, estejam ligados ao direito, remetendo o estudo desses elementos sociais às ciências causais (sociologia, psicologia jurídica etc.), uma vez que, na sua concepção, ao jurista stricto sensu não interessa a explicação causal das instituições jurídicas. A sociologia jurídica estuda a origem do direito, investigando as causas ou fatores sociais que impulsionaram a autoridade jurídica a prescrever normas, os efeitos acarretados por esses mandamentos e as razões pelas quais os homens cumprem ou não tais preceitos. Todas essas investigações sociológicas nada têm que ver, segundo Kelsen, com a ciência jurídica, pois esta já recebe a norma feita. Os resultados obtidos pela sociologia jurídica apenas são importantes para o legislador, que tem por missão estabelecer normas reguladoras do comportamento humano no seio de uma sociedade.

A segunda purificação retira do âmbito de apreciação da ciência jurídica a ideologia política, os aspectos valorativos, ou seja, toda e qualquer investigação moral e política, relegando-as à ética, à política, à religião e à filosofia da justiça. Segundo a doutrina em tela, a justiça é uma questão insuscetível de qualquer indagação teórico-
-científica, porque constitui um ideal a atingir, variável de acordo com as necessidades da época e de cada círculo social, dependendo sempre de uma avaliação fundada num sistema de valores. Dentro de um sistema de referência, a justiça é uma e em outro é outra. Toda valoração supõe a própria aceitação de uma ideologia, assim sendo, cabe o seu estudo à filosofia, já que o conhecimento filosófico contém também uma natureza crítico-axiológica. O conhecimento jurídico é ciência e não política. A ciência do direito, a fim de manter seu valor objetivo e absoluto, não deve fazer considerações teleológicas e axiológicas, que são da alçada da política jurídica. Além disso, para Hans Kelsen, “a ciência tem por missão precípua conhecer seu objeto, daí a nítida tendência anti-ideológica da teoria pura do direito, uma vez que a ideologia emana da vontade e não do conhecimento”.

Feitas as purificações antissociológicas e anti-ideológicas, Kelsen constitui, como objeto específico da ciência jurídica, a norma de direito. O jurista teórico deve tão somente conhecer e descrever tal norma, mediante proposição jurídica. A grande aspiração kelseniana foi a de salvaguardar a autonomia, neutralidade e objetividade da ciência do direito. Para formular sua teoria, Kelsen introduziu em sua obra o dualismo neokantiano do ser e dever-ser, que constituem duas categorias originárias ou a priori do conhecimento, isto é, que não derivam de nenhuma outra. São duas formas mentais correspondentes a dois domínios: o dos fatos ou da natureza física, espiritual e social, e o das normas. Com base nessa distinção fundamental entre ser e dever-ser, considerou o dever-ser como expressão da normatividade do direito, que deve ser investigado pela ciência jurídica, que é uma ciência normativa, pois seu objetivo consiste em estudar normas que enunciam o que se deve fazer, e não o que sucedeu, sucede ou sucederá. Em contraposição, o ser diz respeito à natureza, que é regida pela lei da causalidade, que enuncia que os objetos naturais se comportam de um determinado modo. A substância da concepção de Kelsen está nessa distinção e contraposição lógico-transcendental entre ser e dever-ser, isto é, entre o mundo físico, submetido às leis da causalidade, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade⁸⁴.

Entretanto, as transformações do positivismo jurídico obedeceram a uma ideia central segundo Alfonso Figueroa: o positivismo jurídico tradicional não é capaz de explicar adequadamente a realidade do Direito. Essa crítica ao positivismo jurídico se baseia, pois, no chamado “argumento do contraste com a prática”⁸⁵. Vejamos então as características fundamentais do positivismo jurídico.

POSITIVISMO JURÍDICO, segundo Norberto Bobbio⁸⁶:

As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser analisadas em problemas:

1) Modo de abordar o direito: como um fato (o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a outro a minha constatação), não como um valor (representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas), sendo o jurista comparado a um cientista que estuda a realidade sem formular juízos de valor.

2) Definição do direito: é feita em função do elemento da coação, “de onde deriva a teoria da coercitividade do direito”. “O direito que vige como tal numa determinada sociedade é o que, a saber, aquelas normas que são feitas valer por meio da força.”

3) Fonte do direito: lei. Teoria da legislação como fonte preeminente do direito. O positivismo elabora uma complexa doutrina que relaciona lei e costumes, lei e direito judiciário e lei e direito consuetudinário.

4) Teoria da norma jurídica: “a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito”.

5) Teoria do ordenamento jurídico: “a estrutura não mais isoladamente tomada, mas do conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade”. O positivismo exclui que, em um mesmo ordenamento jurídico, tenha duas ou mais normas contraditórias (a teoria da coerência que significa a completude excluindo qualquer possibilidade de lacuna do direito, podendo o juiz extrair sempre uma regula dicidendi para completá-lo.

6) Interpretação mecanicista: “faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito”.

7) Teoria da obediência: obediência absoluta da lei enquanto tal.

8) A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica. Dizer que uma norma jurídica é válida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade⁸⁷.

Moreso nos propõe, acertadamente, como exemplo do formalismo do positivismo puramente insensível (ou entrincheirado) frente a qualquer circunstância particular ou consideração moral o Direito formal da antiguidade já referendada. As pessoas sempre se referiram aos juízes: “fazem justiça conforme ao Direito”⁸⁸. Alf Ross, citado por Maria Helena Diniz⁸⁹, opondo-se ao jusnaturalismo, ao positivismo kelseniano e ao realismo jurídico norte-americano pretendeu expor uma teoria realista do direito que também analisa a justiça em sua obra El derecho y la justicia.

TEORIA REALISTA DO DIREITO, de Alf Ross:

Por meio de sua obra, Alf Ross lança as bases de uma teoria do direito e da justiça, buscando uma interpretação de acordo com os princípios de uma filosofia empírica, afastando a especulação metafísica, concentrando-se nos fatos do ser, pois os conceitos jurídicos fundamentais devem ser interpretados como concepções da realidade social, do comportamento humano em sociedade. Isto é assim porque, para existir uma ciência empírica do direito, voltada aos fatos da experiência, o direito deve ser concebido como fato do ser e as normas jurídicas corno normas do ser, ou melhor, como normas que enunciam como se conduzem, de fato, os homens, isto é, os aplicadores, e não como devem comportar-se.

A teoria realista de Alf Ross procede à eliminação da dimensão da validade como categoria independente da experiência, reduzindo-a à dimensão da realidade, a fatos ou fenômenos psicofísicos. A ciência realista do direito considera a tese do dualismo entre dever-ser e ser, validade e eficácia, devido ao seu caráter metafísico, como fonte fundamental de erros. Por isso a doutrina de Ross repousa na identificação de validade com eficácia, isto é, com o fato de que as normas são aplicadas pelos órgãos judicantes, porque se sentem obrigados por estas normas. Logo, dois são os fatores contidos no seu conceito de validade: o externo ou físico, relativo à eficácia do direito, isto é, à conduta do magistrado correspondente ao direito, e o interno ou psíquico, atinente ao motivo dessa conduta, ou seja, ao sentimento de estar obrigado pelo direito.

Como o realismo norte-americano faz girar o estudo do direito em torno das previsões sobre o que decidiriam os tribunais, Ross entende que, para compreender o direito, não basta atender às decisões judiciais e às profecias dessas resoluções, mas levar em conta o que vincula e obriga o juiz, ou seja, a noção de validade, que se explica pelo reconhecimento da competência legislativa.

Os conceitos jurídicos fundamentais devem ser interpretados como concepções da realidade social, logo, sob o ponto de vista epistemológico, a ciência jurídica é uma ciência social empírica, que procura interpretar a validade do direito, em termos de efetividade social, isto é, de uma certa correspondência entre um conteúdo normativo ideal e os fenômenos sociais.

Na filosofia do direito anglo-americana, Herbert Hart se opôs à doutrina do Direito Natural, ao transcendentalismo de Hans Kelsen e ao empirismo de Alf Ross ao nos revelar a importância do ponto de vista interno na hora de estudar o Direito⁹⁰. Hart abriu uma caixa de Pandora, que certamente não volta a fechar-se mais. Acertadamente, afirmou Hart e o autor que separa a filosofia jurídica de ontem da filosofia jurídica de hoje⁹¹. A Hart deve-se um verdadeiro “giro hermenêutico” na Filosofia do Direito⁹², porém não há espaço para discutir esse tema aqui, mas em outra oportunidade.

Nesse sentido, a evolução humana e consequentemente dos problemas jurídicos dá início a uma fase de internacionalização de problemas e interesses jurídicos na Idade Contemporânea presentes desde o início do século XX, acentuando uma formatação jurídica de povos e Estados nacionais comunitários e com a intensa “ocidentalização” de conceitos, como cidadania, soberania, justiça, entre outros, provocando maior influência da ordem internacional no âmbito interno dos Estados nacionais, o que faz com que os conceitos jurídicos fundamentais devam ser interpretados como concepções da atual realidade social internacional. Entre os problemas e interesses comuns que motivam essa tendência de uma Justiça universal já analisada sobre as questões de utilização equilibrada do meio ambiente e da biodiversidade estão o mercado internacional, a imigração, os crimes transnacionais etc., trazendo com consequência a estruturação de governos transnacionais “regionais” (como a União Europeia, o Mercosul, o Nafta e a Alca) ou transnacionais globais (ONU e Organização Mundial do Comércio), com atuação nos interesses e conflitos internacionais. Mais uma vez o Direito amplia seu campo de atuação, pois às normas internas agrega-se amplo rol de normas internacionais e comunitárias, maximizando o problema da inflação normativa e da Justiça.

Ainda há que se falar da divergência do conceito de justiça nos sistemas jurídicos-econômicos. Em ambos há a assertiva: “Todos são iguais perante a lei” como a fórmula justa comum oriunda do princípio de igualdade nas constituições modernas e contemporâneas, seja nos modelos econômicos capitalistas ou socialistas⁹³. Por isso a afirmação já citada, de “Dar a cada um o que é seu”, que enganadamente alguns consideram ultrapassada em face da Justiça Social contemporânea; a afirmação válida para todas as épocas e lugares, por ser uma definição apenas de natureza formal, que não define o conteúdo do eu de cada pessoa. O que sofre variação, de acordo com a evolução cultural e sistemas políticos jurídico-econômicos, é o que deve ser atribuído a cada um. O sistema capitalista existente na maioria dos países ocidentais e orientais e o socialismo ainda existente em alguns Estados nacionais ocidentais e orientais, por exemplo, não estão de acordo quanto à Justiça Social, é dizer, em relação às medidas de repartição dos bens materiais na comunidade. E qual desses dois sistemas produzem melhor Justiça Social? O socialismo é bom para sair da miséria, mas incompetente para levar uma pessoa que tem talento à riqueza. Essa teoria jurídico-econômica produz um direito social justo para sua comunidade? Já capitalismo é bom para levar à riqueza, mas produz miséria, criando injustiça social, ferindo a dignidade fundamental da pessoa humana, presente na maioria das constituições contemporâneas. Essa teoria jurídico-econômica produz Justiça Social para sua comunidade? Como o próprio ser humano, essas teorias jurídico-econômicas são ambíguas e por isso difícil conceituá-las com caráter uníssono e absoluto.

A Justiça, como o Direito, não é uma simples técnica da igualdade, da utilidade ou da ordem social. É uma atitude subjetiva de respeito à dignidade de todos os homens em virtude da convivência humana. A ideia de justiça, então, em última análise, é baseada apenas em sentimentos. Como as pessoas diferem muito em seus sentimentos, suas ideias e critérios de justiça são muito diferentes.

Este é o porquê das tentativas realizadas pelos filósofos da humanidade para propor o conceito da justiça. Não existe nenhum acordo, mas o mais apaixonado debate na resposta à questão sobre o que é justiça.

5.3. O conceito de direito

Todos os povos que se regem por leis e por costumes usam em parte de um direito exclusivamente seu, e em parte do comum; portanto, o direito, que cada povo constitui para si mesmo, é exclusivo de uma cidade. O direito porém que a razão natural constitui entre todos os homens é observado do mesmo modo por todos os povos e chama-se direito das gentes, isto é, direito de que usam todos os povos. Semelhantemente o povo romano usa em parte de um direito exclusivamente seu e em parte do comum a todos os homens. (...) Nem a natureza, nem a moral, nem a religião têm o poder de criação do direito (Toymbee).

O Direito pode ser estudado sob perspectivas diversas. O direito se insere na vida política, social, econômica da comunidade nacional e internacional. O vocábulo “direito” encontra-se em todas as línguas ocidentais e orientais das quais destacamos somente as ocidentais: Droit (francês); Diritto (italiano); Derecho (espanhol); Recht (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno), entre outras. Essas palavras têm sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa “direito” ou “reto”.

A doutrina da cultura ou dos valores já analisada é uma formulação moderna e contemporânea dos problemas da filosofia e das ciências. No plano jurídico, sustenta que o Direito, como a ciência jurídica que é, a arte e os demais fenômenos sociais, pertence ao reino da cultura ocidental e oriental, variando o seu conceito, é dizer, o seu conceito é vinculado à humanidade, mas construído pelo ser humano, e varia de sentido através da própria história da humanidade.

O mundo é regido por leis, assim se faz necessário perguntar: Que espécie de realidade é o Direito? Realidade das leis da psicologia, como os atos da vontade e sentimentos? Realidade das leis da matemática e da física? Não, o Direito pertence ao mundo e ao fenômeno da “cultura”, que varia de continente para continente (ocidental e oriental). Tem, por isso, sentido ou significação orientado por valor cultural, existe em determinado tempo e lugar. Por isso, certos doutrinadores preferem analisá-lo sob o prisma dos direitos subjetivos através das Declarações de Direitos e do reconhecimento histórico das prerrogativas da pessoa humana. É o caso, entre outros, do estudo de Jayme de Altavila sobre a origem dos direitos dos povos.

Assim, o conceito de direito não é uníssono, cada doutrinador oferece um conceito, e este vocábulo tem características gerais aceitas por todos, segundo as condições de cada povo a que pertence e na conformidade de sua época. A esse respeito do conceito de direito em Kant, afirma Flamarion Tavares Leite:

O conjunto de condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio dos demais segundo uma lei universal da liberdade. Daqui extrai Kant o princípio universal do direito: “uma ação é conforme ao direito (recht) quando permite, ou cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal”⁹⁴.

Na linguagem comum e na linguagem científica, o vocábulo direito é empregado com significações diferentes. E, se quisermos saber o que é o direito, precisamos estudar o conteúdo essencial de cada uma dessas significações. A análise do conceito de direito será feita com base no trabalho de André Franco Montoro, que começa perquirindo: “Que é direito?” E destaca que, para analisar o conceito, será necessário estudar cinco partes:

1ª parte — O direito como ciência (Epistemologia Jurídica).

2ª parte — O direito como justo (Axiologia Jurídica).

3ª parte — O direito como norma (Teoria da Norma Jurídica).

4ª parte — O direito como faculdade (Teoria dos Direitos Subjetivos).

5ª parte — O direito como fato social (Sociologia do Direito).

O ponto 2 (2ª parte — O direito como justo — Axiologia Jurídica, já fora analisado anteriormente, o ponto 3 (3ª parte — O direito como norma) analisado por José Fábio Rodrigues Maciel e o ponto 5 (5ª parte — O direito como fato social — Sociologia do Direito) analisado por Antonio Spagnol. Destacamos as principais características de duas dessas partes:

1ª parte — O direito como ciência (Epistemologia Jurídica)

Ao estudar o Direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua definição, assim como o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica.

Epistemologia, do grego epistéme (ciência) e logos (estudo), significa etimologicamente “teoria da ciência”. Nesse sentido, podemos dizer, com Machado Neto, que “tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-lo, é fazer Epistemologia”⁹⁵.

De qualquer forma, os problemas citados: definição de direito, sua posição no quadro das ciências, a natureza de seu objeto constituem inquestionavelmente temas de Epistemologia do Direito.

É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus juris, que significa “direito”.

Do vocábulo jus encontraremos, pelo menos, duas origens diferentes indicadas pelos filósofos.

Alguns, como Ihering, pretendem que jus se tenha constituído no idioma latino como derivado de jussum, particípio passado do verbo jubere, que significa mandar, ordenar.

Outros como Schrader e Mommsen Breal, preferem ver no vocábulo jus uma derivação de justum, isto é, aquilo que é justo ou conforme à justiça.

4ª parte — O direito como faculdade (Teoria dos Direitos Subjetivos)⁹⁶

A ele refere-se Savigny, citado por André Franco Montoro, quando escreve: “O direito considerado na vida real, envolvendo e penetrando por todos os lados nosso ser, aparece-nos como um poder do indivíduo. Nos limites desse poder reina a vontade do indivíduo, e reina com o consentimento de todos. A tal poder ou faculdade nós chamamos ‘direito’, e alguns, ‘direito em sentido subjetivo’”⁹⁷.

Teorias sobre a natureza do direito subjetivo: doutrinas da vontade (Windscheid), do interesse (Ihering) e mistas (Jellinek, Saleilles, Michoud).

O direito subjetivo é uma possibilidade de ação de acordo com a norma.

É uma faculdade concedida a uma pessoa. A regra normativa é o fundamento dessa faculdade.

Podem reduzir-se a três grupos as doutrinas que se propõem a dar resposta a esse problema:

a) a teoria que vê na “vontade” do sujeito o elemento essencial característico do direito subjetivo;

b) a teoria que procura caracterizar o direito subjetivo não pelo lado do sujeito, mas pelo do objeto e o define como “interesse” juridicamente protegido;

c) as teorias que procuram realizar uma síntese dos dois elementos “vontade” e “interesse” e atribuem maior importância ora a um, ora a outro desses fatores.

O que há de comum em todos esses casos não é, portanto, a “vontade”, nem o “interesse” do titular.

O direito subjetivo é sempre:

a) uma relação de “dependência” de um objeto (bem ou atividade) a uma pessoa (o bem ou a atividade lhe pertencem), “são seus”;

b) essa relação é reconhecida pela ordem jurídica;

c) que confere ao titular ou seus representantes prerrogativas de agir em relação a esse objeto.

No direito subjetivo devemos distinguir, portanto:

a) um direito-interesse, que é na realidade o objeto do direito;

b) um direito-poder, ou poder da vontade, que é a prerrogativa do sujeito em relação ao objeto;

c) um direito-relação, que é a dependência do objeto ao sujeito — é a appartenance dos franceses, o meum ou suum dos romanos —, e nessa dependência consiste essencialmente o direito subjetivo.

É impossível fazer uma enumeração completa dos tipos de direito subjetivo admitidos pela ordem jurídica.

Nesse sentido, aproveitando as lições dos antigos juristas e adaptando-as à atual situação do direito privado e do direito público, podemos fixar algumas classificações gerais dos direitos subjetivos, tomando sucessivamente por critério: o sujeito passivo do direito; o sujeito ativo; o objeto do direito; a finalidade do direito.

Examinaremos, assim, sucessivamente:

a) quanto ao sujeito passivo: direitos absolutos, direitos relativos;

b) quanto ao sujeito ativo: direitos individuais, direitos institucionais, direitos comuns a indivíduos e instituições;

c) quanto ao objeto: direitos da personalidade, direitos reais, direitos obrigacionais;

d) quanto à finalidade: direito-interesse, direito-função.

Com base na sua finalidade, os direitos subjetivos podem ser divididos em duas grandes categorias:

d.a) direito-interesse: é o que tem por finalidade o benefício ou interesse do próprio titular, como o direito à vida, à liberdade, ao nome, o direito de propriedade etc.;

d.b) direito função: é aquele cuja finalidade não é o benefício do titular, mas o de outras pessoas, como os direitos do pai em relação ao filho (poder familiar), do tutor em relação ao tutelado e, em geral, os direitos ou poderes das autoridades, que lhes são concedidos não para seu interesse próprio, mas para benefício social.

Por fim, bem conhecendo o conceito relativo de direito, melhor poderemos servir à Justiça, destacando a lição de Ihering: “O direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Todos os direitos da humanidade foram conseguidos na luta. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas da nação inteira”⁹⁸.

5.3.1. Equidade

A função da sentença aflora, sobretudo, quando o juiz decide a lide por equidade, que consiste na noção de justiça aplicada a um caso em particular⁹⁹.

O legislador constitucional (poder constituinte originário e reformado) e infraconstitucional (federal, estadual, distrital e municipal) como primeiro intérprete da norma não poderia prever, de antemão, todas as normas de condutas positivadas, é dizer, hipóteses passíveis de condutas humanas de ocorrência na vida real. É, pois, natural que a lei (e que se deixe claro, não o direito) contenha lacunas na disciplina do caso concreto. De acordo com o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, o juiz é obrigado a decidir, ainda que não haja lei disciplinando as condutas para o caso concreto proposto perante o Poder Judiciário, conforme determina o art. 126 do Código de Processo Civil¹⁰⁰.

Diante da lacuna da lei, isto é, ausência de lei regulando determinada conduta objeto de uma relação jurídica, torna-se necessário ao magistrado valer-se dos mecanismos de integração existentes no ordenamento jurídico, que são a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade. Todavia, caso os mecanismos de integração contidos na norma do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil sejam insuficientes para resolver o problema decorrente da relação jurídica, outra saída não há a não ser solucionar a lide pela equidade¹⁰¹.

É certo, pois, que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil não se refere expressamente à equidade. Mas o art. 127 do Código de Processo Civil expressamente enuncia que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

Equidade provém do latim aequitas. Significa apelo à justiça voltado à correção da lei em que a justiça se exprime. Esse é o conceito clássico de equidade, esclarecido por Aristóteles e reconhecido pelos juristas romanos. Diz Aristóteles: “A própria natureza da equidade é a retificação da lei no que esta se revele insuficiente pelo seu caráter universal”¹⁰².

Não se pense, porém, que o magistrado possa elaborar uma norma específica para o caso concreto em colidência com a norma legal. Semelhante raciocínio consagraria o conflito entre a equidade e o direito positivo, desprestigiando as normas legais. A lei, não obstante as suas deficiências, deve ser prestigiada e respeitada, porque é ela que dá sentido às instituições, representando um papel essencial à segurança jurídica. Não se deve, portanto, admitir a equidade contra legem, a menos que a própria lei a autorize expressamente.

Por outro lado, na hipótese de lacuna da lei, a autorização legal do fenômeno equidade como aplicação do Direito, consistente na norma elaborada pelo magistrado para solucionar o caso concreto, é perfeitamente admissível na área penal, desde que em benefício do réu. Assim, o juiz pode elaborar a norma de equidade, desde que presentes os seguintes requisitos:

a) que o fato não esteja previsto em lei, isto é, que haja uma lacuna na lei;

b) que não seja possível suprir a lacuna pela analogia, costumes e princípios gerais de direito.

Aplicar a equidade aos casos concretos não há qualquer violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF), pois o magistrado não está exercendo a função de legislador. Norma legal e norma de equidade distinguem-se nitidamente. A norma legal, isto é, a lei, é genérica e obrigatória para todos os casos. A norma de equidade é individual, é dizer caso a caso, específica para o caso concreto. Como se vê, não se trata de lei, de modo que não há afronta ao princípio da separação dos poderes.

Além disso, a equidade não é extraída de sentimentos pessoais e emotivos do magistrado, e muito menos de convicções ideológicas, que só caracterizariam uma equidade cerebrina, isto é, uma falsa equidade não prevista em lei. A norma de equidade prevista em lei deve ser fruto de um raciocínio jurídico. Deve ser obra de um trabalho científico. Mesmo quando lhe caiba decidir por equidade, não pode o juiz se conduzir como um “emancipado” das ideias e valores dominantes, sobre que se funda a ordem jurídica vigente, pois se presume que o legislador só emane regras em consonância com as exigências da comunidade.

O mesmo se diga quanto ao desenvolvimento análogo que o estagirita nos oferece na Ética a Nicômaco, de Aristóteles¹⁰³, sobre a equidade, a qual sendo a justiça, não é a justiça segundo a lei, mas uma correção do justo legal, bem como o direito do caso particular. É próprio, por conseguinte, do Direito proporcionar os bens, econômicos ou não, em uma ordem de coexistência, segundo um sentido de totalidade, ordem essa que é bem social ou bem comum, isto é, objetivação da justiça nos limites das circunstâncias histórico-sociais: o bem comum é, por tal motivo, a medida histórica da justiça, ou a justiça em plena concreção histórico-social, assim como a equidade representa a justiça em concreção particular, o que reflete, mais uma vez, a polaridade entre o coletivo e o individual, e a necessidade de superar a aporia dos esquemas genéricos e abstratos em conflito com a singularidade dos casos não tipificáveis. Reportamo-nos, diversa maneira de se considerarem o bem individual e o bem social na Moral e no Direito¹⁰⁴.

Decidir o magistrado por equidade é decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal. A jurisdição de equidade está contraposta à jurisdição de direito e sua admissibilidade é excepcional. Nas arbitragens e no processo penal, e em muitas normas do Código Civil vigente, é regra geral.

5.3.2. Direito e Moral

Numa tomada de posição bem característica de sua orientação doutrinária, identificada como organicismo ético, Dalmo de Abreu Dallari conclui que o Estado é um organismo moral, pensado personalisticamente, existente por si e não como simples criação conceitual. Os doutrinadores dizem que os direitos de ordem moral são vida, honra, liberdade, dentre outros contidos na normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais.

Mas o que é Moral? Em que se distingue do Direito?

Como se vê, o tema que analisaremos agora é um dos problemas mais difíceis e também dos mais belos da Filosofia do Direito, o da semelhança (não igualdade e sinônimo) e diferença entre o Direito e a Moral. Mais uma vez salientamos que não esgotaremos o assunto discutido mas, tão somente, conforme solicitação da resolução do Conselho Nacional de Justiça, dar alguns elementos necessários para que o magistrado tenha em mente a íntima relação e diferenças entre os dois fenômenos, e em distinguindo-as, sem separá-las.

Muitos doutrinadores dizem que somente a Moral e a Religião procuram o aperfeiçoamento do ser humano. Discordamos desta assertiva, pois como bem acentua Platão, a “lei tem uma função educadora”¹⁰⁵. Logo, o Direito clássico como o contemporâneo, a nosso ver, tem por finalidade o aperfeiçoamento das pessoas e das instituições, bem como a segurança jurídica e social das relações na comunidade. Os valores morais e os referentes ao aperfeiçoamento espiritual das pessoas de uma comunidade devem atentar para o fato de que as regras morais e jurídicas orientam o comportamento interindividual e de relações jurídicas, projetando-se no campo das relações das pessoas, incidindo na maneira das pessoas se comportarem perante o seus pares, chegando por vezes a singularizar-se em um valor, nos hábitos e no inconsciente coletivo da comunidade. Esses valores, contudo, não são independentes, mas de complementação, pressupondo a integração dos valores fundamentais do Direito e da Moral.

O ponto de partida dessas assertivas consiste na afirmação de que o Direito e a Moral, bem como as regras morais e jurídicas, estão envoltos em processos culturais (ocidentais e orientais), visam à realização de valores específicos dentro de uma comunidade. Entretanto, às vezes não deve o gênio do Direito ser uma cópia de normas de condutas do amplo campo da Moral, é dizer, não deve sempre trasladar para os códigos e outras leis todo o vasto mundo ético, sob pena de cometer injustiças.

Por isso que a compreensão segura do conhecimento jurídico, é dizer, do Direito, não pode deixar de analisar e estudar os problemas de diferenças e convergências que o Direito e a Moral apresentam. Apesar de o problema ser antigo, continua atual, pois os temas morais e jurídicos oferecem aspectos que se renovam e que despertam o interesse científico zetético e dogmático dos estudiosos como os magistrados. Muitas disciplinas estudam esses temas, mas seu estudo mais aprofundado pertence à disciplina Filosofia do Direito, enquanto que à Introdução ao Estudo do Direito e à disciplina Fundamentos de direito público e outras compete estabelecer os lineamentos que envolvem os dois processos normativos.

Não obstante os temas Direito e Moral tenham cada qual suas características próprias, seria um grave erro na formação dos magistrados pretender-se deixar de estudar este tema e separar ou isolar ambos, como se fossem temas absolutamente autônomos entre si, sem qualquer relação. O Direito, como veremos, distingue-se cientificamente da Moral, mas é influenciado por esta, pois recebe valiosa contribuição. O estudo do nível de relação entre o Direito e a Moral exige o conhecimento prévio das notas essenciais destes dois setores da Ética a ser analisada pelo coautor e desembargador José Renato Nalini em outro capítulo deste livro.

Muitas são as doutrinas analisadas pelos filósofos sobre as íntimas relações entre o Direito e a Moral, mas nos limitaremos a traçar alguns pontos doutrinários e legais de referência essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histórico do Direito.

A Filosofia do Direito surgiu na Grécia antiga e, por este motivo, é natural que o exame da presente questão se inicie justamente ali, no berço das especulações mais profundas sobre o espírito do ser humano. Assim, desde a Antiguidade Clássica, desde os pré-socráticos, passando pelos ensinamentos de Platão, Aristóteles e outros, as relações entre a Moral e o Direito são analisadas sob diversos ângulos. Alguns deles coincidem em pontos comuns com os que ainda são lembrados atualmente, mas não se pode dizer que tenha havido na Grécia o deliberado propósito de apresentar notas distintivas entre o mundo da moral e o jurídico.

Ao espírito especulativo e teórico dos gregos antigos correspondeu a índole pragmática do povo romano. Se as primeiras análises e reflexões sobre o que seria Direito, Justiça e outros fenômenos se originaram na Antiguidade Clássica (Grécia, Roma e outros), estas sem dúvida foram a origem da análise da Ciência do Direito. Foi lá que se formou o primeiro grande sistema jurídico, representado pelo Corpus Juris Civilis (ano 533 d.C.), onde “viver honestamente” é um princípio jurídico ou representa, mais propriamente, norma da Moral. “Dar a cada um o que é seu” será princípio distintivo do Direito.

Com o desaparecimento do Império Romano, a Europa ocidental experimentou uma fase de “trevas” e de declínio cultural em quase todas as áreas, com exceções que, em alguns aspectos, a assemelhou aos povos primitivos. Em um longo período da Idade Média, o Direito não se distinguiu da Moral e da Religião.

Esse problema, percebido, pois, desde a Antiguidade Clássica, adquiriu um sentido mais vital ou pragmático — digamos assim — na época moderna e contemporânea, especialmente depois dos conflitos surgidos entre a Igreja Católica e os vários cultos protestantes, e as dissensões que entre estes eclodiram como o advento da Reforma luterana ou calvinista — travaram-se lutas no mundo europeu ocidental, com reflexos até mesmo no continente norte-americano.

Como numa fase cíclica voltou o estudo e análise para o problema, e procurou apresentar uma diferenciação prática entre o Direito e a Moral, de maneira a tutelar a liberdade de pensamento e de crença e consciência, com uma delimitação entre o que chamou “foro íntimo” e “foro externo”.

No mundo moderno, outros pensadores renovaram o assunto, como, por exemplo, Kelsen, que foi o consolidador do Direito Internacional e, depois, Leibniz, que, além de grande matemático, cientista e filósofo, deixou escritos notáveis sobre problemas jurídicos.

No mundo contemporâneo, especialmente a partir das últimas décadas do século passado, é que o conceito voltou a adquirir nova profundidade, prevalecendo como critério distintivo fundamental, como resulta da doutrina. Ao desvincular Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. O Direito, dizia ele, só deve cuidar da ação humana depois de exteriorizada; a Moral, ao contrário, diz respeito àquilo que se processa no plano da consciência. Enquanto uma ação se desenrola no foro íntimo, ninguém pode interferir e obrigar a fazer ou deixar de fazer. O Direito, por conseguinte, rege as ações exteriores do homem, ao passo que as ações íntimas pertencem ao domínio especial da Moral. A Moral e o Direito ficavam assim totalmente separados, sem possibilidade de invasão recíproca nos seus campos, de maneira que a liberdade de pensamento e de consciência recebia, por meio de doutrina engenhosa, uma tutela necessária.

Se o Direito só cuida das ações exteriorizadas, somente aquilo que se projeta no mundo exterior fica sujeito à possível intervenção do Poder Público como o Poder Judiciário. Nenhum cidadão pode ser processado pelo simples fato de pensar, nem pode ser obrigado a ter esta ou aquela crença. A coação somente surge no momento em que a atividade do indivíduo se projeta sobre a liberdade dos demais indivíduos a ponto de causar-lhes dano.

Será exato dizer-se que o Direito só cuida daquilo que se exterioriza, não levando em conta o mundo da intenção? Em primeiro lugar, não é possível separar a ação dos seres humanos em dois campos estanques. Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente. De fato, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores.

Assim, diante do conteúdo das normas jurídicas referidas, questionamos o que é moral positivada na lei?

Em primeiro lugar, recordemos o que Miguel Reale, analisando outros filósofos, diz sobre a teoria do “mínimo ético”: “consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a comunidade possa sobreviver”¹⁰⁶. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. A Moral, em regra — dizem os adeptos dessa doutrina —, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. Assim sendo, o Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.

O referido filósofo Miguel Reale diz que “a teoria do ‘mínimo ético’ pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que ‘tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico’”¹⁰⁷.

A par dessas informações, questionamos:

Está correto afirmar que todas as normas jurídicas constitucionais e infraconstitucionais se contêm um mínimo no plano moral?

Vamos analisar!

Comecemos por observar que fora da Moral existe o “imoral”, mas existe também o que é apenas “amoral”, ou indiferente à Moral.

O Direito, infelizmente, tutela muitos fatos jurídicos que não são morais.

Embora possa provocar um sentimento injusto, tal fato não pode ficar no esquecimento. Muitos acontecimentos decorrentes de relações jurídicas amorais ou imorais realizam-se à sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo sem meios de obstá-las. Existe, porém, o desejo incoercível de que o Direito só tutele juridicamente fatos e atos “lícitos morais”, mas, por mais que os legisladores constitucional e infraconstitucional se esforcem nesse sentido, apesar de todas as providências cabíveis, sempre pode permanecer um resíduo de imoral nas leis tutelado pelo Direito.

Se as pessoas observassem apenas a razão e as normas jurídicas, as relações humanas tornar-se-iam mais difíceis, mais amargas e por isso menos agradáveis. A própria experiência da humanidade foi indicando certas normas de conduta, contidas no Direito, na Moral e na Religião, que são oriundas no coração. Pascal referendou que “o coração tem razões que a própria razão desconhece”, e que desempenha a função de amortecedores do convívio social humano. As doutrinas filosóficas as classifica como sendo as Regras de Trato Social, chamadas também por outros doutrinadores de Convencionalismos Sociais e Usos Sociais.

Se fizermos uma análise dos fatos jurídicos que ocorrem em geral na comunidade ou os que nos cercam no dia a dia, verificaremos que há regras de conduta social que cumprimos de maneira espontânea. Outras regras de conduta existem, todavia, que as pessoas só cumprem em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidas.

Há, pois, uma distinção a fazer-se quanto ao cumprimento espontâneo e o obrigatório ou forçado das regras sociais.

A qual dessas categorias pertencerá a Moral?

Podemos dizer que a Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, Moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo, realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência. Só é possível praticar o bem, no sentido próprio, quando ele nos atrai por aquilo que vale por si mesmo, e não pela interferência de terceiros, pela força que venha consagrar a utilidade ou a conveniência de uma atitude. Conquanto haja reparos a serem feitos à Ética de Kant, pelo seu excessivo formalismo, pretendendo rigorosamente que se cumpra “o dever pelo dever”, não resta dúvida que ele vislumbrou uma verdade essencial quando pôs em evidência a espontaneidade do ato moral.

A Moral, para realizar-se autenticamente, deve contar com a adesão dos obrigados. Quem pratica um ato, consciente da sua moralidade, já aderiu ao mandamento a que obedece. Se respeito meu pai, pratico um ato na plena convicção da sua intrínseca valia, coincidindo o ditame de minha consciência com o conteúdo da regra moral.

Acontecerá o mesmo com o Direito? Haverá, sempre, uma adequação entre a minha maneira de pensar e agir e o fim que, em abstrato, a regra jurídica prescreve? No plano da Moral, já o dissemos, essa coincidência é essencial, mas o mesmo não ocorre no mundo jurídico.

Esses temas serão discutidos oportunamente.

Semelhanças entre Direito e Moral. Generalidades

A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência. Os pontos abaixo se referem às semelhanças.

Seu estudo mais aprofundado pertence à disciplina Filosofia do Direito, enquanto à Introdução ao Estudo do Direito compete estabelecer os lineamentos que envolvem os dois processos normativos:

1) ambos disciplinam regras do dever-ser;

2) existem inúmeros discursos fundantes de práticas determinadoras de comportamento;

3) são valores predominantes para um determinado grupo ou comunidade;

4) experiência moral, jurídica e política;

5) o Direito pode andar em consonância com os ditames morais como pode andar em dissonância;

6) direito moral, além de válido, tem algo mais que corrobora com a prática social (manutenção, durabilidade, constância e obediência no consentimento popular);

7) Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes se completam e mutuamente se influenciam.

8) Direito e Moral, afirmou Giorgio del Vecchio, “são conceitos que se distinguem, mas que não se separam”¹⁰⁸.

Distinção entre Direito e Moral

Não obstante cada qual tenha seu objetivo próprio, é indispensável que a análise cuidadosa do assunto mostre a ação conjunta desses fenômenos do dever-ser, evitando-se colocar um abismo entre o Direito e a Moral.

Seria um grave erro, portanto, pretender-se a separação ou o isolamento de ambos, como se fossem sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer comunicação, estranhos entre si.

O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta; de quem recebe valiosa substância.

Chamamos a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. Se assim fosse, seria um critério ineficaz, pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utilizamos a denominação alteridade.

Doutrinariamente são várias as teorias e critérios de classificação da distinção, atualmente apresentados.

Autonomia do Direito

1) Ao dispor sobre o convívio social, o Direito elege valores de convivência. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais. A função primordial do Direito é de caráter estrutural: o sistema de legalidade oferece consistência ao edifício social. A realização individual, o progresso científico e tecnológico, o avanço da humanidade passam a depender do trabalho e discernimento do homem.

2) Cuidado — As correntes tomistas e neotomistas, que condicionam a validade das leis à sua adaptação aos valores morais, seguem esta linha de pensamento.

3) O Direito se estrutura em função da Justiça; o Direito é forma que se apropria das experiências da comunidade.

4) Exterioridade — o Direito ocupando-se apenas do forum externum — o Direito interessar-se pelo animus da ação, pelo elemento vontade, como acontece, por exemplo, em matéria penal, onde a intenção do agente é de suma relevância à configuração do delito.

5) Bilateral — As normas jurídicas possuem estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. Daí dizer-se que a cada direito corresponde um dever. Se o trabalhador possui direitos, o empregador possui deveres. Por isso os doutrinadores dizem que o Direito é bilateral.

Outras características: coercibilidade, heteronomia e atributividade.

Autonomia da Moral

1) A Moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e, segundo a Ética superior, para com Deus. O bem deve ser vivido em todas as direções.

2) O campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; a norma moral não é promulgada e nem sancionada.

3) A Moral procura alcançar o bem e um pouco divergente da Religião que persegue a divindade.

4) A Moral voltando-se apenas para o forum internum — As regras morais por vezes são apenas orientações para o comportamento e convívio social, que se acompanham apenas de uma pressão psicológica, sem contar com o elemento de força e sanção civil, administrativa e penal do direito.

As sanções diferenciadas das jurídicas (consciência, vergonha, rejeição social)

Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois campos seguem linhas diferentes. Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade.

5) Unilateral — A Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas. Perante ela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. A comunidade nos envia padrões, conceitos de comportamento (pressão social, tradições, mitos e outros) à consciência da pessoa.

Outras características: espontaneidade, consciência e conduta interior.

5.4. A interpretação do Direito

Toda Constituição é, em si, uma obra humana incompleta, além de ser obra de compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam de sua formação¹⁰⁹.

Com as luzes da hermenêutica, o jurista explica a matéria, afasta as contradições aparentes, dissipa as obscuridades e faltas de precisão, põe em relevo todo o conteúdo do preceito legal, deduz das disposições isoladas o princípio que lhes forma a base, e desse princípio as consequências que do mesmo decorrem¹¹⁰.

“A letra da lei é o ponto de partida de sua interpretação e, mais adiante, consistirá no limite da mesma”¹¹¹. É bom que a lei¹¹² seja imprecisa, incompleta e às vezes incoerente, necessitando o Direito da interpretação que lhe permite ser mais justo¹¹³.

A ciência jurídica, enquanto teoria da interpretação do Direito, busca o sentido e o alcance da norma jurídica, tendo em vista um fim dogmático (prático do Direito), e oferece condições para o intérprete, magistrado ou não, escolher uma norma possível dentro do sistema jurídico, pois como bem assevera Karl Larenz¹¹⁴:

Sistema interno não é, como se depreende do que foi dito, um sistema fechado, mas um sistema aberto, no sentido de que são possíveis, tanto mutações na espécie de jogo concertrado dos princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios; seja em virtude de alterações da legislação, seja em virtudes de novos conhecimentos da ciência do direito ou modificações na jurisprudência.

O estudo da interpretação oferece condições para melhor integrar a aplicabilidade do direito, vez que a lei não integra todo o direito, mas é apenas uma das fontes do direito, que regula um mínimo das relações humanas. Diante disso, o intérprete, no caso os magistrados (e outros), pode encontrar as seguintes indagações:

1) Ao interpretar uma lei, deve-se buscar a vontade do legislador ou dela?

2) Qual o melhor método de interpretação que pode pôr fim a um caso prático diante dos inúmeros métodos de possibilidades interpretativas de uma lei?

3) Quais os melhores métodos interpretativos que devem ser empregados pelo magistrado? Seria o literal? O lógico? O dedutivo? O sistemático? O histórico?

4) Tais métodos se excluem, operando isoladamente ou integram e completam reciprocamente como as leis?

5) Há alguma hierarquia de um método sobre o outro?

6) Cada Código tem no seu bojo normas (regras e princípios) próprias e um método próprio de ser interpretado?

O ato interpretativo, segundo Maria Helena Diniz, “tem, pois, um sentido problemático contido na lei, de modo que é pressuposto de hermenêutica jurídica a liberdade do intérprete na escolha das múltiplas vias interpretativas, pois deve haver uma interpretação e um sentido que prepondere, pondo um fim prático à cadeia das várias possibilidades interpretativas, criando, como já foi dito, condições para uma decisão possível.”¹¹⁵ É o que passamos a analisar.

Para entender a interpretação do Direito, necessário se faz estabelecer as fontes do direito. A LINDB — Decreto-lei n. 4.657/42 —, também conhecida como lex legum, é uma sobrenorma do ordenamento jurídico brasileiro. Esta norma regulamenta, entre outros pontos, a vacatio legis¹¹⁶, a revogação¹¹⁷, a aplicação das leis no tempo¹¹⁸ e no espaço, o conflito de leis no tempo¹¹⁹, a aplicação da lei no espaço¹²⁰, sua fonte, bem como sua hermenêutica e interpretação e suas espécies de interpretação (gramatical, lógica, histórica, teleológica), sistema de interpretação (livre pesquisa, dogmático, histórico-evolutivo), passos da interpretação (aplicação das espécies de interpretação) e resultado de interpretação (declarativo, restritivo, extensivo).

Iniciemos pela noção de lei. Assim, temos o seguinte quadro:

Fontes do direito

Fonte principal

Lei (legalidade) ou reserva legal ou o chamado “direito positivado” (as leis). O direito brasileiro foi fortemente influenciado pelo direito alemão, do positivismo de Hans Kelsen.

Caso aja antinomia/conflito de normas, adota-se um dos critérios de solução:

— hierarquia — a lei superior revoga a inferior — aplicam-se as normas constitucionais, depois as normas legais (entre a lei ordinária e a lei complementar há campos materiais diferenciados de competência) e finalmente as normas infralegais;

— especialidade — a lei especial revoga a geral — aplicam-se as normas menos amplas e depois as mais amplas;

— cronologia — a lei permanente (tem prazo de vigência indeterminado) posterior revoga a anterior.

Fontes secundárias ou acessórias

analogia;

costumes;

princípios gerais do Direito;

doutrina; e

jurisprudência.

Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. As características da lei¹²¹ são: a) generalidade ou impessoalidade; b) obrigatoriedade e imperatividade; c) permanência ou persistência; e d) autorizantes.

E quando há ausência de lei, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que o direito deverá ser interpretado segundo o art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto), ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificar o verbo “decidirá” para entender que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto.

Com efeito, diante da hipótese de anomia (ausência de normas), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar um entre os três¹²² sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber: “non liquet”, suspensivo, integrativo.

De acordo com a máxima: nemine excusat ignorantia legis, consagrado no art. 3º da LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Aludida máxima encontra exceção no art. 8º da Lei das Contravenções Penais, que permite ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado não tinha pleno conhecimento do caráter ilícito do fato.

Nesse sentido, a lei (norma geral, impessoal e abstrata), uma vez publicada, é dizer, em vigor, deve ser obedecida por todas as pessoas, nacionais e estrangeiras, sem distinção. São várias as doutrinas que procuram fundamentar a regra citada. Para alguns doutrinadores, trata-se de uma presunção jure et de jure, legalmente estabelecida (teoria da presunção). Outros defendem a teoria da ficção jurídica. Há ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art. 3º da LINDB é uma regra ditada por uma razão de ordem social e jurídica, sendo, pois, um atributo da própria norma. Também é de bom alvitre ressaltar a noção do ordenamento jurídico brasileiro.

Ordenamento jurídico internacional

Relações jurídicas internacionais da República Federativa do Brasil (soberania)

Observar os princípios da CF/88 contidos no art. 4º

Interesse internacional

Noção sistema normativo brasileiro contido na CF/88

Sistema jurídico interno

Processo legislativo (CF/88, art. 59 e LC n. 95/98) atos normativos primários¹²³

União

(CF/88, art. 20)

Autonomia

(CF/88, arts. 1º e 18)

Interesse nacional e federal

Estados-Membros (CF/88, art. 25)

Autonomia

(CF/88, arts. 1º e 18)

Interesse regional

Distrito Federal (CF/88, art. 32)

Autonomia

(CF/88, arts. 1º e 18)

Interesse local

Municípios

(CF/88, art. 29)

Autonomia

(CF/88, arts. 1º e 18)

Interesse local¹²⁴

CF/88

(e tratados de direitos humanos)¹²⁵

Lei nacional¹²⁶

(normas gerais)¹²⁷

Lei federal¹²⁸ (outros tratados)¹²⁹

CF/88

Constituição estadual

Lei nacional

Lei estadual¹³⁰

CF/88

Lei Orgânica do Distrito Federal

Lei nacional

Lei distrital

CF/88

Constituição estadual

Lei nacional

Lei estadual

Lei municipal¹³¹

Atos normativos secundários — Atos administrativos

Brevemente são espécies de atos administrativos são: atos normativos, atos ordinatórios, atos negociais, atos enunciativos e atos punitivos.¹³²

Leitor, perceba que o ordenamento jurídico não se compõe de um único sistema normativo, mas de vários (estadual, distrital e municipal), que constituem um conjunto harmônico e autonômo (CF/88, art. 18), embora cada qual esteja fixado em seu lugar próprio. Sobre o assunto, ensina Maria Helena Diniz:

É assim que se deve estudar os diversos tipos de normas internacionais, nacionais, federais, estaduais, municipais, atos administrativos e sua sistematização para efetivar a correta interpretação do direito. A elaboração do sistema jurídico resulta em diferenciações e ligações entre as normas (Lambert)¹³³. Assim, o magistrado deve caminhar de norma em norma, é dizer, a norma constitucional é o ponto de partida para validar todas as demais normas contidas no sistema (internacionais, nacionais, federais, estaduais municipais e atos administrativo), observando sua unidade e criando as condições técnicas válidas para a decisão jurídica (sentença), afastando a inconstitucionalidade e a consequente insegurança jurídica.

Peserguindo a ideia de unidade e sistematização do direito em regra, o juiz conhece a lei (princípio do jura novit curia). O citado aforismo iura novit curia não tem nenhum valor dogmático se não se acompanhar deste outro: mores novit curia (“não basta que os magistrados conheçam com perfeição as leis tais como são escritas; seria necessário que conhecessem igualmente a sociedade em que essas leis devem viver” — Calamandrei).

No nosso Ordenamento Jurídico vige o princípio da jura novit curia, significando, que o juiz conhece o direito. Dessarte, se o juiz “decidir com fundamento jurídico ou legal diferente daquele exposto pelas partes, a sentença não terá qualquer vício”¹³⁴. Logo, o juiz pode incorrer em interpretação e proferir uma sentença nula (aquela proferida com um vício intrínseco), entendendo-se por vício intrínseco toda sentença pelos fenômenos ultra, extra ou citra petita¹³⁵.

Nesse sentido, pergunta-se se os magistrados conhecem todas as leis contidas no sistema. Não. Cremos que o sistema legal não é completo, pois a lei é apenas uma das fontes do direito (há outras já analisadas, equidade e outros) e os magistrados não conhecem todas as leis. Por isso, a norma contida no art. 337 do CPC demonstra que o princípio jura novit curia, diante do tamanho territorial de nosso País, comporta as seguintes exceções de normas do direito estrangeiro; do direito estadual; do direito municipal e do direito consuetudinário.

Em regra “desconhecem” (até porque não são obrigados a estudar na graduação e em outros sítios) o direito regional (Estados-membros) e o direito local (municipal)¹³⁶. Assim, a LINDB e o Código de Processo Civil dizem:

LINDB — “Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”.

CPC — “Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

Questões importantes sobre interpretação do direito para estudar
para concurso da magistratura

Direito municipal | Direito estadual | Direito estrangeiro¹³⁷ | Direito consuetudinário

Direito municipal a Partir da Constituição:

1) autonomia municipal; 2) competências administrativas e legislativas do município na CF/88; 3) princípio da simetria e sua aplicação prática no âmbito dos municípios; 4) Responsabilidade por Improbidade Administrativa; 5) pregão eletrônico. Terceirização; 6) convênios e consórcios públicos; 7) serviços públicos municipais. Concessões, permissões e autorizações de serviço Público; 8) Agentes públicos: regimes jurídicos do servidor público municipal. Concurso público. Remuneração, sindicalização e negociação salarial. Direito de greve.

1) poder constituinte derivado decorrente; 2) direito constitucional estadual — competências administrativas e legislativas estaduais; 3) controle de constitucionalidade estadual (CF/88, art. 125, § 2º). Compatibilidade entre a Constituição Federal e a Constituição Estadual; 4) sistema tributário estadual (CF/88, art. 155 e legislação estadual); 5) serviços públicos estaduais, concessões, permissões e autorizações de serviço público; 6) Agentes públicos: regimes jurídicos do servidor público estadual. Concurso público. Remuneração, sindicalização e negociação salarial. Direito de greve; 7) poder de polícia estadual.

1) Prova do direito estrangeiro; 2) meios de interpretação do direito estrangeiro; 3) regra locus regit actum. Retorno, devolução ou remissão. Direitos adquiridos; 4) sistemas de homologação. Síntese da aplicação do direito estrangeiro; 5) execução de sentença estrangeira no Brasil.

Direito consuetudinário é o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passa por um processo de criação de leis como no Brasil, onde o legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc. No direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis.

É importante a distinção entre uso e costume, uma vez que, para se falar num costume, é preciso observar se há prática reiterada e constante (relativamente a alguma matéria), tendo de estar associada a convicção de obrigatoriedade. O cos-

Questões importantes sobre interpretação do direito para estudar
para concurso da magistratura

Direito municipal | Direito estadual | Direito estrangeiro | Direito consuetudinário

9) poder de polícia e direito ambiental: teoria geral do poder de polícia: polícia municipal sanitária, das construções, dos costumes, da segurança e do consumidor; 10) competência do município em matéria ambiental. Instrumentos de proteção ambiental pertinentes aos municípios;

11) direito urbanístico: I — gestão das cidades e estatuto das cidades; II — plano diretor e uso e ocupação dos solos. Programa Nacional de Saneamento Básico. Direito ambiental Internacional; 12) Direito Tributário, Previdenciário e Financeiro Municipal: competência municipal para a tributação. ISS e Supersimples; organização e gestão dos regimes próprios de previdência. Gestão orçamentária municipal;

13) Fazenda municipal em juízo: controle judicial da atividade administrativa. Prerrogativas processuais da Fazenda municipal. Ações coletivas. Tutelas de urgência. Regime jurídico do pedido de suspensão de liminar. Ações de inconstitucionalidade e reclamação constitucional.

tume é então constituído pelo elemento material, o uso, e pelo elemento psicológico, a convicção de que o comportamento adotado é, de fato, obrigatório.

No Brasil, o costume é extremamente limitado, geralmente encontrado no âmbito do

1) direito tributário e

2) direito privado, mormente nas relações de cunho comercial.

No direito privado, devem constar de registro próprio nas Juntas Comerciais.

Nesses casos, a parte que alegar em juízo precisa provar o teor e a vigência do direito pleiteado. Aqui salientamos que a maioria do municípios brasileiros (não nas principais cidades) não tem disponível as leis na internet necessitando pesquisar junto ao diário oficial.

Qual a importância de se destacar esse ponto do direito estadual e municipal diante de um país continental como o nosso? Ao lado das conquistas e avanços do desenvolvimento econômico, ainda há um quadro de miséria de muitas pessoas, desemprego, marginalização e desigualdades inadmissíveis que vistos pelo magistrado mais de perto nos mais de 5000 municípios do País e que o magistrado vai deparar com cidadãos pobres, desempregados, sem-tetos, trabalhadores migrantes, meninos de rua, periferias das grandes cidades, minorias marginalizadas, que constituem em todo o mundo grupos carentes em desigualdade de oportunidades oferecidas ou por sua família ou pelo Estado (em desrespeito ao documento de base, preparado pela OIT, são lembradas as disposições da Declaração da Filadelfia)¹³⁸, vítimas de discriminações de toda ordem, que vivem abaixo do limiar da pobreza, com a exclusão social do Estado brasileiro, onde muitos se tornaram endêmicos.

Os magistrados vocacionados não podem deixar que o mundo se transforme num mercado global influenciado e determinado pelo poder econômico, sem outra lei que a do mais forte prevaleça centrado na dignidade das pessoas humanas e no reconhecimento da cidadania, exige não apenas medidas emergenciais de alívio à pobreza, mas políticas que elevem os marginalizados à condição não de objeto, mas de agentes do seu próprio desenvolvimento.

Feitas essas considerações, não há ato normativo primário (lei) ou secundário (atos admininstrativos) que não se submeta a interpretação diante dos conflitos entre interesse, direitos, normas e outros, fazendo crescer o prestígio da jurisprudência dos Tribunais Superiores e regionais e da doutrina pátria e estrangeira. Entretanto, para nós a jurisprudência (com exceções), diferentemente da doutrina, carece de liberdade de pensamento (necessária a toda ciência autêntica) porque está ligada à autoridade da teoria predominante e o objeto de seu estudo varia a todo momento.

A doutrina (zetética), que tem na sua essência a liberdade de pensamento, é formada pelo estudo e experiência de atividade dos juristas (magistrados, advogados e outros), ou seja, pelos ensinamentos dos docentes, pelos pareceres dos jurisconsultos, é dizer, um campo infinito de liberdade de pensamento, seja com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com o escopo prático de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

A portaria do MEC (Ministério da Educação) n. 1.886/94 estabelece que os cursos jurídicos devem garantir ao aluno a formação sociopolítica. Já tivemos a oportunidade de escrever que nosso povo tem falta de educação política¹³⁹-140, que desconhece sua história¹⁴¹-142-143-144-145 e seus direitos¹⁴⁶, e por repetir erros políticos que poderiam ser evitados. Além das disciplinas técnicas, os cursos de direito precisam fornecer matérias interdisciplinares, como a filosofia do direito, sociologia, história do direito, economia política e outras, que levem o futuro operador do direito (neste caso o magistrado) a uma melhor percepção da comunidade (humanidade) e suas transformações. A interdisciplinaridade, de acordo com Miguel Reale em palestra de abertura no “II Encontro de Filosofia do Direito”, cujo tema foi a “Visão integral do Direito em Kelsen”: “Teve a intuição poderosa desta diretriz dominante do pensamento contemporâneo que, é a interdisciplinaridade”. Sobre a doutrina filosófica contemporânea de Hans Kelsen diz: “Kelsen é tão apegado ao direito, que tudo queria transformar em direito. (...) Teve a intuição poderosa desta diretriz dominante do pensamento contemporâneo, que é a interdisciplinariedade”¹⁴⁷.

A Resolução n. 9, de 19 de setembro de 2004, do Conselho Nacional de Educação estabelece as diretrizes curriculares nacionais dos cursos de graduação em Direito, cujo art. 4º dispõe que deverá, dentre outras recomendações que exploraremos mais adiante, possibilitar a formação profissional que revele, ao menos, habilidades e capacidade de interpretação e aplicação do direito. Nesse sentido, a decisão do Conselho Nacional de Justiça tem grande importância na formação jurídica dos magistrados. Os objetivos essenciais das faculdades de direito no Brasil na formação jurídica, segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva: “podem ser sintetizados em três funções: a) transmitir ao estudante certa soma de conhecimentos; b) iniciar nas técnicas da profissão; c) estimular no estudante determinadas atitudes de espírito”¹⁴⁸.

Se as normas jurídicas não são todo o fenômeno jurídico (há outros já referendados como a equidade, os costumes, os princípios gerais de direito etc.), mas apenas os momentos culminantes de um processo, por sua vez, a dogmática jurídica, como estudo da normatividade jurídica em unidade sistemática, não é toda a ciência do Direito, mas, tão somente, o momento inicial da ciência do Direito.

Isso não quer dizer que sejamos partidários do direito livre e da justiça alternativa, como já dissertamos em tópicos anteriores. Há, entretanto, que se fazer outro destaque necessário sobre a diferença doutrinária existente entre os fenômenos jurídicos denominados hermenêutica, interpretação, integração e aplicação do direito. Aqui adotaremos a classificação doutrinária de Celso Ribeiro Bastos (não de Miguel Reale):

Diferença entre os fenômenos jurídicos denominados: hermenêutica,
interpretação, integração e aplicação do direito

Hermenêutica | Interpretação | Integração | Aplicação

Ciência da interpretação¹⁴⁹ . Para Maria Helena Diniz¹⁵⁰ , a hermenêutica é “teoria científica da arte de interpretar”. Conjunto de normas e princípios que norteam a interpretação.

Saber teórico.

A noção técnica. Para Eros Grau¹⁵¹ , é a “prudência”, o saber prático.

Parte sempre da lei.

Cada área do Direito pode estabelecer um critério de interpretação. Será analisado mais adiante.

A interpretação supõe um processo lógico por meio do qual se trata de determinar qual é a vontade do legislador expressa por meio de uma norma, pressupondo a existência de um caso regulado expressamente.

Não se concebe, por mais completo que possa ser, que um ordenamento jurídico consiga disciplinar todas as relações jurídicas por meio das de leis, uma vez que o Direito muda no tempo e no espaço, de acordo com as mutações culturais da sociedade na qual se insere.

A integração é o exercício de preenchimento das lacunas eventualmente deixadas pelo legislador. A LINDB, no art. 4º, dispõe com o seguinte teor: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

A integração consistiria em processo lógico pelo qual se trata de determinar qual teria sido a vontade do legislador, se houvesse previsto um caso não levado em conta, exigindo, assim, hipótese não regulada.

Cada área do direito pode estabelecer um critério de integração.

Resultado de todo o processo decisório hermenêutico, interpretativo e integrativo do direito.

Consiste em enquadrar um caso concreto na norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Em outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano 152.

Aplicação é a decisão da autoridade em transformar a norma geral e abstrata em concreta e individual ou coletiva para a solução de um caso concreto.

Interpretar é desentranhar um sentido de um determinado objeto cultural. Interpretar vem do latim interpres, o adivinho dos romanos, que dava o sentido da vida de alguém, descobria seu futuro, pelas entranhas dos animais. Filosoficamente, cuida-se de compreender, buscar o sentido de algo. Assim, o objeto e a finalidade da interpretação, segundo Francesco Ferrara, “determinam o sentido objetivo da lei”¹⁵³, é dizer, explicar, oferecendo uma tarefa nada fácil, qual seja, o significado do vocábulo. Assim, a atividade interpretativa não pode nem deve ser exercida de modo desordenado, tem de haver por parte do intérprete uma postura científica e obediente à “vontade da Constituição”, de seus princípios, regras, preceitos e postulados sob pena de ver declarada concreta ou difusamente a inconstitucionalidade da norma produzida.

No campo do Direito, não se restringe ao sentido, mas vai também estabelecer o alcance de uma norma, a sua extensão pessoal e sua extensão espacial. Em suma, a interpretação jurídica cuida de estabelecer o sentido e o alcance de uma norma jurídica, seja constitucional ou infraconstitucional (nacional, federal, distrital, estaduais e municipais).

O Código da Baviera, na esteira do Código francês, estabelecia que o juiz não podia interpretar. Era a consagração do preceito in claris cessat interpretatio. Hoje se entende que toda norma deve ser interpretada. Há a necessidade de estabelecer o significado e o alcance da lei, seja ela clara, falha ou obscura. O que varia é a dificuldade da interpretação, posto que necessita de outros estudos que não os do direito. Usaremos, dentre outros autores¹⁵⁴, a classificação doutrinária de Carlos Maximiliano¹⁵⁵ dos métodos de interpretação:

a) Quanto à origem (ou quanto ao sujeito) das interpretações:

1) Autêntica (legislativa) — Vem de autos (própria); Aquele que faz a norma, estabelece sua interpretação por meio de outra norma jurídica, donde seu caráter de obrigatoriedade. Gozou de grande prestígio nos Estados absolutistas. Nos Estados democráticos, caiu seu prestígio, pois que se passou a considerar de cunho científico e não doutrinário a tarefa de interpretar as leis. Contudo, atualmente permanece sendo usada a interpretação autêntica, mais em benefício da própria interpretação, como no caso das definições dos códigos, do que para a petrificação dessa atividade. O legislador, primeiro intérprete das normas constitucionais (arts. 59 a 69 da CF) e da Lei Complementar n. 95/98, que disciplina a redação, elaboração e alteração das leis, descreve textos legais com termos vazados em uma linguagem, na maioria das vezes, lacônica, pois não foram elaborados de forma clara, e os intérpretes posteriores desse texto legislativo criado devem enfrentar a obscuridade e a ambiguidade dos referidos textos normativos. Clarice von Oertzen de Araújo afirma que o texto legislativo, para adquirir a estatura de norma, deve ser reorganizado por meio de uma operação de interpretação¹⁵⁶. Ocorre que há leis interpretativas, é dizer, a própria norma diz como interpretar, como, por exemplo, quando o legislador vai elaborar uma lei conforme a Lei Complementar n. 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal¹⁵⁷, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona no art. 11:

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I — para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;

b) usar frases curtas e concisas;

c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;

d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;

e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;

II — para a obtenção de precisão:

a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;

b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;

c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;

d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;

e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;

f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto;

g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões “anterior”, “seguinte” ou equivalentes;

III — para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação — subseção, seção, capítulo, título e livro — apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.

A interpretação autêntica ou legislativa é a que emana do próprio legislador quando edita uma norma com o objetivo de esclarecer o conteúdo de outra. É a chamada lei interpretativa. Essa interpretação tem força obrigatória. Exemplos existentes: o conceito de causa (art. 13 do CP) e o conceito de funcionário público (art. 327 do CP).

CP, art. 13 — “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.” (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11-7-1984).

CP, art. 327 — “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei n. 9.983, de 2000).

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público” (Incluído pela Lei n. 6.799, de 1980).

A interpretação autêntica pode ser:

1.1) contextual: é a que se realiza no próprio texto da lei;

1.2) posterior: ocorre quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada.

A lei interpretativa posterior tem eficácia retroativa (ex tunc), ainda que milite contra o réu; só não abrange os casos definitivamente julgados. A lei interpretativa não cria situação nova; ela simplesmente torna obrigatória uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua promulgação, já podia adotar. Não há qualquer discrepância na doutrina no sentido de que a lei interpretativa posterior retroage até a data da entrada em vigor da lei interpretada. Se, por exemplo, esta comporta duas interpretações, uma favorável e outra prejudicial ao réu, o advento de uma lei interpretativa, adotando a exegese gravosa, torna obrigatória a sua aplicação aos processos ainda não transitados em julgado. Cumpre, porém, não confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razoável, que já era admitida antes de sua edição, com lei que cria situação nova, albergando exegese até então inadmissível. Neste último caso, se prejudicial ao réu, não poderá retroagir.

O legislador deveria submeter a rigoroso controle o sentido de todos os vocábulos técnicos empregados na lei, para facilitar a adoção de um uso uniforme dos termos. Finalmente, a Exposição de Motivos do Código Penal não é interpretação autêntica, pois não é lei. É uma simples interpretação doutrinária. Não tem, portanto, força obrigatória.

2) Judicial (judiciária) — É o tipo de interpretação estabelecida pelos juízes e tribunais nos casos a eles submetidos. No Brasil, em regra, só obriga nos casos concretos, mas pode influenciar em casos semelhantes de modo a se formar jurisprudência. Interpretação judicial ou jurisprudencial (operativa) é a realizada pelos magistrados na decisão do caso concreto. Não tem força obrigatória, salvo para o caso concreto, quando a sentença que a adotou transitar em julgado.

Exemplificando a questão em matéria previdenciária em que a pessoa que requerer aposentadoria por invalidez, segundo a lei, tem de estar incapaz total e permanentemente. Se a pessoa desenvolver outra atividade, para o INSS ela não poderia se aposentar por invalidez, mas o Poder Judiciário vem admitindo essa aposentadoria. Entretanto, a pessoa que está aposentada por invalidez pode ser chamada para uma perícia, que poderá suspender o benefício, ou seja, a aposentadoria por invalidez não é vitalícia, devendo ser analisado caso a caso.

Exemplos de interpretação judicial que estão sendo cobrados
em provas em matéria previdênciária são:

1) O segurado, segundo a lei que rege a Previdência Social, deve ser pessoa física, ter idade mínima de 16 anos, tanto para ser segurado facultativo quanto obrigatório (art. 12 da Lei n. 8.212/91; art. 11 da Lei n. 8.213/91; art. 9º do Decreto n. 3.048/99. Em todas as categorias, há exercício de atividade remunerada. Entretanto, o Poder Judiciário tem aceitado a atividade antes dos 16 anos. Especialmente o exercício de atividade rural aos 14 anos de idade.

2) Outro ponto de interpretação judicial que vem sendo cobrado em prova é que não se pode tirar nem incluir alguém da relação de dependência. A lei prevê: 1ª classe é conhecida como classe preferencial, pois tem preferência sobre as demais. Esta classe tem presunção de dependência econômica; as outras classes precisam comprovar a dependência econômica conforme o art. 22, § 3º, do Decreto n. 3.048/99. Entretanto, o Poder Judiciário vem aceitando, via interpretação judicial, outros tipos de documentos não previstos em lei.

3) Em relação ao companheiro(a) homossexual, este tem direito a receber o benefício, devendo comprovar o vínculo administrativamente, não precisando ir ao Judiciário (autorização veio com a Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0 da 3ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre).

4) Outro tema é com relação aos filhos menores de 21 anos e não emancipados. Exceção (a respeito da não emancipação): colação de grau em curso superior — o filho se emancipa, mas não perde a condição de dependente. O Poder Judiciário na interpretação judicial tem entendido que são equiparados a filhos: a) tutelados; b) enteados. No entanto, para serem equiparados a filhos, deve existir uma declaração do segurado e comprovação de dependência econômica (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91). Lembremos a exceção à regra de que a 1ª classe não precisa comprovar dependência econômica. Perceba que, ao contrário da previdência social, o Poder Judiciário vem reconhecendo o direito de o menor sob guarda ser dependente.

5) No que diz respeito à desaposentação — desfazimento da aposentadoria. A pessoa quer a devolução do tempo para usá-lo em outra coisa e ganhar algo maior. Aposentadoria proporcional. Antigamente. Previdência não permite isto — Art. 181-B¹⁵⁸, Decreto n. 3.048/99. Obs.: invalidez é reversível, as demais não. O art. 181-B, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99 diz até quando se pode desistir do pedido de aposentadoria. No entanto, o Poder Judiciário aceita a desaposentação, pois ninguém pode ser obrigado a ficar aposentado se não quiser e também porque a CF e a legislação não vedam a desaposentação (vedação está em um decreto, o que não poderia ser feito). Há uma polêmica a ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal: devolver o dinheiro da aposentadoria no período em que recebeu enquanto aposentado.

No entanto, é obrigatória, vinculando todos os magistrados, a decisão do STF declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, no controle via ação direta. Já no controle por exceção, uma vez declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF a lei só perde a eficácia quando o Senado, por resolução, suspender sua aplicação.

Recentemente, ingressou no ordenamento jurídico pátrio o polêmico instituto da súmula vinculante do STF. Com efeito, dispõe o art. 103-A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

O § 1º dispõe que a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. O § 2º estabelece que, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, a revisão ou o cancelamento de súmula poderão ser provocados por aqueles que podem propor a ação de inconstitucionalidade. E, em seu § 3º, que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

3) Doutrinária (doutrinal) — São as opiniões científicas emanadas dos doutrinadores por meio de livros, pareceres e outros. Não são mais obrigatórias, ao contrário do que se passava em Roma, que dava efeitos vinculantes às opiniões dos jurisconsultos. Não tem força obrigatória.

No direito penal, a Exposição de Motivos do Código Penal não é interpretação autêntica, pois não é lei. É uma simples interpretação doutrinária. Não tem, portanto, força obrigatória.

Cuidado com conceitos doutrinários do mesmo vocábulo de áreas jurídicas distintas.

Obs.: o termo “empregado” na lei previdenciária não tem o mesmo significado de “empregado” na lei trabalhista;

Empregado para o direito previdenciário tem um tratamento mais amplo. | Empregado¹⁵⁹ para o direito do trabalho tem um tratamento mais restrito.

Exemplos de previdenciário: segurados empregados

— art. 12, I, a, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Mesmo conceito de empregado do direito do trabalho.

O fato de exigir um trabalho não eventual não significa que precisa ter uma alta frequência. Ex.: quem trabalha sexta, sábado e domingo é considerado não eventual.

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

— art. 12, I, b, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Trabalhador temporário. Ex.: vendedor contratado no final do ano.

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

Decreto n. 3.048: o trabalho deve ser por prazo não superior a 3 meses (prorrogável) — art. 9º, I, b.

— art. 12, I, c, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Mesmo trabalhando no exterior, para a previdência, pessoa é considerada empregado.

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

— art. 12, I, d, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 =>

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

— art. 12, I, e, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Brasileiro que trabalha para a União na ONU.

Conceito: “empregado” é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (CLT, art. 3º).

Requisitos legais do conceito: a) pessoa física: empregado é pessoa física e natural; b) continuidade: empregado é um trabalhador não eventual; c) subordinação: empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência; d) salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição; e) pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

— art. 12, I, g, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Ocupante de cargo em comissão (diferente do da função de confiança, que é empregado efetivo). Então é um servidor público que não contribui para o regime próprio (RPPS).

g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais;

— art. 12, I, h, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Não está valendo. Obs: o art. 12, I, h, da Lei n. 8.212/91 perdeu a sua validade. O STF declarou sua inconstitucionalidade por controle difuso (então, precisou de Resolução do Senado Federal).

— art. 12, I, i, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei n. 9.876, de 1999).

— art. 12, I, j, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 => Texto igual ao da alínea h; esta foi incluída por uma lei e foi suspensa, aquela foi incluída por outra lei e está valendo. Diferença serve para fins de custeio.

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

Vereador que não contribui para regime próprio será chamado de empregado para fins previdenciários. O empregador seria o município. Obs.: conceito de empresa para o direito previdenciário também é amplo => art. 15, I, da Lei n. 8.212/91. Então, o Município terá de contribuir para o RGPS.

O Decreto n. 3.048 acrescenta outras pessoas que não estão nas Leis n. 8.212 e 8.213 => o art. 9º, I, amplia a relação de segurados empregados obrigatórios:

Alínea d => o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente a empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno;

Alínea g => o brasileiro civil que presta serviços à União no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local de que tratam os arts. 56 e 57 da Lei n. 11.440, de 29 de dezembro de 2006, este desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local; (Redação dada pelo Decreto n. 6.722/2008.)

Alínea h => o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

Obs.: se prestar serviço de acordo com a Lei de Estágio, será segurado facultativo.

— Alínea j => o servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado por regime próprio de previdência social => servidor que ocupe cargo efetivo desde que não amparado por regime próprio (município que não tenha regime próprio).

— Alínea l => o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; => servidor contratado com base no art. 37, IX, da CF.

— Alínea m => o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante de emprego público; => servidor público ocupante de emprego público (ex.: SEM e EP).

O leitor deve ter o cuidado para a diferença entre interpretação doutrinária e judicial cobrada em provas de concursos. Exemplo: direito empresarial — questionam nas provas se é possível a penhora de cotas sociais de uma sociedade limitada.

Interpretação doutrinária | Interpretação judicial

Os doutrinadores afirmam:

a) se a sociedade limitada for de capital — penhorável;

b) se a sociedade limitada for de pessoas — impenhorável (pois a característica subjetiva é importante).

STJ: mesmo sendo sociedade de pessoa, as cotas são penhoráveis. Fundamento: princípio da ordem pública — o art. 591 do CPC prescreve: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

(Se tenho cotas sociais, é um bem que eu possuo). Ainda não há nenhuma vedação legal para a penhora. O art. 649 do CPC traz o rol dos bens impenhoráveis, e não se encontram as cotas sociais neste rol.

Portanto, cotas são penhoráveis, porém devem dar preferência na arrematação para o sócio ou para a própria sociedade.

Ver também art. 1.026 do Código Civil: “O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação”. Pode pedir a penhora dos lucros decorrentes da cota.

O leitor deve ter o cuidado para a diferença entre interpretação legal e do costume cobrada em provas de concursos. Exemplo: direito empresarial — Título de crédito. Tema: o cheque pré-datado (ou pós-datado)

Interpretação legal | Interpretação do costume | Interpretação judicial

Art. 32 da Lei n. 7.357/85: cheque é ordem de pagamento à vista.

“Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário.

Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação”.

Considera-se não escrita qualquer menção em contrário (ex.: “cheque pré-datado”). A pré-datação para o direito comercial é considerada não escrita. Então, pode protestar e ajuizar uma ação de execução caso o cheque não tenha fundo.

Trata-se de um ajuste extracambiário, firmado entre o emitente e o beneficiário para que o cheque (título de crédito) seja apresentado para o pagamento na data constante do título ou em outra data pactuada tacitamente, após a emissão do cheque, porém no lapso temporal legal de apresentação.

É um acordo que se funda exclusivamente na confiança do tomador com relação ao emitente, uma vez que não existe esta previsão na legislação vigente — Lei Uniforme de Genebra e Lei n. 7.357/85. Consequentemente, não há também qualquer tipo de penalidade prevista para o caso de descumprimento deste acordo ou garantia ao emitente, já que o cheque “pré-datado” pode ser descontado mesmo em data anterior à data pactuada no título. O preenchimento do título com uma data posterior não altera o ditame legal do pagamento à vista retromencionado.

A comunidade, que consagrou através do costume no comércio o cheque pós-datado ou “pré-datado” como título de crédito a prazo, carece agora de regras que possam regularizar a sua utilização, fundando um instituto com preceitos próprios, para distingui-lo dos cheques comuns ou modificando o art. 32 da Lei do Cheque (Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985), e resolver os conflitos decorrentes destas relações jurídicas empresariais.

O cotidiano está repleto de credores de cheques “pré-datados” que, por alguma razão, o apresentam antes da data pactuada, figurando uma quebra de contrato que, acarretando algum prejuízo para o emitente, poderá ser objeto de uma ação indenizatória.

Se isso vai gerar dano moral pelo rompimento da boa-fé objetiva, nada impede o ajuizamento de uma ação de execução assim como o protesto.

MAS — Súmula 370 do STJ => Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

4) Leiga — Realizada por qualquer pessoa. Todos os cidadãos têm o direito de interpretar as normas para que as observem ainda que de maneira incorreta¹⁶⁰.

b) Quanto aos processos (ou quanto aos métodos) interpretativos — A doutrina diverge bastante na enumeração e na denominação dos meios usados para a interpretação jurídica. Assim, há outras classificações que a seguir apresentamos: a interpretação é um processo unitário, desenvolvido, sucessivamente, por cinco métodos: o gramatical, o lógico, o sistemático, o histórico-evolutivo e o teleológico.

1) Gramatical (literal) — anteriormente à sistematização da hermenêutica, interpretava-se apenas com base na letra da lei. Consiste em analisar a norma meramente sob o aspecto linguístico, gramatical, a colocação das palavras na frase, o significado de cada uma delas. A interpretação literal está prevista no art. 111 do Código Tributário Nacional¹⁶¹, e outros¹⁶², não é suficiente, mas é necessária. Primeiro, é preciso saber o que está escrito. Em seguida, parte-se para o processo lógico de interpretação.

A interpretação gramatical ou literal prende-se à análise sintática das palavras, esclarecendo se o termo foi empregado no sentido vulgar (ex.: animal — art. 164 do CP), jurídico (ex.: cheque — art. 171, § 2º, VI, do CP) ou jurídico-penal (ex.: funcionário público — art. 327 do CP). A interpretação lógica ou teleológica visa desvendar a finalidade da lei (ratio legis). De acordo com o art. 5º da LINDB, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

2) Lógico — utiliza-se a lógica do razoável para melhor adequar a norma ao caso concreto, que estudaremos mais adiante.

3) Sistemático (sistêmico) — cuida-se de analisar a norma no sistema em que se insere e que lhe atribui um sentido diferente do que adquiriria se estivesse em um outro processo.

4) Histórico-evolutivo — Deve-se entender a norma jurídica dentro do contexto social mutável já analisado anteriormente diante da evolução dos problemas oriundos da convivência em comunidade. A evolução social deve vir, sempre que possível, acompanhada de uma evolução no entendimento das normas jurídicas. A lei não é estática, mas deve ser quanto possível estável e seu sentido deve evoluir à medida que evoluem os fatos sociais a ela subjungidos.

5) Teleológico (finalisto, finalístico) — por meio deste processo, tenta-se encontrar o fim último da norma. Toda norma tem uma finalidade social que deve ser levada em conta pelo intérprete. É a única modalidade de interpretação obrigatória no direito brasileiro, pelo contido no art. 5º da LINDB (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942)¹⁶³.

c) Quanto ao resultado:

Quanto ao resultado ou conclusão obtida, a interpretação pode ser: declarativa, retificadora, extensiva, restritiva e ab-rogante.

1) Interpretação declarativa ou estrita — é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma coincide com a mens legis. A interpretação declarativa é a que apresenta coincidência entre o texto e a vontade da lei. É uma interpretação normal, sem tropeços; nada há a suprimir ou acrescentar.

2) Interpretação ab-rogante — é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação. A interpretação ab-rogante é aquela em que, diante da incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada.

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 5º, caput e I, sobre o princípio constitucional da igualdade, perante a lei, nos seguintes termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

O § 5º do art. 226 da CF proclama que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, também não deixando dúvidas quanto à importância que a Constituição Federal de 1988 conferiu ao princípio da igualdade entre homens e mulheres.

Entretanto, a LINDB (Decreto-lei n. 4.657), de 4 de setembro de 1942, em seu art. 7º prescreve: “Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. (...) § 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda”.

Chefe de família? Isso está de acordo com os valores constitucionais de tratamento isonômico prescrito pela Carta Republicana de 1988 e pelo Código Civil?

A chefia da família deixou de ser exercida exclusivamente pelo homem e passou a ser exercida conjuntamente pelo casal, nos termos do art. 1.567 do Código Civil que prevê:

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses.

O domicílio da mulher não é mais o fixado pelo marido, conforme legislação civil anterior, agora compete ao casal a escolha pelo domicílio da família. E o marido pode acrescentar o sobrenome da mulher caso as partes assim acordem. O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei.

Por meio desse princípio, são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e este tem por finalidade limitar a atuação do legislador constituinte reformador (o federal, os estaduais, o distrital e os municipais) e do particular.

Ainda temos de salientar a questão dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que disciplinam os direitos das mulheres: a Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher — CEDAW, adotada em 18 de dezembro de 1979, entrou em vigor em setembro de 1981, após 20 ratificações; e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, ratificada pelo Brasil, em 1995. A CEDAW foi ratificada por 180 países, portanto, foi a Convenção que mais apresentou reservas dos países.

O Brasil assinou a Convenção em 31 de março de 1981, porém somente a ratificou em 1º de fevereiro de 1984, por meio do Decreto Legislativo n. 93, de 14 de novembro de 1983, com reservas relativas aos arts. 15, § 4º, e 16, §§ 1º, a, c, g e h, bem como ao art. 29, § 1º, que se referiam à igualdade conjugal, tendo em vista que nosso Código Civil não reconhecia a igualdade entre marido e mulher, conferindo ao homem a chefia da sociedade conjugal.

Assim, com a promulgação da Constituição de 1988, o Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, no seu art. 7º, § 7º, reconheceu-se a igualdade entre homens e mulheres na família eliminando a expressão “chefe de família”. Por fim, após 500 anos de história constitucional brasileira, pela primeira vez uma mulher Presidente do Brasil certamente influenciará as instituições democráticas e a produção das leis referentes ao tema aqui analisado.

3) Interpretação retificadora (corretiva) — ocorre diante da existência de erro material. Tem-se que adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo.

4) Interpretação restritiva — nela, constata-se que o legislador utilizou uma fórmula ampla em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos termos usados e chega à conclusão de que a lei disse mais do que queria (plus dixit quam voluit).

Exemplos:

a) a transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos (art. 843 do CC);

b) a fiança não admite interpretação extensiva (art. 890 do CC); e

c) os negócios sobre direitos autorais devem ser interpretados restritivamente (art. 4º da Lei n. 9.610/98);

É bom ressaltar que houve questão assinalada como correta no que se refere à exclusão de crédito tributário, cuja resposta foi: a lei tributária que concede isenção deve ser interpretada restritivamente. Entretanto, a questão precisava ser anulada, pois o Código Tributário Nacional, em seu art. 111, determina que três situações estão submetidas à exigência de interpretação literal, e não interpretação restritiva. São elas: 1) casos de suspensão e exclusão do crédito; 2) outorga de isenções; e 3) dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Assim, a concessão de isenção obrigatoriamente se submete à interpretação literal, que não pode ser confundida com interpretação restritiva, como pensam alguns. Numa situação como essa, não pode o aplicador do direito fazer uma interpretação restritiva, argumentando que a lei não quis alcançar essa ou aquela situação, por exemplo, impedindo a isenção para os táxis do tipo moto ou van, pois, nesse caso, a interpretação deve ser literal, ficando obrigado a conceder a isenção. A situação somente seria contornada com uma alteração da norma, estabelecendo que a isenção se restringe apenas a esse ou àquele tipo de veículo.

Nesse sentido, o próprio CESPE já entendeu que os institutos são diferentes na prova da AGU/2008, cargo de advogado da União, questão de número 73 que assim dizia: “É lícita a interpretação restritiva de lei que conceda isenção de impostos e contribuições federais a uma categoria de empresas localizadas em determinada região brasileira”. O gabarito oficial definitivo aponta como assertiva errada, ou seja, o CESPE adotou em prova recente o entendimento de que interpretação literal e interpretação restritiva são institutos distintos.¹⁶⁴

5) Interpretação extensiva — ao contrário do que se passa na interpretação restritiva, entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório verbal.

A lei minus dixit quam voluit. Há preceitos que não admitem interpretação extensiva, como os de direito penal ou tributário e os contratos benéficos (CC, art. 1.090)

No direito penal, a interpretação extensiva é a que amplia o texto da lei, adaptando-o à sua real vontade. Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit quam voluit). Exemplo: o art. 159 do CP, que prevê o crime de extorsão mediante sequestro, contém também, implicitamente, o delito de extorsão mediante cárcere privado. Na interpretação extensiva, o fato está implicitamente previsto no texto da lei. É admissível o seu emprego até mesmo nas normas penais incriminadoras. Aplicam-se, para justificar a interpretação extensiva, os argumentos da lógica dedutiva: a) argumento a fortiori — se a lei prevê um caso deve estendê-la a outro caso em que a razão da lei se manifeste com maior vigor; b) argumento a maiori ad minus — o que é válido para o mais deve também ser válido para o menos; c) argumento a minori ad maius — O que é proibido para o menos é proibido para o mais (ex.: se é crime a bigamia, com maior razão há de incriminar-se a poligamia).

Um outro exemplo pode ser aferido na Súmula 365 do STF: pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. Observação importante: deve-se interpretar extensivamente aos órgãos despersonalizados, como o Ministério Público e outros.

d) Interpretação quanto às metodologias (escolas) interpretativas — Também divergem os doutrinadores quanto as mais importantes e quantas são. Existem basicamente dentre muitas existentes duas gamas de metodologias principais, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas escolas modernas de interpretação.

1) Escolas tradicionais — as escolas tradicionais se valiam preponderante ou exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

2) Escolas modernas:

2.a) Escola da evolução histórica — tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se adequar ao momento histórico. Sobre o processo de interpretação histórica, Uadi Lammêgo Bulos destaca:

O processo histórico é lembrado pelos estudiosos no que tange à interpretação da Constituição. Pauta-se na investigação dos antecedentes históricos da norma. Os trabalhos de feitura do projeto de lei, a justificação, a exposição de motivos, discussão, emendas, aprovação e as codições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da lei (occasio legis) são fatores sopesados na anlise historiológica do processo legislativo, propiciando uma fonte interpretativa¹⁶⁵.

2.b) Escola da livre investigação — seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar a lei no exato sentido dado pelo legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do que pensavam seus criadores.

2.c) Escola do direito livre — criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem função por conta do ressurgimento do direito alternativo.

Alguns afirmam que o direito alternativo é oriundo da justiça alternativa, que, por sua vez é o movimento que preconiza a aplicação do direito, valendo-se de duas premissas:

1ª) o juiz deve deixar de aplicar uma lei inconstitucional; e

2ª) a interpretação da lei deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum.

A primeira premissa nada mais é do que o controle difuso ou aberto de constitucionalidade das leis. Qualquer magistrado, para decidir o caso concreto, pode declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, de modo que nenhuma novidade, nesse aspecto, apresenta a justiça alternativa.

A segunda premissa encontra-se prevista no art. 5º da LINDB. Portanto, o próprio ordenamento jurídico recomenda que a lei seja interpretada de acordo com os fins sociais e as exigências do bem comum. Por consequência, não se trata de uma inovação da justiça alternativa.

O aludido movimento ganhou corpo no Poder Judiciário do Rio Grande do Sul.

O mérito da escola gaúcha não consiste propriamente na fixação das duas premissas acima, mas no questionamento do modelo tradicional de interpretação do direito. Com efeito, no modelo tradicional, o julgamento é feito pelo processo de subsunção da norma ao fato concreto. A justiça alternativa inverte a relação entre a norma e o fato, tomando o fato como objeto principal do conhecimento. Noutras palavras, a justiça alternativa parte do pressuposto de que a norma regula uma situação padrão de fato, escusando-a de aplicá-la em relação a certos fatos que destoam da situação normal para qual a lei foi criada.

2.d) Escola da teoria pura do direito — criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito terminaria por ser meramente acidental, não essencial.

Também é de bom alvitre ressaltar que são três os sistemas de interpretação existentes:

a) Sistema da livre pesquisa: o intérprete deve buscar a finalidade social da norma, ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa é o sistema utilizado no Brasil (art. 5º da LINDB).

b) Sistema dogmático: o Direito só pode ser interpretado com base na lei. É inoperante no sistema brasileiro.

c) Sistema histórico-evolutivo (Savigny): é aquele que procura abrandar o sistema dogmático. Como o anterior, também é inoperante no sistema brasileiro.

São quatro os passos que devem ser utilizados pelo intérprete no processo da interpretação do direito (lei):

Primeiro passo: interpretação literal (gramatical) e sucessiva sistemática: Constituição Federal; tratados internacionais; leis infraconstitucionais (nacionais, federais, estaduais, municipais e atos administrativos) e contratos públicos e privados, se houver.

Segundo passo: verificação dos quatro outros critérios (histórica + teleológica + jurisprudência).

Terceiro passo: na falha ou ausência de norma (lacuna) a utilização da analogia, e no tocante a esta aplicação cumpre informar a existência de regra básica de hermenêutica apta a informar a aplicação do meio integrativo analógico.

Quarto passo: uso das fontes secundárias (equidade + costumes + doutrina + princípios gerais de direito).

Destes percursos podem surgir os resultados do processo hermenêutico, interpretativo, integrativo e aplicativo do Direito, mas também podem resultar falhas.

Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicação dos instrumentos de interpretação do Direito citados, a doutrina classifica três hipóteses de resultados, de acordo com a extensão da mensagem legal:

a) declarativo: hipótese prevista quando o intérprete entende ter a lei dito exatamente o que pretendia em seu texto, sem restrições ou ampliações (também chamado resultado próprio);

b) restritivo: assim denominado quando, na interpretação, o exegeta crê ter a lei dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma interpretada;

c) extensivo: é o resultado encontrado quando se considera que o texto legal determina menos do que queria, sendo necessária ampliação de seu campo de atuação para regulação normativa de determinados casos concretos.

FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA CIÊNCIA DO DIREITO, segundo Maria Helena Diniz¹⁶⁶:

1) Interpretar normas, visto que toda norma é passível de interpretação.

2) Verificar a existência da lacuna jurídica, constatando-a e indicando os instrumentos integradores, que levem a uma decisão possível mais justa.

3) Afastar contradições ou antinomias jurídicas, indicando os critérios idôneos para solucioná-las.

4) A interpretação do direito busca fixar os limites da aplicação jurídica, visto que lhe compete apresentar o direito como um todo coerente, contendo uma unidade sistemática, numa tentativa de conciliar as contradições, sem contudo eliminá-las, criando assim condições para a decisão dos conflitos com um mínimo de perturbação social.

5) O discurso interpretativo dogmático do direito não é apenas informativo, mas principalmente persuasivo, por procurar motivar condutas, já que o emissor pretende despertar no receptor a crença em sua informação.

6) Na interpretação do direito o valor pode ser posto pelo emissor como critério para seleção de certos comportamentos. O valor se adapta às informações.

Cabe lembrar que o magistrado, pela interpretação, é mediador entre a consciência social e a tradição dogmática¹⁶⁷, entre as exigências da justiça que derivam da consciência ética de todos os membros da comunidade das prescrições do direito.

Até aqui apresentamos as linhas gerais da teoria geral da interpretação válida para todas as ciências do espírito, e, especialmente, para a ciência jurídica. Entretanto, também temos de incitar outros métodos de interpretação como o do direito constitucional, por exemplo. Cada área do direito cobrado em concursos tem suas particularidades, razão pela qual indicamos as obras jurídicas nacionais e estrangeiras que analisam, de forma profunda, as matérias exigidas em concursos públicos na áreas de interpretação:

a) Hermenêutica e interpretação constitucional

Referências bibliográficas: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. revista e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Interpretação e aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1997; Konrad Pesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n. 138, 1998. CALLEJON, Maria Luisa Balaguer. La interpretación de la Constitución por la jurisdición ordinaria. Madrid: Civitas, 1990. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional — a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1997. GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica constitucional: um contributo à construção do Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, 2009. GONÇALVES Jr., Jerson Carneiro; BETTINI, Lúcia Helena Polleti; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Hermenêutica constitucional. Florianópolis, 2010. SILVA, Vírgílio Afonso da. O proporcional e razoável. São Paulo: Revista dos Tribunais: Conceito, 2002.

b) Interpretação do direito administrativo

Referências bibliográficas: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. MORAES Alexandre de. Direito administrativo — atuação do Conselho Nacional de Justiça na interpretação dos impedimentos da Magistratura. In GONÇALVES Jr., Jerson Carneiro; BETTINI, Lúcia Helena Polleti; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Hermenêutica constitucional. Florianópolis: Conceito, 2010.

c) Interpretação do direito econômico

Referências bibliográficas: ANTUNES, J. Pinto. A interpretação econômico-judiciária da Constituição. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 143, ano 49, n. 591/592, set./out., 1952. ARAÚJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007. FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação econômica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002. ALMEIDA, Marcus Elidius Bodin. Interpretação constitucional — livre iniciativa e concorrência no direito constitucional. In GONÇALVES Jr., Jerson Carneiro; BETTINI, Lúcia Helena Polleti; MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Hermenêutica constitucional. Florianópolis: Conceito, 2010.

d) Interpretação da legislação tributária

Referências bibliográficas: GOMES, Marcus Lívio. A interpretação da legislação tributária. São Paulo: Quartier Latin. TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito tributário 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

e) Interpretação cível (dos contratos)

Referências bibliográficas: BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. BRANCO. Gerson Luiz Carlos. Função social dos contratos: interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva. 2009.

f) Interpretação do Código de Defesa do Consumidor

Referências bibliográficas: ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Cadernos da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, n. 2, abr. 1996. BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Interpretação e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Acadêmica, 1992; A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da ideia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, set./dez. 1992. NERY Jr., Nelson. Os princípios gerais do Código brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 3, set./dez. 1992.

g) Interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente

Princípios a serem observados quando da interpretação e aplicação de todas as disposições contidas no ECA (arts. 1º e 100, parágrafo único, II e IV)

Regra básica de interpretação de todas as disposições contidas art. 6º do ECA

Referências bibliográficas: COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Natureza e implantação do novo direito da criança e do adolescente. In PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069/90: estudos sociojurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. CURY, Garrido Marçura. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral; GARCÍA MENDEZ, Emílio (coords.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 3. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2001. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. rev. e ampl., de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406/2002). São Paulo: Malheiros, 2003. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996. PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção e o Estatuto — Um ideal comum de proteção ao ser humano em vias de desenvolvimento. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069/90: estudos sociojurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 1. TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 4. ed. rev. ampl. e atual. com os dados comparativos entre os dispositivos do Código Civil de 1916 e o novo Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

h) Interpretação da lei processual

Referências bibliográficas: ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. COUTURE, Eduardo J. Interpretação das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

i) Interpretação da lei penal

Referências bibliográficas: ANTUNES, Ruy da Costa. Da analogia no direito penal. Recife, 1953. MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal interpretado São Paulo: Atlas, 2003.

j) Interpretação do direito previdenciário

Referências bibliográficas: NASCIMENTO, Sérgio. Interpretação do direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

k) Interpretação dos direitos humanos

Referências bibliográficas: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos. Curitiba: Juruá. 2006.

l) Interpretação do direito internacional público

Referências bibliográficas: MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; Direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1994; Direito internacional econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. MIRANDA, Jorge. Direito internacional público — I. Lisboa: Pedro Ferreira, 1995. REZEK, José Francisco. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1998.

m) Interpretação de direito internacional privado

Referências bibliográficas: JACQUES, Daniela Côrrea. Adoção do princípio da autonomia da vontade na contratação internacional pelos países do Mercosul. Novo direito internacional: estudos em homenagem ao Professor Erik Jayme. Rio de Janeiro/Recife/São Paulo: Renovar, 2005. GAMA e SOUZA JR., Lauro da. Autonomia da vontade nos contratos internacionais no direito internacional privado brasileiro: uma leitura constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do direito aplicável. Direito Internacional Contemporâneo — Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger: Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2006.

5.4.1. A superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo

A lógica estuda as normas, pois o magistrado, ao decidir, refere-se à conduta lícita ou ilícita mediante fundamento nas normas (CF, art. 93, IX). É através da lógica que a ciência jurídica realiza sua tarefa de sistematizar-se. As teorias em regra apresentadas não têm acabamento lógico como o Direito, mas a melhor doutrina (teoria) tem um ponto incomum com o Direito, que é a coerência. As ideias aqui apresentadas em regra estão baseadas na pesquisa de Maria Helena Diniz, além de outros autores.

A feição dedutiva do jusnaturalismo leva a propor normas de conduta pelo método dedutivo, por influência do racionalismo matematicista, tão em voga em épocas passadas; assim, a partir de uma hipótese lógica sobre o estado natural do ser humano, deduzem-se racionalmente todas as consequências. O conceito de sistema, no entender de Wieacker, foi a maior contribuição do jusnaturalismo moderno. Teoria dedutiva do jusnaturalismo, encontrava sua legitimidade perante a razão, mediante a exatidão da disciplina matemática e a concatenação de suas proposições, a ciência jurídica passa a ter uma dignidade metodológica especial. Foi na época (século XVII) que se deu a ligação entre ciência e pensamento sistemático, pois, segundo Christian Wolff, citado por Maria Helena Diniz, sistema é o nexus veritatum, isto é, agregado ordenado de “verdades”, que pressupõe a correção e a perfeição formal da dedução.

Houve escola da exegese, na França, na Alemanha, e escola analítica (Analytical School) de Austin, na Inglaterra. Como salienta Maria Helena Diniz, tal orientação exegética também foi adotada em Estados nacionais que não cuidaram da codificação das leis, que apregoavam a concepção mecânica da função judicial.

Havia, entretanto, uma diferença entre a posição dos Estados nacionais que não cuidaram da codificação das leis e a dos exegetas franceses que adotaram a codificação de leis. O ponto de partida dos franceses era a lei, considerada como princípio racional formulado para sempre pelo legislador, devido à idolatria dos códigos e das leis, retirando dos textos a cadeia de deduções silogísticas. Já o ponto de partida da escola dos países que não cuidaram da codificação das leis (denominado pandectistas) era, exclusivamente, os textos de direito romano; logo, só as fontes romanas importavam. Esta escola abeberava a tradição jurídica alemã a partir das fontes romanas, cultivando a história do Direito Romano e a interpretação dos textos da compilação justinianeia com o escopo de aplicá-los como fonte direta do direito alemão. Apesar da diferença do ponto de partida, havia uma semelhança de atitude: tanto a escola francesa como a alemã desembocaram, por igual, num sistema rígido de fetichismo pelos textos e de construção sistemática, apregoando o uso do método dedutivo, exigindo a aplicação das leis de acordo com um processo rigorosamente silogístico.

Jeremy Bentham, em sua doutrina utilitarista do Direito, critica, implicitamente, o uso do método dedutivo na aplicação e interpretação jurídicas e, consequentemente, opõe-se à concepção mecânico-silogística, voltando-se contra Austin e a Analytical School. A orientação teleológica de Ihering voltava-se contra a escola alemã ante o rigor lógico-formal do pensamento científico, que ensejava uma atitude cética do jurista. Em sua obra, há uma crítica à jurisprudência conceitual, rechaçando o abstracionismo dos conceitos jurídicos e o emprego do método dedutivo-ilogístico na aplicação do Direito, salientando o caráter finalístico das normas jurídicas.

A concepção do Direito é prática, resulta da vida social e da luta contínua, que é o meio de realização do Direito; sua finalidade é a paz, a justiça e a estabilidade social das relações humanas. A letra da lei é importante, porém não tem o condão de fundamentar interpretação contrária aos fins visados pela norma. A ciência jurídica deve interpretar normas de acordo com os fins por ela visados. O critério relativo de finalidade é o norteador da interpretação jurídica, que deve buscar o fim pretendido pela norma jurídica em um caso concreto.

Para Ihering, deve-se, portanto, interpretar a norma levando em conta seus fins (como recomenda o art. 5º da LICC), esclarecendo que a norma jurídica não é um fim em si mesma, mas um meio a serviço de uma finalidade, que é a existência da comunidade. Se a comunidade não pode subsistir sob o regime jurídico dominante numa determinada época, e se o Direito se mostrar ineficaz para manter a comunidade de forma adequada, a força entra em ação abrindo caminho para uma nova ordem jurídica, que se mostre como meio idôneo e apropriado para realizar aquela finalidade. O fato de as normas se apresentarem desta ou daquela maneira não depende de exigências lógicas, mas, precisamente, da circunstância de que no modo como se apresentam possam satisfazer as necessidades da vida social. Nenhuma lei de determinada época de um certo povo pode ser compreendida sem o conhecimento efetivo das condições sociais deste povo e desta época, porque o sentido da norma depende das circunstâncias sociais dentro das quais foi elaborada. Ihering classifica aquelas condições gerais da vida em:

a) extrajurídicas¹⁶⁸, relativas ao meio físico e que impõem condicionamentos que não podem ser disciplinados pelo Direito;

b) mistas, as atinentes à conservação da vida, ao trabalho e a certas relações sociais. Denominam-se mistas porque são, em certa escala, regulamentadas pelo Direito, apesar de não ser por causa do Direito que o homem vive, trabalha e participa da vida de relação; e

c) jurídicas, as dependentes, exclusivamente, do Direito, como a aquisição e gozo dos direitos civis.

Todas essas condições são necessárias à vida social e reguladas pelo poder estatal. Apenas pelo conhecimento das condições gerais da vida se pode explicar a existência das normas de direito e compreender seu significado.

O direito autêntico, é dizer vivo, não é o que aparece formulado em conceitos abstratos pelas normas gerais, mas o que é vivido realmente pelo jurista e pelo aplicador. Ihering salienta que o ponto de partida na elaboração do direito positivo não é constituído por conceitos abstratos e gerais, pois a criação do Direito deve ter em vista determinadas situações reais da vida social, concebendo como fim certos resultados para tais situações, buscando os meios eficazes para a consecução daqueles propósitos. Logo, o conteúdo da norma jurídica apresenta índole alógica.

Ihering afirma categoricamente que “o fim é o criador de todo direito; não há norma jurídica que não deva a sua criação a um fim, a um propósito, isto é, a um motivo prático”¹⁶⁹. O Direito não exprime a verdade absoluta conforme requer a norma contida no art. 14 do Código de Processo Civil, que determina: “São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I — expor os fatos em juízo conforme a verdade”; a “verdade” produzida pelas partes é apenas relativa (conforme já citado anteriormente no começo de nossa exposição) e mede-se pelo seu fim. Em consequência, o conteúdo do Direito é, infinitamente, vário, adaptando-se às situações concretas. Para ressaltar esta ideia, Ihering lança mão do argumento desenvolvido pelo Pe. Francisco Suárez, em seu tratado De legibus, de que “assim como o médico não prescreve a mesma medicação a todos os enfermos, dando uma receita de acordo com a condição concreta de cada paciente, assim também o magistrado na aplicação do direito não pode apresentar sempre e em todos os lugares a mesma regulação, deve adaptar-se às condições do povo, atendendo seu grau de civilização e as necessidades da época”. Portanto, o Direito não pode, como na matemática (2 x 2 = 4 em qualquer parte do mundo tem o mesmo resultado), apresentar a mesma solução para todos os casos. A finalidade do Direito, no entender de Rudolf von Ihering, é a proteção dos interesses, procurando conciliar os individuais com os coletivos e atualmente os difusos¹⁷⁰.

Ao constatar que uma ordem jurídica está inadequada para solucionar, de modo justo, os problemas decorrentes das relações jurídicas surgidos nos “novos tempos” (biodireito, direito desportivo, direito educacional, direito eletrônico, dentre outros), entende a maioria dos juristas, como André Franco Montoro¹⁷¹, que não só são necessárias novas normas jurídicas, como também que as velhas disposições normativas tenham uma nova interpretação, ao serem relacionadas com os novos fatos, o que seria impossível pelo emprego do método dedutivo. Para tanto, era imprescindível uma operação prévia, que consistia na análise compreensiva da realidade dos tempos atuais e numa correta ponderação valorativa das realidades sociais produzidas na época presente¹⁷². O conhecimento social da realidade atual é a base para a formulação de normas gerais, individuais, coletivas e hoje também difusas realmente inspiradas num critério de justiça. Assim sendo, o trabalho do jurista teórico, do legislador e do juiz não devia limitar-se a um processo lógico, mas conter um conhecimento sócio-lógico da realidade presente.

Benjamin Cardozo¹⁷³ procurou analisar o trabalho do juiz, nos tribunais superiores, aproveitando suas próprias experiências, compreendendo, nesta análise, o conhecimento dos elementos integrantes do processo judicial, isto é, as fontes e os métodos de sua interpretação, o modo como se mesclam tais elementos e a atitude do juiz ante as leis e o sistema common law. A tarefa judicial não é automática, não pode ficar reduzida a mera averiguação da intenção do legislador (visão ultrapassada), que, muitas vezes, nem sequer existiu, porque o juiz, em alguns casos, encontrar-se-á diante de falhas, lacunas da lei que terá de preencher, de rigorismos que terá de mitigar e de contradições que deverá solucionar. O trabalho judicial é ainda mais complicado quando não conta senão com os recursos oferecidos pelo common law, e sob a perspectiva de um juiz superior é também delicado, por estabelecer uma orientação para o futuro.

Benjamin Cardozo, por isso, apresenta-nos quatro métodos que devem ser empregados no processo mental de elaboração de uma sentença:

a) O método lógico ou dedutivo, pois o juiz não pode deixar de ser lógico, racional e imparcial (nosso sistema, arts. 134 a 136 do CPC)¹⁷⁴, mas salienta que a coerência lógica da sentença não é o bem supremo em matéria jurídica, mas sim a justiça que se pretende realizar. O que o Direito almeja não é a logicidade. O método lógico não deve conduzir a que a conclusão lógica existente na estrutura da sentença seja o bem supremo da justiça, visto que o magistrado pode, no mesmo caso, ser conduzido pelo raciocínio lógico-formal a caminhos diferentes.

b) O método histórico ou evolutivo, visto ser importante, na elaboração da sentença, conhecer os motivos históricos, as circunstâncias que justificaram a existência das instituições, sejam quais forem as razões lógicas.

c) O do recurso ao costume e às convicções sociais vigentes, que não tem grande aplicabilidade, pois somente é considerado no caso de os métodos anteriores serem insuficientes ou de ausência de norma jurídica expressa sobre determinado assunto.

d) O do recurso à ideia de justiça e bem-estar social (art. 5º da LICC), seguindo os standards de boa conduta que expressem os usos ou costumes de uma determinada comunidade, que não é somente um método, mas o meio que decide previamente qual o método que vai ser empregado em cada caso. Serve de diretriz ao juiz e ao intérprete para que escolham o método adequado. Esse método dá solução aos casos em que os demais métodos são insuficientes ou inaplicáveis e aos casos de conflitos resultantes da aplicação dos outros métodos; isto porque os fins supremos do Direito são a justiça e o bem-estar social. Como a sentença é a individualização do Direito conforme a lógica, a história, os costumes etc., deve ficar rigorosamente adstrita aos limites fixados por aqueles fins supremos do Direito.

Ao julgar o bem-estar social e o funcionamento adequado das normas, deve lançar mão de critérios objetivos, oriundos das práticas e convicções sociais, acudindo, ao optar por um interesse social, à experiência, ao estudo, à reflexão ou à vida. O juiz não deve, desde logo, aplicar sua própria valoração (seus pré-conceitos), deixando de lado a imposta pela legislação ou por outros meios objetivos, mas se estes forem insuficientes, o juiz não terá outra pauta estimativa a não ser a sua própria.

Esse método predomina sobre os outros, porque nenhuma norma que se afaste dessas finalidades pode justificar sua existência.

John Dewey¹⁷⁵, um dos maiores jusfilósofos norte-americanos do século XX, tratou em suas obras do tema da interpretação e aplicação do Direito, procurando demonstrar que a lógica dedutiva, que tem no silogismo a sua expressão máxima, é imprestável para a elaboração de sentenças justas, porque se baseia em princípios gerais do direito, que são imutáveis e rígidos, levando à santificação do vetusto e, por consequência, à injustiça calamitosa. Muitas injustiças resultam da aplicação rígida de princípios gerais inflexíveis às situações variáveis e infinitas da vida humana. A lógica dedutiva é a causa do real abismo entre os princípios gerais de direito e as situações concretas presentes, o que ocasiona, muitas vezes, o sentimento de hostilidade contra o Direito.

Por isso, segundo esse autor, a lógica dedutiva deve ser abandonada como instrumento principal e decisivo para chegar à sentença judicial e deve ser substituída por uma lógica que, em lugar de levar em conta os antecedentes, tenha seu centro de gravidade na consideração das consequências. Seria uma lógica de previsão de probabilidades, cujo escopo constituiria averiguar os efeitos prováveis. A lógica do jurista deve prever as consequências que decorrerão da aplicabilidade das normas. Logo, as consequências prováveis é que deverão constituir o cerne da lógica jurídica, ou seja, da interpretação do Direito. Eis por que a lógica do jurista é denominada, por Dewey, lógica experimental. A verdadeira interpretação é, em suma, aquela que produziria consequências provavelmente justas em casos concretos.

Jerome Frank¹⁷⁶, analisou, em suas obras, a conduta efetiva do juiz e os problemas relacionados com a apreciação da prova, além de ter desenvolvido um estudo primoroso da ordem jurídica e criticado a metodologia jurídica fundada na lógica silogístico-dedutiva.

Para o citado autor, o direito nada tem de geral, uniforme, certo, seguro, porque ele dá mais importância à verdade circunstancial da vida do que à invariabilidade da norma jurídica. O único direito certo é o revelado na sentença judicial. Antes que um tribunal se pronuncie sobre um problema, não se pode saber quais os deveres jurídicos e direitos subjetivos decorrentes de uma determinada situação. Se alguém firmar um contrato e perguntar ao seu advogado qual seu direito e seu dever, essa pergunta não poderá ser respondida com plena certeza, pois é impossível prever o que vai ocorrer em juízo. Enquanto não houver sentença não há direito certo, mas tão somente um direito provável, isto é, o direito opinativo ou o direito dos pareceres. O direito efetivo consiste nas decisões judiciais. Assim sendo, o direito sobre certa situação, na lição de Jerome Frank, ou é o direito efetivo, contido numa sentença, ou é o direito provável, contido numa suposição sobre uma sentença futura, resultante de intuição ou de sentimentos.

Acrescenta Frank que o direito provável é, sem dúvida, relativamente certo, uniforme em sociedades simples, pouco evoluídas e de estrutura estável, mas nas sociedades do nosso tempo, evoluídas e civilizadas, as normas jurídicas são sempre instáveis, inseguras e incertas, devido ao rápido desenvolvimento da vida moderna. O direito, na opinião de Frank, é uma ordem essencialmente mutável, por ter uma dimensão plástica adaptável às novas circunstâncias. O direito não mais possui a segurança estática que era estabelecida para garantir velhas situações. O direito atual possui, no seu entender, segurança dinâmica para proteger as pessoas de novas situações determinadas pela realidade, que, muitas vezes, nem remotamente estão previstas nas normas estabelecidas, de modo que o juiz, frequentemente, precisa formular novas normas sob a aparência de estar interpretando as velhas e, outras vezes, precisa eleger entre princípios igualmente válidos aquele que vai fundamentar sua sentença, sofrendo nesta eleição, que depende de juízos valorativos, a influência de suas convicções pessoais.

Diante das provas o juiz forma a sua opinião do que é justo no caso sub judice, por meio da intuição ou do sentimento do justo. Tal convicção depende muito das ideias pessoais do magistrado, pois mesmo quando ele não deseja fazer prevalecer suas ideias, orientando-se pela convicção social predominante, são suas opiniões éticas, sociais e políticas que vão determinar a sentença. Além disso, o juiz tem sempre um conhecimento indireto do fato sub judice, pois só vai obtê-lo mediante provas, como o relato das testemunhas, documentos, opiniões de peritos etc. O juiz é uma testemunha do testemunho das testemunhas, no dizer de Frank. O juiz, ao considerar as provas, é influenciado, inconscientemente, por uma série de fatores causados pela natureza dos fatos ou pelo feitio das pessoas com eles relacionadas, conforme suas tendências pessoais, emoções, simpatias, antipatias, preferências e seu relacionamento com as partes. Muitas vezes até as experiências pretéritas do juiz são causas de suas reações imprevisíveis, por exemplo, pode ocorrer que ele tenha desconfiança ou repulsa por certas pessoas (certo tipo de mulher, homem barbado etc.) ou não se simpatize com ciganos, com pessoas de determinadas raças ou filiadas a certas correntes políticas e sociais. Tais fatores podem, inconscientemente, afetar a atenção e a memória do magistrado sobre a declaração testemunhal, influindo nos motivos de credibilidade. Como a personalidade do juiz é um fator decisivo na elaboração da sentença, daí a incerteza do direito positivo. Somente depois de já haver formado a sua convicção, de haver elaborado sua sentença, ainda que mentalmente, é que o juiz vai buscar os princípios, os considerandos que possam justificar sua opinião, dando a qualificação jurídica do fato. Com isso, adotou de certa maneira a opinião de Llewellyn. Tal qualificação jurídica é, geralmente, posterior à convicção do juiz sobre o que é justo naquele caso concreto. Assim, o direito efetivo e real é o contido na decisão judicial.

Ninguém pode conhecer o direito relativo a certa situação até que tenha havido uma decisão específica a respeito, porque a sentença está influenciada pela dieta do juiz, suas preferências, seus preconceitos e seu estado de ânimo.

A exigência da certeza do direito só poderia ser, então, atendida se os hábitos mentais e as condições emocionais dos magistrados fossem idênticos, ou se a designação estatal de juízes tivesse por objetivo pessoas de mentes estereotipadas, insensíveis às mutações sociais, agindo mecanicamente. Será que tal insensibilidade do órgão judicante conduziria a soluções mais justas? Tal questão, segundo Frank, levanta dúvidas.

O Direito, segundo Maria Helena Diniz, na realidade, nada tem de certo, mas a sua incerteza não é um mal catastrófico, pelo contrário, constitui a condição do incremento da justiça e do progresso do direito. A sociedade, na verdade, prescinde da certeza jurídica, por necessitar muito mais de magistrados amadurecidos e autoconscientes que promovam as mudanças que a vida social requer. Nem excessiva estabilidade, nem instabilidade total. Eis o que a realidade revela. O direito efetivo, por estar petrificado em normas abstratas, se aperfeiçoa, paulatinamente, pela ação decisiva dos juízes. As normas jurídicas gerais existem e são importantes, diz Frank, mas apenas como ingredientes que intervêm na elaboração do direito efetivo, em que o fator central é a personalidade do magistrado, que sofre influência de vários fatores, como educação geral e jurídica, vínculos familiares ou pessoais, posição econômica e social, experiência política e jurídica, filiação religiosa, temperamento etc. A convicção do magistrado resulta, convém repetir, de uma intuição ou sentimento do justo, dependentes do sistema de referência do juiz, dos seus ideais pessoais, de sua escola axiológica. A personalidade do magistrado é o fator principal na determinação da sentença, daí a insegurança do direito. O direito efetivo depende desses fatores e não de conclusões tiradas das normas jurídicas gerais.

5.4.2. O método de interpretação pela lógica do razoável

Salientam José Ernane Pinheiro, José Geraldo de Sousa Júnior, Milillo Dinis e Plínio de Arruda Sampaio que “interpretar não é descobrir a mens legislatoris (vontade do legislador) se não que revelar a mens legis, vale dizer, a vontade da lei que corresponde à vontade da sociedade e esta varia na exata medida em que variam os fatos sociais”¹⁷⁷.

Assim analisada a superação dos métodos de interpretação mediante puro raciocínio lógico-dedutivo, onde as normas jurídicas não podem ser entendidas com o emprego de um processo dedutivo. O jurista, o legislador e o juiz devem inspirar-se em valores diferentes dos da correção lógica, não devem buscar valores veritativos absolutos de verdade ou falsidade, mas sim realizar operações estimativas, influenciados pela realidade do meio concreto em que vive o ser humano para adequar as soluções aos casos reais atendendo aos fins almejados pelo direito.

No método de interpretação da lógica do razoável deve haver um processo de investigação dos fatos em que se inspira a ordem jurídica vigente, para que haja maior satisfação e legitimidade na solução e na interpretação jurídica. Na obra do legislador e na do juiz, a lógica é a mesma, a do razoável, e a da interpretação do direito deve ser sempre feita em razão dos propósitos que inspiraram a criação das normas.

O raciovitalismo jurídico é fiel ao normativismo, pois a ciência jurídica deve estudar normas; porém, como estas são concebidas como objetivação vital, tal corrente propugna uma nova lógica jurídica que considera o Direito em sua dialeticidade, sendo regida pelos princípios já analisados, consistentes em regras de adequação não só entre a realidade e os valores, fins e propósitos, mas também entre propósitos e meios, meios e sua correção ética e eficácia.

O raciovitalismo jurídico é a corrente que se liga à filosofia da razão vital de Gasset¹⁷⁸, aplicada ao Direito. A concepção orteguiana repercutiu na teoria de Recaséns Siches, que enquadra o Direito entre os objetos culturais, considerando-o como um pedaço de vida humana objetivada. A ciência jurídica deve estudar a norma considerada em sua historicidade, empregando a lógica do razoável e não a dedutiva. A lógica do razoável destina-se a compreender, buscando a significação ou o sentido dos fatos ou objetos humanos, mediante operações estimativas. Logo, a interpretação jurídica deve levar em conta os fins para os quais as normas foram criadas.

A norma jurídica deve reviver sempre que for aplicada. O reviver concreto da norma fundamenta, na concepção de Recaséns Siches, uma “nova” ou evolução da hermenêutica jurídica, pois a norma deve experimentar modificações para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. Só a concepção raciológica do razoável pode considerar essa permanente adequação do direito à vida, levando em conta a dialeticidade do fenômeno jurídico. A lógica do razoável não autoriza o intérprete ou o aplicador a saltar por cima do ordenamento jurídico vigente, mas o obriga a manter-se fiel às normas jurídicas, ensinando-o a conhecer qual é a norma aplicável, dando a solução mais justa possível.

Como sabemos, os magistrados usam da doutrina jurídica ao prolatar suas decisões, para justificá-las ao dar solução razoável aos problemas que lhes são apresentados, sempre baseados no critério da justiça. A escolha da norma contida no sistema aplicada pelos órgãos constitucionais judicantes (CF, art. 92) é indicada, na maioria das vezes, por ensinamentos doutrinário-jurídicos, transmitidos por juristas de prestígio como os da presente obra, em seus comentários ao direito positivo, onde apresentam suas interpretações e a sistematização jurídica. Por tal razão a doutrina é, sem dúvida, um ponto de apoio ao magistrado em sua função nobre de distribuir a justiça, visto que todo juiz procura dar sentenças bem fundamentadas (CF, art. 93, IX) e justas, para que não venham a sofrer ulterior modificação ou reforma na segunda instância.

Poder-se-á até mesmo dizer que tal influência da doutrina jurídica nas decisões judiciais está, implicitamente, autorizada pelo direito positivo, ante a proibição do non liquet, ou da denegação de justiça, pois é dever do magistrado decidir todo e qualquer caso a ele submetido, conforme determina a norma contida no art. 126 do Código de Processo Civil.

Expressivas são, a esse respeito, as seguintes palavras de Edgard Bodenheimer, citado por Maria Helena Diniz: “Falando de justiça em termos amplos e gerais, poderíamos dizer que ela se relaciona com a aptidão da ordem estabelecida por um grupo ou de um sistema social para a consecução dos seus objetivos primaciais. O fim da justiça é coordenar as atividades e os esforços diversificados dos membros da comunidade e distribuir direitos, poderes e deveres entre eles, de modo a satisfazer as razoáveis necessidades e aspirações dos indivíduos e, ao mesmo tempo, promover o máximo de esforço produtivo e coesão social”.

Por isso, pode-se dizer que a ideia de justiça, contida na norma, além de ser um valor (dever-ser), é ideológica, por se assentar na concepção do mundo que emerge das relações concretas do social, já que não pode subsistir desconectada da história. Eis por que a leitura das formulações de justiça há de ser a da situação na qual surgiram. Cada época apresenta uma concepção de justiça que depende das condições sociais de certo momento e lugar.

Modernamente, encontra-se na analogia uma averiguação valorativa. Ela seria um procedimento argumentativo, sob o prisma da lógica retórica, que teria por escopo “transferir valores de uma estrutura para outra”. Teria um caráter inventivo, já que possibilita “ampliar a estrutura de uma situação qualquer, incorporando-lhe uma situação nova”, tendo por base o juízo de semelhança.

Encaixa-se aqui, plenamente, a lógica do razoável, que não é uma invenção de Siches, mas decorre da verificação da realidade que nos oferece o “mundo” dos valores já analisados anteriormente. Grande é o seu papel no procedimento analógico; embora não tenha sido apontada explicitamente pelo nosso legislador, o foi de modo implícito. Com efeito, prescreve o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, com isso reconhecendo a validade da lógica do razoável no estabelecimento de critérios de valoração para a aplicação da norma, não podendo deixar de se estender ao uso da analogia, como bem assevera Alípio Silveira, que conclui que o magistrado deve guiar-se pelos princípios gerais de justiça, já que a função jurisdicional visa buscar uma solução razoável.

A equidade já analisada confere, pode-se assim dizer, um poder discricionário ao magistrado, mas não uma arbitrariedade. É uma autorização de apreciar, segundo a lógica do razoável, interesses e fatos não determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular, sempre considerando as pautas axiológicas contidas no sistema jurídico, ou seja, relacionando sempre os subsistemas normativos, valorativos e fáticos.

É o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, apesar de interferir, como vimos, na elaboração de normas jurídicas gerais ou de leis, traçando diretivas ao comportamento do órgão judicante ao aplicá-las. Interpretação e aplicação da norma não constituem uma atividade passiva ou autômata, mas sim ativa, pois devem ser estudados e aplicados os textos normativos em atenção à realidade social subjacente e ao valor que confere sentido a esse fato. O aplicador deve basear-se nas pautas estimativas informadoras da ordem jurídico-positiva, preferindo a decisão razoável, ao declarar certa norma inaplicável ao caso.

Entre duas normas plenamente justificáveis, deve-se opinar pela que permitir a aplicação do Direito com sabedoria, justiça, prudência, eficiência e coerência com seus princípios. Na aplicação do Direito deve haver flexibilidade do entendimento razoável do preceito, permitida pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, corrigindo-se o conflito normativo, adaptando a norma que for mais razoável à solução do caso concreto, aliviando a antinomia.

O sentido da obra cultural, seja de conhecimento, de arte, de política, de direito, é sempre um sentido circunstancial, referido às circunstâncias concretas, em que se apresentou a necessidade estimulante, em que se concebeu a conveniência e a adequação do fim, em que se apreciou a propriedade e a eficácia dos meios adotados. Essa dimensão circunstancial do sentido de toda obra cultural não exclui a referência a valores. De sorte que a obra cultural deve ser considerada como um produto histórico intencionalmente referido a valores.

Segundo as lições de Recaséns Siches, o ponto de partida de uma teoria sobre o comportamento humano deve ser o seguinte fato: os homens discutem, argumentam e deliberam sobre os problemas políticos, sociais, econômicos etc., à luz de certos critérios estimativos, em busca de soluções mais justas, convenientes ou prudentes, embora possam ser opostas à verdade. Assim sendo, a solução em regra encontrada é apenas razoável, embora muitas vezes não seja rigorosamente lógica. Explica-nos Siches que a lógica empregada para a descoberta dessas soluções não é a lógica do racional, mas a do razoável.

A lógica racional, isto é, a lógica dedutiva, silogística, alheia a critérios axiológicos, é imprópria, no entender de Siches, para a solução dos problemas humanos, pois de sua aplicação, muitas vezes, resultam conclusões insensatas e até monstruosas.

A lógica do razoável, ou “logos do humano” ou da razão vital ou histórica, destina-se a compreender, buscando o sentido dos fatos ou objetos humanos, mediante operações estimativas. É uma lógica que se inspira na razão projetada sobre os assuntos humanos, permeada por pontos de vista axiológicos, por conexões entre valores e fins, por relações entre fins e meios, aproveitando as lições da experiência humana prática e da experiência histórica, que se inspiram na consideração dos problemas práticos que demandam tratamento justo e eficaz. A lógica do razoável está condicionada pela realidade concreta do mundo em que opera. Não é uma lógica abstrata, cuidando apenas da consequência das proposições, visto estar impregnada de critérios axiológicos. Não apresenta solução abstrata, idealizada, considerada como sendo a melhor para todos os tempos e lugares, mas uma solução concreta para cada caso, que pode até mesmo ser antissilogística.

Se a norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada, não pode ser uma norma abstrata de moral, de ética, desligada dos fatos concretos, é um enunciado para a solução de um problema humano. A norma jurídica é um instrumento elaborado pelo ser humano, em determinado meio social, num certo momento histórico, para produzir efeitos, cumprindo os propósitos concebidos. Daí ser eminentemente ocasional, circunstancial, valendo como meio para a consecução dos efeitos concretamente desejados. A norma jurídica não é verdadeira nem falsa, logo não pode ser julgada em razão da verdade ou da falsidade, tomada como princípio de verdade absoluta, porque resulta da lógica do legislador, que é razoável e não racional. O legislador quando a elabora procura dar solução razoável a um caso concreto. A produção do direito é inspirada pela lógica do razoável. Para compreender cabalmente a norma, como objetivação da vida humana, deve-se analisá-la sob o ponto de vista da índole e da estrutura da vida humana. Consequentemente, a norma jurídica não pode ser julgada em si mesma como um fim, mas como um meio para a consecução dos valores concretos almejados pelo legislador, que são justiça, bem-estar social, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade perante o Direito, oportunidades iguais de adequação de circunstâncias de eficácia e de bem-estar social. Daí a afirmação básica da doutrina de Recaséns Siches: se a aplicação de uma norma a determinado fato concreto levar a efeitos contrários aos por ela visados, deve ser declarada inaplicável àquele fato.

Para Recaséns Siches, o Direito é um conjunto de meios adequados a serviço da convivência e da cooperação social; meio que deveria ser eficaz para aquilo que o elaborador da norma teve em vista ao elaborá-la, logo a aplicação do Direito a determinado caso deve produzir efeito adequado à consecução daquele fim. O magistrado completa a obra do legislador, só que em lugar de avaliar situações em termos genéricos, avalia situações individuais concretas, sem se apegar, incondicionadamente, ao texto legal, mas procurando fazer com que prevaleçam os valores que inspiraram a elaboração da lei.

A produção do direito não é obra exclusiva do legislador, mas também dos magistrados e dos funcionários competentes nos processos administrativos. O processo de criação jurídica vai desde o trabalho dos legisladores, aos contratos civis, até a sentença judicial e a decisão administrativa, sem solução de continuidade.

A aplicação do direito não é algo que sobrevém à norma já feita. É o perfazimento da norma. A norma não está terminada quando sai das mãos do legislador, pois precisa perfazer-se por meio da atividade do julgador e do administrador. A aplicação do direito termina a norma jurídica, por meio do acréscimo que a individualiza e a faz agir, por isso, muitas vezes, só se sabe o que é o direito quando a sentença mostra o que ele representa por meio dos efeitos concretos. A aplicação jurídica não é, portanto, um procedimento mecânico e autômato de reprodução da norma, por implicar um processo de individualização e concreção da norma geral.

A verdadeira interpretação é aquela feita em razão dos critérios axiológicos contidos no texto normativo, pois, se forem ignorados, as soluções serão insensatas ou inaceitáveis. Ante uma norma aparentemente aplicável a um caso, o intérprete e aplicador deve antever os resultados da sua aplicação, interpretando o alcance das estimativas explícita ou implicitamente contidas nesta norma, complementando-as com os critérios ministrados pelas convicções coletivas predominantes. Porém, tais convicções não constituem a única fonte de valores complementares, porque, às vezes, o juiz tem que buscar valores desenvolvidos conforme os critérios de estimativa jurídica que ele mesmo considera válidos. Se os efeitos coincidirem com os propósitos da norma, ela será aplicável ao caso, mas se contrários ou opostos aos fins pretendidos por ela, deverá ser declarada inaplicável, aplicando-se, então, ao caso outra norma que seja mais conveniente. Daí a sua teoria da sentença como decorrência de um juízo axiológico.

Com isso não se está arredando a norma, porque o intérprete e o aplicador devem ser fiéis não às suas palavras, mas aos seus fins e ao seu espírito. Busca-se a fidelidade aos objetivos e ao sentido da norma.

A interpretação jurídica deve levar em conta os fins para os quais as normas foram feitas. A norma jurídica que não opera real e efetivamente não passa de um pedaço de papel, ela deve reviver sempre que for aplicada. Aquele magistrado que cumpre a norma ou que executa a sentença revive praticamente o pensamento nela contido, realizando-o efetivamente. A norma jurídica, enquanto objetivação da vida humana, exige vida efetiva e atual nas consciências e nas condutas daqueles que a cumprem e a aplicam. O fato de ser revivida ou reatualizada explica o motivo de, apesar de ser inerte, cristalizada, adquirir vida nova, transformando-se e evoluindo. O reviver concreto da norma de direito fundamenta, na concepção de Siches, uma nova hermenêutica jurídica, pois a norma deve experimentar modificações para ajustar-se à nova realidade em que e para que é revivida. Só a lógica do razoável pode considerar essa permanente adequação dos valores relacionada à vida, levando em conta a dialeticidade do fenômeno jurídico.

A lógica racional, no processo de produção jurídica, tem alcance muito limitado, por aplicar-se apenas na área dos conceitos jurídicos a priori, por ser neutra aos valores éticos, políticos e jurídicos. Daí ser insuficiente na interpretação jurídica, por ser incapaz de dar uma solução justa aos problemas jurídicos. Só a lógica do razoável é adequada na seara jurídica, não só por apresentar a possibilidade de preencher as lacunas, de solucionar as contradições que possam aparecer, mas também por interpretar a norma à luz dos fins almejados, levando em conta o texto legal e a razão pela qual a norma foi promulgada. Pois, como bem asseverou Tercio Sampaio Ferraz Jr.¹⁷⁹, o direito é um mistério, princípio e fim da sociabilidade humana.

O magistrado contemporâneo começa a tomar consciência de que não é apenas um “aplicador da lei”, mas seu “agente”. O Poder Judiciário contemporâneo, acusado pela politização do poder, já não se contenta em suportar passivamente a inércia e irresponsabilidade de alguns membros do Executivo e do Legislativo. Já não acredita na fatalidade, mas toma decisões judiciais, procurando fazê-la e dominá-la. A administração da justiça radica na metódica resolução das controvérsias por parte dos tribunais, cujo poder tem origem consuetudinária, contratual, religiosa ou política. A modificação das circunstâncias sociais determina a mudança contínua dos interesses e consequentemente a modificação dos critérios de avaliação, sendo, então, preciso dar-se novas interpretações a normas velhas, a fim de que estejam elas de acordo com os novos critérios. Isto é assim porque se se aplicarem os velhos critérios dos interesses modificados ter-se-ão resultados contrários aos interesses desejados ou resultados ineficazes. Ante o conflito entre novos e velhos critérios axiológicos, surge a necessidade de renovação dessas pautas de avaliação e de nova interpretação das antigas leis.

Os temas filosóficos desenvolvidos neste capítulo foram inspirados na crença de que a análise do conhecimento filosófico é o caminho do magistrado para a sabedoria, fonte de justiça. As referências teóricas, apesar de “antigas”, continuam válidas para a busca do conhecimento dos fenômenos da Justiça, da Moral e do Direito, como também continua íntegra a crença de que esse conhecimento deverá ser útil ao magistrado para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, voltada para a realização do bem de todos (CF, art. 3º, IV), sem preconceitos de religião, raça, sexo e quaisquer outras formas de discriminação, fundada na solidariedade e comprometida com o respeito pela dignidade de todos os seres humanos do planeta.

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WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e direito. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais.

1 Advogado em São Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional e de Filosofia de Direito da católica UNIFAI e da Universidade Cândido Mendes/RJ e outras instituições de pós-Graduação em Goiânia-GO, Brasília-DF; Coordenador da MBA em Direito e Gestão Educacional da Escola Paulista de Direito, Membro associado e do Conselho do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. Pesquisador da Capes no doutoramento.

2 William Shakespeare, Livro das citações. Coleção de Sérgio Faraco. Shakespeare de A a Z, p. 51.

3 CF/88, “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I — construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

4 CF/88, Art. 5º “VIII — ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

5 A CF/88 prevê em seu o art. 15, IV, que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos. Dois são os requisitos para privação de direitos em virtude da convicção filosófica ou política: o não cumprimento de uma obrigação a todos imposta e o descumprimento de prestação alternativa, fixada em lei.

Exemplo de obrigação legalmente imposta: o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, § 1º, I e II), cujas prestações alternativas vêm estabelecidas nos arts. 7º e 8º do Código Eleitoral (justificação ou pagamento de multa pecuniária), dentre outros.

6 Lei n. 8.239, de 4 de outubro de 1991 — Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório.

7 Preâmbulo da CF/88.

8 Disponível em: <http://www.ilea.ufrgs.br/episteme/portal/pdf/numero19/episteme19_artigo_alves_brasileiro_brito.pdf>. Acesso em 7.10.2011. In: Interdisciplinaridade: um conceito em construção. Railda F. Alves, Maria do Carmo E. Brasileiro e Suerde M. de O. Brito.

9 Chaïm Perelman, Ética e direito, p. 361.

10 Chaïm Perelman, Ética e direito, p. 361.

11 Maria Garcia, Desobediência civil, p. 16: “A natureza humana também é este lugar indeterminado que encontra ‘o poder de fazer o bem e o mal’”. Apud José Thomas Brum, “A filosofia entre a vontade maligna e a liberdade”. Folha de S.Paulo, 15-10-1988.

12 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, prefácio da 20a edição p. v.

13 Dalmo de Abreu Dallari, Ob. cit., p. 1.

14 Miguel Reale, Lições preliminares do Direito, p. 30.

15 Art. 335 do CPC: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

16 SILVA, José Afonso da. Luta pela Constituição. Folha de S.Paulo, 4-7-2000, p. A3. Na oportunidade, o autor destacou: “Estão conscientes da necessidade de uma reforma do Poder Judiciário especialmente com a criação de um Tribunal Constitucional, que melhore seu funcionamento e possibilite acesso mais amplo a cidadania em busca de uma justiça igual para todos”.

17 Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, p. 442-457.

18 Partes da Filosofia que não serão estudadas: estética; epistemologia; política; metafísica; linguagem e outras.

19 Todas as escolas do pensamento filosófico tiveram um representante. Aqui mencionamos os principais representantes da filosofia ocidental escolhidos pelo autor: 1. Pré-socráticos; 2. Sócrates 470 a.C.-399 a.C.; 3. Platão 428 a 347 a.C.; 4. Aristóteles 384 a.C-322 a.C.; 5. Epicuro 341 a.C-270 a.C; 6. Cícero 106 a.C-43 a.C.; 7. Sêneca 4 a.C(c.)-65; 8. Santo Agostinho; 9. Tomás de Aquino 1225-1274; 10. Maquiavel 1469-1527; 11. Thomas More 1478-1535; 12. Giordano Bruno 1548-1600; 13. Francis Bacon 1561-1626; 14. Thomas Hobbes (15881679); 15. René Descartes (1596-1650); 16. Baruch de Spinoza (1632-1677); 17. John Locke (1632-1704); 18. Montesquieu (1689-1755); 19. Voltaire (1694-1778); 20. David Hume (1711-1776); 21. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778); 22. Immanuel Kant (1724-1804); 23. Cesare Beccaria (1738-1794); 24. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831); 25. Augusto Comte (1798-1857); 26. John Stuart Mill (1806-1873); 27. Karl Marx (1818-1883); 28. Friedrich Nietzsche (1844-1900); 29. Edmund Husserl (1859-1938); 30. Bertrand Russell (1872-1970); 31. Hans Kelsen (1881-1973); 32. Ludwig Wittgenstein (1889-1951); 33. Martin Heidegger (1885-1976); 34. Hans Georg Gadamer (1900-2002); 35. Carlos Cóssio (1903-1947); 36. Hannah Arendt (1906-1975); 37. Norberto Bobbio (1909-2004); 38. John Raws (1921-2002); 39. Michel Foucault (1926-1984); 40. Niklas Luhmann (1927-1998); 41. Jürgen Habermas (1929); 42. Miguel Reale (1910-2006); 43. Perelman (1912-1984), entre outros.

20 Principais teorias da filosofia do direito: 1. Jusnaturalismo; 2. Escola da Exegese; 3. Jurisprudência dos Conceitos; 4. Escola Histórica; 5. Jurisprudência dos Interesses; 6. Escola de Livre Investigação Científica; 7. Escola do Direito Livre; 8. Positivismo; 9. Escola Sociológica (Realismo do Direito); 10. Escola de Frankfurt; 11. Egologismo; 12. Constitucionalismo; 13. Pós-positivismo; 14. Teoria Crítica do Direito, dentre outras.

21 Relações de temas e problemas jurídicos universais: 1. Direito e Racionalismo; 2. Direito e poder; 3. Direito e legitimidade; 4. Direito e moral; 5. Direito e justiça; 6. Direito e cultura; 7. Direito e religião; 8. Direito e psicologia; 9. Direito e intuição; 10. Direito e liberdade; 11. Direito e ética; 12. Direito e história; 13. Direito e sistema; 14. Direito e linguagem; 15. Direito e sociologia; 16. Direito e interpretação; 17. Direito e lógica; 18. Direito e desobediência civil, dentre outros temas e problemas.

22 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa, p. 628.

23 Professor de Filosofia do Direito da Católica UNIFAI-SP.

24 Disponível em: <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/mpf-denuncia-magistrados-do-espirito-santo-envolvidos-em-venda-de-sentencas>. MPF denuncia magistrados do Espírito Santo envolvidos em venda de sentenças. Juízes envolvidos em corrupção venda de sentenças. Vinte e seis pessoas são acusadas de diversos crimes, como formação de quadrilha, advocacia administrativa, corrupção e lavagem de dinheiro.

O Ministério Público Federal, por meio do subprocurador-geral da República Carlos Vasconcelos, denunciou 26 pessoas, entre magistrados e servidores do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), membros do Ministério Público Estadual (MP/ES), advogados, empresários, um vereador de Vitória e um prefeito. A denúncia tem por base investigação feita no Inquérito 589/DF do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conhecido como Operação Naufrágio, que apurou indícios da prática de infrações penais por autoridades do Poder Judiciário no Espírito Santo descobertos em outra investigação (Operação Titanic). A denúncia indica a participação dos denunciados em um “esquema de corrupção sem precedentes, que tinha por objeto a comercialização de decisões judiciais”.

25 Miguel Reale, Ciência e humanismo. O Estado de S.Paulo, 22-10-1994: “o primeiro [conselho] é sobre o valor positivo do espírito ou da mente na conquista da verdade, que pseudocientistas reduzem ao plano empírico, dando valor apenas ao método indutivo. Ensina-nos, ao contrário, o sábio criador da teoria da relatividade que quanto mais se progride no caminho da verdade mais se positiva o papel criador da intuição. A segunda lição é a de que as maravilhosas conquistas nos campos da compreensão científica e da aplicação técnica destas percepções não bastam sozinhas para levar a humanidade a uma vida feliz e digna”.

26 Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 285-300.

27 Jerson Carneiro Gonçalves Junior; Florence Haret, Vilém Flusser e os juristas, p. IX-XI.

28 Luíz Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito, p. 172 e s.

29 Ver filmes sobre o Poder: 1) Alexandre, o Grande, de 2004, dirigido por Oliver Stone, com Colin Farrell; 2) Júlio César, de 1953, dirigido por Joseph L. Mankiewicz, com Marlon Brando, baseado na peça de Shakespeare; 3) Cleópatra, de 1963, dirigido por Joseph L. Mankiewicz, com Elizabeth Taylor e Richard Burton; 4) Elizabeth, 1998, dirigido por Shekhar Kapur, com Cate Blanchett.

30 A Justiça sem força é contraditada porque os maus sempre existem; a força sem a justiça é acusada. É preciso, pois, colocar juntas a justiça e a força; e assim fazer com que o que é justo seja forte, e o que é forte seja justo. A justiça é sujeita a discussão, a força é reconhecida sem discussão.

31 Paulo Nader, Filosofia jurídica, p. 11.

32 Santi Romano, Princípios de direito constitucional geral, São Paulo, p. 43 a 50. “4. Diversas formas de propagação das propagação das ordenações jurídicas além do país de origem. A instauração neste outros estados de ordenações constitucionais tendo caracteres mais ou mesmo semelhantes àqueles da ordenação inglesa deu-se de diversos modos e com diversas figuras, de forma que seria conveniente definir e distinguir. O fenômeno da transmigração de um direito para além do seu pais de origem não deve, sobretudo, ser confundido com outro, não menos interessante, através da qual, em países que apresentam contemporaneamente ou mesmo a distancia de muitos séculos, semelhanças de condições e de desenvolvimento social, surgem, espontaneamente, instituições análogas. (...) Substancialmente diverso é o fenômeno da transmigração ou propagação do direito, que se dá por inúmeras causas que podem ser reduzidas a duas: a) a conquista ou colonização, que impõe ao país conquistado ou colonizado a ordenação do estado conquistador ou da metrópole, salvo oportunas adaptações; (...)”.

33 C. B. Eduardo Bittar; Guilherme de Assis Almeida, Curso de filosofia do direito. p. 23.

34 Jacy de Souza Mendonça, O curso de filosofia do direito do Professor Armando Câmara, p. 56-57.

35 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 61.

36 Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, p. 147. Vide na Espanha um desenvolvimento desta perspectiva em A. Ollero, Interpretación del derecho y positivismo legalista, p. 189 e s.

37 Ronaldo Bretas de Carvalho Dias, A fundamentação das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor Barbosa Moreira.

38 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 230.

39 Antonio Herculano Lopes; Lia Calabre, (orgs.). Diversidade cultural brasileira.

40 Tercio Sampaio Ferraz Jr., A ciência do direito, p. 98-103.

41 Escritos de derecho constitucional, p. 16.

42 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 138.

43 Jurgen Habermas, Verdad y justificación: ensayos filosóficos.

44 Introdução ao estudo do direito.

45 Lições preliminares de direito, Filosofia do direito e Problemática da justiça. Texto básico da conferência de abertura do XVIII Seminário Roma-Brasília, realizado no Superior Tribunal de Justiça, em Brasília/DF, de 23 a 25-8-2001, CEJ, n. 14, p. 121-126, maio-ago. 2001.

46 Entrevista concedida ao pesquisador para a Dissertação de Mestrado no Supremo Tribunal Federal, em 25-6-2005. In: Educação política para a cidadania e o município: instrumentos de democracia participativa nas constituições brasileiras (plebiscito, referendo e iniciativa popular de leis: estudos de casos práticos).

47 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito.

48 STF, RE 407.688-SP, rel. Min. Cezar Peluso.

49 História da filosofia, p. 44.

50 Idem.

51 Teoria pura do direito, p. 61.

52 Manual de introdução ao estudo do direito, p. 289.

53 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 414.

54 Jerson Carneiro Gonçalves Jr., Direito ambiental constitucional concretizado, iniciativa popular de lei ambiental municipal e hard cases, “vontade da constituição” juridicamente adequada ao interesse local. In: Direito urbanístico e ambiental, coord. de Vanusa Murta Agrelli e Bruno Campus Silva. O “Estado ecológico” aponta para formas novas de lutas de preservação do meio ambiente e de participação política pelo exercício da soberania popular sugestivamente condensadas na expressão democracia sustentada.

55 A argumentação nas decisões judiciais, p. 154.

56 José Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, v. 212, p. 125-145.

57 Teoria apresentada e os dois exemplos retirados da palestra ministrada pelo Professor Paulo de Barros Carvalho “Direito Tributário e Valor” no I Encontro de Direito Tributário de Guarulhos na Unimesp-Fig em 2009, coordenado por Forence Harent, Jerson Carneiro Gonçalves Jr., Ossanna C. Tolmajian e Priscila de Souza.

58 Introdução ao estudo do direito, p. 97.

59 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 76 e s.

60 Chaïm Perelman, Lógica jurídica: nova retórica.

61 Experiência adquirida como Secretário do Legislativo do Município de Guarulhos.

62 Ralf Dreier, Derechos y justicia. Monografías jurídicas n. 87. Bogotá: Temis, 1994, apud Rodolfo Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?

63 Recomenda-se assistir o filme A vida de David Gale.

64 Ler o livro de Waris Dire, Filhas do deserto, edições Asa.

65 Andre de Carvalho Ramos, Processo internacional de direitos humanos: análise dos sistemas de apuração de violações dos direitos humanos e a implementação das decisões no Brasil, p. 17.

66 Luiz Flávio Gomes, Erro de tipo e erro de proibição.

67 Boaventura de Sousa Santos, Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 48, p. 11-32, 1997.

68 Introdução ao estudo do direito.

69 Palestra ministrada no I Encontro de Direito Tributário em Guarulhos pelo IBET organizado por nós e outros colegas no livro Villém Flusser e os juristas em homenagem ao professor Paulo de Barros Carvalho organizado por Florance Harent e Jerson Carneiro Gonçalves Junior.

70 Teorias do valor destacadas por Paulo de Barros Carvalho:

I — Explicações psicológicas: a) hedonista; b) voluntarista.

II — Explicações objetivistas: a) sociológica; b) ontológica; c) histórico-cultural.

71 Elias Diaz, Filosofía del derecho: legalidad-legitimidad. In: Javier Muguerza e Pedro Cerezo (Eds.). La filosofía hoy.

72 Apud André Franco Montoro, Introdução à ciência do direito, p. 20.

73 Idem, p. 128.

74 Chaïm Perelman, Ética e direito, p. 67.

75 Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 17.

76 Paulo Nader, Introdução à ciência do direito, p. 130.

77 Introdução à ciência do direito.

78 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 339.

79 Miguel Reale, Filosofia do direito, Prefácio à 2. ed. A resolução do CNJ pode ser um começo de seu desejo.

80 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 70.

81 Elementos de teoria geral do Estado, p. 113.

82 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 37.

83 Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 135.

84 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 45-46

85 J. C. Bayon, Derecho, convencionalismo y controversia, in M. C. Navarro y Redondo, La relevancia del derecho: ensayos de filosofía jurídica, moral y política, p. 57.

86 Bobbio, Positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, p. 130.

87 Lições de filosofia do direito, p. 130 e s.

88 Apud B. Celano. Podemos elegir entre particularismo y universalismo?, Discusiones: razones y normas, n. 5, 2005, p. 106.

89 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 84.

90 Apud A. Schiavello, Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart: un’introduzione critica, p. 110.

91 F. Viola y G. Zaccaria, Diritto e interpretazione: lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, p. 21 e s.

92 Brian Bix, Teoría del derecho: ambición y límites, p. 127.

93 José Eduardo Faria, O direito na economia globalizada.

94 O conceito de direito de Kant, p. 70.

95 Compêndio de introdução à ciência do direito, apud André Franco Montouro, Introdução à ciência do direito, p. 30.

96 Cf. Eduardo García Maynez, Clasificación de los derechos subjetivos. Cap. 14 da obra Introducción a la ciencia del derecho; Vicente Ráo, O direito e a vida dos direitos e Abelardo Torré, Clasificaciones de los derechos subjetivos: introducción al derecho.

97 Introdução à ciência do direito, p. 437.

98 A luta pelo direito, apud André Franco Montoro, Introdução à ciência do direito, p. 1.

99 Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 193.

100 “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

101 Efetivamente, dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

102 Ética a Nicômaco, L. V, cap. 14, 1137b26.

103 L. V, cap. 10, 1.137 e s.

104 Miguel Reale, Propedêutica filosófica, in Filosofia do direito, Cap. XIX, p. 708.

105 As leis.

106 Filosofia do direito, p. 70.

107 Filosofia do direito, p. 71.

108 Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, p. 230-235.

109 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución.

110 Carlos Maximiliano, apud José Baracho, Teoria da Constituição, p. 49. Carlos Maximiliano foi advogado, deputado, Ministro da Justiça, Consultor-Geral da República, Procurador-Geral da República e Ministro do Supremo Tribunal Federal nomeado em 1936.

111 Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 110.

112 Thomas da Rosa de Bustamante, Argumentação contra legem. A teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis.

113 L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más debil, p. 24.

114 Karl Larenz, Metolodologia do direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 592.

115 Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 205.

116 A vacatio legis é o lapso temporal entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. No Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na mesma data e em todo território nacional (art. 1º da LINDB). Espécies:

— lei com vacatio legis expressa — aquela que expressamente dispõe sobre o período (art. 8º da Lei Complementar n. 95/98);

— lei com vacatio legis tácita — aquela que começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 1º da LINDB);

— lei sem vacatio legis — aquela que começa a vigorar na data de sua publicação, dispositivo que deve estar expresso no final do seu texto.

A contagem do prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (art. 8º da Lei Complementar n. 107/2001).

Errata:

— erro irrelevante — a lei não precisa ser corrigida;

— erro substancial antes da publicação — a lei pode ser corrigida;

— erro substancial no período da vacatio legis — a lei pode ser corrigida e deve ser contado novo período de vacatio legis em relação à parte alterada;

— erro substancial depois de entrar em vigor — a lei pode ser corrigida mediante a edição de nova lei que a revogue.

117 Revogação da norma

1) Formas:

— expressa — a nova norma expressamente determina a revogação da anterior;

— tácita — a nova norma seja incompatível com a anterior;

2) Modalidades

— ab-rogação — revogação total;

— derrogação — revogação parcial;

118 Aplicação da lei no tempo. Princípios:

— obrigatoriedade — uma norma publicada é obrigatória a todos e ninguém pode alegar a sua ignorância;

— continuidade — a norma permanente somente perde sua eficácia se outra vier a modificá-la ou revogá-la expressa ou tacitamente;

— irretroatividade — a lei não pode retroagir para modificar situações jurídicas já consolidadas por lei anterior, tendo em vista a segurança jurídica.

119 O direito adquirido — cláusula pétrea, aquele que se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular não prevalece sobre normas constitucionais e tem o efeito de retroagir normas administrativas, processuais, de estado, de capacidade e penalmente mais benéficas. Espécies de direito adquirido:

1) Ato jurídico perfeito — ato que tem aptidão de produzir efeito:

— instantâneo — aquele que produz efeito no momento do seu nascimento;

— diferido — aquele que produz efeito no momento único e concretiza-se posteriormente;

— de trato sucessivo ou de execução continuada — aquele que produz efeito periodicamente;

— condicional — aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e incerto;

— termo — aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e certo.

2) Coisa julgada — qualidade do efeito da decisão, no sentido de torná-la imutável; a coisa soberanamente julgada é aquela que não mais pode ser alterada por ação rescisória.

120 Aplicação da lei no espaço — No Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na mesma data e em todo território nacional (art. 1º da LINDB). Princípios:

1) Territorialidade — em regra, a norma brasileira tem aplicação no território em razão da soberania do Brasil;

2) Extraterritorialidade moderada — excepcionalmente a norma brasileira pode ser aplicada no estrangeiro, em:

— embaixadas e consulados;

— embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro em serviço militar ou oficial onde quer que se encontrem;

— aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar.

Excepcionalmente a norma estrangeira pode ser aplicada no Brasil, em:

— tratados internacionais;

— estatuto pessoal — lei do domicílio — a lei do país em que a pessoa for domiciliada é que determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art. 7º da LINDB).

121 A classificação das leis, segundo a sua força obrigatória, pode ser:

a) cogentes ou injuntivas: são as leis de ordem pública, e, por isso, não podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. Essas leis são imperativas, quando ordenam um certo comportamento, e proibitivas, quando vedam um comportamento.

b) supletivas ou permissivas: são as leis dispositivas, que visam tutelar interesses patrimoniais, e, por isso, podem ser modificadas pelas partes. Tal ocorre, por exemplo, com a maioria das leis contratuais.

Segundo a intensidade da sanção, as leis podem ser:

a) perfeitas: são as que preveem como sanção à sua violação a nulidade ou anulabilidade do ato ou negócio jurídico;

b) mais que perfeitas: são as que preveem como sanção à sua violação, além da anulação ou anulabilidade, uma pena criminal. Tal ocorre, por exemplo, com a bigamia;

c) menos perfeitas: são as que estabelecem como sanção à sua violação uma consequência diversa da nulidade ou anulabilidade. Exemplo: o divorciado que se casar sem realizar a partilha dos bens sofrerá como sanção o regime da separação dos bens, não obstante a validade do seu matrimônio; e

d) imperfeitas: são aquelas cuja violação não acarreta qualquer consequência jurídica. O ato não é nulo; o agente não é punido.

122 Sistema de ausência de norma:

— “Non liquet”: sistema pelo qual o magistrado decide pela não solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide).

— Suspensivo: por este sistema, o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição.

— Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito. É o sistema adotado por nossa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

De acordo com o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, o juiz é obrigado a decidir, ainda que não haja lei disciplinando o caso concreto.

123 As leis nacionais, estaduais, distritais e municipais podem ser representadas conforme o art. 59 da CF/88 que disciplina o processo legislativo compreendendo a elaboração das seguintes espécies normativas: I — emendas à Constituição; II — leis complementares; III — leis ordinárias; IV — leis delegadas; V — medidas provisórias; VI — decretos legislativos; VII — resoluções.

124 Ubirajara Costódio Filho, As competências dos municípios na Constituição Federal de 1988, p. 77-78. “O conceito de interesse local locução insculpida no art. 30, I, da CF/88 é foco de grandes dificuldades para o estudioso que deseja desvendar o significado e para o operador do direito que tenta aplicar dito dispositivo a casos concretos Assim como os ia acontecer sob a égide de Cartas anteriores, que continham a expressão ‘peculiar interesse’ ao se referirem à autonomia municipal, não há uniformidade na interpretação do que seja ‘interesse local’ a justificar legislativa do Município”. Interesse local, discorre Hely Lopes Meirelles, “não é interesse exclusivo do Município; não é interesse privativo da localidade; não é interesse único dos munícipes. Se se exigisse essa exclusividade, essa privatividade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o âmbito da Administração local, aniquilando-se a autonomia de que faz praça a Constituição. Mesmo porque não há interesse municipal que não o seja reflexamente da União e do Estado-Membro, como também não há interesse regional ou nacional que não ressoe nos municípios como partes integrantes da Federação brasileira. O que define e caracteriza o ‘interesse local’, inscrito conto dogma constitucional a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”. Celso Ribeiro Bastos, em igual direção, leciona: “O conceito-chave. utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. Cairá, pois, na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo, visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira, mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo. Os interesses locais dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas, e, indiretamente, em maior ou menor repercussão, com as necessidades gerais”. Ainda, digno de nota o apontamento de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, para quem “foi este mesmo critério, o da predominância do interesse, que norteou o Constituinte federal de 1988, do que se pode concluir que os assuntos de interesse local. dentro da melhor técnica legislativa, serão definidos estudando-se, caso a caso, qual o interesse predominante para a fixação da competência do Município”. Percebe-se, no magistério desses juristas, que entre eles há um denominador comum em relação à conceituação de “interesse local”, a ideia de interesse predominante local. Dita noção, todavia, apesar de usualmente encontrada na doutrina nacional, resolve apenas parcialmente o problema da carga semântica do conceito de “interesse local”, pois transfere a dúvida para este outro ponto: que se entende por “interesse predominantemente local?” Ver também Petrônio Braz, Direito municipal na Constituição, 2003; Hely Lopes Meirelles, Direito municipal administrativo, 1993.

125 Foram ratificados pelo Brasil os seguintes tratados internacionais de proteção aos direitos humanos: Preceitos da Carta das Nações Unidas (1945), Convenção contra o Genocídio (1948), Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminacão Racial (1968), Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979), Convenção sobre a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violencia contra a Mulher (1994).

126 As leis nacionais (normas gerais) são criadas pelo Congresso Nacional, aplicando-se a todo o país; têm efeito erga omnes (contra todos), a exemplo dos Códigos Civil e Penal, de Estatutos e da Consolidação das Leis do Trabalho.

127 A competência da União é guiada somente às normas gerais, sendo inconstitucionais aquelas que ultrapassarem os limites impostos pela Constituição de 1988.

128 Apesar de alguns dizerem que lei nacional é sinônimo de lei federal, nós discordamos. A Lei federal também é produzida pelo Congresso Nacional mas só se aplicam aos entes, agentes públicos da União, não se aplicando aos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. Exemplos:

1) Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, recepcionado como lei ordinária federal: dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

2) Lei federal n. 10.259/2001: dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Há, todavia, leis federais que têm caráter regional, aplicando-se apenas a certa região do país. Um exemplo seria a legislação referente à Sudene.

129 Lei federal n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990: dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

130 CF/88, “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Além de sua própria a Constituição Estadual muito importante para a organização do estado federado e para a interpretação e o controle de contitucionalidade estadual (CF/88, art. 125, § 2º) sobre as leis estaduais e municipais perante o Tribunal de Justiça de todos os Estados-membros da Federação. As leis promulgadas pelas Assembleias Legislativas destinam-se ao território estadual, ou a parte dele. Nesta categoria, a Lei estadual de Imposto de propriedade de veículos automotores (IPVA), por exemplo.

Observações importantes:

1) A Constituição Estadual pode disciplinar o processo legislativo estadual independentemente do modelo consagrado na Constituição Federal.

2) O Estado-membro, legislativamente, tem três espécies de competências:

a) remanescente ou reservada (CF/88, art. 25, § 1º);

b) delegada pela União (CF/88, art. 22, parágrafo único); e

c) concorrente-suplementar (CF/88, art. 24).

CF/88, art. 24, § 1º “No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.

A competência dos Estados-membros e do Distrito Federal refere-se às normas determinadas, denominadas competência suplementar. Assim, uma vez editadas as normas gerais (lei nacional) pela União, as leis estaduais deverão ser específicas à região territorial, no sentido de adaptação de princípios, bases, diretrizes e peculiaridades regionais (competência complementar as normas editadas pela União).

3) CF/88, art. 24, § 3º “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”. A inércia da União em editar e regulamentar os direitos e as matérias determinadas na CF/88, pelo art. 24, não impedirá ao Estado-membro da federação e ao Distrito Federal a regulamentação da matéria constitucional denominada competência supletiva. Saliente-se que, em razão da ausência de norma geral (lei nacional), o Estado-membro ou o Distrito Federal detém competência plena para a edição de normas de caráter geral regional. Em relação à inércia legislativa da União, em sede de competência concorrente, decidiu o STF que enquanto não sobrevier a legislação de caráter nacional os estados-membros podem elaborar lei estadual para atender seu interesse regional;

4) A competência plena autorizada pela Constituição de 1988 aos Estados e ao Distrito Federal é temporária, é dizer, a qualquer tempo a União poderá exercer sua competência editando a norma geral (lei nacional).

5) CF/88, art. 24, § 4º “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

131 As leis municipais são votadas pelas Câmaras Municipais, aplicando-se ao território da cidade em questão. À classe pertencem a Lei Orgânica Municipal, a Lei do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) etc.

132 Abaixo dos atos primários (lei) citados anteriormente estão os atos secundários (atos administrativos). São espécies de atos secundários:

— Atos normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois visam explicitar a norma legal. Exemplos: decretos, regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações etc.

— Atos ordinatórios: são os atos que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico da Administração. Exemplos: instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios, despachos.

— Atos negociais: são aqueles que contêm uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa concretizar negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Exemplos: licença; autorização; permissão; aprovação; apreciação; visto; homologação; dispensa; renúncia.

— Atos enunciativos: são aqueles que se limitam a certificar ou atestar um fato ou emitir opinião sobre determinado assunto; não se vinculam a seu enunciado. Exemplos: certidões; atestados; pareceres.

— Atos punitivos: São os atos com que a Administração visa punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de servidores. É a aplicação do Poder de Polícia e do Poder Disciplinar. Exemplos: multa; interdição de atividades; destruição de coisas; afastamento de cargo ou função.

133 Lambert, em 1787, delimitou os caracteres desse conceito ao afirmar que sistema é um mecanismo, isto é, partes ligadas umas às outras; um organismo, ou seja, um princípio comum que liga partes numa totalidade e uma ordenação, por ser intenção fundamental e geral, idônea para ligar e configurar as partes num todo.

134 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, p. 10.

135 Será sentença citra petita quando o juiz disser menos do que deveria, ou melhor, apreciar menos do que foi pedido. Tal ato viola o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. O remédio seria propor uma outra ação.

A sentença extra petita ocorrerá toda vez que o Juiz se pronunciar “sobre o que não tenha sido objeto do pedido”. Esta viola o Princípio da Correlação ou Congruência entre pedido e sentença.

A sentença é extra petita e nula sempre que o juiz aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pelo autor na inicial, isto é, quando há pronunciamento judicial sobre algo que não foi pedido.

O mesmo acontecerá com a ultra petita, porém nesta não há concessão do que não foi pedido, mas sim um “aumento” do que fora pedido. O magistrado vai além da prestação jurisdicional pretendida pelo autor. Nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, “o juiz aprecia o pedido e os fundamentos apresentados, mas concede quantidade superior à postulada. Ela concede mais do que foi pedido” (2005, p. 10). Contra este vício tem cabida a ação rescisória.

136 Com a experiência do autor no cargo de secretário do Legislativo de Guarulhos em 2008, podemos constatar o desconhecimento não só dos magistrados, mas também dos outros agentes públicos.

137 Recomenda-se ler as seguintes obras sobre direito estrangeiro: Edgar Carlos de Amorim, Direito internacional privado, 1995; Amílcar de Catro, Direito internacional privado, 1999; José Maria Rossani Garcez, Curso de direito internacional privado, 1999; Jacob Dolinger, Direito internacional privado — Parte Geral, 2003.

138 Como bem lembrado por André Franco Montoro, ob cit., p. 13: “Esse apelo foi reiterado na Conferência da OIT, em 1986. E finalmente, em novembro de 1987, foi realizada em Genebra a reunião extraordinária de alto nível destinada a debater esse problema, com a participação de representantes, no plano mundial, de empregados, de empregadores, governos e entidades internacionais como o Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional, FAO, Unesco, Organização Mundial de Saúde e outros. No Documento de Base, preparado pela OIT, são lembradas as disposições da Declaração de Filadelfia, em que se afirma: Todos os seres humanos, sem distinção de raça, credo ou sexo, têm o direito de promover seu bem-estar material e seu desenvolvimento espiritual em condições de liberdade e dignidade, de segurança econômica e e igualdade de oportunidades”.

139 Jerson Carneiro Gonçalves Júnior, Educação política, 2009.

140 André Franco Montoro, “Alfabetizar o analfabeto político”. O Estado de S. Paulo 5-7-1996.

141 Recomenda-se ver o filme de Carlos Coimbra: Independência ou morte, 1977, que retrata o descobrimento do Brasil e a Missão Constitucional de D. Pedro I em escrever a Constituição de 25 de março de 1824. Nosso povo, principalmente o de São Paulo, conhece a rua 25 de março (famosa pela compras), mas não sabe o porquê deste nome. Este filme de Carlos Coimbra é uma aula de história do direito constitucional, já que descreve um dos períodos importantes da vida constitucional do Brasil, como a chegada da família real que levou a colônia à condição de reino, a infância e a juventude do imperador constitucional Dom Pedro I, as contendas políticas, as lutas por direitos e de interesses das classes dominantes da época, os motivos que levaram à proclamação da independência por D. Pedro I, a rebeldia, as aventuras do imperador, a instauração da Assembleia Geral Constituinte e a busca pela liberdade do povo brasileiro, sua dissolução, a formação do Estado brasileiro culminando com a Carta de Lei de 1824, a abdicação e seu retorno a Portugal.

142 Anos Rebeldes, DVD documentário, obra de Gilberto Braga. Globo filmes. E Feliz ano velho, DVD, adaptação da obra de Marcelo Rubens Paiva, filme de Roberto Gevitz.

143 Policarpo Quaresma — herói do Brasil (filme). Baseado no romance de Triste fim de Policarpo Quaresma, de Lima Barreto, 1998.

144 Tiradentes (filme), Direção Geraldo Vietri, autor: Cassiano Esteves: reconstitui, mostra as intrigas, injunções e prepotências dos fortes portugueses no século XVIII diante da população brasileira cada dia mais inquieta. Influenciadas pelos ventos de liberdade, as cortes portuguesas enviaram para a colônia o Visconde de Barbacena, com a incumbência de efetivar a derrama, que consistia na arrecadação forçada do tributo. Viva a República, 1977, CIC Vídeo, reproduzido por vídeo LAB.

Outros filmes para compreender melhor a época: Brava Gente Brasileira. DVD, Europa Filmes, dirigido por Lúcia Murat, 2001, Dolby digital. É um filme que passa em 1778 e fala do choque entre duas culturas: de um lado, o português colonizador, deslumbrado e atormentado pela visão do Novo Mundo: de outro, o povo indígena, que viu suas terras ser invadidas, suas tribos ser dizimadas, mas nem por isso se deu por vencido. Uma história de lutas por liberdade, direitos naturais e guerra. Trata da dificuldade de lidar com as diferenças humanas e, sobretudo, da força e fragilidade desta que chamamos condição humana.

Caramuru, a Invenção do Brasil. DVD, Globo Filmes, dirigido por Anna Barroso, 2001. Documentário da invenção de um país chamado Brasil. Começa em Portugal, onde o pintor Diogo Álvares cultiva a arte de embelezar a realidade. Contratado para pintar os mapas que seriam usados nas viagens de Pedro Álvares Cabral, Diogo envolve-se com Isabelle, francesa que frequenta a corte em busca de ouro. A cortesã o mapa de Diogo, que é punido e deportado para o litoral do Brasil, viverá dois amores da História do Brasil. Baseado no poema épico Caramuru, de Santa Rita Durão.

Carlota Joaquina, Princesa do Brasil, DVD, Europa Filmes, dirigido por Carla Camurati, 2000. Espanha, 1785, Carlota Joaquina, uma infanta que foi prometida para D. João VI, aos 10 anos de idade, recebe o retrato do seu futuro esposo e é obrigada a partir para Portugal levando consigo somente sua herança familiar. Com a morte de D. José, herdeiro do trono português e a declarada insanidade de Maria I, Carlota Joaquina e D. João VI herdam a coroa portuguesa. Porém, assustados com a Revolução Francesa e a aproximação do exército de Napoleão, resolvem fugir para sua colônia: o Brasil.

145 Ver artigo de Jerson Gonçalves Carneiro Junior, “A missão constitucional de D. Pedro I: os modelos constitucionais europeus que influenciaram a elaboração da Constituição Brasileira de 25 de março de 1824”. Estudos de Direito Constitucional Comparado. p. 509-531.

146 Jornal do Brasil. Pesquisa revela que cidadão não conhece os seus direitos, 3-12-1996, p. 5. A pesquisa realizada no Rio de Janeiro, apresentada no Seminário Cidadania e Cultura Política, revelou que 44% dos entrevistados não conhecem sequer um único direito constitucional: quando foram questionados sobre deveres, 36% não souberam citar nenhum. Metade das pessoas ouvidas afirmou desconhecer os direitos humanos. A pesquisa atingiu 1.578 pessoas, na Grande Rio. De outubro de 1995 a junho deste ano [1996] (...) a pesquisa revelou que a participação política de 26,7% dos fluminenses na última eleição presidencial limitou-se a convencer parentes a votar em determinado candidato. Questionados sobre sua participação social, 14% afirmam que ela se resumiu em sindicatos. Em seguida, 9,5% disseram ter participado de entidades de meio ambiente.

147 Luiz Regis Prado e Munir Karan, Estudos de filosofia de direito, p. 17 e s.

148 José Afonso da Silva, O papel das faculdades de direito no Brasil na formação jurídica do Brasil. Estudos de Direito Constitucional. Homenagem à professora Maria Garcia, p. 213.

149 Pedro dos Reis Nunes, Dicionário de tecnologia jurídica, p. 459 e 513.

150 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil, p. 64.

151 Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 35.

152 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_52/panteao.htm>.

153 Como aplicar e interpretar as leis, p. 29-30.

154 Peter Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição — contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição; Lenio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito; Eros Roberto Grau, Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito; Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional; Richard E. Palmer, Hermenêutica.

155 Hermenêutica e aplicação do direito, p. 1.

156 Semiótica do direito, p. 34.

157 Ver Decreto n. 4.176/2002 que regulamentou a LC n. 95/98.

158 Decreto n. 3.048/99. “Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (invalidez é reversível). Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos:

I — recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou

II — saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social”.

159 Observe a diferença entre empregado e trabalhador autônomo: o elemento fundamental que os distingue é a subordinação; empregado é trabalhador subordinado; autônomo trabalha sem subordinação; para alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria e subordinado é quem trabalha por conta alheia; outros sustentam que a distinção será efetuada verificando-se quem suporta os riscos da atividade; se os riscos forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo.

Diferença entre empregado e trabalhador eventual: há mais de uma teoria que procura explicar essa diferença: teoria do evento, segundo a qual eventual é o trabalhador admitido numa empresa para um determinado evento, dos fins da empresa, para a qual eventual é o trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviços não coincidentes com os seus fins normais; da descontinuidade, segundo a qual eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando; da fixação, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho; a fixação é jurídica.

Trabalhador avulso: são características do trabalho avulso a intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão de obra, a curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato; pela CF/88, art. 7º, XXXIV, foi igualado ao trabalhador com vínculo empregatício.

Trabalhador temporário: são características deste tipo de trabalho aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º da Lei n. 6.019/74); completa-se com outro conceito da mesma lei (art. 4º), que diz: compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Terceirização: é a transferência legal do desempenho de atividades de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante; é permitida a terceirização das atividades-meio (aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante) e é vedada a de atividades-fim (são as que coincidem).

Estagiário: não é empregado; não tem os direitos previstos na CLT aplicáveis às relações de emprego.

Empregado doméstico: é qualquer pessoa física que presta serviços contínuos a um ou mais empregadores, em sua residência, de forma não eventual, contínua, subordinada, individual e mediante renumeração, sem fins lucrativos; a Lei n. 5.589/72 fixou, como seus direitos, a anotação da CTPS, férias anuais de 20 dias e previdência social; a Lei n. 7.195/84 prevê a responsabilidade civil da agência de colocação de empregado doméstico, pelos danos que este acarretar aos patrões; a CF/88 ampliou os direitos atribuídos por lei ordinária, sendo os seguintes: salário mínimo; irredutibilidade da remuneração; 13º salário; repouso semanal remunerado; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias; licença maternidade (120 dias); licença paternidade; férias com remuneração acrescida em 1/3; aposentadoria.

Empregado rural: é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação ao empregador, assim entendida toda pessoa que exerce atividade agroeconômica; o contrato de trabalho rural pode ter duração determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra; seus direitos, que já eram praticamente igualados aos do trabalhador urbano, pela Lei n. 5.889/73, foram pela CF/88 totalmente equiparados; o trabalhador de indústria situada em propriedade rural é considerado industriário e regido pela CLT e não pela lei do trabalho rural (TST, Enunciado n. 57).

Empregado em domicílio: as relações de emprego são desenvolvidas no estabelecimento do empregador e fora dele; estas são cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, como, por exemplo, na residência do empregado, quando tem o nome de “trabalho em domicílio” (CLT, art. 6º); a prestação de serviços externos não descaracteriza o vínculo empregatício.

Empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na empresa, visando à formação de mão de obra, em que a lei admite a admissão de menores, observadas certas formalidades, para que prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão; a CLT (art. 80, parágrafo único) define aprendiz como o menor de 12 a 18 anos sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho.

Diretor de sociedade: para a teoria tradicional, não é empregado; é mandatário; a relação jurídica que o vincula à sociedade é de mandato e não de emprego; para a teoria contemporânea, não há incompatibilidade entre a condição de diretor da sociedade e a de empregado; o elemento fundamental que definirá a situação do diretor de sociedade é a subordinação.

Empregado acionista: não são incompatíveis as condições de empregado e acionista de sociedade anônima, desde que o número de ações (que lhe dê condições de influir nos destinos da sociedade em dimensão expressiva) não se eleve a ponto de transformar o empregado em subordinante e não em subordinado.

Cargo de confiança: é aquele no qual o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada e tem o poder de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa; é aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, conferindo amplo poder de decisão; difere do empregado comum apenas pelas restrições de direitos trabalhistas que sofre.

160 Maria Garcia, A interpretação da lei como interpretação da lei pelo cidadão comum. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 52, p. 44-50, 2005; Peter Haberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição — contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.

161 “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I — suspensão ou exclusão do crédito tributário; II — outorga de isenção; III — dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”.

162 Código Civil — de maneira diversa o art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

163 “Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

164 Disponível em: <http://www.renatosaraiva.com.br/noticias/877/PROVA+OBJE TIVA+20093+COMENTARIOS+-+QUESTOES+TRIBUTARIO+-+PROFESSOR+ROME RO+AUTO.html>. Acesso em: 10-9-2011.

165 Manual de interpretação constitucional, p. 23.

166 Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 205.

167 D. Simon, La independencia del juez.

168 Antônio Carlos Wolkmer, Ideologia, Estado e direito, p.71-74. Esse autor assevera: “Os juristas muito pouco se preocupam em examinar o fenômeno do poder sob a visão dos chamados “fatores extrajurídicos ou de uma visão ampliada e interdisciplinar”.

169 El fin del derecho.

170 Recomenda-se ler Hugo Nigro Mazzilli, p. 25 e s.

171 Introdução à ciência do direito, p. 8 e s.

172 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, p. 217: “En la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una Constitución escrita no funciona por si misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una Constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica”.

173 The nature of the judicial process.

174 Seção II — Dos Impedimentos e da Suspeição

Art. 134. É defeso (impedimento) ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I — de que for parte;

II — em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III — que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV — quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V — quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI — quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I — amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II — alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III — herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV — receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V — interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.

175 Logical method and law.

176 Law and the modern mind.

177 Ética, justiça e direito, p. 37.

178 Metodología del derecho.

179 Introdução ao estudo do direito, p. 15.

Capítulo

6

TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA

José Fabio Rodrigues Maciel¹

6.1. Introdução

O jurista, para efetivamente entender, interpretar e aplicar a ciência jurídica, deve possuir formação humanística rigorosa, aprofundando-se na compreensão da sociedade na qual esteja inserido. Não basta ter a técnica e dominar a legislação, que são importantes, mas não realizam a função social do Direito. É fundamental que o atuante na seara jurídica tenha interesse na dimensão humana de nossa sociedade, entenda que lida com seres capazes de criar e transformar, e deve essa criação ser na busca da realização da dignidade. Antes de ser um juiz, por exemplo, é necessário entender seu papel de cidadão, de indivíduo responsável pela realização do coletivo.

É de suma importância, tanto para o docente como para o estudante (e nunca deixamos de ser estudantes), refletir sobre o tema abordado, e não apenas buscar aplacar qualquer dúvida a respeito. O direito tem por uma de suas funções exercer controle sobre a sociedade, mas não é só isso. Tem, sobretudo, a função social, função de transformação, dissociando-se do conservadorismo. Aliás, combater o conservadorismo do discurso jurídico deve ser tarefa diuturna do jurista, já que a sociedade encontra-se em constante transformação e, junto com ela, o direito.

É evidente a tendência em reduzir o direito apenas à prática, apontando os tecnicistas de “perfumaria jurídica” toda reflexão mais elaborada sobre um problema jurídico. Evidente que essa cisão entre os campos do pensamento e da ação não cabe mais na ciência jurídica atual. “Não se pode admitir como juristas aqueles que sabem fazer mas não sabem por que fazem. Os formados em direito devem ser juristas, e não meros aplicadores de lei. Devem ser conscientes de si e de seu tempo, e não práticos ingênuos incapazes de contextualizar suas atividades em termos de articulação comunitária”².

“A escola de direito brasileira, ao ensinar tecnologia jurídica, gera normalização e imprinting, termo este proposto por Konrad Lorenz para dar conta da marca indelével imposta pelas primeiras experiências do animal recém-nascido, como acontece com o filhote de pássaro que, ao sair do ovo, segue o primeiro ser vivo que passe por ele, como se sua mãe fosse”³. No caso do direito, podemos dizer que paira sobre e na sociedade um imprinting cultural, marca matricial mais forte que o conformismo, e a chamada normalização, que elimina o que poderia contestar o próprio conformismo. O imprinting cultural marca os humanos desde o nascimento, primeiro com o selo da cultura familiar, depois da escolar, seguindo na universidade ou na vida profissional⁴.

Paulo Freire, por exemplo, não se contentava em combater o analfabetismo funcional, buscava acima de tudo o combate ao que alguns chamam de analfabetismo existencial, ou seja, não basta aprender a ler as palavras, é preciso aprender a ler o mundo, a entender a realidade na qual estamos inseridos. “O foco é fazer a curiosidade do aluno passar de ingênua a epistemológica. É um processo dialético, mediado pela linguagem, que trata da relação eu/mundo, eu/não eu. Dessa forma percebe-se a historicidade do mundo e a historicidade do sujeito. O sujeito é histórico e crítico, é movimento, é um vir a ser, assim como a sociedade e o mundo. Pena que, no atual modelo de educação, a poucos é dada a oportunidade de ter essa compreensão”⁵.

É na busca dessa compreensão existencial antes da própria compreensão jurídica que ganha relevo no direito o estudo das matérias denominadas “humanísticas”, como é o caso da Teoria Geral do Direito e da Política.

6.2. Unicidade do direito x pluralismo jurídico

Como o conceito de soberania na atualidade adentra em crise, visto que em um mesmo território os Estados nacionais não são mais absolutos no legislar, tendo de respeitar regras de direitos humanos e de direito internacional, por exemplo, entra também em crise a própria ideia de unicidade do direito. Surge com vigor, até como solução para a crise, nova percepção de pluralismo jurídico e, para entendê-lo, é fulcral resgatar os momentos em que este vigorou na história da civilização humana, levando-se em consideração a definição de Boaventura para o termo, que diz que o pluralismo jurídico caracteriza-se pelo fato de existir, em um mesmo espaço geopolítico, mais de uma ordem jurídica, mesmo que nem todas sejam reconhecidas oficialmente como tal⁶.

6.2.1. O Estado Moderno e a soberania

O advento do Estado Moderno tem como data específica o ano de 1648, período em que foram elaborados os tratados de paz de Westfália, que colocaram fim à Guerra dos Trinta Anos, um conflito religioso com características de guerra civil que dizimou boa parte da população da Europa. É a partir desse evento que ganhou destaque o conceito de soberania, que passou a ser inerente a qualquer Estado, independentemente do tamanho do seu território ou de seu poderio econômico ou militar. O Estado passa a ser caracterizado pela presença de quatro itens específicos, ou seja, para ser considerado como tal precisa ter povo, território, soberania e finalidade⁷. Em sendo a soberania considerada como una, indivisível, inalienável e imprescritível, da sua união com o quesito “território” nasceu a percepção de que em determinado espaço territorial deve ter vigência apenas uma ordem jurídica, sob pena de não se concretizar um Estado.

Entre os séculos XVI e XVIII o direito tornou-se cada vez mais escrito, sendo tal fato resultado direto do fortalecimento dos Estados, que passaram a dar redação oficial para a maior parte das regras costumeiras. Em busca da legitimidade para essa nova ordem, dois filósofos políticos se destacaram: Montesquieu, com a divisão dos poderes na obra O espírito das leis, e Rousseau, com a soberania do povo na obra Do contrato social. É que a nova ordem, para ter legitimidade, necessitava de instituições que garantissem a segurança, e a separação dos poderes foi fundamental para tanto, desvinculando o Judiciário do Executivo, fato que trouxe a aura de neutralidade ao direito. Essa nova perspectiva, tão reclamada pelos juristas, foi fundamental para o surgimento de outra forma de saber jurídico, que culminou na ciência do direito do século XIX, que trouxe junto com ela a unicidade do direito e a redução deste à norma posta. É que após Rousseau, com a substituição do rei pela nação, conceito mais abstrato e maleável, foi possível manter o caráter uno, indivisível, inalienável e imprescritível da soberania em perfeita sintonia com o princípio da divisão dos poderes⁸. Como resultado direto da neutralização política do Judiciário, ocorreu o deslocamento da feitura de normas para o Legislativo, ganhando a lei lugar destacado como fonte do direito.

6.2.2. Modernidade e pluralismo

A modernidade acelerou a ruptura com um modelo de sociedade baseado na regulação religiosa, inaugurando novo modus vivendi. A partir de então é a consciência do sujeito que assume o status de definidora de critérios para a definição de valores e regras que orientam a vida. “A ênfase na afirmação do sujeito abre espaço para o reconhecimento de diversas concepções de vida, já que é mais aceita a existência de uma única fonte de critérios e valores. A vida em sociedade torna-se um espaço plural em que os diferentes sujeitos, individuais ou coletivos, têm de conviver entre si, reconhecendo a legitimidade de uns e outros”⁹.

Nesse contexto o pluralismo coloca-se acima da diversidade. Configura-se na existência de diferentes concepções de vida, além de exigir o reconhecimento pela sociedade e pelo Estado da legitimidade dessas diversas concepções, reclamando as condições necessárias para “garantir que pessoas, grupos e instituições convivam entre si com liberdade e com transigência”¹⁰. Graças à afirmação da autonomia do sujeito, que atinge a dimensão pessoal, e à autonomização, que atinge as diferentes esferas sociais onde estão os grupos e as instituições, ganha força o pluralismo de concepções de vida. E é nesse pluralismo, considerado importante item da democracia atual, que “possibilita compreender esta última como um cenário de crise latente em que o conflito é uma situação constante nas relações entre os vários sujeitos. A democracia, por isso, não é só a possibilidade de convivência das diferentes concepções de vida, mas é também o espaço onde essas diferentes concepções se colocam de forma abertamente conflitiva”¹¹. Como a ideia de democracia como convivência pacífica não só é uma ilusão, como não contribui para a democratização da sociedade¹²; para buscar uma sociedade igualitária (e não igual), torna-se necessário aceitar cada vez mais o diferente e as diferenças. Acontece que a unicidade do direito vai justamente na contramão dessa evidente necessidade.

Ademais, diferentemente de todas as épocas históricas anteriores, em que o direito era considerado como algo estável perante as mudanças do mundo (fundação para os romanos; revelação para a Idade Média; razão na Era Moderna), no século XIX foi a mutabilidade do direito que passou a ser usual (lei escrita), e a ideia de que o direito não muda passou a ser a exceção¹³. Essa institucionalização do direito, agora com total enfoque na fonte escrita, foi denominada direito positivo, e a partir de então ganhou força a tese de que só existe um direito, o positivo, sendo este o fundamento do chamado positivismo jurídico, corrente dominante a partir do século XIX.

6.2.3. Unicidade do direito e segurança jurídica

Com o iluminismo no século XVIII e a vitória burguesa na Revolução Francesa buscou-se a segurança em altíssimo grau, principalmente para defender a propriedade, e nada mais eficaz para tanto do que um direito feito por quem detém o poder econômico e adaptável às suas respectivas necessidades. É que com a Revolução Industrial a transformação técnica era muito rápida, fato que exigia respostas rápidas do direito, e que o direito costumeiro não conseguia atender. Já o direito reduzido ao legal (único e positivado), como basta uma caneta para alterá-lo, é mais adaptado às questões temporais. Sua validade começa a ser percebida como algo maleável, até manipulável. Ocorre a supervalorização da lei que vai crescendo até chegar no legalismo. Com isso, foi possível considerar qualquer comportamento como juridicizável, ou seja, não era mais necessário considerar o aspecto consuetudinário, aquilo que sempre foi. Agora as normas passam a ser escolhidas conforme as necessidades, mas devem fazer parte de um único sistema, como sempre, o ditado pela classe dominante, já que a segurança continua sendo primordial, principalmente a patrimonial.

Condicionou-se no imaginário popular, inclusive em relação ao mundo jurídico, de que só o direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso. O resultado dessa nova percepção é o abandono tanto da descentralização do poder como do pluralismo de ordenamentos jurídicos, em busca de unificação dos territórios, a fim de permitir a formação de um Estado Nacional soberano e detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.

Como ainda se adota a forma de organização estatal oriunda do Estado Moderno, complementada pelas modificações trazidas pela Revolução Francesa, não se pode aceitar, dentro do mesmo território, mais do que um único sistema jurídico. A consequência direta dessa ciência jurídica moderna ocidental é a ocultação da diversidade existente na sociedade. Com isso, aceita-se uma ficção que exerce a função ideológica de ocultar as diferenças, além de impor seus próprios fundamentos como forma de dominação cultural. Exemplo disso é o tratamento dado ao índio (e a seus direitos, inclusive como nação) ao longo da história do Brasil. No momento da independência de Portugal, não se deu reconhecimento legal aos indígenas, passando eles a ser tratados como indivíduos formalmente iguais aos demais. O resultado, trágico, é a famosa e triste frase “índio bom é índio morto”: entendeu-se que o índio devia mesmo ser aculturado, integrado à sociedade dominante, em clara predileção pela política de aculturação em detrimento da valorização da diversidade cultural¹⁴.

A unicidade do direito não só é uma ficção como atenta frontalmente com o respeito à diversidade cultural. Boaventura de Souza Santos, por exemplo, diz que “existe uma situação de pluralismo jurídico sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica. Esta pluralidade normativa pode ter uma fundamentação econômica, rácica, profissional ou outra; pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um período de transformações revolucionárias; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social — neste caso, a habitação”¹⁵. Como o sistema jurídico não reconhece essa pluralidade, somos obrigados a massificar o direito, reduzindo-o ao ordenamento jurídico, e esse ordenamento é único, sendo aquele imposto pelo Estado.

Essa percepção de que o Estado não deve concentrar e unificar o direito, desconsiderando a pluralidade e complexidade de nossa civilização, também é defendida por Wolkmer, que afirma que “o principal núcleo para o qual converge o pluralismo jurídico é a negação de que o Estado seja o centro único do poder político e a fonte exclusiva de toda produção do Direito. Na verdade, trata-se de uma perspectiva descentralizadora e antidogmática que pleiteia a supremacia de fundamentos ético-político-sociológicos sobre critérios tecnoformais positivistas”¹⁶.

6.2.4. Ciência jurídica moderna e o ocultamento das diferenças

Como visto no item anterior, há clara predileção pela política de aculturação em detrimento da valorização da diversidade, sendo a história dos índios brasileiros e americanos, em geral, exemplo gritante desse fato. É que o tecnicismo, do qual a unicidade do direito é um dos frutos, serviu para a europeização do mundo, devendo, portanto, os “bárbaros”, incapazes de desenvolverem uma ciência como a europeia, serem todos “aculturados”. Com isso, vendia-se o mal sob a forma de benefício ofertado pelo explorador aos explorados. A consequência é que a ciência jurídica moderna ocidental oculta a diversidade existente na sociedade e aceita uma ficção que exerce a real função ideológica de ocultamento das diferenças e de imposição de seus próprios fundamentos como forma de dominação cultural. Ao se aceitar a existência de apenas um sistema jurídico, impõe-se, com base na univocidade do direito, a concepção jurídica dominante sobre todas as outras formas existentes dentro do território nacional.

Se o direito moderno, com foco na igualdade-liberdade-individualidade, anulou as diferenças étnicas e culturais, significa que não aceita o diferente. Como o sistema jurídico brasileiro atual ainda é construído sobre esse tripé, fica patente a insuficiência dos direitos e garantias fundamentais na proteção dos direitos das minorias étnicas. Aceitar a existência de outros direitos que não o imposto pelo Estado representa não só se opor a uma única matriz cultural, mas também respeitar e proteger o direito à diferença, essencial para o futuro humano.

A história do direito indígena não é diferente da dos negros africanos que aqui aportaram e daqueles hoje denominados afrodescendentes. Exemplo categórico refere-se aos quilombolas e sua árdua luta pelo reconhecimento de propriedade da terra que forma o quilombo. Vale ressaltar que quilombo, que na língua banto significa “povoação”, foi definido, em 1740, pelo Conselho Ultramarino Português, como “toda habitação de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que não tenham ranchos levantados e nem se achem pilões nele”. Por incrível que pareça, foi esta caracterização que influenciou vários pensadores, que passaram a admitir a existência de quilombos como algo pretérito, cuja existência coincidia com o regime escravocrata e tão somente isso. A visão histórica sobre as comunidades rurais estabelecidas pela comunidade negra ficou reduzida, sendo essa “redução” proposital, fruto de uma ideologia que ignora intencionalmente os efeitos da escravidão no Brasil e, principalmente, o que aconteceu logo após a abolição da escravatura: total falta de política pública que buscasse a inserção do antigo escravo na sociedade¹⁷. Exemplo dessa política que desconsidera a diversidade e a pluralidade é o fato de não ter sido regularizada, até hoje, a posse de terras a inúmeras comunidades de escravos e descendentes de escravos que legitimamente as detinham à época.

No mesmo diapasão podem-se citar vários outros exemplos. Segue mais um, que foi fruto de excelente pesquisa desenvolvida na favela do Jacarezinho, na cidade do Rio de Janeiro. Lá, no início dos anos 1970, Boaventura de Souza Santos fez intensa pesquisa junto aos moradores e à Associação de Moradores, avaliando o histórico do direito à moradia daquela comunidade. Na favela, normalmente um “espaço territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros fatores, da ilegalidade coletiva da habitação à luz do direito oficial brasileiro”¹⁸, existe um direito não oficial, que no caso em tela foi chamado por Boaventura de “direito de Pasárgada”, direito este que “vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e é desta duplicidade jurídica que se alimenta estruturalmente a ordem jurídica de Pasárgada”¹⁹.

Entre os dois direitos estabelece-se uma relação de pluralismo jurídico extremamente complexa. Não se trata de uma relação igualitária, já que o direito da comunidade que habita uma favela é sempre e de múltiplas formas um direito dependente em relação ao direito oficial brasileiro. Dois dos mecanismos oficiais de ordenação e controle social, a polícia e os tribunais, não ajudam a resolver essa questão. É que chamar a polícia era inútil e perigoso, porque além de aumentar a visibilidade de Pasárgada como comunidade ilegal, fato que poderia eventualmente criar pretextos para remoção, a polícia também era vista pela comunidade como força hostil investida de funções estritamente repressivas. Em relação aos tribunais, a situação não era diferente, sendo vistos, tanto advogados como juízes, como demasiado distanciados das classes baixas para poder entender as necessidades e as aspirações dos pobres²⁰. Com isso, a comunidade fica ilegal à luz do direito oficial, e recorrer aos tribunais para resolver conflitos sobre terras e habitações não só é inútil como perigoso. Inútil porque os tribunais têm de seguir o código e os direitos previstos nos códigos nem sempre atendem às necessidades dessas comunidades; perigoso porque trazer a situação ilegal da comunidade à atenção dos serviços do Estado pode levá-los a perder o que possuem²¹.

6.2.5. A igualdade como mediadora da liberdade e da segurança

O Estado Moderno traz no seu bojo os ideais de igualdade e liberdade, mas procura realizar efetivamente a liberdade e a segurança, que devem ser garantidas a partir da positivação do direito. Ocorre que o direito desse mesmo Estado, que se diz democrático e liberal, vem a ser a suprema realização do conceito de direito identificado na lei, trazendo como resultado a unicidade do sistema jurídico, ou seja, não há outro direito que não o do Estado, ignorando-se as formas plurais de juridicidade. Como o Estado é ligado à denotação otimista da ordem, a história do direito apresenta-se como a história do bem comum, da democracia, da liberdade e da igualdade, jamais sendo apresentada como a história da sede de poder, do egoísmo, da ganância, da tirania, da intolerância, do retrocesso humano.

Ao se proclamar como a única ordem existente, ou pelo menos válida, a unicidade do direito não passa de uma ficção, em que se aniquila a realidade em busca da segurança jurídica, mas que na maioria das vezes não deixa de ser a sobreposição da ideologia dominante aos autênticos interesses do coletivo. Não é possível tutelar a diversidade sociocultural presente em um Estado abrindo mão da pluralidade de direitos existentes no seio de suas inúmeras comunidades, mesmo que seja em prol da pretensa segurança de um único sistema jurídico. Normalmente se busca no sistema jurídico ofertado pelo Estado a solução para as injustiças existentes. Ocorre que a validade das normas é tratada principalmente em seu caráter condicional, retrospectivo: basta seguir os parâmetros estabelecidos para sua produção que passa ela a ser válida, fato que reproduz a hegemonia de poder da classe dominante. Está na hora de avançar na prática da validade finalística, aquela que permite ajustar a norma para obter um fim que dignifica o ser humano na sua individualidade e a sociedade como um todo. Validade finalística é aquela em que a validade da norma está relacionada aos fins que ela alcança, principalmente em relação à base principiológica presente, no caso do Brasil, na Constituição Federal.

Partindo-se da ideia de que só é possível obter liberdade e segurança em boa medida quando estão elas acompanhadas da igualdade, nada melhor do que utilizar a validade finalística para atingir a igualdade, o que propicia certo afastamento da ordem estatal e o respeito a uma ordem plural de direitos. Se a principal finalidade do direito é a justiça social, e para tanto a igualdade deve ser buscada, melhor ir logo ao seu encalço, porque liberdade e segurança, apesar de prometidas pelo direito único, são falácias se desvinculadas da busca constante por uma sociedade mais justa, solidária e igualitária.

6.3. O direito como sistema

No direito o termo “sistema” surge “já no século XVIII, com o Movimento do Direito Racional Jusnaturalista, advindo do influxo das meditações cartesianas, fundantes da concepção de ciência vigente nos tempos modernos. ‘Sistema’, conforme se entendia àquela época, é definição bem próxima da definição atual, coincidindo com a ideia geral que se tem de um todo funcional composto por partes relacionadas entre si e articuladas de acordo com um princípio comum”²².

A realidade não é sistemática, mas para melhor compreendê-la lança-
-se mão do sistema, que tem por função ordenar, logicamente, a realidade. Sistema então “significa nexo, uma reunião de coisas ou conjunto de elementos, e método, um instrumento de análise. É o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar a realidade”²³.

A dinamicidade do fenômeno jurídico é fundamental para que ele acompanhe as relações humanas, que se modificam com enorme velocidade, trazendo outros conflitos e interpretações que obrigam o surgimento de novas legislações e de novos precedentes. Não se pode dizer que o sistema jurídico é um dado real, empírico, até porque é ciência humana, sendo por isso provido de grande dose de valoração, sendo construção científica que tem como função explicar a realidade a que se refere. A ideia de sistema está presente em todo o pensamento jurídico dogmático, nos princípios e valores dos quais ele parte e na essência do processo interpretativo, sendo apresentado ou não o argumento da utilização do sistema.

A função do jurista não é a mera transcrição de normas e valores, já que estes não se agrupam em um todo ordenado, mas sim a descrição e a interpretação, que consistem na determinação das consequências e efeitos produzidos por esses elementos²⁴. Pode-se entender pela definição supraexposta que o direito é formado por outros subsistemas. Miguel Reale²⁵, por exemplo, na sua famosa explanação a respeito da tridimensionalidade do direito, sustenta que o sistema se compõe de três subsistemas: de normas, de valores e de fatos, todos isomórficos entre si.

Já na outra ponta, a do legislador, é, para Canaris, inerente às construções legais o conteúdo valorativo, sendo que “a ordenação sistemática inclui valores em si. Isso não vale apenas para a formação do sistema através da Ciência e da jurisprudência, mas também para as ‘construções do legislador’”²⁶. Portanto, não podem ser consideradas vinculativas para a Ciência a tomada de posição pelo legislador a favor ou contra determinada teoria. Aliás, é até bom que o legislador opte por teorias específicas, já que, se trilhar pelo caminho da contemporização²⁷, vai com certeza conduzir à contradição de valores e, com isso, levar instabilidades ao sistema.

Considerando-se que o direito é, antes de tudo, um fenômeno cultural, a sua existência depende da criação humana e a sua estruturação advém da adoção, pelos elementos que compõem uma sociedade, de certos modelos de comportamento. Ademais, o dogmatismo exacerbado está fora de moda, e a postura não dogmática (historicismo, sociologismo, realismo, teoria crítica), identificada com a ideia de direito como fenômeno social, defende uma visão de mundo jurídico livre de verdades absolutas. Essa postura combate o dogmatismo de Kelsen, por exemplo, que separa a aplicação do direito da justiça, considerando que mesmo uma norma fundamental injusta valida e legitima o direito que dela decorre. E tem sido o dogmatismo exacerbado, o excesso de legalismo, os responsáveis por grande parte das decisões injustas oriundas dos tribunais.

Segundo ensina Canaris²⁸, a ideia do pensamento sistemático justifica-se por um dos mais elevados valores, que é o princípio da justiça, normalmente concretizado no princípio da igualdade e na tendência para a generalização. O que se coloca em questão vai além da liberdade de convicção do julgador e da preponderância, com o advento do pós-positivismo, da ênfase na interpretação e aplicação do direito com uma visão de conjunto do sistema, em detrimento de normas específicas que defendem o status quo, como o pacta sunt servanta, o in dubio pro reo etc. Deve-se considerar também a dinâmica propiciada pelo tratamento desigual aos desiguais, fato esse que permite a tomada de decisões diferentes para casos semelhantes, privilegiando a busca pelo ideal de justiça. O que acontece é a necessidade de prevalecerem os valores culturais de justiça das comunidades específicas, o que não ocorre com a imposição de decisões lineares, principalmente em países com grande diversidade cultural como o Brasil.

Se, de acordo com Luhmann, o sistema jurídico integra o sistema imunológico das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus membros²⁹, isto é, é ele que absorve a violência, os conflitos da sociedade, mas na medida exata para poder construir o remédio que salvará essa mesma sociedade, tem-se que o remédio é obtido com os conflitos. Fazendo analogia com a gripe, que possui variedades sem fim de vírus, mostra-se totalmente ineficaz produzir uma vacina que dê resposta a apenas um deles. O mesmo vale para o direito: entre vários casos semelhantes (gripe), mas consubstanciados em ambientes diferentes (vírus), o melhor é permitir “n” tipos de respostas jurídicas (vacinas), mas caminhando para a formulação de um preceito que atenda a maior parte, senão todas, das soluções forenses possíveis³⁰.

Particularmente no direito, ciência humana que é, torna-se impossível criar soluções que não gerem novos problemas, estando portanto o sistema em constante evolução, mesmo quando considerado autopoiético, já que, nesse caso, é pela auto-observação que controla operações de autoprodução³¹, fato que gera novas instabilidades. Como ensina Willis, “o direito não seria absolutamente imutável, já que para realizar sua função social adequadamente tem que, ao mesmo tempo, preservar a integridade do sistema social, evitando mudanças excessivas e viabilizar as transformações necessárias para evitar sua estagnação — e, consequentemente, seu fim. É por isso que para cumprir sua função normativa dispõe de uma estrutura cognitiva, a qual o permite dar conta, por exemplo, do constante descumprimento de suas normas, ao que poderá reagir não só insistindo em sua aplicação, mas também revogando-a e/ou editando outra, ou mesmo todo um conjunto de outras”³². É nesse diapasão, mais precisamente no sistema jurídico, que se encontram o direito objetivo e o direito subjetivo, variando a importância de cada um deles de acordo com a escola jurídica estudada.

6.4. Direito objetivo e direito subjetivo

Preliminarmente, pode-se afirmar que essa diferenciação busca ressaltar que “o direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de normas e instituições, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações”³³.

A língua inglesa, diferentemente da nossa, possui duas palavras diferentes para enunciar os dois termos: Law, como direito objetivo, e Right, como direito subjetivo. Advém daí, da plurivocidade de significados do termo “direito”, uma primeira dificuldade na diferenciação entre direito objetivo e direito subjetivo.

6.4.1. Origens da dicotomia

As grandes dicotomias, como a analisada neste item, permitem uma sistematização estática, ou seja, é possível estudar suas relações e consequências sem ter de preocupar-se com a eficácia, validade e vigência, itens relacionados à dinâmica do direito.

Miguel Reale afirma que “quando surgem as estruturas normativas ou modelos jurídicos, eles se põem ou se positivam como uma realidade objetiva”³⁴. Como só há ciência onde há realidade que não se confunde com o observador e seja irredutível à sua subjetividade, pode-se dizer que “objetivo” e “subjetivo” são termos que se implicam³⁵. A partir desse entendimento é possível contestar os autores que defendem a existência de distinção entre direito objetivo e direito subjetivo já na época dos romanos.

Os romanos, particularmente, sempre entenderam que o direito era algo conferido a um grupo social de maneira delimitada, como o jus civile, direito dos cidadãos, e o jus gentium, direito utilizado quando as causas envolviam direitos de estrangeiros. É que na época clássica do direito romano ainda não se conheciam os contornos atuais do livre-arbítrio, trazido por Santo Agostinho. É o caráter íntimo da liberdade cristã, desconhecida pelos antigos, que permite ao indivíduo tornar-se um centro isolado. Portanto, a liberdade, que antes poderia se dar apenas no âmbito público, passa a ser tratada como algo privado do indivíduo. Como o livre-arbítrio existe, não importando se o seu exercício é possível ou não, torna-se admissível querer e não poder. Com isso, “até mesmo a presença do outro, igualmente livre, é um limite à expressão da liberdade³⁶”. É a partir desse entendimento de liberdade, que impõe inclusive limites “à atividade legiferante do Estado, que irá configurar-se a noção de direito subjetivo em oposição ao direito objetivo”³⁷.

A concepção do direito como um atributo da pessoa humana e que lhe proporciona benefício, algo como “meus direitos!!!”, só foi claramente exposta no século XIV, com Guilherme de Occam, que defendeu tanto o poder de agir como a condição de reclamar em juízo, quando defendeu os franciscanos em oposição ao que defendia o Papa João XXII, que sustentava que os bens que se achavam em poder da Ordem Franciscana a eles não pertenciam³⁸.

Evidentemente, é a partir do início do século XIX, com a codificação do direito, que a distinção aqui tratada ganha força, com várias escolas abordando de maneira diferente o que vem a ser direito subjetivo, tendo em vista que em relação ao direito objetivo praticamente não há divergências.

6.4.2. Direito objetivo

O direito objetivo, normalmente entendido como um conjunto composto das mais variadas normas, constitui um dado objetivo. É o conjunto de regras vigentes num determinado momento para reger as relações humanas, e que são impostas, coativamente pelo Estado, à obediência de todos. Acaba sendo designado por muitos como o direito enquanto norma (jus est norma agendi). A grande dificuldade está justamente em determinar o que pode ser entendido como norma. Hoje é patente que tanto os princípios como as decisões judiciais possuem essa característica, mas dentro da pluralidade de ordenamentos presentes na sociedade, em confronto com a soberania, formadora do Estado moderno, é de grande complexidade extrair exatamente o que deve ou não ser considerado norma jurídica. Na busca da decisão justa, mais flexível deve ser a interpretação, fugindo do legalismo e das correntes positivistas, com o uso cada vez mais acentuado dos princípios da ponderação, da proporcionalidade e da razoabilidade³⁹.

Leon Duguit e Hans Kelsen, atualmente superados em seus pensamentos, eram dois autores que faziam parte das doutrinas negativistas, que não admitiam a existência do direito subjetivo. Para Kelsen, por exemplo, a obrigação jurídica não era senão o direito objetivo. Acontece que o direito objetivo, como afirma Miguel Reale⁴⁰, por representar um conjunto de normas e modelos, constitui um sistema global, o chamado ordenamento jurídico. Só que esse ordenamento jurídico é formado por um sistema aberto e polivalente, composto de vários ordenamentos menores. O direito objetivo, resultado da soma dessa pluralidade dos ordenamentos jurídicos, é também objeto da gradação da positividade de cada ordenamento, tendo como ápice o ordenamento jurídico estatal.

6.4.3. Direito subjetivo

Para vários autores o direito subjetivo não passa de mera consequência do direito objetivo, ao encerrar o poder de ação derivado da norma (facultas agendi), isto é, a faculdade ou prerrogativa de o indivíduo invocar a lei na defesa do seu interesse. Essa faculdade de acionar o Poder Judiciário para reconhecer um direito garantido pelo ordenamento constitui o direito subjetivo. Mas há também aqueles que o consideram como um dado per si, que inclusive antecede o próprio direito objetivo.

Pontes de Miranda, por exemplo, não aceitava a existência do direito subjetivo como anterior ao direito objetivo. Para ele, “só após a incidência de regra jurídica é que os suportes fáticos entram no mundo jurídico, tornando-se fatos jurídicos. Os direitos subjetivos em todos os demais efeitos são eficácia do fato jurídico; portanto, posterius”⁴¹.

Vicente Ráo, ao afirmar a primazia do indivíduo em relação ao Estado, sendo este um devedor da prestação jurisdicional, coloca o direito subjetivo como anterior e superior ao direito objetivo, afirmando que “direitos existem ditados pela natureza humana, os quais, por isso, são superiores às normas objetivas que podem e devem, sem dúvida, discipliná-los em razão da harmonia social, mas desconhecê-los não podem, sob pena de incidirem em ilegitimidade: a negação dos poderes inerentes à natureza do homem, ali onde ocorre, não significa a inexistência, mas a violação dos correspondentes direitos”⁴².

Miguel Reale não aceita a possibilidade de o direito subjetivo ser concebido sem correspondência com o direito objetivo. Para o ilustre mestre, invocando a teoria tridimensional do direito, sendo a norma integração de fatos segundo valores, “ela se destina a alguém para que algo se realize”⁴³. Entende ser “impossível conceber-se o direito subjetivo antes ou independentemente da regra jurídica, mas isto não significa que aquele se reduz a esta, devendo ambos ser vistos como elementos concomitantes e complementares”⁴⁴.

Distinção importante a ser feita é separar o direito subjetivo das situações subjetivas, sendo estas mais amplas que aquele. Para Miguel Reale, “situação subjetiva é a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito”⁴⁵. Dentro das situações subjetivas destacam-se o direito subjetivo, o interesse legítimo e o poder. É possível, portanto, opor “a noção de direito objetivo às diferentes situações subjetivas, entendidas como posições jurídicas dos destinatários das normas em seu agir: exercer atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser obrigado etc.”⁴⁶.

Para Tercio, direito subjetivo “aponta para a posição de um sujeito numa situação comunicativa, que se vê dotado de faculdades jurídicas (modos de interagir) que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas”⁴⁷. Tercio vai além, indicando no uso do conceito de direito subjetivo os elementos básicos que constituem a sua estrutura: sujeito do direito (pessoa, conjunto de pessoas, entidade caracterizada por um conjunto de bens); conteúdo do direito (faculdade específica de constranger o outro, no caso dos direitos pessoais, ou de dispor, sem turbação de terceiros, no caso dos direitos reais); objeto do direito (bem protegido); proteção do direito (possibilidade de fazer valer o direito por meio da ação processual correspondente)⁴⁸.

A partir do século XIX vários foram os entendimentos sobre direito subjetivo, que serão pontuados a seguir com base nas principais escolas.

a) Teoria individualista

Teve seu ponto alto a partir da Revolução Francesa, cuja declaração de direitos afirmava, já no seu primeiro artigo, que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Com o entendimento de que toda associação política representa a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem, o exercício dos direitos naturais de cada um encontra limites apenas naqueles necessários para que os demais membros da sociedade gozem desses mesmos direitos.

Entendendo o ser humano como de natureza livre, individual e autônoma, passa ele a ter direitos pelo simples fato de existir, sendo estes anteriores à sociedade. Mesmo ao celebrar o pacto social, com base no pensamento de Rousseau, conserva sua autonomia e os respectivos poderes, ou seja, seus direitos. É que segundo Rousseau, no Pacto Social, cada indivíduo entrega todo o seu direito natural, por um instante hipotético, a um ente abstrato (Estado), que imediatamente devolve esses direitos (com a chancela de direito positivo), tornando o homem tão livre quanto era antes.

Como as regras sociais limitam a autonomia de cada um para assegurar a autonomia de todos, o direito objetivo não existe senão a título derivado, só tendo valor quando assegura os direitos subjetivos, sendo estes o fundamento do Direito.

É teoria de difícil defesa, já que o direito subjetivo implica relação entre pessoas, e dentro do individualismo não há que se falar em relação. Mas permitiu, com a influência de Rousseau, que se impusesse cada vez mais limites ao poder do Estado.

b) Teoria da vontade

De acordo com a doutrina sustentada por Savigny e Windscheid, o direito subjetivo é o poder ou domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere⁴⁹. O direito, dizia Savigny, apresenta-se como um poder do indivíduo. Nos limites desse poder o que reina é a vontade do indivíduo, e com o consentimento de todos. A esse poder ou faculdade dá-se o nome de direito subjetivo.

Bernhard Windscheid, tomando por base a noção de facultas agendi, defendia o direito subjetivo como expressão da vontade, sendo esta uma faculdade psicológica que caracteriza aquele como a vontade juridicamente protegida⁵⁰.

Cada relação de direito apresenta-se como relação de pessoa a pessoa, regulada por uma regra jurídica, que atribui a cada indivíduo um domínio onde sua vontade impera, independentemente de qualquer vontade alheia. Só que “a vontade livre é um dado existencial: pode ser constatado, mas não pode ser demonstrado”⁵¹. O homem, diferentemente dos animais, que agem por instinto, tem suas ações embasadas na vontade livre. Portanto é o ser humano que será responsável, tanto jurídica como moralmente. Como há essa responsabilidade, há também a possibilidade de coação, e quando ela atua, a vontade deixa de atuar livremente.

Acontece, apontam os que contestam tal teoria, desde Jhering até Kelsen, e com razão, que existem direitos em que não se identifica a vontade real de seu titular, sendo o caso das crianças, loucos, incapazes. Grande exemplo refere-se aos direitos do nascituro, que não possui vontade própria. Ademais, o direito subjetivo persiste mesmo contra a vontade de seu titular.

c) Teoria da garantia

Esta teoria, como afirma Tercio, “busca o fundamento do direito subjetivo na garantia judiciária das relações jurídicas”⁵². Nesse caso, o direito subjetivo teria por base a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito, ou seja, o direito subjetivo seria a garantia conferida pelo direito objetivo que se invoca quando a liberdade é violada.

Deixa aqui o direito subjetivo de ser entendido como realidade por ele mesmo, estando totalmente subordinado ao direito objetivo, tendo em vista que se confunde com a garantia concedida por este.

d) Teoria do interesse

Como a teoria da vontade não explicava a titularidade de direitos por pessoas incapazes de querer, nem a existência de direitos subjetivos ignorados pelo titular, como o caso de quem mesmo sem saber do falecimento do pai, por estar em lugar ignorado, torna-se titular de uma série de direitos subjetivos na condição de herdeiro necessário, Jhering trouxe outra teoria, ao sustentar que a essência do direito subjetivo não era a vontade, e sim o interesse juridicamente protegido. O interesse aqui era tomado em sentido amplo, desde as coisas materiais como aquelas de cunho intelectual⁵³.

Para Jhering, dois elementos constituíam o princípio do direito: um substancial, que reside no fim prático do direito, produzindo a utilidade, as vantagens e os lucros que asseguram; outro formal, referente a esse fim, unicamente como meio, como a proteção do direito, a ação da justiça. A base jurídica do direito seria a segurança do gozo de tal direito. Desta forma, o direito subjetivo é interesse juridicamente protegido por meio de ação judicial.

Também esta teoria sofreu uma série de objeções, a começar pela amplitude de significados do termo “interesse”. Ao proteger a paisagem, por exemplo, interesse estético, não há que se falar em direito subjetivo. Há também casos em que o indivíduo pode não ter interesse em ter seu interesse protegido, o que levaria “ao paradoxo de um direito subjetivo como expressão do ‘desinteresse’”⁵⁴.

e) Teoria eclética ou mista

Tem como grande formulador Georg Jellinek, jurisconsulto e publicista alemão que, ao considerar insuficientes as teorias anteriores, e percebendo a existência de aparente antagonismo entre a teoria da vontade e a do interesse, conjugou o elemento vontade com o elemento interesse. Jellinek definiu direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.

Apesar de esta teoria ter ganhado prestígio e ser bastante divulgada, não enfrentou a raiz do problema, deixando sem resposta as objeções feitas isoladamente às teorias da vontade e do interesse.

6.5. Fontes do direito objetivo

6.5.1. Origens

A teoria das fontes tem seu começo a partir do momento em que o direito passa a ser entendido mais como um produto cultural e menos como um dado da natureza ou sagrado⁵⁵. A expressão “fonte do direito” pretende significar origem, gênese⁵⁶, tanto no sentido de origem histórica e sociológica como no sentido de elaboração das normas e mesmo a busca do fundamento do direito, em uma análise filosófica. “A própria expressão direito, igualmente vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da ciência do direito)”⁵⁷.

Dentro do exposto no parágrafo supra, é importante distinguir entre fonte de cognição (formal) e fonte de produção jurídica (material). Estas estão relacionadas aos fenômenos sociais, como fatos econômicos, fatos sociais etc., aqueles que dão conteúdo às normas jurídicas. Já aquelas dão forma às fontes materiais, como as leis e os costumes.

A teoria das fontes é, ao mesmo tempo, “uma racionalização do fenômeno jurídico e uma justificação de uma conjuntura histórica, cujo expoente ideológico máximo é o liberalismo”⁵⁸. Ganhou força com o advento do capitalismo e do Estado burocrático, cumulado com as exigências de promulgação da maior parte das normas costumeiras. É que se a dominação tem por fundamento a crença na tradição ou no carisma, a fonte não aparece como preocupação crucial.

No século XVIII, dentro do racionalismo nele presente, e com grande influência do jusnaturalismo, também conhecido como direito racional, sustentaram os juristas que acima do direito positivo haveria outro direito, ideal, que seria a expressão máxima da razão humana. A partir desse entendimento toma-se a lei como ápice do direito e desconsidera-se o direito costumeiro, por representar este algo local, particular, e portanto não científico, distante do racionalismo exigido na época.

Sendo a lei a expressão racional da vontade coletiva, deve o direito representar um trabalho racional e abstrato, desprezando-se os usos e costumes. Rousseau, a partir de sua obra Do contrato social, sustentava que o direito autêntico é aquele que tem a lei como expressão da vontade geral⁵⁹, que representa o compromisso, o acordo de vontades, mas também o império da lei, sua supremacia como centro irradiador da ordem. Surge a necessidade de um saber novo, capaz de definir, a cada instante, o que deve competir ao Estado, à sociedade privada, ao indivíduo: surge com isso a ciência dogmática moderna. E a teoria das fontes é essencial, já que por meio dela é “possível regular o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento sem perder de vista a segurança e a certeza das relações”⁶⁰.

Como consequência da Revolução Francesa temos a necessidade de um direito único para toda a Nação, substituindo tanto os vários direitos locais como o direito de classes, que tinha normas específicas para cada estamento social. Surge com força a codificação do direito, no qual todos são considerados iguais perante a lei (isonomia). O princípio da igualdade perante a lei traz em seu bojo outro, o de que deve existir um único sistema jurídico para todos que morem num mesmo território. A codificação leva à sistematização, já que os códigos obedecem à uma lógica na sua construção, com base em princípios gerais.

As fontes estatais acabam por prevalecer em relação às de caráter puramente social, devido a sua formalidade e formulação revestida de autoridade geral e reconhecida institucionalmente. Em segundo plano aparecem as fontes menos objetivas, de menor grau de certeza e segurança, como os costumes. Por último vêm as fontes com maior grau de subjetividade, como a doutrina, os sentimentos de justiça, a equidade e as fontes negociais.

6.5.2. Lei

Fundamental iniciar este item alertando para que não se confunda norma com lei, já que a norma é uma prescrição, que vale tanto para regras e princípios como para decisões judiciais. Já a lei é a forma de que se reveste a norma ou mesmo um conjunto de normas dentro do ordenamento. É este revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica⁶¹.

As fontes estatais reguladoras do direito positivo, as denominadas “leis”, advêm da legislação, que é o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, por intermédio de seus vários órgãos. Quanto mais democrático o Estado, maior será a predominância do Poder Legislativo na elaboração das leis. A identificação da lei enquanto fonte é importante para fixar diretrizes e requisitos de fato e de direito, e que devem ser obedecidos, para a validade da produção de normas. O maior desafio, principalmente para as normas dotadas de generalidade, que é o caso majoritário das leis, é conseguir, por meio da fonte normativa “fornecer critérios materiais, de conteúdo ético determinado, para decisões de conflitos atuais ou que ainda estão para ocorrer”⁶².

Dessa forma, embora tanto a norma moral como a jurídica constituam norma de comportamento de conduta com base ética, apenas as jurídicas contam com emissor determinado e previamente qualificado; só elas possuem um modo formal, legal ou constitucional para serem criadas⁶³. Portanto a lei, para ter validade, deve obedecer a trâmites prefixados e ter por origem um órgão certo, o que faz com que ela tenha origem certa.

A “lei” só deve ser entendida como fonte se for constitutiva de direito, isto é, quando introduz algo de novo no sistema jurídico vigente. Na acepção do termo, não é possível considerar decretos e regulamentos como se leis fossem, já que não podem ir além dos limites colocados pela norma legal (lei) que lhe dão causa⁶⁴. Caso a norma regulamentar extrapole sua função, será declarada ilegal, deixando de ser válida. “A ilegalidade de um regulamento importa, em última análise, num problema de inconstitucionalidade, pois é a Constituição que distribui as esferas e a extensão do poder de legislar (...) dando nascimento a novas situações jurídicas objetivamente válidas, com legitimidade quanto à sua vigência e eficácia, manifesta-se através de uma série de atos que compõem (...) o processo legislativo”⁶⁵, que é regulado pelos arts. 59 a 69 da Constituição Federal.

6.5.3. Costume

O costume, fonte mais antiga do direito, cria-se, forma-se, impõe-se sem que nesse processo seja possível localizar um ato sancionador. É regra de conduta observada em determinado meio social, de uso continuado, e que é seguida com a convicção de ser juridicamente obrigatória e necessária. O que diferencia os costumes de outros hábitos sociais é a convicção de sua obrigatoriedade, fato que gera certeza e segurança para a concretização dos negócios jurídicos.

Por basear-se na crença e na tradição, o costume não possui origem certa, não sendo possível identificar com convicção quando surgiu determinado hábito social e em qual momento específico foi alçado à condição de hábito jurídico, causando problemas no momento de identificar o início de sua validade, ou seja, quando passou a ter vigência no sistema jurídico.

Apesar de possuir menor objetividade, tendo em vista o caráter difuso da formulação das normas, o costume enquanto fonte capacita as normas consuetudinárias de validade e eficácia, dando a elas impositividade. Como não há “publicação” quando se fala de costumes, é fundamental que aquele que o alega prove a sua existência (excetua-se aqui o sistema da Common Law), já que não é possível determinar o início de sua vigência.

Os costumes normalmente são classificados pela doutrina da seguinte forma: contra legem, que são os que se opõem à lei; praeter legem, aqueles que suprem lacunas, disciplinando matérias que a lei não conhece; e secundum legem, quando o costume coincide com a lei.

6.5.4. Doutrina

Devido ao fato de formalmente não haver obrigação de os tribunais acatarem o disposto na doutrina, mesmo que seja amplamente dominante, é ela considerada fonte mediata, havendo autores que não a consideram como fonte do direito, em que pese sua fundamental importância para a interpretação do direito.

Miguel Reale⁶⁶ entende que a doutrina não deve ser considerada fonte por razões diferentes das apontadas no parágrafo anterior, justificando que isso ocorre devido ao fato de a doutrina não se desenvolver numa estrutura de poder, sendo esta requisito essencial ao conceito de fonte.

A doutrina, então, é mais considerada como mola propulsora do sistema jurídico, além de fundamental como antecedente lógico para o surgimento da fonte estatal principal, que é a lei.

6.5.5. Fonte negocial

Ao admitirmos que o sistema jurídico não é composto apenas de normas de caráter abstrato e genérico, como a grande maioria das leis, mas também por normas específicas, particulares e individualizadas, fica mais fácil entender a grande presença e respectiva importância desta fonte do direito. Como o ordenamento contém tanto normas gerais como normas individuais, os atos negociais são fonte de normas individuais vinculantes para as partes.

Dentre as normas individuais destacam-se as fontes negociais, e dentro destas as normas contratuais, também chamadas de cláusulas contratuais. Ao se discutir o papel normativo de atos de autonomia como fonte do direito, fica patente que o acordo de vontades, quando não viola normas cogentes, deve sempre ser respeitado, tendo em vista que o ser humano é capaz de direitos e obrigações.

Miguel Reale indica quatro itens que são necessários para a caracterização da fonte negocial, que para o autor é a convergência dos seguintes elementos: “a) manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) forma de querer que não contrarie a exigida em lei; c) objeto lícito; d) quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica”⁶⁷.

Há inúmeros casos dos chamados atos negociais praeter legem, que são aqueles que, na ausência da lei, preenchem a lacuna e tornam-se verdadeiras regras gerais com caráter de norma. É o resultado da autonomia da vontade na busca do bem jurídico, respeitando-se o “poder de disposição de cada ser humano”⁶⁸.

6.5.6. Princípios gerais de direito

Alguns autores, como Genaro Carrió e Tercio Sampaio Ferraz Jr., não consideram os princípios gerais de direito da mesma forma que a legislação e o costume são considerados fontes do direito, entendendo-os como metalinguagem em relação a estas fontes. Além disso, os princípios gerais de direito, fundamentais na elaboração das normas jurídicas, quando positivados ficam, em alguns casos, como em segundo plano à sua própria normatividade.

Previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 4º), no Código de Processo Civil (art. 126) e na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 8º), os princípios gerais de direito são as normas jurídicas mais gerais (fundamentais), que orientam todo o sistema jurídico. Decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, já que, mesmo quando não são expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legais, consistindo na manifestação máxima do espírito de uma legislação.

Entendidos da mesma forma que os postulados de um sistema científico, é dos princípios que derivam tanto as normas jurídicas quanto a interpretação destas, dando ao ordenamento jurídico a condição de sistema, ou seja, uma totalidade formada por elementos coerentes entre si em seus inter-
-relacionamentos. Vale ressaltar o entendimento colocado no item 6.1, supra, no qual entende-se o direito como fenômeno cultural, além da pluralidade de sistemas jurídicos, em que vários outros convivem com o estatal.

Sendo os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas legislativas, os princípios jurídicos possuem como traço comum aos vários conceitos a eles pertinentes a normatividade⁶⁹, sendo esta constantemente o vínculo unificador das várias formulações enunciadas, estando presente inclusive na formulação de Crisafulli: “Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”⁷⁰.

Quantos são os princípios gerais de direito? Como estabelecer hierarquia entre eles? A única resposta é que não é viável nem producente defini-los de imediato e muito menos definir certo número como padrão, sendo sua existência essencialmente dinâmica e aberta⁷¹. Essa é tarefa que deve ser realizada em consonância com a história e o momento social de cada comunidade, e também a jurisprudência tem possibilidades de contribuir para tanto⁷².

Dentro da função sistematizadora dos princípios jurídicos, Canaris⁷³ cita quatro características principais: não valem sem exceção, podendo entrar em oposição ou contradição entre si; não são exclusivos, podendo-se utilizar um ou outro(s) para solucionar casos idênticos; os princípios, isoladamente, não demonstram seu autêntico valor, sendo necessárias complementações e combinações para que possam ostentar sentidos próprios; para um correto funcionamento é fundamental a associação a regras e subprincípios, momento em que ocorre a intermeação de novos valores autônomos, como os presentes no próprio intérprete.

Para a concretização dos princípios jurídicos são sempre necessárias, nos diversos graus, novas valorações autônomas, ficando evidente a importância dos princípios no encaminhamento das decisões junto aos intérpretes. Eles não só propiciam a limitação do poder de conformação do intérprete, como auxiliam na busca de decisões que tenham embutido em seus teores o ideal de justiça presente nas sociedades em que é o direito aplicado⁷⁴.

São os princípios, portanto, não só a base do ordenamento, mas também ícones que atuam na manutenção da segurança jurídica, haja vista a necessidade de complementações e combinações para que possam ostentar sentidos próprios, destituindo de validade as “verdades absolutas”, oriundas das interpretações metafísicas e positivistas, e atuando na realização do direito, de forma a permitir, por meio do sistema normativo, tanto a busca pelo justo como a renovação de valores nos momentos de mutabilidade social⁷⁵.

Sendo a normatividade característica inerente, nos dias de hoje, a toda definição de “princípios jurídicos”, essa caminhada dos princípios gerais para a normatividade resultou em sua consequente constitucionalização, ocorrendo a conversão para o que passou a ser denominado princípios constitucionais. A “constitucionalização” dos princípios é característica da juridicidade em sua carreira pós-positivista. Antes, tiveram os princípios duas outras fases de juridicidade: a jusnaturalista e a positivista (juspositivista)⁷⁶. Tome-se por base a escola jusnaturalista, momento em que surge a denominação de princípios gerais de direito. Para seus seguidores, os princípios gerais identificam-se com o direito natural, sendo então os princípios de justiça formadores de um direito ideal. Os princípios habitam uma esfera abstrata, e sua normatividade tende a zero. O contraponto é a grande dimensão de sua característica ética relacionada à justiça, sendo um valor totalmente abstrato, mas inspirador do postulado desse ideal⁷⁷. Os princípios, tomados em sua característica jusnaturalista, tiveram forte influência até o advento da escola histórica do direito, no século XIX.

Dentro da concepção positivista, os princípios gerais de direito são aqueles que embasam e servem de fundamento para a instituição da norma. Nessa fase juspositivista, são os princípios normatizados, porém mais para funcionar como válvulas de segurança para o sistema jurídico do que como algo que fosse superior às leis⁷⁸. Para Paulo Bonavides, o juspositivismo, “ao fazer dos princípios na ordem constitucional meras pautas programáticas supralegais, tem assinalado, via de regra, a sua carência de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevância jurídica”⁷⁹.

É com o advento do pós-positivismo (Dworkin, Alexy etc.) que os princípios tornam-se, como valores, a pedra de toque com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada⁸⁰. É a transmutação para os denominados “princípios constitucionais”, que trazem em seu bojo os valores maiores da Constituição, em torno dos quais estão os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade democrática e constitucional.

Os princípios gerais de direito são na realidade a fonte básica e primária do ordenamento jurídico. Já estão presentes na elaboração legislativa, possuindo supremacia em relação às regras e aos costumes, pois se têm força para gerá-los, também a possuem para invalidá-los. São normas que recepcionam valores, formando aspirações da sociedade que ordenam que se busque a melhor feitura possível. É a busca do ótimo⁸¹.

A normatividade dos princípios, após ser proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, sofre uma transposição, caminhando dos códigos para as constituições, momento em que os princípios deixam de ter valor meramente supletório para tornar-se o fundamento de toda a ordem jurídica, ganhando inclusive a denominação de “princípios constitucionais”⁸², que são as normas supremas do ordenamento. Com o advento do pós-positivismo, um dos responsáveis por essa transmutação dos princípios, o que ocorreu foi a unificação dos princípios gerais de direito em torno dos princípios constitucionais⁸³, que passam a ocupar, como ensina Bonavides, “um espaço tão vasto que já se admite até falar (...) em Estado principial, nova fase caracterizadora das transformações por que passa o Estado de Direito”⁸⁴.

6.5.7. Jurisprudência

Importante começar este item destacando que, por mais que alguns autores afirmem ser a jurisprudência fonte do direito, tratando-a como fonte mediata, grandes juristas fazem muito bem a distinção desta com as autênticas fontes do direito, já que consiste ela apenas em uma “fonte” interpretativa da lei, mas não chega a ser fonte do direito.

Miguel Reale define jurisprudência como “a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”⁸⁵.

Evidente que a atividade de julgar tem por característica, assim como a doutrina, de determinar mais claramente o sentido e o alcance da norma jurídica, principalmente da norma legal, quando o foco é o sistema romanista, que é o caso do sistema jurídico brasileiro. Portanto, esta atividade não tem a função de inovar, ficando muito difícil aceitar que um dos seus resultados, que é a jurisprudência, possa ser aceita como fonte do direito. Mesmo nos casos em que a jurisprudência venha preencher lacunas, e se demore para editar norma legal para suprir estas, constituindo-se em normas gerais, o máximo que se alcança é um costume jurisprudencial. E nesse caso o que se tem é um caso especial de costume, o costume jurisprudencial.

Não bastasse o que foi anteriormente referido, no sistema romanístico, também conhecido como romano-germânico⁸⁶, prevalece a concepção de que a jurisprudência apenas revela um direito já existente, não sendo portanto fonte do direito. É que o sistema romanístico, como afirma Tercio⁸⁷, (a) caracteriza-se pela não vinculação dos juízes inferiores aos tribunais superiores em termos de decisões; (b) cada juiz não se vincula às decisões dos demais juízes da mesma hierarquia, podendo decidir casos semelhantes de maneiras diferentes; (c) o juiz e o tribunal não se vinculam sequer às próprias decisões, podendo mudar de orientação a qualquer tempo; e (d) vige o princípio da independência da magistratura judicial: o juiz deve julgar conforme a lei e conforme sua consciência.

Vale destacar o posicionamento de Miguel Reale, que parte da concepção de fonte do direito como estruturas normativas que implicam a existência de alguém com poder de decidir. Entende, portanto, que são quatro as fontes do direito: (a) a legal, resultante do poder estatal de legislar; (b) a consuetudinária, expressão do poder social inerente à vida coletiva; (c) a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judiciário; (d) a fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com outrem⁸⁸. Afirma ainda o jurista que, “se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que se declara ser ‘de direito’ no caso concreto”⁸⁹.

6.5.8. Súmula vinculante

O instituto da súmula vinculante foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por intermédio da Emenda Constitucional n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.417/2006. Apesar de a súmula ser um ponto intermediário entre os dois grandes sistemas jurídicos ocidentais — o Common Law e o Civil Law —, pelos mesmos motivos apresentados no item anterior prevalece o entendimento de que, no sistema romanista, também a súmula vinculante, assim como a jurisprudência, não deve ser considerada fonte do direito.

Seu antecedente no direito brasileiro, sem abordar as súmulas dos tribunais, foi a Emenda Constitucional n. 3/93, que acrescentou o § 2º ao art. 102 da Constituição Federal, determinando que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziam eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 deu nova redação ao § 2º do art. 102 da Constituição Federal, que passou a dispor que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A Emenda Constitucional n. 45 acrescentou ainda o art. 103-A à Constituição Federal, que especifica a súmula vinculante.

Com isso rompeu-se a tradição jurídica brasileira, pelo menos desde o início da República, de que o teor oriundo das súmulas tinha caráter persuasivo, e não vinculante. Não se contentou o legislador com as súmulas presentes em nossos tribunais, que se constituíam na síntese da orientação predominante em determinado tribunal quanto à aplicabilidade da norma legal, facilitando o julgamento das questões mais rotineiras.

Por mais que a Lei n. 11.417/2006, em seu art. 2º, § 1º, disponha, em linhas gerais, que as súmulas só poderão surgir após reiteradas decisões sobre normas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários, ou entre estes e a Administração Pública, desde que essa situação acarrete grave insegurança jurídica e também a multiplicação de processos sobre idêntica questão, causando um aumento desnecessário do número de processos judiciais, na verdade quis o legislador com a edição da Emenda Constitucional n. 45, com o argumento do excesso de recursos que chegam aos tribunais, dificultar o acesso aos tribunais de segunda instância e superiores, e a súmula vinculante foi uma dessas medidas.

Como afirma o Desembargador Paulo Razuk, “com a modificação operada pela Emenda 45, as decisões de mérito do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, passam a ter eficácia contra todos e efeito vinculante, ou seja, constituem-se em normas cogentes, invadindo a esfera de competência do Poder Legislativo”⁹⁰.

Ao comparar a súmula vinculante com o stare decisis do Common Law, instituto próprio do direito anglo-saxônico, Paulo Razuk afirma, e com razão, que “a doutrina do stare decisis não comporta a edição de súmulas que contenham proposições jurídicas genéricas. Encontrados os precedentes, faz-se o cotejo dos fatos relacionados aos casos anteriores com o fato objeto do caso em julgamento. É uma operação lógico-indutiva, em que a regra geral é extraída pelo aplicador do exame dos casos anteriores, mediante a comparação dos fatos, para aplicá-la ao caso concreto. Verifica-se então que o precedente vinculante da doutrina do stare decisis (...) nada tem a ver com a súmula vinculante do direito brasileiro, que constitui uma excrescência no sistema jurídico romano-germânico”⁹¹.

É que o instituto do precedente vinculante (stare decisis) é a regra de direito aplicada aos fatos relevantes necessários para decidir a questão de mérito ou questões apresentadas à corte para decisão. Apenas após estabelecer o precedente do caso, a corte adere ao entendimento, aplicando-o a casos futuros, já que a decisão da corte que seja procedente se torna “lei” e vincula os tribunais subordinados à última instância.

A maior diferença entre a súmula vinculante e o precedente vinculante está no fato de que aquela consiste de enunciado genérico a ser aplicado em um número indeterminado de casos. Já em relação ao precedente vinculante, o enfoque é prático e não teórico. Como sempre afirma o professor Eros Grau, a súmula vinculante se dá em forma de texto, e o texto precisa ser interpretado...

6.6. Validade⁹²

No sistema jurídico, entendido de maneira dogmática, é necessário antes de tudo que seja identificada a validade das normas que compõem o ordenamento para que, em seguida, essas mesmas normas possam ser aplicadas.

A validade da norma jurídica engloba tanto a validade formal ou técnico-jurídica como a social, ou seja, a vigência e a eficácia, respectivamente.

Alguns autores, como Miguel Reale, estabelecem também como requisito para a validade o valor, a questão ética, considerados o fundamento do direito. É que dentro da teoria tridimensional do direito (fato, valor e norma) o que dá fundamento ao direito é o valor, sendo este a expressão de tudo aquilo que dignifica o ser humano. Nesse entendimento de nada adianta a norma ser elaborada dentro de toda a técnica legislativa se não respeitar a validade ética.

A validade, numa primeira análise, está relacionada ao fato de ser emanada de um órgão competente e, ao mesmo tempo, ter legitimidade quanto à matéria sobre a qual a legislação versa (ratione materiae).

Mas vai além disso, já que deve seguir o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), isto é, não basta emanar do órgão competente, tem este de seguir todos os requisitos exigidos para a elaboração da norma.

6.7. Vigência⁹³

A vigência diz respeito ao tempo de validade de uma norma jurídica.

O art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro diz que, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

Normalmente há disposições contrárias, e a norma passa a ter vigência a partir de sua publicação ou tem um período denominado vacatio legis, ou seja, um tempo em que ela já é válida, porque pertence ao ordenamento, mas não é ainda vigente, ficando sua validade suspensa.

Como afirma Tercio, “validade e vigência não se confundem. Uma norma pode ser válida sem ser vigente, embora a norma vigente seja sempre válida”⁹⁴.

Percebe-se que o critério de validade é mais amplo que o de vigência. Levando-se em consideração que a norma jurídica surge, entra no sistema e dele sai, é possível determinar o início, a continuação e a cessação da vigência desta norma.

Perda de vigência da norma jurídica
Revogação | Pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).
Decurso de tempo (caducidade) | No caso das leis provisórias ou temporárias.
Desuso | Está relacionado ao comportamento dos destinatários da lei, concretizando-se quando estes não mais a cumprem, deixam de sentir-se obrigados a cumpri-la, ignorando-a.

6.8. Eficácia

No sistema jurídico, entendido de maneira dogmática, é necessário antes de tudo que seja identificada a validade das normas que compõem o ordenamento para que, em seguida, essas mesmas normas possam ser aplicadas.

A validade da norma jurídica engloba tanto a validade formal ou técnico-jurídica como a social, ou seja, a vigência e a eficácia, respectivamente. Alguns autores, como Miguel Reale, estabelecem também como requisito para a validade o valor, a questão ética, considerados o fundamento do direito. É que dentro da teoria tridimensional do direito (fato, valor e norma) o que dá fundamento ao direito é o valor, sendo este a expressão de tudo aquilo que dignifica o ser humano. Nesse entendimento de nada adianta a norma ser elaborada dentro de toda a técnica legislativa se não respeitar a validade ética.

A validade, numa primeira análise, está relacionada ao fato de ser emanada de um órgão competente e, ao mesmo tempo, ter legitimidade quanto à matéria sobre a qual a legislação versa (ratione materiae). Mas vai além disso, já que deve seguir o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), isto é, não basta emanar do órgão competente, tem este de seguir todos os requisitos exigidos para a elaboração da norma.

Já a vigência diz respeito ao tempo de validade de uma norma jurídica. O art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro diz que, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. Normalmente há disposições contrárias, e a norma passa a ter vigência a partir de sua publicação ou tem um período denominado de vacatio legis, ou seja, um tempo em que ela já é válida, porque pertence ao ordenamento, mas não é ainda vigente, ficando sua validade suspensa.

Como afirma Tercio, “validade e vigência não se confundem. Uma norma pode ser válida sem ser vigente, embora a norma vigente seja sempre válida”⁹⁵. Percebe-se que o critério de validade é mais amplo que o de vigência. Levando-se em consideração que a norma jurídica surge, entra no sistema e dele sai, é possível determinar o início, a continuação e a cessação da vigência desta norma.

Em relação à eficácia, a questão é saber se a norma realmente produziu efeitos a partir da sua entrada no sistema, sendo certo que os efeitos podem surgir mesmo antes de a norma começar a viger. Está relacionada ao fato de saber se os seus destinatários ajustam ou não seu comportamento às prescrições normativas⁹⁶.

Kelsen afirma que se a norma não tiver um mínimo de eficácia, ou seja, em parte alguma for aplicada ou respeitada, também não deverá ser considerada como norma válida (vigente). Conclui-se, portanto, que um mínimo de eficácia é crucial para que se possa considerar uma norma válida, no sentido de vigente.

6.8.1. Eficácia da lei no tempo

Em relação à vigência, podemos classificar as leis, no que se refere ao seu tempo de duração, em permanentes, quando vigem indefinidamente, e provisórias ou temporárias, que são aquelas que possuem desde sua publicação prazo de cessação.

Outra classificação refere-se ao momento de incidência das leis, havendo aquelas de incidência imediata, em que a vigência inicia-se já a partir da publicação, e as de incidência mediata, que ficam sujeitas ao período de vacatio legis.

Quanto à aplicação, as leis podem ser classificadas em de eficácia absoluta, quando insuscetíveis de emenda e com força paralisante total da lei que as contraria; de eficácia plena, quando apresentam todos os requisitos necessários para disciplinar as relações jurídicas, sem necessidade de outra norma; de eficácia relativa restringível (eficácia limitada), se passíveis de redução de sua eficácia pela atividade legislativa; e de eficácia relativa complementável (eficácia contida), se depender de norma posterior para produzir efeitos.

É patente que a lei começa a envelhecer já a partir de sua publicação, mas também é fato que o texto ganha vida própria em relação à vontade de quem o elaborou, com a voluntas legis prevalecendo sobre a voluntas legislatoris. E uma lei pode ser mudada sem que tenha sequer uma vírgula alterada: basta que a interpretação seja outra. É pelos critérios oriundos da hermenêutica que o texto da lei é adaptado à realidade do momento em que é aplicada, mas muitas vezes essa adaptação torna-se inócua, com a consequente perda de eficácia da lei. Com isso perde ela também a vigência, por não representar mais o anseio do coletivo. Essa perda de vigência advém pela revogação⁹⁷, que pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação); pelo decurso de tempo (caducidade), no caso das leis provisórias ou temporárias; e pelo desuso, que está relacionado ao comportamento dos destinatários da lei, concretizando-se quando estes não mais a cumprem, deixam de sentir-se obrigados a cumpri-la, ignorando-a.

Importante destacar que, em princípio, todas as leis são irretroativas, direcionando sua força para regular as situações futuras, como uma das formas de se dar segurança jurídica ao sistema. Mas há também aquelas leis que possuem efeitos retroativos, que retroagem justamente para beneficiar o sujeito, a chamada retroatividade in bonam partem. Além destas, também as leis interpretativas são, em princípio, retroativas.

Advêm da irretroatividade o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, cujas definições podem ser encontradas nos parágrafos do art. 6º do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil):

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

6.8.2. Conflito de normas jurídicas no tempo e o direito brasileiro

Como abordamos em obra de nossa autoria, foi “a partir do século XIX, com a positivação e a crescente valorização da lei, que o direito demonstrou em maior escala as possibilidades de conflitos de interpretação”⁹⁸. Segundo Maria Helena Diniz, “a teorização do problema do conflito normativo só surgiu no pleno domínio do positivismo jurídico, porque nos leva à concepção do direito como um sistema normativo”⁹⁹.

Mesmo o mais atento legislador não conseguirá evitar contradições internas dentro do ordenamento jurídico, sobretudo se entendido o direito como um sistema e interpretado de forma sistêmica¹⁰⁰. Várias vezes, na análise do caso concreto, dá-se a chamada antinomia real, que não é solucionada por critérios que resolvem as antinomias aparentes, quais sejam, a hierarquia, a cronologia e a especialidade das normas. Quando ocorre o conflito entre dois direitos que possuem chancela da mesma norma, a constitucional por exemplo, possibilitando a confluência simultânea de dois de seus princípios, está sacramentada a colisão de direitos¹⁰¹.

A colisão de direitos resulta, normalmente, do confronto entre a natureza cultural do direito e a estruturação científica das suas decisões. Tratando-se de antinomia aparente, a utilização de critérios fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico, como o de antinomia de normas (hierarquia, cronologia e especialidade), é suficiente para obter a solução. Mas a colisão de direitos pode ser também resultante de uma antinomia real, que é a contradição entre duas normas emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, fazendo com que o aplicador fique numa posição insustentável, tanto pela ausência de qualquer critério normativo para sua solução como pela existência de conflito entre os critérios aptos a resolvê-la. Posto o conflito e escrutinado o sistema, não se encontrando critério apto de saída, o órgão aplicador, no caso, o juiz, terá de optar, perante o caso concreto, por um dos termos em conflito. O magistrado não terá o poder de eliminar a antinomia, que subsistirá após sua decisão, porque na verdade o que será resolvido é o caso concreto submetido à sua apreciação, e não a colisão normativa¹⁰².

Uma das formas de solucionar tal caso, mantendo a denominada segurança jurídica, é a aplicação dos princípios jurídicos, que serão hierarquizados pelo próprio sistema dependendo da complexidade do caso concreto em análise. Para tanto se faz uso da nova hermenêutica constitucional¹⁰³.

Em um sistema dinâmico como o nosso surgem novas normas e outras deixam de pertencer ao sistema de maneira rotineira, sendo fundamental saber quando isso ocorre. No caso de uma norma ser revogada por outra, temos três possíveis situações, nas quais a revogação pode ser tanto tácita como expressa: critério da hierarquia — norma superior revoga norma inferior; critério da cronologia — norma posterior revoga norma anterior; critério da especialidade — norma especial revoga a geral no que esta tem de especial, já a geral só revoga a especial se alterar totalmente o regime no qual aquela estiver incluída.

Quando a aplicação dos critérios supramencionados resolvem o conflito normativo, não se está diante de autêntica antinomia. Como salienta Tercio¹⁰⁴, o conflito só será insustentável se ocorrer também entre os critérios hierárquico e cronológico: antinomia entre normas, uma anterior-superior e outra posterior-inferior; especialidade e cronológico: norma anterior-especial e outra posterior-geral; hierárquico e especialidade: superior-geral e inferior-especial.

Para Tercio, portanto, antinomia jurídica é “a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”¹⁰⁵.

A questão da eficácia da norma atinge também os conceitos de norma nula e norma anulável. Uma norma declarada inconstitucional, por exemplo, tem seus efeitos desconsiderados desde o início de sua vigência, sendo-lhe negada a capacidade de produzir efeitos desde então (ex tunc), sendo portanto nula. Mas há casos em que os efeitos da norma são (ou poderão) ser desconsiderados somente a partir do momento em que for solicitada sua anulação (ex nunc — desde agora).

6.9. Direito e sociedade

Como avaliou Faulkner¹⁰⁶, Camus apregoava grande apego à vida, com a percepção de que o papel a ser exercido pelo ser humano, nascido em um mundo absurdo, é ter consciência da sua vida, da sua revolta e da sua liberdade.

Qual o atual estágio em que se encontra nossa sociedade? Que fazer para torná-la mais humana? Que tipo de direito ela almeja? Como conciliar ética com desenvolvimento? Nesse diapasão é interessante voltar os estudos para as questões principiológicas, em busca de compreender nossa existência e o papel do ser humano na sociedade, para depois entender o papel do direito nessa mesma sociedade.

Ao analisar a sociedade de massa, de consumo, percebe-se que ela comporta indivíduos que não são sociáveis, incapazes de pensar solidariamente. Não sentem responsabilidade pelos outros, não possuem autodisciplina, sendo incapazes de exercer a renúncia. O que impera é a famosa frase “o que eu ganho com isso?”, deixando de importar o que o outro ganha, o que a sociedade ganha... Surge o reino egoísta da privacidade, esquecendo-se da solidariedade, do público.

Acontece que o homem só é homem na sociedade, na relação com os outros. Como diz José de Oliveira Ascensão, o indivíduo passa a ter direito a tudo em nossa sociedade de massa, só que a realidade desmente isso¹⁰⁷. Para garantir essa pseudofelicidade, “forjam-se mecanismos que disfarçam a desconexão entre a promessa e a realidade”. O mecanismo principal está na lisonja, em que o cidadão é colocado no papel de cliente, que a sociedade serve. Como o cliente sempre tem razão, o lema da sociedade passa a ser: você merece¹⁰⁸, você pode tudo.

O resultado é a formação de adultos cada vez mais infantilizados, que não conseguem controlar o ego e muito menos pensar solidariamente, quanto mais agir solidariamente. A sociedade da lisonja em que vivemos é avessa à ética, até mesmo hostil a ela. A responsabilidade, as obrigações, o sacrifício pelos outros passam a ser realidades incômodas.

Como fazer uma ciência jurídica que alie o pensar com o agir? Como manter a ética como base da atuação jurídica? A resposta a essas indagações é que a ciência deve buscar tornar (ou manter) humano o mundo dos humanos. A dignidade deve ser resgatada, assim como a valorização do ser humano apenas por ser “humano”, nada além disso.

6.10. O direito e a busca pela verdade

A atuação jurídica, mais precisamente a decisão judicial, deve ter por objetivo a busca da verdade, mas o espírito humano não pode captar a verdade integral, absoluta. Por isso mesmo é humano, e não divino. Esse é o principal motivo pelo qual estamos fadados a conviver com o erro. Mas se não se pode ser perfeito, pode-se ser menos imperfeito! Karl Popper diz que o homem aperfeiçoa-se pela busca da verdade, particularmente pelo exercício do diálogo. Diálogo com o passado e com o presente, ferramenta fulcral do jurista.

Partindo-se do princípio que conhecer é uma relação que se estabelece entre o sujeito que conhece e o objeto conhecido, tem-se que no processo de conhecimento o sujeito se apropria, de certo modo, do objeto conhecido¹⁰⁹. É pelo conhecimento que se penetra nas diversas áreas da realidade para delas tomar posse.

O problema do conhecimento é, em grande parte, enigmático. O homem é cheio de limitações e a realidade que pretende dominar é múltipla e complexa. Diante disso, duas indagações que surgem com força são: “o homem pode conhecer a verdade?” e “o que é a verdade?”. Todos falam, discutem e querem estar com a verdade, mas nenhum mortal, porém, é o dono da verdade.

O que é, pois, a verdade? É o encontro do homem com o desvelamento, com o desocultamento e com a manifestação do ser¹¹⁰. O objeto, porém, nunca se manifesta totalmente, nunca é totalmente transparente. O homem não é capaz de perceber tudo aquilo que se manifesta e nem lhe é possível estar de posse plena do objeto de conhecimento. Por isso, o homem nunca conhece toda a verdade, a verdade absoluta e total. Às vezes, levado pelas aparências, o homem emite juízos precipitados que não correspondem aos fatos e à realidade. Tem-se então os erros, em que se destaca como exemplo a teoria geocentrista.

A verdade só resulta quando houver evidência, sendo esta manifestação clara e transparente. “Havendo evidência, isto é, se o objeto se manifesta com suficiente clareza, pode-se afirmar com certeza, sem temor de engano, uma verdade”¹¹¹. A evidência passa a ser o critério da verdade. Percebe-se que a certeza, que se fundamenta na evidência, pode ser entendida como o estado de espírito que consiste na adesão firme a uma verdade, sem temor de engano.

Para afirmar com certeza determinada verdade, no caso da ciência jurídica, não basta conhecer as leis, mas o seu processo de formação, a sua relação com as outras áreas do conhecimento e, sobretudo, a sociedade na qual se aplica essa ciência. Como a sociedade é composta de indivíduos, para compreender o direito é necessário, antes de tudo, conhecer aquele sem o qual não há sociedade — o ser humano. Para fazer a melhor ciência é preciso, antes de tudo, compreensão existencial.

Martin Heidegger, por exemplo, sustenta que é impossível haver uma interpretação totalmente destituída de pressupostos, afirmando que o que aparece do objeto é o que deixamos que apareça¹¹². Sustenta que toda a compreensão está embasada no caráter histórico da compreensão existencial. Portanto, o conhecimento tem como base a questão ideológica, inexistindo a tão falada neutralidade. Fica evidente que o direito relaciona-se ao poder, à política e à ideologia!

6.11. Política e direito

São muito diversas as perspectivas em que as relações entre política e direito podem ser analisadas. Começa-se pela própria divisão dos poderes no modelo clássico proposto por Montesquieu na sua obra Do espírito das leis. É que apesar de os três poderes serem independentes e harmônicos entre si, é evidente que se inter-relacionam, e essa interação dá-se por intermédio da política. Fica evidente que as instituições jurídicas fazem parte da organização política de uma sociedade. Outra perspectiva é a própria organização do Poder Judiciário: qual o papel que cabe a ele desempenhar? Ao avaliar que o direito tem uma função social a cumprir, e a base dessa função social está nos primeiros artigos da Constituição Federal, especialmente no art. 3º, percebe-se que a atividade jurisdicional é eminentemente política, o que não significa que deva ser arbitrária, muito pelo contrário.

São as mudanças nas outras estruturas políticas que influenciam as mudanças no direito ou o contrário? Como todas as mudanças são de fundo político, podemos entendê-las como resultado de um processo dialético, em que se impactam mutuamente. Por mais que existam diferenças epistêmicas entre a ciência do direito e a ciência política, os discursos político e jurídico não são absolutamente autônomos, havendo sempre relação intrínseca entre seus modos discursivos.

6.11.1. Direito e retórica

Foi a partir do século XIX que o direito passou evidentemente a ser considerado enquanto ciência. É que os lógicos e filósofos modernos não tratavam as ciências humanas, incluindo-se o direito e a argumentação como ciências autônomas. No caso do direito, buscava-se dar a ele uma razão matemática, relegando sua vertente política mais acentuada, que é a retórica, ao estudo da arte de persuadir e convencer como a técnica da deliberação e da discussão. O que imperava era o raciocínio analítico, ficando o raciocínio dialético paralelo àquele, tendo em vista que trata do verossímil, em vez de lidar com proposições necessárias, característica do raciocínio analítico.

A partir principalmente do século XX a argumentação, que é uma atividade discursiva que busca um ideal de persuasão, volta a ser peça fundamental na ciência jurídica. É que consiste ela em fazer dividir com outro (interlocutor ou destinatário) certo universo do discurso, a ponto de levá-lo a ter as mesmas propostas. Com isso, devido ao fato de ser a responsável por provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam ao seu assentimento, a argumentação também é a responsável por aproximar a ciência do direito da ciência política.

O direito, enquanto ciência, passa a ser considerado como aquele que estuda as teorias sobre os ordenamentos jurídicos vigentes e suas exigências práticas. Começa com forte caráter repressivo, entendido como um fenômeno de disciplina social, como expressão do proibido e do obrigatório. Com isso há evidente separação entre Estado e sociedade, cabendo àquele a função de garantidor da ordem pública. E o direito é uma das ferramentas dessa ordem.

Com a mudança de concepção, em que se percebe que o direito consegue atingir o verossímil, e não a verdade, e com a valorização da retórica e da argumentação como ferramentas da ciência do direito, em relação dialética dá-se nova formatação ao Estado, que começa a ir além de sua função garantidora e repressiva. Ao mesmo tempo em que o Estado tem por função regulamentar a economia e formular compensações sociais, por exemplo, o direito deixa de possuir apenas caráter meramente repressivo para atuar em função do controle premunitivo (ação profilática). O foco deixa de ser a sanção e a lide e passa a ser normas de organização, de prevenção. É nesse contexto que surge a ideia do advogado como estrategista, e não como ardoroso litigante. É nesse processo que o direito aproxima-se ainda mais da política.

6.11.2. Estado Democrático de Direito

O processo de democratização, que desde a Segunda Grande Guerra vem ganhando força, acarretou também mudança substantiva na natureza da ordem jurídica. Esta passou, progressivamente, a ter de lidar com conflitos de interesses e de valores de uma sociedade pluralista e complexa, em que a norma de direito reflete a vontade democrática na sua formulação e envolve, portanto, na sua aplicação, o emprego de critérios metajurídicos. Deixa de interessar à sociedade organizada apenas a melhor interpretação; é preciso buscar a melhor interpretação para cada caso concreto. Torna-se necessário, cada vez mais, buscar soluções específicas para casos específicos¹¹³.

É que a interpretação de algum fato envolve sempre a estrutura objetiva daquilo que se põe como matéria de compreensão. O processo de exegese implica a análise da estrutura ou natureza daquilo que se quer interpretar. Para interpretar uma norma jurídica é necessário saber que espécie de realidade é a norma jurídica. Assim, para se dizer como deve ser interpretada uma norma de direito deve-se assumir posição sobre o que é o direito¹¹⁴.

Neste século XXI temos algumas mudanças substanciais, iniciadas já no século passado, que, apesar da convivência com outras escolas, sobressai-se cada vez mais em nosso meio, que é a chamada postura pós-positivista¹¹⁵, aquela que valoriza sobremaneira os princípios, principalmente os constitucionais, tanto os explícitos quanto os implícitos.

Muitos operadores do direito aplicam, ainda neste século XXI, sem temor de equívocos, o método subsuntivo, muito bem detalhado por Aristóteles no século IV a.C. Para eles, a interpretação não passa de um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma, em que a lei é considerada a premissa maior, os fatos a premissa menor e a decisão judicial a conclusão. É o clássico exemplo “Todos os homens são mortais; Sócrates é homem; portanto Sócrates é mortal”. Isso funcionaria muito bem se todas as respostas estivessem nas normas, mas não é essa a constatação que se faz do ordenamento atualmente. Prevalece a tese, ainda mais no pós-positivismo, que quem dá a resposta é o jurista, que busca os fundamentos de suas conclusões no ordenamento jurídico. Não persiste mais a tese de que a atividade do juiz consiste em mera atividade de conhecimento, como se deixasse sua ideologia em casa no momento de decidir e não houvesse, por isso, qualquer parcela de criação do direito em sua decisão¹¹⁶.

Ao analisar a própria evolução da sociedade em todos os seus aspectos e o próprio direito inserido dentro dessa evolução, surge a necessidade de nova interpretação do sistema jurídico legal, uma vez que à medida que a sociedade evolui, esse distanciamento entre o ordenamento jurídico e a realidade social vai se alargando. A aplicação do direito, para que seja eficiente e eficaz, necessita de uma nova vertente, um novo olhar. Torna-se necessária, cada vez mais, a interação entre direito e política, a fim de diminuir a ruptura entre a lei e o fato social.

Entre os mais importantes princípios da Constituição Federal de 1988 pode-se destacar a democracia, responsável pela legitimidade das normas e das decisões judiciais, e o Estado de Direito, responsável pela legalidade existente dentro de nossa sociedade. São eles os responsáveis pelo “Estado Democrático de Direito”, garantia maior do Estado brasileiro. Está na junção desses dois princípios a total relação entre política e direito na sociedade atual. É a partir dessa premissa que o direito deve ser entendido.

Ou seja, a aplicação do direito se torna atualmente muito mais do que uma conclusão entre duas premissas. Trata-se de um todo complexo, cuja sentença — a conclusão lógica do silogismo —, ainda que seja proferida nos moldes tradicionais da subsunção, apresenta em sua essência a ponderação desses princípios norteadores que visam atingir os fins sociais do direito e as exigências do bem comum, como bem afirma Miguel Reale: “É por isso que dizemos que uma sentença nunca é um silogismo, uma conclusão lógica de duas premissas, embora possa ou deva apresentar-se em veste silogística. Toda sentença é antes a vivência normática de um problema, uma experiência axiológica, na qual o juiz se serve da lei e do fato, mas coteja tais elementos com uma multiplicidade de fatores, iluminados por elementos intrínsecos, como sejam o valor da norma e o valor dos interesses em conflito”¹¹⁷.

Infelizmente, ao analisar as decisões judiciais que são prolatadas no Brasil nos dias atuais, não se consegue ainda perceber grande inserção do pensamento pós-positivista em seu conteúdo. Deve-se isso a vários fatores, a começar pelo fato de a história ser sempre de longa duração, o que faz com que as mudanças de pensamento e comportamento demorem a substituir as antigas formas de atuação. Outro fator decisivo é a própria estrutura do Poder Judiciário brasileiro. É que, além do excesso de trabalho, que limita e muito a utilização dos critérios estabelecidos pelo pós-positivismo, tendo em vista que decisões embasadas em princípios requerem fundamentação muito mais elaborada, o que requer tempo, os próprios concursos públicos focavam o conhecimento de regras, deixando de exigir conhecimento filosófico que permite a compreensão mais ampla do que é o próprio Direito. A determinação do Conselho Nacional de Justiça, de solicitar o conhecimento daquilo que chama “humanidades”, e objeto desta obra, tem exatamente o condão de contribuir para essa superação.

Paulatinamente as decisões com base nos princípios constitucionais ganham força, e não demorará a chegar o dia em que a subsunção será utilizada apenas nos casos em que realmente ela pode ser aplicada, sem ofender os valores presentes tanto na sociedade como no próprio ordenamento jurídico. Percebe-se claramente com o exposto que a mudança na concepção das decisões judiciais não deixa de ser política.

6.11.3. Cidadania

A formulação mais influente do conceito de cidadania nas ciências sociais, durante algumas décadas, veio da obra de T. H. Marshall, Citizenship and Social Class (1950). Marshall associava a cidadania à condição de “ser membro pleno” de uma comunidade, independentemente das desigualdades econômicas existentes. Marshall vai além da noção clássica, que entende cidadania como qualidade ou estado de cidadão, vínculo político que gera para o nacional deveres e direitos políticos, uma vez que o liga ao Estado. Com essa visão, cidadania continua ligada ao gozo dos direitos políticos, mas torna-se também um conceito-chave para determinar nosso sentimento de pertencimento e participação em determinada comunidade. É muito mais que direitos políticos...

Para ser considerado cidadão são necessárias: participação política, como sujeito ativo do processo de tomada de decisões coletivas (art. 1º, parágrafo único, da CF); participação jurídico-moral, como sujeito de direitos voltados à proteção da dignidade e realização da autonomia; participação social e econômica, como sujeito produtor e beneficiário das riquezas (e demais recursos) socialmente produzidos.

Cidadão vem de cives, que é aquele que participa da vida da cidade. Não basta habitar a cidade, é preciso ter direitos que permitam a participação na vida política, social, econômica, cultural, educacional do país em que habita. Cidadão tem de ser aquele que participa da vida do Estado, pessoa humana titular dos direitos fundamentais, cuja dignidade tem de ser respeitada pelo Estado e demais concidadãos.

Uma das vertentes dos regimes democráticos é possibilitar a resolução das diferenças e divergências existentes na sociedade por intermédio do entendimento mútuo, e de leis iguais para todos, com vistas ao interesse comum.

Não se aceita mais a imposição, a violência, a obediência, o privilégio, o medo como formas de exercício do poder. Na democracia todos são iguais, já que são cidadãos, e a razão se sobrepõe à força. Há regras previamente determinadas que devem ser seguidas, e são essas regras estabelecidas pelos próprios cidadãos, por intermédio da política.

É evidente que todo direito serve a uma política, assim como toda política é sempre limitada por um direito. Não há entre política e direito exata coincidência ou relação simples de causa e efeito, mas é contudo evidente que são simultaneamente causa e efeito um do outro e que mutuamente se condicionam. Nenhum deles pode alguma coisa sem o outro, mas ao mesmo tempo são independentes.

Há diversas concepções e usos do termo cidadania. Para o senso comum trata-se de um conjunto de direitos e deveres, garantidos pelo ordenamento jurídico. Já na percepção jurídica o conceito é muito diversificado, havendo divergências tanto em relação à extensão dos direitos sociais como do grau de intervenção do Estado na vida social para realizá-los. Na atualidade, bom exemplo é a discussão que o programa “bolsa-família” do Governo Federal suscita, independentemente de o art. 6º da Constituição Federal de 1988 trazer alimentação, educação, lazer etc. como direitos sociais fundamentais.

Óbvio que para a realização da democracia, esta em sentido amplo, é fundamental a busca da igualdade formal e material, além do respeito às diferenças. Sendo a igualdade um dos pilares dos direitos humanos, evidente que habitamos um país caracterizado pelo desrespeito a esses direitos. Consequência direta desse quadro é a ainda insuficiente democracia social, econômica, educacional e cultural, por exemplo, mesmo levando em conta os grandes avanços, principalmente na democracia política, que ocorreu nos últimos anos. Patente fica que cidadania não se resume aos direitos políticos, sendo a soma dos itens supramencionados, até pelo caráter de interdependência dos direitos humanos.

Levando-se em consideração que o constitucionalismo é fruto da necessidade de impor limites ao poder dos governantes, de garantir a supremacia do indivíduo e da busca pela racionalização do poder, depreende-se que o titular do poder constituinte deverá sempre ser o povo, e que é por intermédio dela que se garante o exercício da cidadania. Portanto é no povo que se encontram os valores fundamentais que informam os comportamentos sociais. Qualquer coisa fora disso tornará ilegítima a Constituição, que deverá sempre conjugar os valores individuais e sociais experenciados e selecionados pelo povo.

O problema está na concretização dos valores supramencionados. É que uma série de itens presentes no texto constitucional, fundamentais para a autêntica cidadania, são considerados como “meras normas programáticas”, sem necessidade de eficácia. Aliás, como defendem alguns autores, já cumpriram sua eficácia simplesmente por existirem, tendo em vista que serviram para a pacificação social, não havendo necessidade de concretizarem-se. É aqui que deixa a Constituição, a partir da interpretação e consequente ditadura do econômico, de ser efetivamente “cidadã”. Eis aqui mais uma fortíssima relação entre política e direito, já que as decisões a serem tomadas para a concretização ou não do texto constitucional, tanto as políticas como as jurídicas, são antes de tudo ideológicas.

6.12. Ideologias

Historicamente não há a proposição de uma definição única do termo ideologia, tendo em vista que o próprio termo “ideologia” tem toda uma série de significados convenientes e nem todos compatíveis entre si. Não é diferente quando se faz tal análise a partir do enfoque jurídico.

É patente que a ciência jurídica preocupa-se muito mais com aquilo que é verossímil, sem excluir a verdade, busca constante no direito, mas sabedora da impraticabilidade da verdade absoluta. É que as ciências humanas estão embasadas na argumentação, e não na demonstração, como as ciências empíricas. E a argumentação é extremamente ideológica, já que se utiliza da demonstração, da descrição e da narração no intuito de defender uma interpretação efetuada à luz de determinada ideologia, sendo esta, portanto, indissociável da ciência jurídica.

Sendo o discurso científico ideológico por natureza, ciência jurídica e ideologia complementam-se, principalmente pela busca da neutralização dos valores presentes no discurso persuasivo, discurso este característico dos textos dogmáticos. É que, para persuadir, tais valores devem desvincular-se de suas próprias intersubjetividades, sendo neutralizados pela ideologia, que os seleciona, ao valorar as próprias valorações. É pela argumentação, eminentemente ideológica, que se faz a relação entre a norma e os próprios valores que ela contém, culminando com a interpretação mais adequada dentro do contexto ideológico do intérprete.

Só é possível aplicar a norma jurídica após interpretá-la, e a interpretação se dá com a conjugação de fatores extranormativos com a própria norma, em relação dialética, na busca da homogeneização dos valores sociais com os valores jurídicos. Dependerá da formação do intérprete (ideológica) o tipo de homogeneização, sem esquecer que a ciência do direito não admite “qualquer” interpretação, e sim aquelas que a própria ciência aceita como válidas.

6.12.1. A ideologia e a realização do direito

Como diz o jurista Cláudio Souto, “aplicar a lei não é necessariamente aplicar o direito, embora seja necessariamente aplicar o poder econômico e o poder político. Confundir de modo necessário lei com direito, com legitimidade ou justiça científico-substantiva, é apenas ideologia a mascarar os jogos reais do poder”¹¹⁸. Este texto demonstra a forte presença da ideologia dominante na realização do direito, tendo ela de ser levada em conta pelo legislador e principalmente pelo intérprete no momento da aplicação do direito. Caso contrário, o sistema jurídico estabelecido não atenderá a função básica do direito nos tempos atuais, que tem por um dos objetivos colaborar na transformação socioeconômica de seus jurisdicionados, auxiliando na busca da justiça social, uma das bases da cidadania, como visto no item anterior.

Considerando a existência intrínseca da ideologia na elaboração e interpretação das normas, para qualquer caso mais complexo (os hard cases de Dworkin)¹¹⁹, várias serão as certezas resultantes da interpretação das normas jurídicas. O que deve ser instituído é que as regras para o surgimento dessas verdades sejam claras, e sempre embasadas nos princípios jurídicos, cabendo à interpretação reduzir o espectro de verdades possíveis, indicando o caminho mais pavimentado. É que aceitar o uso da ideologia no direito não significa ter decisões arbitrárias, e sim possibilitar mecanismos que justamente combatam a arbitrariedade.

A partir da utilização do livre-arbítrio, fica patente que o ser humano é um ser que decide. Ao deparar-se com as questões sociais, por intermédio dos sentidos e da razão, busca-se a compreensão de tal fato. É a partir daí que normalmente toma-se uma decisão, escolhida entre várias opções a alternativa considerada a mais adequada para responder aos problemas encontrados. Essas respostas, de cunho teleológico e axiológico, que orientam a prática social, podem tornar-se ideologia.

Considerando que a partir de Karl Marx ideologias não mais se apresentam como ilusões, falsificações do real, mas como sistematização das ideias humanas para a conquista do real, o que importa é se podem ou não alterar a realidade. Como sentença deriva de sentimento, e possui alta capacidade de alterar a realidade, evidente que as decisões judiciais são fruto de alta dose ideológica.

Como afirma Marilena Chauí,

o que torna possível a ideologia é a luta de classes, a dominação de uma classe sobre as outras. Porém, o que faz da ideologia uma força quase impossível de ser destruída é o fato de que a dominação real é justamente aquilo que a ideologia tem por finalidade ocultar. Em outras palavras, a ideologia nasce para fazer com que os homens creiam que suas vidas são o que são em decorrência da ação de certas entidades (a Ciência, a Sociedade, o Estado) que existem em si e por si e às quais é legítimo e legal que se submetam. (...) Seu papel é fazer com que no lugar dos dominantes apareçam ideias “verdadeiras”. Seu papel também é o de fazer com que os homens creiam que tais ideias representam efetivamente a realidade¹²⁰.

6.12.2. O direito como fenômeno ideológico

Como afirma Wolkmer, “o direito é a projeção normativa que instrumentaliza os princípios ideológicos (certeza, segurança, completude) e as formas de controle do poder de um determinado grupo social”¹²¹. Com isso, todas as práticas jurídicas, mesmo as dos setores mais neutros, não estariam livres da influência ideológica, de tal sorte que toda atividade jurídica é eminentemente uma prática ideológica¹²².

Está na essência do próprio direito, principalmente do sistema jurídico, devido ao fato de possuir vínculo estreito com o sistema de poder da sociedade, a reprodução dos valores culturais e morais desta.

Sendo o direito um fenômeno social e histórico, depreende-se, como salienta Wolkmer, que

as ideologias jurídicas têm reproduzido, em cada época e em cada lugar, fragmentos parcelados, montagens e representações míticas que revelam a retórica normativa e o senso comum legislativo de um modo de produção predominante¹²³.

É evidente a influência desses fenômenos sociais e históricos, caracterizados principalmente pelas chamadas “escolas do direito”. Destacam-se o jusnaturalismo, que a partir de um idealismo reivindica a existência de uma lei natural, eterna e imutável, distinta do sistema normativo fixado pelo direito positivo, e o próprio positivismo jurídico, que procura “banir todas as considerações de teor metafísico-racionalista do Direito, reduzindo tudo à análise de categorias empíricas na funcionalidade de estruturas legais em vigor”¹²⁴.

Como fruto da ideologia, inúmeras são as escolas de direito que surgem, sendo certo que nem sempre o operador do direito atua única e exclusivamente a partir de uma única escola, conjugando muitas vezes sua formação com algumas delas. Com a codificação do direito e o entendimento do direito como sistema, a partir do século XIX, várias foram as escolas que surgiram. Citaremos algumas delas:

a) Escola da Exegese: por entender que o Código Napoleão previa todas as situações da vida, acreditava que a interpretação devia limitar-se à pesquisa da vontade do legislador, levando-se em conta sua intenção.

b) Jurisprudência dos Conceitos: tinha em Puchta seu criador e defensor, com o direito reduzindo-se às normas jurídicas do direito positivo, e os conceitos jurídicos devendo ser puramente formais, desprezando-se o aspecto substancial, o conteúdo do direito. Essa escola lançou as bases para o formalismo jurídico que no século XX será desenvolvido por Hans Kelsen, que abraça também o positivismo formalista.

c) Escola Histórica: de Hugo e Savigny, que colocavam a investigação histórica em primeiro plano.

d) Jurisprudência dos Interesses: com Ihering, Philipp Heck, Heinrich Stoll e outros.

e) Escola de Livre Investigação Científica: com François Geny.

f) Escola do Direito Livre: com Herman Kantorowicz e foco na finalidade social do Direito.

g) Escola Sociológica (realismo do direito): de Léon Duguit, cujo entendimento era de que o mais importante é a eficácia.

h) Teoria Egológica do Direito (Egologismo): do argentino Carlos Cossio.

i) Teoria Tridimensional do Direito: de Miguel Reale e outros, que consideravam como fundamento do direito o valor.

j) Direito Alternativo: baseado nas ideias de Paul Magnaud, com Amílton Bueno de Carvalho e João Baptista Herkenhoff no Brasil.

k) Teoria Crítica do Direito: com Antonio Carlos Wolkmer e vários outros juristas nacionais, como Luiz Fernando Coelho.

6.12.3. A ideologia e a jurisprudência

Toda sociedade acaba por estabelecer um núcleo de regras juridicamente institucionalizadas que almejam a pacificação social. Surge a partir daí o direito como um valor cultural, como manifestação simbólica da convivência social, ou seja, a ciência jurídica não deixa de ser uma representação jurídica ideológica. Não só a formação legislativa das normas jurídicas são impactadas pela ideologia, mas também a interpretação das normas jurídicas está carregada de ideologia, não fugindo a jurisprudência de estar sempre ligada a um viés ideológico.

Fica evidente que os juízes exercem papel importante na criação do direito. Que não seja nas regras gerais e abstratas, mas nas decisões particulares, já que a sentença de um juiz é norma jurídica. Ademais, como afirma Wolkmer,

o magistrado, portanto, não se limita à atividade de natureza meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe é dado, mas sua tarefa consiste na revelação de uma forma jurídica mais adequada, mais equânime e mais justa. Consequentemente, a sentença judicial emanada do Juiz adquire não só validade formal, como também preceituação obrigatória e legitimação eficaz. Faz-se necessário, sem dúvida, assinalar que tais disposições judiciais são inegavelmente parte do Direito estatal na medida em que tanto são respeitadas pelos litigantes e acatadas pelos tribunais, quanto reiteradamente incorporadas pelo legislador do Direito positivo¹²⁵.

O direito não deve ser encarado simplesmente como uma técnica, podendo ser examinado dessa forma, mas com independência dos valores. Por mais que o uso da técnica permita melhorar substancialmente a ciência jurídica, não deve ser ela generalizada, pois aplicá-la em sua integridade ao ser humano é o mesmo que validar que cada um aja de acordo com o seu próprio interesse¹²⁶. Os valores são essenciais; têm como função indicar os fins fundamentais da produção jurídica e atuam tanto na elaboração como na interpretação da norma. E utilizar-se dos valores é atuar ideologicamente!

6.13. A Declaração Universal dos Direitos Humanos

6.13.1. Introdução

Ao avaliar o sentido e a evolução dos direitos humanos, Comparato avalia ser esse tema a “parte mais bela e importante de toda a história”¹²⁷, isto é, aquele que permite revelar “que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza”¹²⁸. No que tange ao pensamento do ilustre mestre, é possível divergir em um ponto, o de que estudar os direitos humanos seja a parte mais bela de toda a história. Que é a mais importante não resta dúvida, mas no momento em que se aprofunda o estudo do tema, mais perceptível fica o enorme desrespeito aos direitos humanos em todas as épocas civilizatórias, e à parte a imensa tristeza que tal fato gera, vem a vontade de batalhar pela solução desse milenar problema da sociedade humana. O que se deseja são gerações mais solidárias e, acima de tudo, menos desiguais.

A busca pela igualdade, principal responsável pelo fim das discriminações, passa cada vez mais pela necessidade de estabelecerem-se metas para a redução das desigualdades. Deixar que o curso natural da história resolva esse problema é, no mínimo, ato desumano, tendo em vista que as relações de poder que regem as sociedades, na maioria das vezes, contribuem muito mais para perpetuar as discriminações do que propriamente para resolvê-las.

Garantir a dignidade humana passa necessariamente por reconhecer a igualdade entre todos os seres humanos, de modo que nenhuma categoria possa afirmar-se superior às demais, evitando a discriminação de qualquer natureza. E justamente para evitar essa discriminação as normas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Art. II, 1) e a Convenção Americana dos Direitos Humanos (art. 1º, 1), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, e nossa Constituição Federal (art. 3º, IV), se repetem ao afirmar, em linhas gerais, que se devem garantir os direitos e liberdades sem absolutamente nenhuma forma de discriminação, como por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. Importante lembrar que os itens indicados nos artigos supracitados são meramente exemplificativos, ficando evidente que nenhuma discriminação é permitida.

Immanuel Kant, responsável direto pela conceituação de pessoa como sujeito de direitos universais, anteriores e superiores a toda ordenação estatal, afirmava categoricamente que todo ser humano tem dignidade e não um preço, como as coisas. A partir desse pensamento entende-se que cada indivíduo é propriamente insubstituível, não podendo ser trocado por coisa alguma, e nem ser utilizado como meio para se atingir determinado fim. Com isso evidencia-se que a essência da personalidade humana não se confunde com a função ou papel que cada qual exerce na vida. Não importa a condição econômica ou social, todos merecem igual respeito. E para que esse respeito seja efetivamente atingido, necessário se faz que as oportunidades sejam oferecidas na mesma proporção.

Como afirma Dallari, “não existe respeito à pessoa humana e ao direito de ser pessoa se não for respeitada, em todos os momentos, em todos os lugares e em todas as situações a integridade física, psíquica e moral da pessoa. E não há qualquer justificativa para que umas pessoas sejam mais respeitadas do que outras”¹²⁹. Da mesma forma, quando falamos de pessoas, não há razão alguma para se preservarem desigualdades históricas presentes na sociedade, sendo obrigação de todos enveredar esforços para que essas desigualdades sejam superadas, tendo em vista que essa superação é condição necessária para o fim da discriminação, mal maior de nossa sociedade.

6.13.2. Antecedentes da Declaração Universal dos Direitos Humanos

A partir do século XI os reis começaram a reivindicar para a coroa poderes e prerrogativas que, até então, pertenciam de direito à nobreza e ao clero. Estes não aceitaram tal imposição e muitas vezes se rebelaram, impondo limites aos poderes do rei. Foi na Inglaterra, já no século XIII, que surgiu um documento que garantia uma série de liberdades aos súditos e, ao mesmo tempo, limitava o poder do monarca, que foi a Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei João da Inglaterra, dito João Sem-Terra, em 15 de junho de 1215. Por mais que alguns afirmem ser tal documento o primeiro a defender textualmente os direitos humanos, podemos entendê-lo como precursor, mas não efetivamente como um texto de defesa dos direitos humanos. É que não tinha o teor do documento a compreensão do ser humano em sua dimensão universal, mas apenas e tão somente a ideia de cidadão, no caso os cidadãos ingleses.

O controle do poder do rei ganha novas dimensões na Inglaterra com novas regras que são estabelecidas, como a Petition of Rights, de 7 de junho de 1628, o Habeas Corpus Act, de 27 de maio de 1679, e o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689.

No embrião dos direitos humanos desponta, antes de tudo, o valor da liberdade, mas não em benefício de todos, mas sim liberdades específicas, principalmente em favor do clero e da nobreza, com algumas concessões em benefício do “Terceiro Estado” (o povo), que começa a ganhar espaço com a ascensão dos comerciantes, principalmente com o comércio marítimo que surge após a longa dominação da bacia do Mediterrâneo pelos árabes. Esse comércio que surge a partir dos burgos traz com ele a ascensão de nova classe social, oriunda do “Terceiro Estado”, que é a burguesia. E será esta a principal responsável pela divulgação dos direitos humanos, por intermédio da Revolução Norte-Americana de 1776 e da Revolução Francesa de 1789, mas não tanto pela sua concretização!

O primeiro texto conhecido que faz referência expressa aos direitos humanos, por entender o homem na sua concepção universal e não apenas cidadã, é aquele presente no artigo I da Declaração que o “bom povo da Virgínia” tornou pública, em 16 de junho de 1776, dias antes da decretação de independência das treze colônias, constituindo-se no registro de nascimento dos direitos humanos na História:

Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurança.

Também na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, art. 1º, oriunda da Revolução Francesa, a mesma ideia de igualdade e liberdade dos seres humanos é reafirmada e reforçada, ao constatar que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Vale destacar o próprio título da Declaração, que traz em seu teor não apenas os direitos do cidadão, mas também os do homem.

A partir da Revolução Francesa e de sua declaração de direitos, houve efetiva internacionalização dos direitos humanos, caracterizado por vários atos e documentos, como a Convenção de Genebra de 1864, o surgimento da Comissão Internacional da Cruz Vermelha em 1880, o Ato Geral da Conferência de Bruxelas, de 1890, a criação da Organização Internacional do Trabalho — OIT, em 1919, a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição de Weimar, em 1919, em que os direitos ligados à liberdade e à igualdade passaram a ganhar relativa eficácia, até o advento da Segunda Guerra Mundial, que trouxe à tona todo tipo de atrocidades. Ao término da Segunda Guerra Mundial a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da História, o valor supremo da dignidade humana. Consequência direta de tal fato foi o surgimento das Nações Unidas em 1945 e, como resultado da criação desta, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

6.13.3. A Carta das Nações Unidas

A ONU — Organização das Nações Unidas foi oficializada pela Carta das Nações Unidas, assinada ao término da conferência de São Francisco, em 26 de junho de 1945. O Brasil aprovou a Carta das Nações Unidas pelo Decreto n. 7.935, de 4 de setembro de 1945, ratificando-a em 21 de setembro do mesmo ano.

A Carta foi destacado documento do século XX que visava reconhecer e preservar os direitos fundamentais das pessoas a partir do pós-guerra. Como era impensável conviver com a ideia de que as atrocidades ocorridas durante a guerra acontecessem novamente, era necessário garantir às futuras gerações que não fossem atingidas por tal infortúnio. É com esse intuito que traz no seu texto as principais disposições com relação à manutenção da paz e segurança internacionais, dando prioridade ao estabelecimento das condições necessárias para a efetivação da justiça e o respeito às obrigações oriundas da assinatura dos tratados. Garante ainda as condições formais necessárias ao progresso social e melhoria nas condições de vida de toda a população mundial.

No texto da Carta, mais especificamente nos artigos 13 e 55, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais, em claro conflito com o próprio preâmbulo da Carta, que traz como um de seus propósitos promover o progresso econômico e social de todos os povos. Com este intuito, um dos órgãos da ONU, o Conselho Econômico e Social, ficou responsável por favorecer, entre os povos, níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social.

Em cumprimento ao disposto no artigo 68 da Carta, que determinava a criação de comissões para defender os direitos humanos, em 1946 o Conselho Econômico e Social aprovou o estatuto da Comissão de Direitos Humanos, composta de 54 Estados com mandato de dois anos. Esta Comissão exerce tanto função de promoção como a de proteção da dignidade da pessoa humana. Como órgão promotor de direitos humanos, a Comissão encarregou-se de elaborar o anteprojeto de declarações e tratados internacionais relativos a esses direitos. Desta forma surgiram tanto a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 como os dois Pactos Internacionais sobre direitos humanos de 1966, um sobre direitos civis e políticos e outro sobre direitos econômicos, sociais e culturais.

A Comissão de Direitos Humanos possui competência para iniciar ex officio inquéritos sobre situações de violações flagrantes e reiteradas de direitos humanos, inquéritos esses que podem levar a uma condenação do Estado considerado responsável. O denunciante pode ser pessoa natural ou jurídica, e os pré-requisitos para que a denúncia seja recebida pela Comissão são três: a comunicação não deve ser insultante e nem anônima; todos os recursos internos devem ter sido exauridos; a situação relatada não deve ser objeto de um outro procedimento internacional.

Mesmo que as resoluções das Nações Unidas sejam apenas recomendações para os países membros em caso de violação dos direitos humanos e das liberdades pessoais, elas têm um grande peso não só moral e ético, mas pelo fato de representarem a voz e a opinião pública de quase todos os países no mundo. A Carta das Nações Unidas enfatizou a defesa dos direitos humanos e das liberdades pessoais, mas não nomeou esses direitos e liberdades. Com essa função veio a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) complementar a Carta.

6.13.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos e seu impacto

Três tarefas principais foram dadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas para a recém-criada Comissão de Direitos Humanos:

a) elaborar uma declaração de direitos humanos, de acordo com o disposto no artigo 55 da Carta, o que se concretizou com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948;

b) produzir documentos que fossem juridicamente mais vinculantes do que uma mera declaração, como tratados e convenções internacionais, como os dois Pactos de 1966, um sobre diretos civis e políticos, e outro sobre direitos econômicos, sociais e culturais;

c) estruturar mecanismos que assegurem o respeito aos direitos humanos, combatendo os casos de violação. Esta etapa continua em desenvolvimento, tendo em vista que o direito internacional é regrado pelas relações consensuais, e não pela mera demonstração de força. Declarar guerra a um país necessariamente não resolve o problema das violações de direitos humanos, já que viola o direito à paz, um dos direitos humanos...

O preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, composto de sete “considerandos”, que retratam a importância e a necessidade de se promover os direitos humanos, determina também que “cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição”.

Foi a Declaração uma retomada dos ideais da Revolução Francesa, buscando o reconhecimento universal dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, como se pode depreender de seu Artigo I: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

A concretização desses ideais em direitos efetivos ocorreu e ocorre progressivamente, tanto no âmbito nacional como no internacional. Já em relação à força jurídica do documento, alguns autores sustentam que a Declaração é apenas uma recomendação que a Assembleia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros (Carta, art. 10). Nessas condições, costuma-se sustentar que o documento não tem força vinculante, o que entendemos como interpretação que se perde no excesso de legalismo. É que a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não.

No Artigo II da Declaração é afirmado o princípio da igualdade essencial do ser humano, não obstante as múltiplas diferenças de ordem biológica e cultural que os distinguem entre si. O não respeito a esse dispositivo é considerado o pecado capital contra a dignidade, já que considera e trata o outro, indivíduo, classe social, povo, como ser inferior, sob pretexto da diferença de etnia, gênero, costumes ou fortuna patrimonial, por exemplo.

Não é o caso de neste texto discorrer sobre os trinta artigos da Declaração, que devem ser lidos, com certeza, mas vale destacar os Artigos VI e VII. O VI é considerado por muitos como o princípio supremo em matéria de direitos humanos, já que, como afirmava Hannah Arendt, “a essência dos direitos humanos é o direito de ter direitos”: “Todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”. Já o Artigo VII defende a isonomia ou igualdade perante a lei: “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.

A Declaração traz em seus trinta artigos referências tanto aos direitos ligados à liberdade como também à igualdade e à solidariedade, sendo esta a nova denominação da fraternidade da Revolução Francesa.

Ponto polêmico é a elevação da democracia, fato histórico social, à condição de direito humano, considerada como o único regime político compatível com o pleno respeito aos direitos humanos (Artigos XXI e XXIX, alínea 2). Aqui há algumas críticas à Declaração, que alguns entendem mais como uma “europeização” dos direitos humanos do que propriamente valores direcionados a todas as culturas.

Ponto alto da Declaração foi o resultado por ela proporcionado nos tratados internacionais de direitos humanos, contribuindo para a elaboração e consequente adesão dos países membros da ONU a inúmeros tratados sobre o tema, além da ampliação dos sistemas regionais, como o sistema interamericano, que complementa, com as características regionais, os tratados do sistema global. Como os direitos humanos constituem complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si, os tratados regionais reforçam o estabelecido nos tratados globais. Forte exemplo é a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979), no âmbito da ONU, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), no âmbito da OEA. Esta passa a punir também a violência no âmbito privado, algo que passou ao largo do disposto na Convenção da ONU.

6.13.5. A Constituição Federal e os direitos humanos

A Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeras conquistas jurídicas, é verdade, mas de nada adianta obtê-las se não se transformarem em conquistas sociais, políticas, educacionais, culturais, econômicas. A norma precisa ser dotada de eficácia, e não é possível se contentar com a eficácia atribuída às normas programáticas da Constituição Federal que alguns alardeiam, ou seja, de que o simples fato de essas normas existirem já significa que possuem eficácia, porque contribuíram para o apaziguamento social! Não se deve aceitar jamais isso, e para tanto é necessário a busca constante, diuturna, da concretização dos princípios estabelecidos pela Constituição Federal, em que a dignidade da pessoa humana é um deles.

Para os profissionais que atuam no direito a obrigação pela concretização dos princípios constitucionais é ainda mais evidente, tendo em vista que há a obrigação de atuar em conformidade com os ditames da função social que as profissões forenses exigem, e um dos parâmetros dessa função social é a defesa do previsto nos incisos do art. 3º, que são “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

A não concretização do previsto constitucionalmente acarreta a permanência de uma sociedade desigual e preconceituosa, em que as oportunidades são recusadas a milhões de pessoas. Como salienta Luciano Mariz Maia, “somos todos iguais, sendo diferentes; somos todos diferentes, mas essencialmente iguais em dignidade e direito”¹³⁰. Como afirmou o grande mestre José Afonso da Silva, “porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais”¹³¹.

A Constituição Federal de 1988 prima por respeitar o disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, o que falta é ser claramente interpretada em consonância com a Declaração. A mudança perpetrada pela Emenda Constitucional n. 45, em 2004, no art. 5º da Constituição Federal, teve esse intuito: dar mais força legal aos tratados internacionais de direitos humanos. O que realmente se espera são interpretações mais avançadas e humanistas das normas, sempre em respeito à dignidade de todo e qualquer ser humano.

6.14. Referências bibliográficas

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1 José Fabio Rodrigues Maciel é Advogado. Professor de História do Direito, Filosofia e Introdução ao Estudo do Direito. Graduado em Direito pela USP; Doutorando e Mestre em Direito pela PUCSP. Coordenador e autor da obra Formação humanística em Direito e da coleção Roteiros Jurídicos da Editora Saraiva; coautor das obras História do Direito e Português: bases gramaticais para a produção textual, pela Editora Saraiva; autor da obra Teoria Geral do Direito — segurança, valor, hermenêutica, princípios, sistema, publicada pela mesma editora.

2 Gustavo Smizmaul Paulino, O ensino do direito em crise, p. 72.

3 Ibidem, p. 187.

4 Edgar Morin, Os sete saberes necessários à educação do futuro, p. 28.

5 Gustavo Smizmaul Paulino, O ensino do direito em crise, p. 253.

6 Boaventura de Souza Santos, Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada.

7 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 72.

8 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 73.

9 Wagner Lopes Sanchez, Pluralismo e modernidade, p. 13.

10 Idem.

11 Idem.

12 Idem, p. 14.

13 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 74.

14 Manuela Carneiro da Cunha, História dos índios no Brasil, p. 136.

15 Boaventura de Souza Santos, Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada.

16 Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico, p. XV.

17 Neusa M. M. de Gusmão. Os direitos dos remanescentes de quilombos, p 14.

18 Boaventura de Souza Santos, Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada.

19 Idem.

20 Idem.

21 Idem.

22 Willis Santiago Guerra Filho, Introdução à filosofia e à epistemologia jurídica, p. 110.

23 Maria Helena Diniz, Conflito de normas, p. 8.

24 Maria Helena Diniz, Sistema jurídico, Dicionário jurídico, v. 4.

25 Teoria tridimensional do direito, p. 53-65.

26 Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 178-179.

27 Idem, p. 179.

28 Idem, § 1º.

29 Willis Santiago Guerra Filho, Teoria da ciência jurídica, p. 186.

30 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 132-133.

31 Willis Santiago Guerra Filho, Teoria da ciência jurídica, p. 189.

32 Teoria da ciência jurídica, p. 188.

33 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 116.

34 Lições preliminares de direito, p. 188.

35 Idem, p. 189.

36 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 118.

37 Idem, ibidem.

38 Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito, p. 305.

39 Luís Roberto Barroso, O começo da história, in Direito humanos e globalização.

40 Lições preliminares de direito, p. 189-190.

41 Tratado de direito privado: parte geral, t. 1, p. 5.

42 O direito e a vida dos direitos, p. 529.

43 Lições preliminares de direito, p. 257.

44 Idem, p. 258.

45 Idem, p. 259.

46 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 120.

47 Introdução ao estudo do direito, p. 124.

48 Idem.

49 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 118.

50 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 251.

51 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 119.

52 Introdução ao estudo do direito, p. 119.

53 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 253.

54 Idem, ibidem, p. 254.

55 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 190.

56 Idem, ibidem, p. 192.

57 Idem, ibidem.

58 Idem, ibidem.

59 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 152.

60 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 193.

61 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 199.

62 João Maurício Adeodato, Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência, p. 35.

63 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 114.

64 Miguel Reale, Lições preliminares de direito, p. 163.

65 Idem, ibidem.

66 Lições preliminares de direito, p. 176.

67 Idem, p. 180.

68 Idem, p. 179.

69 Para várias definições de “princípios”, consultar Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 255-258.

70 La constituzione e le sue disposizioni di principio (Milano, 1952, p. 15), apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 257.

71 Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, p. 319.

72 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 96.

73 Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 88-99.

74 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 97.

75 Idem, ibidem, p. 100.

76 Idem, ibidem, p. 101.

77 Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 259.

78 Idem, ibidem, p. 262.

79 Idem, p. 263.

80 Idem, p. 283.

81 Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, p. 317.

82 Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 289.

83 Idem, ibidem, p. 290-291.

84 Curso de direito constitucional, p. 293.

85 Lições preliminares de direito, p. 167.

86 Não é o caso de abordar aqui o sistema do Common Law, também conhecido como anglo-saxônico, para o qual os precedentes judiciários têm efetivamente a característica de fonte do direito.

87 Introdução ao estudo do direito, p. 210-211.

88 Teoria tridimensional do direito, p. 224.

89 Lições preliminares de direito, p. 169.

90 Súmula vinculante é uma excrescência no sistema jurídico. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2005-ago-01/excrescencia_sistema_juridico_romano-germanico>. Acesso em 19 jan. 2010.

91 Idem.

92 Este item foi originalmente apresentado na obra Formação humanística em direito, em texto de José Fabio Rodrigues Maciel e Diógenes Madeu.

93 Este item foi originalmente apresentado na obra Formação humanística em direito, em texto de José Fabio Rodrigues Maciel e Diógenes Madeu.

94 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 166.

95 Introdução ao estudo do direito, p. 166.

96 Maria Helena Diniz, Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 404.

97 Vide final do próximo item.

98 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 115.

99 Conceito de norma jurídica como problema de essência, p. 63.

100 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 115-116.

101 Maria Helena Diniz, Conflito de normas, Cap. VII.

102 Idem, ibidem.

103 Sugiro a leitura do texto de Luís Roberto Barroso: O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Direitos humanos e globalização: fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 (p. 293-336).

104 Introdução ao estudo do direito, p. 178.

105 Idem.

106 Albert Camus, O mito de Sísifo, p. 8.

107 José de Oliveira Ascensão, Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade, p. 112.

108 Idem.

109 Cervo e Bervian, Metodologia científica, p. 3.

110 Idem, p. 10.

111 Cervo e Bervian, Metodologia científica, p. 12.

112 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, pp. 74 e 75.

113 José Fabio Rodrigues Maciel, Teoria geral do direito, p. 80.

114 Miguel Reale, O direito como experiência, p. 235-236.

115 Luís Roberto Barroso, em artigo intitulado “O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro”, publicado na obra Direitos humanos e globalização, resume com grande felicidade o que vem a ser o pós-positivismo: “designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana” (p. 300). É a clara reaproximação entre Direito e Ética.

116 Luís Roberto Barroso, O começo da história, in Direitos humanos e globalização, p. 296.

117 Filosofia do direito, p. 610.

118 Ciência e ética no direito: uma alternativa de modernidade, p. 71.

119 Willis Santiago Guerra Filho, Teoria da ciência jurídica, p. 124.

120 O que é ideologia, p. 84.

121 Ideologia, Estado e direito, p. 154.

122 Idem.

123 Idem, p. 156.

124 Antonio Carlos Wolkmer, Ideologia, Estado e direito, p. 160.

125 Ideologia, Estado e direito, p. 188.

126 Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do direito privado, p. 321.

127 A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 1.

128 Idem.

129 Viver em sociedade, p. 13.

130 A proteção das minorias no direito brasileiro. In: Seminário Internacional as Minorias e o Direito, p. 69-70.

131 Curso de direito constitucional positivo, p. 195.