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Pinho, Humberto Dalla Bernardina de

Direito processual civil contemporâneo , volume 1 :

teoria geral do processo / Humberto Dalla Bernardina

de Pinho. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.

11-11736 CDU-347.9(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Evandro Freire Lisboa / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Muiraquitã Editoração Gráfica

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri / Rita de Cássia S. Pereira

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Elaine Cristina da Silva

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 15-2-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Beatriz,

Por mais que procure, não consigo encontrar palavras para descrever meu sentimento por você.

Desde o momento em que te vi, pela primeira vez, tão pequenininha, na tela da ultrassonografia, soube que estava irremediavelmente apaixonado.

Seu nascimento deu um novo sentido à minha vida.

Você me ensinou o sentido de amar, na forma mais pura e intensa possível!

DEDICATÓRIA

Este curso é dedicado ao Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, como sinal de reconhecimento por todos os ensinamentos recebidos.

PCPC ou (PC2), como é carinhosamente chamado pelos alunos, foi meu professor durante todo o curso na graduação da UERJ, desde TGP I até Processo Civil IV. Com ele aprendi desde a teoria dos institutos fundamentais até o exercício da docência, o cuidado com a técnica jurídica e a atenção que se deve dispensar sempre aos alunos.

Foi também meu orientador na dissertação de mestrado e tese de doutorado na UERJ, além de grande incentivador de minha extensão de pós-
-doutoramento na University of Connecticut, nos Estados Unidos, sob a supervisão do Prof. Angel Oquendo.

Seu espírito empreendedor e dinâmico, desprendido de homenagens ou reconhecimento pessoal, mas ao mesmo tempo insistente e persistente, apesar de toda a burocracia que asfixia a universidade pública brasileira, possibilitou, dentre outras iniciativas, a implantação de um Juizado Especial Civil, a reorganização do Escritório Modelo, a criação e organização dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual na UERJ e a criação da clínica de mediação.

Colega aposentado do Parquet Fluminense, convidou-me a integrar a Banca Examinadora do Concurso de Ingresso, na cadeira de Direito Processual Civil, por diversas vezes, sempre me prestigiando nas mais variadas atividades acadêmicas.

Foi, e é, fonte de inspiração e referência para seus alunos, ex-alunos, colegas do Ministério Público e estudiosos do Processo Civil brasileiro.

É, acima de tudo, alguém com um grande e generoso coração.

Ao Mestre, com respeito, gratidão, lealdade, carinho e admiração.

AGRADECIMENTOS

É, neste momento, impossível lembrar o nome de todos os alunos que, direta ou indiretamente, contribuíram para o processo de criação desta obra.

Quero me referir, contudo, àqueles que participaram de forma mais expressiva.

Inicialmente, Bianca Oliveira de Farias (hoje Mestre e Professora Universitária) e Flávia Pereira Hill (hoje Doutora e Tabeliã), que me presentearam, ao final do curso, com versões encadernadas das aulas ministradas em suas turmas, cujo curso se encerrou em 2001. Guardo até hoje, com todo o carinho, prova de tão sincera homenagem.

Com o material inicialmente selecionado, Laura Nahid, Márcia Gimenes, Mariana Bastos e Mário Augusto Guerreiro trabalharam na compilação do texto. Fernanda Batista e Danielle Melo me auxiliaram na revisão, notas de rodapé e atualização em virtude das inúmeras alterações no CPC.

Gláucio Inácio da Silveira se encarregou, com a habitual competência, da revisão do trabalho. Uma vez mais o texto precisou ser atualizado, em razão das leis editadas desde a Emenda n. 45/2004. Recorri, então, à técnica e precisa revisão de Flávia Vital Brazil.

Natália Lamas e Ana Carolina Weber ficaram responsáveis pela revisão ortográfica, gramatical, de estilo e uniformização das referências bibliográficas.

Novas leis foram editadas desde a última edição e o projeto do novo CPC foi apresentado (2010). Foram necessárias novas revisões e atualizações, que foram coordenadas por Larissa Pochmann e Renata Berlinski, a fim de que o leitor tivesse à sua disposição um texto sistematizado.

A todos eles agradeço imensamente. Peço aos demais, cujos nomes não foram registrados por traição de minha memória, mas que me instigaram com suas perguntas, comentários e sugestões, que se sintam igualmente reconhecidos.

SUMÁRIO

Prefácio

Apresentação

Nota à Segunda Edição

Nota à Terceira Edição

Nota do autor

Primeiras palavras

capítulo 1

Direito Processual: conceito, natureza e o acesso à Justiça

1.1 Considerações introdutórias

1.2 As formas de composição dos conflitos

1.2.1 Autodefesa (ou autotutela)

1.2.2 Autocomposição

1.2.3 Heterocomposição e Juízo Arbitral

1.2.4 Jurisdição/processo

1.3 Correntes unitarista e dualista da ciência processual

1.4 Movimentos de acesso à Justiça

capítulo 2

Fontes do Direito Processual Civil Brasileiro

capítulo 3

Evolução histórica

capítulo 4

Princípios gerais do Direito Processual Civil

4.1 Generalidades

4.2 Os princípios em espécie

4.2.1 Devido processo legal

4.2.2 Isonomia ou igualdade entre as partes

4.2.3 Contraditório e ampla defesa

4.2.4 Juiz natural

4.2.5 Inafastabilidade do controle jurisdicional

4.2.6 Publicidade dos atos processuais

4.2.7 Motivação das decisões judiciais

4.2.8 Impulso oficial do processo

4.2.9 Inadmissibilidade da prova ilícita

4.2.10 Livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz

4.2.11 Economia processual

4.2.12 Duração razoável do processo

4.2.13 Cooperação

4.3 A noção de processo justo e as garantias fundamentais

4.4 Princípios processuais no projeto do novo CPC

4.4.1 Princípio do dispositivo

4.4.2 Princípio da inafastabilidade da jurisdição

4.4.3 Princípio da duração razoável do processo

4.4.4 Princípio da cooperação

4.4.5 Princípio da razoabilidade

4.4.6 Princípio da isonomia

4.4.7 Princípio da colaboração

4.4.8 Princípio do contraditório

4.4.9 Princípio da publicidade dos atos processuais

4.4.10 Princípio da flexibilização procedimental

capítulo 5

A norma processual: interpretação e integração – eficácia no tempo e no espaço

5.1 Identificação da norma processual

5.2 Dimensão espacial e temporal da norma processual

5.3 Formas de interpretação da norma processual

5.4 Meios de integração

5.5 O impacto do neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica

5.6 O tratamento das normas processuais no projeto do novo CPC

capítulo 6

Jurisdição: função jurisdicional – distinção das outras funções do Estado – a jurisdição voluntária

6.1 Funções estatais típicas

6.2 Conceito

6.3 Características

6.4 Princípios da jurisdição

6.5 Elementos da jurisdição

6.6 Espécies de jurisdição

6.7 Teorias quanto à denominada jurisdição voluntária

6.7.1 Teoria clássica ou administrativista

6.7.2 Teoria revisionista

6.8 A jurisdição no projeto do novo CPC

capítulo 7

Órgãos da função jurisdicional: organização federal e estadual

7.1 Disciplina básica, funções e missão do Poder Judiciário

7.2 Órgãos do Poder Judiciário

capítulo 8

Ação: conceito, natureza jurídica, espécies, condições para seu regular exercício e direito de defesa

8.1 Noção

8.2 Teorias acerca da natureza jurídica da ação

8.2.1 Teoria Imanentista, Civilista, ou Clássica

8.2.2 Teoria do Direito Concreto de Ação (Teoria Concreta)

8.2.3 Teoria da Ação como Direito Potestativo

8.2.4 Teoria da Ação como Direito Abstrato

8.2.5 Teoria Eclética (adotada pelo nosso ordenamento, art. 3º, 267, VI, CPC)

8.3 Características

8.4 Conceito

8.5 Condições da ação

8.5.1 Noção

8.5.2 Condições genéricas

8.5.2.1 Legitimidade das partes: é a legitimidade ad causam

8.5.2.2 Interesse processual em agir

8.5.2.3 Possibilidade jurídica do pedido

8.5.3 Condições específicas

8.5.4 Aferição das condições da ação

8.6 Elementos da ação

8.6.1 Partes

8.6.1.1 Litisconsórcio

8.6.1.2 Intervenção de terceiros

8.6.2 Causa de pedir ou causa petendi

8.6.3 Pedido

8.7 A ação no projeto do novo CPC

capítulo 9

Competência: conceito, natureza jurídica, espécies, critérios de determinação, causas de modificação, incompetência e conflito de competência

9.1 Conceito e natureza jurídica

9.2 Princípios que regem a competência no direito brasileiro

9.3 Critérios de determinação da competência

9.3.1 Competência internacional

9.3.2 Competência interna

9.4 Concretização da jurisdição

9.5 Incompetência absoluta e relativa

9.6 Causas de modificação da competência

9.6.1 Conexão

9.6.2 Continência

9.6.3 Inércia

9.6.4 Vontade das partes

9.7 Conflito de competência

9.8 Foros especiais

9.8.1 Foro do réu incapaz

9.8.2 Foro da residência da mulher

9.8.3 Foro do domicílio do alimentando

9.8.4 Foro para as ações de reparação de acidente de trânsito

9.8.5 Foro do domicílio do consumidor

9.9 A competência no projeto do novo CPC

capítulo 10

Sujeitos do processo. Partes. Litisconsórcio. Terceiros

10.1 Juiz: sujeito imparcial do processo

10.2 Demandante e demandado: sujeitos parciais do processo

10.2.1 Conceito

10.2.2 Litisconsórcio

10.2.3 Intervenção de terceiros

10.2.3.1 Intervenção voluntária de terceiros

10.2.3.2 Intervenção forçada de terceiros

10.3 Partes e terceiros no projeto do novo CPC

capítulo 11

O advogado e o Estatuto da OAB

11.1 Princípios gerais da advocacia

11.2 Direitos e deveres do advogado

11.3 Advocacia Pública

11.4 Defensoria Pública

11.5 A advocacia no projeto do novo CPC

capítulo 12

O juiz e o Estatuto Jurídico da Magistratura

12.1 Juiz: princípio da investidura, imparcialidade e legitimação do Poder Judiciário

12.2 Imparcialidade: garantias e impedimentos do magistrado

12.3 Poderes do juiz

12.4 O projeto do novo CPC e o juiz

12.5 Auxiliares da Justiça

12.6 O projeto do novo CPC e os auxiliares da Justiça

capítulo 13

O Ministério Público e seu Estatuto Jurídico

13.1 Origens e feição pré-Constituição de 1988

13.2 Breve notícia do Ministério Público no direito estrangeiro

13.3 A natureza política do MP

13.4 O MP na Constituição de 1988

13.5 A participação do MP no CPC

13.6 O Ministério Público no projeto do novo CPC

13.7 A polarização da atuação do MP nos direitos coletivos

capítulo 14

Processo: conceito, natureza jurídica e espécies

14.1 Noção

14.2 Teorias sobre a natureza jurídica do processo

14.2.1 Teorias privatistas

14.2.1.1 Teoria do processo como um contrato

14.2.1.2 Processo como um quase contrato

14.2.2 Teoria da relação jurídica processual

14.2.3 Teoria do processo como situação jurídica

14.2.4 Teoria do processo como instituição

14.2.5 Teoria do processo como procedimento em contraditório

14.2.6 Teoria do processo como categoria complexa

14.2.7 Teoria do processo como categoria jurídica autônoma

14.3 Conceito e natureza jurídica do processo

14.4 Classificação dos processos

14.4.1 Processo de conhecimento

14.4.2 Processo cautelar

14.4.3 Processo de execução

14.5 Classificação das sentenças

capítulo 15

Aspectos econômicos e éticos do processo

15.1 Aspectos econômicos

15.2 Aspectos econômicos do processo no projeto do novo CPC

15.3 Aspectos éticos do processo. Repressão à má-fé. Responsabilidade por dano processual

15.4 Aspectos éticos do processo no projeto do novo CPC

capítulo 16

Processo eletrônico

16.1 O processo eletrônico

16.2 O direito processual, a informática e o acesso à Justiça

16.3 Histórico do processo eletrônico no Brasil

16.4 Princípios do processo eletrônico

16.4.1 Princípio da igualdade

16.4.2 Princípio do devido processo legal

16.4.3 Princípios do contraditório e da ampla defesa

16.4.4 Princípio da publicidade

16.4.5 Princípio da duração razoável do processo

16.4.6 Acesso à Justiça

16.4.7 Princípio da oralidade

16.4.8 Princípio da instrumentalidade das formas

16.4.9 Princípio da lealdade processual e da boa-fé

16.4.10 Princípio da celeridade

16.5 Disposições atuais sobre processo eletrônico

16.5.1 A Lei do Processo Eletrônico (Lei n. 11.419/2006)

16.5.2 As reformas do atual CPC

16.5.3 Breve consideração sobre algumas resoluções do CNJ sobre processo eletrônico

16.5.4 Considerações doutrinárias relevantes

16.6 A perspectiva do processo eletrônico hoje: uma análise dos Juizados Especiais

16.6.1 O processo eletrônico nos Juizados Especiais Federais

16.7 Disposições sobre processo eletrônico no projeto do novo CPC

capítulo 17

Atos processuais. Teoria geral e espécies. Nulidades

17.1 Classificação dos atos processuais

17.2 Atos entre juízos

17.2.1 O CPC atual

17.2.2 O projeto do novo CPC

17.3 Atos entre juízo e partes

17.4 Tempo dos atos processuais

17.5 Lugar dos atos processuais

17.6 Forma dos atos processuais

17.7 Prazos dos atos processuais

17.8 Princípios dos atos processuais

17.9 Vícios dos atos processuais. Teoria das nulidades

17.10 A figura da sentença liminar introduzida pela Lei n. 11.277/2006

17.11 O incidente de desconsideração de personalidade jurídica no projeto do novo CPC

capítulo 18

Relação jurídica processual e pressupostos processuais

18.1 Características da relação jurídica processual

18.2 Objeto da relação jurídica processual

18.3 Pressupostos processuais

capítulo 19

Objeto da cognição: questões prévias e mérito

19.1 Questões

19.1.1 Questões prévias

19.1.1.1 Questão prévia preliminar

19.1.1.2 Questão prévia prejudicial

19.1.2 Questão principal

19.1.3 O projeto do novo CPC

19.1.3.1 Questão prévia preliminar

19.1.3.2 Questão prévia prejudicial

capítulo 20

Tutelas de urgência

20.1 Tutela antecipada

20.2 Tutela cautelar

20.3 Tutela inibitória

20.4 Tutela antecipada e tutela cautelar – semelhanças e diferenças

20.5 Tutela cautelar e tutela liminar – semelhanças e diferenças

20.6 Fungibilidade das tutelas cautelares e antecipatórias

20.7 Tutela antecipada e medida cautelar no projeto do novo CPC

capítulo 21

Teoria geral do cumprimento de sentença e do processo de execução

21.1 Noções preliminares

21.2 Espécies de títulos executivos

21.2.1 Títulos judiciais

21.2.1.1 A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia

21.2.1.2 A sentença penal condenatória transitada em julgado

21.2.1.3 A sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo

21.2.1.4 A sentença arbitral

21.2.1.5 O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente

21.2.1.6 A sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça

21.2.1.7 O formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal

21.2.2 Títulos extrajudiciais

21.2.2.1 Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque

21.2.2.2 Instrumento público ou privado de confissão de dívida

21.2.2.3 Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida

21.2.2.4 Crédito decorrente de foro ou laudêmio

21.2.2.5 Crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio

21.2.2.6 Crédito de serventuário da justiça, perito, intérprete ou tradutor

21.2.2.7 Certidão da dívida ativa da Fazenda Pública

21.2.2.8 Outros títulos extrajudiciais

21.3 Princípios da execução forçada

21.4 Modalidades de execução

21.4.1 Execução por quantia certa

21.4.1.1 Execução por quantia certa fundada em título judicial (cumprimento de sentença)

21.4.1.2 Execução por quantia certa fundada em título extrajudicial (Lei n. 11.382/2006)

21.4.2 Obrigação de fazer e de não fazer

21.4.2.1 Procedimento

21.4.3 Execução das obrigações de emitir declaração de vontade

21.4.4 Execução das obrigações de entregar coisa

21.4.4.1 Coisa certa

21.4.4.2 Coisa incerta

21.4.5 Execução contra a Fazenda Pública

21.4.6 Execução de alimentos

21.5 Execução provisória e definitiva

21.6 Competência

21.7 Requisitos da execução

21.8 Liquidação da sentença

21.8.1 Modalidades de liquidação de sentença

21.8.1.1 Da extinta liquidação por cálculos

21.8.1.2 Da liquidação por arbitramento

21.8.1.3 Da liquidação por artigos

21.9 Da “liquidação zero”

21.10 Condições da ação e pressupostos processuais

21.11 Responsabilidade patrimonial

21.11.1 Alienação fraudulenta de bens

21.11.1.1 Da fraude contra credores

21.11.1.2 Da fraude à execução

21.11.1.3 Da fraude à penhora

21.12 Defesa do executado

21.12.1 A impugnação da Lei n. 11.232/2005

21.12.2 Os embargos do executado e as inovações da Lei n. 11.382/2006

21.13 A execução no projeto do novo CPC

21.13.1 O cumprimento de sentença – disposições gerais

21.13.2 O processo de execução

capítulo 22

Os procedimentos especiais do CPC e a desjudicialização dos procedimentos consensuais

22.1 Dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa

22.1.1 Ação de consignação em pagamento

22.1.2 Ação de depósito

22.1.3 A ação de anulação e substituição de título ao portador

22.1.4 Ação de prestação de contas

22.1.5 Ações possessórias

22.1.6 A ação de nunciação de obra nova

22.1.7 A ação de usucapião de terras particulares

22.1.8 A ação de divisão e da demarcação de terras particulares

22.1.9 Inventário e partilha

22.1.10 Embargos de terceiros

22.1.11 Habilitação e restauração de autos

22.1.12 Das vendas a crédito com reserva de domínio

22.1.13 Juízo arbitral

22.1.14 Ação monitória

22.2 Dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária

22.2.1 Alienações judiciais

22.2.2 Separação e divórcio consensual

22.2.3 Testamentos e codicilos

22.2.4 Herança jacente

22.2.5 Bens de ausentes

22.2.6 Coisas vagas

22.2.7 Curatela de interditos

22.2.8 Organização e fiscalização das fundações

22.2.9 Especialização da hipoteca legal

22.3 Procedimentos especiais no projeto do novo CPC

22.4 A desjudicialização dos procedimentos consensuais – Lei n. 11.441/2007

capítulo 23

Teoria geral dos recursos

23.1 Noções preliminares

23.2 Princípios relativos aos recursos

23.3 Classificação dos recursos

23.4 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

23.5 Efeitos dos recursos

23.6 As súmulas no direito brasileiro e as Leis n. 11.276/2006 e 11.417/2007

23.7 A repercussão geral do recurso extraordinário e a Lei n. 11.418/2006

23.8 O julgamento dos recursos repetitivos pelo STJ – art. 543-C, CPC

23.9 As disposições sobre recursos no projeto do novo CPC

capítulo 24

Juizados Especiais Cíveis

24.1 Noções gerais

24.2 Histórico

24.3 Filosofia dos Juizados Especiais

24.4 Princípios fundamentais

24.5 Estrutura dos Juizados Especiais: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade

24.6 Juizados Especiais estaduais

24.6.1 Noções gerais

24.6.2 Competência

24.6.3 Capacidade de ser parte

24.6.4 Litisconsórcio e intervenção de terceiros

24.6.5 Procedimento

24.6.6 Conciliadores e juízes leigos

24.6.7 Atos processuais e pedido

24.6.8 Citações, intimações e revelia

24.6.9 Da conciliação e da arbitragem

24.6.10 Instrução, julgamento e provas

24.6.11 Resposta do réu

24.6.12 Sentença e recurso

24.6.13 Extinção do processo sem julgamento do mérito

24.6.14 Turma nacional de uniformização

24.6.15 Execução e procedimentos

24.7 Juizados Especiais Federais

24.7.1 Noções gerais

24.7.2 Competência

24.7.3 Capacidade processual

24.7.4 Procedimento

24.7.5 Atos processuais

24.7.6 Arbitragem e Juizado Federal

24.7.7 Sentença

24.7.8 Recursos

24.7.9 Uniformização de jurisprudência. Turmas de uniformização. Recursos das decisões e competência

24.7.10 A atuação dos provimentos dos Juizados Federais

24.8 Juizados Especiais da Fazenda Pública

24.8.1 Noções gerais

24.8.2 Competência

24.8.3 Capacidade de ser parte

24.8.4 Procedimento

24.8.5 Atos processuais

24.8.6 Arbitragem e juizado

24.8.7 Sentença

24.8.8 Recursos

24.8.9 Uniformização de jurisprudência. Recursos das decisões e competência

24.8.10 A atuação dos provimentos dos Juizados da Fazenda Pública

24.8.11 Disposições transitórias

capítulo 25

Tutela coletiva

25.1 A tutela coletiva e os novos direitos

25.2 Evolução legislativa

25.3 Breve exposição do Projeto de Lei n. 5.139/2009

25.4 Espécies de direitos metaindividuais

25.5 Princípios da tutela coletiva

25.6 Aspectos procedimentais da tutela coletiva

25.7 Peculiaridades da ação coletiva no Estatuto do Idoso

25.8 A ação coletiva na Lei “Maria da Penha”

25.9 A Lei n. 11.448/2007 e a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas

25.10 A Lei n. 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial)

25.11 Ações constitucionais de caráter coletivo

25.11.1 Ação popular

25.11.1.1 Notas gerais. A ação popular como instrumento de controle judicial dos atos do Estado

25.11.1.2 Conceito e características

25.11.1.3 Legitimidade

25.11.1.4 Competência

25.11.1.5 Procedimento

25.11.1.6 Coisa julgada e execução

25.11.1.7 O papel do Ministério Público

25.11.1.8 Questões controvertidas

25.11.2 Mandado de segurança coletivo

25.11.2.1 Conceito

25.11.2.2 Legitimidade ativa

25.11.2.3 Legitimidade passiva

25.11.2.4 Procedimento e competência

25.11.3 Ação civil pública

25.11.3.1 Legitimidade e litisconsórcio

25.11.3.2 Competência e litispendência

25.11.3.3 Procedimento

25.11.3.4 Tutelas de urgência

25.11.3.5 Desistência e abandono da ação civil pública

25.11.3.6 Sentença e coisa julgada

25.11.3.7 Execução

25.11.3.8 Comparativo das ações coletivas

capítulo 26

Ações constitucionais

26.1 Mandado de segurança

26.1.1 Definição

26.1.2 Base constitucional e legal

26.1.3 Natureza Jurídica

26.1.4 Histórico

26.1.5 Legitimidade ativa

26.1.6 Falecimento do impetrante

26.1.7 Requisitos (ou pressupostos para a concessão da segurança)

26.1.8 Modalidades

26.1.9 Momento da impetração

26.1.10 Hipóteses especiais de atos impugnados

26.1.11 Mandado de segurança contra decisão judicial

26.1.12 Do mandado de segurança contra decisão proferida por Juizados Especiais Cíveis

26.1.13 Mandado de segurança em face de inquérito civil

26.1.14 Legitimidade passiva – o problema da identificação da autoridade coatora

26.1.15 Competência

26.1.16 Procedimento

26.1.17 Liminar

26.1.18 Notificação da autoridade coatora

26.1.19 Prazo de impetração

26.1.20 Constitucionalidade da fixação do prazo

26.1.21 Contagem do prazo

26.1.22 As informações

26.1.23 Efeitos da revelia

26.1.24 Arguições incidentes

26.1.25 Desistência da impetração

26.1.26 A sentença

26.1.27 Remessa necessária

26.1.28 Recursos

26.1.28.1 Legitimidade recursal

26.1.28.2 Recursos em espécie

26.1.29 Coisa julgada

26.1.30 Da suspensão da liminar e da segurança

26.1.30.1 Legitimidade

26.1.30.2 Características e competência

26.1.30.3 Procedimento

26.1.31 Execução

26.1.32 Parcelas atrasadas

26.1.33 A participação do Ministério Público

26.2 Mandado de Injunção

26.2.1 Previsão Constitucional

26.2.2 Objeto

26.2.3 Legitimidade

26.2.4 Procedimento

26.2.5 Competência

26.2.6 Coisa julgada

26.2.7 Ação de inconstitucionalidade por omissão

26.3 Habeas data

26.3.1 Previsão constitucional e previsão legal

26.3.2 Legitimação

26.3.3 Objeto

26.3.4 A fase pré-processual

26.3.5 A fase judicial

26.3.5.1 Petição Inicial

26.3.5.2 Liminar

26.3.5.3 Ministério Público

26.3.5.4 Sentença e coisa julgada

26.3.5.5 Recursos

26.3.6 Competência

capítulo 27

Mecanismos de solução alternativa de conflitos

27.1 Visão geral

27.2 Classificações das vias alternativas

27.3 Principais modalidades

27.3.1 Negociação

27.3.2 Mediação

27.3.2.1 Conceito

27.3.2.2 Evolução legislativa

27.3.2.3 Elementos, espécies e barreiras

27.3.2.4 O processo de mediação. Notas características. Filtragem e adequação típica dos conflitos

27.3.2.5 Dispositivos inseridos no projeto do novo CPC

27.3.2.6 Perspectivas para o direito brasileiro

27.3.3 Arbitragem

27.3.3.1 Filosofia

27.3.3.2 Definição

27.3.3.3 Juízo arbitral

27.3.3.4 Natureza jurídica

27.3.3.5 A Lei n. 9.307/96. Constitucionalidade

27.3.3.6 Sujeito e objeto da arbitragem

27.3.3.7 Princípios da arbitragem

27.3.3.8 Convenção de arbitragem

27.3.3.9 O árbitro

27.3.3.10 Aspectos procedimentais

27.3.3.11 Sentença arbitral

27.3.3.12 Nulidade da sentença arbitral

27.3.3.13 Efetivação da decisão arbitral

Referências bibliográficas

PREFÁCIO

Mais uma vez tenho a honra de ser convidado para fazer o prefácio do novo livro da lavra do amigo, ex-aluno e, hoje, doutor e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Humberto Dalla Bernardina de Pinho.

Para minha satisfação, neste seu novo trabalho, o Professor Humberto Dalla escreveu um curso completo de Teoria Geral do Processo, disciplina que cultivo com muito carinho e dedicação.

O livro ora editado é feito da vivência de Humberto Dalla como professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e composto das aulas de Teoria Geral do Processo que tem ministrado ao longo dos anos.

Todas as matérias que envolvem o estudo da Teoria Geral do Processo, desde o conceito de direito processual, natureza, as fontes e a parte histórica até a teoria geral dos recursos, do processo de execução e do processo cautelar, foram detidamente examinadas e escritas com elegância, profundidade e, sobretudo, com clareza. Mas não é só.

O livro contém também trabalhos relativos aos movimentos de acesso à Justiça, contemplando, em capítulos próprios, os Juizados Especiais Cíveis e a tutela coletiva, os quais demonstram o cuidado e o zelo do Professor Humberto em fazer uma obra completa que pudesse servir não só a seus alunos, mas, também, a advogados, professores, enfim, todos aqueles que operam com o direito.

A leitura do livro permite que o leitor saia com conhecimento bastante preciso da Teoria Geral do Processo e pronto para o exercício da prática processual, além de possibilitar o aprofundamento na área específica do Direito Processual Civil.

Tenho a certeza de que esta obra do Professor Humberto terá imenso sucesso como os seus anteriores trabalhos, sendo de leitura obrigatória para todos aqueles que cultivam o direito processual.

De minha parte, quero expressar, mais uma vez, a minha alegria, o meu orgulho e satisfação por esta bela obra produzida pelo Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2007.

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro

Professor Titular de Teoria Geral do Processo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

APRESENTAÇÃO

Honra-me o Prof. Humberto Dalla com o convite para apresentar o seu novo livro, Direito Processual Civil contemporâneo – Teoria Geral do Processo, que agora publica, para gáudio não só dos seus alunos e ex-alunos de Graduação e de Pós-Graduação no Rio de Janeiro, mas, também, de todos os que conhecem suas qualidades como jurista.

Discípulo de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que, ao lado de Luiz Fux, lidera a escola de processualistas formada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro por José Carlos Barbosa Moreira, Humberto revela nesta obra capacidade invejável de conciliar a insuperável dogmática construída em quase dois séculos pelo processualismo científico com as novas exigências de efetividade e de instrumentalidade do processo, características do nosso tempo.

Expondo com a mesma isenção e o mesmo espírito crítico tanto as doutrinas e os institutos tradicionais como os que emergiram nos últimos anos no curso de sucessivos projetos de reformas, oferece arsenal de informações suficiente para que o jovem leitor possa construir os seus próprios critérios de avaliação dessa evolução, desenvolvendo a partir daí os seus estudos com solidez.

O título da obra já representa, em si mesmo, uma corajosa tomada de posição. Embora defenda a unidade científica básica do processo civil e do processo penal, o Autor se rende à realidade de que não é possível construir ao mesmo tempo uma boa teoria geral para ambos, pois se há muitos pontos comuns, há também divergências radicais, que não podem ser ignoradas, a não ser falseando o que um e outro possuem de específico.

A relevância de novos instrumentos de tutela de direitos, como, por exemplo, os meios alternativos de solução de conflitos, os juizados especiais, as ações coletivas, as novas figuras de tutela da urgência e a informatização são analisados sempre numa perspectiva construtiva e crítica, de evolução sem rupturas e de permanente busca do aperfeiçoamento e da melhoria da qualidade da administração da Justiça civil.

No momento em que os manuais mais antigos não conseguem assimilar e explicar o novo e os mais recentes nem sempre conseguem revelar a importância do saber construído pelas gerações passadas, este livro preenche uma lacuna e ao mesmo tempo lança um sinal de esperança de que é possível e desejável conservar e inovar.

O Autor vai, assim, colocando solidamente o seu tijolo no edifício do conhecimento do processo civil no Brasil.

Parabéns!

Rio de Janeiro, 8 de julho de 2007

Leonardo Greco

NOTA À SEGUNDA EDIÇÃO

Foi com imensa satisfação que pudemos constatar a inesperada e excepcional acolhida que esta modesta obra obteve dos mais variados setores da comunidade jurídica.

Em menos de um ano a primeira edição já está esgotada, o que nos motivou a revisar e atualizar todo o texto, em razão das leis editadas durante o ano de 2008, bem como a inserir e aperfeiçoar alguns tópicos.

Reposicionamos o capítulo antes dedicado apenas ao estudo do acesso à Justiça para o capítulo introdutório, por acreditar que tais noções são verdadeiramente propedêuticas e devem ser transmitidas ao alunado antes mesmo do estudo dos institutos fundamentais, como a jurisdição, o processo e a ação.

A obra ganha um capítulo dedicado aos procedimentos especiais, previstos dentro e fora do CPC, com o objetivo de fornecer uma visão geral dos diversos ritos contemplados em nosso direito processual civil positivado.

Os capítulos referentes à execução e tutela de urgência são remodelados de forma a apresentar as noções gerais dos institutos de forma sistemática.

Apesar de todos os nossos esforços, diante do acelerado ritmo do legislador reformista, certamente ao longo deste ano e do próximo outras leis serão editadas.

De forma a garantir a atualização da obra até que venha a próxima edição (se Deus quiser!), estaremos ofertando material complementar em nosso sítio, sobretudo na seção fórum, e arquivos de atualização, na página inicial, a exemplo do que já temos feito com o Livro dedicado à Legislação do Ministério Público, cuja 5ª edição se encontra no prelo.

Não posso encerrar esta breve nota sem agradecer a todo empenho, dedicação e profissionalismo da Dra. Marcia Duarte, que, continuando o trabalho iniciado pela Dra. Flavia Vital Brazil, teve participação fundamental para que esta nova edição pudesse ser preparada em tão pouco tempo.

O autor

Junho de 2008

NOTA À TERCEIRA EDIÇÃO

Novamente nos debruçamos sobre o texto, desta vez para trazer a lume a terceira edição. Durante um ano e meio acompanhamos as inovações legislativas até que a comunidade acadêmica foi surpreendida com a notícia de que o Senado Federal havia convocado uma Comissão para redigir um novo CPC. Não obstante esse fato, novas leis continuaram a ser editadas.

Nessa terceira edição, optamos por não fazer significativas mudanças no texto, aguardando as diretrizes do novo texto do CPC, que se espera ainda para este ano.

Fizemos a atualização de acordo com os novos diplomas, chamando a atenção para a nova lei orgânica da Defensoria Pública, a lei que instituiu os Juizados Especiais da Fazenda Pública e os pequenos ajustes e reparos feitos no bojo do Código. Foram inseridos pequenos trechos explicando ao leitor o significado dessas principais mudanças, de modo a manter o texto sempre atual.

Foram feitas, também, pequenas correções e ajustes em pontos que vêm sofrendo grande evolução jurisprudencial, como a súmula vinculante e a repercussão geral. Procuramos, ainda, dar uma panorâmica do Projeto de Lei n. 5.139/2009, o chamado Projeto de Lei da Ação Civil Pública, eis que as notícias são de que sua aprovação é iminente.

Por fim, nesta terceira edição, pretendemos aumentar o grau de interatividade entre este livro e as ferramentas de comunicação com nossos leitores. Refiro-me à página na internet (http://www.humbertodalla.pro.br), ao blog (http://humbertodalla.blogspot.com) e ao twitter (http://twitter.com/humberto dalla), além, é claro, do e-mail (humbertodalla@gmail.com).

Quero aproveitar o ensejo para agradecer todas as contribuições, sugestões, críticas e elogios recebidos de todas as partes do país. Registro, neste momento, o enorme auxílio que me tem sido prestado pela acadêmica Larissa Clare Pochmann da Silva, sobretudo para que esta edição pudesse chegar rapidamente às prateleiras.

O autor

Carnaval de 2010

NOTA DO AUTOR

Mais uma edição destas pequenas lições de teoria do processo. Ao contrário da terceira edição, esta quarta não é marcada por uma inundação de novas leis. Por outro lado, vivemos à sombra de um novo Código de Processo Civil.

E é um novo Código mesmo. São premissas e valores renovados que pretendem, com grande chance de sucesso, inserir nosso ordenamento processual na era contemporânea.

A partir de uma premissa neoconstitucionalista e pós-positivista, os institutos são revistos, o procedimento é abreviado, os recursos são reservados para os casos relevantes, os precedentes passam a ter maior prestígio, o processo eletrônico é viabilizado e a efetividade, finalmente, parece se tornar algo mais próximo e palpável.

Neste livro já faremos diversos comentários e trascreveremos dispositivos do Projeto de Lei n. 8.046/2010. Todas as novidades do projeto e as etapas de sua tramitação serão acompanhadas de perto, no blog. Continuaremos a postar os Comentários ao Novo CPC, atividade que iniciamos em meados de 2010 e que mantemos com frequência quinzenal, de forma a deixar o leitor sempre atualizado.

Também foram feitos ajustes em alguns capítulos, de modo a adaptar essa edição à chegada do novo livro, que tratará do processo civil (conhecimento, procedimentos especiais, cumprimento de sentença, execução, cautelares, recursos e meios de impugnação) e que será a continuação deste.

Novos capítulos foram inseridos, também de modo a cobrir todo o programa de processo civil que é dado nas principais Universidades do país.

Quero registrar meus agradecimentos à Larissa Pochmann, que revisou os originais e me auxiliou na atualização e inserção de material, e à Renata Berlinski de Brito e Cunha, que fez a revisão e formatação final.

O autor

Agosto de 2011

humbertodalla@gmail.com

http://www.humbertodalla.pro.br

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http://twitter.com/humbertodalla

PRIMEIRAS PALAVRAS

Este livro é fruto da experiência colhida em mais de dez anos de docência, primeiro na Faculdade de Direito da UERJ e, depois, concomitantemente, na UNESA.

Sempre fiz questão de lecionar todo o programa. Procurei acompanhar as turmas, desde o primeiro período de teoria geral do processo, até o último, que trata dos procedimentos especiais e previstos na legislação extravagante ao Código de Processo Civil.

Paralelamente a isso, o fato de lecionar tanto na graduação como na pós-graduação, lato e stricto sensu, permitiu-me observar as necessidades acadêmicas dos alunos de ambos os níveis e procurar, dentro de minhas possibilidades, atendê-las.

Ao longo desses anos, fui colhendo excertos das aulas, obtidos a partir de trabalhos desenvolvidos por diversos alunos, que anotavam, gravavam, taquigrafavam e digitavam as aulas, transmitindo-me o conteúdo, depois, em disquetes ou por e-mail.

O texto vem sendo escrito há seis anos, em doses homeopáticas, aproveitando as raras e irregulares brechas de tempo. Foi modificado inúmeras vezes, em razão das constantes edições de novas leis que alteraram o Código de Processo Civil.

A linguagem utilizada é a mais clara e direta possível. Procurei privilegiar o conteúdo mínimo indispensável a um curso de Teoria do Processo, adaptado e ajustado às necessidades da Justiça do século XXI.

Por outro lado, institutos que, normalmente, são vistos de passagem, foram aprofundados, tendo em vista que o livro destina-se também a alunos de pós-graduação, ao mesmo tempo que visa a preparar o aluno da graduação para as especializações e o mestrado.

Desse modo, ao lado de temas tradicionais como jurisdição, ação e processo, são igualmente contemplados os mecanismos de acesso à Justiça, o procedimento nos juizados especiais, as formas alternativas de solução de conflitos e as modalidades de tutela coletiva. Quanto a esses tópicos, compilei, atualizei e adaptei diversos trabalhos escritos nos últimos anos de forma a complementar o conteúdo da obra.

A ideia é trabalhar numa dimensão intermediária. Pretendo que o resultado seja mais profundo do que um manual ou apostila utilizada em graduação, mas, ao mesmo tempo, nem tão específico e restrito como um texto de mestrado.

Como a proposta é inovadora, espero contar com a boa vontade e paciência dos leitores, sem prescindir das valiosas críticas e sugestões dos colegas, de modo a aperfeiçoar ao máximo o trabalho.

O autor

Junho de 2007.

CAPÍTULO 1

Direito Processual: conceito, natureza e o acesso à Justiça

1.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Tradicionalmente, e para fins meramente didáticos, a doutrina classifica o Direito, tal como o concebemos, em dois grandes ramos: público e privado.

Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os sujeitos integrantes da relação jurídica, como no direito civil, no direito comercial e no direito do trabalho, no ramo público prevaleceria a supremacia estatal em face dos demais sujeitos.

Nessa linha de raciocínio, o direito processual, assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário, constitui ramo do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação cogente¹ pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao interesse público.

Todavia, essa dicotomia² entre público e privado é apenas utilizada para sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denominada summa divisio,³ tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir em prol da função social perseguida pelo Direito.

Assim sendo, fala-se hoje em constitucionalização do direito.⁴-5

Dessa forma, abandonada a visão dicotômica ultrapassada, podemos definir o direito processual como o ramo da ciência jurídica que trata do conjunto de regras e princípios que regulamentam o exercício da função jurisdicional do Estado.

A jurisdição, que será objeto de estudo mais aprofundado, constitui a forma estatal, por excelência, de composicão de litígios, embora não seja a única,⁶ como veremos a seguir.

1.2 AS FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS

A doutrina tradicionalmente classifica as formas de resolução de conflitos em autodefesa, autocomposição e heterocomposicão.⁷ Esta última poderia ser feita pelo Estado (jurisdição) ou por um particular, em certos casos específicos permitidos pela Lei (arbitragem).

1.2.1 Autodefesa (ou autotutela)⁸

Seria a forma mais primitiva de resolução de conflitos. Utilizava-se da força física contra o adversário para vencer sua resistência e satisfazer uma pretensão.

Remonta ao Código de Hamurabi, que consagrou a Lei de Talião – “olho por olho, dente por dente” –, que impunha o revide na mesma medida que a injustiça praticada, sendo utilizada, principalmente, no combate aos criminosos.⁹

Restringia-se à imposição de uma solução pelo mais forte sem que houvesse a afirmação da existência ou inexistência de direito, apresentando como características essenciais a ausência de juiz imparcial e a imposição do interesse da parte mais forte.

Por não garantir a justiça, mas somente a vitória do mais ousado sobre o mais tímido, tal prática foi vedada pelos Estados modernos. Nesse sentido, um passo muito importante foi a garantia do due process of law, cuja origem remonta à Magna Carta (1215), pois esta impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal, ficando proibida, portanto, a autotutela.

Além dessa garantia, hoje prevista em nosso ordenamento jurídico no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, temos também a regra do art. 345, CP, que caracteriza a autotutela como ilícito penal, ao tipificar o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

Todavia, o Estado permite a autodefesa em situações excepcionais, tais como: na legítima defesa no âmbito penal¹⁰ (art. 25, CP); no desforço possessório conferido ao possuidor turbado (art. 1.210, § 1º, CC/2002); no direito de retenção do locatário (art. 578, CC/2002) e do depositário (art. 644, CC/2002); bem como no direito de greve, garantido constitucionalmente (art. 9º, CF), no âmbito do direito do trabalho.

Tais exceções se justificam pelo fato de o Estado nem sempre estar presente no momento em que um direito é violado. Assim, para evitar o perecimento do direito, seu titular poderá realizar atos por conta própria para garanti-lo, nos casos em que a lei permitir, desde que o faça imediatamente após a violação ou quando o direito estiver prestes a ser vulnerado, devendo haver, sempre, a proporcionalidade entre o agravo sofrido e a resposta.

1.2.2 Autocomposição

Está presente de forma residual no direito moderno. Representa forma primitiva, porém, mais evoluída de composição de litígios que a autodefesa.

Trata-se de solução parcial (por ato dos sujeitos em conflito) na qual as partes chegam a um acordo quanto à existência ou inexistência de um direito, seja pela renúncia, pela transação (concessões recíprocas) ou mediante o reconhecimento da pretensão alheia, pondo fim ao conflito de interesses existente.

Tal método não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos, sendo consentido e até mesmo estimulado em muitas situações (desde que se trate de direitos disponíveis ou de reflexos patrimoniais de direitos indisponíveis – v. g., valor discutido para pensão alimentícia), embora subsistam críticas quanto à aparente espontaneidade do sacrifício próprio, bem como quanto à desvantagem para a parte mais fraca, resultante de disparidades econômicas ou de uma interpretação errônea ou incompleta do direito.¹¹

Em nosso ordenamento, a autocomposição pode ocorrer extra ou endoprocessualmente, isto é, antes da instauração do processo ou durante a sua pendência,¹² sendo que, na segunda hipótese, os incisos II, III e V do art. 269,13 CPC, preveem a extinção do processo com a resolução do mérito.

A indisponibilidade do direito de liberdade, associada ao princípio da nulla poena sine judicio, durante muito tempo fundamentou a inexistência da autocomposição no âmbito penal. Todavia, a Constituição de 1988 estabeleceu em seu art. 98, I, a possibilidade da transação (embora sempre acompanhada de controle jurisdicional, de acordo com a norma que a regulamentou) em casos de infrações penais de menor potencial ofensivo, dispositivo que só veio a ser regulamentado em 1995, através da Lei n. 9.099, que trata dos Juizados Especiais.

São exemplos de autocomposição em nosso ordenamento jurídico: a transação civil (arts. 840 a 850, CC/2002); a conciliação (art. 21 a 26 da Lei n. 9.099/95, art. 331, § 1º, CPC) e a transação penal¹⁴ (arts. 72 a 76 da Lei n. 9.099/95).

1.2.3 Heterocomposição e Juízo Arbitral

A parcialidade característica da autocomposição fundamentou a crença de que a solução de conflitos deveria ser entregue a pessoa desinteressada no objeto da disputa. O Juízo Arbitral é uma modalidade de heterocomposição (julgamento do litígio por terceiro escolhido consensualmente pelas partes) também voltada à fixação de existência ou inexistência de um direito. Diferencia-se da conciliação porquanto esta, além de consistir em meio alternativo de autocomposição induzida, permite apenas que um terceiro imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais podendo fazer se isso se mostrar inviável.

Já no caso da arbitragem, não havendo possibilidade de acordo entre as partes, caberá ao árbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, em razão do fato de que as partes haviam acordado previamente que se submeteriam àquilo que por aquele viesse a ser decidido.

Com a promulgação da Lei n. 9.307, em 1996, foi modernizado o procedimento arbitral, que antes era regulamentado pelo CPC, em capítulo próprio (arts. 1.072 a 1.102, hoje revogados pela referida Lei).

A nova lei atribuiu eficácia própria à sentença arbitral, proporcionando os mesmos efeitos da sentença judicial, inclusive com força de título executivo, conforme expressa disposição do art. 475-N, IV,¹⁵ CPC, podendo o procedimento arbitral ser utilizado por partes maiores e capazes que disputam direitos patrimoniais disponíveis.

Discute-se acerca da natureza pública ou privada do instituto.¹⁶ Questão de importância meramente acadêmica, preferimos conceber o instituto como uma forma paraestatal de solução de litígios.

1.2.4 Jurisdição/processo

Torna-se, a partir do séc. XIV, a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado,¹⁷ por intermédio do Poder Judiciário, ao lado das funções legislativa e administrativa.

Palavra que vem do latim jurisdictio (que etimologicamente significa dizer o direito), a jurisdição tem como fim último¹⁸ a pacificação social e consiste em um poder e dever do Estado, pois se por um lado corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa aos particulares, por outro, corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado.¹⁹

Assim, à medida que o Estado, vedando a justiça privada, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos conflitos, assume, em contrapartida, o poder-dever de solucioná-los com justiça,²⁰ uma vez que a perpetuação de pretensões insatisfeitas e controvérsias pendentes de resolução constituiria fonte de intensa perturbação da paz social.

Apresentou-se como o meio que dispunha das maiores chances de resolução justa e pacífica dos litígios, diante da imparcialidade e da força coativa das decisões proferidas.

Por conseguinte, a função jurisdicional é concebida, segundo Chiovenda, como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade objetiva e concreta da lei, mediante a substituição de uma atividade privada por uma atividade pública; ou, consoante Carnelutti, como a função estatal de justa²¹ composição de lides, entendidas como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra.²²

A função jurisdicional pode ser definida, ainda, de acordo com a posição adotada pela doutrina brasileira – que procura relacionar os conceitos supracitados – como sendo a função de atuar a vontade objetiva da lei, com a finalidade de obter a justa composição da lide.

A jurisdição apresenta como vantagens a imparcialidade, a defesa dos direitos da sociedade e a autoridade e capacidade de impor a decisão tomada. Suas características básicas são a presença de uma pretensão²³ (existência de uma demanda ajuizada, ou seja, um autor que vem a juízo a fim de deduzir sua pretensão e obter a prestação jurisdicional do Estado-Juiz), a inércia²⁴ (o fato de o juiz não agir de ofício, mas somente quando provocado pelas partes), a substitutividade²⁵ (o monopólio da função jurisdicional) e a definitividade²⁶ (cabe ao Judiciário dar a palavra final nos conflitos e questões jurisdicionalmente suscitados).

Essas quatro características traduzem a própria jurisdição exercida pelo Estado-Juiz por meio de um instrumento denominado processo. Assim, o juiz irá adequar o caso concreto que lhe é submetido à “moldura legal”,²⁷ aplicando o dispositivo legal pertinente à questão e solucionando o conflito de forma a garantir seja proporcionada aos membros da sociedade a justiça por eles esperada quando escolheram o Estado-Juiz como “único solucionador” de seus conflitos.

O processo, por sua vez, é o instrumento de que se utiliza o Estado para, no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses apresentados pelas partes.

Atualmente, no entanto, muito se discute acerca da crise vivenciada pelo Judiciário, da questão do acesso à Justiça e da falta de efetividade do processo como meio de proporcionar às partes exatamente aquilo a que fazem jus.

Constata-se que, superada a fase do desenvolvimento científico do processo,²⁸ pugna-se por sua efetividade, como forma de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.²⁹

No entanto, em resposta às reivindicações sociais, vem ganhando destaque o movimento em busca de novos instrumentos alternativos de pacificação social, fundado na crença de que o importante é pacificar, sendo irrelevante³⁰ que essa ação seja obra do Estado ou de outros meios.

Com isso, além do método estatal de resolução de litígios (jurisdição), hoje se fala também nos equivalentes jurisdicionais, ou seja, nos meios mediante os quais se obtém a solução de conflitos com a participação direta dos litigantes ou através de um particular desprovido de poder jurisdicional.

Assim, os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos – os MASCs³¹ – caracterizam-se pela ruptura com o formalismo processual; pela possibilidade de juízos de equidade, compreendendo, entre outros,³² a negociação direta entre as partes, a mediação, a conciliação e a arbitragem;³³ bem como pela celeridade e confidencialidade, embora o dispêndio econômico, em certos casos, seja mais elevado.

1.3 CORRENTES UNITARISTA E DUALISTA DA CIÊNCIA PROCESSUAL

Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo (unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a penal,³⁴ por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista).³⁵

No entanto, a posição mais adequada, a nosso ver, é a que entende pela existência de uma única Teoria Geral do Processo, tendo em vista que a ciência processual, seja penal, civil, ou até mesmo trabalhista, obedece a uma estrutura básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da jurisdição e do processo.

Longe de pretender afirmar a unidade legislativa, a Teoria Geral do Processo permite uma condensação científica de caráter metodológico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princípios e estruturas do direito processual.

Importante destacar que novos e modernos diplomas, como a Lei Maria da Penha – Lei n. 11.340/2006, que visa a prevenir e reprimir a violência doméstica, adotam a sistemática de juízos híbridos, sugerindo a criação de varas especializadas, com competência civil e criminal, de modo a facilitar o acesso à Justiça e conferir proteção mais efetiva à vítima de tais situações de violência.³⁶

Dessa forma, o estudo da Teoria Geral do Processo é fruto da autonomia científica alcançada pelo direito processual e tem como enfoque o complexo de regras e princípios que regem o exercício conjunto da jurisdição pelo Estado-Juiz; da ação, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bem como os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos.

1.4 MOVIMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA

É fato indubitável que o direito processual civil tem passado por enormes transformações até alcançar sua forma atual.

Desde os primórdios da civilização organizada até os dias atuais, os povos têm apresentado como preocupação constante a busca de instrumentos efetivos para a pacificação social.

Nesse sentido, as diversas sociedades evoluíram de modo a encontrar a melhor maneira de solucionar seus conflitos.

Por meio desse caminho percorrido, desde a época do Código de Hamurabi, podemos identificar essas formas de solução de litígios, conhecidas hoje como substitutos (ou equivalentes) jurisdicionais, a saber, autodefesa, autocomposição e mediação.

Essa busca encerra-se, de certo modo, com a adoção da jurisdição, que, a partir de meados do século XIV, torna-se a forma predominante de solução dos litígios.³⁷

Desde então, a jurisdição passa às atribuições do Estado e o Poder Estatal é enxergado como um todo que é exercido em três vertentes distintas, conforme sua área de atuação.

A partir daí, delineiam-se as três funções do Estado: administrar, legislar e julgar. É nesse contexto que o Estado-Juiz assume a responsabilidade de exercer a jurisdição, compondo de forma imperiosa e definitiva os litígios.³⁸

Essa é a realidade que prepondera hoje de forma quase absoluta na ordem processual mundial.

Ocorre que, com o passar do tempo, a jurisdição tem se mostrado ineficaz em diversas situações pelos mais variados motivos, o que, juntamente com a crescente modificação da sociedade, enseja uma busca por novos instrumentos jurisdicionais.

Nessa esteira, foram inseridos na ordem jurídica processual dispositivos voltados à redução do nível de obstrução das vias jurisdicionais.

No Brasil, foram adotadas basicamente duas formas de atuação. Numa primeira linha, foram criados e desenvolvidos mecanismos de tutela de interesses metaindividuais, tais como a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo e outras ações coletivas, previstas não só na Lei n. 7.347/85, mas, também, no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outros.

Numa segunda linha, a ação foi diversificada; numa primeira vertente, os procedimentos tradicionais foram abreviados, suprimindo-se fases desnecessárias ou aperfeiçoando-se a redação dos dispositivos legais, evitando-se assim maiores delongas processuais em razão de divergência de interpretação acerca deles. Numa segunda vertente, procurou-se simplificar alguns procedimentos, principalmente aqueles que versavam sobre pequenas disputas na área cível e infrações de menor potencial ofensivo na área criminal, através da adoção de princípios como a oralidade, imediatidade, concentração e informalização, todos envoltos em uma atmosfera conciliatória.

Seguindo a primeira linha de atuação, foi editada no Brasil a Lei n. 7.347/85, que disciplinou a ação civil pública.³⁹

Contudo, o aparelho judiciário, apesar de inúmeras tentativas de melhora, tem se mostrado lento na compreensão das questões coletivas, o que desperta, cada vez mais, a atenção dos doutrinadores para a questão do acesso à Justiça, sobretudo na jurisdição coletiva.

O acesso à Justiça é sem dúvida o tema mais em voga nos dias atuais. Tem influenciado diuturnamente o legislador nos múltiplos projetos apresentados, sobretudo na chamada “Reforma do Poder Judiciário”.

Ocorre que, como adverte Kazuo Watanabe,⁴⁰ essa questão é bastante complexa, pois é necessária uma nova mentalidade a fim de que se assegure o acesso à ordem jurídica justa.

Ampliando essa ótica, e trazendo novas luzes, J. J. Calmon de Passos afirma ser necessário conceber o processo como instrumento de realização efetiva dos direitos individuais e coletivos, sendo então, em última análise, um instrumento político de participação social.⁴¹

Nessa perspectiva, Mauro Cappelletti⁴² introduz e apresenta ao mundo suas “Ondas Renovatórias do Direito Processual”, que vêm sendo estudadas como a base do moderno direito processual, não mais cegamente vinculado a regras formais, mas comprometido com as novas necessidades sociais, e atento às modificações em todos os ramos da vida humana.

Isso se dá como verdadeira necessidade de sobrevivência de qualquer disciplina jurídica.

Por assim ser, se o direito é necessário para regulamentar a vida em sociedade e se é certo que essa sociedade está em permanente evolução, a ciência jurídica encontra-se, inexoravelmente, diante do seguinte dilema: ou acompanha a evolução, fornecendo as soluções adequadas e necessárias a se manter a ordem no Estado Democrático de Direito, evitando de um lado o autoritarismo e de outro a anarquia; ou torna-se obsoleta e desprovida de qualquer serventia, o que acarretará sua mais perfeita falta de efetividade, utilizando-se aqui o termo no contexto proposto por Luís Roberto Barroso,⁴³ para quem efetividade significa “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”, bem como “a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais” simbolizando “a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

Tendo em vista todas as considerações acima aduzidas, não fica difícil perceber a grande importância de um estudo mais aprofundado do direito processual, o que, indubitavelmente, só pode ser feito dentro de uma perspectiva voltada ao acesso à Justiça.

Entretanto, tal estudo torna-se mais específico, na medida em que o referido acesso à Justiça deve ser garantido numa ordem civil constitucional, e não apenas nas demandas individuais, mas também, e principalmente, nas coletivas, pois nestas residem as grandes carências e necessidades da sociedade de massa.

É, nesse contexto, que voltamos ao pensamento de Cappelletti para concluir que o direito, tanto material como processual, não pode ficar estagnado, sob pena de cair em desuso ou, o que é pior, deixar de atender aos anseios sociais, perdendo assim sua razão de ser.⁴⁴

Destarte, torna-se imperioso, nos dias de hoje, quando estamos imersos numa ordem coletiva, investigar qual é o meio mais eficaz para a proteção dos direitos transindividuais.⁴⁵

Isso porque vivemos em uma sociedade de produção em massa; temos relações de troca e de consumo em massa, bem como conflitos de massa.

Dessa forma, não mais se procurará a Justiça apenas para dirimir conflitos de caráter meramente individual, mas também para a solução de outros de natureza eminentemente coletiva, já que envolvem grupos, classes e coletividades. Em outras palavras, buscar-se-á a solução de conflitos oriundos de “violações de massa”.⁴⁶

Na realidade, a complexidade da sociedade moderna, com o intrincado desenvolvimento das relações econômicas, dá lugar a situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir problemas desconhecidos às lides meramente individuais. Assim, os direitos e os deveres não se apresentam mais, como nos Códigos tradicionais, de inspiração liberal-individualista, como direitos e deveres essencialmente individuais, mas metaindividuais.

Portanto, continuar, conforme a tradição individualista, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas individuais significaria tornar impossível uma efetiva proteção jurídica dos direitos coletivos, exatamente na ocasião em que surgem como elementos cada vez mais essenciais para a vida civil (direito ao meio ambiente, à saúde, segurança social em sentido lato etc.). Em suma, os direitos transindividuais pertencem, em última análise, à coletividade.

Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro⁴⁷ propõe um re-estudo da garantia constitucional do acesso à Justiça, a partir de quatro grandes princípios, a saber: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade.

A acessibilidade significa a existência de sujeitos de direito, capazes de estar em juízo, sem obstáculos de qualquer natureza, utilizando adequadamente o instrumental jurídico e possibilitando a efetivação de direitos individuais e coletivos.

Isso se dá através do direito à informação, da garantia de uma legitimidade adequada e da gratuidade da Justiça para os necessitados.

Operosidade, a seu turno, significa que todos os envolvidos na atividade judicial devem atuar de forma a obter o máximo de sua produção, para que se atinja o efetivo acesso à Justiça.

Tal princípio aplica-se no campo subjetivo a partir de uma atuação ética de todos os sujeitos do processo, os quais devem sempre zelar pela efetividade da atividade processual. No campo objetivo, pode ser instrumentalizado através da utilização correta dos meios processuais, priorizando sempre a busca da verdade real e a índole conciliatória.

Por utilidade entende-se que o processo deve assegurar ao vencedor tudo aquilo que ele tem direito a receber, da forma mais rápida e proveitosa, garantindo-se, contudo, o menor sacrifício para o vencido. Isso é instrumentalizado através dos seguintes fatores:

a) superação da dicotomia segurança versus celeridade, binômio que deve ser aquilatado caso a caso, no curso do feito;

b) utilização das espécies de tutela de urgência;

c) concretização da execução específica como regra, adotando-se a execução genérica apenas excepcionalmente;

d) fungibilidade da execução, especificamente no campo dos direitos do consumidor (art. 6º, V, CDC), propondo o autor o aumento da incidência dessa regra para outros campos do direito;

e) alcance subjetivo da coisa julgada, sobretudo nas ações coletivas; e

f) limitação da incidência das nulidades, como corolário do princípio da instrumentalidade do processo.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, que se traduz pela escolha a ser feita pelo julgador quando existem dois interesses em conflito. Deve ele se orientar por privilegiar aquele mais valioso, ou seja, o que satisfaz um maior número de pessoas.

Dessa forma, num caso concreto, um direito coletivo deve ter “mais valor”⁴⁸ do que um individual. Esse princípio deve se manifestar tanto no que respeita à legitimidade, concessão de medidas de urgência, ônus da prova (inversão), utilização de prova ilícita, fungibilidade de execução e coisa julgada.

Toda essa concepção deve ser adotada pelo Poder Judiciário, hoje tão em voga nos noticiários, na medida em que, entre todos os sujeitos processuais, é o Juiz aquele que mais necessita modificar sua mentalidade, a fim de adequá-la às necessidades do mundo globalizado.

Não nos cabe aqui exemplificar ou especificar essa afirmação. Contudo, é certo que não raros autores vêm se dedicando a esse mister, não com intuito destrutivo ou de atacar a magistratura como instituição, mas no intuito de contribuir para a adoção de uma nova postura, o que claramente pode ser identificado nas posições assumidas pelo Conselho Nacional de Justiça, notadamente em matéria de probidade, publicidade, eficiência e controle dos gastos públicos.

Nessa linha de raciocínio, o próprio direito processual tradicional deve se reciclar, a exemplo do que vem sendo feito pelo direito civil, a fim de ganhar fôlego para enfrentar o próximo milênio, em que uma sociedade de massa, cada vez mais globalizada, recorrerá ao Poder Judiciário deduzindo pretensões coletivas e de extensão social.

Novamente aqui a questão põe-se em foco: ou o direito processual civil se renova e se adapta às novas necessidades sociais; ou perderá em grande parte sua efetividade contribuindo para elevar o nível de tensão social, na medida em que estará falhando em seu objetivo de promover a paz e o bem comum na sociedade.

Por fim, necessário fazer a referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni,⁴⁹ que vem retomando a ideia de um processo civil constitucionalizado, revendo os conceitos tradicionais de jurisdição, a partir dos grandes mestres italianos:

Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. [...] O direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter como corolário o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a técnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e compreendidos pelo juiz de acordo com o modo como essas necessidades se revelam no caso concreto. [...] O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá-la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional.

Como se pode perceber sem maiores dificuldades, é impossível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais,⁵⁰ especialmente, do acesso à Justiça e da dignidade da pessoa humana.⁵¹

Dentro dessas premissas, passamos a analisar o movimento do legislador brasileiro em prol das reformas processuais, sobretudo a partir da Emenda n. 45/2004 e do Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo, insculpido no art. 5º, LXXVIII.⁵²

A maior preocupação dos estudiosos do Direito Processual na atualidade tem sido com a efetividade da prestação jurisdicional, de modo a proporcionar ao cidadão uma resposta mais rápida do Poder Judiciário. Por esse motivo estão sendo realizados vários movimentos na comunidade jurídica para atingir tal escopo.

Em 1994, foi levada a efeito a primeira grande reforma que proporcionou grandes inovações. Podem ser citadas como exemplos as novas sistematizações da tutela antecipada e da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, o novo regime do recurso de agravo, entre outras.

Em 2001 e 2002, com a entrada em vigor das Leis n. 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002, concretizou-se a segunda grande reforma do Código de Processo Civil, que teve como pontos mais relevantes:

(i) limitar os casos de reexame necessário;

(ii) permitir a fungibilidade entre as providências antecipatórias e as medidas cautelares incidentais;

(iii) reforçar a execução provisória;

(iv) permitir ao relator a conversão de agravo de instrumento em agravo retido;

(v) limitar os casos de cabimento de embargos infringentes;

(vi) corrigir a redação de diversos dispositivos legais etc.

Em dezembro de 2004, depois de intensos debates, foi finalmente aprovada e editada a Emenda Constitucional n. 45, que traz em seu bojo a chamada “Reforma do Poder Judiciário”.

Tal Diploma inclui no Texto Constitucional temas relevantes, tais como a garantia da duração razoável do processo, a federalização das violações aos direitos humanos, a súmula vinculante, a repercussão geral da questão constitucional como pressuposto para a admissibilidade do recurso extraordinário e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público.

Em anexo ao texto da Reforma, é assinado pelos Chefes dos Três Poderes da República um “Pacto” em favor de um Judiciário mais rápido, eficiente e Republicano.⁵³ Esse Pacto trouxe um novo pacote de reformas ao CPC, o que denotou, de maneira bem clara, que as modificações até então empreendidas não haviam sido suficientes para a efetiva melhora na qualidade da prestação jurisdicional.

Vários projetos foram, então, encaminhados ao Congresso Nacional, principalmente pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, originando outras alterações, dentre as quais a Lei n. 11.187/2005, que alterou novamente o regime do agravo e a Lei n. 11.232/2005, que deu novo tratamento à execução por quantia certa fundada em sentença, estendendo a essa a comunhão entre as instâncias cognitiva e executória, consagrando como regra o sincretismo, antes relegado à figura de situação excepcional no cenário executivo brasileiro.

A esses Diplomas juntaram-se a Lei n. 11.277/2006, dispondo sobre uma nova e polêmica hipótese de sentença liminar; a Lei n. 11.276/2006, que inseriu no nosso ordenamento a denominada súmula obstativa de recurso e alterou disposições relativas à apelação; a Lei n. 11.280/2006, que incluiu no texto do Código diversas disposições de relevo; a Lei n. 11.341/2006, que alterou o parágrafo único do art. 541, CPC; a Lei n. 11.382/2006, que criou nova sistematização para a execução fundada em títulos extrajudiciais; a Lei n. 11.417/2006, que disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal; a Lei n. 11.418/2006, que acrescenta dispositivos que regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal; a Lei n. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial; a Lei n. 11.441/2007, que simplifica o procedimento para o inventário, partilha, separação e divórcio consensuais; a Lei n. 11.448/2007, que atribui legitimidade à Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública; a Lei n. 11.672/2008, que inseriu a letra c no art. 543, CPC, regulamentando o julgamento pelo STJ dos processos repetitivos e, por fim, a Lei n. 11.694/2008, que alterou os arts. 649 e 655-A ao tratar da execução de dívidas dos Partidos Políticos.

No período de julho de 2008 a fevereiro de 2010 diversas leis e duas emendas constitucionais trouxeram alterações relevantes para o processo civil.

A Lei n. 11.737, de 14 de julho de 2008, alterou a redação do art. 13 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que previa que as transações de alimentos celebradas perante o Promotor de Justiça e por ele referendadas terão efeito de título executivo extrajudicial, dispensando a parte, em caso de descumprimento do acordo, de ajuizar uma ação de conhecimento para discutir os alimentos devidos, a fim de avançar para a cobrança do que foi celebrado no acordo. A alteração passou a prever que a transação de alimento firmada perante Defensor Público e por ele referendada também terá valor de título executivo extrajudicial.

Já no ano de 2009, mais precisamente no dia 13 de abril, foi assinado o II Pacto Republicano. O referido Pacto, assinado pelos três poderes, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, em sua segunda versão,⁵⁴ tem como objetivos o acesso à Justiça, especialmente dos mais necessitados (inciso I), o aprimoramento da prestação jurisdicional (inciso II) e o aperfeiçoamento e fortalecimento das instituições do Estado (inciso III).

Como forma de concretizar estes objetivos, o Pacto traz várias medidas, sendo algumas delas a disciplina do mandado de segurança individual e coletivo, especialmente quanto à medida liminar e quanto aos recursos (item 1.5), a conclusão das normas relativas ao funcionamento do Conselho Nacional de Justiça (item 2.1), o aprimoramento para maior efetividade ao pagamento de precatórios (item 2.2), a revisão das normas processuais, visando a agilizar e a simplificar o processamento das ações, através da restrição das hipóteses do reexame necessário e da redução dos recursos (item 2.6), o fortalecimento da Defensoria Pública (item 3.1), a revisão da lei da ação civil pública (item 3.2) e a instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (item 3.3).

A Lei n. 11.965, de 3 de julho, alterou a redação dos arts. 982 e 1.124-A, CPC, que previa a necessidade das partes estarem assistidas por um advogado quando da lavratura de escritura pública nos casos de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual feitos na via administrativa. A via extrajudicial já representava uma inegável celeridade decorrente da possibilidade de se promover importantes atos da vida civil através de escritura pública e a referida lei veio a acrescentar que, quando da lavratura da escritura pública, as partes podem estar assistidas também por um Defensor Público, cuja qualificação constará no ato notarial.

A Lei n. 11.969, de 6 de julho de 2009, alterou a redação do art. 40, § 2º, CPC, dispondo sobre a retirada dos autos em cartório pelo advogado. A nova redação do dispositivo prevê que, na hipótese de prazo comum às partes, poderá o advogado retirar os autos para cópia, independentemente de prévio ajuste com o procurador da parte adversa, por, no máximo, 1 h (uma hora).

Em 29 de julho de 2009, a Lei n. 12.004 revogou a Lei n. 883/49, que dispunha sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, que eram assim denominados por serem fora da constância do casamento, e incluiu o art. 2º-A da Lei n. 8.560, admitindo qualquer meio de prova para a paternidade e prevendo a recusa do suposto pai em se submeter ao exame de DNA como ensejadora da presunção de paternidade, presunção esta relativa, pois deverá ser apreciada no contexto dos autos.

No mesmo dia, a Lei n. 12.008 dispôs sobre a prioridade concedida à pessoa idosa. A referida lei confere prioridade no trâmite processual a todos os procedimentos em que figure como parte pessoa idosa, assim entendida como aquela que tiver 60 anos ou mais; pessoa portadora de deficiência física ou mental e pessoas com doenças graves, descritas no inciso IV do art. 69-A da Lei n. 9.784/99, que regula o processo no âmbito da Administração Pública Federal, ainda que estas doenças tenham sido contraídas no curso do processo.

A referida lei dispõe, ainda, que as pessoas nestas situações deverão comprovar sua condição e, ainda que faleçam no curso do processo, a prioridade permanecerá, estendendo-se tal benefício a seus sucessores.

Em 7 de agosto de 2009, concretizando uma das previsões do II Pacto Republicano (item 1.5), entrou em vigor a Lei n. 12.016. A referida lei revogou diversas leis já existentes, dentre elas a Lei n. 1.533/51, que dispunha sobre o mandado de segurança individual, e passou a dispor não só sobre o mandado de segurança individual como, regulamentando os incisos LXIX e LXX do art. 5º da Constituição Federal, em dois artigos, passou a dispor também sobre o mandado de segurança coletivo.

A lei frisou o caráter subsidiário do mandado de segurança, prevendo que a ação será utilizada para proteger direito líquido e certo não amparado pelo habeas corpus, como havia sido previsto na legislação anterior (Lei n. 1.533/51), como também acrescentou por habeas data (art. 1º). Dentre outras inovações, a lei previu que a medida liminar terá seus efeitos, se não for revogada ou cassada, até a prolação da sentença (art. 7º, § 3º), enquanto a legislação anterior (Lei n. 1.533/51) afirmava que a medida liminar possuía eficácia por 90 (noventa) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta). Pondo fim a uma questão polêmica nos tribunais, a referida lei previu, ainda, a possibilidade de se interpor o recurso de agravo de instrumento em face da decisão que indefere liminar (art. 7º, § 1º), previsão que não havia na legislação anterior.

No que tange ao mandado de segurança coletivo, a Lei n. 12.016, como mencionado, regulamentou, em seus arts. 21 e 22, os dispositivos constitucionais, dispondo sobre a legitimação para o mandado de segurança coletivo, o objeto, a coisa julgada, a litispendência e a necessidade de oitiva da pessoa jurídica de direito público, prevendo a aplicação das disposições sobre o mandado de segurança individual no que houver compatibilidade. Contudo, o legislador limitou a previsão do mandado de segurança coletivo apenas aos direitos coletivos e individuais homogêneos, sem que esta restrição tenha qualquer base constitucional.

No dia 7 de outubro de 2009, realizando mais uma das previsões do II Pacto Republicano (item 3.1), a Lei Complementar n. 132 alterou alguns dispositivos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

As alterações objetivam que a Defensoria Pública atenda, prioritariamente, aos mais pobres, além de prever sua especialização para atendimento interdisciplinar a grupos vulneráveis, como crianças e adolescentes, mulheres vítimas de violência doméstica e pessoas vítimas de abuso sexual. Para tal objetivo, a legislação prevê a necessidade de descentralização da Defensoria Pública em todo país, para que a mesma possa estar presente nas áreas mais carentes.

Há, ainda, previsão expressa para a Defensoria propor ação civil pública em defesa dos assistidos e foi enfatizada a importância da solução de conflitos extrajudicialmente, por meio da conciliação, da arbitragem, da promoção da conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico.

Em 11 de novembro de 2009 adveio a Emenda Constitucional n. 61, alterando o art. 103-B da Constituição Federal para modificar a composição do Conselho Nacional de Justiça, responsável pela fiscalização da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como dos deveres funcionais dos magistrados. A referida emenda constitucional manteve em quinze o número de membros do Conselho Nacional de Justiça, bem como o mandato pelo prazo de dois anos, sendo admitida uma recondução, mas suprimiu, da redação anterior, que os membros do CNJ deveriam ter mais de 35 anos e menos que 66 anos e, ainda, modificou o inciso I do art. 103-B da Constituição.

Com a modificação do inciso I do dispositivo constitucional, a redação de que um dos membros do CNJ seria um Ministro do Supremo Tribunal Federal, a ser indicado pelo Tribunal, foi revogada. Passou a vigorar que o representante do STF no Conselho será sempre o próprio presidente do Supremo Tribunal Federal.

Quase um mês após, em 9 de dezembro de 2009, entrou em vigor outra Emenda Constitucional, a n. 62, que trouxe alterações nas disposições sobre precatórios. O precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal, é o meio pelo qual a Fazenda Pública paga seus credores e a referida emenda previu a prioridade nos pagamentos de pessoas com 60 (sessenta) anos de idade ou mais e de portadores de doença grave.

A emenda constitucional, ao acrescentar os parágrafos 9º e 10 ao art. 100 prevê, ainda, que, antes de receber, será verificado se o credor da Fazenda Pública, titular do precatório, tem alguma dívida com a própria Fazenda e, caso tenha qualquer dívida,⁵⁵ terá abatido, do valor que tem a receber através do precatório, o valor de sua dívida.

O art. 97 do ADCT, com a alteração da emenda constitucional, passou a dispor que os precatórios serão pagos em um prazo de 15 (quinze) anos, corrigidos de acordo com os índices da caderneta de poupança e prevê o montante das receitas dos Estados e do Distrito Federal que devem ser anualmente destinadas ao pagamento de seus precatórios.

Em 15 de dezembro de 2009, a Lei n. 12.122 incluiu às causas de procedimento sumário as de revogação da doação, incluindo o inciso g ao art. 275, CPC.

No dia seguinte, 16 de dezembro de 2009, a Lei n. 12.126 veio a ampliar o rol de legitimados a propor ações nos Juizados Especiais Cíveis no âmbito estadual, fazendo acréscimos ao § 1º do art. 8º da Lei n. 9.099/95 para prever também como legitimados a serem partes nos juizados estaduais as pessoas físicas capazes, desde que excluídos os cessionários das pessoas jurídicas (inciso I), as microempresas, segundo definição da Lei n. 9.841/99 (inciso II) e as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, assim qualificadas pela Lei n. 9.790/99 (inciso III).

Ainda em dezembro de 2009, mais uma lei trouxe alterações à redação da Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito estadual: a Lei n. 12.137, de 18 de dezembro de 1999. A referida lei alterou o art. 9º, § 4º, da Lei n. 9.099, que previa que, no caso de o réu ser pessoa jurídica, poderia ser representado por preposto, para especificar que o preposto deve estar munido de carta de preposição, com poderes de transigir, mas que não precisa ter vínculo empregatício.

A Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, realizando a previsão do item 3.3 do II Pacto Republicano, previu a criação de Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que estes, junto com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, passarão a integrar o “Sistema dos Juizados Especiais”. Os Juizados da Fazenda Pública serão criados em um prazo de até dois anos da entrada em vigor da lei e terão competência absoluta para processar, conciliar, julgar e executar as causas cíveis, de interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujo valor não ultrapasse 60 (sessenta) salários mínimos, podendo ser réus os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Municípios, bem como as Autarquias, Fundações e Empresas Públicas a ele vinculadas (art. 5º).

Por fim, em 14 de janeiro de 2010, a Lei n. 12.195 alterou os incisos I e II do art. 990, CPC, possibilitando que sejam nomeados como inventariantes o cônjuge casado sob o regime da comunhão de bens, que estivesse convivendo com o outro ao tempo de sua morte e o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite.

Como alterações, foram propostos, ainda, um projeto de lei para uma nova lei da ação civil e um projeto de um novo Código de Processo Civil, que trazem importantes modificações no processo civil.

Estes projetos já foram submetidos ao processo legislativo. O primeiro, o Projeto de Lei n. 5.139/2009, que propunha uma nova lei da ação civil pública, foi o primeiro submetido ao processo legislativo em 29-4-2009⁵⁶.

Já o outro projeto de lei, para um novo Código de Processo Civil, foi finalizado em dezembro de 2009 pela Comissão organizada para tal fim e submetido ao processo legislativo. Aprovado no final de 2010 no Senado Federal, foi encaminhado à Câmara dos Deputados no dia 5-1-2011, recebendo o n. 8.046/2010.57

O Projeto de Lei n. 5.139/2009, que teve suas discussões encerradas na Comissão de Constituição e Justiça em 16 de dezembro de 2009, é o instrumento central de um sistema único de ações coletivas, com a proposta de revogação da lei n. 7.347/85 e de todas as demais normas referentes ao processo coletivo no Código de Defesa do Consumidor e nas demais leis específicas. Ele foi, inclusive, incorporado como um dos objetivos do II Pacto Republicano (item 3.2) e possui, como algumas previsões, um rol mais amplo, embora exemplificativo, de bens jurídicos objeto de proteção da ação civil pública; uma definição mais precisa para os direitos individuais homogêneos; o estabelecimento de princípios relativos ao processo civil coletivo; o aprimoramento das regras atinentes à competência; a indicação mais detalhada de legitimados; a criação de Cadastros Nacionais de Processos Coletivos e o incremento da eficiência das ações coletivas.

Contudo, o referido projeto foi rejeitado no dia 17 de março de 2010 pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em uma votação por maioria, de 17 votos a 14, ao fundamento de falta de debate e de discussão pública.

O prazo para interposição de recurso em face de tal decisão se encerrou em 12-5-2010, com a interposição de um recurso que, até o momento, ainda aguarda deliberação.

Enquanto não se tem notícias se o recurso será provido, com a transformação do projeto em lei, ou se será arquivado definitivamente, vigoram a Lei n. 7.347/85, o Código de Defesa do Consumidor, as demais leis esparsas e a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, naquilo que não for incompatível com a tutela coletiva, para a proteção dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos.

O outro projeto, o PL n. 8.046/2010, é um novo Código de Processo Civil. O projeto de um novo Código foi elaborado por uma Comissão composta por diversos juristas, que concluiu, em dezembro de 2009, a primeira fase de seus trabalhos. Após, submeteu a proposta elaborada a oito audiências públicas, que resultaram na análise de mais de mil sugestões; ao controle prévio de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal e, finalmente, ao processo legislativo.⁵⁸

O projeto foi apresentado ao presidente do Senado no dia 8 de junho de 2010, sob o n. PL n. 166/2010. Foi, então, constituída uma Comissão no Senado para apresentar emendas ao projeto até o dia 27 de agosto de 2010 e, em novembro de 2010, já havia a divulgação dos relatórios parciais sobre o projeto.

O relatório da Comissão do Senado, no dia 24 de novembro de 2010, veio com a apresentação de um projeto substitutivo, o PLS n. 166/2010, do Senador Valter Pereira, que foi, após algumas mudanças no texto do projeto substitutivo, aprovado no Senado, no dia 15 de dezembro de 2010.

O projeto foi, então, para a Câmara dos Deputados, como PL n. 8.046/2010, seguindo, no dia 5 de janeiro de 2011, para a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. No dia 3 de fevereiro de 2011, o projeto estava na Coordenação de Comissões Permanentes e, no dia 4 de maio de 2011, em plenário, foi requerida a nomeação de comissão especial, para analisar o projeto para um novo Código de Processo Civil.

Houve uma consulta pública, oportunizando a todos que desejassem se manifestar sobre quaisquer dispositivos do novo Código através da internet e, no dia 16 de junho, a Comissão Especial é criada, com 25 (vinte e cinco) membros titulares e igual número de suplentes, mais um titular e um suplente, atendendo ao rodízio entre as bancadas não contempladas. Em 1º de julho de 2011 é retificado o ato de criação da Comissão Especial para avaliar o projeto de novo Código, mas a correção é apenas no dispositivo do regimento interno da Câmara, mantendo-se a determinação de criação de uma Comissão Especial para avaliar o projeto.

Em 5 de julho, já na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, o Requerimento n. 1.560/2011, de criação de comissão especial para análise do projeto de lei, é julgado prejudicado, tendo em vista a determinação de instalação da Comissão Especial e esse é, até o momento, o último andamento da tramitação do PL n. 8.046/2010, para um novo Código de Processo Civil, que pode ser acompanhado pela Câmara dos Deputados.

A ideia norteadora do texto é a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, atentando à premissa de que há sempre bons materiais a serem aproveitados da legislação anterior, mas, também, firme na crença de que são necessários dispositivos inovadores e modernizantes. O projeto, portanto, empenhou-se na criação de um “novo Código”, buscando instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário.

Trata-se de uma nova ideologia, de um novo jeito de compreender o processo civil. Pela leitura do texto, é possível perceber a preocupação em sintonizar as regras legais com os princípios constitucionais, revelando a feição neoconstitucional e pós-positivista do trabalho. Os institutos são revistos, o procedimento é abreviado, os recursos são reservados para os casos relevantes, os precedentes passam a ter maior prestígio, o processo eletrônico é viabilizado e a efetividade, finalmente, parece se tornar algo mais próximo e palpável.

Tendo como premissa essa meta, construiu-se a proposta de instituição de um incidente de resolução de demandas repetitivas, objetivando evitar a multiplicação das demandas, na medida em que o seu reconhecimento em uma causa representativa de milhares de outras idênticas imporá a suspensão de todas.

Outra previsão é a redução do número de recursos hoje existentes, como a abolição dos embargos infringentes e do agravo, como regra, adotando-se no primeiro grau de jurisdição uma única impugnação da sentença final, oportunidade em que a parte poderá manifestar todas as suas discordâncias quanto aos atos decisórios proferidos no curso do processo, ressalvada a tutela de urgência impugnável de imediato por agravo de instrumento.

Prioriza-se a conciliação, incluindo-a como o primeiro ato de convocação do réu a juízo, uma vez que proporciona larga margem de eficiência em relação à prestação jurisdicional.

As mudanças pensadas pela Comissão de juristas quando da elaboração do novo texto são diversas e objetivam não enfrentar centenas de milhares de processos, mas antes, desestimular a ocorrência do volume atual de demandas, com o que visa tornar efetivamente alcançável a duração razoável dos processos.

Contudo, a tramitação de um novo Código, com novas premissas e novos valores, buscando inserir nosso ordenamento processual na era contemporânea, não impediu que fossem propostas novas alterações na legislação e nem mesmo que outras leis viessem modificar a legislação processual civil.

Em setembro de 2010, a Lei n. 12.322, que entrou em vigor em dezembro de 2010, transformou o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos do Código de Processo Civil.

Não se tratou de mera alteração formal do agravo, já que, agora, o recurso não chega ao Tribunal Superior por instrumento.⁵⁹ Não são remetidas as cópias dos autos principais para os Tribunais Superiores, mas sim os próprios autos. Diante da alteração legislativa, o próprio Supremo Tribunal Federal, em 1º de dezembro de 2010, modificou seu Regimento Interno para prever uma nova classe processual, denominada recurso extraordinário com agravo.

Em 29 de novembro de 2010, não há uma nova lei, mas uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que recebeu o n. 125, tratando de formas de solução de conflitos no Poder Judiciário.⁶⁰ A resolução enfatiza a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, sem, contudo, deixar de se referir a outros meios de solução de conflitos e se preocupa com a excessiva judicialização dos conflitos de interesses.

Já em dezembro de 2010, a Lei n. 12.376 alterou apenas a ementa do Decreto n. 4.657/42, também conhecida como Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Mais do que uma lei de introdução ao Código Civil, o referido diploma trata da regra geral de aplicação das normas, trazendo, inclusive, regras relevantes para o processo internacional e, por isso, a alteração veio apenas para dispor que o diploma, mais do que uma introdução ao Código Civil, deve se chamar “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”.

Todavia, não foram apenas essas novas leis em 2010 que caracterizaram menos alterações do que no ano anterior. Neste ano, houve também uma Emenda Constitucional, a EC n. 66, que trouxe impacto relevante não só para o direito civil, mas também para o processo civil.

A partir da Emenda Constitucional n. 66/2010,61 surgiram inúmeras divergências no direito civil que influenciaram os procedimentos judicial e extrajudicial de separação e de divórcio. Alguns civilistas afirmam que teria acabado a separação no Brasil, enquanto outros acreditam que não se colocou fim à separação, mas apenas suprimiu os requisitos de 1 ano de separação judicial para o requerimento do divórcio ou de 2 anos de separação de corpos para o divórcio direto.

Em consequência, questionou-se qual seria a previsão dos procedimentos extrajudiciais a partir da Emenda Constitucional n. 66, se haveria a previsão de separação e de divórcio pela via extrajudicial ou apenas de divórcio direto.

Em resposta ao pedido de providência ao Conselho Nacional de Justiça, feito pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, solicitando que a Resolução n. 35 do CNJ, que regulamenta os procedimentos extrajudiciais, fosse adequada à emenda constitucional, ficou definido que o art. 53 da referida resolução estaria revogado e o art. 52 manteve a possibilidade de se requerer tanto a separação como o divórcio direto pela via extrajudicial.⁶²

No dia 5 de abril de 2011 foi apresentada, no Senado Federal, uma Proposta de Emenda à Constituição, para alterar os arts. 102 e 105 da Constituição Federal, transformando os recursos especial e extraordinário em ação rescisória. Segundo a explicação de sua ementa:

Altera o art. 102 da Constituição Federal para incluir a ação rescisória extraordinária dentre os processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal; estabelece as hipóteses de cabimento da ação rescisória extraordinária; determina que, na ação rescisória extraordinária, o autor demonstre a repercussão geral das questões constitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de repercussão geral, pelo voto de dois terços de seus membros; modifica o art. 105 da Constituição Federal para incluir a ação rescisória especial dentre os processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça; especifica os casos de ajuizamento da ação rescisória especial; remete à legislação ordinária o estabelecimento dos casos de inadmissibilidade da ação rescisória especial. Assunto: Jurídico (Direito Processual Civil).⁶³

No dia 6 de julho de 2011, a referida proposta de emenda constitucional já estava pronta para a Pauta da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, cabendo, agora, acompanhar sua tramitação.

No dia 2 de junho de 2011, foi elaborada uma resolução conjunta do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) com o CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), prevendo a criação de um cadastro nacional de informações de ações coletivas, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta. A referida resolução prevê que tais informações fiquem disponibilizadas na rede mundial de computadores até o dia 31 de dezembro de 2011, o que poderá trazer grandes avanços para a tutela coletiva, informando sobre todos os procedimentos que já estão em curso.

Ainda em junho de 2011 foi editada a Lei n. 12.415/2011, que acrescentou parágrafo único ao art. 130 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para determinar que os alimentos provisórios sejam fixados cautelarmente em favor da criança ou adolescente cujo agressor seja afastado da moradia comum por determinação judicial.

Em julho do mesmo ano foi editada a Lei n. 12.431/2011, que veio a regulamentar, dentre outras questões, as inovações trazidas pela Emenda Constitucional n. 62, cuja constitucionalidade é questionada e que trouxe norma específica sobre o agravo de instrumento.

A referida lei, em seu artigo 30, inicia a regulamentação do art. 100, §§ 9º e 10, da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de compensação de débito com a Fazenda Pública e o crédito proveniente de precatório, desde que seja em face do mesmo ente da Federação. A Fazenda Pública, antes da requisição do precatório, será intimada para informar sobre eventuais débitos, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

A partir dessa informação, o beneficiário do precatório será intimado pelo juízo para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias (art. 31 da Lei n. 12.431/2011), só podendo alegar como matéria de defesa erro aritmético no valor do débito a ser compensado, suspensão ou extinção do débito e suspensão da execução do débito, todas essas matérias listadas no § 1º do referido artigo.

Após, a Fazenda Pública será intimada para se manifestar no prazo de trinta dias (art. 32) e o juiz, então, decidirá a questão. A decisão judicial será passível da interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 34).

A inovação é que o agravo de instrumento possui um efeito suspensivo ope legis, até mesmo porque será necessário paralisar a requisição do precatório até que a questão sobre a compensação do débito com a Fazenda Pública em face do crédito constante do precatório seja definitivamente decidida.

O agravo seguirá a regra geral, cabendo ao agravante juntar a cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso (art. 34, § 2º) e após informar ao Tribunal (art. 34, § 3º). Só que, no caso específico dessa lei, cada uma dessas funções atribuídas ao agravante deverá ser cumprida no exíguo prazo de três dias.

Por fim, ainda em julho de 2011, a Lei n. 12.437/2011 acrescentou o § 3º ao art. 791 da CLT, para prever que a Constituição do advogado com poderes para o foro em geral poderá ocorrer mediante simples registro na ata da audiência, a partir de requerimento verbal, desde que haja anuência da parte representada.

Diante do grande número de leis reformadoras, não se pode deixar de fazer uma ponderação crítica. Para tanto, apresentaremos alguns números.

Nosso Código data de 1973 e trata das principais regras e procedimentos de natureza cível.

Desde 1973, foram editadas mais de 60 (sessenta) Leis extravagantes que cuidaram de procedimentos diversos.

As alterações no corpo do Código foram iniciadas no próprio ano de 1973, com a edição da Lei n. 5.925, que modificou nada menos do que 72 artigos.

Até a Carta de 1988, foram mais 14 Leis, alterando pelo menos 22 artigos do Código. Chamamos a esse período de “primeiro ciclo das reformas” (1973-1988).

De 1988 até 2004 (ano da Reforma do Judiciário, instituída pela Emenda Constitucional n. 45/2004), foram mais 23 leis. É o “segundo ciclo”, que pode ser decomposto, para fins de sistematização, em três momentos: o primeiro, que se estende de 1988 até 1993; o segundo, ocorrido com a chamada “grande reforma de 1994”; e o terceiro, de 1995 a 2004.

Nessa perspectiva, estamos agora no “terceiro ciclo”, iniciado com a Emenda n. 45/2004.

Impressiona não só o número de dispositivos alterados, como, principalmente, o fato de que alguns institutos são alterados diversas vezes.

Veja-se o caso do agravo. Primeira alteração ocorrida em 1995, com a Lei n. 9.139; seis anos mais tarde, a Lei n. 10.352/2001 introduz novas alterações; quatro anos após a segunda alteração, a Lei n. 11.187/2005 modifica novamente o instituto. As informações disponíveis nos sítios especializados dão conta de que pelo menos mais uma alteração está por vir.⁶⁴

Nesse contexto, parece que é hora de começar a refletir sobre tantas alterações e o impacto causado por elas no bom funcionamento do ordenamento processual.

Some-se a isso o extraordinário fenômeno ocorrido no segundo semestre do ano de 2009, quando mesmo diante do anúncio formal do início dos trabalhos da Comissão de Juristas encarregada de elaborar o novo CPC, novas Leis continuavam a ser editadas, modificando um CPC que já tinha prazo para expirar.

O mais curioso é que isso já havia ocorrido no processo penal. Diversas Leis modificavam blocos inteiros do CPP, enquanto a Comissão se reuniam para elaborar o texto do novo Código.

A impressão que fica é que editavam normas de vigência temporária!

Aliamo-nos, aqui, às considerações apresentadas pelo Prof. Leonardo Greco, em março do ano de 2006, quando em Seminário realizado na Escola da Magistratura⁶⁵ do Estado do Rio de Janeiro defendeu a necessidade da criação de uma Comissão Permanente de Reforma Legislativa.

Temos sustentado que somente com a instituição de um órgão centralizado será possível fazer um mapeamento completo das alterações, bem como unificar o encaminhamento das propostas.

Importante ainda que os membros dessa Comissão sejam escolhidos pela via democrática, assegurada a participação dos diversos setores da comunidade jurídica.

Fundamental a participação de órgãos públicos, Universidades, Associações de Classe, OAB e entidades do Terceiro Setor, de modo a combinar a boa técnica à demanda social.

Os membros devem ter mandato definido e se dedicar integralmente a esse mister, ficando voluntariamente afastados de suas outras atribuições.

Devem promover a publicização e transparência, não só dos projetos, mas também do procedimento de consolidação do texto, designando audiências públicas para tanto.

Deve ser ainda divulgado um calendário das reformas, com o objetivo de não causar surpresa entre os operadores, evitando a publicação de Leis de grande impacto em período de recesso ou férias (como ocorreu com a Lei n. 11.382/2006, no ano anterior, com a Lei n. 11.232/2005 e, há doze anos, com a Grande Reforma de 1994).

Devem ser dotados de independência funcional, mas responder por seus atos como membros da Comissão, bem como cumprir “quarentena” após o fim de seu mandato.

Talvez, dessa forma, possa se aproveitar o máximo das reformas, que certamente são necessárias, sobretudo em tempos de evolução social tão rápida, mas preservar, da melhor forma possível, a integridade e a coerência do sistema, evitando alterações sucessivas no mesmo dispositivo, ou mesmo ponderando previamente com os setores doutrinários e judiciais quanto à viabilidade das modificações, evitando eventuais decisões refratárias às modificações porventura introduzidas.

1 Não obstante, alguns autores sustentam que a natureza de direito público da norma processual não importa dizer que ela seja necessariamente cogente, pois, em certas situações, a aplicação da norma processual depende dos interesses particulares das partes, como é o exemplo das normas processuais dispositivas, entre as quais se situam as regras dos arts. 111, 181 e 333, parágrafo único, CPC (ALVIM, 2000, p. 123). Em sentido contrário, defendendo que toda norma em direito processual é imperativa, Santos (1998, p. 1). Necessário registrar que, de fato, a maioria das regras processuais é cogente, até porque, caso contrário, a ordem procedimental ficaria seriamente ameaçada, eis que sujeita à vontade e aos humores das partes litigantes.

2 Perlingieri (1997).

3 Tepedino (1999a, p. 1-22).

4 Moraes n. (1991, p. 59-73).

5 Para maior conhecimento acerca do tema, remetemos o leitor às obras de Gustavo Tepedino (1999a) e Maria Celina Bodin de Moraes (1991).

6 O falecido e saudoso Desembargador Cláudio Vianna de Lima costumava dizer em suas aulas na EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro) – Escola que, aliás, fundou e ajudou a consolidar – que a jurisdição é função privativa do Estado, mas não a solução dos conflitos, que pode se dar por intermédio de diversos mecanismos paraestatais. Maiores detalhes sobre o pensamento desse jurista podem ser encontrados em Lima (1994).

7 “O vocábulo composição, que aparece nos compostos autocomposição e heterocomposição, recebeu de conceituadíssima doutrina o significado de regramento, ou estabelecimento da norma que disciplina o conflito de interesses. Compor a lide significaria criar a norma que a resolve (Francesco Carnelutti). Mas o juiz não compõe a lide nesse sentido, ou seja, ele não cria a norma do litígio: reconhece sua existência e revela os direitos e obrigações eventualmente emergentes dela no caso concreto... A composição que ele realiza (heterocomposição) ou a que realizam os próprios litigantes (autocomposição), não consiste em estabelecer normas, mas em produzir resultados práticos socialmente úteis, representados pela concreta atribuição de bens ou definição de condutas permitidas ou vedadas – ou seja, a eliminação do conflito e pacificação dos litigantes. Também as pessoas em conflito não criam normas para dirimir o conflito em que se encontram: simplesmente dirimem o conflito, põem-lhe fim sem qualquer preocupação com norma alguma” (DINAMARCO, 2002a, p. 122).

8 Rosemiro Pereira Leal (2001), divergindo de toda a doutrina, estabelece distinção entre autotutela e autodefesa. Aquela seria primitiva e ilegítima, somente sendo admitida, modernamente, quando exercida por um Estado soberano, no plano de suas relações internacionais ou, no plano interno, diante de situações excepcionais, como as autorizadoras da decretação do estado de defesa ou do estado de sítio (CF/88, art. 84, IX, XIX, 91, § 1º, I e II). Já a autodefesa seria “uma tutela substituta do provimento jurisdicional, legalmente permitida e que se faz pelos ditames diretos da norma preexistente à lesão ou ameaça de lesão a direitos” (LEAL, 2001, p. 37-38).

9 “A Lei do talião (do latim Lex Talionis: lex: lei e talis: tal, parelho) consiste na justa reciprocidade do crime e da pena. Esta lei é frequentemente simbolizada pela expressão olho por olho, dente por dente. É uma das mais antigas leis existentes. Origem: os primeiros indícios da lei do talião foram encontrados no Código de Hamurabi, em 1730 a.C., no reino da Babilônia. Essa lei permite evitar que as pessoas façam justiça elas mesmas, introduzindo, assim, um início de ordem na sociedade com relação ao tratamento de crimes e delitos. Escreve-se com inicial minúscula, pois não se trata, como muitos pensam, de nome próprio. Encerra a ideia de correspondência de correlação e semelhança entre o mal causado a alguém e o castigo imposto a quem o causou: para tal crime, tal e qual pena. Está no Direito hebraico (Êxodo, cap. 21, vers. 23/5): o criminoso é punido taliter, ou seja, talmente, de maneira igual ao dano causado a outrem” (fonte: http://pt.wikipedia.org, acesso em: 20 jan. 2006).

10 Em sentido contrário, Vicente Greco Filho sustenta que a legítima defesa em hipótese alguma representa um caso de autotutela, na medida em que esta não é aceita no campo penal. Isso porque, na visão do autor, “age em legitima defesa quem repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários. Quem detém o poder punitivo penal é sempre o Estado, daí não ser possível conceber, em hipótese alguma, que o individuo, ao repelir a agressão injusta, esteja exercendo este poder punitivo” (GRECO FILHO, 2007b, p. 34-35).

11 Para o leitor que se interesse pelo exame mais profundo de referidas críticas, sugerimos a obra de Owen Fiss (2004a, p. 121-145), especificamente o capítulo intitulado “Contra o acordo”.

12 Dinamarco (2002a, p. 119).

13 A Lei n. 11.232/2005 modificou a redação do caput do art. 269, limitando-se a dizer que nos casos elencados “haverá resolução do mérito”, pois nem sempre o processo se extingue através de decisão impositiva. As sentenças que resolvem o mérito do processo, apreciando o objeto do pedido posto em juízo, são denominadas definitivas. Já as sentenças terminativas são aquelas em que não há resolução do mérito, pois não chegam a apreciar o chamado objeto da demanda.

14 A questão da natureza jurídica é das mais tormentosas hoje no processo penal brasileiro. Para maiores informações, remetemos o leitor ao seguinte texto de nossa autoria: Pinho (2002a, p. 207-218).

15 O art. 475-N arrola os títulos executivos judiciais, antes disciplinados pelo art. 584, que foi expressamente revogado pelo art. 9º da Lei n. 11.232/2005. O rol, considerado taxativo pela doutrina, sofreu poucas alterações. O inciso I está mais específico, eis que menciona todas as formas de obrigação que podem originar a execução. O inciso VI (antigo inciso IV) foi corrigido quanto à Corte competente, tendo em vista a alteração introduzida pela Emenda n. 45/2004, e, em razão de tal mister, não cabe mais ao Supremo Tribunal Federal, e sim ao Superior Tribunal de Justiça a homologação de sentença estrangeira. O inciso VII unificou o inciso V e o parágrafo único do art. 584, tendo havido apenas discreta alteração de redação e renumeração. Por fim, no inciso III foi substituído o vocábulo “verse” por “inclua”, o que torna o dispositivo mais técnico, uma vez que não teria cabimento uma decisão homologatória que se referisse à matéria integralmente estranha aos autos.

16 Ressaltam, no entanto, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2006, p. 28-30) que “se a jurisdição for qualificada olhando-se para o poder do Estado, é claro que a atividade dos árbitros não pode ter natureza jurisdicional, pouco importando que tal atividade possa conduzir à pacificação social”, e ainda, que “atribuir natureza jurisdicional à função do árbitro – que sequer pode determinar medidas coercitivas – apenas para se chegar à conclusão de que não se está afastando o cidadão, que se socorreu unicamente do árbitro, da atividade jurisdicional, é uma construção teórica falsa. O árbitro, dentro de certos limites, exerce a tarefa que poderia ser atribuída ao juiz, mas isso não significa, como é lógico, que a função do árbitro privado possa ser equiparada a de um juiz”.

17 Moacyr Amaral Santos (1999a, p. 67). No mesmo sentido, Marinoni e Arenhart (2006, p. 28).

18 Podemos mencionar, ainda, como escopos da jurisdição, além do escopo social aludido, a preservação da liberdade e do ordenamento jurídico (escopos políticos) e a atuação da vontade concreta do direito (escopo jurídico).

19 Não há consenso na doutrina quanto à natureza da jurisdição. Alguns autores entendem que ela seria um poder, como Pedro Lessa. Outros entendem que a jurisdição é um dever; e, por fim, há os que defendem se tratar de um poder-dever, sendo essa a posição mais aceita na doutrina e defendida por diversos autores, como Eduardo Couture (1994).

20 Aqui entendida como reflexo de um devido processo legal, ou seja, fundado no contraditório, ampla defesa e num julgamento rápido e eficiente.

21 Segundo Ernane Fidélis dos Santos (1998, p. 7): “afirmar, porém, que o Estado, no franco exercício da função jurisdicional, sempre aplica o direito ao caso em controvérsia, solucionando o litígio, é temeridade, pois nem sempre o direito é aplicado conforme deveria ser. A sentença injusta existe e é uma realidade processual. Em consequência, não se pode incluir no conceito de ‘jurisdição’ a aplicação do direito, embora seja esta uma de suas finalidades. Finalidade, porém, que, nem sempre alcançada, não deve figurar nos exatos termos de um conceito. Para que se alcance, portanto, satisfatória definição de jurisdição, deve-se levar em conta apenas seu fim imediato, qual seja, a composição dos litígios, a solução dos casos controvertidos. Litígios, pelo menos, em eventualidade”.

22 No entanto, predomina o entendimento mais moderno de que a lide, tal como concebida por Carnelutti, não constitui elemento essencial à Jurisdição, mas acidental (uma vez que pode haver processo sem lide) e que a pretensão, sim, corresponderia ao elemento imprescindível (DINAMARCO, 2001a, p. 251-255).

23 Modernamente, a doutrina processual vem entendendo não ser a lide um elemento essencial da jurisdição, mas acidental, na medida em que é possível a instauração de uma relação jurídico-processual independentemente da existência de contraposição de interesses. Nesse sentido, a questão assume contornos de maior relevância quando se discute a natureza da chamada “jurisdição voluntária”. Lembre-se ainda que no direito pátrio foi Afrânio Silva Jardim um dos autores que primeiro se posicionou acerca do papel exercido pela lide na moderna estrutura jurisdicional. O mestre, de quem tive a honra de ser monitor ainda na Graduação da Faculdade de Direito da UERJ, sempre enfatizou ser a pretensão o real elemento necessário da jurisdição, e não a lide. Cf. a respeito Jardim (1991, p. 237 e s.).

24 Esse princípio encontra-se consubstanciado nos arts. 2º, 128 e 262, CPC, e é conhecido em doutrina como princípio da demanda ou dispositivo. Alguns autores, como José Carlos Barbosa Moreira, criticam o uso indiscriminado que se vem fazendo em doutrina da expressão princípio dispositivo, para revelar as mais diversas realidades. O autor prefere o termo “princípio da inércia” (BARBOSA MOREIRA, 1989a, p. 35-44).

25 É em razão da substitutividade que se impede, em regra, exercitem as partes diretamente seus direitos quando são violados ou ameaçados. A fim de reforçar ainda mais esse postulado, o legislador houve por bem caracterizar como ilícito penal, tipificado no art. 345, CP brasileiro, essa conduta, que recebeu o nomen iuris de “exercício arbitrário das próprias razões”.

26 Essa característica é responsável pelo importante papel exercido pelo Poder Judiciário no mecanismo de controle recíproco entre os Poderes da República, denominado “checks and balances”.

27 Essa expressão era, e ainda é, frequentemente utilizada por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro em suas aulas na Faculdade de Direito da UERJ. Apesar de aparentemente simples, consegue, com perfeição, definir o procedimento de suma relevância, mas que por vezes transcorre de forma imperceptível, onde o julgador concretiza, com eficácia inter partes ou erga omnes, dependendo do caso, o comando abstrato e genérico previsto pelo legislador.

28 O direito processual civil brasileiro passou por três fases metodológicas. A primeira seria a fase do sincretismo, em que o direito processual era considerado mero apêndice do direito material, através do qual se exerciam os direitos. A segunda fase, chamada autonomista ou conceitual, teve início com a obra Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais, de Oskar Von Bülow, que atribuiu ao direito processual autonomia científica em relação ao direito material. É nessa fase que a maioria dos conceitos basilares da ciência processual são estabelecidos. Finalmente, a terceira fase seria a instrumentalista, em que se passa a discutir a efetividade do processo, que deve ser instrumento para a pacificação social com justiça ao alcance de todos (GRINOVER, 2002, p. 42-45).

29 Nesse sentido, é mister ressaltar a influência da doutrina de Mauro Cappelletti e suas “Ondas Renovatórias do Direito Processual”, quais sejam: a assistência jurídica gratuita aos hipossuficientes; a representação dos direitos difusos e coletivos; bem como o novo “enfoque do acesso à justiça”. Cf. Cappelletti e Garth (1988).

30 Interessante crítica sobre os métodos alternativos à jurisdição encontra-se em Fiss (2004b, p. 121-145).

31 Para a doutrina anglo-saxônica, os ADRs (Alternative Dispute Resolutions).

32 Recentemente, o intenso desenvolvimento da internet impulsionou uma série de serviços on-line e permitiu o surgimento de um novo método de solução de conflitos: o ODR (on-line dispute resolution). Todavia, a falta de regulamentação e a insegurança gerada pela impessoalidade característica dos serviços on-line vêm se mostrando grandes empecilhos para uma maior difusão desse novo método.

33 O assunto será visto com mais detalhes no Capítulo 25.

34 Assim também com relação aos outros ramos do direito, hoje desenvolvidos e difundidos, como o processo administrativo, tributário e trabalhista.

35 Podemos citar como defensor da teoria unitária Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (1995a, p. 7). Em sentido contrário: Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes (1997, p. 37-40).

36 Conferir arts. 1º e 33 da Lei n. 11.340/2006.

37 Ressalvando-se, contudo, que desde a época da Roma antiga já havia um sistema jurisdicional, em que o poder de julgar era exercido, em última instância, pelos Imperadores.

38 A chamada tripartição dos poderes estatais foi proposta, ainda de forma embrionária, por Aristóteles, sendo desenvolvida e finalmente sistematizada por Montesquieu, e imortalizada em sua obra O espírito das leis (MONTESQUIEU, 1997). A propósito de tal evolução, é de se conferir Barroso (1998).

39 Essa Lei foi posteriormente alterada pelo Código de Defesa do Consumidor, que não só expandiu este instituto, como também fez a previsão da ação coletiva, como instrumento hábil à defesa do direito individual homogêneo, o que será estudado adiante, no Capítulo 24.

40 Sustenta o autor que: “a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem jurídica e nas respectivas instituições, pela perspectiva do consumidor, ou seja do destinatário das norma jurídicas, que é o povo, de sorte que o problema do acesso à Justiça traz à tona não apenas um programa de reforma como também um método de pensamento, como com acerto acentua Mauro Cappelletti” (WATANABE, 1988, p. 128).

41 “Acredito estejamos caminhando para o processo como instrumento político de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política. Não se cuida de retirar do processo sua feição de garantia constitucional, e sim fazê-lo ultrapassar os limites da tutela dos direitos individuais, como hoje conceituados. Cumpre proteger-se o indivíduo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos particulares, mas de atribuir a ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade. Despe-se o processo de sua condição de meio para realização de direitos já formulados e transforma-se ele em instrumento de formulação e realização dos direitos. Misto de atividade criadora e aplicadora do direito, ao mesmo tempo” (CALMON DE PASSOS, 1988, p. 95).

42 Em uma de suas mais felizes passagens, pontifica o Mestre: “o recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 31).

43 Barroso (2000, p. 76 e s.).

44 A propósito, diz Cappelletti, “não é preciso ser sociólogo de profissão para reconhecer que a sociedade (poderemos usar a ambiciosa palavra: civilização?) na qual vivemos é uma sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou conflitualidades de massa. [...] Daí deriva que também as situações de vida, que o Direito deve regular, são tornadas sempre mais complexas, enquanto por sua vez, a tutela jurisdicional – a Justiça será invocada não mais somente contra violações de caráter individual, mas sempre mais frequente contra violações de caráter essencialmente coletivo, enquanto envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violações de massa” (CAPPELLETTI, 1977, p. 137).

45 Nesse sentido, Silva Pacheco afirma que, “após a Carta das Nações Unidas de 1945 e a Declaração Universal dos Direitos de 1948, vem crescentemente se concretizando a tendência de convenções internacionais e processos de integração global e regional, como incremento dos direitos sociais, econômicos, culturais, ecológicos, indispensáveis à dignidade e ao livre desenvolvimento da personalidade humana. A doutrina, cada vez mais intercomunicante, passou a focalizar novas nuances do fenômeno jurídico e os ordenamentos dos países inclusive do nosso, ampliaram a previsão de direitos, com o reconhecimento de todos eles, inclusive dos transindividuais, coletivos ou difuso [sic] e de direitos individuais homogêneos, além dos tradicionais. Para a sua defesa, tornou-se preciso permitir o acesso à justiça de legitimados autônomos, alargando, racionalmente, o campo da legitimidade, principalmente na esfera processual e, outrossim, dilatando o conceito de direito subjetivo, para abranger não só o direito que tenha um sujeito determinado como também o sujeito indeterminado, e, ademais, estendendo o próprio conceito de sujeito de direito. Se existem direitos difusos, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, ou direitos coletivos, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas vinculadas por uma relação jurídica básica, há de se admitir, necessariamente, que exista quem os defenda. Assim, atualmente, pode-se pleitear a tutela jurisdicional, quando houver ameaça ou lesão a direito de qualquer natureza, quer seja direito subjetivo, no conceito tradicional, de interesse legitimamente protegido de sujeito determinado, quer seja de direito individual homogêneo, direito transindividual, coletivo ou difuso” (PACHECO, 1998, p. 396-397).

46 O próprio Cappelletti, no sentido do texto, registrou inúmeras vezes que “a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 49).

47 Carneiro (2003, p. 55 e s.).

48 Remetemos o leitor à teoria da ponderação de interesses. Para maiores esclarecimentos sobre o tema, consulte-se Sarmento (2000).

49 Marinoni (2005a, p. 13-66).

50 Nessa linha de raciocínio, veja-se, também: Baracho (2006, p. 11-80).

51 A dimensão do problema da morosidade da Justiça motivou a assinatura do Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano pelos presidentes de todos os Poderes que será objeto de capítulo próprio em nosso trabalho. “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático” (DOU n. 241, de 16 de dezembro de 2004, seção I, p. 8).

52 Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 218) nos ensina que: “uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a ideia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à Justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora se o direito de acesso à Justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz”.

53 Conferir o texto do “Pacto” no sítio http://www.humbertodalla.pro.br, acesso em 18 nov. 2006.

54 A primeira versão do Pacto Republicano ocorreu em 2004 e dos 32 projetos que constavam na lista, 24 foram transformados em lei, dentro do contexto de reforma do Poder Judiciário.

55 Nos termos da nova redação do dispositivo constitucional, a dívida deverá ser líquida e certa, inscrita ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvando-se apenas aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

56 Para acompanhamento de toda a tramitação do PL n. 5.139/2009: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=432485, acesso em 8 jan. 2011.

57 Para acompanhamento de toda a tramitação do PL n. 8.046/2010: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=490267, acesso em 8 jan. 2011.

58 As informações sobre o projeto, desde sua elaboração pela Comissão até sua tramitação no processo legislativo pode ser acompanhada através da página http://www.humbertodalla.blogspot.com.

59 Para mais considerações sobre o tema, remetemos ao volume II desta obra, nos recursos nos Tribunais Superiores.

60 Texto disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010.

61 A referida emenda alterou a redação do art. 226, § 6º, CF, conforme se destaca de previsão comparativa entre sua redação anterior e sua nova redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

... omissis...

§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

62 Sobre a alteração da Resolução n. 35 do CNJ, remetemos ao volume II desta obra, no tema referente aos procedimentos especiais, em procedimentos especiais extrajudiciais.

63 Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate= 99758, acesso em 7 jul. 2011.

64 Ver a relação atualizada dos projetos em curso no Congresso Nacional em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 7 jan. 2010.

65 Seminário sobre as alterações instituídas no Código de Processo Civil pelas novas leis de 2005 e 2006, coordenado pelos Profs. Gabriel Zéfiro, José Roberto Sampaio e Humberto Dalla; realizado no dia 10 de março de 2006 e disponível em vídeo e CD-ROM na biblioteca da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Maiores informações no sítio http://www.emerj.rj.gov.br.

CAPÍTULO 2

Fontes do Direito Processual Civil Brasileiro

As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica.¹ São os meios pelos quais as normas jurídicas são estabelecidas de modo a prover o direito objetivo.

As fontes podem ser diretas (ou imediatas), que são aquelas que têm potencial suficiente para gerar regra jurídica como a lei; as fontes indiretas (ou mediatas) que não são dotadas de tal virtude, exercem papel de influência na futura elaboração da norma, não têm aptidão para gerar o dever jurídico, como a doutrina e a jurisprudência.²

Importante destacarmos nesta oportunidade que há entendimento doutrinário no sentido de assegurar que as fontes do direito seriam apenas as fontes de regras obrigatórias e, por esse motivo, a doutrina não poderia ser considerada fonte do direito, pois, para ser fonte do direito, tem que ser uma regra jurídica que se positive com força legítima, obrigatória, com vigência e eficácia dentro de uma determinada estrutura normativa.³

Passemos agora ao estudo de outra classificação das fontes do direito, que igualmente geram intensas controvérsias doutrinárias.

As normas de direito processual emanam de fontes classificáveis como formais e materiais (ou substanciais).

Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu,⁴ que é dotada de coercitividade e considerada a principal forma de expressão do direito.

Abaixo da norma legal se encontra a fonte secundária (ou subsidiária), que será utilizada quando da aplicação do direito, em hipóteses nas quais o próprio ordenamento assim determine, como os princípios gerais, os costumes, a equidade e o uso da analogia.

Isso decorre do fato de que nem sempre as fontes principais serão suficientes para atender ao caso concreto, pelo que o julgador deverá se valer de meios suplementares de integração do ordenamento jurídico; e os meios suplementares serão as fontes secundárias (ou subsidiárias).⁵

Após vermos que a lei é a fonte formal do direito processual em sentido amplo, apontamos inicialmente, como fonte formal em sentido estrito, a Constituição Federal, que consagra os chamados Princípios Constitucionais Processuais, tais como o Devido Processo Legal, a Ampla Defesa e o Contraditório, a Duração Razoável do Processo, bem como a Isonomia e a Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos.

Em seguida, temos a Lei Federal (art. 22, I, da Constituição de 1988) e a Lei Estadual, que podem tratar de matéria de procedimento e de criação e funcionamento dos Juizados Especiais (art. 24, X e XI), bem como disciplinar a organização judiciária e as normas de competência em razão de valor e matéria (art. 91, CPC).

Por fim, os Tratados Internacionais⁶ assinados e ratificados pelo Brasil⁷ e os regimentos internos dos Tribunais (arts. 123 e 124, CPC).

Passado o estudo das fontes formais do direito, veremos agora as fontes materiais, que são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais.⁸

Essas fontes materiais são dotadas de caráter ético, sociológico, político, histórico, econômico, cultural etc. que, em determinado momento, servem para provocar, justificar e legitimar o ato de criação das normas legais, posto que influenciam o legislador que elabora propostas legislativas frutos da observância de valores e interesses sociais. Nessa linha, podemos observar que, por diversas vezes, recomendações ou resoluções, sem caráter normativo, acabam, com o tempo, sendo convertidas em leis.

Além das fontes formais e materiais do direito, existem os chamados meios suplementares de integração da norma, que são aqueles institutos jurídicos destinados a preencher lacunas no ordenamento, que, constatadas pelo magistrado, têm que ser preenchidas para que sejam executáveis sob pena de resultar em negativa de prestação jurisdicional (non liquet).⁹

Essa terceira fonte seria formada pela jurisprudência (entendimento dos tribunais) e pela doutrina (ensinamentos dos autores especializados). Para parte da doutrina argumenta que essa terceira fonte não possui qualquer eficácia vinculativa ao aplicador do direito. Para outra parte doutrinária, essas seriam sim consideradas como princípios gerais do direito, ao lado do costume.¹⁰

Sobre a jurisprudência destacamos, ainda, que guarda correlação com diversas acepções no mundo jurídico. A primeira se refere à própria Ciência do Direito ou à Dogmática Jurídica; uma segunda está correlacionada ao conjunto de decisões dos Tribunais que abrange tanto as decisões uniformes como as contrárias; a terceira acepção diz respeito a um conjunto de decisões necessariamente uniformes, que vão “firmar” ou “contrariar” jurisprudência.

Lembremos que quando se trata da afirmação de uma decisão em especial, devemos nos referir a mesma como precedente ou julgado. É muito comum haver utilização indevida do termo jurisprudência que, por vezes, é equivocadamente aplicada como sinônimo de decisão judicial.

A jurisprudência, tecnicamente, refere-se a um conjunto de decisões dos Tribunais e não a uma decisão isolada.

Há, nessa linha de pensamento, autores que reconhecem que existe uma relação entre o processo de criação do direito e a classificação de suas fontes, admitindo, em consequência, que a jurisprudência deva ser considerada fonte do direito, já que o Judiciário participa da elaboração do direito.¹¹

De se registrar que, hoje, a figura da súmula vinculante,¹² prevista no art. 103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei n. 11.417/2006, torna o precedente judicial fonte formal do direito nesta hipótese.

Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma abstrata, eis que aplicável a todos, porém surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma concreta entre as partes envolvidas naquele litígio.

Ademais, o regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos também já revela a mesma importância que vem ganhando a jurisprudência em nosso sistema¹³.

Essa parece ser uma tendência: a valorização da jurisprudência no nosso sistema jurídico. Nesse sentido, o projeto do novo Código de Processo Civil, o PL n. 8.046/2010, hoje em tramitação na Câmara, valoriza a jurisprudência como fonte do direito, conforme consagrado na disposição do Livro IV do Novo CPC:

A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia.

O projeto criou o incidente de resolução de demandas repetitivas, objetivando o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito. Pela nova redação, o Órgão Especial do tribunal local decidirá, a partir de um “processo piloto”, qual a tese jurídica que deve ser adotada aos demais processos nos quais se discuta a mesma questão de direito, sendo certo que essa decisão terá força vinculante horizontal e vertical, ou seja, será obrigatória para os demais órgãos do tribunal, bem como para todos os juízes de 1º grau.

A preocupação do novo Código de Processo Civil é também com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, evitando pronunciamentos incompatíveis, que possam gerar inseguranças e incertezas. Encampou-se, por isso, expressamente, princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

Dessa forma, trata-se, em nosso sistema, de nítida tendência ao prestígio do precedente e de seu reconhecimento como fonte do direito.

1 Em termos técnico-jurídicos, a expressão fontes do direito pode ser traduzida como: “aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas” (BOBBIO, 1995, p. 161).

2 Monteiro (1966).

3 Reale (2001, p. 139-140).

4 Cumpre aqui fazermos a seguinte observação: a medida provisória inclui-se no conceito de lei lato sensu; não obstante, ela não pode ser considerada fonte do direito processual, por força de expressa vedação, inserta pela EC n. 32/2001 no texto da Constituição Federal de 1988 (art. 62, § 1º, I, b).

5 Mancuso (2002, p. 57-58).

6 De se observar o teor dos §§ 2º e 3º do art. 5º, CF/88: “§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (Incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).

7 As normas de competência internacional são regidas pelos arts. 88 a 90, CPC.

8 O conceito de fonte material está sujeito a diversas controvérsias; a maior ou menor amplitude em que seja adotado pode fazer com que abarque ou não determinadas categorias. Um exemplo claro dessa polêmica é o costume. Uma rápida análise da doutrina mostra que diversos estudiosos costumam considerá-lo fonte formal. Entre esses estudiosos, no campo do Direito Processual, podem ser citados: Tornaghi (1959, v. I, p. 80), Grinover (2002, p. 94), Dinamarco (2001b, v. I, p. 71). No campo da Teoria Geral do Direito, citam-se: Reale (2001, p. 140) e Ferraz Júnior (1991, p. 201).

9 CPC, art. 126: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

10 Ver, a propósito, art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 – Decreto-Lei n. 4.657/42.

11 Sifuentes (2005, p. 162).

12 Sobre o tema e todas as suas complexas implicações no ordenamento brasileiro, remetemos o leitor a Tucci (2004).

13 Maiores considerações sobre a figura da súmula vinculante e do julgamento dos recursos repetitivos serão feitas no volume II deste livro, que trata dos recursos.

CAPÍTULO 3

Evolução histórica

Fixamos nossa volta ao passado ao período que se inicia com o descobrimento do Brasil.

Nesse período, ganhava grande relevo a figura do Município, concebido como núcleo administrativo implantado em território brasileiro. Nele, o exercício da jurisdição era desempenhado através dos juízes ordinários ou da terra, cuja nomeação se dava por escolha de “homens bons”, numa eleição desvinculada dos interesses da Coroa, que, por sua vez, buscando ter representação, nomeava os chamados “juízes de fora”.

Quando da criação das Capitanias Hereditárias, impunha-se aos donatários a incumbência de reger as questões judiciais provenientes de suas terras, poder este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas então denominadas Cartas Forais. A autoridade jurisdicional máxima fazia-se presente na figura do Ouvidor-Geral.

Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais portuguesas, como não poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal formavam um Estado único.¹

Vigoravam, nessa época, as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603, após a vigência das Ordenações Manuelinas, de 1521, e Afonsinas, de 1456, inspiradas, principalmente, no direito romano, no direito canônico e nas leis gerais elaboradas a partir do reinado de Afonso II.

Dispunham as Ordenações Afonsinas, de forma quase completa, sobre a administração pública. O processo civil foi regulado em seu livro III, composto por 128 capítulos, abrangendo os procedimentos de cognição, execução, bem como os recursos.

A partir das Ordenações Manuelinas, promulgadas em 1521, poucas mudanças puderam ser verificadas em relação às Ordenações Afonsinas, tendo em vista que ambos os diplomas procuravam garantir o fortalecimento do Poder Real bem como os interesses da Nobreza. No entanto, a análise das Ordenações Manuelinas demonstra que não havia separação entre os processos de conhecimento e de execução.²

Em 1603, foram promulgadas pelo rei de Portugal as Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo após a independência brasileira.

De grande importância para o direito brasileiro e com uma estrutura bastante moderna, as Ordenações Filipinas eram compostas por cinco livros, dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil.

Quanto ao conteúdo, apresentando um processo extremamente formalista, escrito e regido pelo princípio dispositivo (impulso das partes), o Livro III era dividido em quatro partes que disciplinavam, nesta ordem: a fase postulatória, a fase instrutória, a fase decisória e a fase executória, destinada ao processo de execução, além da regulamentação dos procedimentos ordinário, sumários (previstos para casos específicos) e especiais (aplicados a determinadas ações).³

O processo criminal, assim como o direito penal, era regulado pelo Livro V, que admitia, dentre outras práticas desumanas, a tortura, mutilações, açoite e o degredo, marcando uma acentuada incompatibilidade com o grau de civilização alcançado pelo Brasil e despertando, dessa forma, um maior grau de preocupação entre os estudiosos.

Apesar da vigência das Ordenações Filipinas, o Brasil também era regido, nessa época, pelas Cartas dos donatários, dos governadores e ouvidores e, ainda, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria justiça ou influenciavam a Justiça oficial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo parentesco com os magistrados.

Com a proclamação da independência em 7 de setembro de 1822, tornou-se necessária uma reestruturação da ordem jurídica interna, o que foi alcançado através da Carta Constitucional de 1824, com a introdução em nosso ordenamento de inovações e princípios fundamentais, principalmente no campo criminal, em que a necessidade de mudanças se fazia mais evidente, tais como a abolição da tortura e de todas as penas cruéis.

Por outro lado, verificou-se a consagração da divisão dos poderes e o estabelecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantir os direitos ditados pela Carta Magna, assim como a composição e independência do Poder Judiciário.

Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatoriedade de um juízo conciliatório prévio.⁴

Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento, as Ordenações Filipinas e demais normas jurídicas de origem portuguesa não perderam vigência, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-as como lei brasileira, determinou que só seriam revogadas as disposições contrárias à soberania nacional e ao regime brasileiro.

Assim, atendendo às exigências da Carta Constitucional, no campo processual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo Criminal em 1832, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos inglês (acusatório) e francês (inquisitório), fornecendo ao legislador brasileiro elementos para a elaboração de um sistema processual penal misto.

Além disso, o novo Código também trazia, em um título único composto por 27 artigos, a “disposição provisória acerca da administração da Justiça civil”, simplificando o processo civil ainda regulado pelas Ordenações Filipinas.

Em 3 de dezembro de 1841, no entanto, entrou em vigor a Lei n. 261, posteriormente regulamentada na parte processual civil pelo Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, modificando a disposição provisória do Código de Processo Criminal através do cancelamento de algumas reformas por ela trazidas.

Em 1850, logo após a edição do Código Comercial, entraram em vigor os Regulamentos n. 737 (considerado o primeiro diploma processual brasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causas comerciais e o funcionamento dos tribunais e juízes do comércio.

O direito processual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposições das Ordenações e suas posteriores modificações, levando o governo a promover, em 1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, que ficou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas.

Proclamada a República, o Regulamento 737 foi estendido às causas cíveis, mantendo-se a aplicação das Ordenações e suas modificações aos casos de jurisdição voluntária e de processos especiais.

Após o advento da Constituição de 1891, no entanto, conferiu-se aos Estados a possibilidade de legislar sobre matéria processual, aumentando o espectro de competência antes pertencente somente à União Federal, após o que várias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questões processuais.

Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, tratando não só das questões de direito material, mas também de algumas processuais.

No Rio de Janeiro, então Distrito Federal, veio à luz o Código Judiciário de 1919, promulgado pela Lei n. 1.580 de 20 de janeiro, seguido pelo Código de Processo Civil do Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devidamente promulgado pelo Decreto n. 16.751.

Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unificação processual, atribuindo novamente a competência para legislar em matéria processual exclusivamente à União, o que foi mantido pela Constituição de 1937,5 em seu art. 16, XVI, possibilitando assim a edição do Código Brasileiro de Processo Civil, através do Decreto n. 1.608, de 18 de setembro de 1939.

A unificação processual se justificava pela necessidade de uma normatização uniforme ante o grande número de leis existentes em cada Estado e que, há muito, se faziam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivo primordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitos dos particulares.

Não obstante, o art. 1º do Código deixou à apreciação de lei especial a regulamentação de algumas matérias específicas, tais como as desapropriações, as ações trabalhistas e os litígios entre empregados e empregadores.

O Código de 1939 teve o mérito de se inspirar nas mais modernas doutrinas europeias da época, introduzindo importantes inovações em nosso ordenamento processual, como o princípio da oralidade e a combinação do princípio dispositivo e do princípio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidade nos procedimentos.

O diploma era composto por 1.052 artigos, dispostos em dez livros; foi modificado por diversas leis extravagantes e se manteve em vigor até o último dia do ano de 1973.

Chegamos, assim, ao atual Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid.

Para aquele jurista, mais fácil se afigurava a criação de um novo Código processual civil que a correção do já existente, devido não só à pluralidade e diversidade de leis processuais então vigentes, mas também à necessidade de serem supridas diversas lacunas e falhas do Código de 1939, que o impediam de funcionar como instrumento de fácil manejo no auxílio à administração da Justiça.⁶

A superioridade técnica do novo diploma marcou um grande avanço no campo processual civil, muito embora o modelo processual ainda repousasse suas bases em institutos individualistas de tutela jurisdicional.

O CPC de 1973 permanece em vigor até hoje. Contudo, sofreu inúmeras alterações, sobretudo a partir do início da década de 1990. Teve início aí a chamada Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis que se destinam a fazer mudanças pontuais e ajustes “cirúrgicos”.

Em sendo a reforma dividida cronologicamente em três ciclos, como já mencionado no item 1.4, estamos agora no “terceiro ciclo” das reformas, iniciado em 2004, com um verdadeiro marco divisor, qual seja, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, e o Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano.⁷

O referido Pacto foi assinado pelos Chefes dos Três Poderes da República e trouxe um novo pacote de reformas ao CPC, o que denota, de maneira bem clara, que as modificações, até então empreendidas, não haviam sido suficientes para a efetiva melhora da qualidade da prestação jurisdicional. Vários projetos foram, então, encaminhados ao Congresso Nacional, principalmente pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, originando as alterações que ensejaram este terceiro ciclo, já referidas no primeiro capítulo.

Contudo, as alterações que vêm sendo feitas no atual CPC caminham, desde 2010, em paralelo com a tramitação do projeto para um novo Código de Processo Civil. Considerando o bom material da atual legislação, mas buscando também dispositivos inovadores e modernizantes, não se trata de uma grande reforma, mas, sim, de um novo Código.

A anatomia do texto é a seguinte: um total de 1.007 artigos distribuídos em cinco livros, a saber: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo nos Tribunais e meios de impugnação, e Disposições finais e transitórias.

Há uma nova ideologia, um novo jeito de compreender o processo civil, é um verdadeiro diploma pós-moderno. Há, principalmente, no texto, eixos temáticos bem definidos:8 Estado Constitucional; tutela de direitos e processo justo.

É um Código que se baseia, a meu ver, em duas grandes premissas. De um lado, a ampla liberdade do juiz de primeiro grau para conduzir o processo (possibilidade de conceder tutelas de urgências de ofício, irrecorribilidade da maior parte das decisões interlocutórias, possibilidade de adequação e flexibilização das etapas procedimentais, além da inversão e do uso dinâmico do ônus da prova). De outro, a vinculação desse mesmo juiz a um sistema rígido de precedentes (súmula vinculante, decisões em matéria de repercussão geral, recursos repetitivos, súmulas convincentes e impeditivas de recursos e orientações predominantes dos Tribunais locais, além, é claro, do incidente de resolução de demandas repetitivas).

Essas duas premissas são (quase) paradoxais! Deseja-se um juiz ativo, num sistema que visa preservar os direitos fundamentais (garantismo processual) e criam-se, nesse mesmo sistema, diversas camadas de precedentes que, praticamente, impedem o juiz de ousar divergir do entendimento padronizado pelos Tribunais Superiores.

Esse é um dos grandes desafios do projeto, mas a rápida acolhida do Senado, que, logo no dia seguinte ao da entrega do anteprojeto já o autuou como projeto de lei (PLS n. 166/2010), e, posteriormente, da Câmara dos Deputados, onde tramita como PL n. 8.046/2010, dá-nos uma ideia da excelência do trabalho.

1 Greco (2003a, p. 68).

2 Silva e Gomes (1997, p. 28).

3 Alvim (2000, p. 53).

4 Barbosa Moreira (1994a, p. 95). Interessante transcrevermos aqui os arts. 161 e 162 da Constituição do Império, que estabeleciam, respectivamente, a tentativa prévia de conciliação como pressuposto de constituição válida do processo e a atribuição de competência ao juiz de paz para tentar promovê-la. “Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum. Art. 162. Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei.”

5 Todas as Constituições que se seguiram mantiveram essa unificação, inclusive a de 1988, de acordo com seu art. 22, I. Todavia, nossa atual Constituição, no art. 24, X e XI, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre “criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas” e “procedimentos em matéria processual”, criando, assim, duas exceções à regra geral do art. 22, I.

6 Essa dúvida entre reformar o antigo Código ou elaborar um novo é exposta pelo próprio Alfredo Buzaid no primeiro capítulo da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973.

7 Ambos os textos disponíveis em nosso sítio, em http://www.humbertodalla.pro.br. De se referir que a Reforma Constitucional ainda será complementada pelos dispositivos não aprovados na redação original e que retornaram para novo exame do Congresso Nacional. Maiores informações no sítio do Ministério da Justiça, em http://www.mj.gov.br/reforma.

8 Marinoni e Mitidiero (2010, p. 60).

CAPÍTULO 4

Princípios gerais do Direito Processual Civil

4.1 GENERALIDADES

Como as demais ciências, o direito e, particularmente, o ramo do direito processual,¹ é regido por princípios próprios que o informam e orientam a interpretação dos seus institutos a fim de garantir o acesso à Justiça. Porém, antes de nos atermos a tais princípios, é mister compreender o seu significado dentro do ordenamento jurídico.

Os princípios, cuja importância na ciência jurídica moderna é inquestionável, representam o polo legitimador da dogmática jurídica em um Estado Democrático de Direito, pois traduzem a essência, a razão última, enfim, os valores que inspiram um dado ordenamento.

Conforme defende J. J. Gomes Canotilho,² regras e princípios devem ser entendidos como espécies do gênero norma, de modo que teríamos normas-regras e normas-princípios e, portanto, tal distinção residiria, em última análise, em uma diferenciação entre dois tipos de normas.

Daí resulta que ambas teriam aplicação prática e força cogente. Mas, enquanto a norma-regra regularia aspectos pontuais, sendo aplicada ou não – de forma peremptória –, a norma-princípio regularia situações mais elásticas, comportando ponderações no caso concreto, em virtude do seu maior grau de abstração.

Note-se ainda que as normas-princípios desempenham importante papel tanto na atividade do legislador quanto na do operador do direito. O primeiro, ao ditar normas-regras, deve considerar as normas-princípios já existentes no sistema. O operador do direito, por sua vez, utiliza as normas-princípios no momento da interpretação e da aplicação das normas-regras, muitas vezes recorrendo àquelas para precisar o exato sentido e alcance destas últimas. Além disso, as normas-princípios também auxiliam o operador na tarefa de colmatagem de lacunas.

Ultrapassada essa fase de observações preliminares, passaremos a analisar os princípios específicos do direito processual civil,³ notadamente aqueles de caráter constitucional, que constituem necessárias diretrizes a serem obedecidas pelas disciplinas processuais.

4.2 OS PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

4.2.1 Devido processo legal

Sem dúvida um dos mais importantes princípios processuais⁴ foi introduzido em nosso ordenamento de forma expressa pela Constituição de 1988, em seu art. 5º, LIV, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal”.

Embora o termo em inglês due process of law tivesse sido utilizado pela primeira vez, em 1354, no reinado de Eduardo III, na Inglaterra, sua origem remonta à Magna Carta (art. 39),⁵ de 1215, assinada por João Sem-
-Terra. Nota-se que embora a garantia do devido processo legal tenha surgido com índole eminentemente processual, adquiriu, depois, relevante aspecto de direito material. Assim, teríamos dois aspectos distintos:

a) Substantive due process of law – representando a garantia do trinômio vida, liberdade e propriedade. Não basta a regularidade formal da decisão, é necessário que a decisão seja substancialmente razoável. É dessa garantia que surgem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;

b) Procedural due process of law – entendido como garantia do pleno acesso à Justiça (ou, como prefere Kazuo Watanabe, “acesso a uma ordem jurídica justa”). É o direito a ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto.

Assim, sendo fruto de importação do direito anglo-saxônico, o princípio representa, sob este último aspecto, um conjunto de garantias constitucionais (ou o núcleo central da maioria das garantias processuais⁶) destinadas a assegurar às partes a participação, com o exercício de suas faculdades e poderes processuais, bem como a legitimidade do exercício da jurisdição. Decorrem dele outros importantes princípios processuais, como o princípio do contraditório e o da ampla defesa, também consagrados em sede constitucional.⁷

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni observa que

[...] somente é o “devido processo legal” o procedimento que obedece aos direitos fundamentais processuais ou às garantias de Justiça processual insculpidas na Constituição, tais como o contraditório, a imparcialidade do juiz, a publicidade e a motivação. A observância do “devido processo legal” ou do “procedimento legal” legitima o exercício da jurisdição e, de outro ângulo, constitui garantia das partes diante do poder estatal.⁸

Enfim, com o objetivo único e central de garantir o acesso à Justiça através de um processo justo e celebrado com os meios adequados, traduz, em termos processuais, os princípios da legalidade e da supremacia da Constituição, inerentes à democracia participativa pós-moderna.

4.2.2 Isonomia ou igualdade entre as partes

Corolário do princípio do devido processo legal e pilar da democracia, foi consagrado pelo constituinte de 1988, no art. 5º, caput, ao assegurar a todos a igualdade perante a lei. Os litigantes devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade. Dirige-se ao legislador e ao juiz no que respeita à sua efetividade, tendo sido previsto no plano infraconstitucional no art. 125, I, CPC.⁹

Do primitivo conceito de igualdade formal e negativa (ou seja, de que a lei não deve estabelecer diferenças entre os indivíduos), clama-se, hoje, pela igualdade material, isto é, por uma Justiça que assegure tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais (na medida de suas diferenças), de forma a restabelecer o equilíbrio entre as partes, conforme a máxima aristotélica,¹⁰ e possibilitar a sua livre e efetiva participação no processo.

Não custa lembrar que as Garantias Fundamentais, que Comoglio¹¹ classifica em estruturais e individuais, representam um conjunto que pode ser sintetizado nas denominações devido processo legal, adotada nas Emendas 5ª e 14ª da Constituição Norte-americana, ou processo justo, constante do art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, e, ainda, do art. 111 da Constituição italiana.

Como já mencionado, o princípio da isonomia é corolário do princípio do devido processo legal e um pilar da democracia, tendo sido consagrado pelo constituinte no art. 5º, caput, da CF/88, e no plano infraconstitucional no art. 125, I, CPC.

Daniel Hertel¹², após tecer considerações sobre os planos da isonomia, afirma que o intérprete deve atentar para os critérios da justiça social.

Leonardo Greco¹³ torna mais consistente esse conceito de igualdade, ao falar em “oportunidade concreta igual de sucesso final”.

Questões que costumam suscitar controvérsias diante do Princípio da Isonomia estão frequentemente relacionadas à prerrogativa de prazo gozada pela Fazenda Pública e pelo Ministério Público no tocante à realização de certos atos processuais em razão da burocracia estatal (art. 188, CPC).

Agapito Machado¹⁴, em posição crítica, afirma que todos os privilégios da Fazenda foram eliminados diante da redação do art. 5º da Carta.

Para Greco¹⁵, os privilégios se justificam e são, de fato, necessários para garantir a defesa plena do Estado em juízo.

Aliás, a Fazenda tem a seu dispor um verdadeiro arsenal de prerrogativas como, por exemplo, a remessa necessária, o incidente de suspensão de segurança, a intimação pessoal, a utilização de embargos, mesmo quando se trata de execução fundada em título judicial.

Nesse sentido, leciona Fredie Didier Jr.:

O processo é uma luta. A garantia da igualdade significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo respostas etc.¹⁶

À guisa de ilustração, podemos citar como exemplos de aplicação da igualdade material, a prerrogativa de prazo gozada pela Fazenda Pública¹⁷ e pelo Ministério Público no tocante à realização de certos atos processuais em razão da burocracia estatal (art. 188, CPC¹⁸), bem como a inversão do ônus da prova no Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), de modo a favorecer a parte hipossuficiente (art. 6º, VIII).¹⁹ No âmbito processual civil, vale mencionar ainda os poderes conferidos ao juiz pelo CPC, que permitem a correção das desigualdades existentes entre os litigantes através de inúmeras medidas, tais como a determinação de provas ex officio (art. 130).²⁰

4.2.3 Contraditório²¹ e ampla defesa

Previsto no art. 5º, LV, CF/88, o referido princípio é tão importante no direito processual a ponto de renomados doutrinadores como Elio Fazzalari e Cândido Rangel Dinamarco afirmarem que “sem contraditório, não há processo”.²²

Esse princípio impõe que, ao longo do procedimento, seja observado verdadeiro diálogo, com participação das partes, que é a garantia não apenas de ter ciência de todos os atos processuais, mas de ser ouvido, possibilitando a influência na decisão. Desse modo, permite que as partes, assim como eventuais interessados, participem ativamente da formação do convencimento do juiz, influindo, por conseguinte, no resultado do processo.

Para Aroldo Plínio Gonçalves,²³ a essência do contraditório encontra-
-se na “simétrica paridade”. Isso significa que se deve conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo resultado do processo, assegurando-lhe ainda igualdade de condições com os demais interessados.

Assim, o contraditório pode ser conceituado como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou não), com a consequente possibilidade de manifestação sobre eles.

Abrange a garantia de meios previstos em lei para a participação das partes no processo, a serem franqueados pelo juiz; bem como a participação do magistrado na preparação do julgamento, exercendo, ele próprio, o contraditório. Trata-se, portanto, de direito das partes e dever do juiz.²⁴

Além do mais, tal princípio deve ser visto sob dois enfoques, quais sejam:

a) Jurídico: os fatos alegados e não contestados são tidos como verdadeiros, sendo declarada a revelia do réu.

b) Político: assegura às partes a participação na formação do provimento jurisdicional, ou seja, é a possibilidade que o jurisdicionado possui de influir nas decisões que irão repercutir em sua vida.

Juntamente com o princípio da isonomia, o contraditório constitui importante premissa democrática que com ele se relaciona de modo a garantir um efetivo equilíbrio entre as partes.

Embora a garantia do contraditório esteja relacionada a algumas premissas individualistas, tais como a legitimidade ad causam, a eficácia da sentença (restritas às partes que figuraram no processo) e os limites subjetivos da coisa julgada; modernamente, tais restrições vão sendo depuradas do significado individualista.

É o que se verifica a partir da admissão de um processo conduzido por uma entidade idônea e com legitimidade adequada, permitindo a produção de seus efeitos sobre pessoas pertencentes a um grupo ou comunidade. Tal é o fundamento da tutela coletiva através do exercício das ações coletivas pelo Ministério Público e outras entidades previstas em lei que atuarão no exclusivo interesse do grupo ou comunidade interessada, garantindo, com isso, a integridade do contraditório.

Para Leonardo Greco,²⁵ o contraditório é consequência do princípio político da participação democrática e pressupõe:

a) audiência bilateral: adequada e tempestiva notificação do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais através de comunicações preferencialmente reais, bem como ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que nenhuma questão seja decidida sem essa prévia audiência das partes;

b) direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material;

c) congruidade dos prazos: os prazos para a prática dos atos processuais, apesar da brevidade, devem ser suficientes, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, para a prática de cada ato da parte com efetivo proveito para a sua defesa;

d) contraditório eficaz é sempre prévio, anterior a qualquer decisão, devendo a sua postergação ser excepcional e fundamentada na convicção firme da existência do direito do requerente e na cuidadosa ponderação dos interesses em jogo e dos riscos da antecipação ou da postergação da decisão;

e) o contraditório participativo pressupõe que todos os contrainteressados tenham o direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da sentença que tenha sido produzida sem a sua plena participação.

4.2.4 Juiz natural²⁶

Com previsão constitucional no art. 5º, XXXVII e LIII, da Lei Maior, o princípio processual do juiz natural há de ser analisado sob duas vertentes: em relação ao órgão jurisdicional que julgará e à sua imparcialidade.

Assim, quanto ao órgão julgador, subsiste a garantia de julgamento pelo juiz natural, isto é, pelo juiz competente segundo a Constituição,²⁷ com o intuito de que sejam evitados os odiosos tribunais de exceção.²⁸ Dessa forma, a competência para o julgamento deve ser predeterminada.

Demais disso, o órgão julgador, representando o Estado na condução e julgamento da causa, deve agir imparcialmente²⁹ e com impessoalidade; isto é, o juiz não pode ter interesse na causa a ser apreciada, sob pena de ser afastado por impedimento ou suspeição (consoante os arts. 134 e 135, CPC, respectivamente).

4.2.5 Inafastabilidade do controle jurisdicional

Com sede constitucional no art. 5º, XXXV, o referido princípio impede que o legislador restrinja o acesso à ordem jurídica ou ao ordenamento justo, bem como impõe ao juiz o dever de prestar a jurisdição, isto é, garantir a tutela efetiva, a quem detenha uma posição jurídica de vantagem.³⁰

Num sentido político, o princípio coloca sob o controle dos órgãos jurisdicionais todas as crises jurídicas que possam gerar um estado de insatisfação.

Não se trata, portanto, de mera garantia de acesso ao juízo (direito à ação), mas da própria tutela (proteção) jurisdicional (adequada, tempestiva e, principalmente, efetiva) a quem tiver razão.³¹ Em outras palavras, significa o próprio acesso à Justiça. Frise-se, no entanto, que este direito à prestação jurisdicional não é incondicional e genérico, sujeitando-se a condições da legislação processual e do direito substantivo (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido).

Em vista deste princípio, muito se discutiu acerca da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei n. 9.307/96 que deu nova roupagem à arbitragem no direito brasileiro. Ao fim dos debates, concluiu-se pela sua constitucionalidade,³² pois tal princípio é direito (e não uma obrigação) do cidadão, que pode dele dispor, ou seja, se ele tiver um direito lesado, poderá ou não levá-lo ao Poder Judiciário segundo seu entendimento e sua vontade.

A arbitragem consiste na solução do conflito por meio de um terceiro, escolhido pelas partes, com poder de decisão, segundo normas e procedimentos aceitos por livre e espontânea vontade das partes.

Como se vê, a arbitragem é um procedimento fora da jurisdição; ela não se coloca nem abaixo nem acima, mas ao lado; é um procedimento paraestatal.

A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à mediação, especificamente à mediação ativa (conciliação), pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, além de tentar uma solução consensual, além de interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada.

4.2.6 Publicidade dos atos processuais

Inserto nos art. 5º, LX, e 93, IX, CF/88, constitui projeção do direito constitucional à informação e suporte para a efetividade do contraditório, garantindo o controle da sociedade sobre a atividade jurisdicional desenvolvida.

Significa que, em regra, o processo deve ser público e, apenas excepcionalmente, sigiloso – quando houver expressa previsão legal, notadamente, quando a defesa da intimidade ou do interesse público o exigirem.

Há uma íntima relação entre os princípios da publicidade e da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle das decisões judiciais.

O atual art. 155, CPC, regula a matéria, fazendo a previsão, em casos excepcionais, do chamado “segredo de Justiça”. Em regra, a lei define algumas hipóteses básicas, ficando ao prudente arbítrio do juiz estender essa exceção a outros casos não contemplados especificamente no texto legal, desde que sua decisão seja fundamentada, pois estará restringindo uma garantia constitucional.

A questão da publicidade dos atos processuais parece ganhar novos contornos se examinada sob a perspectiva do processo eletrônico, que, ao que parece, deve ser a tendência dominante em bem pouco tempo.

Aqui, achamos necessário fazer algumas ponderações.³³

Seguindo essa tendência já presente em diversos Tribunais, em 2006, a Lei n. 11.419 regulamentou a informatização do processo judicial, alterando, inclusive, dispositivos do CPC.

Por outro lado, alguns apontamentos negativos acerca da temática já surgiram. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, no ano de 2007, ação direta de inconstitucionalidade, que recebeu o n. 3.880, com pedido de concessão in limine da tutela contra a norma supracitada.

Em resumo, o Conselho da Ordem entendeu que o processo digital fere os princípios da proporcionalidade e da publicidade, bem como os preceitos constitucionais acerca do exercício da advocacia, além dos arts. 5º, caput, XII e LX; 84, IV; e 133 da Carta.

Numa interpretação literal, ao se limitar o acesso do público às provas documentais, seja nos casos de segredo de Justiça ou não, haverá violação ao princípio da publicidade, no entender de Petronio Calmon.³⁴

Por outro lado, o princípio da publicidade estará sendo respeitado, na medida em que confere conhecimento público aos atos praticados pelo Poder Judiciário de maneira mais ampla, uma vez que disponibiliza todas as etapas do processo judicial não só para as partes, mas também para toda a coletividade, como salienta Edilberto Clementino.³⁵

Talvez uma solução intermediária seja facultar a todos os operadores do direito (aí incluídos advogados públicos e privados, promotores e defensores públicos) a consulta a todos os processos e aos documentos digitalizados, reprise-se, desde que não cobertos por alguma hipótese de segredo de Justiça.

Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) estabeleceu que os tribunais devem divulgar na internet, com amplo acesso à população, os dados básicos de todos os processos em tramitação, incluindo o interior teor das decisões. Segundo o conselheiro Walter Nunes da Silva Júnior,³⁶ além do acesso às informações, a divulgação dos dados é uma forma de a Justiça prestar contas à sociedade.

De acordo com o entendimento, os dados básicos que devem estar disponíveis são: o número, classe e assunto do processo, nome das partes e dos advogados, movimentação processual, teor das decisões, sentenças, votos e acórdãos, exceto nos casos que tramitam em sigilo de Justiça. A limitação vale também para processos criminais e trabalhistas.

A decisão do CNJ³⁷ procura conciliar os princípios do amplo acesso à informação e da publicidade com a preservação da privacidade das pessoas. Por isso, o acesso aos depoimentos gravados e decupados ficará restrito às partes e aos advogados habilitados nos autos. Entretanto, para não prejudicar o exercício da atividade da advocacia privada, da Defensoria e do Ministério Público, a resolução garante o acesso dessas categorias, desde que os profissionais sejam registrados no sistema de informações do tribunal.

4.2.7 Motivação das decisões judiciais

Consoante dispõe o art. 93, IX, CF, todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de serem consideradas nulas de pleno direito. Dessa forma, é garantida às partes, para efeito de segurança das relações jurídicas e controle da atividade jurisdicional, a possibilidade de impugnar aquelas decisões que não estejam devidamente fundamentadas.

A motivação permite às partes controlar se as razões e provas por elas apresentadas foram devidamente consideradas na decisão. Seria inútil assegurar o direito de ação e o direito de defesa, se as alegações e provas trazidas aos autos pelas partes não precisassem ser obrigatoriamente examinadas pelo juiz no momento da decisão.

Em tal contexto, também o contraditório não passaria de exigência formal, pois nenhuma garantia seria dada às partes de que efetivamente influiriam no resultado do processo. A obrigatoriedade da motivação é, portanto, uma decorrência dos direitos e dos princípios citados. Em virtude dela, concede-se às partes a oportunidade de fiscalizarem a atuação do juiz, controlando se todas as razões e provas relevantes foram consideradas no provimento final.

Além disso, a motivação, ao revelar às partes os fundamentos da decisão, viabiliza a utilização pelo interessado dos meios de impugnação disponíveis no sistema, para pleitear a reforma, a invalidação ou, até mesmo, a eliminação de obscuridade ou omissão contida no ato hostilizado.

Salienta-se, modernamente, também, a função política exercida pelo aludido princípio, qual seja, a de permitir aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade de suas decisões.

A fundamentação está intimamente ligada à atividade cognitiva do juiz. É um dos chamados requisitos da sentença, na forma do art. 458, II, do atual CPC.

No Estado contemporâneo, o dever de fundamentação ganha uma especial relevância, tendo em vista o agigantamento dos poderes dos magistrados, bem como a utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados nos textos legais.

A partir das técnicas utilizadas na hermenêutica constitucional, torna-
-se imperativo que o magistrado revele em sua decisão mais do que uma simples adequação da norma ao caso concreto.

Até mesmo porque essa técnica puramente positivista, hoje, não é mais capaz de resolver grande parte dos conflitos.

Se não se pode mais falar em um direito processual alheio à Constituição, me parece que também não pode haver atividade hermenêutica sem levar em conta as técnicas advindas com o neoconstitucionalismo.

Fixadas essas premissas, fica mais fácil compreender a relevância que o dever de fundamentar ganha como garantia do devido processo legal.

Contudo, a hipótese mais interessante para o estudo do dever de fundamentação está ligada ao momento e às condições que o juiz dispõe para decidir.

Kazuo Watanabe³⁸ nos apresenta as possíveis classificações para a atividade cognitiva. Fala em cognição horizontal (relativa às matérias apreciadas pelo juiz) e vertical (quanto ao momento da prolação da decisão). No plano vertical, a cognição pode ser superficial, sumária ou exauriente. Cognição superficial se dá nas hipóteses em que o juiz é forçado a decidir quase que instantaneamente. O periculum in mora é grande e não há tempo para diligências complementares. Na cognição sumária, o juiz tem um pouco mais de conforto. Não é possível aguardar o momento oportuno para a sentença (após a fase instrutória), mas já há elementos que fornecem a ele um pouco mais de segurança. Na tutela exauriente, a causa já está madura, o juiz teve todo o tempo para formar sua convicção, levando em conta todos os elementos que poderiam ser alcançados.

4.2.8 Impulso oficial do processo

Em consonância ao art. 262, CPC, compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, dar andamento a todas as fases do procedimento, até exaurir a função jurisdicional.

Dessa forma, enquanto o processo só pode ser instaurado pela iniciativa das partes – uma vez que, pelo princípio da inércia da jurisdição,³⁹ o juiz não age de ofício, mas apenas quando provocado⁴⁰ –, instaurada a relação jurídica processual, o magistrado não pode paralisá-la, cabendo-lhe zelar pelo andamento contínuo do processo.

Atualmente, o princípio tem recebido atenção especial de alguns doutrinadores brasileiros que ressaltam a importância da participação do juiz, na medida em que a lei lhe faculta ou até impõe, para o alcance do que José Carlos Barbosa Moreira chamou de processo socialmente efetivo.⁴¹

4.2.9 Inadmissibilidade da prova ilícita

O direito à prova é uma norma-princípio constitucional de porte-implícito, garantia do direito de ação, do contraditório e da ampla defesa, podendo sua negativa se revelar cerceamento de defesa.⁴² Contudo, mediante o art. 5º, LVI, são vedadas, pela CF/88, as provas obtidas por meio ilícito, isto é, as provas produzidas com violação de garantias constitucionais, tais como o direito à intimidade.⁴³

Extrai-se, então, que o direito à prova é limitado, havendo uma vedação taxativa às provas obtidas por meio ilícito. Na verdade, a prova, em si, não é ilícita; o acesso a ela é que foi obtido ilicitamente. É o caso da testemunha que sofre coação física ou moral a fim de que preste declarações em favor de uma das partes na relação processual; ou ainda a correspondência apresentada em juízo a partir da violação da caixa postal do interessado.

Modernamente, novas questões vêm se colocando em exame. A invasão de programas de mensagem eletrônica, a interceptação de conversas telefônicas, a violação do sigilo que envolve a relação cliente-advogado, são exemplos que comumente são encontrados nos jornais.

Importante frisar que, a princípio, não só a prova obtida por meio ilícito se torna imprestável como também todas as que dela derivarem (prova ilícita por derivação) como decorrência da aplicação do princípio do devido processo legal, ante a expressa vedação constitucional de sua utilização.

Contudo, em algumas situações, necessário se faz a ponderação do magistrado, no caso concreto, para analisar qual o princípio que estaria em jogo em detrimento do uso da prova ilícita, isto é, qual princípio poderia ser sacrificado se a prova não for utilizada, a fim de viabilizar a melhor resposta para o jurisdicionado e, em um patamar maior, para a sociedade.

Assim, embora a vedação do uso de provas ilícitas seja a regra, como leciona Barbosa Moreira

[...] não se trata de uma fórmula, mas de mera diretriz. Como aplicá-la bem, diante do caso concreto, é uma questão que só a consciência do juiz é dado resolver, naquele instante, dramático entre todos, em que lhe cumpre vencer quaisquer hesitações e fazer a final a opção, sem auxílio exterior suscetível de atenuar-lhe a responsabilidade pessoal.⁴⁴

4.2.10 Livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz

Conforme tal princípio, previsto no art. 131, o juiz é livre para apreciar e avaliar as provas produzidas nos autos e, a partir daí, formar livremente seu convencimento, desde que fundamentado nestes elementos.

Situa-se entre o sistema da prova legal (ou tarifada) – segundo o qual eram atribuídos valores predeterminados aos meios de prova, os quais deveriam ser obedecidos pelo juiz ao decidir – e o sistema da íntima convicção – em que o juiz julgava de acordo com o seu convencimento, baseado em quaisquer elementos, inclusive extrajudiciais. Dessa forma, o juiz é livre para decidir; todavia terá que se valer das provas carreadas para o processo.⁴⁵

4.2.11 Economia processual

Preconiza o princípio, inferido do art. 125, II, CPC, que a prestação jurisdicional obedeça a uma vantajosa relação custo-benefício, ou seja, que proporcione maior eficiência com o menor custo possível.⁴⁶

A economia torna o processo mais efetivo, na medida em que a providência desejada deve ser realizada da forma mais célere, menos custosa e com maior chances de sucesso.

Traduz, ainda, o comprometimento do Poder Judiciário com a busca de rotinas e padrões administrativos que melhorem a qualidade da prestação jurisdicional e promovam um acesso à Justiça cada vez mais concreto.

4.2.12 Duração razoável do processo

O processo é o instrumento pelo qual o Estado confere jurisdição na solução de conflitos e isso deve ocorrer de maneira justa. Dentro desse modelo, surgiu no direito pátrio o chamado “processo justo” que, em linhas gerais, refere-se ao ideal de que o processo seja formado em consonância com os preceitos de dignidade da pessoa humana.

Deve, portanto, respeitar o devido processo legal, nos seus seguimentos ampla defesa e contraditório, além das demais garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, dentre os quais se encontram a igualdade, a publicidade dos atos judiciais e a duração do processo por um período de tempo razoável. Esses elementos devem ser rigorosamente resguardados quando da busca do jurisdicionado pela tutela dos direitos, que deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada.

Pode ocorrer, contudo, a lentidão na entrega da prestação jurisdicional, o que pode ser identificado como uma mazela pelos jurisdicionados, que fazem a imediata correlação entre a morosidade e a ineficiência estatal, gerando o consequente descrédito na Justiça brasileira.

A crise no Judiciário e consequente ampliação da morosidade da Justiça decorrem, em caráter significativo, da forma precária de sua estrutura física e material do Poder Judiciário. Soma-se a isso a inserção de uma realidade social com novas demandas, frutos dos tempos modernos e com novas questões que demandam litígios. Os últimos são os denominados “novos direitos”.

Em consequência dessa combinação inadequada de “necessidade” dos jurisdicionados e “oferta” precária do Poder Judiciário, insurge a imediata insatisfação social, posto que a prestação jurisdicional se mostra em dissonância com as expectativas sociais, o que causa frustração com a Justiça.

Deve-se observar, contudo, que um processo judicial eficaz e ágil ao mesmo tempo pode ser de difícil execução e harmonização, daí a necessidade de que o processo se desenvolva dentro de um prazo razoável, que atenda a celeridade (sem dilações indevidas), mas que também atenda a uma solução adequada, ou seja, unir uma Justiça célere e eficaz. Isso é a tradução da efetividade processual.

Em atenção ao mandamento da efetividade processual, o Princípio da Tutela Tempestiva foi introduzido no art. 5º de nossa Constituição através do inciso LXXVIII, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, com o objetivo de combater a morosidade na entrega da prestação jurisdicional e garantir o acesso à Justiça que, por sua vez, pressupõe não apenas a tutela adequada, mas também a tempestiva, dispondo o introito do Pacto Republicano⁴⁷ que:

Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático.

Tão logo publicado o referido Pacto, importantes juristas⁴⁸ opinaram sobre a temática de maneira desfavorável ressaltando que a reforma não atenderia aos anseios e expectativas de uma Justiça rápida e eficiente. Asseguravam que o Pacto Republicano teria sido feito sem base científica e sem a necessária presença de profissionais ligados à área de pesquisa, como professores de Direito, que de fato conheceriam as características e dificuldades dos serviços prestados pelo Poder Judiciário.

Retomamos a afirmativa anterior de que a problemática que surge na relação “tempo” e “processo” não está adstrita ao nosso ordenamento, mas atinge outros países, inclusive mais desenvolvidos.

Na opinião de Barbosa Moreira,⁴⁹ a ideia de que a Justiça brasileira é morosa ou que aqui a prestação da tutela jurisdicional é mais lenta do que em países mais desenvolvidos, é um mito que não se justifica (é bem verdade que a opinião foi exposta há algum tempo, mas quer nos parecer que se aplica também nos dias atuais, sobretudo em razão do forte controle exercido pelo CNJ).

A Constituição norte-americana, ao promulgar a 6ª emenda, evidencia também a preocupação com o processamento em tempo hábil. O speedy trial é uma das liberdades fundamentais trazidas pelo Bill of Rights, ainda que sua aplicação tenha, tradicionalmente, incidência maior no processo penal.

Por outro lado, os processos cíveis na Itália têm tido duração bem acima do razoável. Na busca por uma maior efetividade na prestação jurisdicional, a Itália tem levado a cabo alterações no ordenamento processual. As modificações, contudo, não surtiram os efeitos pretendidos.

Aduza-se o fato de que, por integrar a Comunidade Europeia desde 1957, a Itália submete-se à Convenção Europeia, que prevê a razoável duração do processo (diritto ad un processo equo) em seu art. 6º, § 1º. Não foram poucas as decisões da Corte Europeia no sentido de condenar a Itália pela violação ao direito fundamental, que tanto pode ser pleiteado pelo autor quanto pelo réu.⁵⁰

Os constrangimentos provocados pelas sucessivas decisões da Corte fomentaram a reforma constitucional que culminou por alterar o art. 111 da Constituição italiana, prevendo o justo processo a ser regulado pela lei.

Explica Nicolò Trocker,⁵¹ ao comentar o referido artigo, que “justo é o processo que se desenvolve em respeito aos parâmetros fixados na Constituição e nos valores da sociedade”.⁵²

O advento da Legge Pinto⁵³ no ordenamento italiano inovou ao prever a reparação do dano causado pela excessiva duração do processo. Ao reformar o art. 375 do Código de Processo italiano, reconheceu o Estado que a entrega da prestação jurisdicional tardia, por si só, tem o condão de gerar um dano aos demandantes.

Além disso, previu a obrigação de o Estado indenizar as partes quando violada a razoável duração do processo desde que aqueles não tenham concorrido para a excessiva duração. Registre-se, por oportuno, que o ordenamento italiano adotou os mesmos critérios da Corte Europeia para a mensuração de tal violação.

Compreendemos que a demora na prestação jurisdicional gere a sensação de ser nociva, de submeter os sujeitos do processo, muitas vezes, a desconforto, angústia e lesões de ordem material; por outro lado, sabemos que a prestação jurisdicional precisa de um tempo mínimo a fim de garantir que os mecanismos de processamento dos feitos sejam realizados de modo a garantir que elementos inerentes a um Estado Democrático de Direito sejam preservados.

No que tange aos meios que garantem a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII, do art. 5º, in fine, da CF), tem tido papel relevante o CNJ, por meio da instituição das Metas, não obstante, no que se refere à Meta 2, não ter havido o integral cumprimento, nem mesmo pelo STF.

Razoável será o tempo necessário para a cognição da causa até a efetiva entrega (ou não) do bem pretendido pela parte, ou seja, de todo o iter processual até a efetivação do provimento final.

A razoável duração do processo tem como características: a) a universalidade, b) a limitabilidade, c) cumulatividade e d) irrenunciabilidade, e seu conteúdo deve ser harmonizado com o conceito de jurisdição, no intento da efetividade, ao concentrarem-se, seja na busca de formas diferenciadas de tutela de direitos, seja por meios alternativos de solução de conflito, seja pela participação democrática do cidadão na persecução da solução do conflito submetido ao Judiciário, como formas de viabilizar o Estado Democrático de Direito e os novos conflitos da sociedade moderna.

Quando o prazo se estende além do razoável, muitos autores têm comungado da orientação de que há responsabilidade civil objetiva do Estado, que deverá ser acionado a compor os danos.

Nessa mesma linha foi criado o Projeto de Lei n. 7.599/2006, que dispõe sobre a indenização devida pela prestação jurisdicional conferida em prazo não razoável e institui a denominada pelo legislador proponente Fundos de Garantia da Prestação Jurisdicional Tempestiva, mas ele acabou arquivado em fevereiro de 2009, por ter repercussão direta sobre o equilíbrio fiscal ao obrigar a União de indenizar todos aqueles vencedores cujos processos tenham excedido à “razoável duração” pela criação de órgão no Poder Judiciário a ser denominado de Fundo de Garantia da Prestação Jurisdicional Tempestiva – FUNJUR.⁵⁴

Dessa forma, será possível viabilizar o Estado Democrático de Direito e dar o tratamento adequado aos novos conflitos da sociedade moderna.

Ainda sobre o que seria o tempo razoável, observamos que são aplicáveis os princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre com o objetivo final de se garantir um processo realmente justo.

Devemos ponderar, contudo, que, apesar da demora na solução do litígio apresentar seus elementos nocivos, o princípio da celeridade processual deve ser observado com cautela. Não se deve buscar uma celeridade a qualquer custo, sob pena de comprometimento do devido processo legal e, consequentemente, da prestação jurisdicional adequada, justa e eficaz.

Nesse passo, importante distinguir o utilitarismo do instrumentalismo. Buscar uma decisão rápida, por si só, apenas para atender metas matemáticas e estatísticas não significa, nem de longe, garantir o processo justo. Uma decisão rápida demais normalmente não poderá ser tomada sob premissas justas. Isso é utilitarismo processual e deve ser combatido, pois se trata de uma praga dos tempos pós-modernos.

Em outras palavras, tudo tem que ser rápido, muito rápido, a jato, voando... O problema é que não se sabe muito bem o motivo da correria e, não raras vezes, certos atos acabam tendo que ser refeitos, eis que declarados nulos (quer por falta de fundamentação, quer por inobservância de forma prescrita em lei) pela instância superior (que, paradoxalmente, é a mesma que cobrava dos juízes que lhe são subordinados a tal pressa!).

4.2.13 Cooperação

O art. 5º do projeto do novo CPC traz a seguinte redação:

Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.

Esse dispositivo trata do Princípio da Cooperação, decorrente dos Princípios da Boa-Fé e da Lealdade.

Somente num ambiente protegido pelas garantias constitucionais, e havendo um permanente monitoramento da incidência dessas garantias, é que se poderá ter o chamado processo justo.⁵⁵

Ocorre que, como elementos imprescindíveis ao bom funcionamento desse sistema, encontramos a postura do juiz e a atitude das partes.

Quanto a essas, não podem apenas provocar a jurisdição de forma despretensiosa, sem compromisso ou irresponsavelmente. Devem buscar de forma clara, leal e honesta a melhor solução para aquele conflito. Devem participar da solução.

Quanto ao juiz, é preciso atentar para a evolução de seu papel, ao longo das dimensões assumidas pelo Estado, desde a fase liberal, passando pela social, até chegar ao atual Estado Democrático de Direito.

Num modelo de Justiça adequado à contemporaneidade, na visão de François Ost,⁵⁶ o juiz deve adotar uma postura de intermediação, facilitando a comunicação, o diálogo entre as partes, que devem se utilizar do processo para interagir e buscar uma solução justa para o conflito.

A proposta de solução do Estado Democrático de Direito é pela busca de uma efetiva participação dos envolvidos na realização dos fins estatais. Essa proposta representa para o sistema de pacificação dos conflitos a necessidade de interação entre as partes que compõem a relação processual no âmbito da jurisdição, além da adoção de métodos não jurisdicionais de solução das lides.⁵⁷

Nesse sentido falamos no dever de cooperação entre as partes. Nesse modelo prega-se a adoção de um “procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade”.⁵⁸

Desse modo, o peso da reconstrução jurídica, que no modelo do Estado Social deve ser suportado por um juiz Hércules, é deslocado para uma comunidade deliberante.⁵⁹

De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurídica para uma perspectiva da união entre validade e legitimidade do direito como condição de sua eficácia e cumprimento de sua função sociointegradora, o dever do juiz de justificar sua decisão também se altera.

Passa-se de um dever de justificação interno representado pela coerência da decisão com o sistema de direitos para um dever que ao mesmo tempo é interno e externo, este último considerado como a necessidade de legitimação procedimental-deliberativa das premissas pré-dadas à decisão, o que no caso de um equivalente jurisdicional como a mediação já é condição prévia para seu estabelecimento.

O direito pós-moderno de Hermes⁶⁰ “é uma estrutura em rede que se traduz em infinitas informações disponíveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizáveis, tal como pode ser um banco de dados”. Esse modelo é uma dialética entre transcendência e imanência. A proposta é de uma “teoria do direito como circulação de sentido”, “um processo coletivo, ininterrupto e multidirecional de circulação do logos jurídico”.

Vale recordar que Hermes é o deus da comunicação, da circulação, da intermediação; é um intérprete, um mediador, um porta-voz. A ideia é a de que o direito, como signo linguístico que ontologicamente é, sempre necessita de interpretação e, portanto, é inacabado; permanece continuamente se realizando (caráter hermenêutico ou reflexivo do juízo jurídico).

Portanto, o direito em um Estado Democrático é líquido e denso ao mesmo tempo. Convém mencionar que o correspondente latino de Hermes (grego) é Mercúrio, representado hoje por um metal de alta densidade que, não obstante, encontra-se no estado líquido. Essa “liquidez jurídica” se dá por meio da equidade e permite ao direito preencher os buracos nas relações sociais.

Essa capacidade de integração social, contudo, só pode ser obtida por uma legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obediência a um procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso.

A mediação procedimental, no entanto, não constitui toda a legitimidade do direito. É preciso se estabelecer um laço necessário entre o respeito ao procedimento e os direitos fundamentais. O que constitui, precisamente, a ideia de um formalismo valorativo que deve abranger ao menos quatro valores fundamentais: segurança jurídica, participação, liberdade e efetividade.⁶¹

O juiz possui, também, o dever de equilibrar a relação processual. Sua atuação constitui-se num meio termo entre a inércia de Júpiter e o egocentrismo de Hércules. O juiz do presente modelo é mais humano, reconhece suas limitações e busca apoio nos interessados pelos desfechos da relação processual.

Verifica-se, pois, que a superação do princípio monológico que rege a atuação do juiz Hércules é exatamente pelo fato de que ele afasta a ideia de cooperação como condição para o desenvolvimento de um procedimento de bases racional, discursiva e valorativa de determinação da Justiça no caso concreto.⁶²

E, aqui, fica claro que não basta que se garanta a participação no momento da elaboração da norma. As partes têm que ter a possibilidade de influenciar, também, a outorga de sentido ao texto.⁶³

4.3 A NOÇÃO DE PROCESSO JUSTO E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Podemos dizer que hoje os Princípios são vistos como verdadeiras garantias ínsitas ao estabelecimento válido da relação processual. Leonardo Greco⁶⁴ apresenta uma excelente sistematização dessas garantias. O autor parte do gênero (garantias fundamentais), que pode assumir a forma de garantias individuais e estruturais.

A – Garantias individuais

A.1. Acesso amplo à Justiça por todos os cidadãos;

A.2. Imparcialidade do juiz;

A.3. Ampla defesa;

A.4. Direitos do pobre;

A.5. Juiz natural;

A.6. Inércia;

A.7. Contraditório;

A.8. Oralidade;

A.9. Coisa julgada;

A.10. Renúncia à tutela jurisdicional.

B – Garantias estruturais

B.1. Impessoalidade da jurisdição;

B.2. Permanência da jurisdição;

B.3. Independência dos juízes;

B.4. Motivação das decisões;

B.5. Igualdade concreta;

B.6. Inexistência de obstáculos ilegítimos;

B.7. Efetividade qualitativa;

B.8. Procedimento legal, flexível e previsível;

B.9. Publicidade;

B.10. Legalidade estrita no exercício do poder de coerção;

B.11. Prazo razoável;

B.12. Duplo grau de jurisdição;

B.13. Respeito à dignidade humana.

4.4 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS NO PROJETO DO NOVO CPC

Diz o art. 1º do projeto:

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Observa-se uma preocupação em distinguir princípios de valores que vem sendo acompanhada pela doutrina processual.

Ao dizer que o Código será disciplinado de acordo com os valores e princípios, o legislador está adotando, expressamente, a teoria do direito processual constitucional. Grandes expoentes do direito processual⁶⁵ já sedimentaram a teoria segundo a qual o direito constitucional é o tronco da árvore e o direito processual é um de seus ramos. Ou seja, não é possível conceber uma única regra processual que não tenha sido inspirada na atmosfera constitucional.⁶⁶

Nesse passo, importante refletir sobre a necessidade da renovação do direito processual; tanto o novo CPC como o novo CPP (PLS n. 156/2009), cujos textos anteriores (na verdade os atuais, em vigor) foram editados antes da Carta de 1988.

Como afirma Luís Roberto Barroso,⁶⁷ somos um país de democracia tardia. A nova Constituição, e, sobretudo, a defesa intransigente das liberdades públicas (direitos de primeira dimensão), bem como a implementação dos direitos sociais (segunda dimensão) fizeram com que nos encontrássemos na desagradável situação de ter um pé na modernidade e outro na pós-modernidade.⁶⁸

A edição de novos Códigos é um sinal de ruptura com a modernidade, reduzindo o abismo antes existente entre o direito constitucional (e a interpretação ativa que vem sendo feita de suas normas) e o direito infraconstitucional.⁶⁹

Significa, ainda, o esforço do legislador infraconstitucional para “densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos”, nas precisas palavras de Marinoni e Mitidiero.⁷⁰

O dispositivo diz ainda que o processo civil será interpretado conforme a Constituição. É o fim da hermenêutica tradicional, baseada no silogismo: a norma é a premissa maior e o fato a menor. Nessa concepção, caberia ao juiz fazer o exame deste, em acordo com aquela. Para tanto, seriam usados métodos como a interpretação literal, sistêmica, teleológica e comparativa.

Agora a hermenêutica passa a ser neoconstitucional, pressupondo que as normas podem assumir a feição de regras ou princípios. As regras devem ser interpretadas de acordo com os Princípios. Havendo colisão de regras, usa-se a hermenêutica tradicional. Havendo uma contraposição de princípios, é preciso recorrer à técnica da ponderação, buscando ou uma composição destes ou a solução que melhor se adeque ao espírito constitucional.⁷¹

É bem verdade que essa nova hermenêutica aumenta, e muito, os poderes do juiz. Os mais alarmistas falam em ditadura do juiz.⁷² Cria-se, portanto, a necessidade de uma fundamentação mais profunda nas decisões judiciais. Uma fundamentação analítica, como assevera Marinoni.⁷³ É o que chamamos do “fundamento do fundamento”: as partes têm o direito de saber quais as premissas que o juiz levou em consideração para tomar aquela decisão.

É bem verdade que isso, embora já constitua um grande avanço, não é por si só suficiente. Há uma enorme discussão sobre a natureza da atividade hermenêutica, sobretudo a dificuldade da separação das fases da interpretação da aplicação,⁷⁴ bem como os preconceitos que influenciam⁷⁵ internamente⁷⁶ o juiz.

De toda sorte, o dispositivo é de suma relevância e sua posição como art. 1º tem enorme simbolismo.

É, sem dúvida, o sinal de uma nova era, que merece, portanto, um novo Código.

4.4.1 Princípio do dispositivo

O art. 2º tem a seguinte redação:

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.

A regra já consagrada em nosso ordenamento é repetida, agora, no art. 2º do projeto. Como não poderia ser diferente, é mantido o Princípio Dispositivo, também chamado de Princípio da Inércia ou ainda Princípio da Demanda.

As “exceções” previstas em lei devem ser examinadas. No CPC vigente, há dispositivos relativos à abertura de inventário e no procedimento dos testamentos, que autorizam o magistrado a agir de ofício, provocando, ele mesmo, o aparelho judicial.

No novo CPC, o dispositivo que mais chama a atenção, sem dúvida alguma, é o art. 284, que é assim enunciado:

Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.

Apesar de ser uma forte tendência doutrinária,⁷⁷ parece-me que o Código poderia ter explicitado um pouco mais os tais “casos excepcionais”.

Sem querer entrar ainda num comentário aprofundado do referido art. 284, parece que deve haver limites claros a essa iniciativa judicial, sob pena de se causar uma potencial insegurança jurídica.

Pensar em uma medida de urgência de ofício, envolvendo menores, idosos, hipossuficientes, ou ainda em hipóteses com grande dano a direito indisponível ou da própria coletividade é perfeitamente aceitável.

Porém, em litígios que envolvam partes maiores e capazes, e direitos patrimoniais, parece-me que a postura ativa do magistrado é, de todo, desaconselhável.

Pelo menos essa restrição poderia ter sido incluída no texto, adotando-
-se, assim, um critério híbrido (meio ope legis, meio ope iudicis).

Nunca é demais lembrar que o juiz que age de ofício deve ter um extremo cuidado para que, mesmo involuntariamente, não venha a se aproximar de uma das partes, ferindo a imparcialidade que deve nortear sua conduta na condução do processo.

Vulnerada a imparcialidade, comprometida também estará a isonomia, salvo se o juiz fundamentar analiticamente sua decisão, de modo a demonstrar que está a garantir a igualdade no sentido material.

E mais, ainda que conceda uma medida de urgência ex officio, restará ainda a necessidade de se deflagrar a execução provisória, e, aqui, não pode o magistrado agir sem a provocação da parte interessada (art. 475-O, I, do atual CPC).

A parte final do dispositivo menciona o desenvolvimento “por impulso oficial”. Em outras palavras, o processo não deve ficar parado. Esse dever do juiz vem sendo objeto de inúmeros estudos, sobretudo no viés administrativo e gerencial.

Cada vez mais o juiz é visto como um gestor, um gerente do juízo perante o qual exerce suas funções. E tal visão parece ser adotada pelo próprio CNJ, haja vista a quantidade de metas⁷⁸ estabelecidas para o ano de 2010.

De se observar que há metas para o magistrado, para o Tribunal e para o próprio Poder Judiciário como um todo, de modo que o impulso oficial, se combinado com a garantia da razoável duração do processo, conduz a uma progressiva e elogiável melhoria das rotinas administrativas da esfera jurisdicional.

Só é preciso cuidado, como adverte Boaventura de Souza Santos,⁷⁹ com os exageros e com os efeitos colaterais que advêm desse método de “rotinização”.

4.4.2 Princípio da inafastabilidade da jurisdição

O art. 3º do PL n. 8.046/2010 está assim enunciado:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei.

A redação repete o princípio insculpido no art. 5º, XXXV, da Carta de 1988, com a ressalva da arbitragem, que não é disciplinada no projeto, e continua regulada pela Lei n. 9.307/96.

Como última observação ao art. 3º do projeto, devemos dizer que não apenas a arbitragem, mas também a mediação (art. 144 do projeto), desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, na modalidade prévia e extrajudicial, pode ser utilizada como mecanismo de solução alternativa de conflitos, sem que haja qualquer comprometimento da Garantia Constitucional.

4.4.3 Princípio da duração razoável do processo

Dispõe o art. 4º do novo CPC que:

Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.

O que o projeto busca é o instrumentalismo. Vamos acelerar o processo ao máximo, desde que a nova velocidade imposta não gere prejuízo às partes, não cause surpresas, não inviabilize o exercício de direitos legítimos e se justifique naquela situação processual específica.

Nessa linha de raciocínio, imprescindível a leitura de Boaventura de Souza Santos⁸⁰ e seu diagnóstico preciso dos efeitos colaterais que podem ser nitidamente observados nas Cortes das sociedades contemporâneas.

4.4.4 Princípio da cooperação

A parte que não coopera, age em desacordo com o princípio da boa-fé, enveredando pela litigância de má-fé e abuso do direito. O princípio da cooperação é expressamente previsto no art. 266º do Código de Processo Civil de Portugal.⁸¹

Miguel Teixeira de Sousa⁸² afirma que os deveres essenciais da cooperação são: o dever de esclarecimento, o dever de prevenção, o dever de consulta e o dever de auxílio.

4.4.5 Princípio da razoabilidade

Passamos ao exame do art. 6º:

Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Observa-se que o art. 6º do projeto do CPC determina que o magistrado, ao aplicar a lei, observe sempre os Princípios da

(a) dignidade da pessoa humana;

(b) razoabilidade;

(c) legalidade;

(d) impessoalidade;

(e) moralidade;

(f) publicidade; e

(g) eficiência.

Parece uma tentativa de positivar princípios que tornem mais clara toda essa complexa atividade do juiz.

4.4.6 Princípio da isonomia

Passamos ao exame do art. 7º do projeto:

É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.

O art. 7º consagra o Princípio da Isonomia, que integra o rol de Garantias Fundamentais do Processo.

Por outro lado, estará sujeito a um dever de fundamentação analítica e terá que seguir os precedentes dos Tribunais Superiores, por força de diversos dispositivos espalhados pelo projeto. Aqui se observa a preocupação com a igualdade no sentido formal.

É hora de amadurecer e refletir acerca dessa equação, de forma a examinar se esse sistema de “freios e contrapesos” está bem equilibrado.

4.4.7 Princípio da colaboração

Art. 8º As partes têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios.

Numa primeira leitura do dispositivo, é possível aferir dois conceitos fundamentais:

a) solução rápida da lide;

b) dever de colaboração das partes.

A celeridade já estava assegurada no art. 4º. Com efeito, após a positivação desse princípio no texto constitucional (art. 5º, LVIII), o que se deu por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, o conceito de devido processo legal na acepção procedimental⁸³ passou a abranger, além do contraditório e da ampla defesa, também a duração razoável do processo.

Não só isso. Cândido Dinamarco,⁸⁴ revendo sua consagrada teoria da instrumentalidade do processo, sustenta que a celeridade é um de seus pilares contemporâneos.

O dever de colaboração,⁸⁵ a seu turno, já havia sido referido no art. 5º do NCPC, sob o nomen iuris de “cooperação”.

Esse princípio de cooperação vai funcionar como um formatador dos atos das partes, até mesmo porque o art. 80 do projeto diz que é dever da parte proceder com lealdade e boa-fé.

4.4.8 Princípio do contraditório

Passamos ao exame do art. 9º:

Art. 9º Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito.

Importante observar que tal princípio terá aplicação específica e de grande importância em pelo menos duas situações reguladas pelo projeto.

A primeira diz respeito às decisões de inversão do ônus da prova ou de aplicação da carga dinâmica, as quais, em hipótese alguma, devem gerar surpresa⁸⁶ para a parte atingida.

A segunda se refere aos provimentos de urgência solicitados, nos quais a efetividade depende exatamente da não comunicação à parte contrária. O juiz, num exame de ponderação de interesses entre o acesso à Justiça e o contraditório, vai avaliar, no caso concreto, qual deles deve prestigiar. Em sendo deferida a medida inaudita altera pars, ocorrerá o fenômeno do contraditório diferido ou postergado, que só é admitido em casos excepcionais e acompanhados da devida fundamentação analítica, como lembra Marinoni.⁸⁷

Ainda sobre o princípio do contraditório, o art. 10 revela uma das grandes inovações do projeto:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício.

No atual CPC, o art. 128 dispõe que o juiz deve decidir a ação “nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes”.

Diante da restrição do atual art. 128, que se refere apenas às questões, a doutrina clássica invoca aqui o adágio iura novit curia, segundo o qual o juiz seria livre na escolha e na aplicação dos fundamentos jurídicos.

Nesse sentido, José Rogério Cruz e Tucci⁸⁸ entende que não existe impedimento para que o juiz requalifique juridicamente a demanda, enquadrando-a em outros dispositivos legais. Assim, ao juiz seria concedida plena liberdade para aplicar o direito da maneira que entender pertinente, desde que respeitados os limites fáticos aportados no processo.

Fazendo uma excelente resenha do tema, Mario Gelli⁸⁹ colaciona diversos autores que tratam dessa delicada questão.

Nesse contexto, Barbosa Moreira⁹⁰ sustenta que a causa de pedir não é integrada pela norma jurídica aplicável à espécie, tampouco pela qualificação jurídica dada pelo autor da demanda ao conjunto de fatos em que apoia sua pretensão.

Ainda no mesmo sentido, José Roberto dos Santos Bedaque⁹¹ afirma que a alteração da fundamentação jurídica pelo juiz não implica modificação da causa de pedir.

Ocorre que, com o passar do tempo, parte da doutrina evoluiu para o entendimento de que tal discricionariedade ampla do juiz poderia, em alguma medida, gerar prejuízo para uma das partes.

Passou-se, então, a trabalhar com a ideia de que o princípio do contraditório deveria ser utilizado para limitar essa liberdade do juiz.

Leonardo Greco⁹² propõe uma orientação mais restritiva, atentando para a liberdade das partes e também ao princípio da demanda, que atribui ao autor o poder de fixar seus limites objetivos e subjetivos. Nesse sentido, não se pode negar que a vontade do autor é fator essencial na definição dos limites do objeto litigioso e, por isso mesmo, tem que ser respeitada.

Nesse sentido, o litígio levado a juízo não é o litígio real, in natura, mas sim aquele limitado pelos elementos fáticos e jurídicos apresentados pelo autor; ademais, o objeto da jurisdição civil é o pedido e não os fatos.

Bem a propósito lembrar, como faz Mario Gelli,⁹³ que esta ideia acabou corporificada na obra de Augusto Jardim,⁹⁴ na qual sustenta o autor que, em verdade, o iura novit curia permite que o magistrado altere a norma aplicável ao caso, mas isso não significa dizer que o juiz pode alterar, também, o fundamento jurídico que integra a causa de pedir próxima.

Diante desses conceitos, podemos observar que o texto do novo CPC busca uma espécie de consenso.

Em nossa visão, entre duas possíveis soluções extremadas, ou seja:

(1) manter o sistema atual segundo o qual o juiz pode alterar a seu bel-prazer os fundamentos jurídicos, ainda que sob o disfarce de modificar a norma aplicável; ou

(2) exigir que o juiz fique absolutamente adstrito aos fundamentos invocados pela parte, ainda que vislumbre outro, mais adequado, andou muito bem a Comissão ao buscar uma solução intermediária e salomônica.

Pela leitura que faço do dispositivo, embora estejamos ainda em fase embrionária, me parece que o juiz pode invocar fundamento não alegado pelas partes, mas deve propiciar a manifestação destas antes de decidir.

Nessa hipótese, ou seja, quando o juiz traz para os autos um fundamento que não havia sido alegado, não está muito claro ainda quando, até que momento e de que forma fará ele essa inserção.

Por outro lado, é preciso se atentar para a enorme mudança que será ocasionada pela parte final do novel dispositivo, quando determina que tal providência deverá ser tomada pelo juiz, ainda que a matéria possa ser examinada de ofício.

Doutrina e jurisprudência vêm caminhando no sentido de que tais matérias, hoje, a partir da interpretação do atual art. 267, § 3º, CPC, seriam: condições para o regular exercício do direito de ação, pressupostos processuais e as hipóteses de nulidade absoluta. São, em verdade, os mesmos casos que autorizam a utilização da objeção de pré-executividade, na visão da orientação⁹⁵ que prevalece no Superior Tribunal de Justiça.

Parece-nos que esta redação prevista no art. 10 está de acordo com os postulados de um processo justo, ou seja, fundado em garantias estruturais e individuais. Numa eventual colisão entre os princípios do livre convencimento do juiz e do contraditório, a solução preconizada ergue-se como promissora ferramenta capaz de preservar a efetividade do processo, sem, contudo, lhe retirar o caráter democrático.

4.4.9 Princípio da publicidade dos atos processuais

Dispõe o art. 11 do novo CPC que:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada somente a presença das partes, de seus advogados ou defensores públicos, ou ainda, quando for o caso, do Ministério Público.

O art. 11 do projeto traz dois grandes princípios constitucionais e que são replicados no ordenamento infraconstitucional. São eles a Publicidade e a Fundamentação das Decisões Judiciais.

Falemos, primeiramente, da publicidade.

A afirmação de que não se pode mais falar em um direito processual alheio à Constituição, bem como que não pode haver atividade hermenêutica sem levar em conta as técnicas advindas com o neoconstitucionalismo ganha ainda novas cores, quando nos damos conta de que pode não haver lei específica que discipline a matéria que precisa ser decidida pelo juiz.

De se elogiar a redação do dispositivo, pois coloca em primeiro lugar, como não poderia deixar de ser, a preocupação que o julgador deve ter com os princípios constitucionais. Não resta nenhuma dúvida que é com normas como essa que o Código pretende reivindicar seu lugar como um dos grandes Diplomas da Contemporaneidade, atento à premissa sociológica da pós-modernidade e plenamente inserido na dimensão pós-positivista.

É, a nosso ver, um belo exemplo daquilo a que nos referimos em comentários anteriores: fundamentação analítica.

Numa fundamentação sintética, o juiz diria que concede a tutela de urgência pois estão presentes os pressupostos legais.

Se, por um lado, os Tribunais Superiores sempre insistiram na tese da necessidade de uma fundamentação mais profunda, por outro lado, muito raramente declaram a nulidade de uma decisão interlocutória mal fundamentada. É corrente o pensamento segundo o qual só haverá nulidade na hipótese de ausência de fundamentação, não valendo essa regra para a “deficiência de fundamentação”.

Parece-me que esse entendimento será revisto.

Agora, o Código disporá de forma expressa que o juiz deve indicar “as razões de seu convencimento” e isso deve se dar de “modo claro e preciso”.

É a fundamentação analítica. Não basta que o juiz indique o dispositivo legal que autoriza a concessão da medida. Deve expressar as razões de decidir. O motivo do motivo. Não basta dizer que está presente o fumus boni iuris. Tem que identificar naquele caso, dentro daquelas circunstâncias e por que motivo se convenceu da presença dos requisitos.

É como se o magistrado passasse a ter o dever de externar o processo mental que o levou a decidir daquela maneira.

De se registrar que esta obrigação vale tanto para as decisões positivas quanto para as negativas. Caso contrário, restaria arranhado o devido processo legal. A parte tem direito de saber por que motivo concreto o juiz decidiu daquela maneira, em que premissa se baseou, qual foi seu raciocínio, que valores o influenciaram. De posse dessas informações, poderá exercer seu direito ao recurso, demonstrando junto ao Tribunal o eventual desacerto da decisão questionada.

4.4.10 Princípio da flexibilização procedimental

Embora não se trate de um princípio previsto na parte de princípios e garantias do projeto do novo Código de Processo Civil, localizado em seus doze primeiros artigos, trata-se de princípio presente em diversos artigos ao longo do novo CPC.

A flexibilização do procedimento pode se impor como uma exigência da causa, para a melhor consecução dos fins do processo, permitindo que o magistrado adeque o procedimento conforme as exigências da causa ou para a efetivação dos direitos fundamentais que estejam sob risco de lesão.

Explicando o referido princípio, Luiz Guilherme Marinoni⁹⁶ enuncia que:

O cidadão, para obter aquilo que realmente tem de obter, precisa de uma série de medidas estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criação de um procedimento adequado às particularidades da situação jurídica substancial submetida à apreciação do órgão jurisdicional.

Nesse sentido, o projeto do novo Código de Processo Civil prevê o dever de o juiz “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito”, “promover o necessário ajuste” diante da “complexidade da causa”, visando “conferir maior efetividade do bem jurídico”.

Por essa nova proposta procedimental, o juiz poderá-deverá sair da rigidez, do engessamento procedimental do atual CPC, o qual está subdivido em restritos modelos (comum – ordinário e sumário – e especial) que nem sempre se prestam efetivamente à satisfação do bem jurídico da parte.

No entanto, essa atuação do juiz não poderá ser discricionária, mas deverá atender a certos parâmetros, como a finalidade, respeitando ao contraditório, dando a oportunidade de as partes se manifestarem previamente, e a motivação de sua decisão.

Para a “flexibilização” do procedimento é necessária a participação dos sujeitos do processo, uma vez que o magistrado deverá oportunizar o contraditório seguido de efetiva fundamentação, o que poderá ensejar maior conformismo pelas partes.

Ainda, modificando-se, amoldando-se à realidade do caso e não sendo aplicado como um gênero para uma infinidade de casos, o processo obterá êxito na função de tutela do direito material, do qual o processo é instrumento para sua realização.

Com tal possibilidade, atender-se-á ao “princípio da adaptabilidade”, pelo qual o magistrado deverá adotar medidas úteis que melhor atendam às peculiaridades da causa.

O Projeto de Lei n. 8.046/2010 mitigou a proposta original de aplicação da flexibilidade procedimental que constava do Anteprojeto Fux.

1 Embora sejamos entusiastas da teoria unitária do processo, preferimos, por questões de sistematização, tratar nessa obra apenas das questões relativas ao processo civil.

2 “[...] os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante” (CANOTILHO, 2000, p. 1087). Sobre a aplicação específica desses conceitos ao processo contemporâneo, veja-se, por todos: Marinoni (2005a, p. 13-66).

3 É necessário esclarecer que determinados princípios gerais têm aplicação diversa no âmbito do processo civil e do processo penal, manifestando-se ora com maior, ora com menor intensidade, como o princípio da indisponibilidade que vigora no processo penal e o da disponibilidade, no civil, assim como o princípio da presunção de inocência, peculiar ao processo penal etc. Outros, ao contrário, possuem a mesma força em ambos, como o princípio da imparcialidade do juiz.

4 Segundo Nelson Nery Jr. (2004, p. 42), “a amplitude da cláusula devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiólogica relativamente ao processo civil. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o estado de direito nem atende ao interesse público”.

5 Teria sido o art. 39 da Magna Carta a primeira manifestação histórica, assegurando, primeiro aos barões e depois ao povo, que ninguém poderia ser julgado senão por seus pares, com base numa lei razoável e que emanasse da sociedade.

6 Para Cândido Rangel Dinamarco (2001b, p. 198), há uma verdadeira superposição entre os princípios constitucionais processuais, sendo impossível delimitar a área de aplicação exclusiva de cada um, em virtude dessa convergência e também porque obedecer aos padrões estabelecidos pela Constituição significa observar todos os princípios decorrentes desse princípio maior.

7 Por essa razão, Leonardo Greco, referindo-se à totalidade das garantias constitucionais do processo, afirma: “esse conjunto de garantias pode ser sintetizado nas denominações devido processo legal, adotada nas Emendas 5ª e 14ª da Constituição americana, ou processo justo, constante da Convenção Europeia de Direitos Humanos e do recém reformado artigo 111 da Constituição italiana”. Garantias fundamentais do processo: o processo justo (fonte: http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto165.htm, acesso em 2 nov. 2004).

8 Marinoni e Mitidiero (2007a, p. 464).

9 Art. 125, CPC: “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”. Da leitura do dispositivo, percebe-se que são deveres primários do juiz agir com igualdade em relação a todas as partes e neutralizar as desigualdades, isto é, promover a igualdade substancial, quando necessário (DINAMARCO, 2001b, p. 207) .

10 Busca-se uma efetiva paridade de armas no processo, para que ambas as partes tenham iguais condições de se defender em juízo, vencendo aquela que verdadeiramente for titular de uma posição jurídica de vantagem.

11 Comoglio e Ferri (1998).

12 “O tratamento isonômico não deve redundar necessariamente na ideia de tratamento dos iguais de forma igual. Na verdade, essa noção deve ser vista sob outro prisma – o da sua eficácia. Há necessidade, portanto, de o exegeta interpretar o princípio da isonomia considerando os critérios da justiça social. A igualdade, com efeito, deve ser avaliada sob o seu aspecto substancial ou material. É necessário tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades. Vale dizer: as pessoas ou as situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse contexto, a tendência do constitucionalismo contemporâneo tem sido a de não se limitar à enunciação de um postulado formal e abstrato de isonomia jurídica, mas sim de fixar nas Constituições medidas concretas e objetivas tendentes à aproximação social, política e econômica entre os jurisdicionados” (HERTEL, 2010).

13 “As partes devem ser tratadas com igualdade, de tal modo que desfrutem concretamente das mesmas oportunidades de sucesso final, em face das circunstâncias da causa. Para assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir, em caráter assistencial, as deficiências defensivas de uma parte que a coloquem em posição de inferioridade em relação à outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condições de acesso à tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalização é particularmente importante quando entre as partes exista relação fática de subordinação ou dependência, como nas relações de família, de trabalho, de consumo. [...] Em julgado de 1994, a Corte Europeia extraiu, como consequência direta do processo justo garantido no artigo 6º da Convenção, o dever do órgão julgador de proceder ao exame efetivo dos meios, dos argumentos e das proposições de prova apresentados pelas partes, sem prejuízo da prévia apreciação da sua pertinência em relação aos fins da decisão (Van de Hurk v. Países Baixos, julgado em 19-4-94)” (GRECO, 2006a).

14 Agapito Machado (2010).

15 “Os chamados privilégios processuais da Fazenda Pública somente são legítimos na medida em que se fazem necessários para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juízo, em igualdade de condições com qualquer outro litigante. De nenhum modo são toleráveis para dar ao Estado posição de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso à Justiça do cidadão ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres” (GRECO, 2006a).

16 Diddier Jr. (2007, p. 44).

17 Para conferir algumas críticas às prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo, remetemos o leitor à obra de Bueno (2005).

18 Registre-se que há forte tendência entre os reformadores do CPC no sentido de editar lei revogando o art. 188.

19 Acerca das relações entre o princípio da isonomia e a inversão do ônus da prova, merece ser transcrita a lapidar lição de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (2003, p. 74-75): “pergunta-se: será que esta situação é um privilégio do consumidor? Das situações que envolvem relações de consumo, ou não? Seria razoável, equânime, que só nestes casos pudesse haver a inversão, visando a alcançar uma solução justa, adequada? Como poderíamos garantir o alcance dos fins que informam modernamente o processo, o acesso à Justiça, notadamente a procura da decisão correta, da decisão justa, se fosse exigido, em qualquer caso, de uma das partes, a prova de um fato que ela não tem como produzir, enquanto a outra poderia fazê-lo, sem maior dificuldade? Fica evidente, claro, que as regras do ônus da prova devem se coadunar com os princípios que regem o direito processual. É impossível assegurar a igualdade das partes e o devido processo legal, na medida em que se exige de uma das partes algo que ela não pode fazer, e ao mesmo tempo sujeitá-la a uma decisão desfavorável em decorrência desta situação. Seria uma iniquidade [...] Nessa linha, sempre que a distribuição legal acarretar tal dificuldade a uma das partes, deverá o juiz determinar a inversão do ônus da prova, quando a parte contrária puder produzi-la sem maiores esforços”.

20 “Observe-se, a propósito, que esses amplos poderes conferidos ao juiz, longe de dificultarem a atuação do contraditório, integram-no e o disciplinam, temperando em certos casos o desequilíbrio dinâmico que pode criar-se entre as partes devido a imperfeições na organização dos ofícios da acusação e da defesa. Nem afetam, esses poderes assistenciais, a imparcialidade do juiz que, como já se viu, não só é mantida, mas até acrescida, no momento da síntese, pela avaliação de alegações e provas produzidas em condições efetivamente paritárias pelas partes. E assim o contraditório, não mais considerado como mera expressão jurídica de iguais possibilidades conferidas aos sujeitos do processo, confunde-se com a par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância autônoma em relação ao princípio da igualdade” (GRINOVER, 1990, p. 8). Em igual sentido: Barbosa Moreira (1989b, p. 45-51).

21 Também chamado de princípio da audiência bilateral (SILVA; GOMES, 1997, p. 55-57).

22 Divergem, contudo, os dois doutrinadores supracitados, porque enquanto Cândido Dinamarco entende que processo é todo procedimento em contraditório animado por uma relação jurídica processual, Elio Fazzalari rejeita a teoria do processo como relação jurídica (Bülow), afirmando que basta haver o procedimento em contraditório para que haja processo (FAZZALARI, 1996). Na doutrina pátria: Gonçalves (1992, p. 115).

23 Gonçalves (1992, p. 115).

24 Dinamarco (2001b).

25 Greco (2006a).

26 O Princípio do Promotor Natural será examinado em campo próprio, no Capítulo 9.

27 Observe-se, no entanto, que, em caso de extinção do órgão prevento ou de superveniência de novas normas que lhe alterem a competência absoluta, a competência passará para outro órgão judiciário, mesmo quando já instaurado o processo, nos termos do art. 87, CPC.

28 Hodiernamente vedados pela Constituição, os Tribunais de Exceção eram instituídos para o julgamento de determinadas pessoas, ou para o julgamento de crimes de especial natureza, ou seja, para contingências particulares. A prática foi observada, principalmente, durante a Revolução Francesa e no período da ditadura militar brasileira.

29 Com o objetivo de garantir esta imparcialidade, temos as prerrogativas da magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) que garantem sua independência e menor vulnerabilidade perante os órgãos dos demais poderes do Estado, bem como as prerrogativas institucionais consubstanciadas na autogovernabilidade e na autonomia administrativa e orçamentária.

30 Conforme visto, ao juiz é vedado se eximir de julgar (art. 126).

31 Atualmente, a garantia da tutela jurisdicional tempestiva encontra-se expressa no inciso LXXVIII, do art. 5º, introduzido em nossa Constituição pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que assim dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

32 Nesse sentido, conferir, na jurisprudência do STF, o Pedido de Homologação de Sentença Estrangeira n. 5.206 e o Processo de Sentença Estrangeira Contestada n. 5.847-1, disponíveis no sítio do Tribunal, em http://www.stf.gov.br. A questão será examinada no Capítulo 25 desta obra.

33 Pinho e Duarte (2009, p. 48-65).

34 Calmon (2007a, p. 117).

35 Clementino (2007, p. 151).

36 Sessão realizada no dia 5 de outubro de 2010. A matéria está disciplinada na Resolução n. 121, editada no mesmo dia, disponível no sítio www.cnj.jus.br.

37 Informação veiculada pela Agência CNJ, em 5-10-2010 e disponível em nosso blog: http://humberto dalla.blogspot.com.

38 Watanabe (1999).

39 O princípio da inércia ou da demanda (arts. 2º e 128, CPC) será objeto de nosso estudo quando tratarmos da função jurisdicional.

40 Como exceção ao princípio da inércia, temos o habeas corpus, a execução trabalhista, alguns procedimentos de jurisdição voluntária, como o inventário e partilha, que podem ser iniciados de ofício pelo juiz (SILVA; GOMES, 1997, p. 48-51).

41 Barbosa Moreira (2004a, p. 15-27).

42 Cambi (2001, p. 141-142).

43 É preciso estabelecer a distinção entre provas ilegais, ilícitas e ilegítimas. As primeiras constituem o gênero do qual as duas outras representam espécies. Provas ilegais são aquelas que transgridem uma norma-regra ou uma norma-princípio, independente da natureza material ou processual da norma infringida. Provas ilícitas, por sua vez, são aquelas que transgridem uma norma-regra ou uma norma-princípio de direito material. Já as provas ilegítimas transgridem uma norma-regra ou uma norma-princípio de direito processual. Acerca dessa lição, consulte-se, por todos, Grinover (1998, p. 48). Embora a lição de Nuvolone seja acolhida por boa parte dos doutrinadores pátrios, entre nós parece prevalecer um conceito de prova ilícita ainda mais restrito do que o que ele nos fornece. Com efeito, e conforme registrado no texto, a norma material violada na colheita da prova ilícita é aquela que possui natureza constitucional. Para restringir ainda mais: somente se pode falar de prova ilícita quando a norma material infringida regula direitos fundamentais. Assim, são ilícitas as provas colhidas com infração aos direitos à intimidade, à liberdade, à integridade física etc. Nesse sentido, Greco (2004a).

44 Barbosa Moreira (1989c, p. 160-161).

45 Embora nosso ordenamento adote o sistema da persuasão racional, ainda há resquícios do sistema da prova tarifada, como a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando ocorre revelia (art. 319, CPC) e as restrições à oitiva de certas pessoas (art. 405, CPC). O sistema da íntima convicção, por sua vez, ainda subsiste no júri, em que o conselho de sentença deve emitir o veredito de acordo com livre convencimento dos jurados (SILVA; GOMES, 1997, p. 303).

46 Decorrem do princípio da economia processual institutos como a conexão, continência, reconvenção, ação declaratória incidental e litisconsórcio, além dos princípios da instrumentalidade das formas, da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais (vide arts. 154, 244 e 250, CPC). Temos ainda o procedimento sumário e o sumaríssimo, aplicado nos juizados especiais como outras manifestações desse princípio (GRINOVER, 2002p. 72-74). Cumpre ressaltar aqui a modificação introduzida pela Lei n. 11.280/2006, que deu nova redação ao parágrafo único do art. 154, ao passar a permitir que os Tribunais disciplinem a prática e a comunicação oficial dos atos por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP) Brasil.

47 A EC n. 45 de 2004 decorre do Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano, apelidada de Reforma do Judiciário. Esse pacto foi celebrado pelos chefes do três poderes, consubstanciado nos compromissos fundamentais: implementação da reforma constitucional do judiciário, reforma do sistema recursal e dos procedimentos, defensoria pública e acesso à Justiça, juizados especiais e Justiças itinerantes, execução fiscal, precatórios, graves violações contra direitos humanos, informatização, produção de dados e indicadores estatísticos, coerência entre a atuação administrativa e as orientações jurisprudenciais já pacificadas e incentivo à aplicação das penas alternativas. O Pacto Republicano está disponível na internet no sítio www.senado. gov.br.

48 Entrevista concedida pelo Desembargador Celso Luiz Limongi, Presidente da Associação Paulista de Magistrados, à Tribuna da Magistratura, São Paulo, nov./dez. 2004, p. 9, e pelo juiz Rodrigo Colaço, Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, ao Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, em 4 dez. 2004.

49 Barbosa Moreira (1994b).

50 Para um exame aprofundado de algumas dessas decisões, bem como da evolução do direito italiano, remetemos o leitor a Schenk (2008).

51 Trocker (2001, p. 678).

52 Tradução livre do autor.

53 A Legge Pinto adotou o nome de um dos Senadores autores do projeto de lei. Trata-se da Lei n. 89/2001.

54 Sobre o Projeto de Lei n. 7.599/2006, conferir em http://www2.camara.gov.br/proposicoes, acesso em 17 jan. 2011.

55 Comoglio (1998, p. 95-148).

56 Ost (1993).

57 Pinho e Durco (2008).

58 Habermas (1997, p. 283).

59 Luchi ( 2007, p. 157-170).

60 Ost (1993).

61 Oliveira (2003).

62 Marinoni (2006).

63 Nas palavras de Marinoni e Mitidiero (2010, p. 19): “a possibilidade de as partes influenciarem a reconstrução do sentido normativo dos textos jurídicos e do Direito não legislado no processo. Trata-se de acrescentar à dimensão representativo-legislativa da democracia a sua dimensão participativo-jurisdicional, cuja ideia mais bem acabada se encontra hoje consubstanciada no direito fundamental ao contraditório”.

64 Greco (2006a).

65 Merecem destaque, entre tantos doutrinadores, os seguintes: Trocker (1974); Cappelletti e Tallon (1973); Comoglio, Ferri e Taruffo (1998); Morello (1998).

66 Zaneti Júnior (2007).

67 Barroso (2005).

68 Gisele Cittadino (2004).

69 Por todos, Bittar (2005).

70 Marinoni e Mitidiero (2010, p. 16).

71 Barroso (2009a).

72 Maus (2000).

73 Marinoni (2010).

74 Streck (2009a).

75 Hommerding (2007).

76 Para os que desejam se aprofundar nessa temática, sugerimos vivamente a seguinte leitura: Morais da Rosa (2006).

77 Fux (1996); Marinoni (1999b).

78 Meta 1: julgar quantidade igual à de processos de conhecimento distribuídos em 2010 e parcela do estoque, com acompanhamento mensal; Meta 2: julgar todos os processos de conhecimento distribuídos (em 1º grau, 2º grau e tribunais superiores) até 31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas, eleitorais, militares e da competência do tribunal do Júri, até 31 de dezembro de 2007; Meta 3: reduzir em pelo menos 10% o acervo de processos na fase de cumprimento ou de execução e, em 20%, o acervo de execuções fiscais (referência: acervo em 31 de dezembro de 2009); Meta 4: lavrar e publicar todos os acórdãos em até 10 dias após a sessão de julgamento; Meta 5: implantar método de gerenciamento de rotinas (gestão de processos de trabalho) em pelo menos 50% das unidades judiciárias de 1º grau; Meta 6: reduzir a pelo menos 2% o consumo per capita com energia, telefone, papel, água e combustível (ano de referência: 2009); Meta 7: disponibilizar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal; Meta 8: promover cursos de capacitação em administração judiciária, com no mínimo 40 horas, para 50% dos magistrados; Meta 9: ampliar para 2 Mbps a velocidade dos links entre o Tribunal e 100% das unidades judiciárias instaladas na capital e, no mínimo, 20% das unidades do interior; Meta 10: realizar, por meio eletrônico, 90% das comunicações oficiais entre os órgãos do Poder Judiciário (disponível em http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas/metas-prioritarias-de- 2010, acesso em 14 out. 2011).

79 Santos, Marques e Pedroso (2011).

80 Santos, Marques e Pedroso (1996).

81 Código de Processo Civil Português: “Artigo 266º (princípio da cooperação) 1. Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”.

82 Sousa (1997, p. 65).

83 Pinho (2010, Capítulo 3).

84 Dinamarco (2000). Em palestra proferida nas Jornadas do IBDP, em Vitória, em junho de 2010, o professor assim manifestou seu entendimento. Há algumas transcrições desta palestra disponíveis no sítio do IBDP, em www.direitoprocessual.org.br, acesso em 4 ago. 2010.

85 Mitidiero (2007, p. 12).

86 Cambi (2007).

87 Marinoni (2010).

88 Tucci (2001, p. 160-161).

89 Gelli (2009).

90 Barbosa Moreira (2007, p. 17).

91 Bedaque (2002, p. 32).

92 Greco (2003b, p. 59).

93 Gelli (2009).

94 Jardim (2008).

95 Entre tantos, pode ser referido o REsp 419.376-MS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16-5-2002.

96 Marinoni (2000, p. 214).

CAPÍTULO 5

A norma processual: interpretação e integração – eficácia no tempo e no espaço

5.1 IDENTIFICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem ser definidoras de direitos e obrigações ou do modo de exercício desses direitos.

As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes.

As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide.

Portanto, a diferença básica entre elas é quanto ao âmbito de incidência. Disso se infere que, para classificar uma norma como processual ou material, pouco importa o diploma legislativo do qual ela deflui. Embora a maior parte das normas processuais emane de diplomas destinados à disciplina do processo, também é possível, examinando diplomas tipicamente materiais, encontrar-se normas dessa categoria.

Acrescente-se, ainda, que determinados institutos encontram-se em uma zona gris, divergindo a doutrina quanto à sua natureza processual ou material. Essa divergência, como é natural, estende-se às normas disciplinadoras de referidos institutos, havendo doutrinadores que as classificam como processuais, enquanto outros as consideram materiais. Esse é o caso, v. g., das normas disciplinadoras das provas.

5.2 DIMENSÃO ESPACIAL E TEMPORAL DA NORMA PROCESSUAL

A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os arts. 1º e 1.211, 1ª parte, CPC.¹ O princípio, com fundamento na soberania nacional, determina que a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional.²

Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, da CF. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais divergem de um Estado para outro.

Não obstante, as normas procedimentais estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 24, XI, da CF, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, para legislar sobre “procedimentos em matéria processual” que, segundo Vicente Greco Filho,³ seriam os procedimentos de apoio ao processo, e não o procedimento judicial.⁴

Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CF) e das procedimentais (art. 24, XI, da CF), existem as normas de organização judiciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal (CF/88, arts. 92 e s., merecendo especial destaque os art. 96, I, a, e 125, § 1º).⁵

No tocante à eficácia temporal, aplica-se o art. 1.211, 2ª parte, CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicação imediata, alcançando os atos a serem realizados e sendo vedada a atribuição de efeito retroativo.⁶

Na hipótese dos chamados atos complexos, ou seja, aqueles que dependem da soma de diversos atos simples, é necessário assegurar a incidência da mesma norma a todos os atos “menores” que, juntos, compõem o ato “maior”.

Como exemplo, podemos citar a audiência de instrução e julgamento; imagine que o Juiz inicia o ato, colhe os esclarecimentos do perito, facultando indagações aos assistentes técnicos (art. 452, I, CPC). Em razão do adiantado da hora, suspende o ato e designa a continuação para a semana seguinte, oportunidade em que ouvirá as testemunhas arroladas pelas partes (art. 452, II). Nesse meio tempo, surge nova lei, alterando a ordem e a mecânica dos atos na audiência. Uma vez que o ato complexo se iniciou sob a vigência da primeira lei, deve ser finalizado dessa forma, pois caso contrário haveria a combinação de leis, o que, inexoravelmente, levaria à aplicação involuntária de uma terceira, não prevista pelo legislador, bem como surpreenderia as partes e seus advogados que não haviam se preparado para aquela situação.

No que tange ao início de sua vigência, no entanto, de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, nome atualmente conferido à Lei de Introdução ao Código Civil, a lei processual começa a vigorar quarenta e cinco dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário (na prática, é comum que se estabeleça a vigência imediata), respeitando-se, todavia, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art 5º, XXXVI, da Magna Carta e art. 6º, LICC.

Não custa lembrar que, caso haja republicação do texto da Lei durante o período de sua vacatio, por motivo de correção, novo prazo deve ser computado (interrupção); é a regra do art. 1º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Por fim, importante mencionar que o referido art. 1.211, CPC foi alterado pela Lei n. 12.008/2009 e passou a incorporar as letras A, B e C, que tratam da figura da prioridade de tramitação dos processos em sejam interessadas pessoas com 60 anos ou mais, ou ainda portadoras de graves doenças.

5.3 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

O significado de uma norma não é algo intrínseco, a princípio dado pelo legislador, não é meramente uma descrição dada pelas palavras, e nem se pode afirmar que uma norma possui um único significado. Toda norma necessita de interpretação.

Interpretar⁷ a norma significa determinar seu conteúdo e alcance, objetivando não só descobrir o que a lei quer dizer, mas em que casos a lei se aplica e em quais não. O fenômeno da interpretação não é uma construção de sentido, mas sim uma reconstrução de significado.⁸

Trata-se de atividade essencial do jurista, sendo certo que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas, até as mais claras, já que só se sabe se uma lei é clara após interpretá-la.

Há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. Assim, de maneira resumida, podemos classificá-los em:

a) Literal ou gramatical: como o próprio nome já diz, leva em consideração o significado literal das palavras que formam a norma. O intérprete utiliza-se, tão somente, de sua sintaxe. Em virtude de sua precariedade, consiste em pressuposto interpretativo mais que um método propriamente dito.

b) Sistemático: a norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente. O intérprete jamais pode se esquecer de que a norma objeto da atividade interpretativa não é algo isolado do restante do ordenamento jurídico, devendo ser interpretada de acordo com o sistema, evitando-se paradoxos. Um dos aspectos mais importantes desse método reside na relação entre a Constituição e as leis infraconstitucionais. A coerência do sistema estabelece-se a partir da Constituição. Isso significa que a interpretação da lei infraconstitucional está condicionada pela interpretação da Constituição. Assim, adquire especial importância para a atividade hermenêutica o reconhecimento do fenômeno de constitucionalização do direito infraconstitucional.⁹

c) Histórico: a norma é interpretada em consonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a determinaram.

d) Teleológico: objetiva buscar o fim social da norma, a “mens legis”, conforme determina o art. 5º, LICC. Diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que melhor atenda às necessidades da sociedade.

e) Comparativo: baseia-se na comparação com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsídios à interpretação da norma.

Tais métodos, de forma isolada, são insuficientes para permitir a completa e adequada exegese da norma, sendo necessária, portanto, a sua utilização em conjunto.

Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada em:

a) declarativa: atribuindo à norma o significado de sua expressão literal;

b) restritiva: limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito, quando o legislador disse mais do que pretendia;

c) extensiva: conferindo-se uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em que o legislador expressou menos do que pretendia;

d) ab-rogante: quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princípio geral do ordenamento.¹⁰

5.4 MEIOS DE INTEGRAÇÃO

Com o advento do Código francês de Napoleão, em 1804, institui-se a importante regra de que o magistrado não mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos códigos modernos, sendo também positivada em nosso ordenamento.

Dessa forma, o art. 126, CPC,¹¹ preceitua a vedação ao non liquet, isto é, proíbe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento à prolação da decisão.

Para tanto, há de se valer dos meios legais de solução de lacunas,¹² previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurídica prevista para hipótese semelhante), os costumes (que são fontes da lei) e os princípios gerais do Direito (princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico).¹³

Ressalte-se, por fim, que interpretação e integração têm funções comunicantes e complementares, voltadas à revelação do direito. Ambas possuem caráter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social.¹⁴

5.5 O IMPACTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO E A NOVA HERMENÊUTICA

Com a premissa do neoconsitucionalismo, os métodos tradicionais de interpretação, ainda que auxiliados pelos meios de integração, não podem mais ser avaliados independentemente do Texto Constitucional.

Dessa forma, Luís Roberto Barroso¹⁵ afirma que a interpretação constitucional necessita de outros parâmetros, a saber:

1. a superioridade hierárquica (nenhuma norma infraconstitucional pode existir validamente se for incompatível com uma norma constitucional);

2. a natureza aberta da linguagem (ordem pública, igualdade perante a lei, dignidade da pessoa humana, razoabilidade-proporcionalidade, moralidade);

3. o conteúdo específico (organização dos Poderes, definição de direitos fundamentais e normas programáticas, estabelecendo princípios ou indicando fins públicos);

4. o caráter político (a Constituição é o documento que faz a interface entre a política e o direito, entre o poder constituinte e o poder constituído).

Ainda de acordo com Barroso,¹⁶ tais peculiaridades levaram ao desenvolvimento de princípios específicos para a interpretação constitucional, que funcionam como premissas conceituais da interpretação constitucional. Tais princípios são os seguintes:

(i) Princípio da supremacia da Constituição;

(ii) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis;

(iii) Princípio da interpretação conforme a Constituição, o qual é operacionalizado por meio de três grandes mecanismos:

a) Adequação do sentido da norma infraconstitucional à Constituição;

b) Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, o que significa a declaração de inconstitucionalidade de um sentido possível da norma, ou, mais tecnicamente, de uma norma extraída de determinado enunciado normativo; e

c) Declaração da não incidência da norma infraconstitucional a determinada situação de fato, sem declaração de inconstitucionalidade.

(iv) Princípio da unidade;

(v) Princípio da razoabilidade-proporcionalidade;

(vi) Princípio da efetividade.

Esses parâmetros hoje devem ser observados por todos os ramos do direito, inclusive o direito processual,¹⁷ sob pena de se violar as garantias constitucionais básicas e, com isso, inviabilizar o processo justo.¹⁸

Completando esse raciocínio, no modelo tradicional, ou seja, positivista, o papel do juiz era o de tão somente descobrir e revelar a solução contida na norma; em outras palavras, como ressalta Barroso,¹⁹ formulava juízos de fato e não de valor.

Agora, no modelo pós-positivista, o magistrado deve estar preparado para constatar que a solução não está integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na formulação da solução para o problema. Ele se torna, assim, coparticipante do papel de produção do direito, mediante integração, com suas próprias valorações e escolhas, das cláusulas abertas constantes do sistema jurídico.

Em razão dessa nova postura, como adverte Marinoni,²⁰ é imprescindível que o juiz fundamente adequadamente suas decisões.

Esta fundamentação deve ser analítica,²¹ ou seja, o julgador deve expor não apenas o fundamento de sua decisão, mas o que costumamos chamar do fundamento do fundamento, ou seja, as razões que levaram o juiz a fazer aquela interpretação, a optar por aquele caminho, quando tinha outras alternativas. O motivo pelo qual aquela providência lhe pareceu mais apropriada do que as demais, diante do caso concreto.

Voltando ao texto de Barroso,²² a necessidade da adoção de Princípios na atividade hermenêutica se faz necessária justamente em razão dessa “discricionariedade” do intérprete. Isso torna toda a atividade mais complexa, e os fenômenos mais comuns são:

(a) o emprego de cláusulas gerais pelo Constituinte, sob a forma de princípios jurídicos indeterminados, aliado ao fato da força normativa dos próprios princípios, que passam a ser aplicados diretamente ao caso, independentemente de norma infraconstitucional;²³

(b) a colisão de normas constitucionais;

(c) a ponderação, entendida como técnica utilizada nos casos em que a subsunção não é suficiente. Será necessária para resolver os chamados “casos difíceis” nas hipóteses que envolvam ou a colisão de normas constitucionais ou quando se verificar um “desacordo moral razoável”;

(d) argumentação jurídica: à medida que a decisão judicial para envolver uma atividade criadora do Direito, o juiz precisa demonstrar que a solução dada por ele ao caso concreto é a que realiza de maneira mais adequada a vontade constitucional.

5.6 O TRATAMENTO DAS NORMAS PROCESSUAIS NO PROJETO DO NOVO CPC

Os arts. 13 a 15 do projeto, que tratam das normas processuais, têm a seguinte redação:

capítulo II

DAS NORMAS PROCESSUAIS E DA SUA APLICAÇÃO

Art. 13. A jurisdição civil será regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário.

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada.

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos penais, eleitorais, administrativos ou trabalhistas, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletivamente.

O art. 13 se refere às “normas processuais brasileiras”. Normas processuais são as que regulamentam a proteção de um direito ou a exigência de um dever.

Não custa lembrar que o Brasil é um país de jurisdição una, como bem observado por Leonardo Greco.²⁴ Em outras palavras, tanto os conflitos entre particulares como os conflitos entre um particular e o Estado são resolvidos pelo Poder Judiciário.

Temos normas processuais internas, que se classificam de acordo com a matéria sobre a qual dispõe (processo civil, penal, trabalhista, tributário, eleitoral e administrativo) e as internacionais, frutos de tratados e convenções das quais o Brasil seja signatário e que estejam devidamente ratificados e formalizados em nosso direito interno (o que normalmente vai se dar por meio da figura do Decreto, na forma do art. 84, VIII da Constituição da República, após apreciação do Poder Legislativo, por meio do Decreto Legislativo, na forma do art. 59, VI, também da CF/88).

A norma processual, chamada por alguns de norma adjetiva, se distingue, pois, da norma material (ou substantiva), que normalmente apenas cria obrigações e preserva direitos.

Há também as chamadas normas mistas ou híbridas. São dispositivos que regulam determinados institutos previstos tanto no Código Civil como no Código de Processo Civil. É o caso, por exemplo, da prescrição, da interdição e dos títulos executivos extrajudiciais.

Em casos excepcionais, que a nosso ver nem deveriam existir, há hipóteses nas quais uma norma processual é inserida no Código Civil, sem que haja correspondente do CPC; ou pior, há dissonância entre o teor daquela norma do CC e um artigo do CPC.

É fácil imaginar a quantidade de problemas de interpretação que essa situação gera.

Fredie Didier,²⁵ em excelente trabalho, aponta essas normas processuais que acabaram por constar na redação final do Código Civil de 2002.

Uma dessas controvérsias foi recentemente apreciada pelo STJ. É a chamada “desconsideração da personalidade jurídica inversa” e foi noticiada²⁶ no Informativo n. 440, de junho de 2010.

Em regra, a norma processual é aplicável em todo território nacional. É uma questão de ordem pública e de soberania.

Normas processuais têm íntima ligação com o conceito de ordem pública. Ainda hoje muitos autores definem o processo como um “ramo do direito público”.²⁷ Preferimos pensar que não existe mais essa summa divisio (entre direito público e privado), na medida em que os modernos ordenamentos se situam numa zona fronteiriça, ora utilizando institutos de um, ora de outro, o que acaba por comprometer a própria existência desses ditos “grandes ramos” do direito interno.

Fenômeno semelhante ocorre hoje entre o civil law e o common law. Não me parece mais possível dizer que o Brasil é um país filiado ao modelo civil law. A quantidade de institutos “importados” de países de tradição common law, bem como a necessidade de adaptar esses institutos ao ordenamento interno, às nossas tradições e, mais importante, à nossa cultura, faz surgir um direito híbrido, que constitui categoria jurídica própria e autônoma, rejeitando os rótulos tradicionais.

Quanto à aplicação da norma processual no tempo, o art. 14 do projeto não traz nenhuma novidade, mas, sem dúvida, tem uma redação mais precisa do que o atual art. 1.211, CPC (“Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”).

Apesar do comando do atual art. 1.211, a jurisprudência registra, vez por outra, problemas quando uma nova lei entre em vigor, sobretudo quando trata de matéria complexa e de grande relevância para as partes. Algumas vezes, nos últimos três anos, o STJ foi chamado a decidir questões que surgiram pelo conflito de dispositivos que constavam originariamente do CPC e que foram revogados ou alterados pelas leis que hoje regulamentam a execução civil, a saber, Lei n. 11.232/2005 (cumprimento de sentença) e Lei n. 11.382/2006 (processo de execução).

A título de exemplo, veja-se esta decisão do STJ acerca da fixação de honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença, noticiada²⁸ no Informativo n. 417 de novembro de 2009.

Por fim, o art. 15 traz o já conhecido “princípio da subsidiariedade”, no sentido de que as normas do CPC se aplicam subsidiariamente quando não houver norma específica na legislação processual penal, trabalhista, administrativa e eleitoral.

Faltou falar do processo tributário e ainda do procedimento arbitral. É possível que as partes, ao pactuar uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral, manifestem a vontade no sentido de que o árbitro julgue de acordo com as normas do CPC.

Por outro lado, isso pode gerar um problema, quando as premissas para a elaboração de um Código são diversas de outro. Isso fatalmente ocorrerá entre o processo civil e o processo penal, e também entre o processo civil e o processo eleitoral.

Isso porque, ao mesmo tempo que trafega no Congresso o PL n. 8.046/2010 (projeto do novo CPC), ainda está em curso, em estágio um pouco mais avançado, o PLS n. 156/2009 (projeto do novo CPP). E, em meados de 2010, o Senado convocou Comissão para editar um novo Código Eleitoral e um novo CDC.

No processo penal, apenas para dar um único exemplo, haverá a figura do juiz de garantias, que será distinto do juiz do julgamento. Este, por sua vez, terá uma enorme restrição no que concerne à busca de provas não produzidas pelas partes, o que se distingue enormemente do espírito do novo CPC.

Nesse passo, ganha força a teoria dualista da Teoria Geral do Processo, que prega a impossibilidade de existência de uma teoria geral una para os ramos do direito processual.²⁹

É uma discussão antiga, mas que agora precisa ser travada num novo cenário e com novos personagens. Aguardemos.

1 Art. 1º, CPC: “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”. Art. 1.211: “este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. [...]”.

2 Ressalvados os casos de prova relativos a negócios jurídicos estrangeiros, de acordo com o art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, nova nomenclatura que a Lei n. 12.376/2010 deu à Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Não obstante, ressalta Cândido Rangel Dinamarco, não se tratar de exceção ao princípio da territorialidade já que a prova consiste em um dos “institutos bifrontes que, por se constituírem em realidades exteriores e precedentes ao processo e se relacionarem muito de perto com o próprio direito à tutela jurisdicional, situam-se nas faixas de estrangulamento que são significativo ponto de encontro entre o direito processual e o substancial. Pela sua parcial conotação jurídico-substancial, o direito à prova está imune às rígidas restrições territoriais inerentes ao direito processual” (DINAMARCO, 2001b, p. 92).

3 Greco Filho (2007a, p. 71).

4 Quando confrontados, os arts. 22, I, e 24, XI, CF, geram certa perplexidade. Logo, é preciso esclarecer como se deve distinguir uma norma processual de uma norma procedimental. Cândido Rangel Dinamarco sustenta que, em termos rigorosos, não seria possível estabelecer tal distinção. Esse jurista concebe o processo como uma entidade complexa, composta pelo procedimento e pela relação jurídica processual. Segundo sustenta, seria impossível encontrar normas que se dirigissem exclusivamente ao procedimento e normas que regulassem apenas a relação processual. Com efeito, toda norma sobre o procedimento influiria também na relação processual, assim como toda norma disciplinadora desta produziria reflexos também sobre o procedimento. Qualquer dessas normas deveria ser considerada uma norma processual, visto que tanto o procedimento quanto a relação processual compõem o conceito de processo. Não obstante, esse jurista, a fim de alcançar o sentido dos dispositivos constitucionais examinados (arts. 22, I, e 24, XI), vê-se obrigado a admitir que, diante do direito positivo pátrio, pode-se falar em normas processuais stricto sensu e normas puramente procedimentais. Consoante essa orientação, as normas processuais stricto sensu disciplinariam diretamente a relação jurídica processual, regulando as situações subjetivas das pessoas envolvidas no processo (poder, dever, faculdade, ônus e sujeição). Já as normas puramente procedimentais regulariam diretamente o modo como deve desenvolver-se o processo. Seu objeto seria, portanto: “(a) o elenco de atos que compõem cada procedimento, (b) a ordem de sucessão a presidir a realização desses atos, (c) a forma que deve ser observada em cada um deles (modo, lugar e tempo) e (d) os diferentes tipos de procedimentos disponíveis e adequados aos casos que a própria norma estabelece” (DINAMARCO, 2001b, p. 66-68). Essa parece ser a melhor interpretação para os dispositivos constitucionais citados. Deve-se registrar, contudo, que na doutrina existem posições diversas. Consulte-se, a propósito, Gonçalves (1992, p. 57-58).

5 No Estado do Rio de Janeiro, destacamos o Código de Organização e Divisão Judiciárias e o Regimento Interno do Tribunal de Justiça como os principais diplomas disciplinadores da organização judiciária. Ambos podem ser consultados no sítio do TJ/RJ, em http://www.tj.rj.jus.br.

6 O legislador brasileiro, ao tratar da eficácia da norma processual no tempo, optou pelo sistema do isolamento dos atos processuais, segundo o qual a lei nova se aplica imediatamente a todos os atos que forem subsequentes à sua entrada em vigor. Todavia, devem ser mencionados dois outros sistemas importantes. O primeiro é o da unidade processual, segundo o qual o processo, por ser uma cadeia unitária, só pode ser regulado por uma lei do início ao fim, devendo prevalecer então a anterior, para evitar a retroatividade da posterior. Já o sistema das fases processuais permite que se aplique uma lei diferente em cada uma das fases processuais, por serem autônomas.

7 Humberto Ávila (2004, p. 22) defende a posição de que norma não é o objeto, mas sim o resultado da interpretação, afirmando: “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.

8 Lenio Luiz Streck (2009b, p. 90), citando Vicente de Paulo Barretto, destaca que o processo hermenêutico próprio do Estado Democrático de Direito supõe a consideração de princípios e condições sociais e políticas, não se confundindo com o jogo semântico ou com o entendimento da aplicação da lei como a simples subsunção da norma positiva aos fatos sociais.

9 Dissertando sobre o tema, ensina Luís Roberto Barroso (2005): “a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional [...] Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados”.

10 Para o leitor que deseje aprofundar-se no tema, sugere-se a leitura de Couture (1994, p. 35-53 e 153-163).

11 “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.”

12 Ressalte-se, todavia, que, diferentemente da lei, o direito não apresenta lacunas, haja vista que sempre haverá no ordenamento jurídico uma norma – seja princípio ou regra – que discipline a situação apresentada. Nesse sentido, confira-se Norberto Bobbio (2001, p. 115) em excelente trabalho sobre o dogma da completude do ordenamento jurídico.

13 Parte da doutrina concebe dois métodos para a integração do ordenamento jurídico: heterointegração e autointegração. Consiste o primeiro em recorrer a ordenamentos diversos ou a fontes de direito diferentes da dominante naquele ordenamento. No segundo método, a integração se dá dentro do mesmo ordenamento e da mesma fonte dominante, com um mínimo de recorrência a outras fontes. A partir desse sistema, Bobbio enquadra o costume como espécie de heterointegração e a analogia e os princípios gerais do Direito como espécies de autointegração (BOBBIO, 2001, p. 146-160).

14 O caráter criativo da interpretação é bastante ressaltado por Mauro Cappelletti (1993); o autor relata a grande transformação ocorrida na interpretação judiciária em virtude da incorporação aos ordenamentos jurídicos de direitos fundamentais voltados para a garantia do bem-estar social, permitindo a intensificação do caráter criativo desta atividade em razão do conteúdo vago e impreciso das normas que os expressavam.

15 Barroso (2009b). Um extrato das lições pode ser obtido em Barroso (2010).

16 Barroso (2005).

17 Zaneti Júnior (2007).

18 Comoglio (2003, p. 159-176).

19 Barroso (2009).

20 Marinoni (2010).

21 Cambi (2007).

22 Barroso (2010).

23 Marinoni (2005a).

24 Greco (2009).

25 Didier Jr. (2010).

26 Será vista a seguir, em capitulo próprio.

27 Grinover et al. (2002, p. 90).

28 “A Turma reiterou que são devidos honorários advocatícios no caso de não ser paga espontaneamente a dívida após decorrido o prazo previsto no art. 475-J do CPC. A nova sistemática prevista na Lei n. 11.232/2005, na alteração da natureza da execução de sentença, que deixou de ser processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. A interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa dúvidas, tanto que, conforme a expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos nas execuções, embargadas ou não. Ademais, pelo art. 20, § 4º, do CPC, a execução comporta o arbitramento de honorários e se, de acordo com o art. 475-I do CPC, o cumprimento da sentença é realizado via execução, por força desses dois postulados, são devidos os honorários na fase de cumprimento da sentença, pois os fixados na fase de cognição referem-se apenas ao trabalho realizado pelo advogado até então. Precedentes citados: REsp 1.028.855-SC, DJe 5/3/2009; REsp 1.084.484-SP, DJe 21/8/2009; AgRg no Ag 1.012.843/RS, DJe 17/8/2009; REsp 1.054.561-SP, DJe 12/3/2009, e AgRg no REsp 1.036.528-RJ, DJe 3/2/2009. REsp 1.165.953-GO, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009”.

29 Por todos, Greco (2009, Capítulo 1).

CAPÍTULO 6

Jurisdição: função jurisdicional – distinção das outras funções do Estado – a jurisdição voluntária

6.1 FUNÇÕES ESTATAIS TÍPICAS

A jurisdição, que em latim significa “ação de dizer o direito”, resulta da soberania do Estado e, junto com as funções administrativa e legislativa, compõe as funções estatais típicas.

Embora o entendimento das funções do Estado Moderno esteja estritamente relacionado à célebre obra de Montesquieu¹ – O espírito das leis –, que versava sobre a separação de poderes, hoje se sabe que o poder, como expressão da soberania estatal, é uno e indivisível. Portanto, segundo a doutrina mais moderna, a tradicional expressão “separação de poderes” deve ser concebida no sentido de divisão funcional de poderes, que costuma ser designada de funções do Estado, compreendendo, por conseguinte, as funções legislativa, administrativa e jurisdicional.²

Assim, podemos distinguir as manifestações do poder estatal da seguinte forma:

A jurisdição apresenta as seguintes características:

função de atuação do direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, tornando-os jurídicamente irrelevantes;³

ato emanado, em regra,⁴ do Poder Judiciário;

reveste-se de particularização;

atividade exercida mediante provocação;

imparcial;

com o advento da coisa julgada, torna-se imutável.

A função legislativa, por sua vez:

objetiva criar leis, normas abstratas que possuem comando genérico;

ato emanado, em regra,⁵ do Poder Legislativo;

reveste-se de generalização;

atividade exercida sem provocação;

imparcial;

é passível de revogação,⁶ mediante a realização de outro ato incompatível com o primeiro, ou de ser considerado nulo, mediante controle de constitucionalidade.⁷

Por fim, a função administrativa:

é a função de promover o bem comum, em conformidade à lei (executar os comandos estatais);

ato emanado, em regra,⁸ do Poder Executivo;

reveste-se de autoexecutoriedade;

atividade exercida sem provocação;

o ato administrativo é passível de revogação ou anulação.

6.2 CONCEITO

Segundo Chiovenda, jurisdição é a função estatal que tem por finalidade a atuação da vontade concreta da lei, substituindo a atividade do particular pela intervenção do Estado.⁹ Através do seu exercício, declaram-se direitos preexistentes (Teoria Declaratória ou Dualista do ordenamento).¹⁰

Por outro lado, Carnelutti afirma que a jurisdição é a função do Estado que busca a justa composição da lide, sendo esta última o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma das partes (caracterizada pela exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio), bem como pela resistência da outra (Teoria Constitutiva ou Unitarista).

Questiona-se tal definição, pois Carnelutti parte da premissa de que, no processo, sempre existe uma lide,¹¹ ou seja, de que ela seria um elemento essencial ao exercício da jurisdição. A lide é verdadeiro polo metodológico da doutrina de Carnelutti.

No entanto, verificamos que nem sempre ela está presente, sendo, na verdade, um elemento acidental, dada a possibilidade da existência de processo em que inexiste conflito de interesses (ou em que se busca a declaração dessa circunstância).¹²

De fato, o exercício da jurisdição não solucionaria o conflito de interesses instaurado, apenas o tornaria juridicamente irrelevante. Nesse sentido são as críticas de Calamandrei e de Liebman, que afirmam que a lide só entra no processo se for apresentada ao juiz, e, ainda assim, com as feições que o autor a descreveu no seu pedido, que nem sempre correspondem à realidade dos fatos.

Assim, a lide pertenceria, nas palavras de Calamandrei, “ao mundo sociológico, não ao jurídico”, e poderia existir, portanto, processo sem lide, que seria elemento acidental e não essencial para a sua instauração.

Tal é o posicionamento defendido por Afrânio Silva Jardim,¹³ segundo o qual, admitindo-se a possibilidade de atividade jurisdicional sem conflito de interesses (sem lide), isto é, sem uma efetiva oposição do réu à pretensão autoral, o elemento essencial da jurisdição seria a pretensão manifestada em juízo, sendo sua função a satisfação dessa pretensão.¹⁴

É de ressaltar ainda o didático conceito de Ada Pellegrini Grinover, segundo o qual a jurisdição¹⁵

[...] é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares¹⁶ dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha tal função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o conceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).

Por fim, necessário fazer a referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni,¹⁷ que vem retomando a ideia de um processo civil constitucionalizado,¹⁸ revendo os conceitos tradicionais de jurisdição apresentados pelos mestres italianos.

A partir das premissas dos modernos mestres italianos, como Ferri, Comoglio, Taruffo, Trocker, Varano e outros, o processo é visto, necessariamente, sob o prisma constitucional. Se o ordenamento jurídico fosse uma árvore, o direito constitucional seria o tronco e o processo civil seria um ramo ou galho dessa árvore.

Em trabalho¹⁹ disponibilizado na internet, que também integra a obra referida na nota anterior, o autor assim resume seu pensamento:

Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. [...] O direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter como corolário o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a técnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e compreendidos pelo juiz de acordo com o modo como essas necessidades se revelam no caso concreto. [...] O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá-la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional.

Como se pode perceber, sem maiores dificuldades, é impossível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais, especialmente do acesso à Justiça e da dignidade da pessoa humana.²⁰

6.3 CARACTERÍSTICAS

As principais características da jurisdição ou, em outras palavras, aquelas capazes de distingui-la das demais funções estatais e que, em regra, estão presentes em todas as suas manifestações, são: a inércia, a substitutividade e a natureza declaratória.²¹

A – Inércia: o juiz, via de regra, não age de ofício, necessita de provocação, manifestada pela pretensão de uma das partes, em consonância ao disposto no princípio da inércia ou demanda, esposado nos arts. 2º e 262, CPC.²²

A inércia dos órgãos jurisdicionais relaciona-se a sua própria natureza de órgão voltado ao fim último da pacificação social, porquanto o exercício espontâneo da atividade acabaria fomentando conflitos e divergências onde não existiam. Por outro lado, a iniciativa estatal acabaria gerando um envolvimento psicológico indesejado do juiz, afetando sua imparcialidade.²³

Tal princípio traz como decorrência a norma da adstrição da sentença ao pedido ou da congruência entre sentença e demanda, que impede que o magistrado julgue fora dos limites do que é pedido. Dessa forma é vedado em nosso ordenamento, por força do art. 128, CPC,²⁴ proferir decisões extra, ultra e citra petita, isto é, de forma diversa, além ou aquém do que for pleiteado.

Não obstante, é imperioso frisar que alguns doutrinadores²⁵ sustentam a atenuação sofrida pelo princípio da adstrição da sentença ao pedido com a reforma sucedida pela Lei n. 10.444/2002 no Código de Processo Civil, que acrescentou o § 5º²⁶ ao art. 461, permitindo ao juiz se valer de medidas não expressamente requeridas pelo autor,²⁷ com o intuito de tornar efetiva²⁸ a tutela jurisdicional das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa.

Todavia, conforme bem ressaltado por Dinamarco:

[...] a extrapolação aos limites da demanda, permitida pelo art. 461, não chega ao ponto de criar ou determinar a criação de uma situação final diferente daquela pedida pelo autor na demanda inicial [...]. As providências que determinará destinar-se-ão sempre à obtenção de tal resultado, e sempre apenas ele, sob pena de uma substancial transgressão à regra da correspondência entre demanda e sentença.

B – Substitutividade:29 ao vedar a autotutela,³⁰ o Estado chamou a si o dever de prestar jurisdição, substituindo-se a atividade inicial das partes, aplicando o direito objetivo ao caso concreto. Segundo nosso juízo, esta seria a característica preponderante da jurisdição.³¹

C – Definitividade: também conhecida como indiscutibilidade ou imutabilidade. A decisão jurisdicional põe fim à controvérsia e impede que seja, no futuro, novamente suscitada ou trazida a exame. A partir do momento em que não há a interposição de recurso contra a decisão do juiz, ou mesmo quando são esgotados todos os meios recursais disponibilizados no Código (art. 496, CPC), aquela decisão adquire a qualidade de coisa julgada, que a torna imutável. Tal condição é necessária para garantir a segurança das relações jurídicas e dar tranquilidade às partes acerca do resultado final daquela disputa.

Devemos observar, entretanto, que para parte majoritária da doutrina a atividade jurisdicional não se pode pautar em caráter de definitividade indistintamente, pois nem sempre a atividade jurisdicional fará coisa julgada. Isso é o que ocorre no processo cautelar e nas demandas de jurisdição voluntária, cujas decisões são consideradas atividade jurisdicional, mas, em regra, não fazem coisa julgada.³²

Alguns autores afirmam existir uma quarta característica da jurisdição, a saber, sua natureza declaratória.

Segundo essa concepção, no exercício da função jurisdicional o Estado não constitui direitos subjetivos, mas, sim, declara direitos preexistentes, que serão então reconhecidos por decisão judicial.

No entanto, a existência de sentenças condenatórias ou constitutivas não infirmam a regra aludida, pois em tais decisões, além da parcela declaratória, haveria a condenatória (que impõe um comando, uma imposição dirigida ao réu) ou constitutiva (que cria novas situações jurídicas, não direitos subjetivos). Assim, a decisão proferida pode ter caráter meramente declaratório, declaratório e constitutivo ou declaratório e condenatório.

Nesse sentido, interessante ressaltar a observação feita por Mauro Cappelletti, segundo o qual toda atividade jurisdicional tem feição criativa, visto que toda interpretação cria, de alguma forma, um direito novo.

Para o autor, é impossível conceber-se o trabalho dos juízes como a mera aplicação da lei, tornando-os simplesmente a “boca da lei”, como eram vistos no passado, de modo que interpretação e criação do direito não podem mais ser vistas como conceitos contrapostos, pois os juízes são forçados a ser livres na sua tarefa.

Por outro lado, o autor também aponta um intenso crescimento desta criatividade em virtude da incorporação ao nosso ordenamento de leis que trazem conceitos vagos e fluidos, principalmente após o fenômeno do Welfare State.³³

Estamos em que a “natureza declaratória” não é característica da jurisdição, mas sim da cognição. Com efeito, embora na execução também exista atividade jurisdicional, ela não possui natureza declaratória.

6.4 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

A jurisdição se caracteriza, ainda, pelos seguintes princípios:

a) Investidura: o juiz precisa estar investido na função jurisdicional para exercer a jurisdição, ou seja, ele precisa ter sido apovado em um concurso de provas e títulos, como estabelece o art. 37, II, CF. De acordo com o art. 132, CPC, no caso de o juiz estar licenciado, afastado, aposentado ou convocado, ele não estará mais investido de jurisdição, não podendo mais prestá-la. Nesses casos, será incabível a aplicação da teoria da aparência, já que não existe investidura na jurisdição.³⁴

b) Territorialidade: o juiz só pode exercer a jurisdição dentro de um limite territorial fixado na lei. A exceção a esse limite está prevista apenas no art. 107, CPC, segundo o qual a competência do juiz prevento prorroga-se para a parte do imóvel que esteja localizado em Estado ou comarca diversa, e no art. 230, CPC, que prevê que atos de citação poderão ser cumpridos pelos oficiais de Justiça em comarcas contíguas, que não aquela da competência do juízo.

c) Indeclinabilidade: o juiz não se pode furtar a julgar a causa que lhe é apresentada pelas partes. Trata-se da chamada proibição de o juiz proferir o non liquet, ou seja, afirmar a impossibilidade de julgar a causa por inexistir dispositivo legal que regula a matéria. Esse princípio está previsto no art. 126, CPC.

d) Indelegabilidade: significa que o exercício da função jurisdicional não pode ser delegado. Essa vedação se aplica integralmente no caso do poder decisório, pois violaria a garantia do juiz natural. Há, porém, hipóteses em que se autoriza a delegação de outros poderes judiciais, como o poder instrutório, poder diretivo do processo e o poder de execução das decisões. São exemplos os casos previstos no art.102, I, m e no art. 93, XI, ambos da CF.

e) Inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF): fundamenta-se na ideia de que o direito de ação é abstrato e não se vincula à procedência do que é alegado. Não há matéria que possa ser excluída da apreciação do Judiciário, salvo raríssimas exceções previstas pela própria Constituição: art. 52, I e II.

f) Juiz natural: consiste na exigência da imparcialidade e da independência dos magistrados. Essa garantia deve alcançar, inclusive, o âmbito administrativo, tanto em relação aos juízes dos tribunais administrativos quanto às autoridades responsáveis pela decisão de requerimentos nas repartições administrativas.

6.5 ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO

Com base no direito romano, podemos identificar cinco elementos básicos à função:

a) Cognitio (notio): poder que o Estado dispõe para conhecer os processos; engloba o exame dos pressupostos processuais, das condições de procedibilidade, das condições da ação e o recolhimento do material probatório.

b) Vocatio: poder que o Estado possui para convocar ao processo todas as pessoas que possam prestar esclarecimentos sobre os fatos em discussão.³⁵

c) Coertio: poder de determinar medidas coercitivas no curso do processo para reprimir eventuais ofensas feitas contra o magistrado.³⁶

d) Juditio: poder de que o Estado-juiz dispõe de proferir o direito no caso concreto.

e) Executio: poder de que o Estado-juiz dispõe para determinar o cumprimento obrigatório e coativo das decisões proferidas.³⁷

6.6 ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO

A rigor, não haveria espécies de jurisdição, eis que esta, como manifestação da soberania estatal, é una e indivisível. Contudo, utiliza-se tal classificação para sua melhor compreensão. Dessa forma, temos:

a) Quanto à pretensão (ou à natureza da norma que será aplicada no exame da pretensão): civil ou penal. Alguns admitem uma subdivisão da civil (lato sensu) em civil (stricto sensu) e trabalhista, comercial e outros. Assim, define-se a pretensão civil por exclusão, ou seja, “como aquela que não é penal”. Ressalte-se, no entanto, que a distribuição de processos segundo esse critério atende apenas a uma conveniência de trabalho, pois não se pode isolar completamente uma relação jurídica de outra a ponto de afirmar-se que nunca haverá pontos de contato entre elas como ocorre, p. ex., na ambivalência da decisão proferida no juízo criminal e na prova emprestada.

b) Quanto ao grau em que ela é exercida: superior (órgão que conhece a causa em grau de recurso – 2ª instância) e inferior (órgão que possui a competência originária para o julgamento – 1ª instância). Em regra, corresponderia aos tribunais e juízes. Entretanto, pode acontecer de o tribunal deter competência originária para a causa, como no caso de mandado de segurança impetrado contra ato de Chefe de Poder; de juiz com competência recursal; e de Turma Recursal nos juizados especiais. A essa classificação relaciona-se o princípio do duplo grau de jurisdição que, apesar de não garantido constitucionalmente de modo expresso (trata-se de decorrência do princípio do devido processo legal), é disciplinado por diversos diplomas legais.

c) Quanto à submissão ao direito positivo: de direito e de equidade. No Brasil é adotada a jurisdição de direito, conforme preceitua o art. 127, CPC,³⁸ cabendo algumas exceções somente quando houver expressa autorização legal.³⁹ Tais exceções estão previstas, por exemplo, no art. 1.109, CPC⁴⁰ – procedimento de jurisdição voluntária – e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 6º).

d) Quanto ao órgão que exerce a jurisdição: comum ou especial. A jurisdição comum pode ser federal ou estadual (ou do Distrito Federal), enquanto a especial pode ser do trabalho, militar ou eleitoral.

e) Quanto à existência ou não da lide ou quanto à forma: contenciosa ou voluntária. A distinção entre a jurisdição contenciosa e a voluntária, embora sobreviva, perdeu muito de sua importância, especialmente em sistemas processuais, como o nosso, que adotam procedimentos praticamente idênticos em ambas as modalidades de jurisdição.

Também não é relevante a inclusão de processos sem lide em uma ou outra categoria. É mais simples aceitar que migrem desta para aquela conforme exista ou não efetiva contenciosidade entre dois sujeitos em posições subjetivas antagônicas. Por isso, a jurisdição contenciosa é exercida em face de um litígio, quando há controvérsia entre as partes. Já a voluntária é exercida quando o Estado-juiz limita-se a homologar a vontade dos interessados, não havendo interesses litigiosos.⁴¹ Entretanto, a aceitação da jurisdição voluntária é uma das questões mais controvertidas na doutrina, suscitando diversas polêmicas.⁴² A respeito, cumpre salientar o posicionamento de duas importantes teorias, a clássica ou administrativista e a revisionista, como veremos a seguir.

6.7 TEORIAS QUANTO À DENOMINADA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

6.7.1 Teoria clássica ou administrativista

A doutrina nacional majoritária afirma que a jurisdição voluntária não constituiria típica função jurisdicional, nem ao menos seria voluntária,⁴³ eis que sua verificação decorreria de exigência legal, com o intuito de conferir validade a determinados negócios jurídicos escolhidos pelo legislador. Nesse sentido, ela é definida como “administração pública de interesses privados”.⁴⁴

Dentre os argumentos levantados, destacam-se, em linhas gerais:

(i) que o seu objeto não é a resolução da lide, mas a integração de um negócio jurídico com a participação do magistrado;

(ii) que não haveria atividade substitutiva, mas intervenção necessária do juiz;

(iii) que não haveria partes (com interesses contrapostos), mas interessados;⁴⁵ por fim,

(iv) ressaltam a inexistência de ação (e também de processo, devendo-se falar apenas em procedimento), eis que essa é o direito de provocar a atividade jurisdicional e não a administrativa, bem como de coisa julgada material, uma vez que se poderia rediscutir a decisão proferida sobrevindo novas circunstâncias (art. 1.111, CPC).⁴⁶

6.7.2 Teoria revisionista

Avançando consideravelmente na doutrina, tal teoria tem recebido a adesão de consagrados processualistas, que entendem ser a jurisdição voluntária verdadeiro exercício da função jurisdicional.

São exemplos de jurisdição voluntária, a saber: nomeação de tutores e curadores, homologação de separação judicial, emancipação e alienação judicial dos bens de menor, autenticação de livros comerciais, aprovação dos estatutos das fundações, retificação dos atos do registro civil etc.

Seus defensores argumentam, em última análise:

(i) que a litigiosidade não deve ser considerada critério definidor, pois sequer seria essencial à jurisdição contenciosa, mas acidental;⁴⁷

(ii) que o juiz intervém decidindo como um terceiro imparcial, mantendo sua independência quanto aos efeitos produzidos por sua decisão;

(iii) que, além de constituir novos estados jurídicos, também possui função declaratória – típica da função jurisdicional; e, atentam os mais radicais;

(iv) que só seria possível rediscutir a decisão prolatada em nova sede processual valendo-se de nova causa de pedir – circunstância superveniente – com ação diversa,⁴⁸ o que afastaria o argumento da não constituição da coisa julgada.⁴⁹

Ademais, asseveram que essa atividade, como a jurisdição contenciosa, visa à pacificação social mediante a eliminação de situações incertas ou conflituosas, tendo sido este o entendimento adotado pelo CPC, que, além da redação do art. 1º, dedica-lhe todo um capítulo – art. 1.103 e s., cujos procedimentos obedecem às formas processuais conhecidas: petição, citação, resposta contraditória, provas, sentença e apelação. Compartilha dessa doutrina Leonardo Greco:50

A função jurisdicional não se resume a solucionar litígios reais ou potenciais. Serve também para tutelar interesses dos particulares, ainda que não haja litígio [...] desde que exercida por órgãos e funcionários revestidos das garantias necessárias a exercer essa tutela com absolutas independência e impessoalidade, exclusivamente no interesse dos seus destinatários. Assim, o que caracteriza a função jurisdicional é o fato de ser ela exercida com independência e impessoalidade, e, em nosso direito, somente o juiz está amparado por garantias que possibilitem o agir independente e impessoal.

6.8 A JURISDIÇÃO NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil trata do tema de forma tímida, dedicando-lhe apenas um único artigo, que dispõe que:

Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.

A jurisdição, que em latim significa “ação de dizer o direito”, resulta da soberania do Estado e, junto com as funções administrativa e legislativa, compõe as funções estatais típicas.

Segundo Chiovenda, jurisdição é a função estatal que tem por finalidade a atuação da vontade concreta da lei, substituindo a atividade do particular pela intervenção do Estado.⁵¹ Através do seu exercício, declaram-se direitos preexistentes (Teoria Declaratória ou Dualista do ordenamento).

Por outro lado, Carnelutti afirma que a jurisdição é a função do Estado que busca a justa composição da lide, sendo esta última o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma das partes (caracterizada pela exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio), bem como pela resistência da outra (Teoria Constitutiva ou Unitarista).

A lide é verdadeiro polo metodológico da doutrina de Carnelutti. Todavia, subsistem críticas quanto à sua imprescindibilidade, eis que constituiria conceito sociológico, metajurídico. De fato, o exercício da jurisdição não solucionaria o conflito de interesses instaurado, apenas o tornaria juridicamente irrelevante. Nesse sentido são as críticas de Calamandrei e de Liebman, que afirmam que a lide só entra no processo se for apresentada ao juiz, e, ainda assim, com as feições que o autor a descreveu no seu pedido, que nem sempre correspondem à realidade dos fatos. Dessa forma, a lide pertenceria, nas palavras de Calamandrei, “ao mundo sociológico, não ao jurídico”, e poderia existir, portanto, processo sem lide, que seria elemento acidental e não essencial para a sua instauração. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco⁵² acrescenta que o sistema baseado na lide não explica situações em que, mesmo não havendo conflito de interesses, é necessária a instauração do processo, dada a indisponibilidade do direito.

Por fim, necessário fazer a referência à obra de Luiz Guilherme Marinoni,⁵³ que vem retomando a ideia de um processo civil constitucionalizado, revendo os conceitos tradicionais de jurisdição apresentados pelos mestres italianos.

A partir das premissas dos modernos mestres italianos, como Ferri, Comoglio, Taruffo, Trocker, Varano e outros, o processo é visto, necessariamente, sob o prisma constitucional. Se o ordenamento jurídico fosse uma árvore, o direito constitucional seria o tronco e o processo civil seria um ramo ou galho dessa árvore (ZANETI JÚNIOR, 2007; BARACHO, 2006; entre outros).

Sistematizando o pensamento, Marinoni (2005a) assim se manifesta:

Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. [...] O direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter como corolário o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a técnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e compreendidos pelo juiz de acordo com o modo como essas necessidades se revelam no caso concreto. [...] O juiz tem o dever de encontrar na legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo, tratá-la com base nas técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto e suprir a omissão legal que, ao inviabilizar a tutela das necessidades concretas, impede a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional.

Como se pode perceber sem maior dificuldade, é impossível conceber nos dias atuais a atividade jurisdicional divorciada dos princípios constitucionais, especialmente o acesso à Justiça e a dignidade da pessoa humana.

Nessa esteira, e aprofundando a noção constitucional, interessante ressaltar a observação feita por Mauro Cappelletti, segundo o qual toda atividade jurisdicional tem feição criativa, visto que toda interpretação cria, de alguma forma, um direito novo.

Para o autor, é impossível conceber o trabalho dos juízes como a mera aplicação da lei, tornando-os simplesmente a “boca da lei”, como eram vistos no passado, de modo que interpretação e criação do direito não podem mais ser vistas como conceitos contrapostos, já que os juízes são forçados a ser livres na sua tarefa.

Por outro lado, o autor também aponta um intenso crescimento desta criatividade em virtude da incorporação ao nosso ordenamento de leis que trazem conceitos vagos e fluidos, principalmente após o fenômeno do Welfare State.⁵⁴

Como já ressaltamos, é fundamental a leitura de Ost (1993) e de Santos, Marques e Pedroso (1996; 2011) para compreender o atual alcance e as consequências dessa postura na pós-modernidade.

1 Montesquieu (1997).

2 A jurisdição seria ao mesmo tempo um poder, uma função e uma atividade. Poder, como capacidade de impor suas decisões imperativamente. Função, como encargo que o Estado assume de pacificar os conflitos sociais. Nesse sentido, ressalta Dinamarco (2001b, p. 297) que a jurisdição não consiste em um poder, mas o próprio poder estatal que é uno. Além disso, o autor salienta que “a recondução da jurisdição ao conceito político de poder estatal, entendido este como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões, é fator importantíssimo para o entendimento da natureza pública do processo e do direito processual, bem como para sua colocação entre as demais funções estatais e distinção em face de cada uma delas”.

3 Chiovenda (2000a, p. 66-67). Conforme tivemos oportunidade de salientar no primeiro capítulo desta obra, a atuação da vontade do direito representa o escopo jurídico da jurisdição, tendo sido mais invocado no período conceitual do direito processual civil. Atualmente, a processualística ressalta a importância do seu escopo social – solução de conflitos e pacificação social. Este, sim, o fim último da jurisdição (DINAMARCO, 2001b, p. 320).

4 A função jurisdicional é exercida preponderantemente pelo conjunto de órgãos que se convencionou denominar Poder Judiciário. Isso não significa, contudo, que seja ela exercida exclusivamente por esse Poder. Assim, no Brasil, o direito positivo outorga também ao Poder Legislativo uma pequena parcela da função jurisdicional. É o que se observa pelo exame da CF/88, art. 52, I e II (incisos cujas redações foram alteradas respectivamente pela EC n. 23/99 e pela EC n. 45/2004). Além disso, nos Estados soberanos que preveem o contencioso administrativo, adotando o sistema dualista de jurisdição, também o Poder Executivo exerce uma parcela da função jurisdicional. Essa não foi, porém, a opção do constituinte de 1988.

5 Também aqui se observa o critério da preponderância. Desse modo, uma pequena parcela da função legislativa é exercida pelo Poder Executivo (CF/88, arts. 62, 68 e 84, VI) e pelo Poder Judiciário (CF/88, arts. 96, I, a, 125, §§ 1º e 3º – este último parágrafo alterado pela EC n. 45/2004). Deve-se ainda atentar para a atividade desenvolvida pelo STF, ao editar súmulas vinculantes, com fundamento na CF/88, art. 103-A.

6 Cf. Lei de Introdução ao Código Civil: “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

7 Nesse sentido: Barroso (2000, p. 83).

8 Mais uma vez se verifica o critério da preponderância. Assim, também os Poderes Legislativo e Judiciário exercem uma parcela da função administrativa. Isso acontece, v. g., quando realizam concurso público para provimento de cargos de assistente legislativo ou de juiz de direito. Quanto ao desempenho de função administrativa pelo Poder Judiciário, consulte-se, especialmente, a CF/88, art. 96, I, b a f.

9 Chiovenda (2000a, p. 59-60).

10 A teoria declaratória ou dualista do ordenamento jurídico afirma que o direito subjetivo já existe antes da atividade jurisdicional, que apenas o declara e confirma. Foram defensores dessa teoria, entre outros, Chiovenda e Liebman. Em oposição a tal posicionamento coloca-se a teoria constitutiva ou unitarista do ordenamento jurídico, adotada, entre outros, por Von Bülow e Kelsen (que falava em uma formação gradual do direito). Segundo a teoria unitarista, o direito subjetivo só surge mediante o exercício da atividade jurisdicional. Sobre esse tema, consultar Dinamarco (2001a, p. 44 e s.).

11 A lide é verdadeiro polo metodológico da doutrina de Carnelutti. Todavia, subsistem críticas quanto a sua imprescindibilidade, eis que constituiria conceito sociológico, metajurídico. De fato, o exercício da jurisdição não solucionaria o conflito de interesses instaurado, apenas o tornaria juridicamente irrelevante. Nesse sentido são as críticas de Calamandrei e de Liebman, que afirmam que a lide só entra no processo se for apresentada ao juiz, e, ainda assim, com as feições que o autor a descreveu no seu pedido, que nem sempre correspondem à realidade dos fatos. Nesse sentido, conferir Dinamarco (2000, p. 54-56), onde o autor acrescenta que o sistema baseado na lide não explica situações em que, mesmo não havendo conflito de interesses, é necessária a instauração do processo, dada a indisponibilidade do direito.

12 Constituem exemplos do caráter acidental da lide: o divórcio amigável; quando o juiz indefere a petição inicial e julga extinto o processo sem o julgamento do mérito e citação do réu; quando o devedor de uma obrigação de pagar o faz espontaneamente, após citado etc.

13 Jardim (1981). Segundo o autor, a consideração de que a lide seria elemento essencial do processo civil e acidental do processo penal muito dificultou a formulação de uma teoria geral do processo; no entanto, à vista do entendimento por ele expressado, torna-se possível a elaboração de uma teoria unitária e que recebe, inclusive, apoio da doutrina majoritária.

14 É preciso esclarecer o que se pretende afirmar quando se diz que “a satisfação da pretensão constitui função da jurisdição”. Não se imagine que Afrânio Silva Jardim seja partidário da concepção concretista ou mesmo imanentista da ação (sobre essas concepções, vide capítulo 12 desta obra). Esse jurista, invocando a lição de Jaime Guasp, esclarece que “para el derecho una pretensión está satisfecha cuando se la ha recogido, se la ha examinado y se la ha actuado o se ha denegado su actuación: el demandante cuya demanda es rechazada está jurídicamente tan satisfecho como aquél cuya demanda es acogida” (GUASP, 1961, p. 28).

15 Grinover (2002, p. 131).

16 Incluindo o próprio Estado-administração.

17 Marinoni (2005a, p. 13-66).

18 Nessa linha de raciocínio, veja-se, também: Baracho (2006, p. 11-80).

19 Marinoni (2005b).

20 A dimensão do problema da morosidade da Justiça motivou a assinatura do Pacto de Estado em favor de um judiciário mais rápido e republicano pelos presidentes de todos os Poderes que será objeto de capítulo próprio em nosso trabalho. “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático” (DOU, n. 241, 16 dez. 2004, seção I, p. 8).

21 Tal classificação não goza de unanimidade na doutrina, havendo quem sustente serem características a lide (partidários da doutrina de Carnelutti), a secundariedade e a definitividade. Assim, conforme Michel Temer (1998, p. 161), a definitividade seria a característica primordial da jurisdição.

22 Art. 2º, CPC: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado o requerer, nos casos e formas legais”. Art. 262, CPC: “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

23 Não obstante, fala-se também na possibilidade de concessão ex officio de tutelas de urgência em caso de direito evidente (mesmo nos casos não previstos em lei) com fundamento no próprio princípio do acesso à Justiça que garante àquele que tem razão a tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, neste último caso, também justificando-se a medida pelo inciso LXXVIII, do art. 5º, CF. Todavia defende-se para esta questão o entendimento esposado por Dinamarco, não se admitindo que a tutela final tenha conteúdo diferente da inicialmente pretendida pelo requerente. Nesse sentido, conferir Marinoni e Arenhart (2006, p. 40).

24 Art. 128, CPC: “o juiz decidirá a lide nos limites em que for proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes”.

25 Dinamarco (2002, p. 227b).

26 Art. 461, § 5º, CPC: “para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

27 No sentido do texto, e em abordagem pioneira, veja-se Fux (1996).

28 “É mais do que razoável, também para efetividade da promessa constitucional de tutela jurisdicional e acesso à justiça, superar a regra da correlação entre sentença e a demanda (art. 128 e 460), com vista à efetividade dessa tutela” (referente às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa) (DINAMARCO, 2001b, p. 227).

29 A função legislativa destina-se a produzir o Direito, enquanto as funções administrativa e jurisdicional têm o escopo de realizá-lo. Assim, o que diferencia a administração da jurisdição é o caráter substitutivo desta última, pois o juiz substitui as partes na atividade de dirimir o conflito entre elas instaurado, agindo com imparcialidade. Já o administrador é sempre parcial, pois realiza atividades em relações jurídicas nas quais o Estado é parte. O juiz age para atuar a lei, tendo-a como um fim em si mesma, enquanto o administrador age em conformidade com ela, buscando o interesse público, mas tendo a lei como limite de sua atuação.

30 Como já visto, apenas excepcionalmente a autotutela é permitida, como no caso do desforço possessório (art. 1.210, § 1º, CC).

31 No mesmo sentido, ressalta Ernane Fidélis a posição de destaque da substitutividade: “esta atribuição do Estado, que é uma de suas específicas funções chama-se ‘jurisdição’ e tem caráter eminentemente substitutivo. Substitutivo, porque o Estado, através de um órgão julgador, faz a composição que as pessoas deveriam fazer, pacífica ou forçadamente. A composição pacífica o Estado permite e até aconselha, mas a forçada ele veda aos particulares. Daí sua interferência, em substituição ao que ele mesmo proíbe” (SANTOS, 1998, p. 7).

32 Silva (2007, p. 10).

33 Cappelletti (1993). Nesse sentido, ver também Marinoni e Arenhart (2006, p. 430).

34 Nesse sentido: Didier Jr. (2007, p. 95).

35 Figura que tem ganhado relevo nos processos levados nos últimos tempos ao Supremo Tribunal Federal é o amicus curiae (amigo da corte), que, sem representar as partes litigantes, é convidado a participar do processo com o intuito de prestar esclarecimentos acerca do seu objeto ou em razão de seu forte interesse no feito. A importância de sua presença reside na possibilidade de chamar atenção para questões que eventualmente não seriam levantadas, fornecendo subsídios para uma decisão apropriada (FISS, 2004b, p. 61).

36 Não se trata, porém, da enérgica figura do contempt power existente no direito norte-americano que permite ao juiz, a partir do momento de sua investidura, compelir a parte recalcitrante a cumprir decisão proferida em benefício da parte contrária sob pena de multa, prisão ou compensação do litigante prejudicado, ou mesmo punir criminalmente um litigante (ou representante legal) por desobediência à ordem do tribunal (ainda que não infrinja lei nenhuma), muito embora exista quem sustente ser o parágrafo único do art. 14, CPC uma forma de expressão desse instituto. Para maiores detalhes, conferir Barbosa Moreira (2004a, p. 50).

37 A presença do elemento coercitivo (proveniente do poder estatal) na jurisdição é o principal motivo que leva alguns doutrinadores a sustentarem não ser a arbitragem uma espécie de jurisdição tendo em vista que, não obstante terem as partes livremente ajustado confiar a solução do conflito a um terceiro imparcial, seu poder não se estende à possibilidade de impor sua decisão através da força, sendo imprescindível que se recorra, na ausência de cumprimento espontâneo, ao Poder Judiciário. Para mais informações, ver Marinoni e Arenhart (2006, p. 30); Santos (1999a, p. 75-76).

38 Art. 127, CPC: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

39 No caso da arbitragem (que, como já visto, não representa expressão da atividade jurisdicional), verifica-se que, de acordo com o art. 2º da Lei n. 9.307/96, as partes poderão optar livremente por um procedimento baseado no direito ou na equidade.

40 Art. 1.109, CPC: “o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é porém obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar a mais conveniente ou oportuna”.

41 Chiovenda (2000b, p. 21) classificava os procedimentos de jurisdição voluntária nas seguintes espécies: 1) intervenção do Estado na formação dos sujeitos jurídicos; 2) atos de integração da capacidade jurídica; 3) intervenção na formação do estado das pessoas; 4) atos de comércio jurídico.

42 Contudo, segundo o que se pode depreender, essa não é a classificação adotada pelos autores da obra acima referida, tendo sido apenas mencionada como “categorias de atos de jurisdição voluntária indicadas pela doutrina”. Dinamarco (2001b, p. 321) afirma que “esses atos têm realmente pura natureza administrativa, [...] mas não há a mínima razão ou utilidade prática ou sistemática que justifique considerá-los de jurisdição voluntária”.

43 A inexistência de voluntariedade na jurisdição voluntária é aceita tanto pela teoria administrativista quanto pela revisionista, em razão de se tratar de atividade necessária. A controvérsia entre tais teorias reside em ser a jurisdição voluntária autêntica atividade jurisdicional ou atividade meramente administrativa.

44 Assim, Liebman (1984, p. 32).

45 Buscam seu fundamento no art. 1.105, CPC, que, regendo os procedimentos de jurisdição voluntária, aduz: “serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público”. Dessa forma, é corrente a terminologia inter volentes – “entre os que querem” – para designar as partes na jurisdição voluntária e inter nolentes – “entre os que resistem” – na jurisdição contenciosa.

46 Com base no art. 1.111, CPC, que dispõe: “a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrem circunstâncias supervenientes”; essa parcela da doutrina sustenta que não haveria que se falar em coisa julgada material, mas tão somente em preclusão, ou seja, no encerramento da discussão apenas naquele processo. Nesse sentido, conferir Fernandes (2004, p. 30-31).

47 Vide notas 13 a 15 sobre o caráter acidental da lide.

48 Conforme será visto, a ação se caracteriza por três elementos: partes (autor e réu); causa de pedir (fatos e, para alguns, também fundamentos jurídicos); e pedido (exteriorização da pretensão).

49 Vale ressaltar o posicionamento do prof. Ovídio Baptista, para quem, na jurisdição voluntária, assim como em alguns casos de jurisdição contenciosa, não haveria produção de coisa julgada, como na sentença de mérito proferida em processo cautelar, e nem por isso se diz que não há jurisdição (SILVA; GOMES, 1997, p. 79).

50 Greco (2003a, p. 18-19).

51 Chiovenda (2000a, p. 59-60).

52 Dinamarco (2000, p. 54-56).

53 Marinoni (2005a, p. 13-66).

54 Cappelletti (1993). Nesse sentido, ver também Marinoni e Arenhart (2006, p. 430).

CAPÍTULO 7

Órgãos da função jurisdicional: organização federal e estadual

7.1 DISCIPLINA BÁSICA, FUNÇÕES E MISSÃO DO PODER JUDICIÁRIO

A Constituição Federal, em seus art. 92 a 126, determina os órgãos integrantes do Poder Judiciário Nacional, ao qual corresponde precipuamente o exercício da função jurisdicional. Por força do art. 125, caput, CF, cabe aos Estados-membros, por meio das respectivas Constituições e leis de organização judiciária, dispor sobre a organização judiciária estadual, obedecendo aos princípios e regras da Lei Maior.¹

As normas ditadas pelos Estados deverão observar ainda as diretrizes fixadas pelo Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). No entanto, enquanto este não for aprovado, referidas diretrizes devem ser buscadas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79), que continua vigendo e desempenhando, por ora, o papel do Estatuto da Magistratura.

Embora a função precípua do Poder Judiciário seja a jurisdicional, também lhe são afetas algumas funções de natureza legislativa (p. ex., elaboração de regimentos internos pelos tribunais) e administrativa (p. ex., realização de concursos públicos para provimentos dos cargos da magistratura). Ao conjunto de atividades desempenhadas pelo Poder Judiciário no exercício de suas funções costuma-se denominar atividade judiciária.

Ainda que o Poder Judiciário não possua a importância política dos demais poderes, ocupa um lugar de destaque na defesa das liberdades e dos direitos individuais e sociais,² os quais, de modo corrente, têm sido alvo de grandes omissões e até mesmo agressões pelo Poder Executivo.

Em razão da relevância deste terceiro poder para a efetivação ou correção da realização imperfeita dos direitos fundamentais, a doutrina moderna tem unido esforços para impulsionar um movimento de ascensão do Poder Judiciário com base nas suas características e garantias, atribuindo maiores responsabilidades aos seus integrantes, visando à concretização³ das garantias fundamentais para, dessa forma, garantir a vontade constitucional.

No intuito de preservar o objetivo e a missão constitucional do Poder Judiciário, bem como prevenir desvios de conduta e reprimir atos ilícitos, foi idealizado o controle externo do Poder Judiciário, realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, instituído pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

Trata-se de um órgão colegiado composto por quinze membros (incluindo membros do Ministério Público, advogados e cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada), nomeados pelo Presidente da República, aos quais compete, dentre outras funções não jurisdicionais, o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, além de outras atribuições que lhes forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, § 4º, CF).

O CNJ é presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal;⁴ os membros são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Na forma do art. 103-B, § 4º, além das funções já mencionadas destacam-se as seguintes:

(i) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

(ii) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

(iii) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

(iv) representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

(v) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

(vi) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; e

(vii) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Funcionará um Corregedor perante o CNJ, o qual será sempre um Ministro do STJ, que, na forma do § 5º do art. 103-B da CF, terá as seguintes atribuições:

(i) receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

(ii) exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

(iii) requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

Ainda oficiarão junto ao Conselho o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103-B, § 6º, CF).

O CNJ, ao lado das Ouvidorias de Justiça (art. 103-B, § 7º) e das Escolas da Magistratura (art. 93, IV), serve como órgão de controle e aperfeiçoamento do Poder Judiciário.

7.2 ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO

No Brasil, os órgãos que compõem o Poder Judiciário ocupam-se primordialmente da função jurisdicional, à exceção do CNJ, visto acima, que possui função administrativa e regulamentar.

O art. 92 da Carta de 1988 nos apresenta os Órgãos do Poder Judiciário, a saber:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I – o Supremo Tribunal Federal;

I-A – o Conselho Nacional de Justiça;

II – o Superior Tribunal de Justiça;

III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI – os Tribunais e Juízes Militares;

VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Vejamos, agora, as características dos principais órgãos:

a) Supremo Tribunal Federal (STF). Regulado nos arts. 101 a 103, é responsável pelo controle da constitucionalidade das leis – “guardião da Constituição”; é o órgão de cúpula do Poder Judiciário,⁵ cabendo-lhe proferir a última palavra nas causas que lhe são submetidas. Compõe-se de onze ministros,⁶ possui sede na Capital Federal e competência que se estende sobre todo o território nacional, bem como competência originária e recursal (ordinária, art. 102, II, e extraordinária, art. 102, III).

b) Superior Tribunal de Justiça (STJ). Previsto nos arts. 104 e 105, constitui inovação da CF/88, apresentando-se como o defensor da lei federal infraconstitucional e unificador da interpretação do direito, quando haja interpretações divergentes entre os Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais. Compõe-se de, no mínimo, 33 ministros, possui sede na Capital Federal e competência que se estende sobre todo o território nacional, além de possuir competência originária e recursal (ordinária e especial, art. 105, II e III, CF). Juntamente com o STF, funciona como órgão de superposição, já que julga recursos interpostos em processos nos quais já se tenham exaurido todos os graus das Justiças comuns e especiais.

c) Tribunal Superior do Trabalho (TST). Contemplado nos arts. 111 e 111-A. é órgão de superposição da Justiça Trabalhista e julga os recursos interpostos em causas que já estejam exauridas nas instâncias inferiores. Compõe-se de vinte e sete ministros (art. 111-A, caput, CF), sua sede localiza-se na Capital Federal e sua competência se estende sobre todo o território nacional (art. 92, §§ 1º e 2º, CF). Além do Tribunal Superior do Trabalho, compõem a Justiça Trabalhista os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes do Trabalho⁷ (art. 111, CF). Compete à Justiça do Trabalho julgar, entre outras causas, os dissídios individuais e coletivos oriundos da relação de trabalho, incluindo as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho (art. 114, CF). Essa Justiça integra a denominada estrutura judiciária especial.⁸

d) Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Está previsto no art. 119, tem sede na Capital Federal e jurisdição sobre todo o território nacional (art. 92, §§ 1º e 2º, CF). É composto, no mínimo, por sete ministros (art. 119, caput, CF). Suas decisões são irrecorríveis, salvo se contrariarem a Constituição ou se denegatórias de mandado de segurança ou habeas corpus (art. 102, II e III, e 121, § 3º, CF). A Justiça Eleitoral tem estrutura mais ampla, incluindo, além do Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais (art. 118, CF), ficando a cargo da Lei Ordinária n. 4.737/65 a distribuição de competência entre seus órgãos. É uma Justiça sui generis, pois seus membros são tomados “por empréstimo”; não há carreira autônoma e quem faz as vezes do juiz eleitoral é o juiz de direito da Justiça comum estadual (também no exercício de função federal).⁹ Tal Justiça disciplina as questões referentes a eleições, partidos políticos, crimes eleitorais, entre outros, e compõe a estrutura especializada discriminada na Constituição.

e) Tribunal Superior Militar (TSM). Está regulado pelo art. 123 e compõe-se de quinze ministros vitalícios. Embora haja previsão constitucional, não foram criados tribunais de 2ª instância na Justiça Militar, exercendo esse papel o Superior Tribunal Militar. Assim, a Justiça Militar da União é composta pelo STM e por Conselhos de Justiça Militar (órgãos de primeira instância). A competência da Justiça Militar limita-se a processar e julgar os “crimes militares”, assim definidos em lei, que também disporá sobre sua organização e funcionamento (art. 124, caput e parágrafo único, CF). Não obstante, dispõe, ainda, a Constituição sobre a possibilidade de criação da Justiça Militar estadual, nos termos do art. 125, § 3º. Tal competência abrange o processo e julgamento dos policiais e bombeiros militares nos crimes militares assim definidos em lei, bem como as ações destinadas a impugnar atos disciplinares militares (art. 125, §§ 4º e 5º, CF). Ressalva-se, contudo, a competência do júri quando a vítima for civil (art. 125, § 4º, CF). A Justiça Militar também integra a estrutura especializada.

Cumpre ressaltar, ainda, que a Organização Judiciária tem natureza preponderantemente administrativa, mas seus temas sempre estão, em algum grau, ligados à dinâmica do processo e do exercício da jurisdição, já que suas normas abrangem não somente matéria pertinente à composição e atribuição de juízos e Tribunais, mas também à constituição da Magistratura, distribuição dos órgãos auxiliares, condições de disciplina do foro etc.

A Justiça Federal de primeira instância é disciplinada pela Lei de Organização Judiciária Federal (instituída pela Lei n. 5.010, de 1966), ao passo que cada Estado membro da Federação possui sua própria Lei de Organização Judiciária.

A Justiça Federal comum (art. 106, CF), por sua vez, é composta pelos Tribunais Regionais Federais – inovação da CF/88, que extinguiu o Tribunal Federal de Recursos – e pelos juízos federais de 1ª instância. A composição dos TRFs encontra-se prevista no art. 107, CF, estando sua sede e competência territorial disciplinadas pela Lei 7.727/89 (art. 107, § 1º, CF).

São regionais, podendo compreender mais de uma região geográfica – atualmente há cinco, com sede no Distrito Federal, Recife, Rio de Janeiro, São Paulo e Porto Alegre.¹⁰

Possuem competência originária (art. 108, I, CF) e recursal (art. 108, II, CF), para as causas conhecidas originalmente pelos juízes federais (art. 109, CF). Já os juízos federais de 1º grau são divididos em seções judiciárias, que são agrupadas em regiões correspondentes a cada um dos Tribunais Regionais Federais, com sede nas respectivas capitais (art. 110, CF).

As seções judiciárias, por seu turno, podem ser divididas em subseções, o que permite a interiorização da Justiça Federal Comum, contribuindo para o acesso à Justiça pela eliminação de obstáculos de natureza geográfica.¹¹

A competência dos juízos federais de 1ª instância deflui do art. 109 da Constituição e se determina, sobretudo, nas “causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho” (art. 109, I, CF). Ao lado dos TRFs e dos juízos de 1ª instância, existem os Juizados Especiais Federais (art. 98, § 1º, CF; Lei n. 10.259/2001). Estes compreendem órgãos de primeira e segunda instâncias (art. 14, Lei n. 10.259/2001).

A Justiça Estadual comum é estruturada pelos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal (arts. 93 a 100 e art. 125), pela Constituição Estadual (que definirá a competência dos Tribunais), bem como pelas respectivas Leis de Organização Judiciária (art. 125, § 1º, CF).¹²

É composta pelos Tribunais de Justiça – órgãos de segundo grau de jurisdição – com competência sobre todo o Estado e situados em sua capital; pelos órgãos de primeiro grau, como os juízes de direito; e o Tribunal do Júri, competente para os crimes dolosos contra a vida.

Ademais, a Constituição Federal facultou aos Estados e Distrito Federal, em seu art. 98, a criação dos Juizados Especiais,¹³ regulados pela Lei n. 9.099/95, tendo competência civil e criminal, e compreendendo órgãos de primeira e segunda instâncias (Turma ou Conselho Recursal, integrado por Juízes e não por Desembargadores).

No âmbito estadual, a partir de 22 de dezembro de 2009, com o advento da Lei n. 12.153, houve previsão de criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que estes, junto com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, passarão a integrar o “Sistema dos Juizados Especiais”. Os Juizados da Fazenda Pública serão criados em um prazo de até dois anos da entrada em vigor da lei e terão competência absoluta para processar, conciliar, julgar e executar as causas cíveis, de interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujo valor não ultrapasse 60 (sessenta) salários mínimos, podendo ser réus os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como as Autarquias, Fundações e Empresas Públicas a ele vinculadas (art. 5º).

Considerando-se que a referida lei já entrou em vigor, cabe, agora, a cada Estado da federação e ao Distrito Federal organizarem seus Juizados da Fazenda Pública, sendo que estes juizados, de acordo com o art. 24 da Lei n. 12.153/2009 só receberão as demandas ajuizadas após sua instalação.

Uma última observação sobre a nova dimensão da competência da Justiça do Trabalho, após a Emenda Constitucional n. 45/2004.

A atual redação do art. 114 do texto constitucional é a seguinte:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

O Supremo Tribunal Federal já vinha reconhecendo a necessidade do alargamento da competência da Justiça do Trabalho, após o advento da Emenda n. 45.

No final do ano de 2009, foi a vez do STJ se alinhar a esse entendimento, o que levou, inclusive, ao cancelamento da Súmula 366.

Segue abaixo a ementa da decisão, que explica, em minúcias, o ocorrido.

STJ. Corte Especial. Súmula 366-STJ. Cancelamento. Trata-se de conflito negativo de competência estabelecido entre a Justiça do Trabalho e a Justiça estadual, em ação movida por viúva de empregado falecido em acidente de trabalho, pedindo indenização por danos materiais e morais sofridos em decorrência do fato. Com as alterações do art. 114 da CF/88, introduzidas pela EC n. 45/2004, à Justiça do Trabalho foi atribuída competência para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho. Incluem-se, nessa competência, segundo a jurisprudência do STF, as demandas fundadas em acidente do trabalho. O caso concreto, entretanto, tem uma peculiaridade: embora se trate de demanda fundada em acidente do trabalho, ela foi proposta pela viúva do empregado acidentado, visando obter indenização de danos por ela sofridos. A jurisprudência do STJ sumulou, a propósito, o seguinte entendimento: Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho (Súm. n. 366-STJ). Na base desse entendimento, está a compreensão de que, por causa decorrente de acidente do trabalho, entende-se apenas aquela oriunda diretamente desse fato cujo objeto sejam prestações devidas ao próprio acidentado. Ocorre que o STF tem entendimento de que é de acidente do trabalho qualquer causa que tenha como origem essa espécie de acidente, razão pela qual é irrelevante, para a definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. Considerando que ao STF compete dar a palavra final sobre a interpretação da Constituição, e aqui a questão é tipicamente constitucional, pois envolve juízo sobre competência estabelecida no art. 114 da CF/88, é importante a adoção do entendimento por ele assentado, até mesmo para evitar que a matéria acabe provocando recursos desnecessários, sendo indispensável, para isso, o cancelamento da Súm. n. 366-STJ. Assim, a Corte Especial, por unanimidade, conheceu do conflito, dando pela competência da Justiça do Trabalho, cancelando a Súm. n. 366-STJ. Precedente citado do STF: CC 7.204-MG, DJ 9-12-2005. CC 101.977-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16-9-2009. Informativo STJ n. 407.

1 A Constituição do Estado do Rio de Janeiro trata da organização do Poder Judiciário fluminense nos arts. 151 a 169.

2 Sobre o assunto, ver Gouvea (2003).

3 Segundo esclarece Paulo Bonavides: “[...] há na Constituição normas que se interpretam e normas que se concretizam. A distinção é relevante desde o aparecimento da Nova Hermenêutica, que introduziu o conceito novo de concretização, peculiar à interpretação de boa parte da Constituição, nomeadamente dos direitos fundamentais e das cláusulas abstratas e genéricas do texto constitucional. Neste são usuais preceitos normativos vazados em fórmulas amplas, vagas e maleáveis, cuja aplicação requer do intérprete uma certa diligência criativa, complementar e aditiva para lograr a completude e fazer a integração da norma na esfera da eficácia e juridicidade do próprio ordenamento. Na Velha Hermenêutica, regida por um positivismo lógico-formal, há subsunção; em a Nova Hermenêutica, inspirada por uma teoria material de valores, o que há é concretização; ali, a norma legal, aqui, a norma constitucional; uma interpretada, a outra concretizada” (BONAVIDES, 2001, p. 544).

4 Emenda Constitucional n. 61/2009.

5 Novidade trazida pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, as decisões com efeito vinculante encontram-se previstas no art. 103-A, CF, que assim dispõe: “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

6 O art. 101, CF, trata da composição do STF. São requisitos para o ingresso nesse tribunal (i) idade superior a 35 e inferior a 65 anos, (ii) notável saber jurídico e (iii) reputação ilibada.

7 Na Justiça do Trabalho, também temos a presença da justiça consensual, representada pelas Comissões de Conciliação Prévia (Lei n. 9.958/2000), que buscam conciliar os conflitos individuais do trabalho.

8 As Juntas de Conciliação e Julgamento, bem como os juízes classistas, foram extintos pela Emenda Constitucional n. 24/99.

9 Os membros da Justiça Eleitoral não são vitalícios, sendo nomeados por dois anos, podendo ser reconduzidos por mais dois (art. 121, § 2º, CF).

10 Conforme a redação do art. 27, § 6º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Resolução n. 1, de 6 de outubro de 1988, do Tribunal Federal de Recursos, e da Lei n. 7.727, de 9 de janeiro de 1989.

11 Greco (2004b).

12 No Estado do Rio de Janeiro temos o CODJERJ – Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro e o Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

13 Maiores esclarecimentos no Capítulo 23.

CAPÍTULO 8

Ação: conceito, natureza jurídica, espécies, condições para seu regular exercício e direito
de defesa

8.1 NOÇÃO

Primeiramente, é mister atentar à multiplicidade de acepções que o termo “ação” invoca. Ora empregado como direito, ora como poder, é também definido como pretensão, como exercício de um direito preexistente e, não raro, é considerado, na prática forense, como sinônimo de processo, procedimento, ou mesmo autos.¹ Há ainda autores que distinguem entre ação de direito material e ação de direito processual.²

Com efeito, diante da vedação à autotutela, da limitação à autocomposição e à arbitragem compulsória, bem como do dever assumido pelo Estado de prestar a adequada tutela jurisdicional, cabe aos cidadãos recorrer ao Poder Judiciário quando diante de uma pretensão resistida ou insatisfeita. Nesse sentido, a ação, consubstanciada em um direito oferecido aos jurisdicionados, funcionaria como contrapartida à proibição da “justiça de mãos próprias”.³

Consoante os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover,⁴ ação seria o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou poder de exigir esse exercício). Invocar esse direito implica provocar a jurisdição (provocação necessária, visto que, em regra, ela é inerte), o qual se exerce através de um complexo de atos denominado processo.

Num conceito ainda mais completo, ação seria o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato à prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material.

Trata-se, portanto, de direito à jurisdição – desde que preenchidas algumas condições, como será visto logo adiante – que encontra fundamento constitucional na garantia da tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, CF), uma vez que através dela o titular do direito terá acesso à proteção de seu direito material. Vista nesse sentido, isto é, como direito à jurisdição, a ação é um direito tanto do autor quanto do réu.

Por isso, quando se afirma que através dela o titular do direito receberá a proteção jurisdicional, pretende-se dizer que essa tutela deve ser outorgada àquela parte que a mereça, considerando o direito material aplicável ao caso. E, nesse contexto, a ação serve ao interesse público de dar a cada um o que é seu, assegurando a convivência pacífica e harmoniosa em sociedade.⁵

Não obstante, conforme será analisado, a doutrina traçou longo caminho até reconhecer a autonomia do “direito de ação”: inicialmente, identificava-o como direito material litigioso; mais tarde, no entanto, surgiu a preocupação em elaborar uma disciplina autônoma e independente do direito material que permitisse a distinção entre o direito material controvertido e o direito de ir a juízo, o que constituiu relevante conquista para a consolidação da Ciência Processual.

Hodiernamente, contudo, diante do distanciamento do processo da realidade e das necessidades sociais, sobretudo em razão da excessiva preocupação com o seu aspecto técnico, os estudos processuais convergiram para novas questões, como a problemática do “acesso à justiça” e da efetividade da prestação jurisdicional.

Nesse contexto, o direito de ação assume também a noção de freio às demandas inviáveis de modo a determinar o necessário equilíbrio entre o direito de acesso à Justiça e a garantia da concreta eficácia dos direitos.

8.2 TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

Verificado o conceito de ação como um direito, é na natureza jurídica do instituto que residem as maiores controvérsias, principalmente em razão da autoridade daqueles juristas que formularam as diversas teorias. Dessa forma, passemos a uma breve análise das construções teóricas que mais se destacaram.

8.2.1 Teoria Imanentista, Civilista, ou Clássica

Segundo a clássica proposição romana de Celso,⁶ a ação era o próprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaça ou violação sofrida. Não havia ação sem direito. A ação nada mais era do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe era devido ou o que era seu, para abranger tanto os direitos reais como os direitos obrigacionais.

Defendia-se a tese da imanência do direito de ação ao direito subjetivo material.⁷ O direito de ação estava intimamente vinculado ao direito material, era o próprio direito material reagindo a uma violação e não era independente do direito material.

Tal teoria vigorou até meados do século XIX,⁸ mas seguiu exercendo grande influência na doutrina pátria até 1933.9 Considerava o direito processual não como ciência autônoma, mas mero apêndice do direito material, e a ação um simples capítulo do direito civil. O direito processual era um adendo do direito civil, a forma que o direito material se manifestava em juízo, procurando se defender. Nesse sentido, a maior característica dessa teoria era a indissolúvel ligação estabelecida entre a ação e o direito que através dela se tutelava.¹⁰

Suas diretrizes privatistas influenciaram a elaboração do art. 75, do revogado Código Civil de 1916, segundo o qual “a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”.

No entanto, em decorrência dos crescentes contornos autônomos atribuídos ao direito processual, a doutrina imanentista foi aos poucos sendo rechaçada e esse artigo começou a ser interpretado como fonte da garantia de tutela jurisdicional adequada (art. 5º, XXXV, CF).

Suas críticas eram muitas. Um dos pontos mais criticados está nas ações declaratórias, pois estas consistem apenas em requisitar uma declaração, ou seja, existência ou não de uma declaração jurídica ou autenticidade de um documento. Outra crítica se faz à não explicação, racional, da ação infundada, pois o que tem razão e o que não tem podem receber do Judiciário o mesmo tratamento, porque é impossível, liminarmente, dizer quem tem e quem não tem razão.

A superação dessa teoria e a reelaboração do conceito de ação foram fortemente influenciadas pela célebre polêmica travada entre Windscheid e Müther, nos anos de 1856 e 1857, que começaram uma desavença sobre o conceito de actio no direito romano e de suas implicações no conceito de ação do direito alemão.

Windscheid concluiu que a actio era o termo para designar o que se podia exigir do outro. A actio não era um meio de defesa de um direito, senão que o próprio direito. O cidadão romano não era titular de um direito contra alguém, mas, sim, de uma actio, ou seja, do poder de agir contra outrem; poder este que não lhe advinha de um direito, mas da concessão de um pretor.

Já Müther sustentou a ideia de um direito de agir contra o Estado e também um direito do autor para que o pretor lhe outorgasse a “fórmula” que, na época, seria a tutela jurídica.

Afirmou Müther que o direito à concessão da “fórmula” nasce de um direito originário. Enquanto o particular é o obrigado perante o direito originário, o obrigado, diante da “fórmula”, somente pode ser o Estado.

O direito de agir se destinaria a fazer com que o Estado exercesse seu direito contra o obrigado e, por mais essa razão, teria uma clara ligação com o direito material do autor contra o réu.

O embate entre esses juristas trouxe à tona a discussão sobre um direito exercido contra o Estado, convivendo com outro, este perante o obrigado particular.¹¹ Permitiu-se, com isso, a separação entre o direito de ação e o direito subjetivo material, desvinculando esses dois direitos, que passaram a ser reconhecidos como independentes.

8.2.2 Teoria do Direito Concreto de Ação (Teoria Concreta)

Em 1885, Adolph Wach, na Alemanha, reconhece em sua obra relativa independência entre o direito de ação e o direito subjetivo material. Para demonstrar definitivamente a autonomia do direito de ação, afirma que ele não se confunde com o direito privado e muito menos com a pretensão do direito civil. Segundo Wach,¹² a pretensão de tutela jurídica – ação – constituiu direito de natureza pública, dirigindo-se contra o Estado, o qual teria a obrigação de prestá-la, e contra o demandado, que teria que suportar seus efeitos. Tal teoria parte da contribuição de Müther, que afirmou que o cidadão tem direito à tutela jurídica contra o Estado, mas Wach desenvolveu sua teoria em relação à ação declaratória.

A aludida autonomia do direito de ação foi demonstrada através da ação declaratória negativa, que consiste justamente na declaração de inexistência de determinada relação jurídica e, por conseguinte, do direito material subjetivo que dela poderia defluir.

Porém, segundo essa concepção, embora distinto do direito material, o direito de ação corresponderia a quem tivesse razão, ou seja, só existiria quando a sentença fosse favorável. Se a sentença fosse de improcedência, o autor não teria o direito de ação desde o início. Só possuiria o direito de ação quem possui o direito material Nesse sentido, a teoria defendia a existência do direito de ação somente quando houvesse uma proteção concreta voltada para um direito subjetivo.

Assim, apesar de sua contribuição para demonstrar a autonomia do direito de ação, a teoria foi alvo de críticas. Primeiro em razão de a improcedência do pedido restar inexplicável, pois, nessa hipótese, a natureza do direito exercido pelo autor permanecia indefinida. Segundo, por não explicar qual seria a situação do direito de ação na ação declaratória negativa, de pedido de inexistência de relação jurídica, pois o que se pediria seria que não existe relação jurídica de direito material entre as partes. E, ainda, por caracterizar a ação como o direito a uma sentença favorável, pois, dessa forma, o réu também teria direito de ação.¹³

8.2.3 Teoria da Ação como Direito Potestativo

Representa uma variante da teoria concreta, pois também condicionava a existência do direito de ação à obtenção de uma sentença favorável. Por conseguinte, sujeita-se às mesmas críticas dirigidas contra referida teoria.

Sustenta Chiovenda que a ação é o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei. Afirma, ainda, que a ação deve ser entendida como um direito concreto atual, existente antes do processo, e precisamente como um poder jurídico para obter, contra o adversário, um resultado favorável no processo.

Conforme seu defensor, Chiovenda, a ação pode ser definida como o “poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei”, isto é, o direito de obter uma atuação concreta da lei em face de um adversário, sem que este possa obstar que a atividade jurisdicional se exerça.¹⁴ Ou seja: o réu estaria subordinado à vontade do autor de exercer seu direito de ação, sem que pudesse apresentar qualquer obstáculo. Contudo, tal como na teoria concreta, só teria o direito de ação quem tivesse uma sentença de procedência do pedido.

A ação, aqui também entendida como direito autônomo, não era tida como um direito subjetivo, mas como um direito de poder (direito potestativo), visto que corresponderia ao direito do autor de submeter o réu aos efeitos jurídicos pretendidos, ou seja, à atuação da vontade concreta da lei. Desse modo, para essa teoria, a ação se dirigia contra o réu e não contra o Estado (visão privatista).¹⁵

O processo serve a duas grandes categorias de direito, a saber: 1) a dos direitos ligados a um bem da vida, a serem alcançados, antes de tudo mediante a prestação positiva ou negativa, do obrigado; 2) a dos diretos tendentes à modificação do estado jurídico existente, os quais são direitos potestativos.

Ou seja, a ação se dirige contra um adversário e não contra o Estado, isto é, o direito potestativo (direito de poder) de buscar efeito jurídico favorável ao seu autor, sujeitando ônus à outra parte. Sendo a ação o poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei.

8.2.4 Teoria da Ação como Direito Abstrato

Formulada pelo alemão Degenkolb e pelo húngaro Plósz, define o direito de ação como o direito público que se exerce contra o Estado e em razão do qual o réu comparece em juízo. Não se confunde com o direito privado arguido pelo autor, sendo concebido com abstração de qualquer outro direito.¹⁶

Degenkolb argumenta que o que obriga o réu a participar do processo é o direito de agir, que nada tem a ver com o direito material. O fundamento desse direito de agir é a própria personalidade do autor, porque dessa vem a convicção subjetiva do direito, o direito ao direito, em relação ao qual a efetiva existência do direito material é meramente acidental.

Plósz, de forma semelhante, entendeu que o direito abstrato de ação exige apenas a boa-fé do autor, embora tenha sustentado a existência de dois direitos de ação, um processual, de caráter público, e outro material, identificado com a pretensão do direito material.

Para tais juristas, a ideia é de que o direito de agir é antecedente ao seu exercício. Dessa forma, o direito de ação, além de autônomo, é independente do direito material. O direito de ação é inerente a todo indivíduo e não exclui a possibilidade de uma sentença desfavorável.

O conteúdo primordial do direito de ação seria o interesse secundário e abstrato à intervenção do Estado para a eliminação dos obstáculos que se contrapõem à obtenção do interesse principal (direito material).

Assim, essa teoria teve o mérito de reconhecer a existência de um direito público, subjetivo, preexistente ao processo e desvinculado do direito material ao permitir que o autor, no exercício de seu direito de ação, fizesse apenas referência a um interesse seu, levando o Estado a proferir uma sentença por meio da atividade jurisdicional, ainda que contrária aos interesses autorais.¹⁷

8.2.5 Teoria Eclética (adotada pelo nosso ordenamento, art. 3º, 267, VI, CPC)

Elaborada por Liebman, a teoria em questão tem assento na teoria abstrata, porém com a inclusão de uma nova categoria, qual seja, as “condições da ação”, ou condições de admissibilidade do provimento sobre a demanda e, portanto, preliminar ao exame do mérito.¹⁸

Para Liebman a ação é o “direito ao processo e ao julgamento do mérito”, o qual não representa, porém, a garantia de um resultado favorável ao demandante.¹⁹ É satisfeita com um julgamento favorável ou desfavorável ao demandante. O que importa, para a configuração da ação, segundo Liebman, é a presença das condições da ação, os “requisitos de existência da ação”, que seriam a legitimação para agir, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Somente se elas estiverem presentes o juiz estará obrigado a julgar o pedido, a fim de acolhê-lo ou rejeitá-lo.

A possibilidade jurídica do pedido consiste na previsibilidade, pelo direito positivo, da pretensão exarada pelo autor; o interesse de agir implica a necessidade e/ou utilidade da tutela jurisdicional para que o autor obtenha a satisfação do direito alegado; a legitimidade: o autor – sujeito ativo da relação jurídica processual –, para a teoria eclética, deve também ser um dos titulares da relação substancial posta à apreciação do juiz.

Segundo Liebman, as condições da ação são requisitos para sua existência. Quando tais condições estão ausentes, há carência de ação. As condições da ação seriam requisitos constitutivos da ação, que não dependeria de uma sentença favorável, mas apenas da presença das condições da ação descritas (legitimação para agir, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido).

Assim, considerando tratar-se de um direito abstrato voltado a provocar o exercício da jurisdição, a ação é defendida como o direito de obter o julgamento do pedido, ou seja, a análise do mérito, independentemente do resultado da demanda. Trata-se, portanto, de um direito subjetivo instrumental, visto que independente do direito subjetivo material, embora conexo a ele.

A teoria eclética preconiza a existência do direito de ação quando presentes determinadas condições, mesmo que inexistente o direito material.

E esse direito abstrato de ação, que aqui assume contornos de direito de petição, é consagrado como direito fundamental em nosso texto constitucional no art. 5º, XXXV, cujo teor estabelece que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída do Poder Judiciário, bem como no plano infraconstitucional, nos arts. 3º e 267, VI, CPC.²⁰

Não obstante, essa teoria foi aprimorada por doutrinadores modernos como Afrânio Silva Jardim e José Carlos Barbosa Moreira, pois, diante de uma visão constitucional do processo, não se deve falar em condições de existência do direito de ação, uma vez que esse direito é incondicionado (porquanto direito fundamental). Por mais absurda que seja a demanda, é vedado ao juiz, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), deixar de apreciá-la, devendo fazê-lo ainda que para indeferir a petição inicial.²¹

Se tal ocorrer, parece não haver dúvida de que houve exercício do direito de ação. Afinal, o autor, ao propor a demanda, exigiu, obtendo êxito em sua exigência, que o Estado exercesse a jurisdição. Dessa forma, de acordo com esse entendimento, afigura-se mais correto falar em condições para o regular exercício do direito de ação.²²

8.3 CARACTERÍSTICAS

a) Subjetividade: segundo a doutrina dominante, a ação seria um direito (como já visto), enquanto para outros ela seria um poder. Os que a entendem como poder partem da noção de que direito subjetivo e obrigação representam situações jurídicas opostas de vantagem e desvantagem que gerariam um conflito de interesses. Assim, inexistindo conflito entre Estado e autor, não haveria que se falar em direito subjetivo e sim em poder.

b) Publicidade: a ação está sempre situada na órbita do direito público, pois o exercício desse direito subjetivo desencadeia o desempenho de uma função pública monopolizada pelo Estado (jurisdição). Assim, a ação é dirigida apenas contra o Estado, mas, uma vez apreciada pelo juiz, produzirá efeitos na esfera jurídica do réu.

c) Garantia constitucional: como um direito fundamental contido no art. 5º, XXXV, da CF, assegura o direito ao processo com a atuação do Estado, o direito ao contraditório e o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz através do garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF).

d) Instrumentalidade: tem por finalidade solucionar uma pretensão de direito material. Em virtude da intensa produção doutrinária, essa característica tem assumido grande importância no cenário jurídico hodierno que privilegia um processo civil de resultados e o considera não como um fim em si mesmo, mas como instrumento capaz de garantir a máxima efetividade da tutela jurisdicional.

8.4 CONCEITO

Examinadas a natureza jurídica e as características da ação, podemos agora conceituá-la como um direito autônomo (independente da existência do direito material), de natureza abstrata e instrumental, pois visa solucionar pretensão de direito material, sendo, portanto, conexo a uma situação jurídica concreta.

8.5 CONDIÇÕES DA AÇÃO

8.5.1 Noção

Como destacado, a expressão “condições da ação” reveste-se de certa impropriedade.²³ Frise-se, contudo, que, nesta obra, será ela utilizada para designar os requisitos indispensáveis ao regular exercício do direito de ação. Afasta-se, desse modo, a lição de Liebman, consoante a qual as condições da ação seriam requisitos para a existência de referido direito.

8.5.2 Condições genéricas

De acordo com o nosso ordenamento, são três as condições genéricas para o regular exercício do direito de ação a serem preenchidas pelo autor a fim de obter uma decisão de mérito²⁴ por meio do provimento jurisdicional.²⁵

8.5.2.1 Legitimidade das partes: é a legitimidade ad causam

Difere da legitimidade ad processum, pois aquela é a legitimidade para agir (refere-se àquele que sofreu a lesão) e essa é a capacidade processual, ou seja, a capacidade de estar em juízo.

Assim, a legitimidade das partes corresponde à pertinência subjetiva da lide. Desse modo, ao verificá-la, o juiz deverá examinar se os sujeitos que figuram como autor e réu, em um dado processo, são aqueles que, considerando os fatos narrados na petição inicial, deveriam realmente figurar como autor e réu.

Deve ser verificada, pois, em dois planos: a legitimidade ativa se refere ao autor e pode ser ordinária ou extraordinária e a legitimidade passiva diz respeito ao demandado.

A regra é a legitimidade ordinária, isto é, a equivalência entre os sujeitos da relação processual com os sujeitos da relação material deduzida em juízo.

Mas há também a legitimidade extraordinária, conforme previsto no art 6º, CPC,²⁶ quando se defende em nome próprio interesse alheio. Um bom exemplo é a ação de investigação de paternidade proposta pelo MP em favor do menor, na forma da Lei n. 8.560/92. Nesse caso, o titular do direito material é o menor, que deseja saber quem é o seu pai. Entretanto, muitas vezes, quem deduz essa pretensão em juízo é o MP, na condição de legitimado extraordinário.

Tal legitimidade, quando exercida, dá origem ao fenômeno conhecido como substituição processual (p. ex., gestão de negócios – o gestor, em caso de ausência do proprietário do negócio, poderá agir judicialmente em nome próprio; investigação da paternidade – o MP pode propor ação em nome próprio para defender os interesses do menor, no tocante a alimentos e aos direitos sucessórios).

A legitimidade extraordinária pode ser subdividida em subordinada e autônoma, que, segundo José Carlos Barbosa Moreira²⁷, se diferenciariam porque a primeira “não habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto a situação litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinário, em processo já instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir”.

Por outro lado, na modalidade autônoma confere-se ao “respectivo titular a possibilidade de atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente seria legitimada”.

Essa modalidade autônoma pode ser classificada, ainda, em exclusiva e concorrente. Na legitimação exclusiva somente o substituto poderá ajuizar ação. Já na legitimidade extraordinária concorrente, tanto o substituto como o titular do direito substancial ou o responsável pela obrigação serão admitidos como legitimados.

Nessa perspectiva, somente a legitimidade extraordinária autônoma exclusiva poderia ser equiparada à figura da substituição processual.

Vista essa peculiaridade, outra observação importante diz respeito ao cuidado para que não se confunda o instituto da assistência e representação com a figura da parte no sentido processual (substituto processual ou legitimado extraordinário).

Assim, o representante legal do menor de 16 anos não é parte no processo em que se pleiteia alimentos, mas o menor necessitado. Tanto o substituto processual quanto o representante atuam na defesa do interesse alheio, todavia, enquanto aquele age em seu próprio nome, este atua em nome do titular do interesse.

Dessa forma, segundo a moderna concepção formulada por Chiovenda, parte é aquele que pede em seu próprio nome, ou em cujo nome é pedida a atuação de uma vontade de lei, e aquele em face de quem essa atuação é pedida.

Frise-se ainda que, atualmente, temos verificado grande ampliação dos limites estabelecidos pelo art. 6º, CPC, em razão da própria necessidade de adequação dos institutos processuais, concebidos sobre bases eminentemente individualistas, aos conflitos da sociedade contemporânea caracterizados pela massificação das relações.

8.5.2.2 Interesse processual em agir²⁸

Refere-se à necessidade, utilidade e proveito da tutela jurisdicional para que o autor obtenha a satisfação do direito pleiteado e justifica-se na medida em que não convém ao Estado acionar o aparato judicial sem que dessa atividade possa ser extraído algum resultado útil.

Alguns autores entendem que o interesse de agir deve vir representado pelo binômio necessidade-adequação do provimento judicial solicitado. Nesse sentido, a necessidade decorreria da impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a atuação do Estado (já que o ordenamento veda a autotutela),²⁹ e a adequação, da relação existente entre os meios processuais escolhidos e o fim desejado.

8.5.2.3 Possibilidade jurídica do pedido

Previsibilidade pelo direito objetivo da pretensão manifestada pelo autor, ou seja, é a admissibilidade, em abstrato, do provimento demandado.

Deve ser aferida em dois aspectos:

1. positivo: pode-se pedir tudo aquilo que esteja expressamente previsto em lei.

2. negativo: só se pode pleitear o que não seja vedado por lei. O silêncio da lei é interpretado em favor da parte. Essa é a posição do direito brasileiro.

Um exemplo clássico de impossibilidade jurídica do pedido existiu, entre nós, até 1977. Tratava-se do pedido de divórcio, que, então, era vedado pelo ordenamento jurídico. Com a aprovação da Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) deixou de existir a vedação antes existente.

Outro exemplo comumente invocado pela doutrina é o da cobrança de dívida de jogo. Contudo, examinada com rigor essa hipótese, percebe-
-se que ela não ilustra a impossibilidade jurídica do pedido. Com efeito, o pedido que se formula diante de semelhante hipótese é lícito (condenação do réu ao pagamento de determinada quantia), encontrando-se a ilicitude apenas nos fundamentos invocados pelo autor.

Ora, o pedido fundado em negócio ilícito não priva o autor do exercício da ação, pois a ilicitude do fundamento do pedido formulado em uma ação de conhecimento conduzirá à sua improcedência. Assim, o juiz não estará privado do poder de declarar a inexistência do direito, já que haverá, em verdade, a ausência do direito do autor com base no negócio jurídico por ele invocado.³⁰

8.5.3 Condições específicas

Além das mencionadas condições genéricas, que devem estar presentes em todas as ações, há que se falar, ainda, nas condições específicas,³¹ previstas para determinadas ações, como, por exemplo:

(i) Mandado de segurança: sua condição específica é o ajuizamento da ação no prazo máximo de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23, Lei n. 12.016/2010).³²

(ii) Ação rescisória³³ (ação especial utilizada para desconstituir a coisa julgada): duas são as condições específicas nesse caso: o depósito de 5% sobre o valor da causa pelo autor no momento em que ele propõe a demanda rescisória (art. 488, II, CPC) e o ajuizamento da demanda dentro do prazo de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão (art. 495, CPC).

8.5.4 Aferição das condições da ação

É de se ressaltar, afinal, que as condições da ação devem ser aferidas in status assertiones, ou seja, em face da afirmação constante da petição inicial. Isso porque se dos fatos afirmados pelo autor não puder vir a resultar o acolhimento do pedido, o autor não terá o direito ao exercício da jurisdição sobre o caso concreto, devendo ser julgado carecedor de ação.

No entanto, a asserção não é suficiente para demonstrar a presença das condições da ação. Na verdade, ela deve ser examinada em conjunto com as provas que instruem a petição inicial. É necessário um mínimo de provas a demonstrar a verossimilhança das asserções formuladas na petição inicial. Entendimento contrário permitiria a autolegitimação do exercício da ação e criaria a possibilidade de submeter o réu ao ônus de defender-se de uma demanda manifestamente inviável, na visão de Leonardo Greco.³⁴

Contudo, a posição que ainda hoje predomina na jurisprudência é a do exame das condições da maneira como estão dispostas na inicial, sem extensão probatória, pois, a partir do momento em que o juiz autoriza a produção de provas, já estará ingressando no mérito da causa. Não obstante, já se levantam vozes a mitigar a intensidade dessa regra.³⁵

Destaque-se que a carência de ação não se confunde com a improcedência do pedido, pois esta implica exame do mérito, impedindo a renovação da ação, enquanto aquela, uma vez reconhecida, não obsta a que o autor renove seu pedido através de um novo processo que preencha tais condições.³⁶

Assim, o exame das condições da ação não trata de um juízo de mérito, mas de um juízo sobre questões de direito material a partir da situação fática e concreta relatada pelo demandante como fundamento de sua pretensão, que deve estar acompanhada de um mínimo de verossimilhança e provas que evidenciem a possibilidade do acolhimento. Isso porque, da mesma forma que é garantido a todos o direito de ação, é também assegurado o direito constitucional daquele contra quem a ação é exercida de não ser molestado por uma demanda inviável.³⁷

8.6 ELEMENTOS DA AÇÃO

Tendo em vista a multiplicidade de fatos e relações jurídicas submetidas à jurisdição, torna-se extremamente útil – e até mesmo necessário – que as ações sejam identificadas. Assim é que, segundo Leonardo Greco, os elementos de identificação das ações, como elementos da ação tomada no sentido de demanda, são um imperativo democrático, porque através da jurisdição o Estado intervém na vida e nos direitos dos particulares e “para que ela não venha a atuar mais de uma vez sobre a mesma controvérsia ou sobre o mesmo direito, é preciso identificar cada uma das suas atuações”.

Dessa forma, são elementos da ação as partes, a causa de pedir e o pedido.

8.6.1 Partes³⁸

São os sujeitos que figuram respectivamente como autor e como réu na relação processual. São aqueles que pedem e em relação a quem o provimento jurisdicional é pedido. Além da identificação da identidade das partes litigantes, é preciso também que se verifique a qualidade com que a pessoa esteja litigando (p. ex., em nome próprio no interesse próprio, em nome próprio no interesse alheio etc.), caso em que, havendo divergência, não haverá identidade de parte.

Numa relação processual podemos encontrar, ainda, os institutos indicados a seguir.

8.6.1.1 Litisconsórcio

É a pluralidade de partes numa relação processual, isto é, a multiplicidade de pessoas em um ou em ambos os polos da relação processual. Nesse sentido, havendo litisconsórcio encontraremos dois ou mais autores e/ou dois ou mais réus na mesma relação jurídica de direito processual. Assim, o litisconsórcio pode ser:

1. Ativo: formado no polo ativo da relação processual (dois ou mais autores).

2. Passivo: ocorre no polo passivo da relação processual (dois ou mais réus).

3. Misto ou recíproco: ocorre em ambos os polos da relação processual, implicando a presença de dois ou mais autores e dois ou mais réus no mesmo processo.

Além disso, o litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário. O facultativo dependerá da vontade das partes, desde que preenchidos os requisitos do art. 46, CPC.

Até 1994, não havia limitação quanto ao número de litisconsortes em cada relação. Com a reforma de 1994, através da Lei n. 8.952/94, foi acrescentado parágrafo único ao art. 46, CPC, autorizando o juiz a limitar o número de litigantes no litisconsórcio facultativo, quando puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. A esse tipo de litisconsórcio facultativo dá-se o nome de litisconsórcio multitudinário.

Cumpre ressaltar que a lei não indica o número de litisconsortes, deixando sua determinação a cargo do juiz; aliás, conquanto seja recorrente na jurisprudência o número de dez litisconsortes, encontram-se também julgados admitindo número maior.

Ademais, havendo um grande número de pessoas afetadas e sendo o objeto de relevante valor social, o instrumento adequado a provocar a jurisdição será a ação coletiva (e não o litisconsórcio), tal como ocorre, por exemplo, com os direitos do consumidor (arts. 81 e s. da Lei n. 8.078/90), caso em que uma entidade legalmente legitimada irá representá-las no processo.

O litisconsórcio necessário, disposto no art. 47, CPC, ocorrerá por duas razões: por determinação de lei (como, p. ex., o art. 942, CPC) ou pela natureza da relação jurídica discutida no processo, qual seja uma relação jurídica una e indivisível – e, portanto, incindível. Neste último caso, também por força dos limites subjetivos da coisa julgada, essa relação só pode ser alterada por inteiro, isto é, ou atinge a todos ou não atinge ninguém.

8.6.1.2 Intervenção de terceiros

Admite-se uma ampliação subjetiva da relação processual através do ingresso de pessoas no feito sob a condição de terceiros quando demonstrarem interesse jurídico.

Esse interesse caracteriza-se pela possibilidade de que a relação jurídica da qual o terceiro é titular venha a ser modificada por decisão judicial proferida em processo do qual ele não faz parte.

Considera-se terceiro todo aquele que não é, originalmente, parte, ou seja, nem autor nem réu na relação processual.

Há seis hipóteses de intervenção de terceiros previstas no CPC, quais sejam, assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide, chamamento ao processo e recurso do terceiro prejudicado. Trata-se de modalidades heterogêneas que poucas características têm em comum além do ingresso do terceiro no processo pendente.

É o caso do sublocatário, quando, por exemplo, um locador demanda contra o locatário. Apesar de não haver relação jurídica do sublocatário com o locador, mas sim com o locatário, o sublocatário pode vir a ser atingido pela decisão judicial que vier a ser proferida naquela demanda. Dessa forma, o sublocatário intervém no processo para defender seu direito, passando a ser o assistente e o locatário o assistido. Frise-se aqui que o titular da relação jurídica que está sendo discutida no processo principal continua a ser o locatário.

8.6.2 Causa de pedir ou causa petendi

Segundo os ensinamentos de Liebman, é o fato jurídico com todas as suas circunstâncias que fundamenta a demanda autoral (art. 282, III, CPC). Divide-se em causa de pedir próxima – fundamentos jurídicos que embasam o pedido – e causa de pedir remota – fatos constitutivos do direito do autor.

Nesse sentido, verifica-se a existência de duas correntes: a primeira, seguida, entre outros, por José Carlos Barbosa Moreira e Cândido Rangel Dinamarco, afirma que a causa de pedir resume-se aos fatos, sendo irrelevantes os fundamentos jurídicos.

Conquanto o CPC, em seu art. 282, III, exija a exposição, na petição inicial, dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, para os autores citados, apenas os primeiros são considerados para efeito de identificação da demanda.

Paralelamente, à segunda corrente se filia, entre outros autores, Humberto Theodoro Júnior, fazendo referência a uma causa de pedir próxima (que seriam os fundamentos jurídicos) e uma remota (que seriam os fatos), considerando ambas relevantes na tarefa de identificação da demanda.

Nosso Código de Processo Civil adotou a teoria da substanciação, segundo a qual se exige a descrição dos fatos – e não apenas a qualificação jurídica – de que decorre o direito alegado pelo autor, o que se contrapõe à teoria da individualização, pela qual não se faria necessária a exposição dos fatos, mas tão somente a afirmação da relação jurídica existente.³⁹

Há casos em que a fundamentação fática é bem simples, não gerando dúvidas, mas há outros em que a decisão do juiz depende justamente da posição fática. Exemplo: em caso de acidente de trânsito há uma discussão fática. Haverá condenação ao se determinar quem infringiu as regras de trânsito.

8.6.3 Pedido

É o objeto da jurisdição que se divide em imediato – provimento jurisdicional solicitado ao juiz que pode ter natureza declaratória, constitutiva, condenatória, executiva ou cautelar – e mediato – bem da vida pretendido pelo autor, ou seja, o bem ou interesse que se busca assegurar por meio da prestação jurisdicional.

O pedido, de acordo com o CPC, como regra, deve ser certo e determinado (art. 286). Entretanto, o próprio legislador admite algumas exceções em hipóteses nas quais, quando do início da demanda, tal precisão não puder ser exigida do autor, em respeito ao princípio da razoabilidade.

Essas hipóteses estão elencadas nos três incisos do referido dispositivo:

(i) nas ações universais, se não puder o autor individualizar na petição os bens demandados;

(ii) quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito;

(iii) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

O pedido é sempre interpretado restritivamente, devendo o autor mencionar expressamente o que pretende, eis que o juiz estará adstrito ao princípio da inércia.

Exceção a essa regra são os chamados pedidos implícitos, ou seja, aqueles que podem ser deferidos pelo juízo ainda que não requeridos na inicial, como é o caso dos juros legais (art. 293, parte final) e as obrigações vincendas em relações de trato sucessivo (art. 290).

O autor pode cumular dois ou mais pedidos. Tal cumulação pode ser:

(i) simples (p. ex., dano moral e dano material);

(ii) alternativa (p. ex., obrigação de fazer ou compensação pecuniária pelo serviço não prestado); e

(iii) sucessiva (p. ex., caso em que o deferimento do segundo depende do acolhimento do primeiro – p.ex., reconhecimento de paternidade e alimentos; o juiz só examinará o cabimento da verba alimentar se concluir pela presença do vínculo da paternidade).

Os requisitos para a cumulação de pedidos constam do § 1º do art. 292, a saber:

(i) que os pedidos sejam compatíveis entre si;

(ii) que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

(iii) que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

O § 2º ressalva que, quando houver previsão de procedimentos distintos para cada pedido, a cumulação é possível desde que o autor empregue o procedimento ordinário.

8.7 A AÇÃO NO PROJETO DO NOVO CPC

Iniciaremos a abordagem utilizando, mais uma vez, a técnica do quadro comparativo. Na coluna da direita está o CPC atual, com uma pequena inversão no que se refere ao art. 6º, a fim de preservar a ordem natural dos artigos do projeto.

ATUAL CPC | NOVO CPC
CAPÍTULO II DA AÇÃO | CAPÍTULO IV DA AÇÃO
Art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. | Art. 17. Para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. | Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – da autenticidade ou da falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Art. 5º Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. | Art. 20. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, o juiz, assegurado o contraditório, a declarará por sentença, com força de coisa julgada.

De se observar que o art. 17 do projeto repete a redação do atual art. 3º, que menciona apenas interesse e legitimidade como requisitos para a propositura da ação.

Com efeito, muito se tem falado sobre a supressão da possibilidade jurídica do pedido do rol das chamadas condições para o regular exercício do direito de ação.

No atual CPC, no art. 267, VI, a possibilidade está expressamente ressalvada.

Contudo, no projeto, o art. 467, VI, realmente exclui a possibilidade jurídica do pedido do elenco de hipóteses de sentença sem resolução de mérito.

O art. 18 mantém a regra da legitimação ordinária, colocando a extraordinária como exceção condicionada à autorização legal expressa. Talvez seja uma das raras vezes em que o CPC adote o critério “ope legis” e não o “ope iudicis”, ou seja, a escolha é feita pelo legislador e não pelo intérprete.

Embora alguns autores apontem diferenças entre a legitimidade extraordinária e substituição processual,⁴⁰ pensamos que não há muita relevância prática nessa distinção.

Por outro lado, forçoso reconhecer que há diversas espécies e subespécies de legitimidade, como a primária e a secundária, a originária e a superveniente, a privativa e a concorrente, que terão grande aplicação prática, sobretudo, na tutela coletiva. Para maiores informações sobre os desdobramentos dessas modalidades, recomendamos vivamente um texto antigo, mas ainda hoje insuperável, de Barbosa Moreira.⁴¹

O art. 19 do projeto repete, palavra por palavra, a redação do atual art. 4º, acerca da explicitação do alcance do interesse em agir.

Por fim, o art. 20 também apresenta uma novidade digna de registro, modificando a redação de seu correspondente, ou seja, o art. 5º do atual CPC, tema este que será tratado no Capítulo 19 deste volume.

1 Silva e Gomes (1997, p. 95).

2 Ovídio Baptista da Silva distingue direito subjetivo, pretensão e ação material (no plano do direito material) de direito subjetivo público, pretensão processual e ação processual (no plano processual) (SILVA; GOMES, 1997, p. 129-133).

3 Marinoni e Arenhart (2006, p. 42). Segundo Moacyr Amaral Santos (1999a, p. 147), o trinômio ação, jurisdição e processo representaria o fenômeno da resolução dos conflitos de interesses.

4 O direito de ação constitucional seria o fundamento do direito de ação processual, sendo este último o único que interessa ao processo (GRINOVER et al., 2002, p. 256).

5 Greco (2003b, p. 13).

6 A teoria imanentista partia do conceito de ação formulado pelo jurista romano Celso, segundo o qual “a ação nada mais é do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido” (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur).

7 A teoria imanentista repousava suas bases em três ideias fundamentais: 1) não há ação sem direito; 2) não há direito sem ação; 3) a ação segue a natureza do direito.

8 Lacerda (2006, p. 215-216).

9 Segundo Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes, a Teoria Civilista teria prevalecido entre nós até aproximadamente 1933. Esses juristas apontam uma única exceção anterior a esse período: a obra de Paula Batista (SILVA; GOMES, 1997, p. 101).

10 Santos (1999a, p. 148).

11 Tal polêmica girava em torno do conceito de actio do direito romano. Para Windscheid, a actio não correspondia à moderna ação, mas sim à pretensão (anspruch), ou ao fato de perseguir essa pretensão em juízo. Müther, todavia, defendia a perfeita correspondência entre os conceitos de actio e ação. Para um exame minudente do tema, vide Silva e Gomes (1997, p. 96-100).

12 Em seu livro, o autor definiu a pretensão de proteção do direito (ação) como “direito relativamente independente, que serve à manutenção da ordem concreta dos direitos privados, em relação aos quais é um direito secundário e independente quanto aos seus requisitos” (ALVIM, 2000, p. 396).

13 Silva e Gomes (1997, p. 105).

14 Santos (1999a, p. 149). Vide também Silva e Gomes (1997, p. 105-107).

15 Para Chiovenda, a ação é direito potestativo e não subjetivo porque não se contrapõe ao direito de ação nenhuma obrigação para o réu, que apenas se sujeita aos efeitos da decisão (SILVA; GOMES, 1997, p. 106).

16 Segundo a teoria abstrata, a ação seria direito que decorre da própria personalidade, existindo de forma desvinculada do direito material. Todavia, tal teoria foi criticada porque através dela seria possível obter uma sentença sem base em qualquer direito material, caracterizando-se a ação mais como uma faculdade do que como um direito. Assim, a teoria abstrata foi reformulada, passando a defender que o direito de ação pressupõe que seu titular acredite de boa-fé na existência do direito que é postulado (SILVA; GOMES, 1997, p. 109).

17 Santos (1999a, p. 150).

18 As condições da ação já haviam sido propostas anteriormente por Wach, em sua teoria concreta da ação. No entanto, a teoria eclética recebe tal nome justamente por tentar conciliar elementos das teorias concreta e abstrata (SILVA; GOMES, 1997, p. 104-105 e 114-115).

19 Liebman (1984, p. 147 e 151).

20 Alvim (2000).

21 Dinamarco (2001b, p. 110).

22 “São as chamadas condições da ação que, na realidade, não são condições para a existência do direito de agir, mas condições para o seu regular exercício. Por ser abstrato, o direito de ação existirá sempre. Sem o preenchimento destas condições mínimas e genéricas, teremos o abuso do direito trazido ao plano processual” (JARDIM, 1991, p. 92-93).

23 Destacaram-se, acima, as divergências entre os partidários da Teoria Eclética. Deve-se mencionar também que os concretistas referiam-se às condições da ação. Contudo tomavam a expressão em um sentido completamente diverso. Assim, em coerência com seu pensamento, concebiam as condições da ação como requisitos indispensáveis a um julgamento favorável ao autor.

24 As condições da ação são apreciadas e decididas como preliminares da sentença de mérito quanto à pretensão (SANTOS, 1999a, p. 169). Caso não esteja presente qualquer uma dessas condições, o autor será julgado carecedor de ação, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito, conforme o art. 267, VI, CPC. No entanto, de acordo com Marinoni e Arenhart (2006, p. 49), como a afirmação da ausência de condição da ação diz alguma coisa no plano do direito material, é equivocada a posição de nosso Código de Processo Civil, no sentido de permitir ao juiz sentenciar afirmando a ausência de condição da ação ou, diversamente, afirmando a existência ou não do direito material afirmado em juízo. Para os autores, não deveria existir condição da ação, já que ambas as sentenças têm, em termos práticos, os mesmo efeitos.

25 Segundo Leonardo Greco (2003a, p. 21), a utilidade das condições da ação resulta das garantias fundamentais do Estado de Direito, que impõe o dever de assegurar a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Assim, essa eficácia estará completamente comprometida se o titular do direito puder ser molestado, sem qualquer limite, no seu pleno gozo, por ações temerárias ou manifestamente infundadas contra ele propostas.

26 A Constituição de 1988, a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor vêm ampliando os limites impostos pelo art. 6º, CPC, permitindo a defesa em juízo de interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos por órgãos como o Ministério Público e associações civis representativas (GRINOVER et al., 2002, p. 260).

27 Barbosa Moreira (1971, p. 60).

28 O interesse de agir processual diferencia-se do interesse substancial ou material, que diz respeito à relação jurídica de direito material arguida. Além disso, é requisito de todos os direitos processuais e não apenas da ação.

29 A lei também poderá determinar que certos interesses devam ser levados ao Judiciário, ainda que não haja conflito entre as partes, como no caso da ação de anulação de casamento, por exemplo. Nessa hipótese, estamos diante de um exemplo da denominada “ação constitutiva necessária”.

30 Greco (2003a, p. 32).

31 No entanto, há quem entenda não existirem condições específicas da ação além das três tradicionais, porque eventuais requisitos de um ou outro procedimento são pressupostos de validade do próprio processo, servindo, no máximo, para caracterizar o interesse de agir (GRECO, 2003a, p. 45).

32 “Este prazo é de decadência do direito à impetração, e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado” (MEIRELLES, 2002, p. 52).

33 Importante observar que, após a Lei n. 11.280/2006, o art. 489, CPC passou a ter a seguinte redação: “o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”. A redação anterior do referido artigo provocava grande dicotomia entre Lei e Jurisprudência, na medida em que dispunha que a ação rescisória não suspendia a execução. A nova redação promoveu a reconciliação entre Lei e Jurisprudência, seguindo a tendência de ampliar o poder do juiz, ainda que se trate de demanda ajuizada com o objetivo de desconstituir a coisa julgada.

34 Greco (2003a).

35 Bedaque (2006b, p. 72-179).

36 Santos (1998, p. 51).

37 Greco (2003a). Para o autor, a carência de ação não é apenas falta do direito à prestação jurisdicional. É também falta de poder jurisdicional exercido pelo juiz em relação ao pedido. Quanto à inexistência das condições da ação, ressalta Ada Pellegrini Grinover que se ela for aferida apenas no final, diante da prova produzida (não há preclusão nesta matéria) duas posições podem ser adotadas: para a primeira (teoria da apresentação) a decisão será de carência de ação; para a segunda (teoria da prospectação), a sentença será de mérito. A primeira prevalece na doutrina brasileira (GRINOVER et al., 2002, p. 261).

38 As partes em sentido material nem sempre correspondem às partes em sentido processual, como adverte Didier Jr. (2007). Para Ovídio Baptista da Silva, por outro lado, o conceito de parte é estritamente processual, não cabendo falar em partes numa relação de direito material (SILVA; GOMES, 1997, p. 134-135).

39 Greco Filho (2007a, p. 95). Por outro lado, a teoria da individuação defende que o relevante é a qualificação jurídica que os fatos expostos assumem.

40 Câmara (2006a).

41 Barbosa Moreira (1971).

CAPÍTULO 9

Competência: conceito, natureza jurídica, espécies, critérios de determinação, causas de modificação, incompetência e conflito de competência

9.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Embora seja corrente na doutrina a concepção de competência como “medida da jurisdição”,¹ sendo a função jurisdicional una e indivisível, afigura-
-se mais apropriado referir-se ao instituto como os limites em que cada órgão jurisdicional exerce, de forma legítima, tal função conferida ao Estado.

Essa restrição ao exercício da jurisdição resulta da lei,² que traçará os limites³ dentro dos quais ela será exercida. A partir daí se infere que nem todo órgão que tem jurisdição é competente para julgar, aleatoriamente, todas as causas apresentadas, devendo obedecer a determinadas regras, previamente traçadas, a fim de que se alcance a melhor e mais eficiente prestação da atividade jurisdicional,⁴ através dos diversos órgãos judiciais existentes que, dentro dos limites de sua competência, atuam com plena independência.

Ou seja: a todos os órgãos atribui-se jurisdição, mas, para que cada um se dedique apenas a uma parcela dessa extensa e complexa função, é delimitada sua atuação. Por isso, muitos doutrinadores dizem que a competência é a medida da jurisdição, por ser a quantidade de jurisdição atribuída a cada órgão.

Apesar de a concentração das decisões em um único órgão possibilitar um número bem maior de decisões homogêneas,⁵ a exigência desta delimitação prévia, segundo critérios como a especialização da Justiça, distribuição territorial e divisão de serviço, decorre da evidente impossibilidade de um único juiz decidir adequadamente todos os tipos de lide existentes atendendo à necessidade de realização de justiça.⁶

Observe-se, ainda, que, sob o ponto de vista da relação processual, a competência possui a natureza jurídica de pressuposto processual de validade. Com efeito, a viabilidade do processo está condicionada à sua instauração perante órgão judicial competente para dele conhecer.

9.2 PRINCÍPIOS QUE REGEM A COMPETÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

Do instituto da competência pode-se extrair diversos princípios e subprincípios, que são:

a) Juiz natural: segundo esse princípio, que rege todo o instituto da competência, toda estrutura jurisdicional é concebida de forma a haver apenas um órgão jurisdicional competente para examinar determinada causa. Não se nega o princípio da unidade da jurisdição, mas por meio desse princípio ocorre a concretização, baseada em normas constitucionais, ordinárias e infralegais, do exercício da função jurisdicional. Além disso, exige-se que a determinação desse órgão competente se dê por critérios abstratos e previamente estabelecidos, vedando sua fixação a posteriori. Como explica Didier Jr.⁷, “a determinação do juízo competente para a causa deve ser feito por critérios impessoais, objetivos e preestabelecidos”.

Sintetizando o princípio, Ferrajoli⁸ explica que: “significa, precisamente, três coisas diferentes, ainda que entre si conexas: a necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela lei e não constituído post factum; a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de juízes extraordinários”.

b) Perpetuação da competência: esse princípio preceitua que o momento de determinação da competência ocorre quando da propositura da ação, sendo irrelevante eventuais modificações no estado de fato, como a mudança de domicílio do réu ou do autor e a alteração do objeto litigioso do processo, ou de direito, a exemplo da alteração dos limites territoriais da comarca em que se situa o imóvel demandado. Ou seja: no momento da propositura da demanda devem ser verificadas todas as circunstâncias que possam fixar a competência, ainda que elas se modifiquem posteriormente. Afirma Arruda Alvim⁹ que esse princípio se prende à necessidade de conferir a estabilidade processual, evitando que situações ocorridas durante a relação processual possam modificar a competência do juízo, o que seria, além de inócuo, uma afronta ao princípio do juiz natural.

c) Princípio da perpetuação da jurisdição: sua previsão está no art. 87¹⁰ do atual CPC e só há duas exceções a essa previsão: quando houver supressão do órgão judiciário ou alteração da competência absoluta. A primeira causa está presente quando o órgão judiciário não existe mais, enquanto a segunda hipótese refere-se a situações de incompetência absoluta, que importam em alteração do interesse público, o que justifica que a nova regra prevaleça.

d) Princípio da competência sobre a competência (Kompetenz-Kompetenz): todo juiz é competente para examinar sua competência para determinada causa. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco¹¹ destaca que “todo juiz é o primeiro juiz da sua própria competência”.

9.3 CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA

9.3.1 Competência internacional

Destarte, cumpre verificar os critérios norteadores de fixação da competência que, em última análise, representam os parâmetros adotados pelo legislador para estabelecer a competência de cada órgão judicante. Já as regras legais reguladoras da competência, ditadas e organizadas em obediência a referidos critérios, representam os limites impostos ao exercício da jurisdição pelos órgãos judicantes.

Assim, num primeiro momento, é mister classificar a competência em nacional e internacional, a última, por sua vez, dividindo-se em:

Concorrente (regulada pelo art. 88, CPC): atribuída, concorrentemente, a autoridade judiciária brasileira e a autoridade judicial de outro país, quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação ou, ainda, se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Exclusiva (prevista no art. 89, CPC): atribuída, por uma questão de soberania, exclusivamente a autoridade judiciária brasileira, resultando ineficazes, no Brasil, as decisões de autoridades estrangeiras, sempre que versem sobre imóveis situados no Brasil ou sobre inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

No exame desse ponto, é relevante indagar quais são os efeitos da litispendência e da coisa julgada sobre a competência da Justiça brasileira. Em outras palavras: é preciso saber se órgão judiciário brasileiro poderá conhecer de ação idêntica àquela que já esteja sendo exercida perante autoridade estrangeira (litispendência); outrossim, deve-se examinar se órgão judiciário brasileiro poderá conhecer de ação idêntica àquela que tenha sido proposta perante autoridade estrangeira, havendo esta proferido sentença de mérito contra a qual não mais possa ser manejado qualquer recurso (coisa julgada material).¹²

A primeira observação a registrar é que a solução das questões relacionadas à litispendência e à coisa julgada variará conforme a situação concreta seja regida por regra de competência exclusiva ou concorrente.

Assim, em se tratando de competência exclusiva da Justiça brasileira, a sentença estrangeira não produzirá qualquer efeito em território nacional. Logo, a litispendência ou a coisa julgada não impediriam o exercício da jurisdição por órgão judiciário pátrio.

Para as hipóteses de competência concorrente, no que respeita à litispendência, a solução será semelhante. Com efeito, por força do art. 90, ainda que a ação esteja sendo exercida perante órgão judiciário de Estado estrangeiro, ela poderá ser intentada perante a Justiça brasileira.¹³

Todavia, a situação se complica quando se relacionam a coisa julgada e a competência concorrente. Nesse caso, se a sentença estrangeira houver transitado em julgado, poderá a ação ser novamente intentada no Brasil? Diverge a doutrina quando enfrenta a questão. Assim, uma primeira corrente responde que sim, ou seja, que a ação poderia ser novamente iniciada no Brasil, pelo menos enquanto não fosse a referida sentença homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.¹⁴

Por outro lado, uma segunda corrente responde negativamente à questão formulada. Para ela, se já se formou a coisa julgada perante a autoridade judiciária estrangeira, não mais pode a ação ser renovada perante a autoridade pátria.¹⁵

Filiamo-nos à primeira corrente, na medida em que preserva a soberania nacional e o respeito às normas de ordem pública. É preciso lembrar que o procedimento de homologação de sentença estrangeira existe também para que se possa fazer o controle e a previsibilidade das decisões a serem efetivadas no território nacional.

9.3.2 Competência interna

No tocante ao estudo da competência interna, impõe verificar os critérios determinantes de fixação adotados, bem como o princípio basilar da perpetuatio jurisdictionis (ou perpetuação da jurisdição), previsto no art. 87.

Conforme se infere do disposto no aludido artigo, a competência é fixada no momento da propositura da ação, não influindo as alterações de fato ou de direito supervenientes, salvo quando se tratar de supressão do órgão judiciário ou na hipótese de alteração da competência em razão da matéria ou hierarquia.

A essas duas exceções, previstas no próprio art. 87, soma-se a que agora figura no CPC, art. 475-P, parágrafo único (redação determinada pela Lei n. 11.232/2005). Consoante esse dispositivo, embora a cognição e a execução, a partir de agora, não passem de duas fases de um mesmo processo,¹⁶ é possível o fracionamento da competência, a pedido da parte vitoriosa e desde que verificada uma das hipóteses indicadas em referido dispositivo. Nesse caso, embora haja o processo sido instaurado perante determinado juízo, torna-se possível que sua segunda fase se desenvolva perante juízo pertencente a foro diverso.¹⁷

Só haverá perpetuação de jurisdição se a ação foi ajuizada perante juízo competente, visto que o princípio tem como pressuposto essencial a competência livre de quaisquer vícios. Do contrário, os autos deverão ser encaminhados ao juízo competente.

Assim, inicialmente, a determinação do órgão jurisdicional competente é feita a partir dos elementos da demanda e do processo in status assertionis, isto é, pela análise da demanda efetivamente proposta e do processo efetivamente instaurado, não importando se o demandante postulou adequadamente ou não, se poderia ou deveria ter pedido coisa diferente, visto que, nesses casos, a consequência jurídica será outra que não a incompetência.¹⁸

Os critérios adotados em nosso ordenamento na fixação da competência interna podem ser discriminados como:19

Em razão do território (ratione loci): baseia-se em aspecto de natureza geográfica, isto é, em determinada porção do território, como, por exemplo, o domicílio do réu, fixada por critérios determinados em lei, sobre a qual o juiz exerce jurisdição (arts. 94 e s., CPC). A doutrina costuma estabelecer distinção entre a competência territorial geral e a especial. A primeira obedece à regra actor sequitur forum rei, consoante a qual as ações devem ser propostas no foro em que estiver domiciliado o réu (art. 94). Por outro lado, quando a competência for fixada em função da situação da coisa sobre que versa a lide, ou das qualidades de pessoa envolvida na lide, ou ainda do local em que ocorreram os fatos litigiosos, diz-se que a competência territorial será especial.²⁰ Para ilustrar cada uma dessas hipóteses de competência territorial especial no processo civil, examinem-se, respectivamente, os arts. 95 e 100, I a V.

Em razão da matéria ou natureza (ratione materiae): considera a natureza do direito material controvertido, a saber, se o litígio versa sobre Direito Civil, Penal, Trabalhista²¹ etc. De um modo geral, constitui meio de especializar a Justiça, na medida em que leva à criação de varas exclusivas para a apreciação de pedidos relacionados com determinado ramo do direito público ou privado.

Em razão do valor da causa (ratione valoris): é determinada com base no valor atribuído à causa, assim como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis, art. 3º, I, Lei n. 9.099/95, que são competentes para julgar as causas de até 40 (quarenta) salários mínimos. Deve-
-se observar que, normalmente, se costumam reunir os critérios em razão do valor da causa e da matéria (ou natureza) em apenas um, qual seja, o critério objetivo, lição que parece haver influenciado o legislador pátrio, que se refere conjuntamente aos dois critérios, como se observa no art. 91, CPC.

Em razão da função:22 É utilizado na busca do juiz competente para um processo subsequente ou simultâneo a outro previamente instaurado (relacionando-se os dois processos pela unidade de conflitos que visam a debelar), bem como na determinação da competência recursal e na fixação da competência para uma fase subsequente do processo.²³

Em razão da pessoa (ratione personae): leva em conta a prerrogativa expressa em lei e decorrente de motivos de interesse público, exercida por uma das partes envolvidas no litígio.²⁴ Baseia-se no princípio constitucional da isonomia que assegura tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas diferenças. Assim, por exemplo, se o Presidente da República cometer crime comum, será julgado pelo STF. Não obstante, é muito comum encontrarmos em doutrina severas críticas contra esse tipo de medida, principalmente, quando voltadas a beneficiar o Poder Público. Deve-se observar que, visualizadas sob esse prisma, as qualidades especiais da pessoa são consideradas para ditar regras que regulam as denominadas competência de jurisdição e de juízo.

Em outras palavras: em função das qualidades da pessoa envolvida na lide, pode-se determinar se o processo será da competência de um dos órgãos de superposição, de uma das Justiças especializadas ou da Justiça comum, seja ela federal ou estadual (competência de jurisdição). Além disso, dependendo do que dispuser a lei de organização judiciária, determinada qualidade da pessoa também pode ser útil para determinar o juízo competente, como no caso em que exista vara especializada da Fazenda Pública.

Destaque-se, ainda, que esse critério pode ser conjugado com o territorial (como, aliás, já se extrai da exposição acima), a fim de determinar qual o foro competente para conhecer de determinado processo. Essa conjugação se faz notar, por exemplo, pela norma emergente do CPC, art. 100, I.

A competência pode também ser determinada em razão de outro processo correlato, que já tenha sido previamente examinado por aquele juízo, em razão do princípio da acessoriedade, previsto no art. 108.

Com isso, a competência para o processo cautelar determina-se em função do processo principal. Aquele processo, que visa a outorgar ao processo principal “a capacidade de ser justo e útil”,²⁵ possui caráter eminentemente acessório, sujeitando-se à regra emergente do art. 108, e, mais especificamente, a que se extrai do art. 800, do mesmo diploma.

Isso é o que ocorre, por exemplo, quando se formula pedido ao Juiz para que ouça uma testemunha-chave que está à beira da morte antes do momento determinado por lei, hipótese em que se pleiteia a medida cautelar denominada produção antecipada de provas. Nesse caso, o juízo perante o qual se instaurar o processo cautelar também será competente para o processo principal.²⁶

9.4 CONCRETIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO²⁷

Os critérios acima elencados sinalizam para a fixação do órgão competente em nossa organização judiciária, mediante a observação de variadas etapas.²⁸ Assim, em primeiro lugar, é preciso verificar se o processo se insere entre os casos de competência originária dos órgãos de superposição.

Sendo negativo o resultado dessa pesquisa, cumpre saber qual a “Justiça” competente, ou seja, se o processo deve ser examinado por órgão pertence a uma das estruturas especializadas – Justiça Eleitoral, Militar, Trabalhista – ou se, ao contrário, insere-se na competência da Justiça comum – Federal ou Estadual. Adiante, será necessário descobrir qual das instâncias (primeira ou segunda) da Justiça competente deverá conhecer originariamente do processo.

O próximo passo é determinar qual juízo ou grupo de juízos poderia ser competente, considerando o espaço geográfico dentro do qual exerça a jurisdição (foro – denominado comarca, no âmbito estadual, e seção, no federal). Havendo mais de um juízo no mesmo espaço territorial (foro), restará perquirir qual deles é o competente para exercer a jurisdição.²⁹

Dessa forma, é importante recorrer a diversas fontes normativas, como a Constituição Federal, cujos arts. 114, 121 e 124 informam a competência das “Justiças especiais”, e o art. 109, que cuida da competência da Justiça comum federal.

A competência originária dos Tribunais, a seu turno, vem disposta na Constituição Federal³⁰ e nas Constituições Estaduais,³¹ as segundas cuidando, logicamente, das causas relativas à Justiça estadual.

Também são de extrema valia os regimentos internos dos tribunais, o Código de Processo Civil e algumas leis extravagantes, na aferição do espaço territorial (ou foro) competente, bem como as leis de organização judiciária, encarregadas da distribuição de competência entre os diversos juízos do mesmo foro.

9.5 INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

A utilização errônea dos parâmetros estabelecidos na lei resultará em vício de incompetência do órgão judicial. Esta, nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, é a “inexistência de adequação legítima entre o órgão e a atividade jurisdicional a desenvolver” a ser aferida sempre concretamente, isto é, diante de determinada causa.³²

Tal vício, conforme a natureza do critério e o interesse tutelado, pode ser sanável ou insanável, determinando as hipóteses de incompetência relativa e absoluta, respectivamente.

Assim, os critérios absolutos de fixação da competência são estabelecidos por normas cogentes em razão do interesse público, gerando sua violação vício insanável, que deve ser reconhecido ex officio pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção, muito embora possa ser alegado pela parte por qualquer meio.³³

Por ser absoluta, não pode ser modificada nem por vontade das partes, nem por conexão ou continência. Seus critérios levam em consideração a natureza da causa (ratione materiae), a hierarquia, ou critério funcional, e, para alguns, o critério em razão da pessoa.³⁴ Como consequência da declaração de incompetência absoluta, todos os atos decisórios serão tidos como nulos, remetendo-se os autos ao juízo competente (art. 113, caput e parágrafos, CPC).

Os critérios relativos, por sua vez, são determinados por normas dispositivas que visam a proteger interesses particulares atinentes ao poder dispositivo das partes. Fundada na garantia constitucional da liberdade, a competência relativa comporta modificação por vontade das partes quando estas, antes da propositura da ação, elegem o foro da demanda ou quando o réu não opõe exceção de incompetência (art. 114, CPC), caso em que a competência fica prorrogada.

A prorrogação da competência pode ser legal ou voluntária. A prorrogação legal é aquela prevista pela lei, por motivo de ordem pública, visando impedir decisões contraditórias. Ocorrerá nas hipóteses de conexão e continência (arts. 103 a 105, CPC).

Já a prorrogação voluntária pode ser expressa, decorrente de acordo entre as partes anterior à instauração do processo, ou tácita, o que ocorre em duas situações:

1. quando o réu, beneficiado pela regra disciplinadora da competência, não argui a incompetência relativa no prazo e pela forma legais (p. ex., ação de separação judicial litigiosa ou de divórcio direto, para os que entendem pelo fim da previsão de separação judicial em nosso ordenamento jurídico após a EC n. 66/2010, intentada pelo cônjuge varão em seu domicílio, e não no da residência do cônjuge virago, desrespeitando a regra emergente do art. 100, I, sem que este último ofereça tempestivamente a adequada exceção de incompetência);

2. quando o autor, beneficiado pela regra disciplinadora da competência, renuncia ao favor legal, seguindo a regra geral de competência do foro – art. 94 (p. ex., ação de separação judicial litigiosa intentada pelo cônjuge virago no foro em que se encontra domiciliado o cônjuge varão, renunciando, no momento de propositura da ação, ao benefício do art. 100, I).

Dessa forma, é tradicional no processo civil a regra consoante a qual, diante do critério territorial ou em razão do valor da causa, se o réu não opuser a exceção declinatória, o vício restará sanado, não sendo possível, portanto, o controle espontâneo pelo juiz.³⁵

Referida regra sofre, contudo, uma exceção, imposta pela Lei n. 11.280/2006, que acrescentou parágrafo único ao art. 112, CPC, e alterou a redação do art. 114, do mesmo diploma.

Assim, agora, pode o juiz, de ofício, declinar da competência fixada por meio de cláusula de eleição de foro. Entretanto, cumpre observar que, por força do referido art. 114, apesar de poder ser a incompetência relativa declarada ex officio, após a determinação de citação do réu, não poderá mais o magistrado declinar de sua competência.

Essa exceção, de certa forma, está mitigando o rigor da Súmula 33 do STJ que impede o reconhecimento ex officio da incompetência relativa. Melhor teria sido se o legislador se referisse expressamente às relações de consumo e fizesse opção pelo foro do domicílio do consumidor.

Dessa forma, é recomendável parcimônia ao juiz na aplicação dessa nova regra, sob pena de causar um grave prejuízo ao consumidor, ao invés de socorrê-lo. Por sorte, o dispositivo utiliza o verbo “pode” e não “deve”. A nosso ver, tal declaração de incompetência relativa ex officio somente deverá ocorrer se a cláusula pertencente ao contrato de adesão, em concreto, causar desequilíbrio entre as partes contratantes, hipótese em que será considerada nula. Nesse caso, o juiz, independentemente da oferta de exceção de incompetência, remeterá os autos ao juízo competente.

Na declaração de incompetência relativa, todos os atos, inclusive os decisórios, reputam-se válidos, mostrando que os limites da jurisdição nem sempre são intransponíveis.³⁶

Sendo assim, a importância prática da distinção entre a incompetência absoluta e a relativa está em que na segunda admite-se a prorrogação de competência, isto é, fenômeno pelo qual um juízo originalmente incompetente torna-se competente para processar e julgar a causa, ampliando, por conseguinte, sua competência.

9.6 CAUSAS DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA

São aquelas causas que incidem na derrogação dos critérios relativos³⁷ de fixação da competência, ou seja, dos critérios instituídos em prol do interesse de particulares. Decorrentes de previsão legal, são elas: conexão, continência, inércia e vontade das partes.

9.6.1 Conexão

Conforme o art. 103, CPC, reputam-se conexas ações que tenham um vínculo ou nexo identificado através do mesmo objeto (pedido) ou causa de pedir (contexto de fatos).

Se estiverem sendo processadas em juízos diferentes, deverão ser reunidas em um só juízo,³⁸ a fim de evitar decisões colidentes.³⁹ Entendemos dessa forma porque, muito embora o texto legislativo disponha que “o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente”,⁴⁰ no nosso entendimento, a interpretação da norma deve ser no sentido de que o juiz deve ordenar a reunião das ações, evitando-
-se assim que o julgamento em separado possa se reputar nefasto para a segurança jurídica, além do que a reunião das ações consagra manifestação de respeito ao princípio da economia processual.

Dessa forma, havendo conexão, a reunião de demandas semelhantes em um único juízo fará com que o juiz inicialmente incompetente para apreciar aquela causa torne-se, com o instituto, competente. Qual será, então, o juízo prevento ou, em outras palavras, em qual juízo serão as causas reunidas?

Tendo sido os processos movimentados no mesmo espaço territorial, será competente (ou prevento), nos termos do art. 106, o juiz que primeiro proferir o despacho liminar positivo – “cite-se”. Mas se os juízos envolvidos possuem competência territorial diversa, prevento será aquele que primeiro realizou a citação válida – com o recibo de citação anexado aos autos – consoante o art. 219.

Assim, a conexidade configura uma relação recíproca e equilibrada entre demandas, não havendo qualquer espécie de preponderância entre elas.

A identidade entre os elementos objetivos das demandas deve se dar em relação aos elementos concretos do pedido e da causa de pedir. Ou seja, não basta que dois ou mais sujeitos postulem a posse de um imóvel; é preciso que postulem o domínio do mesmo imóvel, o mesmo ocorrendo em relação à causa de pedir.

São exemplos de conexão: aposentados que requerem reajuste na aposentadoria com base em aumento dos proventos da ativa; funcionários concursados que impetram mandado de segurança a fim de tomar posse no cargo; acionistas de uma empresa que pleiteiam anulação de assembleia etc.

9.6.2 Continência

De acordo com o art. 104, há continência quando em duas ou mais ações há identidade de partes e de causa de pedir, mas pedidos diferentes, sendo que, em relação a estes, o pedido de uma demanda abrange o da outra (ou das outras) por ser mais amplo. Diz-se que, em relação ao objeto, há apenas uma parcial identificação, falando-se, com isso, em uma relação de continência e de conteúdo.⁴¹

Tal qual verificamos na conexão, a aferição da relação de continência leva em conta os elementos concretos da demanda, sejam eles objetivos ou subjetivos. Por exemplo: A sofre acidente de trânsito e a responsabilidade é de B. A propõe ação em face de B, em que pleiteia reparação por danos materiais. Paralelamente, A propõe outra ação em face de B, pedindo indenização por danos materiais e morais. Dessa forma, a última ação abrange a primeira. Diante disso pergunta-se: por que não modificar a inicial? Porque há regras rígidas para isso (arts. 264 e 294, CPC). Tal modificação deve ser feita dentro do prazo previsto.

Do contrário, outra ação deve ser proposta. Por isso, tal exemplo constitui-se em hipótese rara, visto que só ocorre se o advogado perder o prazo para modificação da inicial.

Tal como dito sobre a conexão, a continência implica tornar competente juiz que originalmente não era, de modo a evitar julgamentos contraditórios, como ocorreria no caso acima, se o juiz da 1ª demanda negasse o requerimento do autor de indenização por danos materiais; e o segundo, posteriormente, julgasse procedente o pedido de indenização por danos materiais e morais. Ressalte-se que a reunião de processos é admissível somente até o julgamento no primeiro grau de jurisdição, sendo inviável tal medida depois de ocorrido esse.

Cumpre salientar, ainda, que a doutrina questiona se, em havendo conexão ou continência, fica o juiz obrigado a ordenar a reunião dos processos em razão do disposto no art. 105, CPC. Nesse sentido, relembremos que, embora entendamos de maneira diversa, no tocante à questão, prevalece o entendimento segundo o qual se trata de ato discricionário do magistrado e que se inscreve dentro de seu poder de dirigir e conduzir o processo.

9.6.3 Inércia

Em consonância ao art. 114, CPC⁴² proposta ação perante juízo relativamente incompetente, por exemplo, em foro diverso do domicílio do réu (regra geral de acordo com o art. 94, CPC), e não sendo hipótese de foro especial (art. 100, CPC), o réu deve opor “exceção de incompetência” no prazo legal de 15 dias, a contar da data de juntada aos autos do Aviso Recebimento, ou do mandado, ou da juntada aos autos da carta precatória, de ordem ou rogatória, ou, ainda, se a citação for por edital, quando finda a dilação assinada pelo juiz.

Não o fazendo – e desde que o juiz não decline da competência de ofício, na hipótese excepcional do art. 112, parágrafo único, CPC (acrescentado pela Lei n. 11.280/2006) –, o juízo torna-se competente pela inércia do réu, ocorrendo o aludido fenômeno processual da prorrogação da competência. Dessa forma, o art. 114 deve ser entendido em consonância com o art. 111, CPC, visto que o fenômeno da prorrogação somente é admitido em caso de competência relativa.

9.6.4 Vontade das partes

Segundo os arts. 95 e 111, CPC, as partes, quando a questão for relacionada ao território e ao valor da causa (e somente nessas hipóteses), podem, por vontade própria, eleger o foro no qual será proposta a ação sem que tal medida implique a exclusão da regra geral do foro do domicílio.

O foro de eleição decorre de ajuste referente a um negócio jurídico disponível e específico firmado em contrato escrito entre dois ou mais interessados.⁴³ Exemplo: as partes podem inserir no contrato cláusula elegendo o foro competente para o julgamento de eventuais ações decorrentes de litígios relacionados a direitos e obrigações contratuais, desde que isso se dê antes da instauração do processo, por óbvio.

Vale lembrar que a eleição é de foro e não de juízo: as partes podem escolher a comarca, mas não um juízo (“vara”) específico da comarca eleita.

Nesse sentido, cumpre ressaltar a controvérsia envolvendo a competência das varas regionais, isto é, juízos instituídos em sedes territoriais distintas do fórum central em comarcas de grande extensão territorial, como a da Capital do Rio de Janeiro.

Assim, resta saber se a distribuição de competência, nesse caso, é regida pelo aspecto territorial e, portanto, de natureza relativa, ou pelo aspecto funcional, de caráter absoluto, cujas consequências práticas são diversas. Sem embargo de posição contrária, restou predominante na jurisprudência⁴⁴ o entendimento de que tal distribuição de competência obedece a critério funcional, o que vedaria a escolha do “foro regional” (ou melhor: da vara regional).

Destaque-se, por fim, que essa causa de prorrogação da competência engloba não apenas a eleição de foro. Em determinadas hipóteses, a vontade de uma das partes, mais especificamente do autor, poderá implicar a prorrogação de competência.

Tal ocorrerá quando a regra estabelecedora da competência conceder um benefício ao autor, e este, intentando a ação no domicílio do réu, renunciar, com esse ato, ao favor legal. Imagine-se, v. g., a hipótese em que o alimentando, embora pudesse propor ação de alimentos no foro em que reside ou em que se encontra domiciliado (art. 100, II, CPC), prefira formular o pleito no foro do domicílio do alimentante (art. 94, CPC).

Nesse caso, ao réu faltará interesse para oferecer exceção de incompetência, uma vez que a escolha do autor não lhe acarreta qualquer prejuízo. Assim, formulada a demanda, haverá automaticamente a prorrogação da competência do foro do domicílio do réu. Esse fenômeno processual, na situação examinada, decorre exclusivamente da vontade do autor.

9.7 CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Conforme o art. 115, CPC, o conflito de competência surge a partir de um impasse entre os órgãos jurisdicionais, sempre que: dois ou mais juízes se declaram competentes para julgar (conflito positivo, inc. I); quando se consideram incompetentes (conflito negativo, inc. II); ou sempre que houver discussão quanto ao juízo prevento (inc. III). Assim, só haverá conflito de competência, seja em caso de competência absoluta ou relativa, quando houver dois juízos manifestando expressamente vontades colidentes entre si.⁴⁵ O simples fato de o juízo da vara A enviar os autos à vara B não configura conflito de competência, mas remessa, podendo representar, no máximo, mera potencialidade de conflito.

Os legitimados a suscitar conflito de competência são as partes, o juiz e o Ministério Público, na qualidade de parte, fiscal da lei ou mesmo quando não tiver atuação alguma no processo. Entre os legitimados, assumirá condição de parte, para fins exclusivos do conflito, aquele que o suscitar (art. 116, caput e parágrafo único, CPC). Em qualquer caso, o Ministério Público será necessariamente ouvido pelo Tribunal em vista do interesse público envolvido, já que o conflito de competência cria anomalia jurisdicional.⁴⁶

No tocante à natureza do conflito de competência, é majoritário o entendimento, com o qual concordamos, no sentido de ser mero incidente processual.⁴⁷

Isso porque o conflito não é previsto, em regra, pelas partes ao ajuizar a demanda. Por outro lado, também não ocorrerá necessariamente em todos os processos. Parece-nos que sua natureza de incidente é clara e, como tal, divorcia-se do mérito da causa, devendo ser resolvido de modo interlocutório e o mais rápido possível, a fim de não comprometer a solução da controvérsia dentro do prazo razoável a que alude o art. 5º, LXXVIII.

Frise-se ainda que, embora a norma do art. 117 preceitue que a parte que ofereceu “exceção de incompetência” não pode suscitar conflito, o dispositivo deve ser interpretado extensivamente, incluindo tanto aquela que argui competência relativa, quanto a que argui competência absoluta (que se dá na contestação ou por mera petição). De fato, entende a doutrina que a norma veda, na verdade, a utilização simultânea dos dois instrumentos, quais sejam, a arguição de incompetência do juízo e de conflito de competência.

O julgamento do conflito estará adstrito ao tribunal ao qual o juízo estiver relacionado, isto é, ao tribunal que detenha competência recursal para a causa em que o conflito for suscitado. Isso porque a autoridade que resolver o conflito precisa ter poder para obrigar as duas ou mais autoridades envolvidas a aceitarem a decisão proferida.⁴⁸

Dessa forma, os conflitos suscitados entre juízos estaduais, de uma mesma comarca ou de comarcas diversas do mesmo Estado, serão julgados pelo Tribunal de Justiça do referido Estado; na hipótese de conflito surgido entre juízos referentes a Tribunais diversos, competente será o STJ, conforme art. 105, I, d, CF; e, quando for instaurado entre o STJ e outro Tribunal, ou entre Tribunais superiores, caberá ao STF dirimir o conflito, em conformidade ao art. 102, I, o, CF.

Encaminhado ao tribunal competente, será distribuído a um relator. Como primeira providência, o relator determinará a oitiva dos juízes envolvidos, em prazo designado, ou apenas a oitiva do juízo suscitado, quando o incidente se der de ofício, por provocação de um juiz. Em seguida, será aberta vista ao Ministério Público para que, na condição de custos legis, manifeste-se no prazo de cinco dias (arts. 119 e 121, CPC).

Feitas essas providências, o relator apresentará o feito na sessão, para julgamento. Entre o conflito ter sido suscitado e o dia do seu julgamento, poderá surgir a necessidade de se tomar medidas urgentes. Por isso, o relator tem poderes para paralisar o processo em discussão, que originou o conflito, e fixar um juízo provisório, que não será necessariamente o que deverá atribuir a competência, apenas para decidir as questões urgentes.

Ao julgar o conflito, o tribunal não apenas determinará o órgão jurisdicional competente (encaminhando-lhe os autos em que foi suscitado o conflito), como ainda decidirá a validade dos atos praticados pelo juiz incompetente (art. 122, CPC).

Se o conflito envolver órgãos de um mesmo tribunal, a competência para seu julgamento observará as regras do regimento interno do próprio tribunal.

O conflito de competência, porém, só envolve a discussão da competência jurisdicional das autoridades. Caso a discussão seja sobre a competência administrativa, estará se tratando de conflito de atribuições, que não seguirá as regras aqui expostas, mas as previstas no regimento interno do tribunal competente (art. 124, CPC).

9.8 FOROS ESPECIAIS

No tocante à competência territorial, deve-se verificar, primeiramente, se há alguma exceção prevista pelos art. 96 a 100, CPC. Caso contrário, aplica-se o disposto nos arts. 94 e 95 do mesmo diploma, que determinam a regra geral.⁴⁹ Vejamos alguns exemplos:

9.8.1 Foro do réu incapaz

O art. 98, CPC, preceitua que, nas ações em que o réu for incapaz, o foro competente será o do domicílio de seu representante, responsável por seus interesses, como forma de facilitar a defesa do incapaz em juízo.⁵⁰

9.8.2 Foro da residência da mulher⁵¹

O art. 100, I, CPC,⁵² foi muito questionado acerca de sua constitucionalidade, quando da promulgação da CF/88, cujo art. 5º, I, assegura a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Logo surgiram duas correntes a respeito; a primeira sustentava que a norma processual não teria sido recepcionada pela Lei Maior, pois feria o princípio da isonomia, criando diferenciação entre os sexos e privilégios para a mulher. A segunda, apontando para sua compatibilidade com o ordenamento constitucional, afirmava que não havia violação aos art. 5º, I (princípio da isonomia), e 226, § 5º, CF (norma que determina a igualdade dos cônjuges na sociedade conjugal).

Dessa forma, a primeira corrente, contrária à regra do foro privilegiado e sustentada por expoentes doutrinadores como Yussef Said Cahali, Athos Gusmão Carneiro, dentre outros,⁵³ defendia, em última análise, que a questão da competência, nesse caso, deveria ser fixada pelas regras gerais e que o princípio constitucional da igualdade não se limitaria às normas de caráter material, incidindo também sobre aquelas de natureza processual.

Contudo, na jurisprudência, ganhou força o entendimento favorável à constitucionalidade da norma do art. 100, I, do diploma legal, corroborado no argumento da isonomia material,⁵⁴ levando em consideração as desigualdades fáticas entre homens e mulheres, que podem ser comprovadas pela pesquisa histórica e sociológica, e que se torna flagrante em exemplos como a dupla jornada – trabalho/afazeres domésticos, criação dos filhos – enfrentada pelas mulheres.

Discute-se ainda qual o critério determinante na fixação da competência na hipótese aludida, se em razão da pessoa – absoluto – ou em função do território – portanto, relativa. Embora a questão também não seja pacífica, tem prevalecido, nos Tribunais, o critério territorial, deixando a fixação da competência a cargo do poder dispositivo das partes.⁵⁵

9.8.3 Foro do domicílio do alimentando

Trata-se de mais uma exceção à regra geral do art. 94, CPC, haja vista que o art. 100, II, determina o foro do domicílio ou residência do alimentando para as ações em que se pedem alimentos, com o intuito específico de facilitar seu acesso à Justiça, em razão do interesse público aí verificado. Embora a regra tenha sido instituída em prol do interesse público, tal como na hipótese anterior, entende-se que a competência fixada em função do domicílio ou residência do alimentando também possui caráter territorial (relativo) admitindo, portanto, a prorrogação de competência pela inércia de uma das partes.⁵⁶

9.8.4 Foro para as ações de reparação de acidente de trânsito

Por fim, ainda no art. 100, o parágrafo único, CPC, dispõe sobre a questão relativa a acidentes ou delitos envolvendo veículos de toda ordem, prevendo que será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato, no intuito de favorecer as vítimas dos acontecimentos ali previstos. A jurisprudência, contudo, entendeu que tal disposição não constitui exceção ao art. 94, admitindo que as normas poderiam ser utilizadas cumulativamente, cabendo a quem for ajuizar a demanda optar por um dos foros concorrentes – domicílio do autor ou local do fato – ou ainda pelo do domicílio do réu.⁵⁷

9.8.5 Foro do domicílio do consumidor

A norma do art. 101, I, da Lei n. 8.078/90, estabelece regra especial favorecendo o acesso do consumidor lesado aos órgãos judiciais nas ações que versem sobre responsabilidade civil do fornecedor de serviços e produtos. A regra, no entanto, não foi instituída em razão de fator de ordem pública, constituindo mera faculdade ao consumidor.

Demais disso, discute-se a validade de cláusula contratual que implique renúncia do consumidor em demandar em seu próprio domicílio, tendo em vista a disposição do art. 51, I, CDC, nesse sentido, bem como a norma do art. 6º, VIII, do mesmo estatuto, que impõe a facilitação da defesa do consumidor, como medida a ser observada.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, em princípio, a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão reputa-se válida e eficaz, exceto se no momento da celebração a parte aderente não tinha condições de compreender tal contratação; quando se tratar de contrato obrigatório de adesão, sendo o produto ou serviço prestado com exclusividade; ou quando resultar em inviabilidade ou real dificuldade de acesso ao Judiciário.⁵⁸

Dessa forma, sabendo-se que a cláusula de eleição de foro encerra competência relativa, determinada em razão de critério territorial, questiona-se como o magistrado deve proceder quando se deparar com cláusula eivada de vício – que inviabilize o acesso do consumidor aderente à Justiça – uma vez que a competência relativa não pode ser declarada de ofício, consoante a Súmula 33 do STJ.

Após muita discussão, tanto em sede doutrinária como jurisprudencial, o STJ, sem embargo de posição contrária,⁵⁹ alterou seu entendimento, admitindo que na hipótese de nulidade da cláusula de eleição de foro, o juiz, a despeito da Súmula 33, deveria agir de ofício, declinando da competência.⁶⁰

A medida surge como decorrência da tendência hodierna de incremento dos poderes judiciais voltados à garantia de um processo efetivo e socialmente justo.⁶¹ Esse entendimento, como já registrado acima, foi consagrado pela Lei n. 11.280/2006, ao acrescentar parágrafo único ao art. 112, bem como alterar a redação do art. 114, ambos do CPC.

9.9 A COMPETÊNCIA NO PROJETO DO NOVO CPC

Inicia-se a análise, dessa vez, com o quadro comparativo entre o CPC atual e o projeto do novo CPC (PL n. 8.046/2010), partindo a comparação do capítulo sobre jurisdição nacional.

CPC VIGENTE | NOVO CPC
TÍTULO IV DOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA | TÍTULO II LIMITES DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA E COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA INTERNACIONAL | CAPÍTULO I DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 21. Cabe à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

CPC VIGENTE | NOVO CPC

Art. 22. Também caberá à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações:

I – de alimentos, quando:

a) o credor tiver seu domicílio ou sua residência no Brasil;

b) o réu mantiver vínculos pessoais no Brasil, tais como posse de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos;

II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil;

III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Art. 23. Cabe à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II – em matéria de sucessão hereditária, proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas.

Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.

Parágrafo único. A pendência da causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial ou arbitral estrangeira.

De se ressaltar, inicialmente, que o projeto utiliza uma linguagem mais moderna e precisa, ao tratar, por exemplo, de cooperação internacional, tema atual e de enorme relevância. Também que é mais apropriado falar em “limites da jurisdição nacional” em vez de “competência internacional”.

Não há diferenças de conteúdo entre o atual art. 88, CPC e o art. 21 do Projeto. É o que a doutrina denomina “competência concorrente” do Poder Judiciário brasileiro, ou seja, são hipóteses nas quais aquela matéria pode igualmente ser resolvida em nossa jurisdição ou em outra, uma vez que não se trata de uma questão que possa abalar nossa segurança jurídica, caso seja resolvida por outro país.

A novidade vem com o art. 22 do Projeto, que acrescenta mais três hipóteses nas quais a ação pode ser, também, ajuizada no Brasil. Em um primeiro exame, parece que a introdução deve ser elogiada.

Trazer a ação de alimentos, na qual o alimentando resida no Brasil ou o alimentante tenha aqui bens ou direitos, para a competência de nossos Tribunais é uma inovação que certamente ajudará, em muito, à proteção desse direito fundamental. É só imaginar, por exemplo, que o alimentante resida num país que não se preocupa tanto com os direitos humanos, sobretudo quando o pai é estrangeiro e a mãe e a criança são brasileiros. Temos visto, ultimamente, alguns casos nos quais cidadãos brasileiros têm sofrido por conta de restrições de outros ordenamentos jurídicos e falta de amparo adequado.

Igualmente, o inciso II do art. 22, que trata das ações consumeristas, estando o consumidor no Brasil. Nosso ordenamento jurídico, tanto no plano individual como no coletivo, é, seguramente, um dos mais avançados do mundo na proteção do consumidor. Esse dispositivo evita que um consumidor brasileiro venha a ser obrigado a se submeter a outro ordenamento jurídico que não lhe é tão favorável.

Isso assume especial relevância nos dias de hoje, sobretudo com o aumento exponencial do comércio internacional, importações e compras pela internet, feitas por brasileiros em sítios de empresas estrangeiras.

Por fim, o inciso III trata daquilo que chamamos, numa linguagem menos técnica, de “cláusula de eleição de jurisdição”.

Certamente, com o aumento dos contratos envolvendo partes domiciliadas em diversos países, frutos dos fenômenos da globalização e da virtualização do comércio, será cada vez mais frequente essa possibilidade.

O art. 23 mantém o conteúdo do atual art. 89, ao tratar da competência privativa ou exclusiva dos Tribunais brasileiros, com pequenas modificações.

De se observar que, no inciso II, o legislador agora restringe o inventário e partilha às hipóteses em que tais medidas ocorram em sede de sucessão hereditária. Numa primeira leitura, entendo a inserção dessa expressão com o objetivo de excluir procedimentos que não tenham origem em sucessão. Imaginem, por exemplo, uma partilha de bens oriunda do rompimento de vínculo conjugal. Numa interpretação literal, poderíamos imaginar que, salvo a hipótese de haver bens imóveis (inc. I) em território nacional, a competência de nossos Tribunais seria concorrente, e não privativa, caso fossem partilhados apenas bens móveis. Contudo, essa é apenas uma primeira leitura, sujeita a mudança de opinião.

Também nesse inciso II é alterado o termo residente por domiciliado e substituído o “e” pelo “ou”, o que passa a ideia de expansão das hipóteses de competência privativa.

O art. 24 do projeto repete, na primeira parte, a redação do atual art. 90 (até a palavra conexas). A partir daí, faz uma ressalva, hoje inexistente no texto legal, mas que certamente evitará problemas de interpretação, na medida em que nada impede que o país excepcione essa regra geral, por conta de alguma situação específica ou peculiaridade da matéria, inserindo tal exceção em um tratado ou acordo bilateral.

Há também a novidade do parágrafo único desse art. 24 que vem ao encontro dos princípios da efetividade e celeridade. Na hipótese versada nesse dispositivo, sendo idênticas as ações, parece-me que a que está pendente será extinta por perda do objeto.

Agora, passaremos aos dispositivos sobre competência interna, mais uma vez adotando o critério comparativo com o CPC vigente, de forma a possibilitar um exame mais detalhado, ressaltando que os arts. 25 a 41 do projeto do novo CPC serão tratados quando abordarmos os atos processuais.

CPC VIGENTE | NOVO CPC
TÍTULO IV DOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA | TÍTULO III DA COMPETÊNCIA INTERNA
CAPÍTULO I DA COMPETÊNCIA | CAPÍTULO I DA COMPETÊNCIA
| Seção I Disposições gerais
Art. 86. As causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral. | Art. 42. As causas cíveis serão processadas e decididas pelos órgãos jurisdicionais nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituir juízo arbitral, na forma da lei.
Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. | Art. 43. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

No art. 42, observa-se, em uma perspectiva comparativa com o atual art. 86, que foi suprimida a expressão ou simplesmente decididas, que, de fato, era desnecessária, bem como o verbo instituir foi levado para a forma singular, de modo a dar uma melhor sonoridade ao texto.

Na parte final do dispositivo, é integralmente mantida a opção pela via arbitral, o que funcionaria como causa excludente da atividade jurisdicional.

Aqui podemos fazer duas observações. A primeira diz respeito à fronteira entre arbitragem e jurisdição.

Como cediço, a arbitragem, como instituto autônomo, já existe em nosso ordenamento desde o Código Comercial de 1850, quando, inclusive, era de utilização obrigatória para certos litígios mercantis.

Ocorre que, somente com a Lei n. 9.307/96 foi possível dar uma roupagem processual ao instituto, garantindo sua independência frente ao Poder Judiciário e aperfeiçoando as conexões porventura existentes entre o juízo arbitral e a Justiça comum.

Nesse sentido, foram alterados alguns dispositivos do CPC, notadamente os arts. 267, VII, e 301, IX. Assim sendo, a prévia existência de convenção de arbitragem (seja na modalidade cláusula compromissória, seja na modalidade compromisso arbitral), em princípio, impede que o juiz examine o mérito de uma causa que já está ou já esteve sob os cuidados de um árbitro ou de uma Corte Arbitral.

E esse é o cerne da observação. Embora o art. 42 se refira à possibilidade das partes instituírem juízo arbitral na forma da lei, não fica muito claro, pela leitura apenas desse dispositivo, o que acontece se uma das partes, mesmo após optar pela arbitragem, resolve recorrer ao Judiciário.

Nesse sentido, a combinação dos artigos acima referidos, nos sinaliza que, caso uma das partes “desista” da via arbitral e resolva recorrer ao Judiciário, sua petição inicial será protocolizada e deverá o juiz, após exercer o controle formal dessa peça, citar o réu e aguardar sua manifestação.

Mesmo que o juiz saiba da opção pretérita pela via arbitral (p. ex., o autor acosta à petição inicial o original do contrato que contém a cláusula compromissória), não pode o juiz, de ofício, examinar tal circunstância. Deve ele aguardar qual será o teor da resposta do réu. Se o réu nada falar a respeito, deverá presumir que este também “desistiu” e então estará apto a julgar a demanda. Caso o réu queira fazer valer sua manifestação de vontade, deverá, na contestação, como questão preliminar, alegar, expressamente, a convenção de arbitragem.

Nesse caso, outra alternativa não terá o juiz a não ser acolher a preliminar e extinguir o feito sem resolução de mérito.

A segunda observação diz respeito à menção, no dispositivo, apenas da via arbitral. Na verdade, outras formas podem ser pactuadas, tais como a mediação e a conciliação (expressamente consagradas no projeto, nos arts. 134 a 144) e, com isso, excluir a atividade jurisdicional sobre aquela matéria, desde que as formalidades legais sejam cumpridas, ou mesmo restringir a atividade jurisdicional a uma decisão meramente homologatória. Tudo baseado, sempre, na autonomia da vontade.

O art. 43 trata do Princípio da Perpetuação da Jurisdição. A redação desse dispositivo é quase idêntica à do atual art. 87, CPC, salvo na parte final, quando hoje se vê a expressão “alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia” e no projeto se faz menção a “alterarem a competência absoluta”.

Parece que a opção pela expressão competência absoluta tem como objetivo deixar o legislador mais livre para definir em que casos a competência pode ser absoluta, deixando a impressão de que, embora haja regra geral, nada impede que, excepcionalmente, a fixação em razão da matéria ou da hierarquia possa ser caracterizada como relativa.

Finalmente, é inserido um parágrafo único com a seguinte expressão: “para evitar perecimento de direito, as medidas urgentes poderão ser concedidas por juízo incompetente”.

Minha leitura desse dispositivo é no sentido de que se trata de mais uma exceção ao Princípio, pois o processo não prosseguirá no juízo incompetente, o qual foi acionado apenas em caráter emergencial.

Aliás, a jurisprudência já vinha abrindo exceções a esse Princípio. Colhemos, nesse sentido, recente pronunciamento do Eg. STJ, em Decisão relatada pela Min. Nancy Andrighi (CC 111.130-SC, Informativo n. 446, set. 2010), é no sentido de que em processo referente à disputa judicial que envolve guarda ou mesmo adoção de crianças ou adolescentes, prevalece o Princípio do Juízo Imediato (art. 147, I, do ECA), devendo ser flexibilizada a regra do art. 87, CPC em atenção ao Princípio da Proteção Máxima da criança e do adolescente. Com esse entendimento, o Tribunal permitiu a modificação do juízo competente em razão da mudança de domicílio do menor e de seu representante legal, mesmo após iniciada a ação.

Passando à análise da competência em razão do valor e da matéria, o art. 44 do projeto do novo CPC preceitua que:

Art. 44. A competência em razão do valor e da matéria é regida pelas normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código.

Ressalvada a alteração na forma verbal da oração (antes na voz ativa e agora na passiva), esse dispositivo repete o atual art. 91 do Código (“regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código”).

Apesar das diversas classificações que os autores pátrios fazem acerca da competência, há certo consenso em adotar a seguinte sistematização.

Temos a competência internacional e a interna.

A competência internacional pode ser exclusiva ou concorrente.

A competência interna pode ser fixada em razão de um desses quatro parâmetros:

(a) território;

(b) matéria;

(c) valor;

(d) função.

Esses quatro critérios podem vir definidos nos seguintes diplomas:

(i) Constituição Federal (e aí falamos em competência constitucional);

(ii) Lei Federal (o que inclui o próprio CPC);

(iii) Constituição Estadual;

(iv) Leis Estaduais;

(v) Regimentos Internos dos Tribunais e Códigos de Organização Judiciária.

Como regra, as normas mais relevantes estão consagradas na Constituição Federal (Tribunal do Júri, Juizados Especiais e competência dos Tribunais Superiores, por exemplo). O CPC trata de algumas poucas normas gerais e os chamados Códigos de organização judiciária se encarregam de tratar de todas as normas específicas.

A título de exemplo, podemos citar, aqui no Rio de Janeiro, o nosso Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de Janeiro (CODJERJ), disponível no sítio do Tribunal de Justiça, em http://www.tjrj.jus.br.

É no CODJERJ que encontramos a divisão judiciária básica, que se estabelece a partir de uma unidade mínima chamada comarca. Temos a comarca da capital e as comarcas do interior. Na comarca da capital, há o foro central e os foros regionais. Em cada comarca há a previsão de um determinado número de juízos, bem como de sua competência. Há comarcas pequenas que demandam apenas um órgão jurisdicional, situação que denominamos comarcas de juízo único. O juiz que para lá se remove se torna um verdadeiro “clínico geral”, eis que terá de resolver todo o tipo de matéria, desde os crimes contra a vida até as pequenas questões cíveis envolvendo vizinhos, passando por questões familiares, fazendárias e sucessórias.

Há comarcas um pouco maiores, que demandam dois ou quatro juízos. Aí o CODJERJ já faz uma divisão de competência entre eles, adotando, via de regra, o critério material.

E finalmente temos comarcas tão grandes, como é o caso da capital, que passa a ser necessário fazer uma divisão em foros, dotando cada foro de diversos juízos.

Uma observação interessante e de grande relevância é que, ao contrário do que possa parecer, quando o Tribunal resolve criar foros numa comarca, a competência dessas áreas é considerada absoluta e não relativa, ou seja, não se trata de uma competência meramente territorial, mas território-funcional e, portanto, absoluta!

Normalmente, o CPC trata da competência territorial. Nesse caso, temos as regras gerais (ações pessoais e reais mobiliárias são ajuizadas no domicílio do réu e ações reais imobiliárias são ajuizadas no foro do local do imóvel) e as regras especiais (foro do interditando, do alimentando, das ações de direito de família etc.). Ainda assim, essas regras são flexíveis, eis que a competência em razão do território é relativa e, portanto, pode ser afastada pelos fenômenos clássicos de modificação de competência, tais como conexão, continência, eleição de foro e inércia da parte, sendo este último responsável pelo fenômeno da prorrogação (um juízo que originalmente era relativamente incompetente se torna competente por não ter sido arguida a matéria a tempo).

Também a competência funcional é tratada no CPC. São os casos de prevenção do juízo que já examinou a medida de urgência para julgar a ação principal, ou ainda a competência do juízo da fase cognitiva para a fase executória. Há ainda os casos das chamadas sentenças determinativas, nas quais a cláusula rebus sic stantibus fica ativa, permitindo adequação do que foi decidido às modificações de fato (p. ex., a ação de alimentos).

A competência em razão do valor, apesar do disposto no art. 91, CPC vigente, é tratada com mais frequência, em Leis Federais.

No caso do procedimento sumário (que, aliás, vai desaparecer no projeto), é o CPC quem se encarrega de definir o teto de 60 salários mínimos, salvo quando incide a competência em razão da matéria, hipótese em que não interessa o valor.

Quanto aos Juizados Especiais, hoje temos três Leis que tratam do assunto:

I. Lei n. 9.099/95, que regula os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito estadual;

II. Lei n. 10.259/2001, que dispõe sobre os juizados especiais federais, cíveis e criminais;

III. Lei n. 12.153/2009, que trata dos juizados especiais da Fazenda Pública.

Contudo, o valor da causa pode ser utilizado como fator determinante de competência do juízo de outras formas.

No Rio de Janeiro, por muito tempo, tivemos as Varas de Família especializadas em Justiça Gratuita, ou seja, quando o autor era beneficiário da gratuidade de Justiça e as Varas que à época eram chamadas pagas, nas quais o autor recolhia as custas e, normalmente, tinha advogado privado.

Nada impede, também, que o Código de Organização Judiciária crie Varas de Fazenda Pública diferenciadas para valores mais altos, enquanto aparelha outras para valores mais baixos, ou ainda Varas privativas para execução fiscal (como há no RJ uma Vara de execuções fiscais para questões estaduais e outra para assuntos municipais, independentemente do valor da dívida).

Como se pode observar, há um espaço maior para disciplinar a competência em razão do valor e uma possível sobreposição de fontes legislativas.

Passamos, agora, à abordagem da questão da competência funcional, mais uma vez fazendo uso do recurso do quadro comparativo.

CPC VIGENTE | NOVO CPC
Seção II Da Competência Funcional | Seção III Da competência funcional
Art. 93. Regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste Código. | Art. 45. A competência funcional dos juízos e tribunais é regida pelas normas da Constituição da República e de organização judiciária, assim como, no que couber, pelas normas das Constituições dos Estados.
| Parágrafo único. É do órgão especial, onde houver, ou do tribunal pleno a competência para decidir incidente de resolução de demandas repetitivas.

Art. 92. Compete, porém, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar:

I – o processo de insolvência;

II – as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa.

Art. 46. Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente, se nele intervier a União ou suas autarquias, empresas públicas e fundações de direito público, na condição de autoras, rés ou assistentes, exceto:

I – a recuperação judicial, as causas de falência e de acidentes de trabalho;

II – as causas sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

III – os casos previstos em lei.

A competência em razão da função é um dos quatro parâmetros para a fixação da competência interna, como já visto anteriormente.

Não há consenso, nem na lei nem na doutrina acerca da definição precisa e dos limites desse parâmetro.

Em nosso entendimento, quando falamos em critério funcional, estamos nos referindo a um órgão do Poder Judiciário que se torna competente para examinar aquela providência judicial em razão de um comando legal específico que o reputa mais preparado ou adequado para conhecer de alguma providência relativa àquele litígio.

O exemplo clássico é a competência do juiz que deferiu a cautelar para examinar a ação principal a ser proposta, em obediência aos termos do art. 806, CPC.

Antes da reforma imposta pela Lei n. 11.232/2005 havia a competência do juiz da ação de conhecimento para conhecer do processo de execução daquele título judicial. Como agora tudo se dá na mesma estrutura (cognição e cumprimento, numa dimensão sincrética), não há mais razão para explorar essa situação.

Mesmo assim, temos hoje uma circunstância que exemplifica bem a questão funcional e que foi expressamente tratada pela própria Lei n. 11.232/2005. A referência é a três títulos executivos judiciais que são produzidos em um juízo, mas devem ser cumpridos em outro. É o caso da sentença penal condenatória, da sentença arbitral (que, nesse caso, para a corrente majoritária, não é produzido em um juízo propriamente dito, mas, sim, num Tribunal Arbitral) e da sentença estrangeira homologada pelo STJ e que necessita ser executada em território nacional.

Nesses três casos há um rompimento determinado pelo legislador quanto à regra geral de se manter o processo no mesmo juízo que examinou a fase anterior.

Na hipótese da arbitragem, foi intenção do legislador não conferir o poder da autoexecutoriedade aos árbitros, ou seja, em não sendo voluntariamente comprida aquela decisão arbitral, a parte interessada deve procurar o Poder Judiciário e viabilizar o cumprimento, nos termos do art. 475-N, parágrafo único, promovendo, nesse caso, a citação do executado.

Quanto à sentença penal condenatória, não poderia o juiz criminal exercer tal atividade sob pena de violar o critério de distribuição material da competência, salvo, obviamente, nas comarcas pequenas, nas quais haja um juízo único. Uma exceção que poderia ser pensada é o caso dos juízos que acumulam competência civil e criminal para determinada matéria, de acordo com as normas locais de organização judiciária. Assim, nada impede, por exemplo, que num determinado Estado haja um Juizado da Violência Doméstica que acumule ambas as matérias, com o objetivo de facilitar o acesso à Justiça da vítima. Também poderíamos pensar num juizado especial que acumulasse as pequenas causas cíveis e as infrações de menor potencial ofensivo.

Finalmente, as sentença estrangeiras são apenas homologadas no STJ. A eventual atividade executiva fica a cargo do Juiz Federal competente por distribuição no local do cumprimento, a teor do que dispõe o art. 109, X, da Carta de 1988.

Quando se fala em competência pela função, muitas vezes se fala paralelamente em juízo prevento. Apesar dos termos serem próximos, não são sinônimos.

No critério funcional, aquele juízo já examinou um processo, ou ao menos uma medida anterior, e, agora, é chamado a se manifestar novamente. Como já está inteirado do caso, é mais fácil para ele exercer a cognição e julgar. Seria custoso e desnecessário provocar um outro juízo, que precisaria começar do zero, ler tudo de novo. Isso vulneraria os princípios da celeridade e da economicidade.

Por outro lado, pode ocorrer que o legislador determine que o mesmo processo seja examinado por juízos diversos, em momentos distintos, eis que cada um, a seu tempo, tem melhores condições de conduzir aquela etapa.

A expressão juízo prevento, por sua vez, se refere a um juízo que está exercendo a cognição sobre uma causa e acaba atraindo para si outra ou outras ações conexas ou em situação de continência.

Na linguagem forense, há uma certa confusão entre os termos. É comum ouvir que o juízo está prevento para examinar a ação de revisão de alimentos, eis que já havia julgado a ação principal ou que o relator está prevento para julgar a apelação pois já julgou o agravo. Preferimos dizer que, nesses dois casos, o legislador usou o critério funcional para determinar aquela competência.

Feito esse introito, examinaremos, a seguir, os artigos do projeto.

No primeiro dispositivo, chama a atenção a inserção expressa da Constituição dos Estados como fonte normativa criadora e disciplinadora da competência funcional. Em verdade, o STF vem prestigiando, com alguns limites, a autonomia do Constituinte Estadual. A redação desse dispositivo consagra esse entendimento, até mesmo porque, em algumas situações, tanto a Carta Federal como o CPC preferem deixar certa margem de independência para que as questões possam ser adaptadas às peculiaridades de cada local. Não devemos nos esquecer que somos um país de dimensões continentais.

O parágrafo único do art. 30 disciplina o novo instituto do “Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas”, criando mais uma regra de reserva de plenário, na esteira do art. 97 da Constituição Federal.

Finalmente, o art. 46 inova em relação ao texto atual, ao tratar do incidente de remessa dos autos à Justiça Federal.

O legislador prestigia o entendimento que hoje predomina no STJ. É o fato de surgir no curso do processo uma notícia de eventual interesse da União. O juiz estadual deve remeter os autos ao federal, pois somente este poderá aferir se está ou não configurado tal interesse. Daí a redação utilizada (“tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente, se nele intervier a União...”). Está claro que o juiz estadual não pode usar seus critérios para aferir se há ou não interesse da União. A simples intervenção gera a remessa ao âmbito federal.

Ficam, por outro lado, ressalvados, e, portanto, continuam na órbita estadual as hipóteses previstas nos incisos do referido artigo.

Mesmo correndo o risco de ser formalista, parece complicado que a norma infraconstitucional excepcione norma constitucional (art. 109 da Carta) que disciplina a competência federal, sobretudo quando há no projeto uma autorização genérica, que permite a criação de outras hipóteses que irão, direta ou indiretamente, afastar a competência dos juízos federais.

Isso, o nosso entendimento, teria justificativa se no art. 109 da CF houvesse norma que permitisse ao CPC disciplinar hipóteses de não aplicação da competência federal.

Talvez fosse melhor que a parte final desse art. 31 viesse por Emenda Constitucional, evitando que o CPC corra o risco de pecar por invadir a esfera constitucional.

Serão abordadas, agora, as principais questões ligadas ao critério territorial de fixação de competência.

Uma vez mais, usaremos o recurso do quadro comparativo para facilitar a compreensão.

Atual CPC | NOVO CPC
Seção III Da competência territorial | Seção IV Da competência territorial

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Art. 47. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4º Havendo dois ou mais réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Atual CPC | NOVO CPC

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Art. 48. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Parágrafo único. O autor pode, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou pelo foro de eleição, se o litígio não recair sobre direito de propriedade, de vizinhança, de servidão, de posse, de divisão e de demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. É, porém, competente o foro:

I – da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II – do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Art. 49. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. É, porém, competente o foro:

I – da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II – do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Atual CPC | NOVO CPC
Art. 97. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias. | Art. 50. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias.
Art. 98. A ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu representante. | Art. 51. A ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu representante.
Art. 99. O foro da Capital do Estado ou do Território é competente: I – para as causas em que a União for autora, ré ou interveniente; II – para as causas em que o Território for autor, réu ou interveniente. | Art. 52. As causas em que a União for autora serão movidas no domicílio do réu; sendo ré a União, poderá a ação ser movida no domicílio do autor, onde ocorreu o ato ou o fato que deu origem à demanda, onde esteja situada a coisa ou no Distrito Federal.

Atual CPC | NOVO CPC

Art. 100. É competente o foro:

I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

II – do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III – do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

IV – do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;

b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;

V – do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

Art. 53. É competente o foro:

I – do último domicílio do casal para o divórcio, a anulação de casamento, o reconhecimento ou dissolução de união estável; caso nenhuma das partes resida no antigo domicílio do casal, será competente o foro do domicílio do guardião de filho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu;

II – do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III – do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;

b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade sem personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento;

e) de moradia do idoso, nas causas que versem direitos individuais no respectivo estatuto;

IV – do lugar do ato ou do fato:

a) para a ação de reparação de dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou o gestor de negócios alheios.

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.

Como já vem sendo observado pela comunidade acadêmica, não há grandes alterações em matéria de competência. A estrutura dos critérios tradicionais é mantida, com pequenas correções redacionais no que concerne às regras de competência para ações pessoais e reais.

Também são mantidas intactas as normas referentes ao autor da herança (art. 49), ausente (art. 50) e incapaz (art. 51).

Interessante a inovação no art. 52, que traz regra que complementa o art. 109 da Carta de 1988 e estabelece critério mais benéfico ao cidadão que litiga com a União.

O art. 53 do projeto, que corresponde ao atual art. 100, traz importantes novidades.

Já no inciso I, quebra-se o foro privilegiado da mulher. A regra, agora, é que a ação deve ser proposta no “último domicílio do casal”, ou, “caso nenhuma das partes resida no antigo domicílio do casal”, passa a ser competente o “foro do domicílio do guardião de filho menor”, e, em último caso, o domicílio do réu, como regra residual.

De todo elogiável a iniciativa, uma vez que elimina o desnecessário tratamento desigual entre homens e mulheres, o que, se não contrariava, pelo menos soava mal diante dos termos do art. 5º, I, da Constituição Federal.

Por outro lado, foram suprimidas as figuras ligadas à separação, tratadas na Lei n. 6.515/77.

No Relatório apresentado pelo Senador Valter Pereira, à p. 145, é possível identificar as razões desse entendimento:

l) diante da Emenda Constitucional n. 66, de 2010, entendemos ser necessário tomar partido expresso sobre questão que tem ocupado os acadêmicos e a prática do foro. O Substitutivo a ser apresentado parte do pressuposto de que, a partir daquela recente reforma constitucional, não há mais viabilidade de os cônjuges separarem-se, mesmo que consensualmente, restando-lhes, apenas, a via do divórcio. Com isso, foram suprimidas todas as referências ao procedimento de separação judicial no projeto do novo Código de Processo Civil.

Ao que parece, o entendimento da não subsistência da separação judicial em nosso ordenamento, diante dos termos da Emenda n. 66/2010, vem ganhando a cada dia mais adeptos. No entanto, recentemente, o CNJ, examinando consulta formulada acerca do cabimento do pedido de separação extrajudicial, na forma da Lei n. 11.441/2007, manifestou-se pela sua manutenção (Resolução n. 120/2010, disponível em http://www.cnj.jus.br).

Assim dispõe o art. 1º dessa Resolução, que deu nova redação ao art. 52 da Resolução n. 35/2007:

Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.

Parece que tal dicotomia deverá ser superada, cabendo ao CNJ rever seu posicionamento. Não parece fazer sentido que alguém possa se separar extrajudicialmente, mas não judicialmente.

Por fim, a alínea e do art. 53 estabelece o foro privilegiado para o idoso nas ações individuais ajuizadas com base na Lei n. 10.741/2003.

Como o dispositivo se refere, expressamente, aos direitos individuais, parece-me que não haverá qualquer alteração quanto às ações civis públicas ajuizadas. Poderá gerar alguma discussão a hipótese de ação coletiva que tutela, em princípio, o interesse indisponível de um idoso.

Avançando, agora, para as duas últimas seções sobre competência, temos que, na Seção V, Das modificações da competência, sobressai o tratamento dado aos institutos da conexão e da continência.

O conceito de conexão adotado pelo projeto mantém esse conceito, considerado muito restrito.

Quanto à continência, se o processo anterior é o de pedido mais amplo, o subsequente deve ser extinto pela litispendência, o que está expresso no art. 57 do projeto. Entretanto, em sua parte final, esse dispositivo estabelece que na hipótese inversa, ou seja, se o processo anterior for o de pedido menos extenso, “as ações serão necessariamente reunidas”. Ora, se no novo processo há litispendência parcial, nessa parte o novo processo deve ser extinto. E na parte em que o segundo processo é mais amplo, com a mesma causa de pedir, há apenas conexão, devendo ser por essa razão facultativa a reunião de ações no mesmo processo.

Cabe, ainda, destacar que a prevenção do juízo no projeto do novo Código não se dará pela regra atual do primeiro despacho, mas pela mera distribuição da petição inicial.

Passemos, então, ao quadro comparativo dos dispositivos dessa seção.

ATUAL CPC | NOVO CPC
Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes. | Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Art. 55. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou causa de pedir.

§ 1º Na hipótese do caput, os processos serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já tiver sido sentenciado.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativas ao mesmo negócio jurídico.

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. | Art. 56. Dá-se a continência entre duas ou mais ações, sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. | Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo à ação contida será extinto sem resolução de mérito; caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

ATUAL CPC | NOVO CPC
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. | Art. 58. A reunião das ações propostas em separado se fará no juízo prevento onde serão decididas simultaneamente. Art. 59. A distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.
Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel. | Art. 60. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca ou seção judiciária, o foro será determinado pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
Art. 108. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal. | Art. 61. A ação acessória será proposta no juízo competente para a principal.
Art. 109. O juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente. |

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal.

Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de 30 (trinta) dias, conta-

Art. 62. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode mandar suspender o processo até que se pronuncie a justiça criminal.

Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de um mês contado da intimação do despacho de suspensão,

dos da intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste, decidindo o juiz cível a questão prejudicial. | cessará o efeito deste, incumbindo ao juiz cível examinar incidentalmente a questão prejudicial.

Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

§ 1º O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.

§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Art. 63. A competência em razão da matéria e da função é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

§ 1º O acordo, porém, só produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.

§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Logo no art. 54 é possível notar um cuidado do novel legislador ao substituir os termos competência em razão do valor e do território por competência relativa. Nem sempre a competência pelo valor é relativa (vide Lei dos Juizados Especiais Federais). O mesmo se diga quanto à competência pelo local (vide Lei da Ação Civil Pública). Utilizando o termo competência relativa, o legislador dá maior flexibilidade e coesão ao texto, deixando que cada lei específica trate da hipótese de forma adequada.

No art. 55, § 1º, uma inovação digna de louvor: a determinação da reunião de processos conexos. Sem dúvida, vai eliminar o risco de decisões contraditórias geradas pela discricionariedade judicial acerca da reunião dos feitos. Embora desnecessário, o § 2º espanca eventual dúvida acerca da aplicação do caput aos processos de execução.

Já quanto à continência, é prevista regra um pouco diversa no art. 57 (extinção ou reunião dos feitos, dependendo do momento da propositura de cada uma delas – continente e contida), embora a definição do instituto permaneça inalterada, como se pode observar pela leitura do art. 56.

Outra inovação muito bem-vinda é a adoção de um regime único para a caracterização da prevenção, o que vai colocar fim à injustificável dicotomia entre os arts. 106 e 219 do atual CPC. Isso sem falar no art. 2º da Lei da Ação Civil Pública que traz ainda outro critério para a caracterização da conexão.

Além do mais, já que é com a distribuição que se considera proposta a ação, nada mais justo do que usar esse mesmo critério para definir a prevenção.

O art. 60 inclui o termo seção judiciária, de forma a tornar o dispositivo adequado, também, à organização da Justiça Federal, que se organiza em Regiões e Seções.

O art. 61 mantém a mesma regra do atual art. 108, enquanto o art. 109 do atual CPC é excluído, na medida em que o novo procedimento não admitirá os incidentes da ação declaratória e da reconvenção.

O art. 62, que corresponde ao art. 110 do atual CPC, eleva o prazo de espera do juiz cível pelo ajuizamento da ação na esfera penal, relativa ao mesmo fato, de 30 para 90 dias. Sinceramente, a providência nos parece inútil. Por sorte, o legislador deixa tal providência ao critério do juiz e não o obriga a suspender o feito civil. Infelizmente, a realidade nos mostra que, mesmo nos Juizados Criminais, quando as ações penais deveriam ser muito rápidas, há um hiato superior a seis meses, em razão da sobrecarga da pauta de audiências de conciliação e da necessidade de se esgotar os métodos de composição civil e penal antes da deflagração da ação penal.

Finalmente, o art. 63 substitui a competência em razão da hierarquia pela competência funcional, deixando mais claro o dispositivo e, quem sabe, sinalizando no sentido de que não haverá (como não deve haver mesmo) foro por prerrogativa de função na área cível (nem mesmo nas ações de improbidade, apesar das iniciativas em sentido contrário).

O § 3º esclarece norma incluída pela Reforma de 2006 (Lei n. 11.280/2006) que, apesar de bem-intencionada, acabou sendo desastrada na redação. Com o novo CPC será vedada a cláusula de eleição de foro em contratos de adesão e naqueles em que uma das partes “esteja em situação que lhe impeça ou dificulte opor-se ao foro contratual”.

Essa norma protege o consumidor e qualquer pessoa que, por qualquer motivo, se sinta refém da cláusula de eleição de foro, de modo que esta cláusula impeça ou comprometa seu direito de livre e desembaraçado acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88).

O § 4º permite que o juiz declare a nulidade da cláusula, ex officio, nesses casos. Permitimo-nos, tão somente, sugerir uma pequena melhoria no texto. Em vez de mencionar taxativamente que será declinada a competência para o juízo de domicílio do réu (partindo-se da premissa, nem sempre verdadeira, que o réu, nesses casos, será o hipossuficiente), melhor seria dispor que “será declinada a competência para o foro do domicílio da parte hipossuficiente ou do consumidor”. Nessa mesma linha, não parece muito adequado permitir que o juiz declare ex officio a nulidade da cláusula, mas, ao fim do dispositivo, ressalvar a anuência expressa do “réu”, confirmando o foro eleito. Parece-nos que tudo ficaria mais simples se o juiz, antes de decretar qualquer nulidade, consultasse a parte interessada, e só então decidisse.

Já na seção VI, aparentemente, não há pontos que mereçam maiores destaques, a não ser, no intuito de simplificação e aceleração do procedimento, que a incompetência relativa deixa de ser objeto de uma exceção com suspensão do processo para integrar, ao lado da incompetência absoluta, o rol das preliminares da contestação (art. 64) e que, no intuito de propiciar o aproveitamento dos atos processuais, evitando repetições e retrocessos, a incompetência absoluta deixa de determinar automaticamente a nulidade de todos os atos decisórios, preservando-se os efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente e cabendo ao juiz competente decidir se os mantém ou revoga.

Essa seção em muito simplificou os arts. 112 a 124 do atual CPC, apenas dispondo que:

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como preliminar de contestação, que poderá ser protocolada no juízo do domicílio do réu.

§ 1º A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício.

§ 2º Declarada a incompetência, serão os autos remetidos ao juízo competente.

§ 3º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa, se o réu não a alegar em preliminar de contestação.

Art. 66. Há conflito de competência quando:

I – dois ou mais juízes se declaram competentes;

II – dois ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência;

III – entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou da separação de processos.

Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada terá, necessariamente, que suscitar o conflito, salvo se a atribuir a um outro juízo.

Inicialmente, há que se elogiar a redação enxuta e mais adequada utilizada.

Por certo, isso também é fruto da elogiosa opção da Comissão de “enxugar” o procedimento, de forma a libertá-lo de expedientes acessórios e frequentemente procrastinatórios.

Nesse sentido, não há mais necessidade de se prever peças distintas para a arguição da incompetência absoluta e relativa, pois o atual incidente de incompetência relativa não mais existirá no novo CPC. Todas as questões preliminares, próprias ou impróprias, serão deduzidas na peça de defesa.

Desse modo, o art. 64 determina que ambas as formas de incompetência devem ser alegadas na contestação.

Interessante observar que a parte final desse art. 64 dispõe que a contestação “poderá ser protocolada no juízo do domicílio do réu”.

Trata-se de regra que prestigia o Princípio do Acesso à Justiça, na sua vertente “acessibilidade”, como bem descreveu Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (2003) em sua clássica obra. Ocorre que tal comando não é mencionado no capítulo próprio do texto que trata da contestação (arts. 324-330), gerando alguma incerteza.

Questiona-se se foi essa realmente a intenção da Comissão e depois, por um lapso, não houve menção a isso no capítulo próprio ou se foi uma ideia surgida inicialmente, mas abandonada posteriormente, sem que se fizesse o corte necessário nessa parte. Possível, ainda, outra interpretação, no sentido de que a contestação poderá ser protocolada no domicílio do réu apenas quando for suscitada, em preliminar, a incompetência, relativa ou absoluta.

Inclinamo-nos mais por essa alternativa, mas, de qualquer modo, é interessante que isso venha a ser esclarecido durante o procedimento legislativo na Câmara dos Deputados.

O § 1º determina que a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício, deixando claro que se mantém a regra atual acerca da impossibilidade de tal providência quanto à relativa. Contudo o § 3º modifica o comando do atual CPC quanto à preservação das decisões proferidas pelo juízo incompetente.

Atualmente, na incompetência relativa, todos os atos decisórios são mantidos, ao passo que na absoluta são declarados nulos.

Agora a regra passa a ser uma “presunção de validade” desses atos, válidos até que sobrevenha manifestação do juízo “verdadeiramente” competente.

Diante do teor desse dispositivo, com o qual concordamos, seria necessária a distinção entre incompetência relativa e absoluta?

Alguns poderão responder que sim, diante da possibilidade de cabimento de ação rescisória na segunda hipótese (art. 485, II, do atual CPC).

Ocorre que o art. 919, II, do NCPC suprime a incompetência absoluta como causa autorizadora dessa ação autônoma de impugnação.

Seria mais fácil, dentro do espírito de “enxugar”, tratar apenas do incidente de incompetência, o que, por certo, traria como efeito colateral, entre outros, o fim do fenômeno da prorrogação de competência (expressamente mantido pelo art. 65, caput do NCPC).

O § 2º mantém a regra atual segundo a qual, declarada a incompetência, devem os autos ser remetidos ao juízo competente. Como pode ser visto, a incompetência, tanto relativa como absoluta, mantém sua natureza de questão preliminar imprópria, ou seja, pode (incompetência absoluta) e deve (incompetência relativa) ser alegada na contestação, mas o seu acolhimento não importa na extinção do processo, mas tão somente na remessa para outro juízo (exceção feita à incompetência no Juizados Especial Cível, que leva à extinção do feito, na forma do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95).

Finalmente, é inserido o parágrafo único no art. 65 do NCPC com o objetivo de sanar grande dissenso doutrinário e jurisprudencial que existia com relação à participação do Ministério Público neste incidente.

Fica claro que o MP pode suscitar ambas as formas de incompetência, independentemente da modalidade de sua participação no processo (ou como parte e fiscal da lei, ou apenas como fiscal da lei).

Obviamente, intervindo como custos legis, não ofertará contestação e, nesse caso, a incompetência deverá ser suscitada em sua manifestação (cota ou parecer).

Apesar da redação do dispositivo, uma controvérsia certamente surgirá em breve. E se o Promotor não suscita em sua primeira manifestação? Haveria também, aqui, a ocorrência da prorrogação da competência, fazendo-se uma interpretação sistemática com a regra do caput? Arriscamos uma resposta afirmativa, eis que o parágrafo único, que cuida da participação do MP, está diretamente ligado ao que está determinado na cabeça do artigo.

Mas poderíamos, ainda, ir mais longe. E se a hipótese é de incompetência relativa, o réu não alega na contestação e o MP a enfrenta em sua primeira manifestação, assim que tem vista dos autos?

Por questão de coerência, pensamos que deve o juiz acolher a promoção do MP e determinar a remessa dos autos ao juízo competente, eis que a Comissão de Juristas, ao permitir que o Promotor custos legis suscite tal questão, acabou criando hipótese de legitimação concorrente. Assim, a inércia de um legitimado não deve impedir que a providência seja efetivada por outro, a menos que haja exceção no texto legal, o que não me parece ser o caso.

Faremos uma análise do art. 66 do PL n. 8.046/2010, que trata do instituto do conflito de competência.

Interessante observar que essa é apenas uma previsão genérica quanto ao cabimento desse incidente. Sua regulamentação específica vem no Livro IV, Título I, Capítulo IV, que corresponde aos arts. 904 a 912 do projeto.

Ademais, os Regimentos Internos dos Tribunais podem dispor sobre a matéria, valendo observar a interessante disposição que consta do art. 912, no sentido de que serão regulados, também, o processo e julgamento do conflito de atribuições entre autoridade judiciária e autoridade administrativa, embora não haja no texto maiores esclarecimentos sobre essa ocorrência.

Nesse momento, não abordaremos as peculiaridades do incidente do conflito de competência, mas apenas faremos algumas observações sobre a regra geral do art. 66, que tem a seguinte redação:

Art. 66. Há conflito de competência quando:

I – dois ou mais juízes se declaram competentes;

II – dois ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência;

III – entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou da separação de processos.

§ 1º O juiz que não acolher a competência declinada terá, necessariamente, que suscitar o conflito, salvo se a atribuir a um outro juízo.

§ 2º O Ministério Público será ouvido, em quinze dias, nos conflitos de competência suscitados nos processos em que deve atuar.

O conflito de competência tem natureza de incidente processual. Por tratar de uma questão fundamental para a regularidade do processo e por colocar em choque a posição de dois ou mais magistrados, deve, necessariamente, ser resolvido no Tribunal.

Isso partindo-se da premissa de que os dois magistrados pertencem à mesma Corte. Em alguns casos, o conflito contrapõe juízes vinculados a organismos diversos, sendo necessária a submissão desse conflito ao STJ ou ao STF, de acordo com as normas preestabelecidas pela Constituição.

Pela redação do art. 66, há três espécies de conflito: o positivo (inciso I), o negativo (inciso II) e o híbrido (inciso III). Todos vêm definidos no texto legal.

Interessante a redação do inciso II, parte final, quando se vê a expressão “atribuindo um ao outro a competência”.

A “reciprocidade” é um dos pressupostos de constituição do incidente.

Em outras palavras, de nada adiantaria que o juiz A declinasse a competência para o juiz B, que por sua vez “passasse a bola” para o juiz C. Até então, não haveria, tecnicamente, um conflito, mas sim uma sucessão de declarações de incompetência. A partir do momento em que o juiz B também afirma a sua incompetência, diz o § 1º, deverá suscitar o conflito.

Embora essa regra já estivesse implícita, não custa deixar absolutamente claro o procedimento, até mesmo para evitar a restituição indevida, o que causaria atraso injustificado no procedimento.

Caso o juiz não obedeça a esse comando, ou seja, devolva os autos ao primeiro magistrado, parece-me ser o caso de reclamação ou impetração de mandado de segurança, tendo em vista que o ato viola frontalmente o dispositivo legal e pode causar tumulto processual.

O § 2º trata da intervenção do Ministério Público. O legislador opta por uma solução alternativa aqui. Entre não intervir e intervir em todos os incidentes, o texto legal se guia pelo tipo de processo no qual ocorreu o conflito. É a matéria discutida nesse processo que deverá, ou não, estar prevista numa das hipóteses do art. 156 do novo CPC, que prevê o papel do MP como fiscal da ordem jurídica.

Não obstante, por equívoco de sistematização ou revisão, consta disposição diversa no art. 904, parágrafo único, do projeto: “o Ministério Público será ouvido em todos os conflitos de competência”.

Importante aproveitar esse momento do procedimento legislativo para exterminar tais “conflitos” de redação, pois podem dar origem a desnecessárias e longas disputas doutrinárias e jurisprudenciais.

Uma forma simples de resolver o impasse seria dar vistas ao MP de todos os conflitos suscitados, deixando ao alvedrio do Parquet a opção de intervir ou não, de acordo com a relevância da matéria suscitada nos autos ou com a qualidade das partes envolvidas (incapazes, por exemplo).

Destaca-se aqui a intimação, na medida em que a competência é um dos pressupostos processuais e, como tal, capaz de gerar graves consequências para a relação jurídica em casos de nulidade.

Outro ponto dissonante diz respeito ao prazo. Pelo art. 66, § 2º, o MP será ouvido em 15 dias. Pelo art. 909, esse prazo é de 5 dias.

Temos que, com a informatização e a crescente padronização das decisões, observada a força dos precedentes no novo CPC, o prazo deve ser mesmo reduzido, até mesmo como forma de evitar mais atrasos no procedimento em razão do incidente suscitado.

Por fim, embora não haja determinação expressa no art. 66, importante ressaltar que o MP pode também suscitar o conflito quando for parte da demanda. Isso está previsto no art. 904, caput.

Contudo, a redação do art. 904, parágrafo único, deixa dúvidas ao referir que o MP “terá qualidade de parte naqueles que suscitar”. O Promotor, intervindo como fiscal da lei, pode suscitar o conflito diante da inércia das partes? Acreditamos que sim, na medida em que ele pode arguir a incompetência, como vimos no art. 65, parágrafo único. Nesse caso, teríamos uma situação um tanto estranha, na medida em que no processo principal o Parquet seria apenas fiscal da ordem jurídica, ao passo que no incidente figuraria no polo ativo (suscitante). Seria uma forma de legitimidade híbrida, pois na grande maioria dos casos em que atua como fiscal da lei o Promotor não ostenta legitimidade para ajuizar a demanda. Soa estranho não poder ajuizar a demanda, mas poder suscitar incidentes. Enfim, entendemos que é a interpretação que melhor se coaduna ao espírito do texto e ao atual estágio da evolução institucional do MP.

1 Nesse sentido, conferir: Carneiro (2003, p. 45).

2 Aqui se fala em lei no seu sentido lato, pois encontramos normas quanto à competência não só nas leis ordinárias federais e estaduais (como os Códigos de Organização e Divisão Judiciárias dos Estados), mas também nas Constituições Federal e Estaduais, bem como nos regimentos internos dos tribunais.

3 Assim, as regras disciplinadoras da competência fixam, abstratamente, o grupo de controvérsias que são atribuídos a um determinado órgão jurisdicional ou a um determinado grupo de órgãos jurisdicionais, falando-se, nesta última hipótese, em competência concorrente. De qualquer modo, referidas regras excluem a possibilidade de as controvérsias nelas indicadas serem legitimamente apreciadas por órgão jurisdicional diverso daquele (ou daqueles) nelas previsto (ou previstos) (LIEBMAN, 1984, p. 55). Ao lado dessa situação, que retrata a normalidade, devem-se destacar casos excepcionais, pois “existem limitações internas de cada Estado, excluindo a tutela jurisdicional em casos determinados; e há também limitações internacionais, ditadas pela necessidade de coexistência dos Estados e pelos critérios de conveniência e viabilidade” (GRINOVER et al., 2002, p. 149). Liebman (1984, p. 24) denomina “carência de jurisdição” a situação do juiz que não pode exercer o poder jurisdicional sobre uma determinada hipótese concreta em virtude de qualquer dessas limitações internas ou internacionais.

4 Para Ovídio Baptista da Silva a distribuição interna da competência se dá por vários motivos. Primeiramente, a divisão entre órgãos jurisdicionais inferiores e superiores ocorre devido à necessidade do controle de legalidade das decisões, além do interesse do Estado e da sociedade em obter decisões mais adequadas e justas. Já a distribuição da competência de acordo com a matéria a ser julgada visa à criação de órgãos jurisdicionais especializados no julgamento de determinadas causas. Por fim, a distribuição da competência entre órgãos de mesma hierarquia e especializados na mesma matéria se dá em razão do grande volume de feitos da mesma espécie em uma mesma circunscrição judiciária (SILVA; GOMES, 1997, p. 85). Observe-se que, em todas essas hipóteses, o que se busca, afinal, é uma prestação jurisdicional mais eficiente.

5 Atualmente, temos em nosso ordenamento importantes instrumentos que aumentam a possibilidade de decisões homogêneas, tais como a ação civil pública e a súmula vinculante, instituída pela Emenda Constitucional n. 45/2005.

6 Alvim (2000, p. 255).

7 Didier Jr. (2007, p. 90).

8 Ferrajoli (2002, p. 472).

9 Alvim (2008).

10 “Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.”

11 Dinamarco (2001b).

12 Para uma noção, embora superficial, de litispendência e coisa julgada, vide CPC, art. 301, §§ 1º a 3º.

13 Marinoni e Arenhart (2006, p. 37).

14 Nery Jr. e Nery (2002, p. 418).

15 Theodoro Júnior (2007a, p. 148).

16 Apenas para esclarecer, registre-se que a execução continuará a se desenvolver em processo autônomo quando fundada em título executivo extrajudicial. Todavia, quando se basear em título executivo judicial, será caracterizada, em regra, pela imediatidade, desenvolvendo-se no mesmo processo em que se formou o título executivo exequendo. A esse processo vem a doutrina denominando sincrético, misto, unitário, eclético etc. Registre-se ainda que essa regra possui exceções, que se encontram indicadas no CPC, art. 475-N, parágrafo único.

17 A norma do art. 575, II, contava com o entendimento pacífico da doutrina no sentido de que é hipótese de competência funcional, e, portanto, absoluta. Não obstante a alteração introduzida pelo parágrafo único do art. 475-P se constituir em exceção inovadora a essa regra, permitindo a modificação da competência pela vontade da parte, atende também a apelo doutrinário no sentido de que a execução tem maior efetividade quando intentada no local onde se encontram os bens, facilitando a expropriação.

18 Dinamarco (2001b, p. 422).

19 A doutrina mais antiga dava grande valor à clássica separação das espécies de competência, referindo-se ao trinômio matéria-lugar-pessoa. Ainda que, em certa medida, as locuções latinas empregadas para designar os elementos desse trinômio possam transmitir ideias aceitáveis em face de colocações modernas, para Dinamarco, o trinômio, como tal, já não é capaz de expressar um quadro adequado de espécies de competências. Isto porque a classificação permite a confusão entre critérios pelos quais se determina a competência e problemas de competência a resolver com a aplicação de critérios (DINAMARCO, 2001b, p. 437).

20 Santos (1999a, p. 204).

21 Importantes alterações foram introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2005 que transferiu da Justiça comum à Justiça do Trabalho a competência para o julgamento das ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

22 Segundo Ovídio Baptista da Silva, a competência funcional é aquela atribuída a órgãos jurisdicionais diferentes para conhecer certas fases de um mesmo processo. Outra hipótese seria a competência territorial inderrogável, estabelecida segundo critérios de interesses superiores (competência territorial-funcional). Assim, a competência recursal seria espécie de competência funcional vertical, enquanto o tribunal do júri, no qual há um juiz togado e um conselho de sentença com atribuições distintas, seria exemplo de competência funcional horizontal (SILVA; GOMES, 2006, p. 87-88).

23 Dinamarco (2001b, p. 436).

24 Para Ovídio Baptista da Silva, a competência da Justiça Federal e a das Varas de Fazenda Pública seriam hipóteses de competência ratione personae, pois seriam determinadas pela presença no processo da União Federal ou dos Estados, Municípios e suas autarquias (SILVA; GOMES, 2006, p. 87).

25 Dinamarco (2003a, p. 53).

26 Ovídio Baptista da Silva considera que a prevenção também seria um critério de fixação da competência (SILVA; GOMES, 2006, p. 89). Em sentido contrário, Grinover et al. (2002, p. 245).

27 Segundo Dinamarco (2001b, p. 415), a determinação da competência, em cada causa, é feita por um caminho complexo que principia com a abstrata afirmação da existência da jurisdição em si mesma, passa pelas diversas etapas relacionadas com a estrutura judiciária nacional e chega, afinal, à concreta indicação do órgão judiciário competente. A esse iter intelectual Calamandrei deu o nome de concretização da jurisdição que varia de país a país, principalmente em função da estrutura judiciária de cada um e segundo as preferências do legislador.

28 A respeito, Fernandes (2004, p. 45-47).

29 Há que perquirir, portanto, nessa ordem: competência de jurisdição, competência originária, competência de foro e competência de juízo. Em seguida, a competência interna, que deve ser aferida quando houver mais de um juiz no mesmo juízo, e a competência recursal, relativa ao julgamento de recursos (GRINOVER et al., 2002, p. 236-240).

30 Como nos arts. 102, I, e 105, I, CF.

31 Vide art. 161, IV, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

32 Dinamarco (2001b, p. 449).

33 A incompetência absoluta pode até mesmo ensejar a rescisão da sentença transitada em julgado, conforme o art. 485, II, CPC.

34 Silva e Gomes (2006, p. 87).

35 A matéria encontra-se, inclusive, sumulada pelo STJ, objeto da Súmula 33 do Tribunal Superior: “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

36 Santos (1999a, p. 248).

37 É por bem ressaltar que as causas que modificam a competência apenas atuam em sede de competência relativa, não se estendendo à competência absoluta.

38 No tocante a obrigatoriedade da reunião das ações, a doutrina mostra-se divergente. Para a maioria dos juristas, porém, seria uma faculdade. Nesse sentido, Athos Gusmão Carneiro, Vicente Greco Filho, dentre outros. Para maiores esclarecimentos, consulte-se Silva (2007).

39 Como é sabido, juízes de diferentes juízos são independentes, não tendo que, necessariamente, proferir as mesmas decisões para casos iguais. Assim, o fato de cada juiz julgar de maneira própria (e até contrária) demandas muito semelhantes – com o mesmo pedido ou causa de pedir – tornar-se-ia fator de insegurança jurídica, consequência muito nociva para a sociedade, recomendando a conexão.

40 Art. 105, CPC.

41 É possível encontrar críticas a este instituto, considerado por alguns doutrinadores dispensável como forma de modificação de competência, pois, em seu conceito, quando se fala em identidade de causas, já está presente a ideia da conexão. Nesse sentido, Santos (1998, p. 163) e Santos (1999a, p. 261).

42 Cuja redação, conforme relatamos no item 11.4, foi recentemente alterada pela Lei n. 11.280/2006.

43 Alvim (2000, p. 313).

44 “Foros Regionais. Competência absoluta. Ação de despejo por falta de pagamento. Anulação apenas de sentença proferida no juízo incompetente. Recurso especial não conhecido” (STJ, 4ª T., REsp 20.122, rel. Min. Athos Gusmão Carneiro). Súmula 3 das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: “na comarca da Capital, a repartição dos feitos entre o foro centralizado e os foros regionais é motivada por razões de ordem pública, autorizados os juízes a, de ofício, declinar da competência entre os referidos foros, obedecidos os preceitos do COJE e dos art. 94 a 111 do CPC”. Nesse sentido, ver Alvim (2000, p. 324).

45 Além disso, segundo Cândido Rangel Dinamarco (2001b, p. 447), em caso de competência relativa, o conflito de competência só poderá se instaurar se ao menos um dos juízes já houver julgado uma exceção de incompetência, pois o controle da competência relativa depende da regular iniciativa do réu. Importante observar que essa regra agora admite uma exceção, que decorre do art. 112, parágrafo único, CPC, já mencionado no decorrer do texto.

46 Santos (1998, p. 167).

47 Dinamarco (2001b, p. 447).

48 Alvim (2000, p. 382).

49 Para Moacyr Amaral Santos (1999a, p. 323), a competência especial de foro pode ser classificada em razão da situação da coisa, em razão da pessoa ou em razão dos fatos. Dinamarco (2001b, p. 487), todavia, entende que os critérios são variados demais para permitirem padrões muito constantes nas legislações em geral.

50 Para Cândido Rangel Dinamarco (2001b, p. 497 e s.), o art. 98, assim como os arts. 97, 100, IV, a, b e c, 96, caput e parágrafo único, II, todos do CPC, não são regras especiais de competência territorial, tendo, na realidade, a eficácia de definir o domicílio de certas pessoas. De fato, o raciocínio possui fundamento. Tome-se, p. ex., a regra emergente do art. 98. Ainda que esse dispositivo não existisse, a mesma regra poderia ser extraída da conjugação do art. 36, caput, CC/2002, com o art. 94, CPC.

51 Sendo desconhecido o domicílio da mulher, é razoável apontar como foro subsidiário aquele do último domicílio do casal.

52 Art. 100, CPC: “é competente o foro: I – da residência da mulher, para a ação de separação de cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”.

53 Conferir, a respeito: Fernandes (2004, p. 59-60).

54 O aspecto material do princípio da isonomia leva em conta a máxima aristotélica segundo a qual os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais como desiguais, na medida em que se desigualam.

55 Fernandes (2004, p. 61).

56 Nesse sentido, consultar: STJ, 2ª S., CC 66.443. rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 26-2-2007, p. 539 e STJ, 2ª S., CC 57.622, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 29-5-2006, p. 103.

57 Em sentido contrário: “será incompetente o foro, se proposta a demanda onde não tiver ocorrido o acidente ou o crime, nem seja domiciliado o autor” (DINAMARCO, 2001b, p. 530).

58 STJ, 4ª T., REsp. 46.544-3-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 10-5-1994, RSTJ, 65/455.

59 Argumentam que a consequência da nulidade da cláusula de eleição de foro é torná-la sem efeito algum, mas sem afastar a aplicação da Súmula 33 do STJ; e, ainda que não existisse tal cláusula no contrato de adesão, o autor poderia propor ação em foro diverso da residência do réu, e o juiz nesse caso não poderia agir de ofício; por fim, poderá a parte demandada ter interesse em demandar no foro eleito, seja porque atualmente reside neste, ou então seu advogado, sendo precipitado declinar de ofício da competência e mais prudente aguardar a exceção declinatória (FERNANDES, (2004, p. 55-56).

60 STJ, 2ª S., CC 18.652/GO, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ, 26-3-2001. “Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o princípio da facilitação de defesa do consumidor, não prevalece o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu, podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio”. Ver também STJ, CC 48.647-RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 5-12-2005.

61 Sobre processos socialmente orientados, conferir Barbosa Moreira (2004b, p. 15-27).

CAPÍTULO 10

Sujeitos do processo. Partes. Litisconsórcio. Terceiros

10.1 JUIZ: SUJEITO IMPARCIAL DO PROCESSO

O processo, como categoria jurídica autônoma, é um conjunto de situações jurídicas ativas e passivas (poderes, faculdades, sujeições, deveres e ônus) que se desenvolvem por meio de atos processuais, visando à resolução imparcial dos conflitos existentes em sociedade. Apresenta o processo, necessariamente, sujeitos parciais (autor – quem demanda – e réu – em face de quem a demanda é deduzida) e um sujeito imparcial (juiz ou Estado-juiz¹).

Dentre os princípios que devem reger a atuação do Estado-Juiz na solução do litígio, podemos citar os poderes de instrução e o livre convencimento do magistrado.²

O poder de instrução do juiz encontra-se previsto nos arts. 130, 342-343, 355, 399,3 418 e 440, CPC.⁴

Com base nesse poder, ao decidir a causa, o juiz deve buscar todos os elementos importantes para seu julgamento sem que possa eximir-se de atuar no processo,⁵ devido à inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF c/c o art. 126, CPC). Nesse sentido, pode, de ofício, determinar a apresentação das provas necessárias a uma correta apreciação da questão que lhe foi apresentada, não ficando adstrito às provas apresentadas pelas partes. Assim, não estará, de forma alguma, agindo parcialmente, mas, ao contrário, velando pela justiça das decisões e por uma correta aplicação do direito, atendendo aos escopos do processo, que tem a efetividade⁶ como um de seus princípios.

Quanto ao segundo princípio que rege a atuação do juiz (art. 458, II, CPC), conforme relatado anteriormente, nosso ordenamento adota o Sistema do Livre Convencimento Motivado ou da Persuasão Racional, segundo o qual o juiz é livre para proceder à avaliação das provas trazidas aos autos pela partes ou por ele requisitadas já que todas elas têm valor relativo, devendo, tão somente, respeitar o princípio constitucional da motivação das decisões jurisdicionais (art. 93, IX, CF).

O juiz também possui o poder-dever de dar efetividade ao contraditório, tratar as partes com igualdade e imprimir celeridade ao procedimento, de modo a garantir a duração razoável do processo.

10.2 DEMANDANTE E DEMANDADO: SUJEITOS PARCIAIS DO PROCESSO

10.2.1 Conceito

Já as partes, como sujeitos parciais do processo, são, em geral, aquele que formula o pedido em juízo e aquele em face de quem se pede a tutela jurisdicional.⁷ Todavia, nem sempre há coincidência entre as partes da relação jurídica de direito material e os sujeitos da relação jurídica de direito processual,⁸ o que se pode dar por força de institutos que serão estudados mais adiante.

Muitos autores utilizam diversas nomenclaturas para se referirem às partes do processo, tais como: partes principais (partes da demanda) e partes secundárias (terceiros intervenientes); partes da lide ou, simplesmente, partes do processo.

Além disso, para individualizar cada uma das partes, fala-se ainda em demandante e demandado, sujeito ativo e sujeito passivo da relação processual, autor e réu e, dependendo da natureza da pretensão, exequente e executado, embargante e embargado etc.

Nas hipóteses de jurisdição voluntária, por não haver lide, parte da doutrina entende que não há um autor demandando em face de um réu, restringindo-se o termo “parte” às pessoas envolvidas em processo de jurisdição contenciosa.

Nesse sentido, na jurisdição voluntária haveria apenas “interessados”, conforme defendido, entre outros, por Afrânio Silva Jardim. Não obstante, há quem sustente que, mesmo em jurisdição voluntária, é possível identificar uma parte autora e, com isso, a incidência do princípio da bilateralidade das partes, uma vez que pode não haver coincidência entre os interesses dos ditos “interessados”.

É preciso que as partes possuam legitimatio ad causam ou legitimação para agir, já estudada quando tratamos das condições para o regular exercício do direito de ação, conforme determina o art. 267, VI, CPC. Por outro lado, é preciso que as partes apresentem legitimatio ad processum ou legitimação para o processo, também já estudada, de modo a satisfazer os pressupostos processuais de validade atinentes às partes.

A legitimidade processual, como já visto, divide-se em ordinária, na qual o sujeito da relação jurídica de direito material é o mesmo da relação jurídica de direito processual, e extraordinária, quando o legitimado para a causa é pessoa diversa daquela legitimada para o processo (art. 6º, CPC).

Na legitimidade extraordinária, fruto da evolução de nossa ciência processual civil, temos a atuação de um sujeito em nome próprio para a defesa de interesse alheio, o qual recebe a denominação de substituto processual. Configura exceção em nosso ordenamento jurídico.

A legitimidade ordinária pode ser simples ou concorrente, verificando-se esta quando a legitimidade for conferida a várias pessoas, tal como ocorre nos casos de litisconsórcio. Já a legitimidade extraordinária pode ser exclusiva – quando a lei confere a um único legitimado a possibilidade de agir em juízo em defesa do interesse de outrem – ou concorrente – quando é conferida a mais de um legitimado, ordinário ou extraordinário.

Conforme visto, a substituição processual verifica-se quando alguém, por expressa autorização legal, atua em juízo em nome próprio na defesa de direito cuja titularidade pertence a outrem.

Já o instituto da sucessão processual, também conhecido como sucessão de partes (arts. 41 e s., CPC), denominado erroneamente pelo Código “substituição”, é verificado quando um sujeito, assumindo o lugar do litigante original, torna-se parte na relação jurídica processual, tal como ocorre nos casos de morte de uma das partes da demanda.

As partes são regidas pelo princípio da dualidade das partes – todo processo possui, no mínimo, duas partes: autor e réu; pelo princípio da igualdade, segundo o qual às partes deve ser dispensado idêntico tratamento no curso do processo; e pelo princípio do contraditório, que garante a igualdade de forças e oportunidades.

Os deveres das partes estão enumerados nos arts. 14 a 18, CPC que se relacionam, em parte, com os chamados aspectos éticos do processo.⁹ À falta do cumprimento de um desses deveres, considera-se a parte litigante de má-fé, ficando sujeita ao pagamento de indenização, no termos do art. 16, CPC.

10.2.2 Litisconsórcio

Se, por um lado, é inconcebível a existência de um processo sem partes, por outro, podem existir processos em que haja pluralidade de partes. Nesse sentido, o litisconsórcio é justamente o instituto processual relativo à pluralidade de partes, de modo que, havendo litisconsórcio, teremos, em pelo menos um dos polos da relação jurídica processual, mais de um sujeito.

Registre-se que o litisconsórcio somente pode ocorrer nos casos expressamente autorizados pela lei. Em outros termos: o Código de Processo Civil estabelece, nos arts. 46 e 47, as hipóteses em que se admite a pluralidade de autores e/ou de réus, e as partes não podem, escoradas tão somente em sua vontade, formar litisconsórcio em situação não prevista pelo direito positivo. Nesse sentido, a pluralidade de partes, embora possível, é excepcional.

O litisconsórcio difere da intervenção de terceiros,¹⁰ isto é, da entrada no processo de pessoa que não o autor ou o réu, a qual também só é admitida nos casos previstos em lei, muito embora, ocasionalmente, possa ocorrer que terceiros atuem em litisconsórcio.¹¹ Da mesma forma, difere o litisconsórcio da cumulação subjetiva de lides, porquanto poderá haver pluralidade de partes em um mesmo processo sem que haja litisconsórcio.

O litisconsórcio encontra-se regulado nos arts. 46 a 49, CPC,¹² sendo instituto de grande importância na medida em que promove a economia processual, evitando que cada parte ingresse em juízo com uma demanda individual, bem como a segurança jurídica, possibilitando a prolação de uma decisão uniforme para todos os integrantes da demanda.

Há quatro critérios de classificação de litisconsórcio.

I – Quanto à posição em que ocorre ou quanto à cumulação de sujeitos no processo:

1. Ativo, quando a pluralidade de sujeitos concentra-se no polo ativo;

2. Passivo, quando a pluralidade se dá no polo passivo;

3. Misto, quando há pluralidade de sujeitos em ambos os polos da relação processual.

II – Quanto à obrigatoriedade ou quanto ao poder de aglutinação:

1. Facultativo ou não obrigatório, quando a presença de todos os litisconsortes não é necessária para o exame do mérito da causa;

2. Necessário, ou obrigatório, no qual todos os litisconsortes devem estar presentes, sob pena de inexistência jurídica,¹³ ineficácia ou nulidade absoluta,¹⁴ segundo diferentes correntes doutrinárias.

O litisconsórcio facultativo ocorre, segundo o art. 46, CPC, quando houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; quando os direitos ou obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir ou, ainda, quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

O litisconsórcio facultativo pode ser próprio ou impróprio, segundo seja recusável ou irrecusável pela parte. Será facultativo irrecusável quando, embora não seja obrigatória a propositura da demanda em conjunto, a parte não possa recusar o litisconsórcio, e facultativo recusável, quando a formação do litisconsórcio dependa do acordo expresso ou tácito dos litigantes.¹⁵

Já o litisconsórcio necessário ocorre por determinação legal ou em razão da natureza da relação jurídica deduzida no processo, havendo certa margem de discricionariedade para a decisão do juiz.

Há largo dissenso quanto à existência de litisconsórcio necessário ativo, principalmente em virtude das ações reais imobiliárias em que, se o proprietário é casado, faz-se necessária a anuência do cônjuge.

Para alguns autores esse seria um exemplo de litisconsórcio ativo necessário.¹⁶ Contudo, a questão é controvertida na medida em que, embora ambos os cônjuges possam integrar o polo ativo, isso não é exigido pela lei. Ela apenas exige que aquele cônjuge que não é parte no processo declare expressamente sua anuência quanto à propositura da ação (CPC, art. 10).

Nesse sentido, o CPC, art. 11, permite o suprimento judicial da autorização marital ou da outorga uxória. Assim, esse dispositivo não impõe a citação do cônjuge ausente para integrar a relação processual. Basta, para a regularização do processo, o suprimento da vontade do cônjuge ausente.

Nessa linha de raciocínio, o litisconsórcio, na espécie, não seria obrigatório; em outras palavras: não seria necessário.

O art. 46, parágrafo único, trata do litisconsórcio multitudinário, verificado nas hipóteses de litisconsórcio facultativo em que haja excessivo número de litisconsortes, suficiente para comprometer a celeridade processual, dificultar o exercício do direito de defesa ou, até mesmo, inviabilizar a demanda. Embora a lei não determine um parâmetro, na prática, a jurisprudência vem considerando razoável um número de até 10 litisconsortes.

Não obstante, é o juiz quem determina se o número é excessivo ou não, de acordo com o caso concreto. Assim, segundo a corrente defendida por Luiz Rodrigues Wambier,¹⁷ o juiz deve, ao se deparar com o litisconsórcio multitudinário, desmembrar o processo em um ou mais processos.

Por outro lado, seria possível também pensar na mera exclusão do(s) litisconsorte(s) excedente(s), tendo em vista a ordem disposta na exordial.

III – Quanto ao regime ou alcance de seus efeitos:

1. Comum ou simples, quando a decisão proferida pelo juiz pode ser diferente para cada um dos litisconsortes (art. 48);

2. Especial ou unitário, no qual a decisão do juiz necessariamente será igual para todos os litisconsortes em função da natureza da relação jurídica que não pode ser cindida, tal como ocorre na ação de anulação de casamento, onde qualquer decisão dirá sempre respeito a ambos os interessados.

No litisconsórcio comum, temos a incidência do princípio da independência dos litisconsortes, de acordo com o qual cada um dos litisconsortes é responsável pelos seus atos (art. 48).¹⁸ Logicamente, o princípio não prevalece quanto aos litisconsortes unitários, em razão da indispensável homogeneidade para o julgamento do mérito.

O princípio, no entanto, será afastado quando os interesses no plano do direito material forem inseparáveis ou indivisíveis, como, por exemplo, na hipótese de revelia (art. 320, I), já que a contestação apresentada por um dos litisconsortes é aproveitada pelos demais, afastando, com isso, os seus efeitos.

Outra exceção encontra-se relacionada aos efeitos extensivos do recurso, já que o oferecimento do recurso por apenas um dos litisconsortes a todos aproveita (art. 509), muito embora, segundo Barbosa Moreira, “os efeitos da interposição de recurso por um (ou alguns) dos colitigantes se estendem aos demais, quando unitário o litisconsórcio, ou seja, quando o julgamento haja de ter, forçosamente, igual teor para todos os litisconsortes”.¹⁹

O litisconsórcio necessário difere do unitário – no qual a decisão precisa ser a mesma para todos os litisconsortes – na medida em que este se relaciona ao modo como se regem as relações dos litisconsortes com a parte contrária, não havendo, nesse caso, discricionariedade por parte do juiz.

Assim, como repete a doutrina em voz uníssona, é equivocada a redação do CPC, art. 47, caput, na passagem em que define o litisconsórcio necessário como sendo aquele em que o juiz tem “de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes”. Essa definição corresponde, em verdade, ao litisconsórcio unitário.

É bom que se diga que, em regra, o litisconsórcio necessário será também unitário, mas isso não ocorrerá em todos os casos. Afinal, o litisconsórcio necessário apenas exige que todos integrem a demanda na qualidade de partes principais, mas não impede que a decisão dispense tratamento diverso a cada litisconsorte, enquanto o unitário demanda disciplina jurídica uniforme a todos os litisconsortes.

Assim, na ação de usucapião, existe litisconsórcio entre aquele em cujo nome esteja registrado o imóvel usucapiendo e aqueles que sejam proprietários dos imóveis confrontantes. Esse litisconsórcio é necessário por expressa imposição legal (CPC, art. 942). Não se trata, porém, de litisconsórcio uniforme, uma vez que a decisão, caso acolha a pretensão do autor, produzirá reflexos diversos nas esferas jurídicas dos litisconsortes passivos necessários.

Por outro lado, pode existir litisconsórcio unitário que não seja necessário. É o que ocorre, por exemplo, na ação reivindicatória proposta por mais de um condômino para reivindicar o bem comum.

Esse litisconsórcio é unitário, porque a decisão será a mesma para todos os litisconsortes, todavia não é necessário, uma vez que a lei não impõe a participação de todos os condôminos. Aliás, a lei expressamente permite a cada condômino, sozinho ou em conjunto com os demais, reivindicar a coisa de quem a detenha indevidamente (CC/2002, art. 1.314, caput).

IV – Quanto ao momento em que o litisconsórcio se verifica ou quanto ao tempo de sua formação:

1. Originário ou inicial, formado desde o início da ação, sendo essa a regra geral;

2. Superveniente ou ulterior, formado em momento posterior ao início da ação.²⁰

O litisconsórcio superveniente, em especial quanto a mandados de segurança e medidas cautelares, que têm andamento mais rápido, tem sua aceitação restringida por boa parte dos magistrados na medida em que, para aqueles que não o admitem, essa espécie de litisconsórcio fere o princípio do juiz natural, pois, em função do instituto, a parte teria a possibilidade de optar por ingressar naquela relação processual ou por propor uma ação autônoma, perante outro juízo.

Não obstante, nosso Código prevê casos de litisconsórcio ulterior na hipótese de chamamento ao processo, bem como na hipótese prevista no art. 47, parágrafo único.

10.2.3 Intervenção de terceiros

10.2.3.1 Intervenção voluntária de terceiros

A – Assistência

Em Processo Civil, a intervenção de terceiros²¹ – regida pelo princípio básico segundo o qual a intervenção em processo alheio só é possível mediante expressa permissão legal – classifica-se:

(i) de acordo com a iniciativa do terceiro, em intervenção voluntária ou espontânea e obrigatória ou provocada;

(ii) conforme a inserção do terceiro na relação processual existente, em assistência, nomeação à autoria, chamamento ao processo;

(iii) quanto à formulação de nova relação jurídica processual no mesmo processo, em oposição e denunciação da lide.²²

Com efeito, por serem as normas de Processo Civil, em regra, cogentes, é o próprio CPC que determina qual a modalidade de intervenção porventura cabível em cada caso concreto.

Dentre os casos em que o terceiro intervém espontaneamente, temos a assistência simples, a assistência litisconsorcial, a oposição e, segundo alguns autores, o recurso de terceiro prejudicado, como forma de assistência recursal.

Como casos de intervenção forçada, temos a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria.

Na intervenção voluntária, o terceiro intervém espontaneamente em virtude de algum interesse jurídico – e não mero interesse econômico²³ – que possua na causa; já na obrigatória, o juiz, a requerimento da parte e, em alguns casos, somente após a concordância do terceiro, integra-o ao processo.

No que tange às modalidades de intervenção voluntária, na assistência (art. 50) temos a intervenção de terceiro no processo com o intuito de auxiliar uma das partes, seja autor ou réu, em razão da existência de interesse jurídico na vitória da parte assistida.

Athos de Gusmão Carneiro²⁴ define que a assistência é uma forma de intervenção espontânea²⁵, que não ocorre por ação, mas por inserção do terceiro na relação processual pendente. Observe-se, portanto, que o legislador de 1973 não utilizou boa técnica ao disciplinar a assistência fora do capítulo reservado à intervenção de terceiros.

A assistência é cabível em qualquer causa pendente em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição²⁶. Cabe assistência no processo de conhecimento, sob o rito comum ordinário ou sumário, ou sob procedimentos especiais, assim como no procedimento cautelar.

Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Celso Agrícola Barbi defendem que cabe assistência em qualquer processo, de conhecimento, de execução ou cautelar, como afirmado no dispositivo,²⁷ inclusive nos procedimentos de jurisdição voluntária, caso a decisão atinja reflexamente o terceiro.

Já Athos de Gusmão Carneiro e Alexandre Câmara defendem que a assistência é cabível no processo de conhecimento e no processo cautelar, mas não no procedimento de execução propriamente dito, por não haver, na execução, sentença favorável a uma das partes a ensejar o interesse do assistente.²⁸

Para esses autores, no procedimento de execução propriamente dito descabe a assistência, salvo no processo incidental dos embargos (cuja natureza é de cognição) e no procedimento de liquidação de sentença.²⁹

Nesse caso, defende o autor que a assistência deve ser permitida se a execução for fundada em título extrajudicial, desde que haja embargos do devedor, pois, caso contrário, não haverá o que auxiliar e deve ser vedada se for fundada em título judicial, porque o auxílio e a cooperação já se exauriram com a sentença.

Já para uma terceira corrente, a assistência só seria cabível no processo de conhecimento, porque, tanto no processo de execução como no processo cautelar (excetuando-se a hipótese do art. 810, CPC) não existiria sentença de mérito, razão pela qual seria incabível a assistência.

Em que pesem os argumentos dos autores expostos, parece-nos que a melhor orientação é a da segunda corrente, de excetuar a possibilidade de assistência apenas no processo de execução propriamente dito, já que, contrariamente à terceira corrente, já se admite uma sentença de mérito na execução, mas não vislumbramos nela a presença de interesse a ensejar a intervenção do assistente, se não for nas hipóteses de embargos e de liquidação de sentença.

A assistência será considerada simples quando o direito do terceiro não estiver sendo discutido no processo, sendo, por outro lado, considerada litisconsorcial quando seu interesse também for objeto da discussão.

Nesse sentido, haverá assistência simples quando o assistente tiver interesse jurídico³⁰ indireto na relação processual e litisconsorcial quando o interesse jurídico for direto, isto é, quando o terceiro estiver juridicamente vinculado ao adversário do assistido.³¹

Em outros termos: na assistência simples, a relação jurídica material da qual o assistente é sujeito não é objeto do processo, mas sobre ela poderá produzir reflexos a sentença (p. ex., intervenção do sublocatário no processo de despejo em que figura como réu o locatário-sublocador); na assistência litisconsorcial, o assistente participa da própria relação jurídica material debatida no processo, razão por que, de modo mais evidente do que na situação anterior, será atingido pelos efeitos da sentença (p. ex., intervenção de um condômino no processo que tem por objeto uma pretensão reivindicatória e que foi instaurado por iniciativa de outro condômino).

Nesse ponto, é interessante registrar a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, ao observarem que, naquelas hipóteses em que na instauração do processo poderia ter se formado um litisconsórcio facultativo unitário, mas não se formou, o coobrigado que ainda não participa do processo pode intervir como assistente litisconsorcial.³²

As consequências em relação aos dois tipos de assistência são distintas.

Assim, caso o assistido, em assistência simples, desista da ação, cessa automaticamente a assistência. Da mesma forma, caso o assistido não recorra ou desista de alguma prova, não poderá o assistente recorrer ou produzir a prova.

Já na assistência litisconsorcial, temos consequências jurídicas diversas na medida em que o assistente é equiparado ao litisconsorte (art. 54, CPC).³³ Nesse sentido, a assistência litisconsorcial será uma forma de intervenção principal na qual o interveniente exerce verdadeira ação paralelamente a uma das partes e em face da outra.

Portanto, conforme a modalidade de assistência, diversos serão os poderes processuais atribuídos ao assistente simples e ao litisconsorcial. A principal diferença entre a assistência simples e a litisconsorcial está nos poderes do assistente.

O assistente simples é mero coadjuvante de uma das partes da demanda, não podendo agir contra os interesses do assistido, salvo se este for revel, hipótese em que sua atuação será equiparada a um gestor de negócios que poderá, inclusive, oferecer contestação caso ingresse na relação jurídica a tempo de oferecer resposta.

O assistente simples não é parte da demanda, nada pedindo para si.³⁴ É apenas um auxiliar da parte que costuma ser chamado de parte secundária ou acessória, eis que busca atender a seu próprio interesse, integrando-se na relação jurídica como parte do processo, e não da demanda.

O assistente simples atua sempre complementando a atividade processual do assistido e de conformidade com sua orientação, ou, pelo menos, nunca contra ela, sob pena de seu ato ser inválido. Não pode, assim, o assistente praticar nenhum ato que o assistido não praticaria e não pode se opor a qualquer ato do assistido, mas pode o assistente apresentar rol de testemunhas, se o assistido não requereu o julgamento antecipado da lide, requerer perícia, se o assistido não considerou desnecessária a prova pericial ou recorrer, se o assistido não renunciou a tal direito e até mesmo impedir a revelia e seus efeitos, tornando-se gestor de negócios do assistido e tomando ciência de todos os atos processuais.

Questão menos simples é a possibilidade de o assistente simples pleitear a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. O art. 273, CPC trata da legitimação da parte para formular tal pedido. Majoritariamente, pela atuação do assistente simples ser apenas complementar à do assistido e por não haver qualquer relação sua deduzida em juízo, a doutrina entende não ser cabível que ele peça a antecipação de tutela. Essa orientação só perde espaço quando o réu é revel e o assistente ingressa a tempo de contestar o feito, passando a atuar como um gestor de negócios do assistido, razão pela qual seria cabível que ele pedisse a tutela antecipada.

Destaque-se, apenas, que, na hipótese de o assistente figurar como gestor de negócios do assistido, caso o assistido ingresse no processo, receberá o feito no estado em que se encontra, cessando a gestão de negócio e, em consequência, passa o assistente a agir normalmente no processo, em auxílio ao assistido.

Outra questão é a possibilidade de o assistente simples propor ação rescisória, pois não há dúvida quanto a essa possibilidade para o assistente litisconsorcial. Há quem entenda que, não sendo o assistente simples titular da relação jurídica, não poderia propor ação rescisória. A legitimidade da ação rescisória não seria para qualquer terceiro, mas apenas para o que pudesse ter sido litisconsorte ou assistente litisconsorcial, mas não o foi. Contudo, o melhor entendimento é de que a ação rescisória pode ser ajuizada pelo terceiro prejudicado, nos termos do art. 487, II, CPC, não podendo o juiz limitá-la apenas ao terceiro com interesse direto.

Por outro lado, o assistente litisconsorcial atua como se litisconsorte fosse, havendo autores que entendem tratar-se verdadeiramente desse instituto, já que o assistente poderia ter integrado a demanda desde o início em litisconsórcio facultativo original.

Na assistência litisconsorcial, o assistente não é parte, mas seu direito também está em causa³⁵, tanto que a doutrina admite que seu regime jurídico é análogo ao do litisconsórcio ulterior. Por isso, pode agir no processo e conduzir sua atividade sem se subordinar ao assistido. Pode, inclusive, ir além da atividade do assistido e até contrariar a vontade do assistido, porque seu agir processual se aproxima de um litisconsorte.

Dessa forma, aborda-se a assistência litisconsorcial como uma assistência qualificada, pelo assistente ter vínculo não só com o assistido, em favor de quem irá intervir, como também com o adversário do assistido.

A assistência será exercida por um terceiro³⁶ que ingressa no processo em virtude de interesse jurídico que possui em relação ao desfecho da relação processual. É cabível, via de regra, em todos os procedimentos, salvo no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, por força do disposto no art. 10, da Lei n. 9.099/95, que veda completamente a intervenção de terceiros.

Em regra, o assistente pode entrar no feito a qualquer momento, e deve ser requerido ao juiz, ao qual deverá ser demonstrado, de forma clara, o interesse jurídico na relação. Feito o requerimento, dá-se oportunidade às partes para se manifestarem sobre a assistência.

Não havendo impugnação e tendo o juiz verificado a existência do interesse jurídico, o requerimento é deferido, passando o terceiro a atuar como assistente na relação.

Por outro lado, impugnado o requerimento pelas partes ou por apenas uma delas, o juiz, sem suspensão do processo, determinará o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso para, após a autorização das provas necessárias ao esclarecimento da controvérsia, decidir, em cinco dias, o incidente (art. 51).

Sendo admitida a entrada do assistente no processo, ele receberá o processo no estado em que se encontrar, sem que possa prejudicar seu normal andamento, ou fazê-lo retroceder às fases já extintas, em relação às quais já terá havido preclusão.

Em relação aos efeitos subjetivos da coisa julgada (art. 55) que normalmente atingem autor e réu, não poderá o assistente, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que, pelo estado em que recebera o processo ou pelas declarações ou atos do assistido, tenha sido impedido de produzir provas capazes de influir na sentença ou de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Trata-se, portanto, de uma presunção relativa que vincula o assistente simples e o assistido, mas que pode ceder diante das hipóteses dos incisos I e II do art. 55.

Numa interpretação restritiva, o art. 55 só se aplicaria à assistência simples. Tratando-se de assistência litisconsorcial, seus efeitos sempre atingiriam o assistente, pois ele é tido como parte no processo e não terceiro, sob pena de permitir-se uma ruptura do princípio da isonomia. Nesse sentido, a solução da controvérsia repousa justamente na discussão sobre a qualidade ou não de parte do assistente.

Por outro lado, Ernane Fidélis dos Santos entende que os assistentes, sejam eles simples ou litisconsorciais, ficam impedidos, em verdade, de discutir a justiça da decisão, que nada tem a ver com a coisa julgada. Nesse sentido, o art. 55 refere-se aos fatos que se tiverem por comprovados e não aos efeitos da coisa julgada.³⁷

Uma última palavra sobre a figura do amicus curiae.

Não obstante haver alguma semelhança entre esse instituto e o da assistência, estamos em que o amicus curiae não deve ser tratado como forma de intervenção de terceiros, tal como regulada no CPC.

Podemos dizer, se muito, que é uma forma atípica de intervenção de terceiros, com características peculiares, por não necessitar de interesse jurídico na solução da demanda, embora deva ostentar representatividade adequada e suficiente.

A condição de terceiro, porém, não o torna um assistente, nem tampouco um assistente sui generis, pois a razão pela qual intervém no processo alheio não guarda nenhuma relação com a razão motivadora da intervenção do assistente.

Isso porque o assistente, simples ou litisconsorcial, seria um interveniente que atua na tutela de um direito ou de um interesse seu que, de alguma forma, será afetado presente ou futuramente, pelo que vier a ser decidido pelo juízo.

Já o amicus curiae não atua em prol de um interesse seu, sendo sua atuação institucional e sendo o benefício do autor ou do réu apenas consequência de sua atuação, mas não fundamento desta. O que é relevante para ele é a aplicação do direito objetivo em conformidade com suas finalidades institucionais, estando muito mais próximo da atuação do Ministério Público como custos legis ou do perito judicial do que da própria figura do assistente.

O amicus curiae é um amigo da corte, e não das partes. Explicamos melhor: sua melhor denominação no direito brasileiro talvez seja amicus partis ou amicus causae pois comparece com o intuito de ajudar uma das partes do que mesmo de trazer esclarecimentos ao tribunal.

Isso porque o amicus curiae é, de acordo com o direito material, um legítimo portador de interesse institucional, assim entendido como o interesse que ultrapassa a esfera jurídica de um indivíduo e que, por isso mesmo, é um interesse transindividual. Esse interesse autoriza seu ingresso para que a decisão a ser proferida pelo magistrado leve em consideração as informações disponíveis sobre os impactos e os contornos que foram apresentados na discussão, servindo como fonte de conhecimento em assuntos inusitados, inéditos, difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão dos juízes da corte.

Dessa forma, sua função é, basicamente, chamar a atenção da corte para fatos ou circunstâncias que poderiam não ser notados, tornando-se um portador de vozes da sociedade e do próprio Estado, aprimorando a decisão jurisdicional a ser proferida, por ele desempenhar todo e qualquer ato processual que seja correlato a atingir tal finalidade, sendo fator de legitimação social extraordinária, por viabilizar, em prol dos preceitos democráticos, a participação de entidades e instituições que representem de forma efetiva os interesses difusos e coletivos da sociedade e que expressem os valores essenciais e relevantes de classes e grupos.

Sua previsão no ordenamento jurídico, embora não expressamente, ocorreu no art. 31 da Lei n. 6.385/76, que veio permitir a intervenção da CVM em processos individuais de caráter individual, nos quais devessem ser apreciadas questões de direito societário sujeitas, no plano administrativo, à competência fiscalizadora dessa autarquia federal. A CVM esclarece, então, ao juiz a respeito de uma resolução de efeitos concretos, interpretando os fatos do Mercado e fornecendo conhecimentos técnicos ao Poder Judiciário.

Nas ações de controle abstrato de constitucionalidade e de constitucionalidade, com embasamento constitucional e regulamentado pela Lei n. 9.868/99, não se admite a intervenção de terceiros, nos termos dos arts. 7º e 18, sendo que a razão de ser repousa na circunstância de o processo de fiscalização normativa abstrata qualificar-se como processo de caráter objetivo.

Todavia, o art. 7º, § 2º, passou a abrandar tal disposição, permitindo o ingresso de entidade dotada de representatividade, pluralizando o debate constitucional.

Também como intervenção atípica, a título de amicus curiae, seria a das pessoas jurídicas de direito público, prevista no art. 5º da Lei n. 9.469/97 e a intervenção do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)³⁸ nos processos judiciais em que seja aplicada a lei relativa às infrações contra a ordem econômica (arts. 31 e 32, Lei n. 9.784/99).

Neste último caso, o texto da lei fala expressamente em assistência, uma vez que o Cade tem interesse que uma das partes ganhe a ação, mas também quer evitar, assim, que a própria esfera jurídica seja afetada.

Contudo, discordamos da terminologia legal que trata o Cade como assistente, pois este, como já destacamos, visa tutelar interesse subjetivo próprio, ainda que reflexo. Já o Cade é uma autarquia, pessoa jurídica que não tem nenhum tipo de interesse subjetivado, individualizado. Seu interesse é, na verdade, a aplicação do direito objetivo da concorrência, até mesmo porque não depende do Judiciário para exercer o poder de polícia que a Lei n. 8.884/94 lhe reserva.

Assim, embora a maioria da doutrina, seguindo a terminologia legal, trate do caso como hipótese de assistência, acreditamos que o Cade é, na verdade, amicus curiae, por não defender direito seu que dependa da relação posta em juízo, mas apenas de ver a aplicação correta do direito da concorrência. Nesse sentido, destacamos as bem lançadas lições de Fredie Didier Jr.,³⁹ que afirma que o Cade intervém como amicus curiae para auxiliar o magistrado nas questões concorrenciais.

B – Recurso de terceiro prejudicado

O recurso de terceiro prejudicado não se encontra disciplinado no capítulo destinado à intervenção de terceiros. Previsto nos arts. 280 e 499, caput e § 1º, CPC, constitui verdadeira forma de intervenção voluntária de terceiros.

Também é exigido que seja demonstrado interesse jurídico, sempre que o terceiro considerar necessária sua intervenção, que é autorizada devido à possibilidade de o terceiro só vir a saber da existência do processo após proferida a sentença (art. 499, § 1º).

Alguns autores também consideram terceiro, nesse caso, aquele que poderia ter se manifestado no processo e que não o fez no tempo certo. Isso se daria, por exemplo, nos casos em que o assistente não interveio antes porque não existia ainda o interesse jurídico, que só veio a se configurar após ter sido proferida a sentença.

Estaríamos diante de um terceiro prejudicado que não teve a possibilidade de atuar como assistente anteriormente e que pretende agora atacar o provimento judicial que lhe cause algum prejuízo, o qual deve, evidentemente, ser demonstrado.

Dessa forma, percebe-se que não há necessária correspondência entre o assistente e o terceiro prejudicado, já que este ingressa na relação processual na fase recursal, isto é, após a prolação da sentença.

O recurso de terceiro prejudicado é autônomo em relação ao recurso apresentado pela parte principal (art. 499). Por isso, deve o terceiro prejudicado demonstrar seu interesse jurídico⁴⁰ quando da interposição do recurso ao juiz, o qual autorizará ou não seu ingresso na relação processual. Portanto, deve haver nexo entre alguma relação jurídica material de que participe o terceiro e a sentença proferida, de modo que a eficácia natural desta atinja referida relação jurídica.

O recurso de terceiro prejudicado, de acordo com a disciplina estabelecida para os recursos em geral, deve, necessariamente, passar por dois juízos: o de admissibilidade (feito pelo juiz do caso e também pelo Tribunal) e, sendo positivo esse resultado, pelo juízo de mérito (feito pelo Tribunal que poderá concordar ou não com a decisão proferida pelo juiz de 1º grau, prevalecendo, naturalmente, a decisão do Tribunal).⁴¹

Cabe ressaltar que poderá o terceiro intervir também durante a execução, independente de essa se desenvolver na segunda fase de um processo sincrético ou em um processo autônomo de execução. Essa intervenção chama-se embargos de terceiro e se encontra disciplinada no CPC, arts. 1.046 e s.

Entretanto, do modo como disciplinada essa modalidade de impugnação da atividade executiva, sua apresentação configura exercício do direito de ação, desencadeando, portanto, a instauração de um processo novo e, por conseguinte, de uma relação jurídica processual igualmente nova. Por isso, há grande divergência doutrinária quanto a aceitar ou não essa figura como modalidade de intervenção de terceiros.

C – Oposição

Há outra modalidade de intervenção voluntária de terceiro, prevista nos arts. 56 a 61, em que já há um processo em curso no qual duas pessoas (denominados opostos) disputam um direito, quando uma terceira pessoa (denominado opoente) ingressa nesse processo reivindicando esse direito para si.⁴² O terceiro ingressará no processo e incluirá neste a sua pretensão, que deve ser incompatível em relação às pretensões das partes originais do processo, sob pena de não ocorrer a oposição, e sim uma assistência qualificada. Em outras palavras, o terceiro ingressará no processo de conhecimento alheio, pretendendo, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre o qual discutem autor e réu.⁴³

Consoante Cândido Rangel Dinamarco, “oposição é a demanda através da qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os interesses conflitantes de autor e réu de um processo cognitivo pendente”.⁴⁴

O juiz analisará primeiro a ação interposta pelo terceiro, por ser prejudicial em relação à ação principal. Caso decida favoravelmente pelo pedido do terceiro, a ação principal estará prejudicada, não podendo prosseguir. Caso não acolha o pedido do terceiro, segue a ação principal.

Logo, serão duas ações em um mesmo processo.

Podemos citar o exemplo de duas pessoas disputando a propriedade de um bem em juízo, por meio de ação reivindicatória, quando aparece um terceiro dizendo ser o bem litigioso propriedade dele, terceiro.

Trata-se de intervenção ad excludendum,⁴⁵ somente sendo cabível no processo de conhecimento. Ressaltem-se as vedações constantes dos arts. 10 da Lei n. 9.099/95 e 280 do CPC, e o seu descabimento no processo de execução.

Ovídio Baptista da Silva destaca a importância em fazer distinção entre a oposição e os embargos de terceiro. Destaca como elemento diferencial a existência de uma constrição judicial sobre os bens do terceiro em processo no qual duas outras partes litigam.⁴⁶

O instituto da oposição não é de utilização comum no direito brasileiro, tendo maior incidência quando a controvérsia se relacione a marcas e patentes. Possui a finalidade de economia processual, pois aproveita o processo já instaurado para nele incluir a demanda de oposição.

Na oposição, forma-se um litisconsórcio necessário entre as partes originárias, que têm que se unir contra o terceiro. Luiz Fux e Cândido Rangel Dinamarco defendem que esse litisconsórcio, além de necessário, é também unitário.⁴⁷ Em sentido contrário, Athos Gusmão Carneiro defende que, conquanto necessário, esse litisconsórcio é simples, e não unitário, uma vez que o processo não será decidido de modo necessariamente idêntico em relação aos opostos.⁴⁸

Parte da doutrina entende que a oposição não é modalidade de intervenção de terceiros,⁴⁹ mas, sim, uma ação autônoma.

Nessa linha de raciocínio, deve-se levar em conta o momento processual em que a oposição é feita (se antes da audiência de instrução e julgamento ou após dita audiência), a fim de estabelecer se se trata de simples modalidade de intervenção de terceiros ou de verdadeira ação autônoma.

No primeiro caso, a oposição será julgada em primeiro lugar, conforme determina o art. 61, CPC. Sendo a oposição deduzida após o início da audiência de instrução e julgamento, tal procedimento será adotado somente se não prejudicar o andamento da ação original tendo em vista que a paralisação da ação, nesse momento, poderia comprometer injustificadamente o andamento do feito.

Daí por que, em razão da separação de julgamentos, diz-se que a oposição não mais consistiria em intervenção de terceiro, havendo que se falar, simplesmente, em conexão de causas reunidas perante um único juiz a fim de evitar decisões conflitantes.⁵⁰

10.2.3.2 Intervenção forçada de terceiros

Conforme visto, há três modalidades de intervenção forçada de terceiro (nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide), cujo ingresso no processo, como indicado pela terminologia utilizada, não se verifica por sua espontânea manifestação, mas sim em virtude de provocação de uma das partes da demanda original.

Nesse sentido, embora o juiz não possa obrigar o terceiro indicado para intervir a participar do processo, deve alertá-lo de que qualquer decisão proferida irá vinculá-lo, tornando sua participação um imperativo de seu próprio interesse. Em outras palavras, a provocação faz nascer, para o terceiro, o ônus de intervir.

A – Nomeação à autoria

Para que sejam atendidas todas as condições para o regular exercício do direito de ação, tanto o autor quanto o réu precisam apresentar legitimidade para ser parte na ação. Assim, essa primeira modalidade de intervenção forçada de terceiro visa à correção de um vício de ilegitimidade passiva. Por meio dela, o réu, julgando-se parte ilegítima, pleiteia sua retirada da relação jurídica processual, indicando quem, a seu juízo, teria legitimidade ad causam.

Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, “nomeação à autoria é o incidente por meio do qual o detentor da coisa demandada, sendo erroneamente citado para a causa, nomeia o verdadeiro proprietário ou possuidor, a fim de que o autor contra este dirija sua ação”.⁵¹

A nomeação à autoria constitui, portanto, a única hipótese prevista em nosso Código em que é possível a correção do polo passivo da relação jurídica processual quando existir vício da legitimidade passiva. Isso porque, em muitos casos, pode ser extremamente difícil para o autor da demanda identificar quem efetivamente seria o réu contra quem a demanda deveria ter sido proposta.

De acordo com nosso Código de Processo Civil (arts. 62 e 63), é possível a nomeação à autoria do detentor de coisa alheia em relação ao proprietário ou possuidor, quando for demandado pela coisa em nome próprio; e daquele que for demandado em ação de indenização por dano à coisa, quando alegar que praticou o ato em cumprimento de instruções de terceiro.

Como exemplo de nomeação à autoria, podemos citar a hipótese de detenção, na qual o autor formula sua pretensão, exteriorizada pelo pedido, em face de réu, que, na verdade, não seria o proprietário do imóvel ou do bem em questão, mas sim apenas seu detentor, tal como ocorre no exemplo de o detentor ser simplesmente empregado do verdadeiro proprietário. Nesse caso, deveria ser este último o réu do processo.

Em casos como esse, o juiz, por força da nomeação à autoria, determina a intimação da pessoa indicada pelo detentor (até então, réu) para se manifestar a respeito. Caso haja a concordância do autor e do nomeado, esse ingressará no polo passivo da relação processual, excluindo-se a parte ilegítima.

A nomeação à autoria só pode ser pedida pelo réu ilegítimo, no prazo que possui para resposta, sendo obrigado a nomear como autor aquele que acredite ser o réu legítimo para a ação, sob pena de preclusão, além de sua responsabilização pelo pagamento de perdas e danos a qualquer dos sujeitos que venha a sofrê-los.⁵²

De acordo com o art. 64, CPC, ao deferir o pedido, o juiz suspenderá o processo, mandando ouvir o autor no prazo de cinco dias.

A nomeação à autoria pressupõe a dupla concordância, ou seja, é preciso que o autor e o nomeado aceitem a nomeação.

Em caso de inércia ou concordância de ambos, opera-se a extromissão, deixando o réu antigo o polo passivo da demanda, que será assumido pelo nomeado. A necessidade da dupla aceitação dá-se, principalmente, para evitar fraudes e para que o réu não abuse de seu direito à nomeação.

O prazo para o nomeado que passou a integrar o processo contestar não é pacífico, havendo quem defenda iniciar-se imediatamente após a efetivação da nomeação e quem entenda ser mais razoável a abertura de prazo para a contestação. Esta segunda posição atende melhor ao princípio constitucional da ampla defesa, não perdendo o réu o direito a um prazo integral.

Caso o autor do processo não aceite o nomeado, verificando o juiz que aquele é, de fato, o verdadeiro réu, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva.

Por outro lado, aceita a nomeação pelo autor, mas recusada pelo nomeado que seria a parte legítima na demanda, esta é tornada sem efeito, prosseguindo o processo normalmente contra o nomeante (art. 66). Todavia, o nomeado responderá por eventual prejuízo sofrido pelo autor do processo. Esse entendimento, no entanto, não é pacífico,⁵³ muito embora garanta maior eficácia ao instituto.

B – Chamamento ao processo

O chamamento ao processo, previsto no art. 77, CPC, é a segunda modalidade de intervenção forçada de terceiros em que é facultado ao réu fazer citar os coobrigados, a fim de que se tornem seus litisconsortes. Trata-se de “ato com que o réu pede a integração de terceiro ao processo para que, no caso de ser julgada procedente a demanda inicial do autor, também aquele seja condenado e a sentença valha como título executivo em face dele”.⁵⁴

Com isso, o terceiro, além de poder ter a sua responsabilidade fixada, fica sujeito aos efeitos da sentença que julgar procedente o pedido, ficando, assim, abrangido pela eficácia da coisa julgada material resultante da sentença.

Aquele que satisfizer a dívida poderá exigi-la por inteiro do devedor principal, ou de cada um dos codevedores (ou de algum deles), na proporção de sua cota-parte. Dessa forma, a finalidade do chamamento ao processo é promover a ampliação subjetiva do processo, trazendo para ele os demais coobrigados solidariamente responsáveis perante o credor.

O instituto está relacionado à situação de garantia simples,⁵⁵ não se tratando de direito regressivo (o que configuraria caso de denunciação à lide).

Difere, portanto, da denunciação da lide na medida em que no chamamento ao processo todos os réus estão obrigados perante um credor comum, enquanto na denunciação da lide há vínculo obrigacional entre o denunciante e o denunciado, sem que exista qualquer relação entre este e o adversário do denunciante.

Assim, será admitido o chamamento ao processo do devedor, na ação em que o fiador for réu; dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; e de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Também poderá ocorrer a hipótese de chamamento ao processo na obrigação de prestar alimentos. Em sendo mais de uma pessoa obrigada a prestá-los, todas deverão concorrer na proporção de seus recursos; e, em sendo proposta a ação em face de uma delas, as demais poderão ser chamadas a integrar a lide.⁵⁶

O mesmo se dará em matéria prescrita no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que determina que na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador.⁵⁷

Essa disposição normativa do Código do Consumidor excetua a regra geral do CPC, que não admite a intervenção de terceiros quando a demanda tramita sob o rito sumário. Em se tratando de intervenção de terceiros fundada em contrato de seguro, entretanto, será admissível o chamamento ao processo, ainda que diante daquele rito.⁵⁸

O chamamento ao processo, cabível em todos os procedimentos, salvo na execução forçada e no processo cautelar, é direito privativo do réu na relação processual e que deve ser exercido no prazo para a contestação, por meio de uma petição de chamamento ao processo ou através de um capítulo da contestação.

Citado aquele que foi chamado pelo réu para integrar o processo sem que seja apresentada qualquer resposta ao juiz, será dado prosseguimento ao processo, com a decretação da revelia dele, tal como ocorre na hipótese de denunciação da lide,⁵⁹ e, portanto, caberá ao réu originário o prossseguimento da defesa.

Dessa forma, admitido o chamamento ao processo, serão condenados o réu e o chamado, se julgada procedente a pretensão do autor, por força da procedência do requerimento de chamamento, ficando os bens do chamado também sujeitos à execução forçada.

C – Denunciação da lide

Prevista nos arts. 70 a 76, CPC, a denunciação da lide tem o instituto da evicção do direito civil (arts. 447 e s., CC) como uma das hipóteses de sua admissibilidade (CPC, art. 70).

Na vigência do Código Civil de 1916, a evicção podia ser definida como a perda de um direito por força de sentença judicial, que passava a integrar o patrimônio de um terceiro.

O Código atual contém disciplina diversa, não mais exigindo a perda do direito por força de decisão judicial.⁶⁰ Assim, de acordo com a nova disciplina, a evicção pode ser definida como a perda de um direito em razão de reconhecimento de direito anterior de outro sujeito sobre o mesmo objeto.

Trata-se da única modalidade de intervenção coativa de terceiros que admite que o pedido seja feito tanto pelo autor como pelo réu, definida por Ernane Fidélis dos Santos como uma “ação condenatória incidente que permite ao juiz, cumulativamente, ao julgar procedente ou improcedente o pedido, estabelecer a responsabilidade do terceiro para com o denunciante”.⁶¹

Constitui verdadeira demanda incidental de garantia, através da qual se formula pretensão em face do terceiro (ou de algum dos litisconsortes da demanda principal), convocando-o a integrar o processo.

Com isso, temos a formulação de uma nova demanda no mesmo processo, que será, em verdade, uma “ação regressiva, ‘in simultaneus processus’”, isto é, uma ação de regresso antecipada em caso de eventual sucumbência do denunciante.

Na denunciação da lide temos uma relação de prejudicialidade, já que vencendo o denunciante na demanda principal, a segunda demanda instaurada por força da denunciação restará prejudicada.

Existe discussão doutrinária quanto à condição do denunciado. Seria ele um litisconsorte, um assistente simples ou um assistente litisconsorcial? Esta última é a posição mais acertada para Dinamarco.⁶²

Assim, no caso do inciso I do art. 70, CPC, considera-se caso de denunciação da lide obrigatório,⁶³ por tratar-se de garantia própria, como é o caso da evicção.

A garantia pode ser dividida em própria – decorrente da transmissão de um direito – e imprópria, que na verdade seria responsabilidade pelo ressarcimento de um dano – responsabilidade civil. Nos casos de garantia própria, não havendo denunciação, haveria perda do direito de regresso que não poderia ser exercido em demanda autônoma.⁶⁴

Nas demais hipóteses previstas no art. 70, isto é, a denunciação da lide ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigações ou direito, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; e daquele que estiver obrigado pela lei ou contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que perder a demanda, não teremos tal obrigatoriedade e a consequência desfavorável proveniente da omissão restringir-se-á à privação dos benefícios da própria denunciação.

Ou seja, àquele que não fizer a denunciação será garantido o direito subjetivo material ao ressarcimento, podendo, em outro processo, pleitear tal condenação.

Quanto ao cabimento da denunciação da lide no âmbito da responsabilidade extracontratual do Estado, versa o art. 70, III, CPC, em combinação com o art. 37, § 6º da Constituição da República, que aquele que se sentir, de alguma forma, lesado por algum agente público tem o direito de processar o Estado, o qual, conforme o preceito constitucional, responde objetivamente por seus atos.

Ainda no dispositivo constitucional, encontramos compreendida a responsabilidade subjetiva do funcionário causador do dano, em relação ao qual o Estado poderá regressivamente se ressarcir dos prejuízos sofridos em virtude de sua responsabilização.

Nosso ordenamento administrativo acolhe a teoria do órgão, segundo a qual o funcionário público sempre age em nome do Estado, o qual deverá responder pelos seus atos.

Nessa hipótese, muito se discute acerca do cabimento da denunciação da lide, entendendo o STJ pela impossibilidade de considerá-la obrigatória em virtude do risco que uma nova discussão baseada em responsabilidade subjetiva, isto é, em fundamento diverso do invocado na ação principal, pode representar para a celeridade da prestação jurisdicional.⁶⁵ Assim, assegurado estaria tão somente o direito de regresso do Estado em face de seu agente.⁶⁶

Há grande discussão jurisprudencial⁶⁷ quanto à obrigatoriedade da denunciação da lide. Prevalece o entendimento de que seria obrigatória somente na hipótese do inciso I, do art. 70, CPC, sendo, portanto, opcional nos demais incisos.

Com efeito, não havendo denunciação por parte do Estado, este não perde o direito de regresso, garantido constitucionalmente, mas apenas o direito de exercê-lo no mesmo processo.

Nesse passo, há julgados que admitem a denunciação da lide na hipótese do art. 37 da Carta de 1988, na medida em que o art. 70, CPC contém uma autorização genérica. Assim, o fato da possibilidade de denunciação da lide não se encontrar expressa no texto da CF não significa que ela é vedada.

Segundo tal entendimento, a norma constitucional deve ser interpretada sempre em consonância com o interesse público, motivo pelo qual a denunciação da lide deveria ser admitida por ser o instrumento mais eficaz para a defesa do erário.

Por outro lado, aqueles que descartam a possibilidade de denunciação sustentam que ao aplicador da lei não é permitido presumir o que não foi dito pelo legislador.

Além disso, a Constituição, por ser a norma fundamental do Estado, sobrepõe-se a todas as outras normas, sendo, portanto, incabível a aplicação de norma infraconstitucional incompatível com o texto constitucional.⁶⁸

Ademais, a garantia estabelecida no dispositivo constitucional é imprópria, na medida em que não há uma relação contratual pré-constituída.⁶⁹

Quanto ao procedimento aplicável, o art. 71 determina a citação do denunciado juntamente com a do réu se o denunciante for autor, e, no prazo da contestação, caso o denunciante seja o réu.

A lei admite expressamente a possibilidade de denunciações sucessivas (art. 73), isto é, a convocação ao processo pelo denunciado de seu próprio garante, não sendo admitida, no entanto, a denunciação per saltum, ou seja, a denunciação da lide aos garantes do garante. De se ressaltar que a medida pode ser restringida para coibir abusos, devendo, por outro lado, ser admitida quando, apesar do grande número de denunciações, for razoável e legítima.⁷⁰

Caso o denunciado não compareça em juízo, constatando o juiz que realmente se trata do verdadeiro garantidor, a sentença poderá condená-
-lo. Com isso, não poderá o denunciado eximir-se de responsabilidade pelo fato de não atender a um chamado ou se ausentar do processo.

Conforme dito, na denunciação da lide temos duas ações em um mesmo processo, sendo a segunda ação, relativa à denunciação da lide, eventual, pois o cabimento do regresso só será analisado caso seja julgado procedente o pedido da ação principal.

Com isso, a sentença que julgar procedente o pedido da ação principal julgará, conforme o caso, o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos. Ou seja, a condenação é imposta ao denunciado e concedida de modo exclusivo ao denunciante, o qual terá, por força dessa condenação, título executivo judicial capaz de garantir o ressarcimento, em regresso, dos prejuízos sofridos por conta da ação principal.

Assim, é inadmissível a condenação do denunciado em favor do autor da demanda principal, já que nenhuma demanda foi movida por este em face daquele.

10.3 PARTES E TERCEIROS NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil não traz modificações nas previsões em relação às partes. O Código, em todos os momentos, está permeado pela ideia de que é dever dos sujeitos do processo proceder com lealdade e boa-fé, abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios.

A alteração mais significativa foi na parte de litisconsórcio, em que se corrige a confusa redação do art. 47 do atual CPC, que mistura os conceitos de litisconsórcio necessário e de litisconsórcio unitário, para fazer tal correção. Nesse sentido, destacamos a redação do atual CPC, com as correções feitas pelo projeto do novo CPC, adequando a redação dos artigos à definição de litisconsórcio necessário, no art. 113, e de litisconsórcio unitário, no art. 115.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Art. 113. Será necessário o litisconsórcio quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

| Art. 115. Será unitário o litisconsórcio quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes consorciadas.

Por outro lado, houve mais alterações na parte dos terceiros. Topograficamente, as modalidades de intervenção de terceiros foram deslocadas de um capítulo próprio no Título II, relativa a “Das Partes e dos Procuradores” para um capítulo no título “Procedimento Comum”.

O projeto simplifica as hipóteses de intervenção de terceiro, reduzindo as cinco modalidades atualmente previstas em apenas três modalidades, denominadas assistência, denunciação em garantia e chamamento ao processo.

A assistência como modalidade de intervenção de terceiro é inserida no capítulo próprio da intervenção de terceiro, diferentemente do que ocorre no sistema atual, quando houve evidente equívoco no trato do instituto, apartado das demais formas de intervenção. A assistência, no entanto, não sofre qualquer modificação significativa.

A oposição desaparece como modalidade de intervenção. Aquele que pretender para si direito ou coisa que esteja sendo disputada judicialmente terá de promover a instauração de relação processual específica, o que não significa a impossibilidade de que os processos instaurados em separado sejam reunidos.

A nomeação à autoria é outro instituto que desaparece com o novo Código. A defesa do que foi acionado indevidamente no pressuposto de que seria o responsável pela ofensa ou porque deteria a condição de proprietário será limitada a postular a improcedência do pedido contra ele formulado, sem a possibilidade de nomear ao processo a pessoa legítima. A medida implica na necessidade de que o autor, como não poderia deixar de ser, tome a devida precaução no acionamento de seu adversário.

A denunciação à lide também desaparece como modalidade específica de intervenção de terceiro. Em seu lugar surge a denunciação em garantia – arts. 314 a 318. A denunciação em garantia não prevê a hipótese do inciso II do art. 70, CPC atual e nisso consiste a sua principal diferença em relação à denunciação à lide.

O chamamento ao processo é tratado entre os arts. 319 e 321 e repete as mesmas hipóteses de cabimento e finalidade do CPC atual.

Por fim, ainda que de forma tímida, o Código traz de forma expressa a previsão do amicus curiae, em seu art. 322. Embora trate apenas das hipóteses de sua admissão, quando poderia ter melhor regulado a material, sua previsão por si só já se coaduna com uma tendência que vem sendo admitida nos processos.

Para mostrarmos um breve panorama das mudanças que poderão ocorrer no processo civil brasileiro em breve, com a necessária simplificação das modalidades de intervenção de terceiros, deixaremos o texto atual dos artigos sobre assistência (Seção I), denunciação em garantia (Seção II) e chamamento ao processo (Seção III). Em seguida, estará também a tímida, mas relevante, previsão do amicus curiae no texto legal, respondendo ao questionamento doutrinário que hoje se impõe que este, como defendemos ao longo deste capítulo, não se confunde com o assistente.

Seção I

Da assistência

Art. 308. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la.

Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontra.

Art. 309. Não havendo impugnação dentro de cinco dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for o caso de rejeição liminar. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falta interesse jurídico ao assistente para intervir a bem do assistido, o juiz admitirá a produção de provas e decidirá o incidente, nos próprios autos e sem suspensão do processo.

Parágrafo único. Da decisão caberá agravo de instrumento.

Art. 310. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.

Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Art. 311. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos, casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

Art. 312. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente toda vez que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e o julgamento do incidente, o disposto no art. 322.

Art. 313. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, questionar a decisão, salvo se alegar e provar que:

I – pelo estado em que recebera o processo ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II – desconhecia a existência de alegações ou de provas de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Seção II

Da denunciação em garantia

Art. 314. É admissível a denunciação em garantia, promovida por qualquer das partes:

I – do alienante imediato, ou a qualquer dos anteriores na cadeia dominial, na ação relativa à coisa cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que a evicção lhe resulta;

II – daquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de que perder a demanda.

Parágrafo único. Serão exercidos em ação autônoma eventuais direitos regressivos do denunciado contra antecessores na cadeia dominial ou responsáveis em indenizá-lo, ou, ainda, nos casos em que a denunciação for indeferida.

Art. 315. A citação do denunciado em garantia será requerida na petição inicial, se o denunciante for autor, ou no prazo para contestar, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos do art. 320.

Art. 316. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.

Art. 317. Feita a denunciação pelo réu:

I – se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá, tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado;

II – se o denunciado for revel, sendo manifesta a procedência da ação de denunciação, pode o denunciante abster-se de oferecer contestação, ou abster-se de recorrer;

III – se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir em sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso;

IV – procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva.

Art. 318. Sendo o denunciante vencido na ação principal, a sentença passará ao julgamento da denunciação em garantia; se vencedor, a ação de denunciação será declarada extinta, sem prejuízo das verbas de sucumbência.

Seção III

Do chamamento

Art. 319. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu:

I – do afiançado, na ação em que o fiador for réu;

II – dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;

III – dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum;

IV – daqueles que, por lei ou contrato, são também corresponsáveis perante o autor.

Art. 320. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação, e deve efetivar-se no prazo de trinta dias, sob pena de ser o chamamento tornado sem efeito.

§ 1º Caso o chamado resida em outra comarca, ou em lugar incerto, o prazo será de sessenta dias.

§ 2º Ao deferir a citação, o juiz suspenderá o processo.

Art. 321. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua cota, na proporção que lhes tocar.

Seção IV

Do amicus curiae

Art. 322. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, poderá, por despacho irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural, órgão ou entidade especializada, no prazo de dez dias da sua intimação.

Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.

1 Segundo Dinamarco (2002a, p. 221), na expressão de Pontes de Miranda, os juízes “presentam” o Estado, pois pertence ao Estado a condição de sujeito processual.

2 Além desses, ao juiz também é conferido o poder de polícia das audiências, de natureza administrativa, o poder de direção do processo, de julgamento das pretensões e de imposição dos efeitos de seu julgamento, de expedir comandos às partes vinculadas às obrigações de fazer e não fazer, além de tentar a conciliação entre os litigantes.

3 A Lei n. 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, renumerou o primitivo parágrafo único do art. 399, ao acrescentar o 2º, que permite às repartições públicas fornecer todos os documentos por meio eletrônico.

4 Barbosa Moreira (1989b, p. 49).

5 Por esse motivo, Dinamarco (2002a, p. 207 e 222) afirma não possuir o juiz apenas situações jurídico-processuais ativas, tendo também o dever de cumprir a lei na direção e andamento do processo (art. 125,CPC), conforme determina o princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV, CRFB. Os juízes teriam, portanto, poderes-deveres.

6 “No processo civil moderno, que exalta a necessidade de obter resultados, incrementam-
-se os poderes do juiz no sentido de suprir as deficiências das partes e de seus procuradores (especialmente em matéria probatória) e de empenhar-se na imposição do cumprimento das obrigações, especialmente as de fazer e não fazer, inclusive mediante atos de pressão psicológica sobre o obrigado (CPC, art. 461)” (DINAMARCO, 2001b, p. 332).

7 Wambier et al. (2002, p. 246).

8 “Ou seja, há que se fazer distinção entre aquele que é titular da lide e o outro, que no seu lugar, aciona a jurisdição, ou em última análise, quem integra (enquanto parte) a relação jurídica processual”. Apesar da doutrina afirmar que a distinção entre os conceitos de parte em sentido material e processual foi abandonada, não há como negar a utilização do termo parte no direito substancial, cumprindo ressaltar a autonomia da relação jurídica processual em face da material, e a não necessária coincidência entre as partes dessas duas relações jurídicas (ALVIM, 1996, p. 9-11).

9 Sobre o tema, conferir Carneiro (2001a, p. 347-353).

10 “Considera-se terceiros no processo todos os que não são autores da demanda deduzida, não foram citados, não intervieram voluntariamente e não sucederam a alguma das partes originárias” (DINAMARCO, 2001c, p. 26 e 28).

11 Como exemplos, Dinamarco (2001c, p. 32) menciona o litisconsórcio passivo ulterior formado pelo chamamento ao processo de coobrigado solidário, entre o chamante e o chamado – art. 78, CPC; o resultante da demanda do opoente em face das partes originárias, agora litisconsortes passivos, além da litisdenunciação feita pelo autor e o caso de intervenção litisconsorcial voluntária, em que o interveniente será litisconsorte da parte originária, portanto, parte principal também.

12 Possuindo os litisconsortes procuradores diferentes, seus prazos correrão em dobro, conforme o art. 49 c/c o art. 191, CPC.

13 Por faltar pressuposto processual de existência, posto que a não citação dos que deveriam ser litisconsortes geraria a não triangularização da relação processual. Nesse sentido, Nery Jr. e Nery (2002, p. 327) apud Wambier et al. (2002, p. 274).

14 Assim, Theodoro Júnior (2007a, p. 109). Wambier et al. (2002, p. 274), além de Dinamarco (2001c, p. 258), que faz extenso estudo acerca da opção política do legislador na redação do art. 47, parágrafo único, CPC, concluindo, na página 290, que não há sentido nem utilidade na menção à “ineficácia” na redação do artigo.

15 “Na lei atual, a distinção não é expressa, ficando a parecer que, para a formação do litisconsórcio, desde que se atendam os requisitos do art. 46, basta a vontade do autor. Inclina-se, todavia, a boa doutrina para considerar a possibilidade de impugnação do litisconsórcio, provando o réu prejuízo à defesa, quando, então, o juiz, com fundamento no art. 125, I, poderá atendê-la” (SANTOS, 1998, p. 71).

16 Nesse sentido, ver Dinamarco (2001, p. 233).

17 Wambier et al. (2002, p. 270).

18 Como exemplo de incidência do princípio, podemos citar a confissão (art. 350, CPC), que não repercute na esfera jurídica dos demais litisconsortes.

19 Barbosa Moreira (2002, p. 124).

20 Há quem denomine o litisconsórcio superveniente como intervenção litisconsorcial voluntária. Nesse sentido, ver Dinamarco (2001c, p. 55).

21 Conforme já ressaltado, terceiro é todo aquele que não é parte originária, ou seja, que não é autor nem réu. Segundo Athos Carneiro (2001a, p. 49), terceiros são “todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no processo pendente”.

22 Carneiro (2001a, p. 64).

23 Para Ovídio Baptista da Silva, além do interesse jurídico, para haver assistência deve existir uma demanda pendente entre o assistido e algum terceiro. Enquanto a causa pender de julgamento final, a intervenção é possível, mesmo em sede de recurso extraordinário (SILVA; GOMES, 1997, p. 174).

24 Carneiro (2001a, p. 182).

25 Apesar de também definir a assistência como intervenção voluntária, Cassio Scarpinella Bueno afirma que a assistência pode ser espontânea ou forçada, sendo que esta última não descaracterizaria o instituto. Como exemplo de assistência forçada cita o art. 59, § 2º da Lei n. 8.245/91, que exige que se dê ciência a eventuais sublocatários do imóvel da ação de despejo para que eles, querendo, ingressem no feito como assistentes. Discordamos, porém, dessa divisão de Cassio Scarpinella, como abordaremos ao tratar dos requisitos para o ingresso do assistente, uma vez que obrigatória é a ciência quanto à existência do processo, e não a efetiva intervenção do assistente.

26 Exceção a esta regra são os Juizados Especiais, uma vez que a Lei n. 9.099/95 expressamente exclui, em seu art. 10, a assistência e as demais modalidades de intervenção de terceiros.

27 Nery Jr. e Nery (2002, p. 232).

28 Carneiro (2001a, p. 183).

29 Athos de Gusmão Carneiro (2001a, p. 183) fundamenta esta última hipótese de cabimento no REsp 586, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 20-11-1990, DJ 18-2-1991.

30 Não basta mero interesse de fato, ou afetivo, nem mesmo puramente econômico. Há que estar presente interesse jurídico a autorizar a assistência. Como outros requisitos podemos citar: haver demanda pendente, tratar-se de processo de conhecimento ou cautelar, ficando excluídas as hipóteses de processo de execução, exceto nos casos de processos incidentais, que são de cognição.

31 A assistência litisconsorcial tem como seu grande exemplo a figura do devedor solidário, o qual poderá intervir devido ao seu interesse jurídico na resolução daquela relação processual.

32 Nery Jr. e Nery (2002, p. 360-361).

33 Art. 54, CPC: “considera-se listisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”.

34 Carneiro (2001a, p. 59).

35 Em sentido contrário, Luiz Guilherme Marinoni afirma que o assistente litisconsorcial é parte, uma vez que discute direito seu e, assim, é atingido pela coisa julgada material (MARINONI; ARENHART, 2006).

36 Para Dinamarco (2001c), “o assistente é parte [no processo], consequentemente, ainda que secundária, agregada à principal”.

37 Segundo Ernane Fidélis dos Santos (1998, p. 81), “a lide nada tem que ver com os assistentes, e a coisa julgada que, porventura, venha a qualificar a sentença vai atingir apenas os sujeitos da lide”. Para um exame dessa controvérsia, consulte-se Carneiro (2001a, p. 155-157).

38 Com a intervenção do Cade, a competência é deslocada para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, CF e da Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça. Embora Athos de Gusmão Carneiro (2001a, p. 102) disponha da intervenção do Cade como amicus curiae, Cassio Scarpinella Bueno (2006a, p. 167) a trata como assistência.

39 A referência ao pensamento de Didier Jr. é feita por Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 329).

40 Art. 499, § 1º, CPC.

41 Caso o juiz de 1º grau não admita o recurso do terceiro prejudicado, este poderá recorrer dessa decisão ao Tribunal por meio de agravo de instrumento, nos termos do CPC, art. 522, caput, com redação determinada pela Lei n. 11.187/2005.

42 Silva (1997a, p. 188): “a oposição tem lugar, em nosso direito, em qualquer tipo de processo contencioso, desde que satisfeitos seus pressupostos, sendo, porém, uma providência facultativa de que a parte poderá lançar mão ou não, [...], não conhecendo o direito brasileiro a oposição provocada do art. 347 do CPC português [...]”.

43 Greco Filho (1991, p. 78).

44 Dinamarco (1997a, p. 37).

45 Carneiro (2001a, p. 72).

46 Silva (1997a, p. 189).

47 Fux (1998a, p. 17). Dinamarco (1997a, p. 91-93).

48 Carneiro (2001a, p. 68).

49 Fux (1998a, p. 16).

50 Marinoni e Arenhart (2006, p. 192).

51 Silva e Gomes (1997, p. 191).

52 Marinoni e Arenhart (2006, p. 193).

53 Carneiro (2001a, p.77, nota 51).

54 Dinamarco (2002a, p. 412).

55 A garantia simples ocorre naquelas hipóteses em que alguém deve prestar ao credor, perante o qual é pessoalmente obrigado, o pagamento de um débito de que é garantidor.

56 Art. 1.698, CC.

57 Art. 101, II, da Lei n. 8.078/90 (CDC).

58 Art. 280, CPC.

59 CPC: “Art. 75. Feita a denunciação pelo réu: [...] II – se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final”.

60 Nesse sentido, Carneiro (2001a, p. 84).

61 Santos (1998, p. 94).

62 “O Código de Processo Civil diz que o litisdenunciado figuraria como litisconsorte do denunciante (art. 74), mas isso é um absurdo porque litisconsorte do autor é também autor e litisconsorte do réu também é réu. Quem nada pede para si não é autor e, portanto, não é litisconsorte ativo. Aquele em relação ao qual nada é pedido não é réu e não pode ser havido por litisconsorte passivo. Em relação ao litígio com o adversário comum o terceiro assume portanto mera função coadjuvante e não passa de assistente – assistente litisconsorcial e não simples, diante da letra da lei (art. 74 c/c o art. 54), mas jamais litisconsorte” (DINAMARCO, 2002a, p. 398).

63 Por força do art. 1.116, CC/16, atual art. 456, CC/2002. Por todos, Wambier (2002, p. 290). Nesta obra, a denunciação da lide também é considerada obrigatória no caso do inciso II, sendo considerado controvertido apenas quanto ao inciso III.

64 Dinamarco (2002a, p. 404-405).

65 Nesse sentido, ver STJ, REsp 606.224-RJ, rel. Min. Denise Arruda, DJ, 1º-2-2006; STJ, REsp 661.696-PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJ, 10-10-2005; STJ, REsp 537.688-DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ, 2-5-2005.

66 Nesse sentido, sustenta Vicente Greco Filho (2007a, p. 146) que “ao prejudicado que demanda contra o Estado não interessam a culpa ou dolo do servidor, porque nossa Constituição adotou a teoria do risco administrativo quanto à responsabilidade civil da administração pública. Ora, porque não lhe interessam o dolo ou culpa do funcionário, não servem de fundamento jurídico para a demanda de reparação do dano. Como, portanto, admitir que numa simples petição, que pede a citação, numa demanda implícita, se responsabilize o funcionário que tem direito de responder segundo as regras do contraditório ao fundamento jurídico que só agora aparece, o dolo ou a culpa?”.

67 Conferir, por todos, Negrão (2007, notas ao art. 70). Selecionamos as seguintes referências: Somente nos casos de evicção (inc. I) e transmissão de direitos (inc. II) a denunciação da lide é obrigatória. Assim: “A denunciação da lide prevista nos casos do art. 70, III, CPC, na linha da jurisprudência desta Corte, não se mostra obrigatória” (STJ, 4ª T., AI 655.820-AgRg, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21-6-2005, negaram provimento, v.u., DJU, 1º-7-2005, p. 550). “A denunciação da lide torna-se obrigatória na hipótese de perda do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art. 70/CPC, não se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece íntegro” (STJ, 2ª T., REsp 151.671, rel. Min. Peçanha Martins, j. 16-3-2000, não conheceram, v.u., DJU, 2-5-2000, p. 130). “Na hipótese do art. 70, inc. III, CPC, a ação regressiva subsiste ainda que a denunciação da lide não tenha sido feita” (STJ, 2ª T., REsp 78.954-PR, rel. Min. Ari Pargendler, j. 18-8-1997, não conheceram, v.u., DJU, 15-9-1997, p. 44.338). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 150.310-SP, rel. Min. Castro Filho, j. 17-10-2002, não conheceram, v.u., DJU, 25-11-2002, p. 228. “Denunciação da lide. Art. 70, III, CPC. A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional” (STJ, 1ª S., ED no REsp 313.886-RN, rel. Min. Eliana Calmon, j. 26-2-2004, rejeitaram os embargos, v.u., DJU, 22-3-2004, p. 188). Contra: “Em face de preceito expresso de lei, a denunciação da lide é obrigatória a todo aquele que estiver forçado pela lei ou por cláusula contratual a indenizar, por via de regresso, o prejuízo do que perder a demanda. Tornar facultativa a denunciação da lide importa no descumprimento explícito da lei (art. 70, III, CPC) e na afronta ao princípio da economia processual” (STJ, 1ª T., REsp 196.321-PR, rel. p/acórdão Min. Demócrito Reinaldo, j. 23-2-1999, deram provimento, dois votos vencidos, DJU, 26-4-1999, p. 61).

68 Theotonio Negrão afirma que tem sido admitida denunciação da lide ao servidor público, pela Fazenda Pública, demandada por ato daquele (RSTJ, 40/285, 58/260, maioria, 66/216, 132/58, dois votos vencidos, STJ, RT, 667/172; RT, 611/128, JTA, 104/30, Bol. AASP, 1.022/130, RP, 21/310, RBDP, 43/118); contra: RT, 657/115, 743/257, 834/190, RJTJESP, 101/333, maioria, JTA, 90/161, 94/99, RJ, 246/97. De qualquer forma, essa denunciação “não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária” (STJ, 1ª S., ED no REsp 313.886-RN, rel. Min. Eliana Calmon, j. 26-2-2004, rejeitaram os embs., v.u., DJU, 22-3-2004, p. 188); no mesmo sentido: RSTJ, 180/49, 1ª S.); “permanecendo a possibilidade de a Administração exercer seu direito de regresso, posteriormente, em ação apropriada” (RSTJ, 166/51). Em nota ao art. 3º, CPC, complementa: Responsabilidade objetiva do Estado. Pelos atos ilícitos (inclusive os atos causadores de dano moral) praticados por agentes de pessoas jurídicas de direito público respondem estas e não o agente, contra o qual têm elas direito regressivo (CF, art. 37, § 6º) (STF, 2ª T., RE 228.977-2-SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. 5-3-2002, deram provimento, v.u., DJU, 12-4-2002, p. 66). “A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. Somente se afastar a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto” (STJ, 2ª T., REsp 602.102, rel. Min. Eliana Calmon, j. 6-4-2004, deram provimento, um voto vencido, DJU, 21-2-2005, p. 146) (NEGRÃO, 2007, notas ao artigo 70, III).

69 Para maiores esclarecimentos sobre os posicionamentos, ver Greco Filho (2007a, p. 146).

70 Dinamarco (2002a, p. 407).

CAPÍTULO 11

O advogado e o Estatuto da OAB

11.1 PRINCÍPIOS GERAIS DA ADVOCACIA

Consoante os arts. 133, CF/88 e 2º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto do Advogado), a advocacia é função essencial à administração da Justiça,¹ ao lado do Ministério Público, da Advocacia Pública (Advocacia-Geral da União e Procuradorias dos Estados e dos Municípios) e da Defensoria Pública.

Essa inserção do advogado no sistema da defesa de direitos tornou indispensável a representação da parte em juízo por meio de advogado devidamente habilitado (isto é, bacharel em Direito regularmente inscrito nos quadros da OAB – entidade organizativa e disciplinadora da advocacia), cujos atos e manifestações no exercício da profissão são invioláveis, nos limites da lei.

Tal exigência constitui, em verdade, corolário dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. A plena eficácia desses princípios pressupõe que se conceda a ambas as partes a oportunidade de participar do processo, trazendo aos autos argumentos e provas capazes de influir na formação do convencimento do Estado-juiz. O dispositivo constitucional sobredito, concretizando esses princípios, entende que a oportunidade de participação somente se pode dizer real quando a pretensão da parte possa contar com uma defesa técnica.

Desse modo, a legislação infraconstitucional considera pressuposto processual a capacidade postulatória da parte. Esta somente se faz presente quando a própria parte goze do denominado ius postulandi ou quando esteja representada por quem o detenha, ou seja, por um advogado (CPC, art. 36; Lei 8.906/94, arts. 1º e 4º).²

Na defesa judicial dos interesses do seu cliente, o advogado atua com legítima parcialidade institucional, buscando garantir não apenas os direitos da parte, mas também a total observância do devido processo legal. O encontro das parcialidades institucionais opostas permitirá um ponto de equilíbrio que serve de instrumento à imparcialidade do juiz.

O advogado deve atuar com o instrumento de mandato, a procuração ad judicia. Como regra no ordenamento brasileiro, sem esse instrumento, poderá apenas, em nome da parte, intentar ação a fim de evitar a decadência ou a prescrição, bem como intervir no processo para praticar atos urgentes, mas, nesses casos excepcionais, deverá exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, por despacho do juiz.

Contudo, a Lei n. 12.437/2011, de 6 de julho de 2011, acrescentou o § 3º ao art. 791, CLT, para permitir, a partir de sua vigência, que o advogado possa ser constituído, com poderes para o foro em geral, mediante simples registro na ata de audiência, por requerimento verbal, desde que haja o consentimento do representado.

Destaque-se que a referida lei retirou, a partir da data de sua vigência, a necessidade de juntada de procuração aos autos se o advogado for constituído em audiência, com a anuência do representado, mas apenas permite que o advogado possua poderes para o foro em geral. Para poderes específicos, mantém-se a necessidade da juntada da procuração aos autos.

O papel do advogado, em vista de sua indispensabilidade ao processo, tem caráter público. No entanto, há também uma faceta privada, notadamente na relação advogado-cliente, que funciona como limite à intervenção estatal.

Assim é que o advogado, exercendo um múnus público indispensável à administração da Justiça, deve ter uma atuação ética condizente com os fins públicos que informam sua profissão, não mais se concebendo que seu compromisso esteja restrito apenas aos interesses da parte que ele representa,³ mas agindo com lealdade e boa-fé na relação processual.

Nesse sentido, o Código de Processo Civil realça os chamados princípios éticos do processo, como o dever de lealdade entre as partes, condenando o emprego de subterfúgios ou atitudes antiéticas, tal qual se observa a partir da redação do art. 14, CPC.⁴

Partindo para a análise de suas funções, estabelece a Lei n. 8.906/94, em seu art. 1º, serem privativas da advocacia as atividades de postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, bem como as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. Esse dispositivo estabelece como única exceção a impetração de habeas corpus, confirmando, aliás, a norma emergente do CPP, art. 654.

Não obstante, a interpretação sistemática impõe mitigações a esse dispositivo. Desse modo, também não são privativos da advocacia os requerimentos feitos ao juiz de paz, uma vez que estes exercem atividade predominantemente administrativa,⁵ bem como as postulações realizadas junto à Justiça do Trabalho⁶ e aos Juizados Especiais Cíveis, regulamentados pela Lei n. 9.099/95, nas causas cujo valor não ultrapasse 20 salários mínimos (art. 9º da Lei n. 9.099/95).

Com exceção do habeas corpus, as ressalvas feitas à obrigatoriedade de postulação através de advogado estabelecida pelo Estatuto são frutos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros em setembro de 1994, que acolheu as críticas por eles levantadas à Lei n. 8.906/94, considerada por muitos como ofensiva ao princípio constitucional do acesso à justiça,⁷ além de corporativista e protecionista.

A obrigatoriedade de postulação através do advogado não mais se verifica nas causas de valor até 20 salários mínimos, pois, a partir da ADI 1.127-8, sua assistência é hoje tida como facultativa (art. 9º da Lei n. 9.099/95). Não obstante, isso não significa que num dado caso concreto não seja possível que se entenda a sua indispensabilidade, qualquer que seja o valor econômico envolvido na ação, para que seja efetiva a defesa dos interessados. O que parece não ter mais cabimento, pelo menos após a decisão do STF, é a indispensabilidade nas pequenas causas e na Justiça do Trabalho, como regra geral.⁸

Ainda como resultado da ADI 1.127-8, foi suspensa a obrigatoriedade da presença de representante da OAB em caso de busca e apreensão determinada por magistrado em escritório ou local de trabalho do advogado, bem como em caso de lavratura de auto de prisão em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia (art. 7º da Lei n. 8.906/94), sob o fundamento de que tal medida comprometeria a eficácia da decisão judicial, além de ofender o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, CF.⁹

11.2 DIREITOS E DEVERES DO ADVOGADO

A denominação “advogado”, nos termos do art. 3º do Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994), é privativa daqueles que integram os quadros da OAB. Aquele que é formado em curso jurídico superior recebe a denominação de bacharel, que não se confunde com advogado.

Para inscrever-se como advogado é necessário:

a) ter capacidade civil;

b) diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

c) título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

d) aprovação em Exame de Ordem;

e) não exercer atividade incompatível com a advocacia;

f) idoneidade moral; e, por fim

g) prestar compromisso perante o Conselho (art. 8º do Estatuto da Advocacia).

O Capítulo II do Título I do Estatuto da Advocacia versa inteiramente sobre os direitos dos advogados, assegurando-lhes:

a) exercer a profissão com liberdade, em todo o território nacional;

b) ter respeitada a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus arquivos, dados, correspondências e comunicações, inclusive telefônicas, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, ressalvados os casos de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;

c) comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, ainda que sem procuração, quando estes estiverem presos, detidos ou recolhidos, seja em estabelecimentos civis ou militares e mesmo que considerados incomunicáveis;

d) ter a presença de representante da OAB para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, e, nos demais casos, à comunicação expressa à seccional da OAB;

e) não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, salvo em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar;¹⁰

f) ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados, bem como nas salas e dependências de audiência, secretarias, cartórios, ofícios de Justiça, serviços notariais e de registro, e, ainda, em qualquer edifício ou recinto de repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, seja dentro ou fora do expediente, devendo ser atendido caso esteja presente qualquer servidor ou empregado. Pode, ainda, ingressar livremente inclusive em qualquer assembleia ou reunião de que seu cliente participe, possa participar ou deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

g) permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer dos locais acima indicados, independentemente de licença;

h) independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, devendo, porém, observar a ordem de chegada;

i) em qualquer Juízo ou Tribunal, utilizar da palavra, pela ordem, através de intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

j) reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, quando não forem observados preceitos de lei, regulamento ou regimento;

k) falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

l) examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário ou Legislativo, ou da Administração Pública em Geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

m) examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante ou de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

n) ter vista, em cartório ou na repartição competente, dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, ou retirá-los pelos prazos legais;

o) retirar pelo prazo de dez dias, mesmo sem procuração, autos de processos findos;

p) ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

q) usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

r) ainda que autorizado ou solicitado pelo constituinte, recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado;

s) caso a autoridade não compareça ao ato judicial que deveria presidir, após decorridos trinta minutos do horário designado, pode o advogado se retirar do recinto onde esteja aguardando pregão, mediante comunicação protocolizada em juízo.

Os advogados não poderão ter vista nem retirar processos judiciais ou administrativos, findos ou em andamento, quando estes estiverem sob segredo de Justiça ou quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, devendo tal circunstância ser reconhecida pela autoridade em despacho motivado, que pode ser proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada (art. 7º, § 1º, 1 e 2, Lei n. 8.906/94).

Também não poderá ter vista nem fazer carga dos autos até o encerramento do processo o advogado que deixar de devolvê-los no prazo legal e só o fizer depois de intimado (art. 7º, § 1º, Lei n. 8.906/94).

Outro ponto que merece destaque diz respeito à imunidade profissional do advogado em relação aos crimes de injúria e difamação, o que não implica, entretanto, ausência de sanção disciplinar, a ser aplicada exclusivamente pela OAB, pelos excessos que o profissional cometer. Importante ressaltar que, na ADI 1.127-8, foi declarada pelo STF a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, contida no § 2º do art. 7º, retirando assim a imunidade do advogado quanto ao crime de desacato. Portanto, apesar de não cometer os crimes de injúria e difamação, responde criminalmente o advogado não só pelo crime de calúnia como também pelo crime de desacato.

Já no que tange aos deveres do advogado, o art. 33 do Estatuto da Advocacia faz referência à obrigatoriedade de se cumprir rigorosamente os deveres estabelecidos pelo Código de Ética e Disciplina, o qual elenca tais deveres no parágrafo único do seu art. 2º, que consistem em:

a) preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

b) atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

c) velar por sua reputação pessoal e profissional;

d) empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

e) contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

f) estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

g) aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

h) não se utilizar de influência indevida, seja em seu benefício ou do cliente;

i) não patrocinar interesses ligados a outras atividades em que também atue e sejam estranhas à advocacia;

j) não vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

k) não emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

l) não entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem a anuência deste; e

m) esforçar-se pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

O advogado deve, ainda, ter consciência de que o Direito é um meio de atenuar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos (art. 3º, CED).

O advogado deve tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito (art. 44, CED).

Impõe-se ao advogado franqueza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços (art. 45, CED).

Seja na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve o advogado se comportar com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda (art. 46, CED).

11.3 ADVOCACIA PÚBLICA

Igualmente essenciais à administração da Justiça e indispensáveis ao exercício da jurisdição são as atividades exercidas pela Advocacia Pública, formada por bacharéis em direito inscritos no quadro de advogados da OAB, que se dedicam judicial e extrajudicialmente à defesa da União, dos Estados e dos Municípios.

A Advocacia-Geral da União, criada pela CF/88 (art. 131) e instituída pela LC n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, é chefiada pelo Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República.

O constituinte de 1988, ao criar a Advocacia-Geral da União, livrou a Carta Política de aleijão que acometera suas antecessoras.

Com efeito, retirou-se o Ministério Público da insustentável situação em que se encontrava, como instituição incumbida de duas funções a princípio inconciliáveis: a defesa dos interesses indisponíveis da sociedade e a representação do Estado. Com a CF/88, esta última foi transferida à Advocacia-Geral da União, podendo o Ministério Público, a partir desse instante, dedicar-se integralmente ao desempenho de sua vocação.

Da Advocacia Pública dos Estados e do Distrito Federal trata o art. 132, CF, segundo o qual os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal exercerão a representação judicial e consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

No âmbito municipal, a Advocacia Pública é exercida pelas Procuradorias dos Municípios, que não se encontram previstas na Constituição Federal e nem sempre existirão, cabendo a cada Município instituí-las se for do interesse da Administração.

11.4 DEFENSORIA PÚBLICA

Representa instituição indispensável à função jurisdicional e que desempenha funções de grande interesse público e utilidade social, em vista da importância fundamental de sua atividade voltada ao amparo jurídico dos hipossuficientes.

Com atribuições previstas no art. 134, CF, e na LC n. 80/94,11 foi instituída para o cumprimento da promessa constitucional de assistência jurídica integral,¹² contida no art. 5º, LXXIV, CF, que, por sua vez, representa manifestação da denominada primeira onda renovatória, constituindo fruto da forte influência exercida pelo movimento universal de acesso à Justiça inaugurado por Mauro Cappelletti.¹³

A teor do disposto no parágrafo único do art. 134, CF, cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal estruturarem adequadamente suas respectivas Defensorias perante os juízos e tribunais do país. No entanto, observa-se que muitos Estados ainda não possuem Defensoria Pública estruturada, deixando tal função a cargo de advogados dativos que, muitas vezes, não desempenham adequadamente seu papel.

Por outro lado, nos Estados em que a Defensoria Pública é atuante, percebe-se manifestações de um movimento voltado a garantir a atuação da instituição em causas envolvendo direitos coletivos, ao lado dos demais legitimados ao ajuizamento dos instrumentos processuais de sua defesa, buscando tornar ainda mais efetivo o princípio constitucional do acesso à Justiça.

A Lei n. 11.448/2007, que conferiu legitimidade à Defensoria Pública para o ajuizamento de ação civil pública, será examinada no Capítulo 25.

A LC n.132, de 7 de outubro de 2009,14 alterou alguns dispositivos da LC n. 80, de 12 de janeiro de 1994,15 que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

A referida lei vem realizar uma das previsões do II Pacto Republicano.¹⁶ de fortalecimento da Defensoria Pública, como forma de garantir o acesso à Justiça aos mais necessitados.¹⁷

As alterações¹⁸ objetivam que a Defensoria Pública atenda, prioritariamente, aos mais pobres, além de prever sua especialização para atendimento interdisciplinar a grupos vulneráveis, como crianças e adolescentes, mulheres vítimas de violência doméstica e pessoas vítimas de abuso sexual. Para tal objetivo, a legislação prevê a necessidade de descentralização da Defensoria Pública em todo país para que ela possa estar presente nas áreas mais carentes.

Há, ainda, previsão expressa para a Defensoria propor ação civil pública em defesa dos assistidos e foi enfatizada a importância da solução de conflitos extrajudicialmente, por meio da conciliação, da arbitragem, da promoção da conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico.

O art. 1º da LC n. 80/94, com sua redação dada pela LC n. 132, dispõe que cabe à Defensoria Pública promover, judicial e extrajudicialmente, a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.

Foi inserido o art. 3º-A à LC n. 80, trazendo como objetivos da Defensoria Pública a primazia da dignidade da pessoa humana, a afirmação do Estado Democrático de Direito, a prevalência e a efetividade dos direitos humanos e a garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O art. 4º ampliou as funções à Defensoria Pública, merecendo destaque o inciso II, que acresceu à função de atuar na solução extrajudicial de conflitos não só através da conciliação, como era a redação original, como também através da mediação e da arbitragem, sendo que, nos termos do § 4º, o instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado por um Defensor Público vale como título executivo extrajudicial, podendo a parte iniciar diretamente um processo de execução.

O inciso VII do referido artigo foi inserido para acrescentar como função a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos¹⁹ dos necessitados. O inciso IX permitiu à Defensoria impetrar habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção na defesa de seus interesses institucionais.

Já o inciso XI do art. 4º prevê a atuação da Defensoria para a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado. O inciso XVIII prevê sua atuação na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas e o inciso XIX a atuação nos Juizados Especiais.

Por fim, cabe destacar que o inciso XXI permite que a Defensoria Pública execute e receba as verbas sucumbenciais nos feitos em que atuou, para destiná-las a fundos para capacitação de seus membros e aparelhamento da instituição, podendo cobrá-las, inclusive, de qualquer ente público, sem que se confunda com a figura do ente estatal.

O § 7º do mesmo artigo traz à Defensoria a possibilidade de se sentar, em audiência, no mesmo plano do membro do Ministério Público e o § 8º prevê que, quando um Defensor Público entender que não é hipótese de atuação institucional, deverá comunicar ao Defensor Público-Geral, cabendo a este último a decisão sobre a questão e, se entender cabível a atuação da Defensoria, remeter a outro defensor público.

O art. 4º-A foi inserido na LC n. 80/94, prevendo ao assistido da Defensoria o direito à informação sobre seus horários de funcionamento e tramitação dos processos, a qualidade e eficiência no atendimento, o direito a ter sua pretensão revista, caso um Defensor Público se recuse a atendê-lo e o direito a ter um defensor acompanhando seu caso.

Com aplicação específica à União, o art. 21, que trata da carreira do Defensor Público, teve sua redação alterada para passar a prever a atuação dos Defensores Públicos de 2ª Categoria, o início da carreira, também junto às Turmas dos Juizados Especiais Federais, enquanto os Defensores Públicos de Categoria Especial, o grau máximo da carreira, passaram a ter atuação prevista também na Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Avançando para as normas gerais de organização da Defensoria Pública nos Estados, cuja atuação é regulada por lei estadual específica, elaborada por cada Estado, os arts. 97-A e 97-B foram inseridos para prever para a Defensoria Pública dos Estados autonomia funcional, administrativa e de iniciativa para elaboração de sua proposta orçamentária, não tendo qualquer vinculação à Defensoria da União.

O art. 105-C foi inserido para trazer as funções da Ouvidoria-Geral, tornando-a um canal entre a Defensoria Pública e a sociedade, apto a receber reclamações, sugestões e adotar providências pertinentes com posterior comunicação aos interessados.

Por fim, o art. 106-A prevê a descentralização das Defensorias Públicas dos Estados, por meio de núcleos especializados, para a tutela eficaz dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, tutela esta que, embora razão de grande controvérsia²⁰, tem se revelado uma importante previsão trazida pela LC n. 132/2009.

11.5 A ADVOCACIA NO PROJETO DO NOVO CPC

Somente em um ambiente protegido pelas garantias constitucionais e havendo um permanente monitoramento da incidência dessas garantias é que se poderá ter o chamado processo justo.²¹

Ocorre que, como elementos imprescindíveis ao bom funcionamento desse sistema, encontramos a postura do juiz e a atitude das partes.

Quanto a essas, não podem apenas provocar a jurisdição de forma despretensiosa, sem compromisso ou irresponsavelmente. Devem buscar de forma clara, leal e honesta a melhor solução para aquele conflito. Devem participar da solução.

A proposta de solução do Estado Democrático de Direito é pela busca de uma efetiva participação dos consociados jurídicos na realização dos fins estatais. Essa proposta representa para o sistema de pacificação dos conflitos a necessidade de interação entre as partes que compõem a relação processual no âmbito da jurisdição, além da adoção de métodos não jurisdicionais de solução das lides.²²

Nesse sentido, falamos no dever de cooperação entre as partes. Nesse modelo prega-se a adoção de um “procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade”.²³

O projeto do novo CPC vem em consonância com esse cenário, tratando de todos os personagens do processo. Já tendo abordado o juiz, os auxiliares da Justiça e o Ministério Público, passaremos agora à figura do advogado.

Os procuradores das partes são apresentados no Capítulo IV do projeto, já que, segundo a teoria geral do processo, como regra, para ir a juízo, se a parte não possuir o jus postulandi, precisará de um advogado. Nas disposições gerais previstas nos arts. 100 a 104 o Código não traz novidades em relação ao advogado. Trata do advogado como função essencial à Justiça, representando a parte em juízo, dispõe sobre a procuração e sobre os direitos do advogado, dispostos no Estatuto da OAB.

Em seguida, o Código passa a tratar da Advocacia Pública, responsável por defender e promover os interesses da União, Estados, Distrito Federal e Municípios em juízo.

Mantém-se a prerrogativa processual, porém, limitou-se a prerrogativa ao prazo em dobro, não havendo mais a previsão do prazo em quádruplo para contestação; não haverá mais diferenciação: o prazo será sempre em dobro, a contar da vista pessoal. Pode-se questionar a necessidade de ainda se manter, na atualidade, as prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo,²⁴ mas reduz-se o arsenal à sua disposição.

Separado do capítulo dos procuradores, o PL n. 8.046/2010 traz a previsão da Defensoria Pública, tratando da instituição, logo após o Ministério Público. Considerando que a instituição tem importante papel no acesso dos hipossuficientes à Justiça, melhor teria sido seu tratamento após os procuradores das partes.

Contudo, parece que bem andou o projeto ao trazer a previsão da Instituição. O projeto trata da missão da Defensoria na atuação em prol dos necessitados, assegurando-lhes o acesso à Justiça e traz a previsão da prerrogativa do prazo em dobro, a contar da intimação pessoal do Defensor Público para atuar na causa.

1 É bom destacar que as expressões “administração da Justiça” e “administração judiciária” não se confundem. Aquela é empregada para designar o exercício da função jurisdicional; esta para se referir à organização judiciária.

2 Sobre a capacidade postulatória como pressuposto processual, remetemos ao capítulo dos pressupostos processuais.

3 Carneiro (2001a, p. 347-353).

4 “Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.”

5 As atribuições dos juízes de paz estão previstas nos arts. 158 a 160 do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro (CODJERJ).

6 Art. 791, CLT. Contudo, o enunciado da Súmula 425, aprovado pelo TST em 26 de abril de 2010, estabelece que, na área trabalhista, o jus postulandi das partes limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do TST. Há, na doutrina trabalhista, o entendimento de que esse rol de ações seria meramente exemplificativo, conforme tem destacado o Professor Marcelo Moura, Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, havendo necessidade de advogado para qualquer ação que siga o procedimento especial.

7 Nesse sentido, ensina Leonardo Greco (2004b): “a análise das condições necessárias ao efetivo acesso à Justiça não pode deixar de questionar o papel do advogado no moderno processo judicial. Exercendo a defesa técnica, sua presença firmou-se como indispensável, para assegurar a plenitude de defesa. Todavia, a sua contratação impõe ao cidadão um custo, nem sempre necessário e nem sempre recuperável. Na medida em que o processo se desformalize e em que se eleve a consciência jurídica dos cidadãos, certamente decairá a necessidade imperiosa da presença do advogado. Nos Juizados Especiais, nas causas até 20 salários mínimos, sua presença é facultativa. Em muitas outras situações, deve ser reavaliada a sua presença forçada”.

8 Alvim (2000, p. 557).

9 Ainda no art. 7º, tivemos a suspensão da eficácia de parte dos incisos V e IX, este último por força de decisão liminar proferida em outra ADI, de número 1.105-7. Já no art. 50 da Lei a suspensão da expressão “tribunal, magistrado, cartório e” fundamentou-se no fato de que, pela sua redação original, visava-se, inconstitucionalmente, postular a troca de petição para a de requisição, o que não é possível.

10 O STF, na ADI 1.127-8, declarou a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, que constava no inciso.

11 No Rio de Janeiro, a Defensoria Pública é regulada pela LC n. 6/77.

12 Note-se que o art. 5º, LXXIV, CF, dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes. Dessa forma, a atuação da Defensoria Pública não se limita apenas à defesa em juízo, mas também abrange a assistência em sede extrajudicial. Tal entendimento é corroborado pela leitura do art. 134, CF, que determina que à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados.

13 Sobre o tema, conferir Cappelletti e Garth (1988).

14 A íntegra da lei está disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp132.htm.

15 A íntegra da lei está disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp80.htm.

16 O II Pacto Republicano prevê, em seu item 3.1, o fortalecimento da Defensoria Pública como forma de garantir a assessoria jurídica aos mais necessitados. A íntegra do referido Pacto está disponível em: http://www.adperj.com.br/downloads/II_PactoRepublicano.pdf.

17 A referida lei não se limitou a ampliar o acesso à Justiça somente a partir do fortalecimento da Defensoria Pública, mas incluiu, ainda, o art. 3º, VII, à Lei n. 1.060/50, que trata das normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, prevendo que a assistência judiciária compreende também a isenção de depósitos para a interposição de recursos, para o ajuizamento de ações e para os demais atos relativos ao contraditório e à ampla defesa.

18 Com a LC n. 132/2009, os arts. 1º, 4º-10, 15, 18-22, 24, 26, 29, 31-32, 38, 44, 54, 57-58, 64, 89, 98-99, 101-102, 104-105, 107-108, 123, 128 e 136 da LC n. 80, de 12 de janeiro de 1994, tiveram alteração em sua redação.

19 O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) traz no art. 81, parágrafo único, a definição de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

20 Sobre o tema: Didier Jr. (2009, p. 212-213).

21 Greco (2006a).

22 Dalla e Durco (2011).

23 Habermas (1997, p. 283).

24 Sobre as prerrogativas da Fazenda Pública, Leonardo Greco (2006a) observa que: “os chamados privilégios processuais da Fazenda Pública somente são legítimos na medida em que se fazem necessários para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juízo, em igualdade de condições com qualquer outro litigante. De nenhum modo são toleráveis para dar ao Estado posição de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso à Justiça do cidadão ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres”.

CAPÍTULO 12

O juiz e o Estatuto Jurídico da Magistratura

12.1 JUIZ: PRINCÍPIO DA INVESTIDURA, IMPARCIALIDADE E LEGITIMAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

O exercício da jurisdição é realizado através de juízes regularmente investidos nessa função,¹ o que, em regra, ocorre após a aprovação em concurso de provas e títulos organizado pelos tribunais, corporificando e representando o Estado.

Para alguns doutrinadores, o fato de os juízes não chegarem ao poder através do voto representaria um grande obstáculo à legitimação democrática de suas decisões, principalmente naquelas envolvendo direitos sociais.

No entanto, a garantia de um Poder Judiciário democrático em oportunidades de acesso e progressos funcionais, baseadas em regras preestabelecidas, assegura a independência dos magistrados e o exercício adequado da jurisdição, permitindo, com isso, a legitimidade política dos julgamentos do Judiciário em países (como o nosso) onde os juízes não são eleitos pelo voto popular.

Dessa forma, como verdadeiros órgãos estatais que exercem funções específicas do Estado, atualmente, os juízes têm experimentado um considerável incremento em seus poderes com o objetivo de atender à urgência da efetividade processual.²

Todo incremento de poder deve ser acompanhado de um proporcional aumento de responsabilidade. Assim, junto com o aumento dos poderes judiciais, temos observado também a exigência de uma atuação ética do magistrado do qual se exige a compreensão da relevância social de sua tarefa.

Consoante Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a noção central da ética do juiz consiste em “estar a serviço da sociedade em primeiro lugar, cumprindo rigorosamente seus deveres e suas obrigações, da melhor forma que sua capacidade permitir”.³

Aliás, a exigência de atuação ética, é bom que se registre, não está adstrita aos magistrados, dirigindo-se também a todos aqueles que, de algum modo, participam do processo. Assim, essa exigência dirige-se, entre outros, aos advogados e ao Ministério Público.

A relevância de seu papel para a efetivação ou correção da execução imperfeita do direito determinou a concessão de garantias políticas aos magistrados que, juntamente com as garantias políticas do Poder Judiciário, asseguram a independência e imparcialidade necessárias ao exercício da jurisdição.

Essa independência permite que o juiz esteja subordinado apenas à lei, livrando-o de quaisquer vínculos hierárquicos no exercício de suas atribuições judicantes e permitindo que ele formule seus juízos de forma livre e autônoma.

No entanto, essa liberdade conferida ao magistrado não significa que ele possa decidir única e exclusivamente com base em sua consciência, na medida em que nosso ordenamento consagra o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado (com exceção do júri, que julga de acordo com sua íntima convicção), sendo o juiz obrigado a sentenciar com base na lei e nos elementos trazidos ao processo, embora valorados de forma livre.

O controle desse sistema é feito através da exigência constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, CF,⁴ que permite um controle das partes e da própria sociedade sobre a atividade jurisdicional,⁵ além de fornecer elementos para o reexame da decisão, em caso de recurso.

Apesar da seleção rigorosa por que passam os juízes, o art. 94, CF, instituiu a regra do quinto constitucional, determinando que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será ocupado por membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de atividade profissional.

12.2 IMPARCIALIDADE: GARANTIAS E IMPEDIMENTOS DO MAGISTRADO

Das garantias anteriormente mencionadas trata o art. 95, CF:6

(i) Vitaliciedade: significa que o magistrado só pode perder o cargo mediante decisão judicial transitada em julgado,⁷ com exceção, no caso do juiz de primeira instância, se estiver durante os dois primeiros anos de exercício, prazo durante o qual a perda dependerá apenas de deliberação do tribunal a que estiver vinculado. Entretanto, a garantia não impede que o juiz seja aposentado compulsoriamente aos setenta anos (art. 93, VI, c/c o art. 40, § 1º, II, CF). Não impede, outrossim, a aposentadoria, igualmente compulsória, por motivo de interesse público, aí incluída a invalidez do magistrado, embora esse insista em permanecer no cargo. A vitaliciedade também não obsta que o magistrado seja colocado em disponibilidade, por assim recomendar o interesse público. Todavia a aposentadoria e a disponibilidade, além de motivadas pelo interesse público, devem ser precedidas por decisão em que opine favoravelmente a maioria absoluta dos membros do tribunal a que o magistrado estiver vinculado ou do Conselho Nacional de Justiça (art. 93, VIII, CF).

(ii) Inamovibilidade: o juiz é imune a transferências de cargo contra a sua vontade (mesmo por promoção), salvo por motivo de interesse público, reconhecido pela maioria absoluta dos membros do tribunal a que o magistrado estiver vinculado ou do Conselho Nacional de Justiça (art. 93, VIII, CF).

(iii) Irredutibilidade de subsídio: proíbe quaisquer alterações que reduzam o valor de seu subsídio, pois tal diminuição possibilitaria a exposição do Poder Judiciário a coações e represálias provenientes de particulares ou de outros Poderes. Ressalte-se, no entanto, que tal garantia restou bastante esvaziada em virtude da vedação à revisão automática dos salários, tendo sido reduzida, com isso, à expressão nominal dos salários dos juízes.

Além dessas garantias, a independência do Poder Judiciário é completada pela atribuição conferida aos juízes de governar os próprios serviços, isto é, organizar e administrar os serviços dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, na forma estabelecida pelo art. 96, CF.

Ao lado dessas garantias, a Constituição estabelece ainda alguns impedimentos (que acabam representando verdadeiras garantias para os litigantes), visando a assegurar a impessoalidade e a imparcialidade no exercício da jurisdição.⁸

Tais vedações, previstas no parágrafo único do art. 95, CF, impedem que os juízes:

a) exerçam, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

b) recebam, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo, bem como, ressalvadas as exceções previstas em lei, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas; e

c) dediquem-se à atividade político-partidária.

Veda-se ainda, dentro do prazo de três anos, contado do afastamento por aposentadoria ou exoneração, que o ex-magistrado exerça a advocacia perante o juízo ou tribunal do qual se afastou.

Em sede infraconstitucional, a distância dos magistrados dos centros de poder e dos interesses sobre os quais poderá vir a decidir é assegurada pelo estabelecimento de casos de impedimento (arts. 134 e 136, CPC) e suspeição (art. 135, CPC).⁹

Segundo a doutrina tradicional, a diferença entre impedimento e suspeição poderia ser expressa através de uma escala gradativa, visto que o impedimento representaria um vício mais grave.

Hoje, contudo, diz-se que o impedimento é o vício que se torna evidente com a simples leitura do texto legal (art. 134), enquanto na suspeição há a necessidade de um juízo de valor a ser realizado diante do caso concreto, comportando, portanto, uma análise de índole subjetiva.

Apesar dessa diferença, ambos os casos devem ser interpretados restritivamente, podendo o juiz, após a análise dos autos, declarar-se suspeito ou impedido (isto é, fazê-lo de ofício), enviando-os para o substituto legal. Caso isso não ocorra, cabe à parte oferecer exceção de impedimento ou suspeição do juiz. O vício de impedimento pode ser arguido a qualquer tempo, inclusive através de ação rescisória (art. 485, II, CPC); já a suspeição deve ser alegada no prazo previsto no art. 305, sob pena de reputar-se sanada.¹⁰

Ressalte-se, por fim, que essas regras destinadas a eliminar as influências dos agentes de todos os Poderes do Estado, incluindo o próprio Supremo Tribunal Federal, sobre os magistrados, dispondo sobre a carreira dos juízes (ingresso, promoções etc.), bem como sobre suas garantias e impedimentos, constituem o Estatuto Jurídico da Magistratura que, por sua vez, repercute na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35, de 14 de março de 1979) e nas leis de organização judiciária.¹¹

12.3 PODERES DO JUIZ

No que tange aos principais poderes de caráter jurisdicional, podemos classificá-los em poder-fim, desempenhado através da atividade decisória, e poderes-meios, de feição instrumental, dentre os quais se destacam os poderes de direção do processo, os poderes instrutórios e os poderes de coerção.¹²

Apesar de vigorar em nosso sistema processual o princípio da inércia jurisdicional, segundo o qual o juiz só pode proferir uma sentença se provocado (art. 128, CPC),¹³ uma vez requerida a tutela jurisdicional, o processo se desenvolve por impulso oficial, cabendo ao magistrado, através de seus poderes, garantir a marcha adequada.

Dessa forma, o juiz atuará de forma que a tutela seja prestada efetiva e tempestivamente, não podendo, de forma alguma, eximir-se de decidir em caso de lacuna ou obscuridade da lei (art. 126, CPC).

Contudo, os poderes do juiz não se esgotam na prestação da tutela jurisdicional, cabendo-lhe fiscalizar e controlar a relação processual, fazendo com que se desenvolva regular e validamente. O juiz deve assegurar o equilíbrio da relação processual, com a paridade das armas e a dignidade da Justiça, não tendo, para isso, “nem participação interessada ou facciosa, nem alheamento; nem hipertrofia, nem ausência”.¹⁴

Nessa questão envolvendo a tempestividade da tutela, é importante observar que, embora o juiz possa provocar a conciliação a qualquer tempo (art. 125, IV), não pode, com isso, sacrificar direitos processuais das partes, principalmente em nome do devido processo legal.¹⁵

Assim, não poderá o juiz retardar a marcha processual em nome de seu poder conciliatório, especialmente a partir da incorporação do inciso LXVIII ao art. 5º, CF, pela EC n. 45, que garante expressamente a tutela célere e tempestiva.

Como alerta Leonardo Greco,¹⁶ o juiz deve ser diligente para evitar que a designação de audiência se converta em causa extralegal de suspensão do processo.

O considerável incremento dos poderes judiciais, efetuado pelas reformas pelas quais têm passado nosso diploma processual civil, é o reflexo do movimento pela busca da efetividade processual.

No entanto, ao lado dessas alterações, observamos também o aumento da responsabilidade dos magistrados que, de acordo com o art. 133, CPC, respondem por perdas e danos quando, no exercício de suas funções, procedem com dolo ou fraude, ou recusam, omitem ou retardam,¹⁷ sem justo motivo, providência que devam ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

12.4 O PROJETO DO NOVO CPC E O JUIZ

O projeto do novo CPC destaca a concepção do processo como um instrumento ético, objetivando que o processo sirva como instrumento para assegurar o direito material, como também observe os princípios constitucionais. Essa proposta representa para o sistema de pacificação dos conflitos a necessidade de interação entre as partes que compõem a relação processual no âmbito da jurisdição, além da adoção de métodos não jurisdicionais de solução das lides (autocomposição, mediação etc.).

Destacando a importância do contraditório, da ampla defesa, da paridade das armas, dentre outros princípios constitucionais já destacados, o juiz possui o relevante papel na direção do processo, fiscalizando e controlando a relação processual.

Nesse sentido, o projeto do novo CPC amplia as funções do juiz enumeradas no CPC atual, dispondo que o juiz deve zelar pelo andamento célere da causa (inc. I), o que é uma dicção melhor do que a rápida solução do litígio do inciso II do art. 125 do atual CPC, já que nem sempre se consegue chegar rapidamente a uma solução da causa, mas caberá ao juiz zelar pela celeridade dos atos processuais para que o processo se direcione para a solução do litígio.

Mantém-se, no inciso II do art. 118 do novo CPC, a previsão do juiz como garantidor de que não sejam praticados atos atentatórios à dignidade da justiça, previsto no art. 125, III, do atual CPC, mas acrescenta-se, ainda, como forma de garantir a efetividade do processo, que o juiz deverá também evitar medidas meramente protelatórias, medida essa que atualmente está prevista em um artigo à parte, no art. 130 do atual CPC.

No inciso III do art. 118, o novo CPC traz poderes do juiz para a aplicação de medidas coercitivas, para garantir o cumprimento de suas determinações e, consequentemente, a efetividade do processo. O final do inciso dispõe tal possibilidade, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária, pondo fim a uma antiga controvérsia doutrinária: se apenas obrigações de fazer comportariam medidas coercitivas ou se tais medidas seriam extensíveis a qualquer tipo de obrigação.

O inciso IV modifica a redação do inciso IV do art. 125 do atual CPC, para prever que a conciliação entre as partes deva ser não apenas a qualquer tempo, mas uma prioridade do juiz, como forma de incentivar a pacificação das relações sociais, com a composição do conflito, e não a mera imposição de uma decisão por um terceiro imparcial, o juiz. Além disso, trata não só da figura da conciliação, trazendo para o Código também a previsão expressa da mediação, que será abordada em um capítulo específico deste livro.

O inciso V do art. 118 do NCPC trata da dilação dos prazos processuais, flexibilizando o procedimento, com o objetivo de “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito”, “promover o necessário ajuste” diante da “complexidade da causa”, visando “conferir maior efetividade do bem jurídico”.

Por essa nova proposta procedimental, o juiz poderá/deverá sair da rigidez, do engessamento procedimental do atual CPC, o qual, por estar subdivido em restritos modelos (comum – ordinário e sumário; e especial), nem sempre se presta efetivamente à satisfação do bem jurídico da parte, contendo para determinados casos que não se revelem necessários, para garantir uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva.

No entanto, essa atuação do juiz não poderá ser discricionária, mas deverá atender a certos parâmetros, como a finalidade, respeitando ao contraditório, dando a oportunidade das partes se manifestarem previamente, e motivando sua decisão.

Para a “flexibilização” do procedimento é necessária a participação dos sujeitos do processo, uma vez que o magistrado deverá oportunizar o contraditório seguido de efetiva fundamentação, o que poderá ensejar maior conformismo pelas partes.

Os incisos VI e VII do art. 118 do NCPC apenas explicitaram poderes que o juiz já detinha, de determinar o pagamento de multa fixada e de se utilizar da força policial para garantir a ordem na sala de audiências, caso seja necessário.

Destaque-se, apenas, que o inciso VI do art. 118 do NCPC não se utiliza da melhor técnica, já que a multa cominada não se confunde com multa fixada. A cominada o é pela lei. A fixada o é pelo juiz. O artigo deveria se referir à multa fixada liminarmente e não multa cominada liminarmente.

O inciso VIII do art. 118 traz outra previsão inexistente no CPC atual, qual seja, do juiz poder determinar o comparecimento das partes apenas para esclarecimentos sobre a causa, sem que gere pena de confesso. Acreditamos que esse artigo não se confunde com a audiência de instrução, quando pode se produzir o depoimento pessoal como prova. O objetivo do inciso VIII não é a produção de prova, mas apenas o esclarecimento de fatos ao juiz, para que forme sua convicção sobre a causa. Destaque-se, porém, que esse inciso deve ser interpretado observando-se as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, devendo o juiz evitar convocar apenas uma das partes para esclarecimento. Ainda que precise de esclarecimento de determinada questão, deve procurar, sempre que possível, fazê-lo diante de todas as partes do processo.

Por fim, o inciso IX do art. 118, mais uma vez, busca a efetividade do processo, tentando sanar as nulidades, para que o processo possa chegar ao seu escopo final: uma medida para a solução do conflito.

O art. 119 do NCPC apenas reproduz a dicção do art. 126 do atual Código, o art. 120, a redação do art. 127 e o art. 121, a redação do art.128 do atual CPC.

O art. 122 do NCPC traz pequena alteração em relação ao art. 129, CPC atual. O projeto prevê, nessa parte, não apenas que o processo será extinto, mas traz expressa, ainda, a previsão de aplicação de multa por litigância de má-fé. Tal previsão destaca o intuito do NCPC de inserir o processo civil na pós-modernidade, sendo um código principiológico, que valoriza o tratamento ético entre as partes e respeito aos princípios constitucionais processuais, sendo qualquer comportamento desleal respondido com a consequência da imposição de multa de litigância de má-fé.

Retirando as disposições sobre provas do tratamento do juiz, o NCPC, no art. 123, repete a previsão do art. 133 sobre a responsabilidade do juiz.

Feitas tais considerações, elaboramos quadro comparativo das disposições do atual Código e do NCPC sobre o juiz, sem entrar nas disposições sobre impedimento e suspeição, que serão tratadas em momento específico.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;

II – velar pela rápida solução do litígio;

III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994)

Art. 118. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I – promover o andamento célere da causa;

II – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, aplicando de ofício as medidas e as sanções previstas em lei;

III – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

IV – tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a con-

ATUAL CPC | NOVO CPC

conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa;

VI – determinar o pagamento ou o depósito da multa cominada liminarmente, desde o dia em que se configure o descumprimento de ordem judicial;

VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para interrogá-las sobre os fatos da causa, caso em que não incidirá a pena de confesso;

IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outras nulidades.

ATUAL CPC | NOVO CPC
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973) | Art. 119. O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. | Art. 120. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. | Art. 121. O juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes. | Art. 122. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.

ATUAL CPC | NOVO CPC
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. | Artigo sem previsão neste capítulo.
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973) | Artigo sem previsão neste capítulo.

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei n. 8.637, de 31.3.1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei n. 8.637, de 31.3.1993)

Artigo sem previsão neste capítulo.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Art. 123. O juiz responderá por perdas e danos quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o pedido não for apreciado no prazo de dez dias.

12.5 AUXILIARES DA JUSTIÇA

Órgãos auxiliares¹⁸ são todos aqueles que, atuando ao lado do juiz (órgão principal em que se concentra a função jurisdicional), contribuem para a realização das funções do Juízo, dando sequência a atos de vital importância para o desenvolvimento do processo e para a garantia da infraestrutura necessária ao exercício da jurisdição. Previstos nos arts. 139 a 153, CPC, são exemplos:

a) Serventuário de Justiça: é o auxiliar do juiz na organização dos processos. O escrivão ou chefe de secretaria é o serventuário responsável pela chefia do cartório ou secretaria.¹⁹

b) Oficial de Justiça: auxiliar responsável pelos atos de comunicação processual e de constrição judicial.²⁰

c) Perito: auxiliar solicitado pelo juiz nas hipóteses em que suas decisões precisem ser tomadas com base em conhecimentos técnicos (fora da esfera jurídica) que ele não possui. Exemplos: a perícia médica, contábil ou financeira.

d) Depositário e administrador: figuras que aparecem quando há disputa sobre um bem móvel, em relação ao qual deverão garantir a guarda e conservação.

e) Intérprete: sua função relaciona-se à necessidade de colhimento de prova testemunhal de pessoa que não fale português ou de análise de documento em língua estrangeira, bem como à linguagem mímica dos surdos-mudos (art. 151, I, II e III, CPC).

12.6 O PROJETO DO NOVO CPC E OS AUXILIARES DA JUSTIÇA

O projeto do novo CPC traz também a previsão dos auxiliares da Justiça, que são responsáveis por auxiliar o juiz dando sequência a atos importantes para o desenvolvimento do processo e para garantia da infraestrutura necessária ao exercício da jurisdição.

O novo texto, no art. 129, retira a dicção do CPC atual, em seu art. 140, que se refere a ofícios de Justiça, para tratar especificamente do escrivão, na Justiça Estadual, e da figura do chefe de Secretaria, na Justiça Federal.

Além dos personagens já existentes no atual CPC, o projeto do novo Código acrescenta a figura do mediador e do conciliador judicial, visando que se tente, a qualquer tempo no processo, a busca de solução do conflito pelas próprias partes.

O projeto do novo Código traz algumas disposições sobre cada um desses auxiliares, mas reserva à lei de organização judiciária a tarefa de trazer quaisquer outras atribuições a esses profissionais, claro que, embora não previsto, em consonância com a tarefa que o Código atribui a cada personagem.

Os arts. 130 a 134 do NCPC tratam do serventuário e do oficial de Justiça, dispondo sobre as atribuições dos servidores, do escrivão, do chefe de secretaria e dos oficiais de Justiça, o que atualmente está previsto nos arts. 140 a 144 do atual CPC.

Os arts. 135 a 137 do novo texto trazem disposições sobre o perito, disposições semelhantes aos arts. 145 a 147 do atual Código, só que merece, nesse ponto, talvez o destaque de uma inovação: enquanto o atual Código prevê ao perito a sanção da lei penal caso, por dolo ou culpa, preste informações inverídicas, o NCPC, independente dessas sanções e de outras que possam existir na lei, prevê, ainda, que o juiz comunique ao órgão de classe do perito para que tome as medidas cabíveis. O novo texto explicitou uma providência que objetiva, mais uma vez, garantir a boa-fé de todos os que atuam no processo, prevendo sanções a quem não atuar com lealdade e boa-fé.

Os arts. 138 a 140 do novo Código dispõem sobre o depositário e o administrador, com disposições semelhantes aos arts. 148 a 150, CPC atual, acrescentando apenas a previsão de que a responsabilidade civil independe da criminal, o que se trata de uma conhecida regra do direito, a independência dessas duas esferas de responsabilidade.

Já os arts. 141 a 143 do NCPC tratam de o intérprete, repetindo a previsão dos arts. 151 a 153 do atual CPC, sobre as funções do intérprete, quem não poderá atuar como intérprete e a disposição de o intérprete prestar seu ofício.

Contudo, a novidade do projeto do NCPC está nos arts. 144 a 153, que tratam do conciliador e do mediador, incentivando a resolução pacífica de conflitos. Trata-se da busca da efetividade da solução judicial, procurando construir uma solução pacífica, a qualquer momento no processo, a partir da concordância das partes.

O Código, no art. 144, dispõe que os tribunais devem se organizar para incentivar a conciliação e a mediação, que são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade, já que a solução pacífica do conflito dependerá não apenas da atuação do profissional auxiliar do juízo, mas das próprias partes, sendo que o teor do que for discutido na busca da solução pacífica do conflito não poderá ser usado para qualquer outro fim que não seja pactuado.

O art. 145, adotando a figura da mediação passiva, traz uma nítida diferença da figura do mediador para o conciliador, que trataremos com mais detalhes no capítulo sobre mediação. Enquanto o conciliador (art. 145, § 1º) participa ativamente do processo, fazendo sugestões às partes para auxiliar na solução do litígio, o mediador apenas auxiliará às partes a melhor compreenderem as causas do litígio, deixando que as próprias partes busquem a solução. O mediador não tem a missão de decidir (nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual.

A mediação seria, então, uma tarefa artesanal, não cabendo ao mediador fazer sugestões às partes, mas apenas levá-las à compreensão do ocorrido. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível caminho que elas tanto procuravam.

O NCPC trata, ainda, que os tribunais deverão manter um cadastro de mediadores e de conciliadores, como forma de incentivar a solução pacífica de conflitos, sem excluir da mediação e da conciliação judicial que tais vias possam ocorrer extrajudicialmente (art. 153), além de prever impedimentos para tais profissionais, determinando-lhes um conjunto de regras que servem como guia para nortear uma postura ética em sua atuação (arts. 148 a 151 do NCPC).

1 Para Dinamarco (2001b, p. 329), o juiz só será regularmente investido quando investido no cargo, isto é, no órgão judiciário competente para o processo e julgamento de determinada causa. Assim, não basta apenas ser juiz, devendo sê-lo nos limites do território de sua investidura.

2 Sobre o tema, conferir Barbosa Moreira (2004c, p. 53-67). Em seu artigo, o autor cita como exemplos desse incremento a possibilidade de reforma da decisão que indeferir a inicial pelo próprio juiz em caso de apelação (art. 296, CPC) e a possibilidade de imposição de multa diária em caso de descumprimento do prazo pelo devedor, fixado na decisão relativa a obrigações de fazer e não fazer (art. 645), posteriormente estendida às execuções para a entrega de coisa (art. 461-A, § 3º), por força da Lei n. 10.444/2002.

3 Carneiro (2003, p. 66).

4 Os arts. 165 e 458, II, CPC também trazem disposições quanto à obrigatoriedade de fundamentação nas decisões judiciais.

5 Além disso, a obrigatoriedade de fundamentação também apresenta uma função política, pois permite a averiguação da imparcialidade, legalidade e justiça das decisões, servindo de instrumento para evitar a arbitrariedade judicial, o que é de suma importância no Estado Democrático de Direito.

6 As garantias previstas no art. 95, CF, têm o escopo de assegurar a independência política dos juízes, permitindo-lhes o livre exercício de suas funções. Todavia, os juízes também apresentam independência jurídica, no sentido de não se subordinarem a ninguém senão à lei.

7 A vitaliciedade difere da estabilidade dos servidores públicos, porque o estável pode perder seu cargo por sentença judicial transitada em julgado ou por procedimento administrativo, enquanto o vitaliciado só poderá perder o cargo na primeira hipótese.

8 Segundo Dinamarco (2001b, p. 398), a imparcialidade do juiz é favorecida por normas constitucionais que asseguram a independência do Poder Judiciário perante os demais Poderes do Estado; pelas que dão independência a cada um dos tribunais, mesmo em relação aos tribunais de nível mais elevado; pelas que estruturam a Magistratura por critérios tão objetivos quanto possível e disciplinam as carreiras judiciárias; e pelas que outorgam garantias individuais aos juízes.

9 José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 42) registra que os regimentos internos dos tribunais e as leis de organização judiciária podem criar outras hipóteses de impedimento.

10 De acordo com o art. 138, CPC, as regras que tratam do impedimento e suspeição aplicam-
-se também aos órgãos do Ministério Público quando não for parte e, sendo parte, nos casos previstos nos incisos I a IV do art. 135, ao serventuário da Justiça, ao perito e ao intérprete.

11 Dinamarco (2001b, p. 389).

12 Barbosa Moreira (2004c, p. 55).

13 Conferir também o art. 2º, CPC.

14 Expressão utilizada por Nelson Nery Jr., citando Naves, Impulso oficial e poder do juiz (NERY JR.; NERY, 2002, p. 384).

15 Santos (1998, p. 171).

16 Greco (1990, p. 172-173).

17 Com a EC n. 45/2004, essa responsabilidade deve receber novos matizes em razão do inciso LXVIII inserido no art. 5º, CF.

18 A heterogeneidade das funções auxiliares e dos órgãos que as desempenham dificulta a conceituação da categoria. No entanto, pode-se dizer que são auxiliares da Justiça todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da movimentação do processo, sob a autoridade do juiz, colaborando com este para tornar possível a prestação jurisdicional.

19 Com destaque para o escrivão, cujas atribuições estão previstas no art. 141, CPC.

20 Importante destacar que ao art. 143 foi acrescentado o inciso V, conferindo a função de efetuar avaliações ao oficial de Justiça. O nosso ordenamento jurídico já previa essa regra em dispositivos específicos, como o art. 13 da Lei n. 6.830/80 e o art. 475-J, § 2º, CPC. Agora, com a regra geral, tal providência passou a ser aplicável a todas as espécies de execução.

CAPÍTULO 13

O Ministério Público e seu Estatuto Jurídico

13.1 ORIGENS E FEIÇÃO PRÉ-CONSTITUIÇÃO DE 1988

Questão que sempre fascinou os estudiosos da Instituição do Ministério Público diz respeito à determinação de suas origens.

Como se apreende dos estudos de João Francisco Sauwen Filho,¹ em 1933, foram descobertos textos de leis que remontam a 4.000 anos e que mencionam funções e deveres de funcionários reais muito assemelhadas às funções do Ministério Público, o que levou diversos estudiosos a enxergar aí o berço da instituição.

Tais “funcionários” eram denominados magiaí e tinham diversas funções; eram a língua e os olhos do rei, castigavam os rebeldes e protegiam o cidadão pacífico, tornavam-se os maridos das viúvas e os pais dos órfãos; e, principalmente, promoviam a acusação dos criminosos, indicando as disposições legais em cada caso, sempre tomando parte nas instituições para descobrir a verdade.

Não há, contudo, dados precisos que amparem tal conclusão. É possível buscar a origem da Instituição na Antiguidade clássica, atribuindo-a ora aos tesmóstetas ou thesmotetis gregos, ora aos éforos de Esparta. Isso porque se vislumbrava nos éforos (funcionários selecionados pelo rei em Esparta, na Grécia) um esboço do atual Promotor de Justiça. Suas funções seriam equivalentes àquelas atribuídas aos funcionários reais no Egito, destacando-se, sobretudo, a defesa dos cidadãos.

Na Grécia antiga não existia a figura de um acusador público, já que a busca de reparação dava-se por iniciativa da vítima ou de sua família, e logo a acusação, que era desempenhada por notáveis oradores, negava a imparcialidade, característica do Ministério Público.

Entretanto, em Roma, destacava-se a figura dos Procuradores Caesaris, cuja função cingia-se ao exercício dos interesses do príncipe, tanto jurídicos quanto patrimoniais, mantendo-se a tradição grega quanto à busca da reparação e acusação do réu.²

Já na Idade Média, a figura do Promotor de Justiça era visualizada na pessoa dos Saions.

Por outro lado, à época do império de Carlos Magno, sobressaíam-se indivíduos denominados Missi Dominici; estes, sim, considerados verdadeiros ancestrais do Ministério Público, tinham por missão coibir abusos dos delegados dos soberanos, promover a paz no interior do país, coibir os ladrões e seu comportamento, e funcionar ainda como protetores de viúvas e órfãos, chamados “desamparados”.

Mas foi somente em março de 1302, com a Ordenança de Felipe IV, o Belo, na França, que surgiu o Ministério Público como instituição.

Àquela época, o Rei reuniu todos aqueles que trabalhavam para ele em funções administrativas, como os seus procuradores, em uma única instituição, passando esta a cuidar não apenas dos interesses do rei, mas também do interesse do próprio Estado, como uma função pública.

A palavra Parquet advém desse período, quando os membros dessa instituição passaram a se posicionar nos Tribunais sobre um estrado, num piso taqueado.

Com a Revolução de 1789, o Parquet passou por grande reforma, complementada pelo Decreto de 8 de maio de 1790, que estabelecia a vitaliciedade aos membros nomeados pelo rei, que seriam demitidos apenas mediante comprovação de corrupção.

No Brasil, a história do Ministério Público remonta à época de D. João I, quando os textos legais mencionavam procuradores e advogados, tal qual aos existentes nos ordenamentos europeus, embora não houvesse ainda a constituição formal de uma instituição.

Na era das Ordenações Afonsinas, no afã de salvaguardar os interesses dos vassalos e de toda a coletividade, surgiu a figura do Procurador da Justiça.

Em 1514, com o Alvará de 28 de março, encontramos a figura dos Procuradores do Rei, com atribuição para contestar os feitos ajuizados contra o monarca, necessitando, porém, da autorização expressa deste.

Nas Ordenações Manuelinas, transplantou-se o modelo clássico do Parquet francês, deixando-se a defesa exclusiva dos interesses do monarca e passando-se à tutela dos interesses do Estado, o que deu azo à criação e distinção das funções entre os Procuradores dos feitos da Coroa e os Procuradores dos feitos da Fazenda.

Mais tarde, com as Ordenações Filipinas, surgiu a figura do Promotor de Justiça, que, a partir de 1838, passa a ostentar a atribuição de custos legis.

Entretanto, a organização formal e administrativa da instituição deu-se somente com o Decreto de 12 de novembro de 1822, estabelecendo as figuras do Procurador da Soberania Nacional e da Coroa (denominação utilizada dois anos mais tarde no art. 48 da Carta de 1824), do Procurador da Fazenda e do Procurador das Justiças.

Essa regulamentação foi, quase dez anos mais tarde, complementada pelo Decreto n. 24, de 16 de maio de 1832, que organizou de forma definitiva o Ministério Público.

A reforma do Código de Processo Criminal, por intermédio da Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, traçava os limites da instituição, bem como as funções de seus membros, que, entretanto, não gozavam ainda de plena autonomia frente ao Imperador ou mesmo diante dos magistrados.

Já na fase Republicana, o Governo buscou estruturar os órgãos do Poder Judiciário, no intuito de obter maior credibilidade junto à população brasileira e aos demais países. Nesse contexto, também o Ministério Público passa a ser mais bem organizado, embora estivesse ainda ligado ao Poder Executivo.

Seguindo a ordem cronológica legal, o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, caracterizou o Parquet como instituição imprescindível ao perfeito desenvolvimento e execução das leis emanadas pelo Poder Central.³

A Carta de 1891 não tratou da instituição; contudo, a Lei n. 18, de novembro de 1891, conferiu ao Ministério Público a tutela dos interesses do Estado, bem como dos cidadãos que estivessem sob a proteção do Estado.

A seu turno, a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, trouxe inúmeras modificações nas atribuições da instituição, tornando-a verdadeiro instrumento de sustentação política do Governo.

O mesmo se deu durante o Governo do Marechal Hermes da Fonseca, que, com o Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, fortaleceu a ação repressiva da instituição, desprestigiando as funções de defesa dos interesses e liberdades dos cidadãos.

A Carta de 1934, mais uma vez, deixou clara a subordinação do Ministério Público ao Poder Executivo, o que se dava pela escolha discricionária do Procurador-Geral pelo Presidente da República.

Entretanto, essa mesma Constituição dotava os Promotores de estabilidade funcional, condicionando seu ingresso na carreira à aprovação em concurso público e sua demissão à sentença judicial ou procedimento administrativo.

Também foi conferido aos membros da instituição tratamento igual ao dispensado aos magistrados, tanto no que se refere à dignidade funcional como aos privilégios assegurados àqueles.

A Constituição de 1937, dado o momento político do país, pouco regulamentou acerca da instituição, embora tenha deixado consignado ser função privativa do Presidente da República a demissão e nomeação do Procurador-Geral da República.

A situação do Parquet e, principalmente, a definição concreta de suas atribuições começou a se delinear a partir de 1941, com o advento do Código de Processo Penal.

Desde então, coube ao Ministério Público a promoção da ação penal pública bem como a requisição do inquérito policial e das diligências necessárias, entre outras providências.

A Constituição de 1946 não retirou o caráter de submissão do Ministério Público ao Poder Executivo, já que determinou fosse a nomeação do Chefe da instituição efetivada por escolha do Presidente da República dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; uma vez mais foi mantida a regra segundo a qual a exoneração do Procurador-Geral poderia se dar a qualquer tempo, de forma discricionária.

Em 1951, através da Lei n. 1.341, de 30 de janeiro, foi organizado pela primeira vez o Ministério Público Federal.

No ano de 1964, com o Golpe Militar, instaurou-se no país a nova Carta Constitucional, datada de 2 de fevereiro de 1967, que, novamente, alterou a constituição e a organização do Ministério Público, inserindo-o, dessa vez, no âmbito do Poder Judiciário. Foi também a partir daí que se disciplinou a separação entre os Ministérios Públicos dos Estados e da União.

Ainda sob a égide da Carta de 1967, garantia-se o ingresso na instituição mediante concurso público, mantendo-se inalteradas as prerrogativas quanto à estabilidade e à inamovibilidade.

A escolha do Chefe do Ministério Público dava-se da mesma forma prevista no ordenamento anterior.

Com a EC n. 1, de 17 de outubro de 1969, chamada por alguns de Constituição de 1969, a instituição volta a ser inserida no Poder Executivo, mantendo-se, no mais, as regras anteriores, salvo pequenas alterações.

Em 1981 foi editada a LC n. 40, que regulamentou e sistematizou as atividades do Ministério Público e, finalmente, CF/88, o Ministério Público recebe tratamento à altura de sua importância política, obtendo sua tão esperada autonomia funcional e sedimentando diversos preceitos, princípios, garantias e prerrogativas, como se verá a seguir.

Hoje, a Instituição é regulamentada por duas Leis Orgânicas. A LC n. 75/93 disciplina o Ministério Público da União, ao passo que a Lei Ordinária Federal n. 8.625/93 regulamenta as atividades dos MPs estaduais.

13.2 BREVE NOTÍCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO DIREITO ESTRANGEIRO

Analisando-se a regulamentação dada ao Parquet pelo direito estrangeiro, verifica-se, claramente, a organização dos países em dois grupos.⁴

Num primeiro grupo, composto por alguns países europeus, tais como Itália e Portugal, verificamos a inserção do Ministério Público no Poder Judiciário.

Há, nesses países, a organização da magistratura como Poder, integrada por duas carreiras, a saber, os Juízes e os Promotores. Isso está bem claro, por exemplo, nos arts. 107 e 108 da Constituição italiana e no art. 225 da Constituição portuguesa.

Já num segundo grupo, capitaneado pelos Estados Unidos da América, encontramos um Ministério Público integrado ao Poder Executivo.

Naquele país, divide-se o MP em duas esferas, federal e estadual. Na primeira esfera, o General Attorney, que corresponderia ao nosso Procurador-Geral da República, acumula as funções de Ministro da Justiça e chefia a instituição, sendo auxiliado pelos U.S. Attorneys, que corresponderiam aos nossos Procuradores da República em atuação perante os Juízos Federais nos Estados.

Em nível estadual, temos o District Attorney (D.A.), um Promotor eleito pela comunidade que exerce as funções de Procurador-Geral Estadual. Este Promotor é auxiliado por diversos Promotores Assistentes, que ingressam na carreira de acordo com as leis de cada Estado.

É nesse segundo grupo que se situam países como a França. O Ministério Público francês não tem tratamento constitucional, sendo regulado por leis ordinárias, tal qual os juízes, não tendo, porém, as garantias da independência e da inamovibilidade asseguradas a eles.

A organização do Ministério Público francês dá-se em três planos: o Procurador-Geral junto à Suprema Corte (Corte de Cassação); os Procuradores-Gerais junto aos Tribunais de Apelação e os Procuradores da República junto aos Tribunais de primeiro grau.

O controle do Ministério Público se concentra, em geral, nas mãos do Ministro da Justiça. Já o Procurador-Geral junto à Suprema Corte não exerce controle hierárquico sobre os Procuradores-Gerais junto às Cortes de Apelação. Estes, porém, no âmbito dos seus distritos, controlam os escritórios dos Procuradores da República. Por outro lado, existe por parte dos Procuradores da República o chamado “poder de resistência”, que consiste no não acatamento da ordem emanada do Procurador-Geral.

O poder do Ministro da Justiça sobre o Ministério Público é bastante amplo; isso porque estão subordinados a ele o Procurador-Geral junto à Suprema Corte e os Procuradores-Gerais junto aos tribunais de segunda instância. Pode haver culpa funcional do membro do Parquet por falta de cumprimento das instruções, levando à remoção, rebaixamento e, até mesmo, à exoneração.

Observa-se por fim, no contexto do sistema francês, que os membros do Ministério Público, apesar de agentes do Poder Executivo, são considerados como uma magistratura e são selecionados, conjuntamente com os magistrados, através da Escola Nacional de Magistratura, que está vinculada ao Ministério da Justiça.

13.3 A NATUREZA POLÍTICA DO MP

Na Carta de 1988, o Ministério Público vem regulado nos arts. 127 a 130, sendo considerado uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Com delimitação constitucional de tamanha envergadura, não demorou a surgir forte inquietação na doutrina acerca da real natureza jurídica desse Ministério Público que ostentava tantos objetivos.

Iniciou-se, então, a controvérsia sobre ser ou não o MP o Quarto Poder da República.

Para alguns doutrinadores, o Ministério Público não é um Quarto Poder; é, sim, uma Instituição autônoma, com prerrogativas e garantias inerentes aos Poderes, na medida em que é encarregado de fiscalizá-los.

Tal posição é sustentada por Hugo Nigro Mazzilli,⁵ ao esclarecer que o art. 2º da Constituição Federal só faz referência à existência de três poderes não se inserindo entre eles o Ministério Público.

Além disso, encontra-se o Parquet geograficamente localizado entre os arts. 127 e 130 da Constituição Federal, que se inserem no Título Quarto da Constituição. Tal Título, por sua vez, diz respeito às funções essenciais, à administração da Justiça e às instituições essenciais para que se proceda a tal administração.

Já, para outros, após a CF/88, o MP pode ser considerado um Quarto Poder. Há aqui uma divergência quanto aos motivos de tal posicionamento.

Para Sérgio De Andréa Ferreira,⁶ o Parquet é Quarto Poder, sendo, até mesmo, intitulado “Provedoria de Justiça”. Para esse jurista, a redação do art. 2º da CF, ao se referir apenas a três Poderes, não exclui a existência de outros. Ademais, todas as prerrogativas outorgadas ao MP são suficientes para caracterizá-lo como um Poder da República.

Para Guilherme Costa Câmara,⁷ o MP representa o “Poder Ministerial”. Tal autor sustenta essa posição através dos arts. 2º e 85, II, da CF/88, sendo certo que este último se refere ao MP e a “Poderes constitucionais das unidades da Federação”.

Para outros estudiosos o Ministério Público integra, ainda hoje, o Poder Executivo. Trata-se de posicionamento visto na prática, em algumas manifestações processuais que tem inegável rastro histórico, mas insustentável fundamentação doutrinária nos dias atuais.

Por fim, há os que defendem estar o Ministério Público inserido no Poder Judiciário. Nesse passo, posiciona-se Ruy Barbosa,⁸ amparando-se na Constituição de 1891, que toca apenas na figura do Procurador-Geral da República como sendo um Ministro do Supremo Tribunal Federal indicado pelo Presidente da República (art. 58, § 2º).

Desse modo, entendia Ruy Barbosa que, “passando ao Ministério Público, esses magistrados continuariam, todavia, a ser membros do Supremo Tribunal Federal”. Concluía, assim, no sentido de que estaria o Parquet adstrito, ligado ao Poder Judiciário.

Dentre todos os judiciosos posicionamentos apresentados, pensamos ser mais acertado o primeiro posicionamento.

Realmente o art. 2º da Carta de 1988, ao adotar o Sistema da Tripartição de Poderes, não abre espaço a interpretações extensivas ou analógicas.

Na verdade, parece mesmo ter sido a vontade do legislador manter uma estrutura de Três Poderes e a presença de Instituições encarregadas de exercer a defesa da sociedade e ainda a fiscalização dos demais Poderes.

Nessa perspectiva é que ganham relevo o Tribunal de Contas e o Ministério Público. Aliás, quando dos estudos preparatórios da Constituição, o então Promotor de Justiça Celso Benjó já falava na estruturação de um Poder Fiscalizador, a ser integrado por essas duas instituições, a primeira na esfera administrativa e a segunda na jurisdicional.⁹

Certo é que hoje o MP é uma Instituição autônoma com direitos, deveres, garantias, vedações e prerrogativas próprias.

Outra questão a ser abordada neste momento diz respeito à figura do Ministério Público como órgão do Estado.

Nesse passo, vale para o MP a mesma Teoria do Órgão pregada no Direito Administrativo e que diz, basicamente, que entre o funcionário público e o Estado não existe uma relação de representação, mas sim de imputação. Assim é o MP um espaço mínimo de competências dentro da organização estatal;¹⁰ não é, pois, uma pessoa jurídica e nem uma Secretaria de Estado ou de Governo.

Entretanto, esse órgão precisa manter relações administrativas com o Estado. Essa função é feita pela Procuradoria-Geral de Justiça, entidade de ligação entre o Estado e o MP.

De se remarcar, ainda, que a mesma teoria do órgão que une o MP ao Estado une também os Promotores de Justiça ao Ministério Público. Há, assim, a dupla incidência da Teoria do Órgão, razão pela qual se diz comumente que o Promotor quando age é o próprio Estado que está a atuar.

Também não é por outro motivo que os membros do MP são considerados agentes políticos¹¹ do Estado, ao lado dos Chefes do Executivo, Membros do Poder Legislativo e dos Juízes. Devemos observar que apenas os agentes políticos são dotados de independência funcional, assim compreendida a liberdade de atuação outorgada pela própria lei a determinados agentes, para que pratiquem os atos a eles confiados com total autonomia, adstritos apenas aos limites legais e à sua própria consciência.

Feito esse estudo preliminar, passemos ao exame do Texto Constitucional e seus reflexos no CPC.

13.4 O MP NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O texto constitucional contempla a organização do Ministério Público na Seção I (Do Ministério Público) do Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça) do Título IV (Da Organização dos Poderes).

O art. 127, como já referido, assim dispõe:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Primeiramente, devemos observar que, conforme a própria definição dada pelo legislador, o Ministério Público é uma Instituição, não se confundindo, portanto, com as pessoas jurídicas, não sendo assim dotado de personalidade jurídica. Dessa feita, o Ministério Público deve ser entendido sempre como uma Instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado.

É oportuno salientar que o art. 127, caput, subdivide-se em duas partes: uma, correspondente ao conceito da Instituição e outra, aos seus objetivos funcionais ou institucionais.

No tocante à primeira parte, ou seja, o conceito, devem ser feitas algumas observações abaixo elencadas.

Quando o art. 127 da CF/88 utiliza a expressão “instituição permanente”, almeja que se entenda tratar-se de uma cláusula pétrea, não podendo, portanto, ser suprimida pelo poder constituinte derivado (art. 60, § 4º, CF).

Já no concernente à expressão “essencial”, significa dizer que, nas hipóteses em que sua intervenção for obrigatória, se não for chamado, será caso de nulidade absoluta do processo (art. 246, CPC), isto é, não poderá haver jurisdição válida.¹²

A atuação do Ministério Público como custos legis, ou seja, fiscal da lei, encontra assento constitucional nesse referido artigo que faz menção à defesa da ordem jurídica. Já a atuação do Parquet em todos os processos de natureza eleitoral está fundamentada na defesa do regime democrático, também contido nesse dispositivo.

Costumamos dizer que a participação do Ministério Público pode-se dar de duas formas no processo: através de sua atuação ou por meio de sua intervenção. A participação seria, portanto, gênero que comportaria em si duas espécies. Fala-se em atuação quando o MP age como parte no processo promovendo a ação. A intervenção refere-se às hipóteses em que o Ministério Público funciona como fiscal da lei, como custos legis em uma ação que foi proposta por outrem.

Modernamente vem se entendendo que, mesmo nas hipóteses em que o Ministério Público participa do processo como parte, ele também o faz como fiscal da lei. A participação do MP como parte não acarreta a impossibilidade de, simultaneamente, agir o Parquet como fiscal da lei.

Hoje, portanto, não é mais possível considerar-se qualquer participação do Ministério Público apenas como parte em um processo. Na verdade, é certo que todas as vezes em que o Ministério Público atuar como órgão agente, ele o estará fazendo atrelado à sua função fiscalizadora, até mesmo por obediência ao objetivo precípuo que lhe é atribuído pelo art. 127, caput, da Constituição Federal.

A participação do MP como órgão agente ou como órgão interveniente se dá de maneira distinta no Processo Civil e no Processo Penal. Isso porque, no Processo Civil, cabe ao MP participar, precipuamente, como fiscal da lei, por força do disposto no art. 82, CPC. Nessa seara, só atuará como parte nos casos expressamente previstos e autorizados por lei.¹³

Esse artigo dispõe que incumbe ainda àquele a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Há, por fim, controvérsia na qual se discute se estaria o Ministério Público legitimado à propositura de ações em todas as hipóteses de direitos transindividuais, a saber: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isso porque, quanto à participação do MP apenas como fiscal da lei, há em doutrina o consenso de que tal intervenção é perfeitamente possível em se tratando de quaisquer direitos transindividuais. A dúvida surge, contudo, quanto à atuação do Ministério Público como parte na defesa dos direitos metaindividuais.

Normalmente, não há dúvida quanto aos direitos difusos e coletivos, tendo em vista seu caráter indivisível e indisponível. No que concerne aos individuais homogêneos, diante da falta de norma regulamentadora adequada (art. 81, parágrafo único, III, CDC), a questão tem sido amplamente debatida na doutrina e na jurisprudência.

Hoje, como um consenso, admite-se tal tutela estando presentes os requisitos cumulativos da indisponibilidade e da relevância social do direito. No entanto, como esses conceitos são abertos e juridicamente indeterminados, cabe à jurisprudência determinar, caso a caso, a legitimidade do Parquet, o que, não raras vezes, traz grande insegurança jurídica e graves prejuízos à coletividade.¹⁴

No art. 127, § 1º, da Carta Magna estão elencados os princípios institucionais do Ministério Público: princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional.

Prever, como princípio institucional, o princípio da unidade, também chamado de princípio da coesão vertical, significa dizer que o Ministério Público é uno. Em outras palavras, trata-se de uma instituição única, abstratamente considerada, na qual os seus membros oficiam nos processos em nome da instituição a que são ligados, conforme a Teoria do Órgão, já mencionada anteriormente.

O princípio da indivisibilidade ou princípio da coesão horizontal é decorrência lógica do princípio da unidade e consiste na possibilidade de os membros da instituição se substituírem sem que haja prejuízo para ela ou para a sociedade.

O terceiro e último princípio institucional é o da independência funcional. Segundo este, os membros do Parquet têm que atuar apenas de acordo com dois parâmetros: a lei e sua consciência.

É importante salientar a conclusão de que, em virtude de tal princípio, estamos diante de agentes políticos, pois só estes gozam de independência funcional.

De acordo com o exposto acima, podemos afirmar que o Ministério Público possui um chefe e que seus membros se subordinam àquele apenas administrativamente, sendo, portanto, as resoluções do mesmo apenas recomendações, não tendo caráter vinculante, normativo.

O art. 127, § 2º, CF, estabelece a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público e indica, com certa margem de segurança, que não está a Instituição contida em nenhum dos outros três poderes.

A autonomia funcional está ligada à regulamentação das atividades da instituição, cuja iniciativa, de acordo com o art. 128, § 4º, CF, é facultada aos Procuradores-Gerais. Refere-se ao exercício livre, dentro dos limites legais, dos objetivos previstos no art. 127 e das funções arroladas no art. 129, ambos da CF.

A autonomia administrativa está ligada à execução dos seus serviços e consiste no poder de se autogerir, auto-organizar. O Procurador-Geral é o responsável por executar e disciplinar os serviços.¹⁵

O art. 128, CF, elenca a classificação do Ministério Público e nos dá a sua organização. O Ministério Público como Instituição é uno, sendo tal unidade constitucionalmente concebida.

Porém, no exercício de suas funções – até mesmo por questões organizacionais e a fim de facilitar a execução dos trabalhos –, é necessário que haja uma divisão de tarefas, razão pela qual é o Ministério Público subdividido.

No sistema brasileiro, há o Ministério Público da União, regulado pela LC n. 75/93, e o Ministério Público dos Estados, pela Lei n. 8.625/93.

O Ministério Público da União, por sua vez, se subdivide nos seguintes ramos: Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Quanto ao Ministério Público Militar, é oportuno salientar que, apenas nas hipóteses em que há envolvimento de um militar da Marinha, Exército ou Aeronáutica, a competência para julgamento será da Justiça Federal e, em consequência, a atribuição será do Ministério Público Militar. Se houver envolvimento de um integrante da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros, a competência será da Justiça Militar Estadual e a atribuição do Ministério Público Estadual.

O art. 128, § 5º trata das garantias e vedações, em seus incisos I e II, respectivamente.

Dessa forma, são garantias do MP:

vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa;

irredutibilidade de subsídio.

São, porém, vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária;

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

O art. 129, CF, elenca as funções institucionais do Ministério Público que consistem na atuação concreta dos objetivos institucionais, ou seja, são aquelas medidas processuais verdadeiros instrumentos colocados à disposição da instituição para bem exercer o seu mister constitucional. São elas:

promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;

promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nessa Constituição;

defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Diante do exposto acima, é possível concluir que as funções institucionais não se confundem com os objetivos institucionais dispostos no art. 127, CF/88, que poderiam ser definidos como as diretrizes básicas da instituição, nem com os princípios institucionais, insertos no § 1º, do artigo referido anteriormente, que caracterizam a instituição, distinguindo-a das demais.

As funções institucionais podem ser classificadas em típicas e atípicas. Aquelas, por sua vez, se subdividem em exclusivas ou privativas e não exclusivas ou concorrentes.

Com o advento da CF/88, entende-se que o Ministério Público só pode exercer funções típicas, pois só estas seriam compatíveis com os objetivos institucionais e com o estabelecido no art. 129, IX, mencionado acima.

Dentre as funções típicas descritas no art. 129, há apenas duas funções típicas que podem ser consideradas exclusivas ou privativas, a saber: só o Ministério Público pode oferecer denúncia se o crime for de ação penal pública, salvo a subsidiária da pública, e cabe ao Ministério Público, privativamente, a instauração de inquérito civil, apesar da propositura da ação civil pública ser função não exclusiva ou concorrente, conforme dispõe o inciso I do referido artigo.

No art. 129, § 1º, CF, há a previsão de uma função típica concorrente, já explicada anteriormente, ou seja, a regra é de que somente a ação penal pública é privativa. As ações civis, de natureza cível, têm como característica básica a legitimidade concorrente para sua propositura.

O art. 129, § 2º, da Carta Magna determina que as funções do Ministério Público só serão exercidas por integrantes da carreira. Logo, a partir da sua entrada em vigor, proibiu-se a nomeação de promotor ad hoc.¹⁶

A parte final do referido parágrafo dispõe que o integrante da carreira deve residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do Chefe da Instituição.

A lotação está relacionada à titularidade. Dessa forma, a contrario sensu, se o membro do Ministério Público não for titular, vale dizer, se for designado, não estará obrigado a residir na comarca.

O art. 129, § 3º, regula o ingresso na carreira, que se dará:

[...] mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

O § 4º determina a aplicação subsidiária ao MP do disposto no art. 93, CF,¹⁷ e o § 5º, inserido pela EC n. 45/2004, garante a imediata distribuição de processos no âmbito do Ministério Público.

O art. 130 regula a atividade dos Membros do MP junto aos Tribunais de Contas e, por fim, o art. 130-A dispõe sobre o Conselho Nacional do Ministério Público, mais uma das grandes inovações da EC n. 45/2004:

Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução.

Na forma do § 2º do art. 130-A, compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho (§ 4º).

Além disso, como disposto no § 5º, Leis Federais e Estaduais criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

13.5 A PARTICIPAÇÃO DO MP NO CPC

Vista a amplitude das normas constitucionais relativas ao Ministério Público, passa-se a examinar alguns dispositivos alocados no Código de Processo Civil.

No desempenho de suas funções, pode o MP atuar como parte ou como fiscal da correta aplicação da lei.¹⁸

Em regra, no processo civil, seus membros atuarão como fiscais da lei¹⁹ nas hipóteses do art. 82, CPC:

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Nos termos do art. 83, intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

a) terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

b) poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte deve promovê-la, sob pena de nulidade do processo. Essa é a regra do art. 84, CPC, que deve ser combinado com o art. 246 que diz ser nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deveria intervir.

Por outro lado, sua atuação como parte ocorrerá nas hipóteses de ajuizamento da ação, quando a lei assim o permitir (como no caso da ação civil pública, regulamentada pela Lei n. 7.347/85, e da ação de investigação de paternidade, regulamentada pela Lei n. 8.560/92).

O art. 81 determina que o MP exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe os mesmos poderes e ônus aplicáveis às partes. Assim como os juízes, o membro do MP deve observar as regras de impedimento e suspeição, previstas nos arts. 134 e 135, CPC.

O art. 85 dispõe que o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. Ademais, pode o MP interpor recurso, mesmo nas causas em que funcione como fiscal da lei (art. 499, § 2º, CPC), mesmo que não haja recurso voluntário das partes (Verbete de Jurisprudência Predominante n. 99 do STJ).

Tem, ainda, legitimidade para ajuizar ação rescisória quando não foi ouvido no processo em que sua intervenção era obrigatória ou quando a sentença é fruto de colusão entre as partes com o fim de fraudar a lei (art. 487, III, CPC).

13.6 O MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil apenas alterou topograficamente as disposições sobre o Ministério Público, para tratá-lo em um novo título, após os auxiliares da Justiça, antes da Defensoria Pública, já que no Código atual seu tratamento era em um novo título, logo após o título das partes e de seus procuradores.

Andou bem o NCPC ao trazer um título específico para a Defensoria Pública, mas, em relação ao MP, trata-se de alteração que não merece maiores considerações, razão pela qual passamos a analisar os artigos.

O art. 154 do projeto do novo Código reforça a dicção do art. 127, CF, enquanto o art. 155 trata da atuação do MP em todos os graus, remetendo ao art. 130, CF, ao afirmar que o direito de ação do Parquet deve ser exercido de acordo com suas atribuições institucionais.

O art. 156 do projeto trata como fiscal da lei das hipóteses de intervenção do MP que, atualmente, estão previstas no art. 82, CPC, destacando, em seu parágrafo único, que a hipótese de participação da Fazenda Pública, por si só, não configura hipótese de intervenção do Ministério Público.

Nesse artigo, três considerações são relevantes: a primeira delas é que o novo Código fixa o prazo de trinta dias para manifestação do MP. Essa hipótese atualmente não possui prazo. A fixação do prazo para a instituição se manifestar é importante para evitar a morosidade dos processos, tentando garantir que a prestação jurisdicional ainda seja efetiva já que, em alguns casos, a urgência pode ser tanta que, ao ser fornecida a prestação jurisdicional, o dano já poderá ter ocorrido.

O artigo não prevê o que acontecerá após esse prazo, mas, seguindo-se a tendência do destino da fixação de prazo, tal como previsto no parágrafo único do art. 12 da Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) e do próprio parágrafo único de seu art. 158, os autos serão requisitados pelo juiz e terão andamento normal, sem que a não intervenção do Ministério Público configure nulidade, uma vez que foi dada à instituição a oportunidade de se manifestar, esta que não o fez nos termos da lei.

Outra questão relevante e até criticável é o inciso I do art. 156, que dispõe que o MP intervirá nos casos de interesse público ou social. Trata-se de conceitos indeterminados, que permitem a cada membro do Parquet avaliar se deve intervir ou não, o que pode, na prática, acabar gerando o alargamento de hipóteses de intervenção da instituição, quando as partes poderiam ser bem representadas por seus procuradores.

A última consideração desse artigo é que – bem fez o legislador em afirmar, no parágrafo único – a intervenção da Fazenda Pública, por si só, não enseja a intervenção do Ministério Público. A função do MP em um Estado Democrático de Direito não é ser defensor do erário, mas sim da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses indisponíveis.

O art. 157 do NCPC repete a previsão do art. 83, enquanto o art. 158 inova ao trazer um prazo para o membro do Ministério Público se manifestar nos autos, seja como parte, seja como fiscal da lei. O seu correspondente no atual CPC é o art. 84, que trata apenas dos casos em que a intervenção da instituição é obrigatória, sob pena de nulidade, sem qualquer menção a um prazo para manifestação.

O NCPC parece estar mais preocupado que essa atuação do MP não traga prejuízo à parte, atribuindo sim a necessidade de sua intervenção, mas com a fixação de prazo: a prerrogativa do prazo em dobro, que começa a contar da sua intimação pessoal. É mais uma medida do Código para conferir celeridade ao processo, evitando-se demoras sem qualquer fundamento para manifestação e, se a manifestação não ocorrer no prazo previsto, os autos terão andamento, sem que possa ser alegada nulidade processual.

Por fim, o art. 159 repete a previsão do art. 85 do atual CPC, trazendo as hipóteses de responsabilidade do membro do Parquet, quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

Abaixo, quadro comparativo dos dispositivos do CPC atual com o PL n. 8.046/2010, que tramita na Câmara dos Deputados:

CPC ATUAL | PROJETO DO NCPC (PL N. 8.046/2010)
Sem correspondente | Art. 154. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes. | Art. 155. O Ministério Público exercerá, em todos os graus, o direito de ação em conformidade com suas atribuições constitucionais.

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Redação dada pela Lei n. 9.415, de 23.12.1996)

Art. 156. O Ministério Público será intimado para, no prazo de trinta dias, intervir como fiscal da ordem jurídica:

I – nas causas que envolvam interesse público ou interesse social;

II – nas causas que envolvam o estado das pessoas e o interesse de incapazes;

III – nas causas que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural;

IV – nas demais hipóteses previstas em lei ou na Constituição da República.

Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura por si só hipótese de intervenção do Ministério Público.

CPC ATUAL | PROJETO DO NCPC (PL N. 8.046/2010)
Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público: I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II – poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. | Art. 157. Nos casos de intervenção como fiscal da lei, o Ministério Público: I – terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II – poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência, requerer medidas e recorrer.

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

Art. 158. O Ministério Público, seja como parte, seja como fiscal da lei, gozará de prazo em dobro para se manifestar nos autos, que terá início a partir da sua intimação pessoal mediante carga ou remessa.

Parágrafo único. Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e lhe dará andamento.

Art. 85. O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. | Art. 159. O membro do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

13.7 A POLARIZAÇÃO DA ATUAÇÃO DO MP NOS DIREITOS COLETIVOS

Ao participar de uma relação processual na condição de parte (atuação), pode o Promotor de Justiça deflagrar demanda individual ou coletiva.

Será individual, como é intuitivo, aquela ação em que o interessado é apenas uma pessoa;²⁰ será coletiva, quando toda a sociedade ou um grupo social for interessado naquela demanda.²¹

Vista essa classificação, é preciso dizer que, no direito processual civil brasileiro, só subsiste legitimidade para o MP atuar como parte nas hipóteses de ação para defesa de interesses coletivos lato sensu.

Sendo a ação de iniciativa privada, ou seja, quando disser respeito apenas a interesse individual, somente em hipóteses excepcionais, quando esteja presente direito indisponível ou se trate de parte hipossuficiente, assumirá o Parquet o polo ativo da demanda. Mesmo assim, nessas hipóteses, há forte divergência doutrinária em torno de temas específicos, tais como a legitimidade para a propositura da ação de alimentos,²² da ação civil ex delicto²³ ou mesmo da ação de investigação de paternidade.²⁴, 25 e 26

Registramos, porém, que não é nosso posicionamento defender uma legitimação ativa para o Parquet em ações individuais.

Isso se dá, hoje, em razão da falta de sistematização entre os dispositivos do CPC e das leis posteriores, bem como porque ainda há um forte apelo de alguns segmentos da sociedade no sentido de que o MP deva ser “o protetor das viúvas e o pai dos órfãos”, fazendo menção a algumas atribuições que remontam ao Egito antigo.

Entendemos que o Parquet deve se voltar cada vez mais à tutela dos direitos coletivos lato sensu, quer participe do processo como parte, quer como fiscal da lei.

O art. 127, CF, afirma incumbir ao MP a defesa “dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Vê-se que o legislador utiliza um termo genérico, interesses sociais, preferindo não falar em interesses coletivos, ou interesses metaindividuais, ou ainda transindividuais, como era comum à época da Constituinte.

Por outro lado, o legislador se refere a interesses individuais indisponíveis.

Parece-nos que está ele querendo se referir às hipóteses em que o Ministério Público atua, quer como parte, quer como fiscal da lei, na defesa dos direitos dos incapazes ou daqueles que, ante a sua relevância, ultrapassam a esfera de disposição da parte.

Entretanto, o termo “indisponíveis” não é individualizado,²⁷ deixando dúvida se este qualifica apenas os interesses individuais ou também os sociais.

Complementando o caput do art. 127, encontramos o inciso III do art. 129, também já referido, que dispõe ser função institucional do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Aqui o texto constitucional já menciona interesses difusos e coletivos, sendo, portanto, mais técnico do que no caput do art. 127, sinalizando no sentido da necessidade de se estabelecer espécies do gênero interesse coletivo, embora não se refira ainda à modalidade individual homogênea.

Por fim, no inciso IX do art. 129, o legislador permite ao Parquet o exercício de “outras funções que lhe forem conferidas”, desde que não sejam elas incompatíveis com a sua finalidade – ou seja, com os objetivos institucionais traçados no art. 127 –, deixando claro, porém, ser vedada “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.

Esse dispositivo, portanto, nos remete ao exame da legislação infraconstitucional, em que poderemos encontrar parâmetros mais claros para a atuação do Ministério Público em matéria de direitos individuais homogêneos.

Por outro lado, é nítida a preocupação do legislador em deixar consignada a possibilidade de o Ministério Público vir a defender outros interesses compatíveis com suas finalidades maiores, o que é concretizado no ano de 1993, quando foram editadas as Leis Orgânicas do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, que também expressamente dispuseram sobre a matéria, resguardando a legitimação do Parquet para a tutela de tais interesses.

Assim sendo, em 20 de maio de 1993, foi editada a LC n. 75, conhecida como Lei Orgânica do Ministério Público da União.

Esse diploma, que também se aplica aos MPs Estaduais por força do art. 80 da Lei n. 8.625/93, traz inúmeros dispositivos que nos interessam nesta fase da obra, notadamente os arts. 5º e 6º²⁸, 29 e 30

Na mesma linha de princípio, encontramos a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, aplicável aos Estados, Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, especificamente os art. 25 e 26.31

Do exame dos dois diplomas podemos aferir, seguramente, ter sido vontade expressa do legislador outorgar ao MP a defesa dos direitos coletivos em sentido amplo e, notadamente, dos direitos individuais homogêneos.

Como visto, tanto o art. 6º, VII, d, da LC n. 75/93, como o art. 25, IV, a, da Lei n. 8.625/93 são expressos em corroborar tal afirmação.

Assim sendo, podemos afirmar que, do ponto de vista estritamente legal, a legitimação do Ministério Público para a tutela do direito individual homogêneo é claramente preconizada no direito brasileiro.

O primeiro ponto que gostaríamos de salientar é que a ação coletiva, genericamente considerada, ao contrário do mandado de segurança coletivo e da ação popular, não veio prevista no art. 5º, CF, embora a Lei n. 7.347/85 já estivesse em vigor há três anos quando da promulgação da Carta Magna.

A única previsão constitucional da ação coletiva está no art. 129, III, justamente dentro das funções institucionais do Ministério Público.³²

Obviamente, isso não se deu por acaso.

Demonstra-se com essa prática o intenso comprometimento do Parquet com a defesa dos interesses sociais, tanto por intermédio de sua atuação judicial, como também, e em muitos casos principalmente, ante a utilização dos mecanismos extrajudiciais, tais como o inquérito civil, o compromisso de ajustamento de conduta e a verdadeira aproximação do Promotor de Justiça com a comunidade.

Nesse sentido, exerce uma função que poderíamos definir como a de um “ombudsman”³³ qualificado, na medida em que se põe à disposição da sociedade para ouvir seus problemas e necessidades e coloca em prática os instrumentos processuais de que dispõe, presentando essa mesma sociedade em juízo.

Entretanto, é preciso que os membros da instituição se conscientizem de seu papel no Século XXI.

Devem estar atualizados quanto à evolução do direito civil e do direito processual civil, a fim de que possam inserir o Parquet dentro desse contexto, mantendo assim a mais pura e digna tradição ministerial.

Já é hora, então, de repensar o Ministério Público.³⁴ E assim vêm alertando diversos doutrinadores, ante, principalmente, os desencontros da legislação infraconstitucional e a dificuldade de interpretação de alguns operadores do direito das próprias normas constitucionais.³⁵

É necessário, portanto, em primeiro lugar, identificar as prioridades do Ministério Público.

Nesse sentido, levando-se em conta toda a carga desse trabalho, somos da opinião de que a atuação do MP deve ser polarizada e dirigida sempre ao interesse social, quer no processo penal, quer no processo civil.

Não há correções a fazer ao texto constitucional, mas, sim, às leis federais e estaduais, que acometem dezenas de funções administrativas e burocráticas ao Parquet, impedindo maior dedicação aos interesses sociais.

Desse modo, propomos a adoção das funções institucionais do Parquet, assim como definidas no art. 129, CF, dentro de uma perspectiva de atuação racionalizada.

No campo do processo penal, o MP funcionaria como parte exclusiva. Não cabe entrar em maiores detalhes sobre as peculiaridades do processo penal, mas é nosso sentir que a ação penal privada deva ser suprimida, pois se trata de instrumento de vingança e que está atrelado sempre a pretensões ressarcitórias cíveis.³⁶

A ação penal deveria ser sempre pública, condicionada ou não à representação, sendo a titularidade para ela exclusiva do MP, admitida a ação penal privada subsidiária da pública, apenas nos casos de inércia do MP.

No campo do processo civil, o Ministério Público atuaria ora como parte ora como fiscal da lei.

Agiria como fiscal da lei³⁷ apenas nas ações individuais quando houvesse interesse de incapaz ou quando a ação tivesse reflexos sociais, como é o caso de diversas ações ajuizadas em face da Fazenda Pública.³⁸-39 Nessas hipóteses, caberia sempre ao Promotor decidir se há interesse público que justifique sua intervenção, como, aliás, já ocorre hoje no ordenamento jurídico pátrio, apesar de algumas opiniões contra legem que por vezes surgem em sede jurisprudencial (cf. arts. 26, VIII, da Lei n. 8.625/93, e 6º, XV, da LC n. 75/93).⁴⁰-41

Ressalte-se que esse entendimento não representa substancial novidade, pois já existe, há algum tempo, no direito italiano.⁴²

A fim de que não paire qualquer dúvida sobre a posição aqui sustentada, em hipótese alguma, no moderno direito processual brasileiro, deveria subsistir legitimidade para a propositura de demandas individuais pelo Ministério Público.

Mesmo quando se trate de direito de incapaz ou hipossuficiente, o polo ativo da relação processual deve ser ocupado ou por advogado ou por defensor público, aplicando-se aqui a norma dos art. 133 e 134, ambos combinados com o inciso IX do art. 129, visto a contrario sensu, todos da Carta de 1988.43

Por outro lado, em se tratando de ação coletiva, qualquer que seja a sua modalidade, seria o Ministério Público sempre parte e, dessa forma, tutelaria todo e qualquer tipo de direito coletivo (difuso, coletivo propriamente dito ou individual homogêneo), através de ação coletiva ou de ação civil pública, conforme o caso.⁴⁴

Não haveria assim espaço para divergências acerca da legitimação do Ministério Público, o que hoje é extremamente penoso e custoso à sociedade, eis que, em vez de se examinar o mérito da causa, passam-se anos enquanto se discute se o Ministério Público poderia ou não ter proposto aquela demanda.

Na verdade, quando se chega ao mérito (ou melhor, quando se consegue chegar a ele), muitas vezes, já não há mais interesse naquela pretensão, dado o largo decurso de tempo.

Assim, cria-se uma forma bastante atraente de beneficiar o réu na ação coletiva e de se prejudicar a sociedade, o que, convenhamos, é um absoluto contrassenso, sobretudo em sede de jurisdição coletiva.

Nesse passo, talvez não se tenha atentado para o excessivo número de questões preliminares suscitadas e discutidas em sede de jurisdição coletiva, enquanto a questão principal, o verdadeiro motivo que levou o autor a deduzir em juízo sua pretensão, é totalmente ignorada e esquecida, o que acarreta, em vários casos, o perecimento do fundo de direito.

Em outras palavras, assim como já cabe ao MP decidir quando deve intervir como fiscal da lei, deve caber a ele também, de forma independente e autônoma, decidir quando existe dano social que o deva motivar a ingressar com uma ação coletiva, já que o Parquet, no aspecto processual, é a própria sociedade em juízo.⁴⁵

Para tanto, serão necessárias a efetiva aproximação e a interação do MP com a sociedade organizada.

Obviamente que para que isso se materialize, torna-se relevante não apenas manter as garantias já conquistadas, mas, principalmente, pacificar algumas questões hoje ainda controvertidas, tais como a extensão do poder investigatório do Parquet no inquérito civil.

Somente com a real independência (e aqui essa independência deve-se impor tanto ao Executivo e ao Legislativo, quanto ao Judiciário, responsável, em muitos casos, pelas delongas nas ações coletivas) é que o Ministério Público poderá, de forma eficaz, coligir os elementos necessários à propositura de ações coletivas.

É, portanto, de extrema importância à evolução da tutela dos interesses públicos⁴⁶ que seja concedida ao Ministério Público maior autonomia na sua defesa.⁴⁷-48

Por outro lado, é preciso cautela ao se tratar dos direitos indisponíveis, não sendo correto, a nosso ver, vincular, de forma absoluta, a atuação do MP a estes, como vêm fazendo alguns doutrinadores e julgadores.

Isso porque o direito pátrio não elenca quais sejam os direitos indisponíveis, deixando tal fixação ao arbítrio do intérprete, que deve então se valer das regras de experiência. De fato, é certo que alguns direitos apresentam facetas de disponibilidade e de indisponibilidade, tal qual ocorre com os alimentos, que são disponíveis para quem paga, mas indisponíveis para quem recebe.

Nesse passo, o direito individual homogêneo, que levanta mais dúvidas nesse particular, pode ser até disponível para aquele cidadão, mas decerto não o é para a coletividade que se vê atingida por aquela situação.

Concluindo as ponderações aqui lançadas, podemos afirmar que se impõe, em sede de direito coletivo, e notadamente no que pertine ao direito individual homogêneo, visto que essa vem sendo a área onde persistem as maiores divergências, o reconhecimento por parte de toda a comunidade jurídica de um Ministério Público forte, autônomo, independente e, principalmente, comprometido com o interesse social, cuja atuação não pode ser obstada pela arguição de questões processuais que devem ser analisadas em conformidade com a extensão do direito em jogo, claramente indisponível.

Em suma, um Ministério Público social.

1 Sauwen Filho (1998). Para maiores dados acerca da origem histórica do Parquet, consulte-se também: Ferraz (1997).

2 Lyra (1989, p. 17).

3 Assim, determinava tal Decreto serem funções do Ministério Público: “advogado da lei, fiscal de sua execução, o procurador dos interesses gerais, promotor da ação pública contra todas as violações de direito, assistente dos sentenciados, dos alienados, dos asilados e dos mendigos, requerendo o que for a bem da justiça e dos deveres de humanidade”.

4 Maiores considerações acerca dessa matéria podem ser encontradas em Carneiro (1995a, p. 219-220).

5 Mazzilli (1996).

6 Ferreira (1996).

7 Assim posiciona-se o autor: “de destacar-se, também, a reforçar o roteiro que estamos traçando, o direito posto no art. 85, II, da Constituição da República, forte em demonstrar que assim como há preceitos constitucionais implícitos, não desborda de uma interpretação conforme a Constituição (Verfassungsinterpretation), o reconhecer uma equipolência entre o Ministério Público e os outros poderes [...]” (CÂMARA, 2011).

8 Ferreira (1996).

9 Celso Benjó, Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, n. 24, p. 47 (fase antiga).

10 Adotamos a definição clássica de órgãos públicos empregada por Hely Lopes Meirelles (1996, p. 63): “órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal”.

11 Destaca-se aqui a conceituação de agentes públicos adotada por José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 11): “agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer título executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções”.

12 Nesse sentido, vide decisão expressa no REsp 186.006-PE, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-1999, Informativo STJ, n. 34.

13 Merece destaque recente decisão do STJ, em que o Tribunal entendeu que atuando como fiscal da lei em ação de separação judicial, o Ministério Público tem legitimidade para recorrer, ainda que não o faça quaisquer das partes, com base no art. 499, § 2º, CPC, até porque o interesse de zelar pela garantia alimentar dos filhos menores do casal e de sua moradia é também público. Nesse sentido, vide REsp 176.632-MG, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado, j. 19-10-2000, Informativo STJ, n. 75.

14 Para maiores esclarecimentos, remetemos o leitor à nossa tese de doutoramento, hoje publicada: Pinho (2001a).

15 Vide ADInMC 1.757-ES, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19-2-1998, Informativo STF, n. 100.

16 Nomeado para um fim específico.

17 Art. 93: “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; II – promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação; e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; III – o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; IV – previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados; V – O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º; VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; VII – o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal; VIII – o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto de maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; VIII-A – a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a, b, c e e do inciso II; IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; XI – nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;
XII – a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente; XIII – o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população; XIV – os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; XV – a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”.

18 Essa forma de classificar as posições que o Ministério Público pode adotar no processo já é tradicional na doutrina. Aliás, ela foi consagrada pelo Código de Processo Civil (arts. 81 a 84).

19 Segundo o art. 82, CPC, o MP deve intervir obrigatoriamente nos processos em que haja interesse de incapaz, nos concernentes ao estado da pessoa, poder familiar, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência, litígios que envolvam posse da terra rural. Todavia, esse rol não é taxativo, como se observa no art. 1.105, CPC, que regula os processos de jurisdição voluntária.

20 Para obter um quadro de todas as hipóteses de ações individuais que podem ser propostas pelo MP, ver Mazzilli (1997).

21 Falamos aqui em ação coletiva lato sensu como gênero do qual são espécies a ação civil pública, destinada à defesa dos interesses difusos e coletivos, e a ação coletiva stricto sensu, que objetiva a defesa dos interesses individuais homogêneos.

22 Cf. art. 201, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

23 Cf. art. 63 c/c o 68, ambos do Código de Processo Penal.

24 Cf. art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

25 Os exemplos fornecidos nas três notas anteriores devem ser cotejados com o art. 129, IX, parte final, CF/88 que assim dispõe: “[...] sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. O dispositivo constitucional não é claro, pois não se sabe ao certo se é vedado ao Parquet apenas a representação judicial de entidades públicas ou toda e qualquer espécie de representação judicial. Assumida esta última forma de interpretação, teríamos hipóteses em que os exemplos fornecidos estariam em contradição com o texto constitucional.

26 Importante salientar ainda que a legitimação do Ministério Público em matéria cível é, via de regra, concorrente, como dispõe o art. 129, § 1º, CF/88, ao contrário do que ocorre na seara penal, onde a regra é a ação de iniciativa pública (art. 129, I).

27 Ressalte-se, ademais, não haver em nosso direito um rol dos direitos indisponíveis, o que os insere na categoria de conceito jurídico indeterminado.

28 O art. 5º dispõe: “Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União: I – a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios: [...] III – a defesa dos seguintes bens e interesses: a) o patrimônio nacional; b) o patrimônio público e social; c) o patrimônio cultural brasileiro; d) o meio ambiente; e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso; [...] VI – exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei”.

29 Esse dispositivo, que nos apresenta as funções da instituição, deve ser combinado com o art. 6º, que expressa os mecanismos, ou seja, os instrumentos a serem utilizados para a implementação concreta de tais funções. “Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: [...]
VII – promover o inquérito civil e a ação civil pública para: a) a proteção dos direitos constitucionais; b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos; [...] XII – propor ação civil coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos”.

30 Apesar do amplo rol apresentado neste artigo, é preciso remarcar que o legislador fez questão de expressar, no art. 15 da mesma lei, a vontade de vedar ao Ministério Público a defesa de direitos individuais simples ou não homogêneos, uma vez que já existe (na verdade deveria existir, posto que não há ainda organização concreta para tanto) uma instituição especificamente voltada para tal mister, qual seja a Defensoria Pública da União, criada e regulamentada pela LC n. 80, de 12 de janeiro de 1994.

31 Assim rezam os dispositivos legais: “Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: [...] IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem. [...] Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; [...] c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior [...]”.

32 Nesse passo, Rodolfo de Camargo Mancuso (1997) posiciona-se no sentido de se conferir uma interpretação mais ampliativa ao disposto no art. 129, III, CF, principalmente porque é favorecida pelo critério gramatical, visto que o constituinte não condicionou a tutela de outros interesses difusos e coletivos à sua legitimação.

33 Funcionário do governo que investiga as reclamações do povo contra os órgãos administrativos.

34 Na verdade, como adverte Sauwen Filho (1998, p. 230), o Ministério Público, “num contexto democrático social atual, não pode mais ser concebido como um simples órgão de colaboração do governo com a finalidade de coadjuvá-lo enquanto organização política [...]. A eficiência da Instituição na realização desses valores e os benefícios prestados ao cidadão na busca da realização de seus ideais em sociedade, como membro do corpo cívico da nação, constituem-se não só a finalidade precípua da Instituição, enquanto mecanismo de defesa da sociedade, como ainda a sua razão de ser e condição de permanência no universo de órgãos públicos”.

35 Vale a pena trazer à colação novamente a lição de Sauwen Filho (1998, p. 5): “destarte, mesmo que a Carta Magna houvesse definido de forma mais consistente a natureza do Ministério Público, ainda assim persistiriam algumas inquietantes perguntas que vêm merecendo a atenção dos estudiosos do Parquet: – seria ou não possível ao Estado o legítimo exercício do Poder para atingir aos seus fins, através de mecanismos desvinculados da estrutura do Poder, como tal formalmente consagrado na Carta Constitucional? – O exercício do Poder pelo Estado, fora de uma estrutura tripartida de poder, caracterizaria realmente, em si mesma, uma atuação arbitrária por parte do Estado, ainda que, para desempenhando funções a ele cometidas, atingir às finalidades que lhe são impostas por dever jurídico emanado do mesmo ordenamento constitucional? – Até que ponto a autoridade pode exercitar a sua força coercitiva contra si mesma ou contra terceiros, sem extrapolar os limites da legalidade? – Qual o limite da legitimidade do Ministério Público para agir em defesa de interesses indisponíveis sem invadir a área reservada à autonomia privada? – Deve o Parquet, com a finalidade de cumprir o papel que lhe foi cometido na nova carta da União, ou a pretexto de fazê-lo, invadir o campo tradicionalmente reservado ao domínio da vontade privada do cidadão, tomando a si a tarefa de realizar-lhes os interesses à revelia dos legítimos interessados? – Que razões poderiam legitimar o Ministério Público a operar mecanismos de defesa do cidadão contra os eventuais arbítrios do Estado, sem ferir os princípios do moderno estado democrático de direito, plasmado na doutrina nascente da subsidiariedade que vem norteando as modernas democracias sociais do mundo ocidental? – Haverá ainda espaço para um modelo de Parquet sedimentado no seio de um regime autoritário de inspiração marcantemente protecionista do Estado-providência, na emergente democracia social de cidadania participativa, estruturada nos princípios da subsidiariedade?”.

36 No sentido do texto, e para maiores esclarecimentos sobre a matéria, confira-se Jardim (1999, p. 303-311).

37 A propósito da participação como custos legis, Ovídio Batista da Silva assim leciona: “evita-se, por meio da ação do Ministério Público, que o magistrado seja empolgado pelos interesses em conflito, que lhe cabe julgar como terceiro imparcial. A posição do Ministério Público no processo civil evidencia a tendência contemporânea de reduzir cada vez mais a esfera de disponibilidade dos direitos subjetivos, não propriamente para torná-los equações legais de exercício obrigatório e compulsivo, o que os transformaria de direitos em obrigações, mas para assegurar-lhes a efetiva e adequada realização no plano jurisdicional, por parte daqueles que, por uma razão qualquer, se encontrem numa situação de inferioridade econômica ou social e que, como decorrência dessa circunstância, possam privar-se involuntariamente de seus direitos e prerrogativas processuais” (SILVA; GOMES, 1997, p. 143).

38 Nesse passo, Calamandrei, já em sua época, advertia: “mas no processo civil, em que normalmente a legitimação para acionar e para contradizer compete aos particulares, é mais difícil definir qual possa ser a posição do Ministério Público como parte pública colocada também, e não com exclusão, das partes privadas, às quais estão reservadas neste processo as posições primárias e predominantes. Não obstante, se olharmos bem, a razão primordial em virtude da qual em certos casos introduz a lei o Ministério Público como parte pública no processo civil, não é distinta daquela pela qual nos ordenamentos penais o sistema da acusação privada tem cedido inteiramente o terreno ao da acusação – função do Ministério Público no processo civil – pública exercitada pelo Ministério Público; efetivamente como a substituição da ação pública à ação privada no processo penal tem sido sugerida pelo interesse público em que a observância das normas de direito penal não se remeta à iniciativa dos particulares nem se deixe à mercê de seus interesses individuais, assim no processo civil a participação do Ministério Público tem a finalidade de suprir a não iniciativa das partes privadas ou de controlar sua eficiência, sempre que, pela especial natureza das relações controvertidas, possa temer o Estado que o estímulo do interesse individual, ao qual está normalmente encomendado o ofício de dar impulso à justiça civil, possa ou faltar totalmente ou se dirigir a fins distintos do da observância da lei. Tanto no processo penal como no civil, então, a presença do Ministério Público responde em substância a um interesse público da mesma natureza: fazer que, frente aos órgãos julgadores que para manter intata sua imparcialidade e, pelo tanto, sua indiferença inicial, não podem menos de ser institucionalmente inertes, se despregue em forma correspondente aos fins públicos da justiça a função estimuladora das partes” (CALAMANDREI, 1999, p. 335-336). Entretanto, esse mesmo autor afirma que o interesse público que motiva a intervenção do Ministério Público não é a tutela social, mas sim a tutela da legalidade dentro do ordenamento jurídico, razão pela qual não é ele o titular daquele interesse público, restringindo-se a velar pela sua correta tutela. Daí afirmar, à p. 42, “que o Ministério Público é o encarregado de vigiar pela observância do direito objetivo em todos aqueles casos em que a iniciativa dos interessados não é suficiente garantia de dita observância: o qual acontece, em geral, em todas as causas sobre relações não disponíveis, mas pode acontecer também, excepcionalmente, em causas a respeito de relações disponíveis, segundo se vê através do último apartado do art. 70, segundo o qual o Ministério Público pode intervir, não só nas categorias de causas determinadas pela lei, senão em toda outra causa em que ele contemple um interesse público”.

39 Importante consignar que diversas propostas vêm sendo apresentadas em sede doutrinária a fim de alcançar uma solução de racionalização da intervenção do Ministério Público no direito processual civil brasileiro. Registramos, especialmente, a tese de Ronaldo Porto Macedo Jr., apresentada no XIII Congresso Nacional do Ministério Público. Segundo o autor, o art. 82, CPC, deveria ser alterado a fim de que nele fosse disposto o seguinte: “Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I – Nas causas em que há interesse de incapazes; II – Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse social ou individual indisponível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso III, caberá ao Ministério Público o reconhecimento da existência do interesse social bem como a avaliação da indisponibilidade do interesse individual protegido. Parágrafo segundo. Caberá a órgão da administração superior do Ministério Público, definido em lei, emitir súmulas normativas relativas a hipóteses de intervenção referida no parágrafo anterior. Parágrafo terceiro. Se o órgão do Ministério Público deixar de intervir em caso concreto por entender inexistir o interesse social e o juiz, no caso considerar as razões invocadas improcedentes ou contrárias às súmulas sobre intervenção fixadas pelos órgão da administração superior referido no parágrafo anterior, fará a remessa do processo ou de peças de informação ao procurador geral que, nos termos da lei, designará outro promotor de justiça para oficiar no feito ou insistirá no posicionamento de não intervir, ao qual estará o juiz obrigado a atender” (MACEDO JR., 1999).

40 Moniz de Aragão (1998, p. 284), em célebre passagem, assenta: “o Juiz ou o Tribunal não são senhores de fixar a conveniência ou a intensidade e profundidade da atuação do Ministério Público. Este é que mede e a desenvolve. A não ser assim, transformar-se-ia o Ministério Público, de fiscal do Juiz na aplicação da Lei, em fiscalizado dele no que tange à sua própria intervenção fiscalizadora”.

41 Mesmo aqueles que reconhecem ao Poder Judiciário a titularidade para aferição da presença ou não do interesse público no caso concreto, são forçados a concluir no sentido de que “não há meios para se coagir o órgão ministerial a participar, de forma que a sua decisão pela negativa vale como palavra final quanto à inexistência de interesse público” (MACHADO, 1998, p. 389).

42 A propósito, Ovídio Batista da Silva assenta que “efetivamente, o direito italiano, de que o nosso descende, contém uma disposição similar à de nosso Código, porém, lá, a norma é expressa ao conferir ao Ministério Público a faculdade de reconhecer ou não a existência do interesse público capaz de legitimar a intervenção. Com efeito, depois de relacionar as diversas hipóteses em que o Ministério Público deve intervir, em sua parte final dispõe o art. 70 do CPC italiano: ´Può infine intervire in ogni altra causa in cui ravisa un pubblico interesse’. Dessa concepção legislativa, certamente diversa da nossa, decorre a opinião comum de que a intervenção do Ministério Público será sempre facultativa nos casos em que a lei declare que o órgão pode intervir, se ele próprio vislumbrar a ocorrência de interesse público” (SILVA; GOMES, 1997, p. 147).

43 Registro que o STF, examinando a questão da legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil ex delicto, entendeu que, extraordinariamente, em homenagem aos Princípios do Acesso à Justiça e da Inafastabilidade da Prestação Jurisdicional, em Comarcas onde não haja nem Defensoria Pública nem Advocacia Dativa, admite-se tal legitimidade ao Ministério Público (cf. RE n. 147.776-SP, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Informativo STF, n. 115). Trata- se de decisão justa, humanitária e consentânea com a moderna visão social do direito e do próprio Ministério Público. Contudo, remarque-se, trata-se de exceção, e não da regra geral, e é justamente essa concepção que desejamos ver aplicada a todas as hipóteses de atuação do MP em demandas individuais.

44 A propósito, como sustenta Ronaldo Porto Macedo Junior (1997, p. 56), “cumpre também salientar que o Ministério Público, especialmente a partir da Constituição Federal de 1988, ampliou o âmbito de sua atuação funcional para além dos limites de sua atividade perante o Poder Judiciário. Ao ampliar os limites e a extensão do inquérito civil, de sua atuação de fiscalização e promoção dos interesses sociais, o promotor de justiça passou a ter importante papel como instituição mediadora dos conflitos e interesses sociais. Sua tarefa institucional ampliou-se no plano da realização de acordos, promoção da efetiva implementação da justiça social por meio de seu envolvimento direto (e não apenas por meio dos autos do processo) com os problemas sociais”.

45 Confira-se, nessa linha de raciocínio, o entendimento de João Lopes Guimarães Junior, ao afirmar que “o momento reclama profunda reflexão, da qual deve emergir uma opção político-institucional, eleita pelo critério da efetividade. A efetividade que se pretende na atuação do Ministério Público relaciona-se, de modo geral, à aptidão para cumprir integralmente toda a sua função sociopolítico-jurídica, atingindo em toda plenitude todos os seus escopos institucionais. No caso do Parquet, podemos afirmar mais especificamente que esta efetividade vincula-se ao fortalecimento do Estado de Direito, ao resgate da cidadania e à pacificação social, atingíveis pela aplicação da lei. Nessa perspectiva, não pode o Ministério Público estabelecer uma estratégia de atuação sem considerar o alcance social e a repercussão concreta de cada uma de sua atribuições. Em outras palavras, é preciso que, dentro da realidade em que vivemos, exerça o Ministério Público o papel de verdadeira alavanca, usando a lei para atingir os escopos estatais relacionados ao bem-estar social. Cumpre-lhe privilegiar, portanto, aquela atuação que de modo mais eficaz e abrangente atinja às aspirações e necessidades da população relacionadas a interesses difusos e coletivos” (GUIMARÃES JUNIOR, 1997, p. 149).

46 Na doutrina pátria, Alexandre de Moraes afirma textualmente que “também é função do Ministério Público, juntamente com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, garantir ao indivíduo a fruição de todos os seus status constitucionais. Essa ideia foi consagrada pelo legislador constituinte de 1988, que entendeu por fortalecer a Instituição, dando-lhe independência e autonomia, bem como causa social para defender e proteger” (MORAES, 1999, p. 54).

47 Até mesmo porque, como concluiu Calamandrei (1999, p. 342), o interesse público ao qual serve o MP “é, em última análise, o mesmo interesse ao qual servem os juízes: de maneira que cabe perguntar se não seria tecnicamente mais coerente e politicamente mais proveitoso, considerar ao Ministério Público como um órgão judicial verdadeiro e próprio, e lhe dar uma posição orgânica e disciplinar correspondente a esta sua função de controle da legalidade, que poderá se despregar em forma plenamente eficaz só quando se atribuam também a ele as mesmas prerrogativas – contradição entre a função do Ministério Público e a função orgânica – que garantem a independência da magistratura julgadora. Se no sistema da legalidade a lei deve ser observada à margem de toda consideração de ordem política, não se compreende por que o órgão tipicamente encarregado de promover a observância da lei possa ser deixado em uma posição de subordinação hierárquica que tende a fazer dele um instrumento de ingerência da política na justiça”.

48 Ao encontro de nosso pensar, colhemos excerto de recente pronunciamento do Ministro da Justiça Francês acerca da necessária autonomia do Parquet: “Il existe deux catégories de magistrats: les magistrats du siège, dont l’indépendance est garantie et qui rendent des jugements sur les questions dont ils sont saisis, et les magistrats du parquet qui décident d’engager ou non des poursuites. Ce sont ces derniers dont l’indépendance doit être davantage assurée. Pour tuer le soupçon d’intervention des politiques et des puissants, qui gangrène la confiance que tout citoyen doit avoir dans la justice, il faut redéfinir le rôle respectif de chacun: parquet, Conseil supérieur de la magistrature et garde des Sceaux. [...] Les rôles de chacun. Le parquet. Il sera indépendant et responsable. Il ne pourra recevoir aucune instruction du garde des Sceaux dans les affaires individuelles. Tous les magistrats du parquet, y compris les procureurs généraux, les procureurs et les avocats généraux près la Cour de Cassation seront nommés sur proposition du garde des Sceaux après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature. Un recours contre les décisions de clas- ser une affaire sans suite sera ouvert aux personnes qui ne peuvent pas mettre en mouvement l’action publique mais qui justifient d’un intérêt. Pour ce faire, les décisions de classement seront notifiées au plaignant et motivées. Cette notification précisera les possibilités de recours légaux. Le recours s’effectuera devant une commission près la cour d’appel, après rejet d’un recours hiérarchique devant le procureur général. Un rôle accru sera donné aux procureurs généraux dont la mission sera précisée dans la loi. Ils veilleront à l’application des directives de politique pénale du garde des Sceaux dans leur cour d’appel, à la coordination de celle-ci dans les différents ressorts des tribunaux de grande instance, afin que la loi soit appliquée de façon cohérente et égale sur tout le territoire” (Une réforme pour la Justice, disponível em http://www.smmp.pt, acesso em 14 out. 2002).

CAPÍTULO 14

Processo: conceito, natureza jurídica e espécies

14.1 NOÇÃO

O processo, indispensável ao exercício da função jurisdicional, pode ser definido como o instrumento através do qual a jurisdição é exercida¹ ou como o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituição da República, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional.²

Essa, por sua vez, será legítima na medida em que permite a participação das partes através do procedimento realizado em contraditório, associada à observância da legalidade inerente à garantia do devido processo legal. Nesse sentido, o processo só será justo quando o juiz, atento à disciplina legal, possibilitar a participação adequada e equilibrada dos indivíduos.

No entanto, consoante o entendimento dominante entre nós, não se confundem processo e procedimento, visto que o procedimento é o elemento visível do processo; constitui apenas o meio extrínseco pelo qual o processo é instaurado e desenvolvido.

Trata-se, na verdade, de sua manifestação fenomenológica, enquanto o processo caracteriza-se por seu caráter teleológico, isto é, por sua finalidade precípua de permitir o exercício do poder jurisdicional para a eliminação dos conflitos e a realização de justiça através da atuação da vontade concreta do direito.

Registre-se, apenas para esclarecer, que, enquanto o procedimento, conforme mencionado, seria o aspecto extrínseco do processo, podendo variar,³ os autos representariam a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento.

Inclusive, foi a partir do estudo da distinção entre processo e procedimento, preconizado por Bülow, em meados de 1860, que a autonomia científica alcançada pelo direito processual foi se consolidando.⁴

Antigamente, vigorava o entendimento de que o processo não seria apenas um instrumento, mas um produto, cujas regras deveriam ser totalmente observadas. Nesse sentido, não poderia haver qualquer mínimo vício. O mais importante não era o pedido ou a justiça, mas, principalmente, não haver qualquer imperfeição; havia o chamado “culto à forma”.

Todavia, com a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco,⁵ foi sendo desenvolvida e reforçada entre nós a teoria da instrumentalidade do processo, provocando mudanças importantes no cenário jurídico a partir da introdução de novos paradigmas na interpretação das leis processuais.

Dessa forma, o processo deve ser concebido não mais como um fim em si mesmo, mas como um meio apto a assegurar um direito invocado (instrumentalidade negativa).

Isso porque, conforme ressalta Dinamarco, a necessidade de oferecer segurança jurídica deve conviver com o princípio da liberdade e a racionalidade no exercício do poder, de modo a alcançar o desejável equilíbrio entre a legalidade e a liberdade formal.

Não obstante, também se fala na instrumentalidade em seu aspecto positivo, ou seja, defende-se que através do processo o Estado seja capaz de realizar os escopos jurídicos, políticos e sociais da jurisdição, impondo o cumprimento dos preceitos jurídicos para a realização de justiça e, por conseguinte, da felicidade de todos.

14.2 TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

14.2.1 Teorias privatistas

14.2.1.1 Teoria do processo como um contrato

Remontando à doutrina francesa dos séculos XVIII e XIX, inspirada em texto de Ulpiano e influenciada pela teoria política do contrato social de Rousseau, tal corrente, de mero valor histórico, identificava o processo como contrato (litiscontestatio), através do qual as partes se submetiam à decisão que viesse a ser proferida.

No velho Direito Romano, a concepção do processo era contratual, ou seja, a relação que interliga autor e réu no processo era vista como em tudo idêntica à que une as partes contratantes. No contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é assegurada por lei.

No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato. Quando se fala em contrato, tem-se em mente um acordo de vontades. Na fase remota do direito processual romano, o Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigantes. Procurava-se, por isso, uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isso era possível em virtude da litiscontestatio. Dizia-se que, com a propositura da ação e o chamamento do réu a Juízo, as partes, através da litiscontestatio, entabulavam um contrato judiciário, pelo qual se obrigavam a permanecer, no processo, até o final e a acatar a decisão do arbiter, que escolhiam para dirimir aquela pendência.

Nesse momento, fixava-se a res, a escolha do juiz e a obrigação que as partes voluntariamente assumiam de submeter-se à decisão que viesse a ser proferida. Esse foi o primeiro significado do fenômeno.

Já no segundo período de evolução do processo romano, denominado formulário, as partes assumiam, assim, perante o pretor, a decisão que viesse a ser proferida pelo index. A partir da litiscontestatio o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca da submissão àquilo que fosse decidido pelo juiz. A partir desse momento, desaparecia qualquer relação de direito material entre as partes, pois os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse (sententia facit ius inter partes – a sentença faz lei entre as partes). A litiscontestatio extinguia a relação jurídica porventura existente.

Não poderia ser outro o entendimento dos romanos, que incluíam o processo dentro do Direito Privado. O Direito Processual era o próprio Direito Privado, em atitude de defesa, quando violado. A doutrina francesa dos séculos XVIII e XIX, influenciada pela doutrina política do contrato social de Rousseau, continuou considerando o iudicium como um contrato. Supunha-se um acordo de vontades, ou uma convenção das partes, de aceitarem a decisão do juiz.

Assim, no sistema romano, o Estado ainda não era capaz de impor sua decisão imperativamente aos litigantes, o que tornava necessário que eles concordassem, através da litiscontestatio, em se submeter à decisão do iudex ou arbiter. Embora, num contexto contemporâneo, a teoria do processo como contrato não faça mais sentido, as críticas quanto à ela subsistem, pois a sujeição das partes não decorre da manifestação expressa ou tácita de vontade, mas da lei.

14.2.1.2 Processo como um quase contrato

Essa teoria, assim como a precedente, teve sua origem na França (século XIX) e foi construída sobre fragmentos do direito romano. Baseia-se na constatação de que, conquanto o processo não possa ser considerado um contrato, diante das contundentes críticas formuladas contra a teoria anterior, dele decorrem obrigações que vinculam as partes. Para essa teoria, a parte que ingressava em juízo consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável, ocorrendo um nexo maior entre autor e juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente à lide.

O processo é uma fonte de obrigações. Fundada nas Institutas de Justiniano, essa teoria parte da premissa de que apenas quatro eram as fontes das obrigações: o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito.⁶ Seus partidários defendiam que, se o processo não podia ser considerado um contrato, ele deveria enquadrar-se em uma das outras três modalidades de fontes das obrigações.

Ele não poderia ser delito, tampouco quase delito, visto que essas categorias encontram-se ligadas à ideia de ilicitude, e nada há de ilícito no exercício do direito de ação e na consequente instauração do processo.

Destarte, por exclusão, inferia-se que o processo somente poderia ser um quase contrato. À semelhança da gestão de negócios (exemplo clássico de quase contrato), o processo produzia para as partes efeitos similares aos de um contrato, sem que entre elas houvesse a celebração de um acordo de vontades.

Entretanto, essa teoria também foi alvo de severas críticas. Há nela duplo equívoco metodológico.

Primeiro, porque ela parte de uma premissa equivocada, visto que as fontes das obrigações não se resumem às quatro categorias apresentadas. Aliás, os defensores dessa teoria ignoraram até mesmo o pensamento então prevalecente, que veio inclusive a influenciar o Código Civil francês, segundo o qual, ao lado das quatro fontes tradicionais das obrigações, existiam duas outras, a saber: a lei e a equidade.

Segundo, porque ela procura explicar o processo, instituto de direito público, por ser um instrumento de exercício da função jurisdicional, a partir de conceitos próprios do direito privado.

Seus autores indicavam a necessidade de ver na litiscontestatio ato bilateral em si, pelo qual se atribuía direitos a uns e obrigações a outros, e vice-versa. Mas, na litiscontestatio, o consentimento não era inteiramente livre, pois se o réu se recusasse a comparecer perante o pretor, o autor poderia, usando o in ius vocatio, conduzí-lo à força. A litiscontestatio não apresentava, por isso, o caráter de contrato, porque este supõe a liberdade de alguém verificar a conveniência ou não de se sujeitar ao cumprimento de determinada obrigação.

Ainda segundo o art. 1.371 do Código Civil francês, o famoso Código de Napoleão, o quase contrato é o encontro de fatos voluntários do homem de que resultam obrigações recíprocas entre as partes. Enquanto no contrato as obrigações dele decorrentes são determinadas, diretamente, pela própria vontade das partes, no quase contrato as obrigações são determinadas pela lei, com base na presumível vontade das partes. A vontade das partes só é exigida para a prática do ato e não para a produção das obrigações jurídicas dele resultantes, que são determinadas pela lei. Assim, da circunstância de as partes comparecerem voluntariamente ao juízo e de se submeterem às decisões judiciais, deduz-se a existência, entre elas, de um fenômeno análogo ao contrato, que vai fundamentar essa atitude de se submeterem ao processo. Portanto, o comparecimento voluntário das partes ao juízo é o acontecimento indicativo de sua vontade de participar do processo e aceitar a decisão judicial.

Essas teorias são contratualistas (contrato e quase contrato), porque o processo resultaria de um contrato ou algo semelhante a um contrato e, pois, de um acordo de vontades.

14.2.2 Teoria da relação jurídica processual

Com a publicação, na Alemanha, da obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, de Oskar von Bülow, em 1868, iniciou-se a sistematização da relação processual distinta da relação de direito material, abrindo espaço para que o direito processual lograsse autonomia científica.

Assim, Bülow identificou o processo como uma relação jurídica – eis que decorriam para os seus sujeitos direitos e obrigações – distinta da relação jurídica material, tendo em vista que ambas as relações possuíam sujeitos, objeto e pressupostos distintos.

O processo não é apenas uma regulamentação de formas e atos ou uma sucessão de atos. Visto sob o seu aspecto interno, é uma relação jurídica de direitos e obrigações entre as partes e o juiz, ou seja, uma relação jurídica processual. O processo é uma relação jurídica pública (vincula o Estado), que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação processual não se identifica com as relações jurídicas privadas que constituem matéria do debate judicial, porque estas se apresentam totalmente concluídas, enquanto aquela se apresenta apenas no embrião.

Assevera Büllow que o equívoco da ciência processual foi – em vez de considerar o processo uma relação jurídica de direito público, que se desenvolve, progressivamente, entre o juiz (tribunal) e as partes – ter destacado apenas o aspecto da noção de processo mais evidente, consistente na sua marcha ou avanço gradual (o procedimento).

No processo serão praticados tantos atos processuais quantos necessários ao seu escopo ou à natureza da lide a ser composta através do processo. Verificamos que esses atos serão x, y ou z, conforme o objetivo perseguido. Assim, fala-se em procedimento ordinário, procedimento sumário, procedimento especial etc.

Destacou-se das demais teorias não só pela identificação dos dois planos de relações, mas também pela sistematização ordenadora da conduta dos sujeitos processuais em suas relações recíprocas.

Portanto, os defensores dessa teoria, que se revela majoritária em nosso ordenamento, apontam para o conceito de processo como uma relação intersubjetiva, dinâmica e de direito público, muito embora divirjam a respeito de sua configuração, se triangular – vínculo entre o Estado e as partes e entre autor e réu – ou angular – representada apenas pela relação entre o Estado e as partes.

Essa teoria foi o marco da autonomia do processo ante o conteúdo do direito material, defendendo a existência e desenvolvimento do processo a relação entre juiz, autor e réu.

O que o levou a caracterizar assim o processo? Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de solucionar os conflitos de interesses entre duas ou mais pessoas, ou entre pessoas físicas e jurídicas (inclusive o próprio Estado). Mesmo sendo permitida a autotutela, a atividade do agente não está fora do âmbito de controle do Estado, que, através do Poder Judiciário, o exerce a posteriori. Portanto, o Estado, através de um de seus poderes, assumiu com exclusividade a jurisdição, garantindo-se o monopólio dela.

Reservando-se a tarefa de fornecer a tutela jurisdicional, o Estado-juiz não age de ofício; aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem (dar, fazer, não fazer). Por isso é que se afirma que a jurisdição é inerte, dependente de provocação. Essa provocação se dá pelos meios adequados ou pelo exercício da ação.

A ação é o direito subjetivo público à tutela jurisdicional do Estado, em face de uma lide. Quando o autor se dirige ao juiz, ele não suplica um favor, mas exerce um genuíno direito, direito de ação, que lhe foi outorgado pelo próprio Estado. A esse direito corresponde, via de consequência, uma obrigação do Estado, de manifestar-se sobre o pedido formulado, para deferi-lo ou indeferi-lo, conforme esteja ou não tutelado pelo direito objetivo. No momento em que o autor se dirige ao juiz, exercendo o direito de ação, nasce aí uma relação jurídica entre o autor e o juiz. Ao direito do primeiro, corresponde a obrigação do segundo de responder. A jurisdição é que dá a resposta ao pedido formulado pelo autor.

Numa relação jurídica existem direitos e obrigações, ou melhor, de uma relação jurídica decorrem direitos e obrigações para os seus sujeitos. Essa relação jurídica não se identifica com aquela que chamamos relação jurídica material. O próprio Büllow demonstrou a distinção entre relação jurídica processual e material. Elas se distinguem pelos seus sujeitos, pelo seu objeto e pelos seus pressupostos. O autor exerceu o direito de ação, pedindo ao juiz a tutela jurisdicional, que este irá outorgar ou não. Mas o juiz não pode decidir sem ouvir o réu. Ao direito de ação, do autor, corresponde o direito do réu de defender-se, ou, pelo menos, de influir na decisão a ser proferida. Essa oportunidade não pode ser retirada ao réu porque tem assento constitucional, além de o nosso processo não ser do tipo inquisitório. Pode até acontecer que o réu não se defenda e o processo corra à revelia, mas a oportunidade de fazê-lo não lhe pode ser negada. Dando-se conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (autor e juiz) pela mesma relação jurídica que agora se completa. O juiz não pede ao réu para comparecer em juízo e nem o obriga a contestar o pedido do autor; o juiz, no exercício do seu poder jurisdicional, determina a citação do réu com as consequências da lei. Assim, ao mesmo tempo que exerce um poder, cumpre o juiz um dever.

O juiz não possui somente obrigações. Ele é dotado de poderes para exercício das funções jurisdicionais. No uso desses poderes é que ele determina o comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer. Sem os poderes de que está investido, o juiz jamais teria condições de desempenhar sua tarefa.

As partes não possuem somente direitos, dispondo também de faculdades, como, v. g., a de reinquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento. Têm também obrigações, v. g., de lealdade processual, não apenas entre si, mas para com o órgão jurisdicional, e de pagar as custas processuais. Suportam ainda ônus, devendo praticar determinados atos para evitar prejuízo.

O processo põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor, juiz e réu – atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem igualmente poderes, direitos e obrigações. Quando postos em confronto esses sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um liame, uma relação, que não é vista a olho nu, mas que os interliga no processo.

E a relação da qual decorrem direitos e obrigações chama-se relação jurídica ou relação jurídica processual, porque relativa ao processo. A relação processual, assim, possui natureza triangular. Nela atuam o juiz, o autor e o réu, vinculando-se de modo recíproco. De acordo com essa doutrina, a relação jurídico-processual existe entre juiz e autor, entre juiz e réu e entre autor e réu, vinculando-se reciprocamente.

Todavia, a respectiva teoria não esteve imune a críticas de outros doutrinadores que combatem, entre outras características, a inserção da relação jurídica processual (e não o contraditório) no conceito de processo.⁷

14.2.3 Teoria do processo como situação jurídica

Segundo o alemão James Goldschmidt, a única relação jurídica existente seria a de direito material, não havendo direitos processuais, mas meras expectativas de se obter vantagem.⁸

Essa teoria entende não existir relação processual entre as partes e o juiz, mas apenas entre o juiz e o Estado, resultante da função pública do juiz como funcionário do Estado, pois deve cumprir deveres funcionais.

Assim, o processo constituiria uma série de situações jurídicas, concretizando para as partes direitos, deveres, faculdades, poderes, sujeições, ônus etc. Tal teoria, entretanto, foi esvaziada por não conseguir afastar a noção de relação jurídica processual, contribuindo, contudo, para o enriquecimento da ciência processual a partir do desenvolvimento e incorporação na doutrina dos conceitos de faculdades, ônus, sujeições, bem como da relação funcional de natureza administrativa entre juiz e Estado.

14.2.4 Teoria do processo como instituição

Embora desenvolvida por Jaime Guasp, essa teoria teve seu principal representante na figura de Eduardo J. Couture.⁹ Consoante ela, o processo seria uma instituição jurídica.

A primeira e maior dificuldade que dela decorre reside em esclarecer, com precisão, o que significa a expressão instituição jurídica. O conceito de instituição possui origem eminentemente sociológica, e não jurídica, sobre ele havendo se debruçado mentes brilhantes do porte de Ihering, Renard e Hauriou, sem que suas ideias convergissem para um denominador comum. Para este último, que era sociólogo, há duas espécies de instituição: a instituição-pessoal e a instituição-coisa.

A instituição-pessoal, que corresponde ao aspecto sociológico da instituição, seria, segundo Tornaghi, um “agrupamento de pessoas reunidas em tôrno [sic] de uma ideia, a fim de realizá-la graças a uma organização permanente”. Exemplo de instituição-pessoal seria o sindicato. Já a instituição-coisa possuiria sentido diverso, que abrangeria “aquêles [sic] conjuntos de regras de direito que formam um todo único”.¹⁰ O processo, na lição de Couture, seria uma instituição deste último tipo.

A instituição, assim, é todo elemento da sociedade, cuja duração não depende da vontade subjetiva de sujeitos determinados. Por mais que certos legisladores tentem destruir a instituição, ela viverá, e o propósito destruidor restará impotente. A instituição compõe-se de três elementos: a ideia objetiva do fundador, que está fora e acima da vontade dos sujeitos; as adesões que recebe; e a sujeição das vontades.

Uma instituição social consiste numa ideia objetiva, transformada numa obra social, e que sujeita a seu serviço vontades subjetivas indefinidamente renovadas. Entendida dessa forma, Guasp fez aplicação do conceito de instituição ao processo: a ideia objetiva é a atuação ou denegação da pretensão, e as vontades que aderem a essa ideia são as dos sujeitos intervenientes, entre os quais a ideia comum cria uma série de vínculos de caráter jurídico. Afirmam os doutrinadores que, dessa transposição operada por Guasp, resultam certos postulados que se aplicam ao processo. José Alberto dos Reis trata desse aspecto da instituição.

Essa teoria, conquanto engenhosa, não explica satisfatoriamente a natureza jurídica do processo. O caráter impreciso e elástico do conceito de instituição, por si, já recomenda que se evite tal categoria na revelação do que venha a ser o processo. Por outro lado, ainda que se adotasse como referencial teórico a lição de Hauriou, atingir-se-ia a conclusão de que o processo não pode ser considerado uma instituição-coisa, tampouco uma instituição-pessoal.

Com efeito, ele não pode ser definido como um conjunto de regras jurídicas e, por isso, não é uma instituição-coisa. Assim, quando muito, poderia considerar-se uma instituição-coisa o direito processual, mas não o processo. Além disso, o processo também não seria uma instituição-pessoal, haja vista que ele não se personifica, tampouco se caracteriza pela permanência.¹¹

14.2.5 Teoria do processo como procedimento em contraditório¹²

De acordo com a doutrina de Elio Fazzalari, o processo seria um procedimento, isto é, uma sequência de normas destinadas a regular determinada conduta, em presença do contraditório.¹³

Essa teoria defende a superação do conceito de relação jurídica, o qual considera incapaz de revelar a natureza jurídica do processo. Para ela, o processo é uma espécie do gênero procedimento. Mais precisamente: o processo é o procedimento que se desenvolve em contraditório. O procedimento poderia ser definido como uma série de atos e uma série de normas que em conexão entre si disciplinam tais atos, regendo a sequência de seu desenvolvimento.

Todo procedimento destina-se a preparar um provimento, que, por sua vez, é um ato do Estado, de caráter imperativo, produzido pelos seus órgãos no âmbito de sua competência, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional.

O processo seria, portanto, aquela espécie de procedimento em que os interessados participariam em condições de igualdade, interferindo efetivamente na preparação do provimento.

O contraditório seria o elemento que qualifica o processo, permitindo apartá-lo das demais espécies de procedimento.¹⁴ Essa teoria é criticada por procurar eliminar a relação jurídica do conceito de processo. Afinal, não existe qualquer incompatibilidade entre contraditório e relação jurídica. É por meio da relação jurídica processual e das transformações que essa experimenta, à medida que o procedimento avança, que se concretiza a garantia constitucional do contraditório.

Trata-se de uma concepção elaborada, mais recentemente, por juristas ligados à concepção normativa do direito. Para essa concepção, o processo é um procedimento, ou seja, é uma série ordenada de atos previstos normativamente tendentes à produção de um efeito jurídico final. Por conseguinte, a natureza jurídica do processo é ser um procedimento, isto é, uma cadeia de atos, previstos por normas, necessários à produção de um efeito jurídico final. A “essência” do processo está, pois, nesse encadeamento ou nexo entre os atos determinados por normas, atos que são necessários para a produção de um efeito jurídico final.

Em outras palavras: a participação das partes, assegurada pelo contraditório, somente se faz efetiva porque, com as transformações da relação processual, criam-se para as partes diversos direitos, deveres, ônus, sujeições, enfim, diversas situações subjetivas, cujo surgimento é indissociável da noção de relação jurídica.

14.2.6 Teoria do processo como categoria complexa

A referida teoria, destacada por Cândido Rangel Dinamarco, complementaria a de Elio Fazzalari, ao sustentar que o processo é uma entidade complexa, ou seja, o processo seria o procedimento realizado em contraditório e animado pela relação processual.¹⁵

Por se tratar de uma categoria complexa, o processo seria composto, basicamente, por dois aspectos: o extrínseco, que seria justamente o procedimento realizado em contraditório; e o intrínseco, que, por sua vez, seria a relação jurídica processual estabelecida entre as partes, gerando sucessivamente direitos, deveres, faculdades, ônus.

Contestando a teoria do processo como relação jurídica, Dinamarco sustenta sua falha, na medida em que não explica como o processo poderia ser apenas uma relação processual, sem incluir um procedimento. Ou seja, a teoria partiria da errônea percepção de que procedimento e relação jurídica processual não coexistem no conceito e na realidade do processo, apesar de este não poder ser o que realmente é na ausência de um desses elementos.¹⁶

Não obstante tal teoria seja bem aceita na doutrina, as críticas remanescentes apontam para a contradição existente em dissociar o processo nos planos interno e externo, pois todo instituto ou entidade deve ser concebido como uma unidade.¹⁷

14.2.7 Teoria do processo como categoria jurídica autônoma

Segundo os defensores da teoria, que no Brasil recebe a simpatia de Afrânio Silva Jardim, o processo seria uma categoria jurídica autônoma, distinta das demais já consagradas no quadro da Teoria Geral do Direito.

As diversas teorias existentes acerca da natureza jurídica do processo incidem em equívoco metodológico: procuram, em vão e desnecessariamente, enquadrar o processo em categorias jurídicas já existentes. Consoante essa teoria, “o processo é o processo” e simplesmente isso.

14.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

Em face das diversas teorias que procuram explicar o processo, podemos extrair seu conceito e natureza jurídica.

Dessa forma, quanto à natureza jurídica, isto é, ao gênero ao qual pertence o instituto em análise, trata-se de uma categoria jurídica autônoma.¹⁸

No tocante ao conceito, podemos defini-lo como o conjunto de atos, realizados sob o crivo do contraditório, que cria uma relação jurídica da qual surgem deveres, poderes, faculdades, ônus e sujeições para as partes que dela participam.

Visto isso, é preciso visualizar o processo como garantia para a realização da justiça e efetivação dos direitos, já que somente através deste instrumento as partes poderão garantir sua participação¹⁹ equilibrada e protegida pelas garantias do devido processo legal na formação da decisão.

14.4 CLASSIFICAÇÃO DOS PROCESSOS

O processo, como meio de prestar tutela jurisdicional, não comporta nenhuma divisão. No entanto, de acordo com seu objetivo, podemos classificá-lo de três formas: a) processo de conhecimento, b) processo cautelar, e c) processo de execução.

14.4.1 Processo de conhecimento

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, trata-se de “uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir tutela jurisdicional mediante o julgamento da pretensão exposta ao juiz”.²⁰

É o meio pelo qual se comprova, através da formulação de uma norma jurídica concreta, determinado fato ou situação jurídica, a fim de se obter uma determinada prestação, vantagem ou interesse que deverá ser realizado pela parte contrária.

Também chamado declaratório em sentido amplo, tem por objeto a pretensão ao provimento declaratório, que é a sentença de mérito, isto é, o ato em que se expressa a norma jurídica concreta disciplinadora da situação submetida ao órgão jurisdicional.²¹

Com o surgimento de novos direitos e a necessidade de tutela efetiva inspirada na noção de um processo civil de resultados, o processo de conhecimento ganhou novas feições em virtude da tutela antecipatória²² que, condicionada a requisitos específicos, permite a proteção adequada e tempestiva dos direitos em jogo.

14.4.2 Processo cautelar

É eminentemente instrumental e tem como objetivo assegurar a eficácia do processo de conhecimento e do processo de execução, ou seja, a efetividade da tutela do direito material.

Trata-se de atividade auxiliar e subsidiária fundada na hipótese de possível provimento jurisdicional favorável ao réu (fumus boni iuris) e no perigo decorrente do retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora).

Seu resultado específico é um provimento acautelatório. Daí se falar que no processo cautelar temos uma instrumentalidade ao quadrado, pois ele seria o instrumento do processo principal, que é, por sua vez, instrumento para a realização do direito material.

Exemplo 1: Acidente de trânsito cuja única testemunha corre risco de morrer. O juiz confere medida cautelar para produção antecipada de provas, objetivando colher preventivamente o depoimento de referida testemunha.

Exemplo 2: Processo cujo objeto é um bem que está sob a posse de terceira pessoa, correndo risco de deterioração. Há medida cautelar de busca e apreensão da coisa.²³

14.4.3 Processo de execução

Permite a realização prática do direito no mundo dos fatos, sendo utilizado sempre que se quer dar um efeito concreto, mesmo contra a vontade do devedor, a um título judicial ou, em alguns casos, a um título extrajudicial (documento considerado por lei como tradutor de um acertamento de direito inter partes, ao qual é atribuído eficácia executiva²⁴).

Este último tem suas hipóteses previstas taxativamente em lei, arroladas no art. 585,25 CPC. O processo de execução tem como resultado específico um provimento satisfatório do direito do credor. Trata-se, portanto, de uma execução forçada, através de atos próprios, da prestação devida.

Atualmente, em vistas das reformas legislativas iniciadas pelas Leis n. 8.952/94 e 10.444/2002, que chegaram ao seu ponto maior com a Lei n. 11.232/2005, havendo um título judicial, não se deve mais falar em processo de execução, mas tão somente em cumprimento de sentença, que se coloca como a quinta e última fase do processo de conhecimento, iniciada após o trânsito em julgado da sentença (ou acórdão), no caso do cumprimento definitivo, previsto no art. 475-I, CPC.

Com as reformas, verifica-se crescente abandono da noção original de execução, representada por processo autônomo em relação ao processo de conhecimento, isto é, uma nova relação jurídica processual, distinta da que se extinguiu com a sentença de mérito transitada em julgado, com nova petição inicial, nova citação etc.

Esse modelo, aos poucos, vem dando lugar à execução imediata, ou seja, à execução que se realiza na mesma relação processual em que se formou o título executivo exequendo. Assim, a execução autônoma fica restrita aos títulos executivos extrajudiciais, bem como a alguns poucos títulos executivos judiciais (CPC, art. 475-N, parágrafo único). Esse é o principal resultado das inovações trazidas pela Lei n. 11.232/2005.

14.5 CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS

Conforme a sentença proferida, o processo de conhecimento pode ser classificado como a seguir.

A – Corrente ternária

1. declaratório: visa à declaração da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de documento, os quais, uma vez obtidos, exaurem o provimento jurisdicional invocado. Fundamenta-se no fato de que a incerteza jurídica gera um conflito atual ou perigo de conflito cuja eliminação é escopo da jurisdição.

2. constitutivo: pretende a modificação de uma situação ou relação jurídica e a criação de uma nova. No processo constitutivo, o provimento jurisdicional constitui, modifica ou extingue a situação ou relação jurídica mediante a declaração das condições legais que o autorizam. Nesse sentido, a partir de seu conteúdo, teremos uma sentença constitutiva positiva ou, na última hipótese, uma sentença constitutiva negativa ou desconstitutiva.

3. condenatório: pretende a condenação do réu à determinada prestação proveniente de um direito anteriormente violado, possibilitando o acesso à execução forçada caso a obrigação não seja cumprida espontaneamente pelo devedor.²⁶ Nesse caso, considerando-se a reforma no processo de execução que tornou excepcional a execução ex intervallo, teremos, via de regra, o cumprimento da sentença dando continuidade à fase decisória; tudo dentro do processo de conhecimento.

B – Corrente quinária²⁷

Além das classificações acima, a corrente quinária inclui mais duas:28

1. declaratório;

2. constitutivo;

3. condenatório;

4. mandamental: caracteriza-se por dirigir uma ordem, um comando ao réu que, atuando sobre a sua vontade, obriga-o a cumprir a sentença. É o que verificamos na execução das obrigações de fazer e de não fazer.²⁹

5. executivo lato sensu: modalidade cuja sentença apresenta características cognitivas e executórias, dispensando posterior propositura de ação de execução. Como exemplo de sentença executiva lato sensu,³⁰ podemos citar a ação de despejo.

Para seus defensores, a classificação quinária representa a superação do modelo liberal de não ingerência do Estado nas relações particulares, justificando-se em virtude da incapacidade de as sentenças declaratória, constitutiva e condenatória prestarem tutela preventiva ou tutela adequada aos direitos não patrimoniais, já que nenhuma delas permite a inclusão de uma ordem judicial.

Nesse sentido, a importância do exercício do imperium repousa no risco de reduzir novamente o magistrado ao que Montesquieu denominou “boca de lei”, noção superada por figuras como as astreintes, no direito francês, e o contempt power, de origem norte-americana, que permitem o exercício criativo da jurisdição.

No entanto, é preciso referir a existência de largo dissenso na doutrina acerca do conceito e dos limites de cada uma dessas modalidades³¹, 32, 33 havendo necessidade de maior amadurecimento sobre o tema.

1 Nesse sentido, Rosemiro Pereira Leal (2001, p. 66) destaca que: “o processo é uma instituição pública-constitucionalizada de controle tutelar da produção de provimentos, sejam judiciais, legislativos ou administrativos”.

2 Nesse sentido, Marinoni e Arenhart (2006, p. 56-77). Segundo os autores, se o processo é um instrumento e se para o exercício da jurisdição por meio do processo são traçados, pela lei, vários procedimentos, o processo pode ser definido como o procedimento que permite que o juiz exerça a função jurisdicional. Leonardo Greco também trata da ideia do processo constitucionalizado, destacando que: “o processo, portanto, é o instrumento de exercício da jurisdição, mas aquele processo impregnado de todas as suas garantias fundamentais – anteriormente ventiladas quando tratamos de acesso à justiça –, como, por exemplo, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a imparcialidade do juiz etc.” (GRECO, 2009, p. 247).

3 Assim, fala-se nos ritos ordinário, sumário, sumaríssimo e assim por diante.

4 Trata-se do livro Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, publicado em 1868, e que foi importante divisor de águas para o direito processual.

5 “Nem se confunde a instrumentalidade de que aqui se cuida, como parece óbvio, com a instrumentalidade das formas. Esse princípio, da mais profunda relevância em direito processual, contém-se todo ele inteiro na teoria do processo, como instituto jurídico [...] Como se vê, trata-se de diretriz importantíssima, mas ainda mais visivelmente endossistemática, não se confundido com a instrumentalidade que é o tema das presentes investigações” (DINAMARCO, 2000, p. 266).

6 Rodrigues (2002, p. 8-9).

7 Entre as principais críticas a essa teoria, podemos citar: 1) divide o processo em duas fases, sendo que na primeira apenas se verifica a presença dos pressupostos processuais, enquanto na segunda se examina o mérito; 2) não há sanções processuais ao descumprimento das obrigações atribuídas ao juiz; 3) as partes apenas se sujeitam à autoridade do órgão jurisdicional, não se podendo dizer que elas tenham verdadeiras obrigações no processo (GRINOVER et al., 2002, p. 281).

8 Santos (1998, p. 29).

9 Couture (1997).

10 Acerca dessa modalidade de instituição, esclarece Hélio Tornaghi (1959, p. 295-296): “quando uma relação de fato tem relevância para o Direito, êste [sic] a regula. A regra jurídica surgida em vista daquela relação servirá para tôdas [sic] as relações do mesmo tipo. Mas as regras jurídicas se entrelaçam, se interpenetram, se ligam, formando todos orgânicos, naturais, verdadeiras instituições. A instituição, portanto, é um conjunto de regras jurídicas acêrca [sic] de várias relações provindas dum mesmo fato, ou, melhor, a instituição se refere sempre a uma situação jurídica. Na situação há um conjunto de relações. Na instituição um conjunto de regras. Mas não um apanhado, um ramalhete, um tope, sem unidade e sem ligação, e sim um todo orgânico, com um princípio que o anima e que decorre da circunstância de que tôdas [sic] as relações ou tôdas [sic] as regras provêm de um mesmo fato, por ex., o casamento, a tutela, a propriedade”.

11 Tornaghi (1959, p. 293-298).

12 Entre nós, o principal divulgador desta teoria parece ser Aroldo Plínio Gonçalves (1992).

13 Note-se que esse conceito de processo não se aplica apenas ao processo jurisdicional, mas a qualquer espécie de procedimento organizado na forma de contraditório, como o processo administrativo, por exemplo.

14 A esse respeito disserta Aroldo Plínio Gonçalves (1992, p. 115), baseando-se em Elio Fazzalari: “há processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na ‘simétrica paridade’ da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos”.

15 “O processo é um instrumento de composição de conflito – pacificação social – que se realiza sob o manto do contraditório. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em duas garantias: : participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão. Aplica-se o princípio do contraditório, derivado do que é do devido processo legal, nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial” (DIDIER JR., 2009, p. 45).

16 Dinamarco (2001b, p. 27).

17 Nesse sentido, Afrânio Silva Jardim (1981, p. 53): “parece-nos artificial a afirmação de que o processo é um conjunto de atos sob o aspecto externo e uma relação jurídica sob o aspecto intrínseco. Os objetos, sejam os materiais, sejam os ideais, hão de ter uma única ontologia, uma essência própria, não podendo ser duas ou mais coisas segundo o prisma que venham a ser considerados”.

18 Jardim (1991, p. 32-33). Alvim (2000, p. 509): “o processo não pode ser incluído em nenhuma das categorias jurídicas conhecidas pela doutrina, não sendo espécie de nenhuma delas”.

19 Segundo Dinamarco, a garantia da participação resolve-se na dupla exigência de franquear aos litigantes as oportunidades adequadas para participar e de participar ativamente o juiz também. E essas duas ordens de exigências da ordem constitucional são instrumentalizadas pelas leis do processo mediante a oferta de situações jurídicas ativas aos litigantes para que possam participar; imposição de situações passivas que os induzam a realizar determinados atos sob pena de suportarem consequências indesejadas; imposição de deveres para o próprio Estado-juiz; e outorga de situações ativas ao juiz consistentes em poderes para a boa condução do processo e para a oferta de efetiva tutela jurisdicional a quem tiver direito a ela (DINAMARCO, 2001b, p. 28).

20 Dinamarco (2001b, p. 29).

21 Barbosa Moreira (2002, p. 3).

22 Marinoni e Arenhart (2006, p. 60).

23 O processo cautelar não se baseia em um juízo de certeza (como o de conhecimento), bastando que estejam presentes os requisitos fumus boni iuris (aparência de bom direito) e periculum in mora (perigo na demora) para que seja concedida a tutela cautelar.

24 Santos (1998, p. 24).

25 O art. 585, que elenca os títulos executivos extrajudiciais, sofreu alterações pela Lei n. 11.382/2006. No inciso III foi inserida a expressão “garantidos por”, tornando mais técnica a redação, além de ter restringido a eficácia executiva dos contratos de seguro. Com a nova redação, apenas o contrato de seguro de vida é considerado título executivo. O contrato de acidentes pessoais, ainda que resulte morte ou incapacidade, foi excluído do rol. Nestas hipóteses será necessário agora instaurar um processo de conhecimento ou, dependendo do caso, utilizar a ação monitória prevista no art. 1.102-A, CPC. O inciso IV foi restringido às hipótese de foro e laudêmio, e criou-se um inciso V, que se refere aos créditos decorrentes de aluguel de imóvel e de encargos acessórios. Os demais incisos mantiveram a sua redação intacta, tendo sido apenas renumerados, em razão do desdobramento do inciso IV.

26 Nas ações condenatórias e constitutivas, se o pedido for julgado improcedente, a sentença será declaratória negativa.

27 Defendida, entre outros, por Ovídio Baptista da Silva (SILVA; GOMES, 1997).

28 Para Ada Pellegrini Grinover, as ações mandamentais e executivas lato sensu na verdade são espécies de ação condenatória que apresentam, contudo, certas peculiaridades (GRINOVER et al., 2002, p. 302).

29 Luiz Guilherme Marinoni, reconstruindo o conceito de mandamentalidade, entende que esta se caracteriza não apenas pela ordem, mas pela ordem ditada sob pena de multa ou de prisão. Eis o que afirma: “[...] uma sentença não é mandamental apenas porque manda, ou ordena mediante mandado. A sentença que ‘ordena’, e que pode dar origem a um mandado, mas não pode ser executada mediante meios de coerção suficientes, não pode ser classificada como mandamental. A mandamentalidade não está na ordem, ou no mandado, mas na ordem conjugada à força que se empresta à sentença, admitindo-se o uso de medidas de coerção para forçar o devedor a adimplir. Só há sentido na ordem quando a ela se empresta força coercitiva; caso contrário, a ordem é mera declaração. Da mesma forma que a condenação só é condenação porque aplica a ‘sanção’, a sentença somente é mandamental quando há coerção indireta [...]. O que varia do mandamento para a condenação é a natureza do provimento; o provimento condenatório condena ao adimplemento, criando o pressuposto para a execução forçada, ao passo que o provimento mandamental ordena sob pena de multa (ou sob pena de prisão)” (MARINONI, 1999b, p. 395 e 397). Kazuo Watanabe, por sua vez, contrapõe-se à lição de Luiz Guilheme Marinoni. Embora admita que, no provimento mandamental, haja a imposição de uma medida coercitiva indireta, esta consiste, segundo afirma, na configuração do crime de desobediência, e não na fixação de astreinte. Consoante esse entendimento, a imposição desta última medida coercitiva indireta se faz por intermédio de sentença condenatória, uma vez que, dando origem a título executivo judicial, em caso de não haver adimplemento voluntário, será a multa exigida por meio de execução forçada (WATANABE et al., 1998, p. 655-660).

30 Também o conceito de sentença executiva está sujeito a controvérsias. Para Ovídio A. Baptista da Silva (1997b, p. 16-17), que se baseia nas lições de Pontes de Miranda, Salvatore Satta e Carnelutti, somente são executivas as sentenças que acolhem pretensão real, como a que julga procedente ação reivindicatória. Nesse caso, a atividade complementar destinada ao cumprimento da sentença realiza-se no mesmo processo, porque se trata de retirar da esfera jurídica do vencido algo que nela se encontra de modo ilegítimo. As sentenças condenatórias, por outro lado, acolhendo pretensão pessoal, autorizam a invasão da esfera jurídica do vencido para que dela se retire algo que lá se encontra de modo legítimo. Por isso, seu cumprimento precisa cercar-se de maiores cautelas, devendo realizar-se, consoante esta posição, em processo autônomo. Essa seria, então, a distinção essencial entre as sentenças executivas e as condenatórias: a natureza da pretensão acolhida por cada uma. José Carlos Barbosa Moreira (2004d, p. 5-6 e 17-19) defende que, se alguma sentença pode receber o qualificativo de executiva, esta é a do CPC, art. 641 (agora, após a Lei n. 11.232/2005, art. 466-A). Afinal, essa sentença, que não é meramente declaratória, também não pode ser classificada como condenatória, pois não exige qualquer atividade complementar para satisfazer a parte vencedora, tampouco como constitutiva, já que não diz respeito a direito potestativo, mas, sim, a direito a uma prestação, consistente em emitir declaração de vontade.

31 Essa é a lição de Ovídio A. Baptista da Silva, como se extrai da seguinte passagem: “A doutrina em geral, depois de conceituar o Processo de Conhecimento como uma forma ou espécie de tutela jurisdicional puramente declaratória, sem qualquer vestígio de atividade executiva, considera como pertencendo igualmente ao Processo de Conhecimento as ações executivas, como o são, por exemplo, a ação de despejo, a ação de reintegração de posse, e as ações mandamentais, como o mandado de segurança. Estas ações certamente não podem ser incluídas no Processo de Conhecimento, senão como decorrência de certos pressupostos ideológicos [...]” (SILVA; GOMES, 1997, p. 182).

32 Nesse sentido, manifesta-se Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 243), que, apesar de se referir a sentenças condenatórias mandamentais, acrescenta que estas se distinguem das demais sentenças condenatórias por exacerbar “o fator comando, ou mandamento”. Todavia, para deixar bem clara sua opinião, o autor enfatiza: “mas não se trata de uma quarta categoria sentencial, ao lado da meramente declaratória, da condenatória e da constitutiva. Por sua estrutura, função e eficácia, as sentenças mandamentais compartilham da natureza condenatória [...], sem embargo do reforço de eficácia que lhes outorga a lei” (DINAMARCO, 2004, p. 245).

33 Esse parece, com a devida vênia, o caso de José M. de A. Alvim Netto (2003, p. 658 e 661). Por um lado, o ilustre jurista nega utilidade à classe das sentenças mandamentais, asseverando que as hipóteses nela normalmente inseridas se enquadram, conforme o caso, ou na classe das condenatórias ou das constitutivas. Por outro, afirma, categoricamente, não ignorar “que as hipóteses que são tidas como preenchedoras da classe ação/sentença mandamental têm peculiaridades que dificilmente se amoldam, pelo menos com perfeição, nas categorias que se podem dizer clássicas e consagradas” (ALVIM NETTO, 2003, p. 659). Se isso não bastasse, esse jurista procura caracterizar as sentenças mandamentais: “o comando mandamental, em nosso sentir, é significativo de que se agrega ao efeito da decisão uma ordem, categórica, para o destinatário desta, a esse mandamento submeter-se. De certa forma, se na execução, propriamente dita, praticam-se atos materiais substitutivos da vontade do executado, na mandamentalidade a realização do direito depende dessa vontade; ou talvez, mais comumente, de vergar e submeter essa vontade. Nessa medida, ou, diante dessa contingência, é necessário quebrar essa vontade do destinatário do mandamento. Pretender-se que alguma coisa se cumpra ou que uma ordem seja obedecida, sem a correspondente sanção, ou sem a correspondente possibilidade de sanção, é manifesta ingenuidade. As determinações mandamentais, portanto, necessitam vir acompanhadas da correlata consequência intimidadora do destinatário da ordem, para a hipótese de recalcitrância, mormente porque é necessária a vontade do destinatário, ao menos a sua conduta, ainda que contra a sua própria vontade, para a consecução ou o cumprimento da ordem ou do mandamento” (ALVIM NETTO, 2003, p. 660-661).

CAPÍTULO 15

Aspectos econômicos e éticos do processo

15.1 ASPECTOS ECONÔMICOS

Todo processo importa em um custo.¹ O custo do processo engloba as despesas processuais e os honorários advocatícios. Nas primeiras, encontram-se as taxas judiciárias ou custas,² os emolumentos, o custo de certos atos e diligências, a remuneração de auxiliares eventuais e as multas.

As despesas processuais, previstas nos arts. 19 a 35, CPC,³ são cobradas de acordo com a natureza do processo e o rito processual adotado. Em relação a elas existe uma responsabilidade provisória e uma responsabilidade definitiva.⁴

A responsabilidade provisória consiste no ônus imposto à parte (autor ou réu) de antecipar o pagamento das despesas respeitantes aos atos cuja prática venha a requerer. Assim, as despesas respeitantes a um ato determinado devem ser antecipadas pela parte que provocar sua prática (CPC, art. 19, caput e § 1º).

Além disso, a responsabilidade provisória também impõe ao autor o ônus de antecipar as despesas respeitantes a determinados atos que, embora não provocados por ele, associam-se, no entender do legislador, mais a seu interesse que ao do réu. Desse modo, se a realização do ato for determinada pelo juiz, agindo de ofício, ou atendendo a requerimento do Ministério Público, quando este atue como custos legis, caberá ao autor adiantar as despesas respectivas (CPC, art. 19, § 2º).

A responsabilidade definitiva, por sua vez, é o dever (e não simples ônus) imposto à parte derrotada de ressarcir a vencedora das despesas cujo pagamento esta haja antecipado no curso do processo (CPC, art. 20, caput e § 1º).

As custas possuem a natureza jurídica de taxa, sendo devidas no momento da propositura da ação e calculadas de acordo com o valor da causa. Os valores das custas variam de estado para estado, havendo uma tabela de consulta em cada um.⁵

Todos que desejam exercer seu direito de ação, a princípio, estão sujeitos ao pagamento das custas processuais, com exceção dos hipossuficientes, aos quais é assegurado o direito à gratuidade de Justiça por força da garantia constitucional de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF).

A proteção aos hipossuficientes encontra-se prevista em nossa Constituição, art. 5º, LXXIV,⁶ que garante a gratuidade dos atos processuais mediante a afirmação de insuficiência de recursos. No plano infraconstitucional, a Lei n. 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária) regula a forma de concessão dessa assistência.

A responsabilidade definitiva pelas despesas processuais, mencionada há pouco, constitui uma sanção imposta ao vencido no processo judicial. Assim, a sentença deve condená-lo a pagar ao vencedor, independentemente de intimação judicial, todas as despesas processuais antecipadas por este, acrescidas dos honorários da sucumbência. Estes últimos, porém, não são devidos, a princípio,⁷ à parte vencedora, mas sim a seu advogado (arts. 22 a 24 da Lei n. 8.906/94).⁸

Outra sanção prevista é o pagamento em dobro das custas por aquele que as tenha recebido indevidamente (art. 29) ou por aquele que agir de má-fé, pois as sanções impostas serão contadas como custas (art. 35).

Havendo sucumbência recíproca ou litisconsórcio, as despesas processuais serão distribuídas proporcionalmente (arts. 21 e 23).

De se ressaltar o disposto no art. 27, segundo o qual “as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público⁹ ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido”.

Nesse sentido, verifica-se que o Ministério Público, os entes federativos e as respectivas entidades autárquicas estão isentos do pagamento inicial de custas processuais, bem como da antecipação das demais despesas processuais respeitantes aos atos que se praticarem ao longo do procedimento.

A eles não se aplica, portanto, a responsabilidade provisória pelas despesas processuais, sendo considerada tal isenção uma garantia à supremacia do interesse público sobre o particular.

A respeito desse tema, duas observações não podem ser olvidadas: 1ª) apesar de isentos da responsabilidade provisória, o Ministério Público e a Fazenda Pública, caso derrotados, suportarão a responsabilidade definitiva pelas despesas processuais; 2ª) a isenção da responsabilidade provisória restringe-se às despesas devidas aos cofres públicos, não se aplicando, pois, às despesas de conteúdo indenizatório (STJ, Súmula 190) e às que se destinem ao pagamento de auxiliares que não componham os quadros do Judiciário, como costuma ocorrer com a figura do perito (STJ, Súmula 232).¹⁰

Passemos a analisar a figura dos honorários advocatícios, que podem ser contratuais ou sucumbenciais. O segundo decorrerá de sentença quando houver o acolhimento total ou parcial da pretensão postulada em Juízo, ao passo que a primeira figura decorre da livre manifestação de vontade das partes.

Os honorários advocatícios sucumbenciais não decorrem de um direito da partes e não integram o pedido; decorrem da vitória na causa e integram a sentença.

Além desses, existe a modalidade de honorários contratuais. Sobre esse aspecto, informamos que a relação jurídica entre o advogado e o cliente será concretizada por meio de um mandato que pode ser contratual (para prestar consultoria, assessoria, planejamento jurídico etc.) ou para representação judicial e, por vezes, até mais ampla.

Os honorários advocatícios contratuais são negociáveis entre a parte contratante e o advogado, e haverá distinção quando o advogado patrocinar réu juridicamente pobre, quando for advogado nomeado pelo Juízo, quando o contrato for de consultoria, de assessoria, quando atua em nome de réu revel, permitindo-se diversas modalidades de prestação de serviços jurídicos.

O contrato de mandato celebrado com o advogado constitui o dever de prestar serviços, em troca de determinada remuneração, que o mandatário deverá exercer com independência técnica e sem subordinação hierárquica. A efetiva realização do trabalho constitui fato gerador do direito do advogado aos honorários.

Presume-se o caráter oneroso da prestação do serviço profissional de advocacia como a regra geral, mas que não exclui a ocorrência de prestação de serviço a título gratuito. Entretanto, a presunção será sempre onerosidade e, quando faltar acordo sobre o valor dos serviços prestados, caberá arbitramento pelo juiz, que levará em consideração a natureza dos serviços prestados, sua complexidade, êxito obtido etc.

Os honorários advocatícios têm caráter de crédito de natureza alimentar,¹¹ visto que são verbas que se constituem em retribuição a uma atividade laborativa desempenhada.

Há hipóteses determinadas por lei nas quais os honorários advocatícios de sucumbência não serão devidos, ainda que a parte representada seja vencedora na demanda. É o que ocorre nas hipóteses do mandado de segurança, de acordo com as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ; nas ações civis públicas, exceto quando comprovada a má-fé; conforme preceituam os arts. 17 a 19 da Lei n. 7.347/85.

Importante lembrar que nas ações em que a Defensoria Pública atue e seja vencedora, sendo vencido o Estado, não há que se falar em honorários sucumbenciais, visto que se operaria o instituto jurídico da confusão, ainda que haja autonomia administrativa e de cunho organizacional e financeiro entre esses órgãos.¹²

Quando o advogado vencedor for o advogado indicado para patrocinar causa de economicamente necessitado, por impossibilidade de Defensoria Pública para prestar o serviço, terá o advogado direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

15.2 ASPECTOS ECONÔMICOS DO PROCESSO NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo CPC traz um minucioso tratamento sobre as custas judiciais e os honorários advocatícios.

O art. 85 prevê que, salvo nos casos de gratuidade de Justiça, a parte que requerer a prática do ato arcará com suas custas e o autor arcará com a custa dos atos realizados de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público. O projeto inclui, ainda, nas custas a indenização da viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária da testemunha.

No caso dos atos requeridos pela Fazenda Pública, o art. 93 prevê que serão pagas pelo vencido, exceto as despesas periciais, que serão pagas por quem requerer a prova.¹³

Em relação às custas processuais, o projeto inova ao trazer percentuais de valores fixados a título de honorários advocatícios nas causas em face da Fazenda Pública, observando para isso o valor atribuído à causa.

A inovação é a fixação de nova verba honorária na instância recursal (art. 87, § 7º) e prevê, ainda, um capítulo apenas para a gratuidade de Justiça, fazendo referência à Lei n. 1.060, que dispõe sobre o tema.

Seção III

Das despesas, dos honorários advocatícios e das multas

Art. 85. Salvo as disposições concernentes à gratuidade de justiça, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

Parágrafo único. Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da lei.

Art. 86. As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

Art. 87. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º A verba honorária de que trata o caput será devida também no cumprimento de sentença, na execução embargada ou não e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos, conforme o caso, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o

seu serviço.

§ 3º Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados dentro dos seguintes percentuais, observados os parâmetros do § 2º:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento nas ações até duzentos salários mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento nas ações acima de duzentos até dois mil salários mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento nas ações acima de dois mil até vinte mil salários mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento nas ações acima de vinte mil até cem mil salários mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento nas ações acima de cem mil salários mínimos.

§ 4º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito, o benefício ou a vantagem econômica, o juiz fixará o valor dos honorários advocatícios em atenção ao disposto no § 2º.

§ 5º Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas mais as doze vincendas.

§ 6º Nos casos de perda de objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.

§ 7º A instância recursal, de ofício ou a requerimento da parte, fixará nova verba honorária advocatícia, observando-se o disposto nos §§ 2º e 3º e o limite total de vinte e cinco por cento para a fase de conhecimento.

§ 8º Os honorários referidos no § 7º são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as do art. 80.

§ 9º As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes, bem como em fase de cumprimento de sentença, serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.

§ 10. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, tendo os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

§ 11. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe cabem seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se também a essa hipótese o disposto no § 6º.

§ 12. Os juros moratórios sobre honorários advocatícios incidem a partir da decisão que os arbitrou.

§ 13. Os honorários também serão devidos nos casos em que o advogado atuar em causa própria.

Art. 88. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

Art. 89. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.

Art. 90. Nos procedimentos não contenciosos, as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados.

Art. 91. Nos juízos divisórios, não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas proporcionalmente aos seus quinhões.

Art. 92. Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.

§ 1º Sendo parcial a desistência ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parte de que se desistiu ou que se reconheceu.

§ 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente.

Art. 93. As despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público na qualidade de parte ou da Fazenda Pública serão pagas ao final pelo vencido, exceto as despesas periciais, que deverão ser pagas de plano por aquele que requerer a prova.

Art. 94. Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem resolver o mérito, o autor não poderá propor de novo a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários em que foi condenado.

Art. 95. As despesas dos atos que forem adiados ou tiverem de repetir-se ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.

Art. 96. Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo.

Art. 97. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será rateada entre as partes quando por ambas as partes.

§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração.

§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária.

§ 3º O valor da prova pericial requerida pelo beneficiário da gratuidade de justiça será fixado conforme tabela do Conselho Nacional de Justiça e pago ao final pelo Poder Público.

Art. 98. As sanções impostas às partes em consequência de má-fé serão consideradas custas e reverterão em benefício da parte contrária; as impostas aos serventuários pertencerão ao Estado.

Seção IV

Da gratuidade de justiça

Art. 99. A parte com insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas processuais e os honorários de advogado gozará dos benefícios da gratuidade de justiça, na forma da lei.

§ 1º O juiz poderá determinar de ofício a comprovação da insuficiência de que trata o caput, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de justiça.

§ 2º Das decisões que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.

15.3 ASPECTOS ÉTICOS DO PROCESSO. REPRESSÃO À MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL

O processo, como o conjunto complexo de atos em que se busca a satisfação de uma pretensão, possui uma série de regras e fundamentos que limitam tanto a atuação das partes quanto a atuação do magistrado com vistas a assegurar os princípios e fundamentos constitucionais. A esse conjunto de regras e fundamentos que rege a atuação dos personagens do processo encontram-se relacionados os aspectos éticos do processo.¹⁴

Para assegurar a ética no processo, o CPC prevê uma série de limitações da combatividade permitida, além de diversas sanções à deslealdade que vão desde a perda de uma faculdade processual até a multa aplicada pelo magistrado (art. 18).

Violando a parte seus deveres éticos, isto é, de lealdade e boa-fé processual (art. 14, II), ela é considerada litigante de má-fé por estar utilizando o processo com o objetivo de vencer a qualquer custo ou de, pelo menos, prolongar deliberadamente o seu curso normal,¹⁵ causando dano à parte contrária. Todavia não só a parte (do processo ou da demanda) fica prejudicada. Em verdade, a má-fé processual prejudica todo o processo, na medida em que pode impedir, até mesmo, a solução da controvérsia.

Nesse sentido, o Código prevê em seu art. 14, I e III, o dever de veracidade em relação às alegações das partes, bem como o de formular pretensões e alegar defesas fundamentadas, isto é, de acordo com o sistema normativo vigente.

A litigância de má-fé – espécie do gênero ato processual – decorre de fatos extraprocessuais, como, por exemplo, o descumprimento de um contrato; ou processuais, como a ausência de citação. A parte, ao litigar de má-fé, gera um fato processual, qual seja, um dano à parte contrária. Ao defini-la, o art. 17, CPC pressupõe a comprovação do dolo da parte.

O abuso de direito no processo não é sancionado por norma expressa. Todavia o uso abusivo dos meios de defesa oferecidos pela lei torna-se ilícito¹⁶ quando ultrapassa os limites da razoabilidade.¹⁷

Tanto litigância de má-fé como abuso de direito podem ser vistos nas mais diversas fases do procedimento.

Embora as sanções à litigância de má-fé se refiram em específico ao autor, réu e interveniente (art. 16), todos os participantes do processo encontram-se submetidos às normas éticas previstas pelo diploma processual.

No entanto, a discricionariedade do juiz para a aplicação ex officio da sanção encontra limites no próprio sistema jurídico, como os princípios constitucionais, dentre os quais destacamos a obrigação de motivação das decisões judiciais.

A sanção para a litigância de má-fé encontra-se prevista no art. 18, o qual estabelece multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e indenização à parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, fixada em quantia não superior a 20% sobre o valor da causa.

Trata-se de um valor extremamente baixo e que acaba tendo apenas um valor simbólico, sem alcançar efetivamente seu objetivo punitivo.

No entanto, tendo em vista o disposto na parte final do § 2º, do art. 18, se o valor do prejuízo causado à parte for vultoso, ou seja, quando houver indícios de grande dano efetivo, poderá o juiz arbitrar o valor da indenização, podendo, inclusive, haver perícia para verificação do montante do dano sofrido.¹⁸

15.4 ASPECTOS ÉTICOS DO PROCESSO NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo CPC busca uma atuação das partes no processo pautado pelo princípio da boa-fé e da lealdade. Isso significa que não podem apenas provocar a jurisdição de forma despretensiosa, sem compromisso ou irresponsavelmente. Devem buscar de forma clara, leal e honesta a melhor solução para aquele conflito, participando da solução.

Nesse sentido, dispõe o projeto que:

Seção II

Da responsabilidade das partes por dano processual

Art. 82. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 83. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidentes manifestamente infundados;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 84. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a dois por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, além de honorários advocatícios e de todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

§ 3º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa referida no caput poderá ser fixada em até o décuplo do valor das custas processuais.

1 “Custo do processo é a designação generalizada de todos os itens entre os quais se distribuem os recursos financeiros a serem despendidos no processo. Engloba despesas processuais e honorários advocatícios” (DINAMARCO, 2002, p. 633).

2 Nesse sentido, a Lei n. 3.350/99, do estado do Rio de Janeiro, prevê que a taxa judiciária está incluída no conceito de custas. O art. 10 da referida lei esclarece que:

“Consideram-se custas ou despesas judiciais, a serem contadas para efeitos processuais, o valor monetário correspondente:

[...]

X – a taxa judiciária;

[...]”

3 Em relação ao § 5º do art. 19, cumpre observar que o citado art. 602 foi revogado pela Lei n. 11.232/2005, sendo essa matéria hoje tratada pelo art. 475-Q.

4 SANTOS (1999b, p. 300-303).

5 No caso do Rio de Janeiro, as custas estão previstas na já mencionada Lei n. 3.350/99.

6 Art. 5º, LXXIV, CF/88: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

7 Diz-se “a princípio” porque é permitido ao advogado ceder a seu cliente, total ou parcialmente, o direito aos honorários da sucumbência. Destaque-se que a Lei n. 8.906/94, art. 24, § 3º, que vedava expressamente essa cessão, teve sua vigência suspensa, por decisão liminar do pleno do STF, na ADI 1.194-4, proferida em 14-2-1996. A decisão foi confirmada em 18-10-2006 (publicada em 27-10-2006), por unanimidade. Dessa forma, o dispositivo foi considerado inconstitucional (Cf. Informativo STF, n. 445).

8 Na ausência de determinação do ônus de sucumbência ou na hipótese de equívoco de sua determinação, a parte interessada poderá, conforme o caso, interpor o recurso de embargos de declaração, para corrigir a omissão ou a contradição, bem como o de apelação, para que seja reformada a sentença. A hipótese é muito comum quando há mais de um sujeito no polo sucumbente. Caso um deles tenha sido excluído da lide, não caberão custas à parte que desistiu ou foi considerada ilegítima. Caso o juiz se omita ou não ressalve na sentença esses casos, determinando ônus de sucumbência para ambos os sujeitos vencidos, caberá apelação ou embargos declaratórios, conforme o caso.

9 O dispositivo se aplica apenas às hipóteses em que o Ministério Público atue como parte. De modo diverso, quando ele for fiscal da lei, será necessária a antecipação das despesas relativas aos atos por ele requeridos. Em tal caso, porém, caberá ao autor, e não ao custos legis, nos termos do CPC, art. 19, § 2º, o adiantamento de referidas despesas. Esta é a única exegese capaz de compatibilizar os textos dos art. 19, § 2º, e 27, caput, CPC. Destaque-se, contudo, a opinião contrária de Nery Jr. e Nery (2002, p. 309 e 327).

10 Súmula 190 do STJ: “na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça”. Súmula 232 do STJ: “a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”.

11 Tal entendimento já está pacificado em nossas Cortes. Deixamos como referência o seguinte julgado: STF, RE 146.318, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 13-12-1996.

12 Em relação aos honorários advocatícios devidos à Defensoria Pública, cabe ressaltar que os honorários advocatícios não serão devidos apenas quando estão em polos opostos da federação o mesmo ente a que pertença a Defensoria Pública, já que há uma confusão entre a pessoa do credor e a pessoa do devedor, pois seria a Fazenda Pública de determinado ente da federação pagando honorários para si mesma.

Nesse mesmo sentido, é a Súmula 421, publicada em 11-3-2010, que afirma que “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

Contudo, estando no outro polo ente diverso do qual pertença a Defensoria (como, p. ex., o INSS e a Defensoria Pública do Estado), os honorários advocatícios serão devidos, pois não se confunde a pessoa do credor e do devedor, pelo dinheiro ser proveniente de fundos distintos.

13 No âmbito da Justiça Federal do Rio de Janeiro, aplicam-se as Resoluções n. 541, de 18-1-2007, e 558, de 22-5-2007, ambas do Conselho da Justiça Federal, que dispõe que os honorários periciais só serão pagos ao final, após as partes se manifestarem sobre o laudo, sem pedir mais esclarecimentos, pelo vencido no objeto da perícia.

14 Segundo Miguel Reale (1982, p. 385), a meta da ética é dada pelo valor do bem que pode ser moral, religioso etc. desde que posto como razão essencial do agir.

15 Quanto a esse aspecto, importante notar a introdução do princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF) através da Emenda Constitucional n. 45/2004 que certamente será utilizada como um fator para a configuração desta responsabilidade.

16 Dinamarco (2002, p. 261).

17 Nesse sentido temos, por exemplo, a admissibilidade da fungibilidade recursal apenas quando a parte que interpôs o recurso estiver agindo com boa-fé. Assim, tem-se aceitado como ato de boa-fé a interposição do recurso inadequado no prazo previsto para o recurso adequado. Outro exemplo encontra-se na oposição de exceção de pré-executividade quando não for admitida.

18 Portanto, o montante de 20% sobre o valor da causa seria para a determinação imediata pelo juiz do valor da indenização, quando verificada a falta de um padrão para determinação do valor da indenização. Nesse sentido, esse valor poderá ser superior, pois havendo prejuízo decorrente de má-fé, este deve ser indenizado integralmente.

CAPÍTULO 16

Processo eletrônico

No último século, as transformações tecnológicas adquiriram uma velocidade extrema, consagrando uma sociedade de massa, padronizada e globalizada, em que se ampliam os desejos pela busca de novas tecnologias e pelo aperfeiçoamento das linhas de produção, enquanto se busca por maior efetividade em um tempo menor. O Direito, como ciência dinâmica, acompanha essas transformações.

Como consequência das mudanças, o Direito Processual Civil brasileiro vem sofrendo alterações relevantes na sistemática processual e até mesmo os institutos que estariam aparentemente conservados passam por uma releitura a partir da ótica constitucional.

Uma dessas alterações é o inegável reconhecimento de que a revolução tecnológica chegou ao processo, informatizando a atividade jurídica. O Direito não pode se afastar das novidades trazidas pela modernidade, razão pela qual tenta se valer dessas novas tecnologias em busca da melhoria da prestação jurisdicional.

Contudo, como destaca Leonardo Greco, as mudanças merecem uma reflexão crítica, pois,

[...] se de um lado, revelam um potencial ilimitado no sentido da facilitação do acesso à Justiça e da libertação do processo dos entraves formais e burocráticos que consomem a maior parte do tempo e das energias nele aplicados, de outro provocam inevitável questionamento em torno do alcance ou da utilidade de vários princípios do direito processual, alguns milenares, como o contraditório e a documentação escrita, outros mais recentes, como a oralidade e a livre convicção.¹

Ocorre que os efeitos dessas transformações ainda não foram plenamente percebidos. Todas as mudanças no Direito, apesar de estarem relacionadas com fatores da própria sociedade, exigem certo grau de adaptação. Com as últimas reformas ocorridas no Direito Processual, não poderia ser diferente: necessita-se avaliar as consequências da informatização da atividade jurídica, especialmente a informatização do processo.

16.1 O PROCESSO ELETRÔNICO

Antes de se iniciar a análise da influência da revolução tecnológica no processo, cabe tentar delimitar em que consiste a expressão processo eletrônico. Trata-se, na verdade, de uma tarefa árdua, que não é alvo da preocupação na doutrina e sequer da legislação, acarretando grande confusão prática.

Ao contrário do que possa parecer de uma primeira análise, o processo judicial eletrônico não significa rigorosamente o surgimento de um novo processo. Na verdade, é a criação de uma roupagem ao processo judicial já existente.

Afirma-se que processo eletrônico é todo aquele cujo procedimento obedeça aos termos da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro 2006, isto é, que tenha todos os seus atos realizados por meio eletrônico, sem que se cogite de um processo físico, através de um sistema de segurança de certificação digital que assegura a veracidade das informações ali contidas.

Dessa forma, tentando eliminar a confusão que muitas vezes se instaura, necessário ressaltar que a simples prática de alguns atos por meio eletrônico, embora representem mais um reflexo do avanço tecnológico na seara do direito processual, não é capaz de caracterizar o processo eletrônico.

Apenas exemplificando, não caracterizariam, portanto, o processo eletrônico:

a) peticionamento sem certificação digital;

b) digitalização de autos;

c) acesso sem certificação digital;

d) peticionamento eletrônico e posterior impressão.

Esses são, na verdade, atos processuais por meios eletrônicos, já que há um correspondente físico ao elemento virtual e não há um sistema que assegure a veracidade das informações ali contidas.

16.2 O DIREITO PROCESSUAL, A INFORMÁTICA E O ACESSO À JUSTIÇA

No estudo dos fenômenos jurídicos deve-se perceber a relação entre o Direito e a Sociedade. Da análise dos conceitos de direito e sociedade percebe-se que aquele funciona como verdadeiro ordenador desta, harmonizando as relações sociais intersubjetivas.

O Estado é responsável pela pacificação dos conflitos sociais e exerce tal função através da jurisdição, tentando “fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça”.²

Nesse sentido, nos últimos anos tem crescido a necessidade da tomada de medidas eficazes para que a população em geral tenha acesso à Justiça ou de uma forma mais ampla a uma ordem jurídica justa. Não se pretende apenas a mera distribuição do processo no Judiciário, e, sim, que a demanda seja admitida e processada adequadamente, fazendo cessar os obstáculos ao acesso à Justiça.

Nesse sentido, dividem-se em três ondas as medidas que visam promover o desenvolvimento do acesso à Justiça. Segundo Mauro Cappelletti, a primeira onda pretendia garantir assistência judiciária gratuita para os pobres; a segunda, maior representatividade na defesa dos interesses difusos, e a última dá um novo enfoque ao acesso à Justiça modificando o foco para a “desjudicialização” e para a efetividade do processo.³

A primeira onda veio para alargar o alcance da tutela jurisdicional acabando com um dos maiores obstáculos até então existentes, o custo do processo judicial. Não se pode falar em universalização do acesso se as pessoas hipossuficientes não têm direito a ver suas demandas processadas pelo Judiciário.

Na maior parte das sociedades modernas o auxílio de um advogado é essencial para defender as partes ou até mesmo decifrar as leis cada vez mais complexas. Some-se ao pagamento dos causídicos a necessidade do adimplemento das taxas judiciárias e das diligências processuais, como, por exemplo, as perícias técnicas. Assim, ficará claro que a maior parte da população mundial não tem condição de patrocinar a defesa dos seus próprios direitos.

No Brasil, a assistência judiciária gratuita foi consagrada primeiramente na Lei n. 1.050/60 e elevada à categoria de direito fundamental no art. 5º, LXXIV, CF/88. Essa garantia abarca tanto a assistência gratuita de advogado como a isenção das custas e emolumentos judiciais, fatos que possibilitam aos indivíduos carentes litigar no Judiciário.

Contudo, além dos problemas dos mais pobres, outros graves empecilhos à Justiça surgem a partir da segunda metade do século passado. Diante da globalização, reconhecem-se direitos tipicamente vinculados à sociedade de consumo e à economia de massa, padronizada e globalizada. Surgem, então, demandas coletivas, direitos metaindividuais, que no sistema até então vigente não podiam ser resolvidas no Judiciário.

A segunda onda aparece como um movimento de reformas que busca alterar as noções mais antigas sobre a função dos tribunais. Até a década de 1970, o “processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais”.⁴

O Direito Processual Civil tradicional não comportava a defesa dos direitos metaindividuais; a lei não previa uma estrutura compatível para a legitimidade e nem para a coisa julgada. É para resolver tal questão que nasce a segunda onda.

Não é o objetivo deste trabalho se alongar nas teorias criadas para a defesa dos interesses coletivos, mas destaca-se que o surgimento dessa nova categoria de direitos exigiu que o processo civil fosse remodelado para atender adequadamente às necessidades da sociedade.

Por fim, a terceira onda vem consolidar as conquistas e também levar esse enfoque de acesso à Justiça a uma área maior da ciência jurídica para abranger diversos outros setores.

Vislumbra-se que o Judiciário deve-se adaptar à demanda que a ele é apresentada, levando em consideração o bem jurídico em disputa, o valor econômico e social dele, bem como quem são os sujeitos que litigam. Para tanto, é fundamental que o Judiciário passe por reformas. Segundo Mauro Cappelletti, algumas mudanças devem ser realizadas, como: alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios.

O que se está pretendendo é promover mudanças em toda a estrutura processual e física do Judiciário em busca da efetivação do direito à Justiça.

Dispondo também sobre o acesso à Justiça, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro⁵ propõe seu reestudo a partir de quatro grandes princípios: a acessibilidade, a operosidade, a utilidade e a proporcionalidade.

A acessibilidade significa estar em juízo sem obstáculo de qualquer natureza, utilizando adequadamente o instrumental jurídico para a efetivação de direitos.

A operosidade significa que todos os envolvidos na atividade judiciária devem atuar de forma a obter o máximo de sua produção, para que se atinja o efetivo acesso à Justiça. Para isso, deve haver uma atuação ética de todos os sujeitos do processo, zelando pela efetividade processual, e deve sempre se priorizar a busca da verdade real e a índole conciliatória.

A utilidade significa garantir ao vencedor seu direito, mas com o menor sacrifício para o vencido, através do equilíbrio entre segurança e celeridade, a utilização das tutelas de urgência, a adoção da execução específica como regra e a limitação da incidência das nulidades.

Por fim, a proporcionalidade se traduz na escolha feita pelo legislador quando há dois interesses em conflito.

Nos dias atuais não se pode falar em acesso à Justiça sem as novas tecnologias, em especial a informática.

O processo não pode se modernizar apenas nas leis ou nas atitudes dos seus operadores; é preciso materializar de forma física e palpável o seu desenvolvimento. No mundo globalizado e dinâmico, as novas tecnologias das informações são essenciais. Por isso, o processo eletrônico veio com o objetivo de contribuir com o acesso de todos a uma ordem jurídica justa.

A informatização do Judiciário contribui de forma proficiente para que todas as ondas de desenvolvimento do acesso à Justiça se efetivem. A digitalização melhora a comunicação de atos em âmbito nacional e a defesa de interesses supraindividuais. A exemplo disso temos que há uma maior celeridade, na medida em que os atos de cartório deixam de tomar o tempo das varas; um menor valor das custas ou impostos, uma vez que o processo eletrônico é mais barato e, principalmente, celeridade da resolução do conflito.

Tais alterações são positivas, porém, existem modificações que podem, a médio e a longo prazo, causar prejuízos à sociedade. Não se pode imaginar que o processo virtual é a solução de todos os problemas da justiça, nem mesmo que esse procedimento está imune a falhas.

Por isso, não se pode fugir dos princípios que regem o ordenamento jurídico e mais especificamente do Direito Processual Civil, pois eles existem para manter o equilíbrio do sistema.

16.3 HISTÓRICO DO PROCESSO ELETRÔNICO NO BRASIL

A evolução legislativa brasileira a partir dos avanços da tecnologia mistura a previsão de atos processuais realizados por meio eletrônico com processo eletrônico, havendo disciplina tanto para a realização de determinados atos com auxílio da informática, podendo esses atos ser praticados em processos físicos ou até mesmo virtuais, com a disciplina de todo o procedimento realizado por meio eletrônico.

Com o advento da Lei n. 8.245/91, conhecida como “Lei do Inquilinato”, temos a primeira previsão de utilização de meio eletrônico para a prática de ato processual – no caso a citação –, qual seja, o fac-símile. Contudo, por disposição expressa do texto legal, a citação será possível desde que prevista contratualmente.

Relacionando os processos judiciais com as novas tecnologias da comunicação, em 1999 adveio a Lei n. 9.800. Essa norma permitiu a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais (art. 1º). A partir dessa data petições escritas poderiam ser transferidas por meio de equipamentos de envio de dados e imagens como o fac-símile (fax).

Na verdade, a referida norma funcionou basicamente como um aumento dos prazos processuais, porque condicionava a validade do ato à posterior apresentação, pela parte, do original transmitido (art. 2º). Apesar de não trazer grandes avanços para o processo, serviu para abrir espaço para ideias mais progressistas.

Contudo, a jurisprudência apenas viu sua aplicação em relação ao fax, mostrando-se refratária à prática de atos processuais através de e-mail, em especial o Superior Tribunal de Justiça, por não considerá-lo similar ao fac-símile.⁶ Diversos recursos deixaram de ser conhecidos por decisões que afirmavam não haver similitude entre ambos. Ocorre, contudo, que tanto o fax quanto o e-mail são formas de transmissão de dados eletrônicos, através de canais de telecomunicações.

Em 2001 temos um contrassenso no Brasil: edita-se a Lei n. 10.259/2001, que implanta os Juizados Especiais Federais e admite a prática de atos processuais por meio eletrônico, mas veta-se o parágrafo único a ser inserido no art. 154, CPC. O veto presidencial tem como enfoque a Medida Provisória n. 2.200-2/2001:

A superveniente edição da Medida Provisória n. 2.200, de 2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica.

No mesmo ano, o Banco Central do Brasil desenvolveu um programa com esse escopo que foi batizado de BACEN-JUD, trazendo celeridade, economia e segurança para as execuções judiciais.

Somente cinco anos depois o parágrafo único é inserido no art. 154, CPC, com a Lei n.11.280/2006:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.

A Lei n. 11.341, de 7 de agosto de 2006, modificou o parágrafo único do art. 541, CPC, para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na internet, como prova de divergências jurisprudenciais para a interposição de recursos extraordinários e especiais.

Pacificou-se, então, a questão de aceitação dos repositórios de jurisprudência dos Tribunais, acessíveis através da internet. Paulatinamente o processo vem adotando os meios eletrônicos, mas a Lei do Processo Eletrônico, diante do trancamento da pauta do Congresso em virtude das Medidas Provisórias, demorou a ser promulgada. Diante dessa demora, muitos Tribunais já se utilizam de dados telemáticos para a transmissão de atos processuais.

No mesmo ano, a Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que promoveu diversas alterações no CPC relativas ao processo de execução, também está relacionada à informatização da prestação jurisdicional. A modificação mais relevante para esta obra foi a inclusão do art. 655-A, que dispõe:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

O citado dispositivo permitiu a criação de um sistema informatizado via internet que possibilita que o juiz promova a penhora on-line de quantias existentes em nome do credor do processo.

Em 2004, adveio a EC n. 45, parte de uma iniciativa conjunta dos três poderes para extirpar a morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões. Essa união dos poderes em busca de um Judiciário mais célere e eficiente é coroada com a assinatura, no dia 15 de dezembro de 2004, do Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano, também chamado de I Pacto Republicano.

As autoridades brasileiras perceberam que a modernização do Judiciário não pode se pautar unicamente na mudança das leis. Deve-se também perquirir a alteração da postura dos operadores e administradores do Judiciário, na mudança estrutural com o uso de novas técnicas e tecnologias de resolução de conflito.

Nasce uma nova fase do desenvolvimento do processo judicial. O Direito processual atravessou as eras, desde o sistema puramente oral – em que nem mesmo existiam leis escritas – passou pela fase documental – em que os atos processuais passaram a ser transcritos para o papel – até chegar ao presente estado, no qual o papel é dispensável e o computador é ferramenta de trabalho dos atores do Judiciário. O processo deixa de ser restrito a um cartório, a uma vara, a um tribunal, podendo ser acessado de todos os cantos do mundo, através da internet.

Ideias inovadoras vieram, ainda no mesmo ano, com a Lei n. 11.419/2006, que teve como principal objetivo disciplinar o processo eletrônico, reduzindo as resistências e os custos, bem como acarretando celeridade e economia processual, na medida em que o papel deixa de existir e o armazenamento de toda a informação, do início até o fim do procedimento, acontece pela via eletrônica.

Conhecida como a Lei de Informatização do Judiciário, foi responsável pela criação do Processo Judicial Eletrônico, permitindo o uso dos meios eletrônicos para a tramitação do processo, comunicação dos atos processuais e transferência de petições, entre outras providências. Ademais, define meio eletrônico como qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais (art. 1º, § 2º, I).

O art. 1º da Lei n. 11.419/2006 admite a possibilidade de tramitação de processos judiciais através de meio eletrônico, preferencialmente pela internet (§ 2º, II). Meio eletrônico é definido pela própria norma como qualquer forma de tráfego e armazenamento de informações, documentos e arquivos digitais (art. 1º, § 2º, I). Ademais, afirma que todo o procedimento de comunicação de atos, transmissão de petições, será estabelecido nos termos da Lei e poderá ser aplicado ao processo civil, penal e trabalhista (art. 1º, § 1º).

O inciso III, do § 2º, do art. 1º, trata de matéria muito importante, que é a assinatura eletrônica. Existiram grandes discussões no processo de tramitação do projeto de lei a respeito de quais métodos de assinatura virtual seriam aceitos. Talvez porque a segurança seja um dos principais problemas da informatização.

O referido dispositivo permitiu o uso de duas formas de assinatura digital: uma através de certificado emitido por autoridade credenciadora (alínea a) e a outra por meio do cadastro do interessado no órgão (alínea b).

A primeira se refere ao sistema de criptografia assimétrica, baseada no uso de duas chaves de acesso, uma pública e outra privada, que unidas permitem que o usuário receba as informações cifradas. As chaves públicas são fornecidas pelo possuidor do sistema, nesse caso os órgãos do Judiciário. No Brasil, as regras da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP–Brasil) foram definidas pela MP n. 2.200-2.

A segunda forma de assinatura eletrônica referida na lei é obtida pelo simples cadastro do usuário no órgão do Poder Judiciário. Cabe a cada Tribunal regulamentar o cadastro e acesso aos sistemas eletrônicos.

Em ambas as hipóteses, o interessado deverá comparecer pessoalmente ao órgão, para identificação, cadastramento de uma senha e credenciamento nos termos do § 1º do art. 2º. Esse procedimento visa assegurar segurança, sigilo, identificação e a autenticidade das comunicações do processo (art. 2º, § 2º). Outrossim, os bancos de dados dos diversos órgãos do Judiciário poderão ser unificados em apenas um cadastro para facilitar o acesso à Justiça (art. 2º, § 3º).

Além da referida lei, o Projeto de Lei n. 4.906/2001, que dispõe a respeito do comércio eletrônico e atualmente tramita na Câmara dos Deputados, também tem o escopo de normatizar as espécies de assinatura eletrônica, para fins comerciais e públicos.

Outra grande mudança que surge com o processo é a alteração do momento da realização dos atos processuais, que passa a ser o dia e a hora do envio da informação para o sistema eletrônico conforme o art. 3º da Lei n. 11.419/2006. Quando a petição eletrônica no processo digital é cadastrada no sistema pela parte será automaticamente registrada recebendo um número de registro eletrônico de protocolo e já poderá ser apreciada pelo juízo, conforme o art. 10.

O parágrafo único do art. 3º apresenta uma exceção à regra prevista no art. 172, CPC, onde os atos processuais só podem ser realizados em dias úteis das seis às vinte horas. O envio de petições no processo eletrônico poderá ser efetivado 24 horas por dia, 7 dias na semana e será considerado tempestivo até 23 horas e 59 minutos e 59 segundos do último dia do prazo.

Contudo, é notório que os sistemas de comunicação do nosso país não são muito confiáveis e problemas podem existir em caso de erros no envio das petições. Dessa forma, foi permitida a prorrogação do prazo para o primeiro dia útil posterior à resolução do eventual problema (art. 10, § 2º).

Restará aos órgãos do Poder Judiciário tomar as medidas cabíveis caso exista um erro em decorrência de problemas técnicos provocados pelo sistema de tramitação do processo. Se o problema ocorrer com o provedor do patrono da parte, a solução cabível é valer-se da parte final do § 2º do art. 9º, fazendo a remessa da petição “segundo as regras ordinárias”, por exemplo, via fac-símile.

16.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ELETRÔNICO

Para entender melhor o processo virtual deve-se observar e entender os princípios gerais do direito processual que se aplicam a essa espécie procedimental.

16.4.1 Princípio da igualdade

A igualdade, um dos princípios basilares da República do Brasil e da democracia, foi estabelecida na CF/88 no caput do art. 5º, onde afirma que todos são iguais perante a lei.

O princípio da isonomia serve para equilibrar a relação jurídica, estabelecendo a paridade das armas. Dessa forma, a diversidade do público que recorre ao Judiciário deve ser observada, para que não haja um desequilíbrio entre as partes litigantes, até mesmo porque, no Brasil, ainda é grande a exclusão digital.

Assim, a utilização de meios exclusivamente eletrônicos para a tramitação dos processos poderá ser um empecilho para o acesso à Justiça das pessoas chamadas de “excluídas digitais”. Por conta disso, o legislador deve levar a efeito o princípio da igualdade no que diz respeito ao processo digital, apresentando alternativas para os indivíduos que não têm acesso às novas tecnologias.

O êxito na implantação do Processo Judicial Eletrônico está diretamente associado a políticas públicas de inclusão social/digital, para que esta não se torne uma via de uso exclusivo das classes economicamente mais favorecidas da população.

Nesse sentido, a Lei n. 11.419/2006 determina que os Tribunais disponibilizem equipamentos para que todos acessem a rede mundial de computadores, o que sanaria o prejuízo daquele que está excluído digitalmente.⁷ Ocorre que o prazo para os atos processuais será até à meia-noite⁸ e os Tribunais encerram o acesso ao público bem antes disso, o que põe em disparidade os que têm à sua disposição a ferramenta de acesso à internet, podendo fazê-la em horário maior do que os que dependem do acesso por meio dos Tribunais.

Diante dos rumos que o Judiciário brasileiro vem trilhando, a informatização surgiu como uma das metas principais no processo de efetivação da justiça, sendo inevitável a discussão dos seus efeitos sobre a sociedade. Contudo, deve-se buscar que esses efeitos contribuam para um maior acesso a uma ordem jurídica justa, e não a desigualdade.

16.4.2 Princípio do devido processo legal

O processo eletrônico nada mais é do que uma nova forma de ser do processo judicial comum, ou seja, apenas configura uma roupagem. Dessa forma, o processo que tramitar por meio dessa nova via deve conservar todas as diretrizes do princípio do devido processo legal.

Para garantir o devido processo legal pela via eletrônica, diversas novas diretrizes precisam ser observadas. Por exemplo, na proteção das informações do processo virtual devem ser observados o uso da criptografia e o investimento em segurança virtual para evitar ataques e modificações do conteúdo dos autos eletrônicos. Nesse sentido, aliás, a norma ISO/ABNT 27001/2006 já se preocupa em garantir a segurança jurídica e a integridade das transmissões eletrônicas.⁹

Por outro lado alguns atos processuais se tornam mais simples, como, por exemplo, as intimações, notificações e citações que passam a ser realizadas pela via eletrônica dispensando o envio de cartas, vista do oficial de justiça, publicação em jornal etc., sem retirar a legalidade e a adequação dos atos.

16.4.3 Princípios do contraditório e da ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa são fundamentais para a manutenção da Justiça. Esses princípios são, na verdade, corolários do referido princípio do devido processo legal. A CF/88 consagrou no art. 5º, LV, que aos litigantes na seara administrativa e judicial é “assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Em linhas gerais, tal dispositivo legal permite que os demandantes tenham a possibilidade de se defender das acusações apresentadas pela parte contrária e que possam utilizar de todos os instrumentos possíveis para a concretização dessa defesa. Tal princípio estabelece a audiência bilateral, dando possibilidade que as partes possam demonstrar suas razões, é o chamado “processo dialético”.

Quando se observa o procedimento eletrônico de tramitação, percebe-se a tentativa em garantir esses princípios. Na verdade, por conta da disponibilização permanente dos autos processuais na rede mundial de computadores o contraditório e a ampla defesa foram até mesmo valorizados.

Isso ocorre pelo fato de todos os documentos, provas e decisões estarem permanentemente “nas telas” dos litigantes. Estes que podem avaliá-las de forma mais adequada. O próprio modo de apresentação dos autos virtuais e seus anexos facilitam a visualização das provas, petições e atos processuais.

Com o intuito de resolver a morosidade do processo físico, a Lei n. 11.419/2006 introduziu no Código de Processo Civil a possibilidade da comunicação processual por meio eletrônico, no art. 221, IV.

Com o uso da comunicação processual pelo meio eletrônico os custos passam a ser quase nulos, além da diminuição do tempo despendido para sua efetivação, diante da velocidade das novas tecnologias. Além disso, as manobras evasivas das partes para o adiamento ou o não recebimento das citações, intimações e notificações quase que deixam de existir, uma vez que a Lei n. 11.419/2006 criou no art. 5º, § 3º, o instituto da intimação automática.

Nesse ponto, porém, a lei merece ser observada com cautela. Há a previsão de que, caso o remetente não abra a comunicação em 10 (dez) dias corridos após a publicação, o sistema o considerará intimado após o decurso desse prazo. Ao mesmo tempo que tal previsão tenta garantir a eficácia, eficiência da comunicação e do acesso aos atos processuais, deve-se ter cautela para que não se considere citado quem não teve, de fato, ciência da comunicação por meio eletrônico. Trata-se, na verdade, de apenas mais um caso do desafio que permeia o Direito Processual Civil Contemporâneo: o necessário equilíbrio entre celeridade processual e segurança jurídica.

16.4.4 Princípio da publicidade

Esse princípio foi proclamado pelas Nações Unidas no art. 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948. A CF/88, por sua vez, aduz no art. 5º, LX, que a lei só poderá restringir publicidade dos processos para defender a intimidade ou o interesse social.

A publicidade é o instrumento da população de controle dos atos processuais e tal princípio é um dos mais beneficiados com o uso do meio eletrônico para a tramitação de processos.

No Brasil, a Lei da Informatização do Judiciário (11.419/2006) permitiu que os tribunais brasileiros criassem diários oficiais eletrônicos, para publicação de atos judiciais e administrativos (art. 4º). Tal medida é um marco na efetivação da publicidade do Judiciário.

Como cada Tribunal brasileiro criou seu próprio diário oficial eletrônico, os advogados passaram a ter que visitar diariamente todos os sítios na internet, para ver as publicações. Em um primeiro momento, isso provocou certo descontentamento nos referidos operadores do direito.

A Lei n. 11.419/2006¹⁰ anuncia, ainda, que o acesso aos documentos digitalizados será restrito às partes e seus procuradores, e ao Parquet. Não há menção quanto ao acesso aos atos dos juízes e dos serventuários, o que entendemos que será público, até mesmo em respeito ao princípio da publicidade, resguardando as regras do segredo de Justiça.

O referido dispositivo da novel lei é interpretado por parte de doutrina de uma maneira bastante restritiva, limitando o acesso pelo público às provas documentais, seja nos casos de segredo de Justiça ou não, o que sem dúvida, segundo esse entendimento, violaria o princípio da publicidade.¹¹

Outra parte da doutrina entende de modo diverso e assegura que o princípio da publicidade está sendo respeitado, na medida em que confere conhecimento público aos atos praticados pelo Poder Judiciário de maneira mais ampla, uma vez que disponibiliza todas as etapas do processo judicial não só para as partes, mas também para toda a coletividade.¹²

Posicionamo-nos no entendimento de ser relevante que o acesso aos documentos digitalizados seja possibilitado apenas às partes, aos seus procuradores e ao Ministério Público, e que isso não contraria o princípio da publicidade. Em verdade, com isso se assegura o direito à privacidade e à intimidade, que são igualmente destacados e resguardados constitucionalmente (art. 5º, X).

Entendemos que essa deveria ser a regra até mesmo para os processos físicos (de papel). O que deve ser público são os atos, as partes que compõem a lide, o tipo de ação, para que surta os efeitos de fiscalização dos atos pela sociedade, além de resguardar os possíveis credores etc.

Quando há publicidade irrestrita das peças que compõem os autos, violam-se o direito do indivíduo de resguardar documentos que digam respeito à sua intimidade e vida privada. Exemplificamos: o contracheque, os exames médicos, as ligações telefônicas numa discussão sobre valores cobrados excessivamente por determinada operadora, dentre tantos outros documentos não muito difíceis de enumerarmos no nosso cotidiano.

Lembramos nesta oportunidade do que dispõe o Estatuto da OAB. Trata-se de uma Lei Federal que resguarda aos advogados o livre acesso, mesmo sem procuração, aos autos em qualquer Órgão, seja ele do Poder Judiciário, do Poder Legislativo ou de qualquer outra esfera da Administração Pública em geral, observada a restrição àqueles processos que seguem em sigilo. Os processos podem ser findos ou estar em andamento e pode ainda o advogado fazer cópias ou redigir apontamentos extraídos dos autos.¹³

Nesse contexto, observamos que quando o legislador mencionou que os documentos do processo virtual estariam acessíveis “para suas partes processuais e ao Ministério Público”, para que haja a perfeita adequação da norma, entendemos que a mesma ferramenta disponibilizada ao Parquet para acessar os autos deva ser conferida aos advogados, mesmo que não funcionem como tal naquela ação.

Isso se concretizaria, por exemplo, por meio de um convênio entre os Tribunais e a Ordem dos Advogados do Brasil, mediante o qual os advogados regularmente inscritos nos quadros da OAB cadastrassem uma senha que os habilitasse a acessar qualquer auto de processo virtual, respeitados os que tramitem sob sigilo legal.

Uma segunda hipótese seria aquela mediante a qual, uma vez o advogado se cadastrasse no sistema do Tribunal para atuar virtualmente numa determinada demanda, essa senha já o habilitasse a “navegar” por todo o sistema, acessando outros autos processuais, mesmo que não seja o patrono da causa que examina. Essa segunda hipótese é menos “democrática”, visto que permitiria acesso somente àqueles advogados que já representaram virtualmente alguma parte num processo informatizado, excluindo outros que ainda não tenham atuado dessa forma.

Em suma, entendemos que a intenção do legislador de restringir o acesso público a documentos que digam respeito exclusivamente às partes, seus patronos e ao Parquet, como custos legis, não viola em absoluto o princípio da publicidade, já que o que deve ser submetido à fiscalização pela sociedade são somente os atos e decisões judiciais, pois não se devem confundir “atos processuais públicos”¹⁴ com “documentos”.

Como uma pequena conclusão sobre a nova lei, podemos dizer que a iniciativa do legislador é ambiciosa, mas muito bem-vinda. Por outro lado, não se pode fechar os olhos para a realidade brasileira, segundo a qual a maioria esmagadora da população ainda se encontra excluída dos meios eletrônicos e digitais. Desse modo, espera-se que haja prudência na aplicação da nova lei, de modo a não aumentar ainda mais a desigualdade hoje existente.

É preciso insistir, contudo, para que a transição seja feita de forma gradual, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa e as limitações materiais e estruturais de cada órgão do Poder Judiciário.

O problema foi sanado pelos sistemas push, pelos quais o advogado, após o cadastramento, é informado por e-mail de todas as publicações que ocorreram em seu nome nos diversos Tribunais Nacionais, que permite que as partes recebam informações da internet sem a necessidade de permanecer navegando todo o tempo.

Além do aperfeiçoamento dos sistemas de comunicação processual a informatização do processo judicial também ajuda na própria disponibilização dos autos. As partes e seus advogados não precisam se dirigir ao fórum, durante seu horário de funcionamento, para ter acesso ao processo, uma vez que ele está disponível na internet 24 horas por dia, 365 dias no ano.

A possibilidade de a qualquer momento os interessados na lide entrarem no sistema e verem a tramitação do processo, garante o direito constitucional a publicidade dos atos.

16.4.5 Princípio da duração razoável do processo

Esse princípio significa que o processo precisa ser concluído em prazo razoável sem dilações desnecessárias para alcançar o seu resultado útil e produzir justiça.

Sem dúvida um dos principais objetivos do Judiciário com a implantação de sistemas de processamento virtual é a promoção da celeridade processual. Essa medida contribui com a comunicação dos atos processuais, a tramitação das petições e recursos e a análise de documentos dos autos.

Bons exemplos de como a informatização aumenta a celeridade dos processos são as estatísticas dos Juizados Especiais Federais do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), após a implantação do sistema de tramitação de processos por meio eletrônico, que demonstram que, mesmo com o aumento do número de processos em tramitação, reduziu o tempo de tramitação de cada feito.¹⁵

16.4.6 Acesso à Justiça

Princípio central das reformas recentes do processo judicial nacional, influenciadas pela terceira onda do acesso à Justiça que busca que a sociedade tenha acesso a uma ordem jurídica justa.

Apresentar novas alternativas que possibilitem à sociedade ingressar com demandas no Judiciário traz avanços para o país, pois dirime conflitos sociais. Por isso, grandes são as expectativas de melhorias da função jurisdicional com a informatização do processo no Brasil.

O princípio do acesso à Justiça é, portanto, um termo que guarda diferentes acepções, mas que, em sua plenitude, visa a assegurar ao indivíduo o direito ao acesso ao Poder Judiciário, seja na propositura de ações, seja em exercer sua defesa em ações contra si propostas.

Trata-se do direito ao acesso a uma ordem jurídica justa e não ao mero acessar do Judiciário, e isso será exprimido sempre que as decisões judiciais atenderem aos princípios da utilidade¹⁶ e da acessibilidade.¹⁷ O primeiro revela que seja dado tudo aquilo, e precisamente aquilo, que competia ao detentor do direito em análise receber; já o segundo dispõe que o direito deva ser conferido da forma mais breve possível.

Contudo, observamos que o acesso à Justiça informatizado pressupõe que o pleiteante disponha de ferramentas que nem sempre estarão presentes à sua realidade. Referimos-nos àqueles indivíduos que se beneficiam da assistência jurídica gratuita e que, por vezes, não possuam computadores, acesso à internet, scanner, dentre outros equipamentos eletrônicos, o que pode se mostrar ainda mais escasso em determinadas localidade de baixa renda e de advogados e defensores públicos que não disponham necessariamente dessas ferramentas de trabalho.

Em complemento a isso, lembremos que o nosso ordenamento admite o acesso à Justiça sem advogado, respeitados os ditames legais, como nos Juizados Especiais, o que agravaria ainda mais os elementos que apontamos, ou seja, daqueles que ainda compõem o ranking dos indivíduos atingidos pela exclusão digital.

16.4.7 Princípio da oralidade

Para a garantia do acesso à Justiça, os processualistas têm observado que determinados atos devem ser simplificados e que o uso da oralidade é a melhor forma para tanto.

Por isso é que a Lei dos Juizados Especiais (9.099/95) visando simplificar o julgamento de demandas de menor complexidade previu, no art. 2º, que o procedimento dos juizados será pautado na “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade”.

Porém, a oralidade não significa um atentado ao princípio da segurança jurídica pela falta do registro dos atos processuais. Atualmente, a tecnologia possibilita a documentação das provas orais. Desse modo, é possível gravar os depoimentos em arquivos digitais para serem reproduzidos a qualquer tempo. Esse procedimento ajuda não só ao juiz singular no momento de proferir a sentença, mas também as próprias partes e os magistrados de segundo grau que têm acesso à prova quase integral produzida em audiência.

Assim, percebe-se que o uso das tecnologias modernas relacionadas à oralidade promove a redução do número de documentos no processo evitando extravios e gastos desnecessários.

16.4.8 Princípio da instrumentalidade das formas

O princípio da instrumentalidade das formas está previsto no art. 154, CPC, e, inclusive, foi um dos dispositivos processuais modificados pela Lei n.11.419/2006. Apesar da estranheza de possuir um parágrafo único e um § 2º, o art. 154, após as alterações trazidas pelo processo eletrônico, abarcou a possibilidade de usar meios eletrônicos para a prática e a transmissão dos atos processuais.

O art. 19 da Lei n. 11.419/2006 previu, ainda, que todos os atos praticados por meio digital antes da vigência da mesma estariam convalidados desde que tivessem atingido sua finalidade.

Neste sentido, o legislador utilizou-se do princípio da instrumentalidade das formas no Direito Processual Civil para permitir que os atos do processo fossem produzidos de forma virtual. Para tanto, apresentou alguns requisitos, como é o caso do uso da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras ICP-Brasil, com o intuito de manter a integridade e a segurança do processo.

16.4.9 Princípio da lealdade processual e da boa-fé

O Código de Processo Civil determina, no art. 14, que é dever das partes e de todos os participantes do processo procederem com lealdade e boa-fé.

Nesse sentido, através da internet, podem-se encontrar diversos mecanismos de fraude eletrônica.

Na linha de defesa da segurança do procedimento eletrônico, o art. 11, § 1º da Lei n. 11.419/2006 contemplou a possibilidade de responsabilidade por eventual falsificação digitalizada àqueles que apresentaram em juízo. É uma medida condizente com a ideia de simplicidade e celeridade pretendida com o processo eletrônico. Aquele que macular o princípio da boa-fé e apresentar documentos digitalizados dissonantes dos originais deve ser responsabilizado na esfera cível e penal.

16.4.10 Princípio da celeridade

Outro princípio considerado é o da celeridade. Com um número maior de ações, certamente haverá morosidade nos julgamentos dos feitos, que pode ser sanada, pelo menos em parte, com o uso da tecnologia em favor do Judiciário e da coletividade como um todo. Citamos como exemplo as intimações, as cartas precatórias, os ofícios aos outros Órgãos da Administração Pública, dentre tantas providências, que, pelo meio eletrônico, podem ser realizadas em tempo significativamente reduzido.

É o processo eletrônico compatível com o princípio da celeridade a informatização processual, não só no ideal de acelerar as decisões dos feitos, respeitando-se a duração razoável do processo, mas também em proveito da solução de ações que se multiplicaram em razão das novas tecnologias que geram novas questões e novos direitos a serem enfrentados pela sociedade como um todo.

Após breves considerações sobre os princípios do processo eletrônico, passemos à análise de suas disposições.

16.5 DISPOSIÇÕES ATUAIS SOBRE PROCESSO ELETRÔNICO

O processo eletrônico se apresenta como uma forma de acelerar o moroso trâmite processual, notadamente na possibilidade de intimação pela forma eletrônica.

Iniciaremos a análise das disposições atuais sobre processo eletrônico pelo disposto na Lei n. 11.419/2006, conhecida como lei do processo eletrônico, para, após, analisar as disposições do atual Código de Processo Civil, que mais dispõe sobre atos praticados por meio eletrônico do que sobre o processo eletrônico e, em seguida, tentaremos ressaltar alguns dos institutos mais polêmicos para a doutrina.

16.5.1 A Lei do Processo Eletrônico (Lei n. 11.419/2006)

A Lei n. 11.419/2006 é oriunda do Projeto de Lei n. 5.828/2001, posteriormente convertido em PLC n. 71/2002. A lei foi editada em 19-12-2006 e entrou em vigor no dia 20 de março de 2007.

Segundo as disposições da lei, são regulamentadas a tramitação de processos judiciais, a comunicação de atos e a transmissão de peças processuais.

A lei se aplica aos procedimentos cíveis, criminais e trabalhistas, em todas as instâncias, sendo certo, porém, que há restrições em procedimentos criminais, como é o caso da citação expressamente referida no art. 6º, aplicável também aos procedimentos infracionais, previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante do silêncio da lei, pensamos que foi intenção do legislador excluir a sua incidência sobre procedimentos militares e eleitorais, que, em razão da peculiaridade das matérias, ficará restrito às normas procedimentais gerais.

Pensamos ainda que também a nova lei não deve ser aplicada aos procedimentos administrativos, eis que, para tanto, será necessário que o Poder Executivo se estruture a fim de obter as condições mínimas exigidas pela lei.

A fim de garantir a segurança dos atos processuais praticados dentro da nova sistemática, a lei prevê a figura da assinatura eletrônica, que será instrumentalizada por meio de uma assinatura digital, baseada em certificado emitido por autoridade credenciada, bem como a existência de um cadastro de usuários do Poder Judiciário (art. 2º).

Demócrito Reinaldo Filho,¹⁸ em artigo esclarecedor sobre esse certificado a que se refere a nova lei, afirma que:

[...] a Lei 11.419/2006 limita-se a dizer que o certificado digital deve ser ‘emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica’, mas é claro que somente quem tiver certificado expedido por entidade credenciada junto à ICP-Brasil (Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira) pode se cadastrar perante os órgãos da Justiça. Várias razões levam a essa conclusão. A primeira delas reside na circunstância de que o seu art. 20, na parte em que atribuía nova redação ao parágrafo único do art. 154 do CPC, foi vetado. Na sua redação atual, conferida pela Lei 11.280/2006, o art. 154 do CPC contém previsão de que os tribunais podem disciplinar a prática e a comunicação de atos processuais por meios eletrônicos desde que ‘atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil’. Nas razões do veto, o Presidente da República acentuou que ‘a norma já em vigor é de suma importância por deixar expressa a obrigatoriedade de uso da ICP-Brasil na prática de atos processuais’. Logo, permanecendo em vigor o § único do art. 154, na redação que lhe deu a Lei 11.280/2006, a realização de atos processuais judiciais em meio eletrônico, para ser válida, necessita da certificação de entidade credenciada à ICP-Brasil. A segunda razão deriva do fato de que, na alínea a do inc. III do § 1º do art. 1º, onde o legislador oferece o conceito de assinatura digital, ele indica que o status de autoridade certificadora credenciada a emitir certificado digital é regulado “na forma de lei específica”. A legislação que trata especificamente da utilização de certificados digitais para garantir a autenticidade e validade jurídica de documentos e transações em forma eletrônica é a Medida Provisória n. 2.200, que instituiu a ICP-Brasil. A terceira razão que pode também ser citada, em complemento aos dois argumentos anteriores, consiste no fato de que, nos termos do art. 10 (e seus parágrafos) da citada medida provisória, somente os documentos eletrônicos produzidos com processo de certificação da ICP-Brasil têm valor jurídico oponível contra todos.

Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento dos usuários do sistema eletrônico, fornecendo aos mesmos o registro e meio de acesso ao sistema, de forma a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações (art. 2º, §§ 2º e 3º).

A esse respeito, Reinaldo Filho anota que:

[...] o CNJ aliás já desenvolveu um modelo de processo eletrônico, que pretende seja adotado por todos os órgãos da Justiça brasileira. O sistema, que vem sendo denominado de “Sistema Virtual Nacional”, foi desenvolvido em software livre e é baseado no sistema Pro-Jud, do Tribunal de Justiça da Paraíba. O CNJ está promovendo a divulgação desse sistema de processo eletrônico, incentivando os tribunais a adotá-lo.

Segundo a regra do art. 3º, o ato processual efetivado por meio eletrônico é considerado realizado no dia e hora de seu envio, sendo certo que isso poderá ocorrer até às 24 horas do último dia do prazo, como acrescenta o parágrafo único desse dispositivo.

Ao comentar o art. 3º, Ana Amélia Menna Barreto de Castro Ferreira¹⁹ destaca que:

Em sentido oposto ao atual procedimento dos Tribunais, adotando a teoria da expedição, o texto legal considera realizado o ato processual por meio eletrônico no dia e hora de seu envio ao sistema disponibilizado pelo Poder Judiciário, que deve gerar protocolo eletrônico de recebimento da peça.

Essa é, sem dúvida, uma das grandes inovações da lei. Com a nova sistemática, os advogados não ficam mais restritos ao horário de fechamento do Setor de Protocolo, podendo aproveitar ao máximo o último dia do prazo.

Outra grande inovação, relativa à comunicação eletrônica dos atos processuais, encontra-se no art. 4º e seus parágrafos. Segundo esse dispositivo, a publicação eletrônica substitui qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, com exceção das hipóteses em que se exigir, por lei, intimação ou vista pessoal.

Ainda segundo esse dispositivo, os atos judiciais poderão ser publicados em um Diário de Justiça Eletrônico, que ficará hospedado em um sítio na internet.

Segundo as novas regras, publicado o ato judicial na internet, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação. E o prazo processual só se inicia no primeiro dia útil seguinte à data da publicação, ou seja, o segundo dia útil seguinte à data da disponibilização da informação.

Assim, por exemplo, se a decisão é disponibilizada no sítio do Tribunal numa sexta-feira, o prazo só se inicia na terça-feira subsequente.

Relevante observar que essa regra não se aplica aos casos em que a lei exija intimação pessoal, como ocorre na hipótese do art. 267, § 1º, quando o juiz deve notificar pessoalmente o autor, antes de extinguir o feito sem resolução de mérito, ante a sua pretensa inércia.

O art. 5º trata das intimações feitas por meio eletrônico para as pessoas que se cadastrarem junto ao órgão do Poder Judiciário, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. Nesse caso, considera-se efetivada a intimação, no dia em que a pessoa realiza a consulta eletrônica ao ato judicial, o que deverá ser regularmente certificado nos autos.

Caso a consulta seja feita em dia não útil, considera-se realizada no primeiro dia útil seguinte.

O § 3º do art. 5º estabelece o prazo de 10 dias corridos, contados da data do envio da intimação, para que seja feita a consulta. Ao término desse prazo, considera-se realizada a diligência.

Essa regra é atenuada pelo § 5º do mesmo artigo, nas hipóteses de casos urgentes, ou de perigo de prejuízo para as partes. Podemos exemplificar com a hipótese tão corriqueira das partes que demandam nos Juizados Especiais Cíveis sem assistência de advogado, quando o valor da causa não ultrapassa 20 salários mínimos.

O § 4º do art. 5º prevê o serviço opcional, de caráter informativo, da remessa de correspondência eletrônica pelos Tribunais para aqueles que se manifestarem interessados em obter informações acerca do envio da intimação e abertura automática do prazo processual.

Para que não reste nenhuma dúvida acerca da efetividade das novas regras, o § 6º determina que essas intimações são consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

Também os atos de comunicação entre Juízos (art. 7º) serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico. É o caso das cartas precatória, rogatória e de ordem.

Quanto às citações, elas poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando. Necessário aqui fazer referência ao art. 11, § 5º, que trata da hipótese de existência de documentos, cuja digitalização seja tecnicamente inviável. Nesse caso, os documentos devem ser apresentados no cartório ou na secretaria dentro do prazo de 10 (dias), a contar do envio da petição eletrônica de comunicação do fato, sendo devolvidos à parte após o trânsito em julgado.

Os arts. 8º a 13 tratam do processo eletrônico. Pelas novas regras, os autos podem ser total ou parcialmente digitais, devendo-se utilizar de preferência a internet e a assinatura eletrônica para todos os atos processuais.

O art. 9º estabelece que todas as citações, intimações e notificações no processo eletrônico, incluindo a Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico. Caso seja constatada a inviabilidade técnica para a realização de tais atos processuais, esses poderão ser praticados de acordo com as regras ordinárias, digitalizando-se o documento físico, que deverá ser destruído posteriormente.

O art. 10 permite a prática dos atos processuais, incluindo petição inicial, contestação e recursos diretamente pelos advogados, públicos ou privados, sem a necessidade da intervenção física do cartório, devendo o sistema fornecer automaticamente recibos eletrônicos de protocolo.

O art. 10, § 2º, traz regra expressa para a hipótese de o sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível, determinando que o prazo será automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte ao da resolução do problema.

Ademais, para garantir o acesso à Justiça nessa nova dimensão virtual, o § 3º do art. 10 determina que os órgãos do Poder Judiciário devem manter à disposição da população equipamentos de digitalização e de acesso à internet.

O art. 11 estabelece que os documentos produzidos eletronicamente que contenham garantia da origem e de seu signatário serão considerados originais para fins de prova judicial.

Já no tocante aos originais dos documentos digitalizados, o detentor deverá preservá-los até o trânsito em julgado da sentença, ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória (§§ 2º e 3º do art. 11).

Cabe ainda ao Poder Judiciário proteger os autos dos processos eletrônicos por meios de segurança de acesso, além de armazená-los de forma que seja garantida a preservação e integridade dos dados, conforme estabelecido no § 1º do art. 12.

Se houver necessidade dos autos de processos eletrônicos serem remetidos a outro Juízo ou instância superior que não disponha de sistema compatível, esses deverão ser impressos em papel (art. 12, § 2º). Nesse caso, o escrivão ou o chefe da secretaria certificará a origem dos documentos, bem como a forma pela qual será possível acessar o banco de dados para confirmação da autenticidade das peças e assinaturas digitais (art. 12, § 3º).

O art. 13 prevê a possibilidade de o magistrado determinar que sejam realizados a exibição e o envio de dados e documentos necessários à instrução do processo por meio eletrônico.

Para os efeitos desse mesmo artigo, são considerados cadastros públicos aqueles que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante, sejam eles mantidos por concessionárias de serviço público ou por empresas privadas, podendo ser acessados por qualquer meio tecnológico (art. 13, §§ 1º e 2º).

Por fim, a nova lei, a partir do art. 14, traz disposições gerais acerca do procedimento.

Os sistemas e programas de informática devem ser desenvolvidos preferencialmente com o código aberto, priorizando-se a sua padronização e permitindo o acesso ininterrupto via internet.

Os sistemas devem ainda identificar ocorrências de prevenção, litispendência e coisa julgada, bem como conter o número do CPF ou do CNPJ das partes, para fins de busca ou indexação de informações.

De acordo com o parágrafo único do art. 15, as peças de acusação criminais deverão ser instruídas pelos membros do Ministério Público ou pelas autoridades policiais com os números de registros dos acusados no Instituto Nacional de Identificação do Ministério da Justiça, se existirem.

O art. 19 determina a convalidação de atos eletrônicos praticados antes da publicação da lei e desde que não tenha havido prejuízo para as partes.

O art. 20 altera diversos dispositivos do CPC, para adequar os institutos processuais à nova sistemática.

Hugo Leonardo Penna Barbosa²⁰ elenca e comenta essas alterações, a começar pelos arts. 38, 154 e 164 do referido diploma, que se referem basicamente à assinatura eletrônica:

O artigo 38 do CPC versa sobre a procuração que habilita a representação dos procuradores judiciais. A nova lei inclui um parágrafo único, permitindo que a petição seja assinada eletronicamente, desde que haja certidão de autenticidade de assinatura por meio de autoridade certificadora credenciada. O artigo 154 do CPC tem incluído um novo parágrafo, o segundo, possibilitando que os atos e termos processuais sejam produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico. [...] O mesmo ocorre no art. 164 que ganha um parágrafo único para permitir que a assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, seja realizada eletronicamente.

Deve ser observado, com relação ao § 2º acrescido ao referido art. 154, que faltou ao legislador cuidado ao implementar as reformas, pois não dispôs sobre a renumeração do parágrafo único, anteriormente existente.

Em seguida, o autor ressalta as modificações ocorridas nos arts. 169, 202, 221, 237, 365 e 399, CPC:

O artigo 169 do CPC que faz parte do rol de dispositivos que trata do tempo e do lugar dos atos processuais recebe dois novos parágrafos. [...] A alteração do art. 202 do CPC tem cunho apenas de adaptação ao novo texto legal, permitindo que a carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória sejam expedidas por meio eletrônico. As alterações do art. 221 que trata da citação, e do art. 237 do CPC que versa sobre a intimação, têm a mesma finalidade, incluir a citação e a intimação por meio eletrônico. No que tange às provas produzidas no processo civil, o art. 365 do diploma processual ganha novos incisos e parágrafos. [...] A nova lei determina, ainda, que os documentos originais digitalizados ficarão sob a guarda de seu detentor até o final do prazo para a interposição da ação rescisória, podendo o juiz determinar o depósito em cartório sempre que houver relevância ou se tratar de título executivo extrajudicial.

Quanto às provas documentais arquivadas em repartições públicas, a nova lei permite que o juiz, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, requisite certidões ou reproduções fotográficas das peças necessárias à instrução do processo. As repartições públicas poderão também fornecer todos os documentos através de meio eletrônico.

Por fim, Hugo Leonardo Penna Barbosa fala das alterações introduzidas nos arts. 457 e 556, CPC, relatando que ao primeiro foi acrescentado o § 4º, com remissão ao art. 169; e ao segundo foi incluído o parágrafo único, possibilitando que os votos, acórdãos e demais atos processuais praticados no Tribunal também possam ser registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente.

16.5.2 As reformas do atual CPC

A Lei n. 11.419/2006 promoveu diversas modificações no Código de Processo Civil para adequá-lo ao processo virtual. Muitas dessas alterações já foram mencionadas nos itens acima e se assemelham às regras propostas pela norma para o processo eletrônico. Então, convém enumerá-las resumidamente:

a) art. 38, parágrafo único: possibilita que as procurações sejam assinadas eletronicamente;

b) art. 154, § 2º: permite que os atos e termos do processo possam ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico;

c) art. 164, parágrafo único: autoriza que a assinatura do juiz também possa ser feita por meio digital;

d) art. 169, §§ 1º a 3º: obriga o armazenamento dos arquivos digitais em sistema inviolável e com o aval dos sujeitos processuais. Determina que as eventuais impugnações sejam feitas oralmente no momento do ato;

e) art. 202, § 3º: as cartas precatórias e rogatórias podem ser enviadas e processadas por meio eletrônico;

f) arts. 221 e 237: instituem a citação, intimação e notificação digital;

g) art. 365: equipara os arquivos digitais aos documentos físicos;

h) art. 399, §§ 1º e 2º: regulamenta a requisição, pelo juiz, de documentos de bancos de dados;

i) art. 399, §§ 1º e 2º: possibilita a transcrição digital dos depoimentos e atos ocorridos em audiência;

j) art. 556, parágrafo único: permite que os votos e acórdãos sejam registrados em arquivos eletrônicos.

Como se percebe, as modificações supracitadas promovem grandes mudanças na estrutura de processamento da demanda e servem para adaptar o diploma processual aos mandamentos previstos na lei extravagante.

16.5.3 Breve consideração sobre algumas resoluções do CNJ sobre processo eletrônico

A EC n. 45/2004, na busca por um Poder Judiciário mais célere, teve, como uma de suas medidas, a criação do Conselho Nacional de Justiça que nasceu como tutor administrativo, financeiro e disciplinar do Poder Judiciário.

O Conselho é hoje o responsável por, através de resoluções, disciplinar o processo eletrônico e contribuir para solucionar os problemas que venham a surgir nas diversas esferas do Poder Judiciário pátrio.

A primeira resolução importante para a informatização foi a de número 12, de 14 de fevereiro de 2006, que criou o Banco de Soluções do Poder Judiciário e o grupo de interoperabilidade. Estes têm o escopo de divulgar os sistemas de informações implantados ou em desenvolvimento para o aprimoramento da administração da Justiça e da prestação jurisdicional. Entre os pontos da competência do grupo estão as definições das regras de estrutura do parque tecnológico, sistemas de informação, conectividade e padronização do Poder Judiciário.

Com o intuito de padronizar os sítios de acesso aos órgãos do Judiciário o CNJ editou a Resolução n. 41, de 11 de setembro de 2007. Este regulamento instituiu o domínio primário “jus.br” para todos os portais da internet ligados ao Poder Judiciário. Posteriormente, foi apresentada a Resolução n. 45, de 17 de dezembro de 2007, que padronizou todos os sítios eletrônicos da Justiça brasileira.

A resolução n. 46, de 18 de dezembro de 2007, criou as Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário. Estas foram desenvolvidas para padronização e uniformização de assuntos e movimentação processuais no âmbito da Justiça. Com isso, há a facilitação da coleta de dados estatísticos que, posteriormente, foi regulamentado pelas Resoluções, n. 66, de 27 de janeiro de 2009, e n. 76, de 12 de maio de 2009.

Ainda com o objetivo de padronizar o CNJ resolveu padronizar o número dos processos nos órgãos do Poder Judiciário através da Resolução n. 65, de 16 de dezembro de 2008.

No entanto, foi a Resolução n. 70, de 18 de março de 2009, aprovada após o II Encontro Nacional do Judiciário que veio para revolucionar o Judiciário pátrio. Através desta foram apresentadas 10 metas, entre elas o desenvolvimento de planejamentos estratégicos plurianuais (meta 1) e anseio de julgar todos os processos distribuídos até 31-12-2005 (meta 2). Percebe-se claramente que o CNJ aposta com todas as forças na informatização para solucionar a morosidade e a desorganização, como:

1. Informatizar todas as unidades judiciárias e interligá-las ao respectivo tribunal e à rede mundial de computadores (internet);

2. Informatizar e automatizar a distribuição de todos os processos e recursos;

3. Implantar sistema de gestão eletrônica da execução penal e mecanismo de acompanhamento eletrônico das prisões provisórias;

4. Tornar acessíveis as informações processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet), com andamento atualizado e conteúdo das decisões de todos os processos, respeitado o segredo de Justiça;

5. Cadastrar todos os magistrados nos sistemas eletrônicos de acesso a informações sobre pessoas e bens e de comunicação de ordens judiciais (Bacenjud, Infojud, Renajud);

6. Implantar o processo eletrônico em parcela de suas unidades judiciárias.

Com o intuito de viabilizar e regularizar tais metas, o Conselho Nacional de Justiça editou mais resoluções, dentre elas as de número 90, 92, 100 e 117, que, respectivamente, dispõem sobre: o nivelamento de tecnologia da informação, o Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de Gestão de Processos e Documentos, a comunicação oficial, por meio eletrônico, no âmbito do Poder Judiciário e a suspensão de uma de suas resoluções até a entrada em vigor do processo eletrônico.

Diante de tudo isso, percebe-se que o CNJ tem desenvolvido papel fundamental no processo de informatização e organização do Poder Judiciário, destacando que a sua criação com a EC n. 45 se operou com o objetivo de revolucionar o ordenamento jurídico pátrio.

16.5.4 Considerações doutrinárias relevantes

Em relação ao processo eletrônico serão tratados aspectos que têm sido objeto de grande debate doutrinário.

A primeira consideração é em relação ao documento eletrônico. Tem-se admitido o uso de documento eletrônico até mesmo como prova em processo judicial físico. Isso porque o registro eletrônico de um fato pode ser documento apto a comprovar a verdade discutida em um processo. Dessa forma, se a doutrina vem reconhecendo o documento eletrônico como prova até mesmo em autos físicos, parece que a tendência será não contestá-lo no processo eletrônico. Isso porque, caso se desconfie de sua veracidade, poderá haver incidente de falsidade, já que o documento original fica no poder de seu detentor, tendo-se aí apenas que realizar uma perícia mais cautelosa, não só na certificação conferida no documento como também no próprio documento.

Contudo, não se pode esquecer que o documento eletrônico deve ser revestido de normas que assegurem a sua veracidade, o que vem sendo preocupação da Uncitral, órgão das Nações Unidas que busca desenvolver regulamentações para garantir a segurança jurídica no uso de um documento eletrônico como meio de prova.

Já os leilões realizados através da internet são uma realidade, inclusive com previsão no art. 687, § 2º, CPC. Os bens são oferecidos à venda no sítio de cada Juízo e os lances podem ser oferecidos por qualquer canal de comunicação, inclusive pela própria rede, a qualquer tempo, até o final do leilão. Dessa forma, os interessados têm seu acesso à praça facilitado, que dispensa o leiloeiro e o pagamento de sua comissão.

O leilão poderá ter seu edital publicado pela internet, desde que se assegure à hasta pública uma divulgação mais ampla de eventuais interessados do que resultaria sua publicação na imprensa.

A possibilidade do oferecimento de lances pela internet até o dia e a hora do encerramento do leilão amplia o acesso de potenciais interessados à hasta pública, já que, além do período maior, dispensa a presença física no local.

Trata-se, na verdade, de um avanço que facilita os leilões judiciais, ajudando, inclusive, na efetividade da execução, quando necessária a venda de bem para satisfazer o direito do credor.

Já as precatórias on-line e os interrogatórios por videoconferência, embora tragam grande celeridade processual, são severamente criticados pela doutrina.

Sobre o tema, destacamos comentários de Leonardo Greco:21

Nem a cognição que o juiz da causa obteve através do interrogatório via Internet será qualitativamente igual ou melhor à do interrogatório presencial, nem o direito de ampla defesa do réu terá sido respeitado em igualdade de condições, porque este terá sido privado do contato humano com o juiz.

Neste ponto, brilhantes as lições do professor. Embora de inegável celeridade, tais instrumentos podem comprometer o contraditório e a ampla defesa, revelando-se verdadeiros entraves à implantação do processo eletrônico no modelo brasileiro, até mesmo porque, se cogitarmos de um processo que tramite eletronicamente, mas que tenha audiência física, não se trataria de processo eletrônico.

16.6 A PERSPECTIVA DO PROCESSO ELETRÔNICO HOJE: UMA ANÁLISE DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Os Juizados Especiais Federais são hoje referencial de processo eletrônico no país. Mesmo o sistema dos Juizados Especiais sendo diferente das disposições do CPC, a análise do processo eletrônico nos Juizados representa importante mecanismo na informatização da atividade judicial, por isso, serão retratados alguns de seus aspectos.

16.6.1 O processo eletrônico nos Juizados Especiais Federais

Atualmente, cada vez mais se torna indispensável o uso da informática na atividade jurídica em geral. A chamada informática jurídica respeita a aplicação das tecnologias de informação e comunicação ao Direito.

Percebe-se que o legislador atentou à evolução tecnológica quando, dentre outros dispositivos presentes na Lei n. 10.259/2001, estabeleceu em seu art. 24 que “o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e as Escolas de Magistratura dos Tribunais Regionais Federais criarão programas de informática necessários para subsidiar a instrução das causas submetidas aos Juizados”.

De qualquer lugar em que o acesso via internet seja possível, a ação perante os Juizados Especiais Federais Cíveis poderá ser ajuizada, já ocorrendo automaticamente a sua distribuição. Para cada tipo de usuário há uma tela no sistema virtual. As partes cadastradas terão acesso instantâneo ao processo eletrônico, através de um site seguro. Dessa forma, é possível acompanhar todo andamento processual.

Qualquer pessoa que desejar acessar o processo virtual poderá fazê-lo através de uma consulta pública sem a necessidade de cadastro e, tampouco, de senha, porém, só serão disponibilizados para visualização alguns documentos que fazem parte do processo.

Os atos processuais, como a juntada de petições, documentos e certidões, serão praticados virtualmente pelos usuários cadastrados, que possuirão login e senha pessoal. Através do acesso à internet, o sistema identificará a senha do operador e demonstrará uma relação dos processos pendentes onde atua, para que este possa trabalhar nos processos e gerar suas fases e eventos, que no momento da movimentação já restarão registrados, sendo, dessa forma, abolida a tradicional carga dos autos para cumprimento de diligências.

Da mesma maneira mencionada acima, serão proferidos os atos e pronunciamentos judiciais, dentre outros: as sentenças, as decisões interlocutórias e os despachos. O magistrado, do mesmo modo que os advogados e demais usuários cadastrados, terá através do sistema acesso aos processos em que atua e assinará digitalmente suas decisões com seu login e senha, aparecendo sua assinatura digital quando concluído o ato processual.

No caso de citações, intimações e notificações, o sistema outorgará um prazo para que as partes consultem seus processos e tomem ciência do andamento processual clicando sobre o link próprio do site. E, quando isso não ocorrer dentro do lapso temporal estipulado, os eventos serão gerados automaticamente, sendo contados os prazos processuais a partir do dia seguinte da data motivada pelo próprio sistema virtual. Frise-se que as pessoas jurídicas de direito público não possuirão prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual.

Segundo a determinação dada pelo diploma legal que rege os Juizados Estaduais e que se aplica, subsidiariamente, aos Juizados de competência Federal, somente os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão.

Todos os documentos que integram os autos virtuais serão anexados em formato eletrônico e receberão uma assinatura digital do usuário que proceder alguma movimentação.

As partes que não possuírem advogado, para que tomem ciência das fases processuais, receberão: ARMP (aviso de recebimento em mão própria), sendo que a confirmação do recebimento do aviso será digitalizada pelos funcionários da Vara e anexada aos autos; e-mail ou telefonema, que deverá ser certificado nos autos virtuais pelo chefe de secretaria. Não obstante esses meios de comunicação, as partes, sempre que quiserem, poderão acessar a internet e ter acesso aos seus processos (porém, sem a possibilidade de movimentá-los), bem como se dirigir à secretaria da Vara para que recebam informações.

Iniciada a audiência de instrução e julgamento, o réu, se ainda não tiver apresentado sua defesa virtualmente, poderá fazê-la de forma escrita ou oral, ocasião em que será lavrada em termo e digitalizada. De acordo com o art. 11 da Lei n. 10.259/2001, é ônus do réu apresentar os documentos que disponha para o esclarecimento da lide.

Em razão da simplicidade e informalidade que norteiam os Juizados Especiais, a prova oral produzida na audiência de instrução e julgamento não será audiência de conciliação, se houver, a contestação, instrução e julgamento, sentença, recurso e julgamento.

Ao final da audiência, o juiz, se possível, decidirá a lide proferindo a sentença oralmente. Nessa ocasião, ele já assinará digitalmente a decisão e anexará ao processo eletrônico, saindo as partes, desde logo, intimadas, gerando-se o respectivo evento virtualmente. As alegações finais não foram estabelecidas pela lei.

Proferida a sentença pelo juiz a quo, as partes depois de acessarem o sistema virtual do processo eletrônico através de seus logins e senhas, clicarão no documento anexado que será gerado juntamente com um evento que identificará a sentença proferida, estando dessa forma intimadas. Quando o julgamento ocorrer em audiência, as partes serão intimadas desde já, certificando-se nos autos virtuais.

As partes que não possuírem advogados receberão ARMP (aviso de recebimento em mão própria), com a cópia da decisão prolatada, sendo a confirmação do recebimento digitalizada e anexada aos autos virtuais. Se desejarem recorrer, deverão contratar um advogado ou procurar a Defensoria Pública.

Quando se tratar de sentença condenatória, esta deverá ser obrigatoriamente líquida. Assim sendo, não ocorrerá a fase de liquidação da sentença para se saber o quantum debeatur.

Com a sentença líquida proferida, consequentemente após o trânsito em julgado, de imediato passa-se à fase de execução. Saliente-se que não há execução provisória nos Juizados Especiais Federais, haja vista a exigência legal do trânsito em julgado da decisão (art. 17 da Lei n. 10.259/2001).

Para o pagamento, expedir-se-á, de forma virtual, a requisição de pequeno valor (RPV) ao Tribunal Regional Federal. O pagamento deverá ocorrer em até 60 (sessenta) dias, ou, se o valor da execução ultrapassar 60 (sessenta) salários mínimos, far-se-á, por meio do precatório, sendo facultado à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento por RPV, mas não sendo possível o fracionamento por RPV da quantia que deveria ser paga por precatório.

Em alguns casos, após a ciência da decisão interlocutória e da sentença, os interessados poderão recorrer se não concordarem com o julgamento. Para isso, o advogado da parte acessará o processo eletrônico de qualquer lugar que possua internet e anexará seu recurso aos autos virtuais da mesma maneira que ocorre a comunicação dos atos e demais procedimentos supracitados.

Em princípio são admitidos nos Juizados Especiais Federais Cíveis os seguintes recursos: inominado contra a sentença; inominado contra decisão interlocutória que defere medida cautelar; embargos de declaração; recurso extraordinário contra acórdão da Turma Recursal; e, pedido de uniformização de interpretação de lei.

16.7 DISPOSIÇÕES SOBRE PROCESSO ELETRÔNICO NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil, que já foi submetido ao processo legislativo, tem como objetivo eliminar os obstáculos para o acesso à Justiça, tentando minimizar a situação de crise que se encontra o Poder Judiciário, abarrotado de processos e com recursos humanos e materiais que não são suficientes para atender a demanda. A questão, porém, não passa simplesmente por aumentar os recursos do Poder Judiciário, mas sim por uma simplificação procedimental e por assegurar a visão de que o processo não seja um fim em si, mas um meio para assegurar a tutela de direitos.

Para isso, o projeto do novo Código de Processo Civil busca uma simplificação procedimental, a fim de garantir a celeridade processual, sem esquecer que a celeridade não pode se desvincular da segurança jurídica, e a garantia de um processo ético, de respeito e colaboração entre os sujeitos processuais, em que o juiz tem papel importante, pois é a figura que mais precisa ser revista, não podendo ser inerte ou todo-poderoso, mas agir de forma equilibrada de maneira a garantir a paridade das armas e a tutela dos direitos fundamentais.

Tratando-se de um novo Código, os anseios são que a nova legislação já traduza a nova tendência do Direito Processual que, inegavelmente, é a inserção da informática no Direito.

Por isso, muito se indaga como é a relação entre o projeto do novo CPC e o processo eletrônico.

O projeto do novo CPC não regula o que seria propriamente processo eletrônico, deixando tal tarefa a cargo do Conselho Nacional de Justiça, mas se preocupa com a privacidade das partes em processos eletrônicos.

Também admite que os processos sejam total ou parcialmente eletrônicos e não dispõe nem mesmo sobre a regulamentação dos processos eletrônicos já existentes no âmbito dos Juizados Especiais, preferindo deixar os juizados regulamentados por sua legislação própria.

Talvez não se percebam diferenças relevantes entre o atual CPC e o projeto do novo CPC, até porque, em ambos, o tratamento é da disposição do ato processual realizado por meio eletrônico, e não do processo eletrônico.

Contudo, é inegável que o projeto para um novo CPC traz grandes avanços em relação às disposições atuais, especialmente em relação ao prazo para a prática dos atos processuais e a letra clara da lei que é possível a citação por meio eletrônico, questões que vêm sendo objeto de grande questionamento doutrinário.

Não se pode esquecer, porém, que, em se tratando de avanços da tecnologia, nenhuma disposição conseguirá esgotar o assunto, mesmo porque, em um piscar de olhos, pode surgir nova tecnologia, cabendo ao direito apenas regulamentar rapidamente sua utilização, a fim de evitar abusos.

O projeto do novo CPC, por exemplo, não menciona os depoimentos por meio eletrônico, questão nevrálgica na doutrina que pode afetar a viabilidade de um processo totalmente eletrônico, como prefere a linguagem do Código.

Se, por um lado, o fato de não trazer sua disposição pode permitir que seja mais fácil de se aprovar importantes e menos polêmicas disposições, por outro lado, pode-se revelar um empecilho importante para o desenvolvimento do processo eletrônico no Brasil, esquecendo-se da celeridade que os meios eletrônicos podem trazer, mas sempre ponderadas com outras garantias fundamentais.

1 Greco (2001, p. 77).

2 Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p. 43).

3 Cappelletti e Garth (1988, p. 8).

4 Cappelletti e Garth (1988, p. 50).

5 Carneiro (2003, p. 55 e s.).

6 Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 688.811-RS, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 3-10-2005, p. 276.

7 “Art. 10. [...] § 3º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.”

8 “Art. 10. [...] § 1º Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.”

9 Almeida Filho (2008, p. 11-14).

10 “Artigo 11. [...] Parágrafo 6º Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio de rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de Justiça”.

11 Calmon (2007a, p. 117).

12 Clementino (2007, p. 151).

13 Art. 7º, XIII, da Lei n. 8.906/94.

14 “Art. 155. Os atos processuais são públicos [...].”

15 Segundo dados estatísticos disponíveis na intranet do TRF da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), hoje são mais de 9.000 processos em tramitação em cada juizado da capital do Rio de Janeiro, enquanto em 2007 esse número não ultrapassava 6.000 processos em tramitação em cada juizado, mas as demandas costumam ser decididas em menos tempo do que no passado.

16 Cintra (2007, p. 34-35).

17 Carneiro (2003).

18 Reinaldo Filho (2007).

19 Ferreira (2007).

20 Barbosa (2007, p. 79-94).

21 Greco (2001, p. 84).

CAPÍTULO 17

Atos processuais. Teoria geral e espécies. Nulidades

17.1 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

o ato processual é modalidade de ato jurídico. Esses atos pertencem ao processo e exercem efeito jurídico direto e imediato sobre a relação processual,¹ sendo praticados sempre de forma sucessiva.

Trata-se, em verdade, do ato jurídico do direito civil estudado na esfera processual,² pois cada ato tendente a produzir efeitos no processo pode ser estudado de per si, sendo definido por Luiz R. Wambier³ como toda “manifestação de vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual”. Portanto, os atos processuais podem ser produzidos pelas partes da demanda ou outros sujeitos processuais.

O processo compreende o procedimento que, como visto, consiste no conjunto de atos coordenados com vistas à outorga da tutela jurisdicional. Assim, o primeiro ato processual é a demanda e o último, o provimento que concede a tutela jurisdicional a quem tem razão.

Alguns autores fazem uma distinção. Entendem que, na verdade, atos do processo são um gênero que, por sua vez, se divide em duas espécies: atos do processo stricto sensu e atos processuais.

Para Liebman e Dinamarco⁴ são atos processuais apenas os praticados no processo pelos sujeitos processuais; outros autores, no entanto, sustentam serem atos processuais os que tenham eficácia no processo, sejam eles praticados em seu curso ou fora dele (p. ex., produção antecipada de provas, praticada fora e antes de haver processo instaurado, bem como a eleição de foro).

Os atos processuais podem ser classificados de diversas formas, sendo impossível determinar a melhor classificação. Todavia, devemos destacar duas classificações: atos processuais das partes⁵ e atos processuais do juiz.

Os atos processuais das partes podem ser classificados em atos postulatórios, atos instrutórios, atos dispositivos e atos reais ou materiais.

São postulatórios todos aqueles praticados no início da relação processual objetivando o pronunciamento do juiz sobre a lide ou o desenvolvimento da relação já instaurada. Através dos atos postulatórios as partes formulam requerimentos ao juízo, referentes ao objeto do processo ou qualquer outro pedido incidental.

Em regra, o principal ato postulatório da parte autora será a petição inicial (art. 282), na qual será demonstrado o fato constitutivo do direito.

Quanto ao réu, temos a contestação que deverá respeitar os princípios da eventualidade e da impugnação específica dos fatos (negando a existência do fato constitutivo – defesa direta de mérito – ou alegando fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor – defesa indireta – sob pena de revelia, conforme o art. 321).

Os atos instrutórios são os atos praticados pelas partes com a finalidade de inserir na relação processual os elementos de prova com os quais pretendem demonstrar seu direito. São atos tanto de requerimento de prova quanto de realização de provas.

Novamente, destaca-se a petição inicial que, por ser ato complexo, além de iniciar a relação processual, possui em seu corpo provas documentais que constituem requisito essencial, segundo o art. 282, VI.

Em regra, somente os fatos necessitam ser provados (arts. 334 e 337), devendo a requisição das provas ser feita na petição inicial e na contestação. Seu deferimento, em princípio, ocorre no despacho saneador e sua produção, caso pericial, verifica-se entre o despacho saneador e a audiência de instrução e julgamento, ou na própria audiência, se oral.

Tratando-se de prova documental, esta deverá acompanhar a petição inicial e a contestação.

Os atos dispositivos, por sua vez, são aqueles em que as partes dispõem de algum direito ou vantagem, tal qual ocorre na conciliação, de que são espécies a transação (concessões recíprocas entre as partes), a renúncia ao direito material (ensejando extinção do processo com resolução de mérito, art. 269, V), a desistência (processual, direta – art. 267, VIII, CPC – e indireta – art. 267, III; levando à extinção do processo sem resolução do mérito, art. 267) e a submissão (em que uma parte reconhece o pedido da outra, submetendo-se a ele).

Finalmente, os atos reais ou materiais são aqueles em que as partes praticam uma conduta processual concreta. São atos praticados no curso do processo residualmente, tais como pagamento de custas, juntada de procuração, comparecimento a audiências etc.

Os atos processuais das partes podem ser tanto comissivos quanto omissivos, destes últimos são exemplos a revelia e a preclusão. Além dos atos praticados pelo autor, temos atos praticados especificamente pelo réu, como a contestação, a exceção e a reconvenção.

A contestação é a resposta à petição inicial do autor, na qual são apresentadas as contrarrazões e, geralmente, algumas provas. Trata-se da defesa do réu, cuja ausência enseja a revelia e que submeterá o réu a consequências de natureza material e processual, tais como a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor e o julgamento antecipado da causa.

Os efeitos da revelia são diversos e dependem do procedimento adotado no processo. Assim é que, sendo o procedimento ordinário, a falta de contestação fará com que os fatos afirmados pelo autor sejam considerados verdadeiros (art. 319).

A contestação é regida por dois princípios: o princípio da eventualidade e o princípio da impugnação específica dos fatos. Por força daquele, deve o réu apresentar todos os argumentos de fato e de direito possíveis de serem alegados em sua defesa (salvo a hipótese excepcional da chamada “contestação por negativa geral”, prevista no parágrafo único do art. 302).

Já o princípio da impugnação específica dos fatos (art. 302, caput) obriga o réu a contrapor cada fato apresentado pelo autor, sob pena de revelia quanto ao fato não impugnado.⁶

A exceção – de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz – está sujeita a regime próprio (art. 304).

Quanto à incompetência, esta poderá ser apresentada na contestação, desde que absoluta (art. 301, II), já que a incompetência relativa só poderá ser questionada por meio de exceção (art. 307).

Por fim, temos a reconvenção (art. 315), na qual o réu, além de contestar a petição inicial, aproveita a relação jurídica instaurada para atacar o autor, formulando seu pedido, desde que haja conexão com a causa principal. Assim, havendo reconvenção, teremos um processo com duas ações, uma vez que a reconvenção consiste em uma ação incidente do réu em face do autor.

Entre os atos processuais dos juízes, destacam-se os atos decisórios, os atos de documentação e os atos reais.⁷

Os atos decisórios, também chamados de provimentos, são definidos como atos praticados pelos juízes com a finalidade de impulsionar ou decidir questões referentes à relação processual instaurada, em obediência ao princípio do impulso oficial (art. 162 c/c o 125). De acordo com o art. 162, os atos do juiz dividem-se em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

Por força da Lei n. 11.232/2005, a sentença (art. 162, § 1º c/c o 458) passou a ser definida como o “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos art. 267 e 269”. Nesse sentido, as sentenças dividem-se em terminativas – quando extinguem o processo sem resolução de mérito – e definitivas – quando há resolução de mérito. Assim, será sentença todo “pronunciamento conclusivo da fase cognitiva do processo, haja ou não julgamento da pretensão de direito material”.⁸

Assim, o novo conceito trazido pelo art. 162, § 1º, deixa de correlacionar a prolação da sentença com a extinção da prestação jurisdicional, como anteriormente acontecia, principalmente porque, havendo o cumprimento da sentença com base no art. 475-I, também introduzido pela referida lei, teremos um prolongamento da relação jurídica processual com base nos atos judiciais necessários à execução.

Conforme o art. 458, a sentença é composta por três partes: relatório, fundamentação e dispositivo.

No relatório, o juiz fará um breve resumo dos fatos que demonstre seu conhecimento em relação aos acontecimentos do processo. Nesse sentido, o relatório representa um verdadeiro mecanismo de controle social dos atos do juiz. Na fundamentação, o juiz apresentará os dispositivos legais e jurisprudenciais que fundamentam sua decisão, resolvendo, no dispositivo, as questões que lhe foram apresentadas dando sua decisão final.

Proferida a sentença teremos a formação da coisa julgada (art. 467), que pode ser material – quando a sentença torna-se imutável dentro e fora daquela relação processual – ou formal – a imutabilidade localiza-se apenas dentro daquela relação processual. Nesse sentido, a sentença que examina o mérito (art. 269) gera coisa julgada formal e material, enquanto a sentença que não realiza esse exame (art. 267) encerra apenas coisa julgada formal.⁹

Enquanto as decisões proferidas pelos juízes são denominadas sentenças, as proferidas pelos tribunais (órgãos colegiados) são chamadas de acórdãos.¹⁰ Cabe ressaltar que as decisões proferidas pela turma recursal dos Juizados Especiais também são denominadas acórdãos, muito embora essas turmas não sejam formadas por desembargadores, mas por juízes que integram os próprios Juizados.

Relevante iniciarmos nessa fase do estudo a análise da chamada “relativização da coisa julgada”. Isso significa que a coisa julgada, até então sinônimo de imutabilidade de decisão judicial transitada em julgado, deixa de assim ser considerada para ser passível de flexibilização ou revisão.

Essa teoria vem sendo adotada pela doutrina e pela jurisprudência modernas, que entendem que muitos conceitos jurídicos devam ser revistos em atendimento a uma adequada harmonia entre a realidade e os anseios da sociedade atual, quando da aplicação do direito ao caso concreto.

Elementos basilares do Estado Democrático de Direito, como a dignidade humana, os valores sociais, a moralidade, a legalidade, impessoalidade, dentre tantos outros consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, devem ser resguardados, e os atos praticados pelo Poder Público devem, em absoluto, guardar respeito aos ditames constitucionais.

Dentro da esfera desses ditames constitucionais, surgiu na doutrina a chamada “coisa julgada inconstitucional”, que se justifica quando da ocorrência da coisa julgada que seja afrontosa à moralidade privada e pública ou injusta em seus efeitos, já que, assim sendo, gera a insegurança jurídica, inegavelmente. E isso é justamente o que se pretende aniquilar quando se quer tornar a coisa julgada mutável.

Sobre a mutabilidade assinalada, observemos que, o que em tese contrariaria a segurança jurídica, por outro lado, porém, resguarda a supremacia da Constituição. Isso porque a segunda deverá preponderar em detrimento das resistências que absorvem o legalismo em absoluto a reger a aplicação do direito.

Vislumbramos a perfeita coerência da busca pelo reconhecimento judicial de uma coisa julgada inconstitucional, tendo em vista que já é previsível no nosso sistema a revisão de sentença que pode se operar tanto no âmbito cível como no criminal, sendo a primeira a chamada rescisão de sentença e, a segunda, a revisão criminal.

Também porque já existe no sistema pátrio a denominada querela nullitatis, que tem natureza autônoma, por meio da qual se busca a impugnação de sentença viciada pela nulidade e poderá ser acionada quando da ocorrência de erros insanáveis.

Os defensores da flexibilização ou relativização da coisa julgada inconstitucional asseguram que caberá ao Judiciário apenas reconhecer, por meio de um novo pronunciamento, que a decisão atacada, em verdade, nunca existiu, visto estar calcada em inconstitucionalidade.

De fato, devem ser respeitados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). Entretanto, quando falamos em relativização da coisa julgada, estamos nos referindo às decisões que provocam perplexidade e julgados contraditórios, por ser uma decisão inconstitucional.

Entendemos que o art. 5º, XXXVII, da Constituição Federal busca essencialmente resguardar que uma lei nova não poderá retroagir a fim de atingir fatos pretéritos. Por outro lado, o reconhecimento da revisão da sentença por fato superveniente e, em uma relação jurídica continuativa, não ofende a Constituição, assim como não há ofensa constitucional quando da utilização da ação rescisória.

Retomando o estudo das teorias argumentativas invocadas pelos doutrinadores pátrios, destacamos o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina.¹¹ Entendem esses juristas que a relativização é uma desmistificação da coisa julgada, como consequência de uma modificação do pensamento social como um todo, embasado em valores que consagram que deva prevalecer o respeito aos preceitos constitucionais.

Continuam suas argumentações sustentando que não é possível admitir sentenças eivadas de inconstitucionalidade, posto que sequer foi respeitado o direito de ação, mas, tão somente, o direito de petição exercido sem possibilidade jurídica do pedido com uma sentença juridicamente inexistente e, portanto, não estaria apta a transitar em julgado, tendo em vista que é incoerente com o ordenamento jurídico vigente.

Entendemos que a mutabilidade da sentença deva coexistir com a coisa julgada para que valores sejam ponderados quando da análise do caso concreto à luz da Constituição, a fim de se evitar que injustiças sejam eternizadas por meio de decisões contrárias às normas constitucionais e aos princípios salvaguardados em textos anteriores à Constituição e dos quais se valeu o legislador constitucional.

Concluímos ainda que a validade de qualquer ato público deva guardar correlação com a constitucionalidade, assim devendo ser também na hipótese da ocorrência da coisa julgada, e que, em razão disso, entendemos que não se pode conferir à coisa julgada resistência tamanha de modo a permitir que haja a validade de uma sentença contrária à Constituição, ao argumento de uma equivocada segurança jurídica.

Restando compreendida a mutabilidade das decisões judiciais, continuemos a análise dos demais atos decisórios previstos em nosso ordenamento.

Será decisão interlocutória “todo ato realizado pelo juiz, no curso do processo, por meio do qual ele resolve alguma questão incidente”.¹² É consequência natural da própria definição de processo – sucessão de atos processuais – que abrange, ao longo de seu curso, uma série de decisões do magistrado.

Através da decisão interlocutória, resolve-se qualquer questão levantada pelas partes, desde que não diga respeito ao mérito. Um exemplo é o despacho saneador proferido quando o juiz não consegue acordo entre as partes na audiência de conciliação. Esse despacho tem 3 funções, quais sejam: (i) examinar os pressupostos processuais; (ii) examinar as condições da ação; e (iii) definir as provas a serem produzidas.¹³

Por fim, temos o despacho, que é o ato realizado pelo juiz e que não implica gravame para qualquer das partes.¹⁴

Trata-se de ato desprovido de conteúdo decisório, por meio do qual o juiz apenas impulsiona a relação processual. Por não possuir efeito decisório, o ato torna-se irrecorrível.

Não obstante, sendo o despacho abusivo, embora não caiba recurso, é possível a impetração de mandado de segurança contra o ato do juiz, bem como o ajuizamento de reclamação (requerimento administrativo) ou correição parcial.

Com a inserção do § 4º no art. 162, pela reforma de 1994, foram previstos os despachos de mero expediente, que podem ser praticados pelo escrivão, na moderna tendência da efetividade do processo e celeridade processual.

Os juízes também realizam atos instrutórios voltados à busca de elementos de prova necessários para proferir a sentença. Nesse sentido, pode o juiz determinar a produção ex officio de provas consideradas indispensáveis.

Prova é todo e qualquer elemento levado à apreciação do juiz – em regra, pelas partes – e que o auxilia na formação de seu convencimento. As provas devem ser requeridas no primeiro ato postulatório – petição inicial para o autor, contestação para o réu e na primeira oportunidade para terceiro interventor.

Deixando os sujeitos processuais de requerer a produção das provas, haverá, em princípio, a preclusão, observado, entretanto, que o juiz dispõe de poder instrutório, que deverá, no entanto, ser utilizado com parcimônia e equilíbrio, sob pena de não se vulnerar a imparcialidade e a equidistância que devem orientar a conduta do magistrado na condução da causa.

Conforme dito, o deferimento do pedido de produção de provas ocorre no despacho saneador, o qual também estabiliza a demanda. Após esse momento, não poderá haver produção de novas provas, salvo se o autor ou réu provarem que não tinham conhecimento do fato ou se surgir fato novo.¹⁵

Além dos atos decisórios praticados pelos juízes, temos os atos de documentação, que são aqueles em que se procura reduzir a termo os atos praticados verbalmente, tais como a rubrica de folhas dos autos e assinatura de termos. Alguns desses atos podem ser praticados pelos auxiliares do juízo como os oficiais de Justiça e avaliadores, apesar de não serem sujeitos do processo.

Os atos praticados pelos auxiliares do juízo possuem o que chamamos de fé pública, ou seja, são considerados verdadeiros até que se prove o contrário – presunção de veracidade relativa.

Os auxiliares também praticam os atos processuais ou atos de execução que são aqueles realizados pelos auxiliares por determinação do juiz como, por exemplo, a execução da penhora, em que o oficial de Justiça se desloca até o local indicado e após o seu cumprimento junta certidão nos autos do processo.

Retornando ao procedimento, dá-se o nome de julgamento conforme o estado do processo à última fase antes da abertura da fase instrutória do processo. São três hipóteses: extinção do processo (art. 329), julgamento antecipado da lide (art. 330) e audiência preliminar (art. 331).

Na extinção do processo, teremos a hipótese do art. 267, ou seja, o encerramento do processo sem resolução do mérito, com a formação da coisa julgada formal, vista anteriormente.

A segunda hipótese é o julgamento antecipado da lide que ocorre quando não é necessária a fase instrutória, pois os elementos presentes no processo são suficientes para o julgamento. Nesse caso, temos a chamada “causa madura” (art. 330, I), verificada quando a matéria for de direito ou quando não houver controvérsia sobre a questão de fato. Outra hipótese de julgamento antecipado da lide encontra-se prevista no art. 330, II, quando da ocorrência da revelia, já que na ausência de manifestação do réu presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

Por fim, temos a audiência preliminar, na qual o primeiro ato será a tentativa de conciliação entre as partes (que pode, não obstante, se dar em qualquer fase do processo) que, existindo, será homologada pelo juiz. Essa conciliação pode acontecer em virtude do reconhecimento do direito (p. ex., quando o réu reconhece o direito do autor), da imposição do direito (ocorre quando o autor desiste da ação – art. 267, VIII – ou quando renuncia ao direito – art. 269, V) e de transação (quando há concessões recíprocas). Não havendo conciliação, teremos o despacho saneador dando prosseguimento ao processo.

17.2 ATOS ENTRE JUÍZOS

17.2.1 O CPC atual

Além dos atos praticados pelas partes, pelo juiz e pelos auxiliares do juízo, temos os chamados atos de comunicação que consistem nos atos realizados pelos juízes entre juízos diversos (entre países, comarcas diferentes ou entre juízos de hierarquia diferente). Também são atos de comunicação aqueles realizados entre o juízo e as partes, ou seja, citações e intimações realizadas pelo oficial de Justiça ou pelo escrivão com auxílio dos Correios.

A carta de ordem é utilizada quando há relação de hierarquia entre o juízo emitente e o juízo ao qual foi destinada. Pode ter qualquer objeto, como a requisição de documento ou a oitiva de testemunha, tendo natureza instrutória.

A carta precatória é utilizada para comunicação entre comarcas diferentes. É uma carta de cooperação entre juízos. A carta precatória, por sua vez, também é utilizada para comunicação dentro de uma mesma comarca, mas quando os juízos possuem competência diferente.

Por fim, a carta rogatória é utilizada na comunicação entre juízos de países diferentes. Recebida a carta rogatória, nosso ordenamento prevê seu envio ao Superior Tribunal de Justiça, que possui o poder de deferir ou não o pedido. Deferido que seja o pedido, há o reenvio da carta ao juízo natural.

17.2.2 O projeto do novo CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil (PL n. 8.046/2010) trata dos atos entre juízos separando-os em atos de cooperação internacional e em atos de cooperação internacional.

Nos arts. 25 a 28, o projeto dispõe que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado em que o Brasil for parte, sendo atos de cooperação a carta rogatória, que é utilizada entre juízos de países diferentes, a homologação de sentença estrangeira, requerida diretamente no STJ e executada perante o juiz federal, e o auxílio direto, baseado em tratado ou compromisso de reciprocidade e apreciado em cada caso pelo juiz federal.

Os mecanismos de cooperação jurídica internacional previstos no projeto do novo CPC têm por objeto a comunicação de atos processuais; a produção de provas; as medidas de urgência; o perdimento de bens, direitos e valores; o reconhecimento e execução de outras espécies de decisões estrangeiras; informações do direito estrangeiro e, ainda, segundo o texto do art. 28 do projeto, em caráter de mais indeterminado, a prestação de qualquer outra cooperação não vedada pela lei.

Já na cooperação nacional, o projeto prevê, nos arts. 67 a 69, um auxílio entre juízos no território nacional para a prática de um ato processual.

A Cooperação parte do Princípio da Unidade do Poder Judiciário. Apesar da previsão de diversos órgãos no art. 92 da CF/88, o Poder Judiciário é uno e, como tal, deve manter permanente conectividade entre seus integrantes.

A ideia do NCPC parte das premissas da efetividade e da instrumentalidade. O art. 68 dispõe que os “juízos poderão formular um ao outro pedido de cooperação para a prática de qualquer ato processual”, o que é complementado pelo artigo seguinte, que adota liberdade das formas e estabelece as modalidades de cooperação, a saber:

I. auxílio direto;

II. reunião ou apensamento de processo;

III. prestação de informações;

IV. atos concertados entre os juízes cooperantes.

Obviamente essas modalidades, não obstante as melhores intenções do legislador reformista, dependem, em grande parte, da migração do sistema do processo físico para o processo eletrônico.

Enquanto houver a necessidade de expedir uma precatória ou encaminhar um ofício em papel, por correio, para outro juízo, haverá demora desnecessária na prática do ato.

Infelizmente, a realidade e a prática demonstram que atos que deveriam ser simples, como uma precatória ou um pedido de informações, demoram meses, por vezes anos, causando inúmeros prejuízos aos litigantes.

Tais providências, num ambiente eletrônico, serão quase imediatas. Aí sim, poderemos provar a efetividade preconizada pela Comissão.

Interessante observar que o § 1º do art. 69 menciona as cartas de ordem e precatória, excluindo a rogatória (que é objeto da cooperação internacional e não doméstica), e incluindo um instrumento denominado “carta arbitral”.

Trata-se de modalidade ausente no atual CPC, porém já utilizada na prática em razão de atos e diligências determinados em sede arbitral. Como tais atos dependem de certa dose de coercibilidade, demandam uma ordem judicial. Como é cediço, a Lei n. 9.307/96 igualou a sentença arbitral à sentença “judicial”, mas não transferiu ao árbitro a coerção, como característica do Poder Jurisdicional. Dessa forma, se um árbitro defere uma medida de urgência, manda conduzir uma testemunha ou mesmo julga o pedido procedente, e ocorre o descumprimento a essa decisão, torna-se necessário recorrer ao Poder Judiciário a fim de “emprestar” força coercitiva aquele ato, uma vez que o árbitro não a possui.

Embora tal circunstância seja frequentemente apontada como uma das causas da falta de efetividade do procedimento arbitral, por outro lado é forçoso reconhecer que o legislador não poderia ter outorgado tal poder ao árbitro, sob pena de causar situação de grave insegurança jurídica.

Interessante observar que durante algum tempo houve certo desconforto na doutrina sobre a natureza dessa providência. Pensavam alguns se tratar de um requerimento do interessado ao Poder Judiciário (algo assemelhado a uma cautelar inominada). Outros já enxergavam a natureza cooperativa do ato e procuravam aplicar-lhe o status assemelhado de uma carta precatória, observada a situação de paridade, ao menos quanto ao poder decisório, entre o juízo arbitral e o juízo “judicial”.

Fica, agora, a certeza do acerto deste segundo posicionamento, merecendo elogios a iniciativa da Comissão, no sentido de reforçar a arbitragem, colocando à disposição dos árbitros um procedimento legal, claro e preciso.

Nesse passo, o parágrafo 2º vai fornecer os requisitos formais dessa carta arbitral, a saber: (a) citação por mandado e (b) ser instruída com a convenção de arbitragem, a prova da nomeação do árbitro e a prova da aceitação da função pelo árbitro.

17.3 ATOS ENTRE JUÍZO E PARTES

No que tange aos atos de comunicação entre juiz e parte, a citação é o ato pelo qual o réu ou o interessado é chamado a juízo a fim de se defender (art. 213, CPC), no prazo de quinze dias.

Pode ser classificada em real – quando há a certeza de que o interessado foi citado – e ficta – na qual presume-se que o interessado foi citado, dando prosseguimento ao processo.

A citação real subdivide-se em postal, realizada através de carta registrada (art. 222), e por mandado (oficial de justiça), que irá citar o interessado pessoalmente.

O vício na citação acarreta nulidade no processo, em relação à qual não há preclusão. Nesse sentido, a nulidade pode ser alegada mesmo na fase de execução, sendo verdadeira garantia.¹⁶ Não obstante, o art. 217 estabelece hipóteses em que não haverá citação, cuja realização é admitida apenas para evitar o perecimento do direito.¹⁷

Em relação à citação postal (art. 223), esta é a regra no direito brasileiro, mediante registro postal com aviso de recebimento (art. 223, parágrafo único, CPC).

Contudo, não há certeza se o réu foi realmente citado, o legislador silencia na hipótese do réu não se encontrar em seu domicílio e outro receber a citação. Neste caso ou quando a citação postal for proibida (art. 222, CPC), será mais acertado determinar a citação por oficial de Justiça em virtude da fragilidade da citação postal.

No caso de citação por oficial de Justiça, deve ocorrer nos moldes dos arts. 225 e 226, CPC, podendo o oficial realizar citações e intimações em comarcas contíguas e nas que componham a mesma região metropolitana (art. 230, CPC), sem autorização do juízo.

Nas modalidades de citação ficta, a primeira é a citação por hora certa. O oficial de Justiça, depois de se dirigir três vezes ao endereço do réu sem encontrá-lo, mas suspeitando que o demandado esteja se escondendo para impedir a citação, intima qualquer pessoa da família do réu ou vizinho, informando que voltará em determinado dia e horário. Retornando ao local, o oficial de Justiça, se encontrar o réu, fará a citação normalmente. Caso não o encontre, ter-se-á ele como citado, deixando cópia com família ou vizinho.

A outra modalidade de citação ficta ocorre por edital, realizada nas hipóteses do art. 231, CPC, quando o réu se encontra em local ignorado, incerto ou inacessível.

O edital de citação deve ser fixado na sede do juízo e, além disso, publicado três vezes num prazo de quinze dias, a primeira no Diário Oficial e as demais em jornal local de grande circulação.

Já a intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234). Sua definição é por exclusão à citação, ou seja, o que não for citação será intimação.

O projeto do novo CPC trata das citações nos arts. 207 a 228. A primeira inovação é que extirpa a definição do art. 213 do atual CPC – pelo qual a sua finalidade seria chamar o réu ou interessado a se defender, definição esta muito criticada pela doutrina – para afirmar que o réu ou interessado são chamados a integrar a relação processual.

A citação é destacada como pressuposto de validade do processo, ressaltando seu caráter de vício que não preclui (art. 208 do projeto) e seus efeitos estão expressamente previstos no art. 209.

O projeto também prevê as modalidades de citação real e ficta. A citação real pode ser feita pelo correio, pelo oficial de Justiça, pelo escrivão, quando o réu comparecer em cartório ou até mesmo por meio eletrônico, hipótese esta que é prevista para ser a principal via para a citação de empresas e é tratada especificamente no Capítulo 16.

O art. 216 do projeto do NCPC mantém as vedações à citação por correio, prevê o conteúdo do mandado de oficial de justiça e traz o procedimento das modalidades de citação ficta.

Já as intimações serão prioritariamente realizadas por meio eletrônico, com o objetivo de trazer celeridade ao processo e, apenas quando frustrada a intimação por meio eletrônico ou por correio, será feita por oficial de Justiça.

Contudo, a grande inovação do projeto talvez seja a possibilidade da intimação ser realizada pelo advogado da parte contrária. A intimação, nesse caso, perderia seu caráter do ato entre juízo e parte, sendo um ato diretamente entre as partes.

Tal previsão pode ser importante para medidas de extrema urgência, já que garantiria um ato mais célere, mas necessário ainda se faz ponderar a segurança jurídica de tal determinação, se o advogado da parte contrária observará as determinações legais para a intimação, se efetivamente comunicará a parte contrária.

Considerando-se que a intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo, se o advogado não der tal ciência corretamente, poderá acabar comprometendo o direito de defesa da outra parte. Neste sentido, o que se espera dos profissionais é uma atuação ética, comprometida com a lealdade e com a boa-fé, para que as partes possam atuar em um cenário monitorado pela observância das garantias processuais, cabendo ao juiz sempre observar tal cenário e zelar para que seja mantido.

17.4 TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS

O tempo dos atos processuais encontra-se regido pelos art. 172 a 175. O tempo de realização do ato processual distingue-se do horário forense.

O horário de expediente forense é o horário de funcionamento das atividades administrativas do tribunal, o qual é determinado por cada Estado da Federação. No Rio de Janeiro, o CODJERJ estabelece que o horário forense é das 11:00 às 18:00 horas, enquanto o CPC determina que os atos processuais podem ser realizados nos dias úteis das 6:00 às 20:00 horas.

Os recursos poderão ser interpostos até às 20:00 horas, desde que haja expediente forense no tribunal, conforme permissão porventura existente na lei de organização judiciária local. Verifica-se, com isso, que o legislador pretendeu dar aos Estados a prerrogativa de organizar seus próprios horários dentro do limite padrão estabelecido pelo CPC.

Apesar dos limites temporais estabelecidos, devemos ter em mente que a prova não deve ser cindida, ou seja, uma audiência de instrução e julgamento, por exemplo, não deve ser interrompida às 20:00h, devendo ser ouvida a testemunha ou o perito até o fim.

Quanto ao plantão judiciário, este existe a qualquer dia da semana, inclusive nos fins de semana e feriados, e consiste na presença de um juiz, um promotor e um defensor público de plantão para atender às causas urgentes, como, mandados de segurança, pedidos de tutela antecipada, alimentos e providências cautelares diversas.

Há que se lembrar, ainda, que nada obsta a prática de atos processuais aos sábados, considerados dias úteis pelo CPC (art. 172). Contudo, nesse caso, observa-se o art. 184, no que tange à contagem de prazo, por ser norma especial sobre atos processuais, uma vez que não há expediente forense aos sábados, obedecido, também, o art. 178, pois o prazo é sempre contínuo.

Importante ressaltar que durante as férias forenses os prazos processuais se suspendem, conforme os arts. 174 e 179.

O projeto do novo CPC não traz inovações nessa parte, prevendo o tempo dos atos processuais no mesmo horário do CPC atual (das 6:00 às 20:00 horas); não impede, porém, que o horário forense seja fixado em horário menor, desde que nesse intervalo, para a prática dos atos processuais.

O diferencial fica apenas por conta do avanço da tecnologia, tentando adequar as disposições processuais ao avanço tecnológico. Adequando a lei ao processo eletrônico, o projeto prevê que os atos processuais por meio eletrônico poderão ser praticados em qualquer horário.

17.5 LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

O lugar dos atos processuais é regido pelo art. 176, sendo realizados, em princípio, na sede do juízo. O ato mais importante praticado em sede do juízo é a audiência de instrução e julgamento (AIJ).

Há atos que não podem ser praticados na sede do juízo, como, por exemplo, a oitiva de uma testemunha que não pode se locomover até o Fórum. Nesse caso, o juiz tomará o depoimento da testemunha no lugar em que se encontra, devendo, no entanto, avisar às partes com uma antecedência mínima de 48 horas, para não ferir o princípio da ampla defesa.

Outra hipótese de ato processual praticado fora da sede do juízo é a inspeção judicial¹⁸ prevista nos arts. 440 a 443, que ocorre quando o juiz observa a necessidade de ir até o local do fato para, através do contato direto e imediato, formar o seu convencimento.

O PL n. 80.46/2010 (projeto do novo Código de Processo Civil) não traz qualquer mudança em relação ao assunto.

17.6 FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

O CPC especifica os requisitos dos atos processuais. A tradição no direito brasileiro é que os atos processuais sejam sempre escritos. Os atos orais ocorrem, em regra, nos juizados especiais e na conciliação, podendo ser gravados ou taquigrafados, conforme o princípio da documentação dos atos processuais.¹⁹

Quanto ao modo dos atos processuais, estes devem ser escritos em língua portuguesa, atendendo aos requisitos dos arts. 156, 157 e 169.20 Assim, qualquer petição deve ser redigida em português, devendo ser assinada pelo sujeito que a realiza (art. 169). Tradutores juramentados serão utilizados, por expressa exigência legal, podendo o juiz desentranhar dos autos documentos em língua estrangeira.

Ressalte-se, no entanto, que a forma prevista para os atos processuais não deve ser levada ao extremo, visto que o processo não é um fim em si, mas instrumento para a segurança da relação processual. Assim, em caso de desobediência à forma, mas alcance do fim almejado, o ato poderá ser considerado válido.

Essa, aliás, é uma tendência do processo civil moderno, que valoriza mais o conteúdo do ato, se atinge sua finalidade essencial, do que o respeito propriamente à sua forma. Nesse sentido, o art. 163, caput, do projeto do novo CPC preceitua que: “os atos e os termos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.”

17.7 PRAZOS DOS ATOS PROCESSUAIS

Prazo é o espaço de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual.

De acordo com o art. 178, os prazos são contínuos, interrompendo-se apenas no período de férias forenses (art. 179). Para sua contagem, exclui-se o primeiro dia e inclui-se o último (art. 184).²¹

Não devemos confundir prazo com termo. Esse é o limite do prazo, ou seja, é a fração do tempo.

Os prazos processuais classificam-se em legais (previstos em lei) e convencionais (por acordo entre as partes); e, quanto à obrigatoriedade, em dilatórios (com mera função indicativa, já que sua inobservância não gera prejuízo algum à parte) e peremptórios²² (aqueles cujo descumprimento gera a perda de uma faculdade).

Encerrado o prazo para a prática de um ato processual, cessa para a parte a faculdade de praticá-lo, independente de qualquer comunicação, através do instituto da preclusão temporal (art. 183, CPC).

Esse assunto, porém, sofre significativas alterações no projeto do novo CPC. A primeira delas é que, para a contagem dos prazos processuais, serão computados apenas os dias úteis. A outra inovação é que o Código expressamente prevê que não se consideram intempestivos os atos praticados antes do prazo, assunto que, até o momento, já foi objeto de inúmeras decisões de nossos tribunais superiores.

E, por fim, o projeto trata, ainda, de apuração de responsabilidade dos servidores que excederem o prazo para a prática de atos processuais, o que pode incentivar a celeridade na tramitação processual, evitando que processos fiquem sem andamento sem qualquer justificativa plausível, mas deve ser interpretado em observância à realizada da vultosa quantia de processos que tramitam na Justiça brasileira.

17.8 PRINCÍPIOS DOS ATOS PROCESSUAIS

A principiologia dos atos processuais é importante para a interpretação de todos os dispositivos sobre os atos processuais, tanto no atual CPC como no novo CPC, até porque a principiologia de reduzir o formalismo dos atos processuais e de se buscar se o ato atendeu sua finalidade permanece.

O primeiro princípio a ser destacado é o da liberdade das formas. Segundo esse princípio, no silêncio da lei, a forma do ato processual é livre. Tal princípio é complementado pelo princípio da instrumentalidade das formas, corolário da instrumentalidade do processo, previsto no art. 154.

De acordo com esse artigo, os atos processuais não sujeitos à forma específica podem ser praticados de forma livre, reputando-se válidos aqueles que, realizados de outro modo, alcancem sua finalidade essencial.

Com a Lei n. 11.280/2006, o parágrafo único do art. 154 passou a mencionar a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil, instituída entre nós pela Medida Provisória n. 2.200-2, de 24-8-2001.

Em decorrência da nova redação, os tribunais estão autorizados, no âmbito de sua circunscrição jurisdicional, a regulamentar a prática e a comunicação dos atos processuais por meios eletrônicos. Porém, para que se garanta a segurança jurídica, devem ser utilizados os certificados digitais emitidos na cadeia da ICP – Brasil.²³

O terceiro princípio é o da publicidade dos atos processuais, previsto no art. 155, constituindo o segredo de Justiça (art. 155, I e II) exceção a essa regra.

Por fim, temos o princípio da documentação, segundo o qual todo ato processual deve ser documentado. Conforme visto, a forma mais tradicional em nosso ordenamento é a escrita.

17.9 VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS. TEORIA DAS NULIDADES

O estudo do sistema das nulidades envolve a análise dos três diferentes planos do ato processual: existência, validade e eficácia, uma vez que os vícios dos atos processuais se assentarão em um dos planos descritos.

A existência é o primeiro plano a ser analisado e, somente se o ato existir, serão estudados os demais planos. O ato existe quando reúne elementos identificadores mínimos que permitem reconhecê-lo, isto é, quando possui um agente, um objeto e uma forma. O ato existente pode ou não ser válido.

A validade é o segundo plano do ato processual, sendo o ato válido quando passa pela exata correspondência entre o plano dos fatos e o modelo descrito normativamente, ou seja, obedece à forma prescrita em lei para sua realização. Um ato inválido, em sentido contrário, consiste na dissonância entre o ato praticado e as regras estabelecidas pela lei.

O ato inválido, em geral, não produz efeitos, ou seja, a invalidade do ato acarretaria automaticamente sua ineficácia. Ocorre que o plano da validade é independente do plano da eficácia, podendo haver alguns casos em que o ato, mesmo inválido, é eficaz.

A eficácia, terceiro plano do ato processual, é a aptidão para o ato produzir os efeitos desejados, sendo estes efeitos especificamente os previstos em lei. O ato que não produz efeitos é ineficaz.

Os atos processuais encontram-se, então, sujeitos a requisitos de forma a serem observados em cada um dos planos processuais e sua inobservância produz consequências diversas, alterando os efeitos que normalmente esses atos deveriam produzir.

Existem vícios que não produzem consequências, havendo determinados casos que, ainda que a forma não tenha sido absolutamente seguida, se os efeitos atingidos pelo ato forem os previstos pelo legislador, não haverá qualquer sanção. Todavia, há vícios que acarretam sanções extraprocessuais, como, por exemplo, o retardamento de ato por parte do juiz (art. 133, I), enquanto outras geram a nulidade do ato ou, até mesmo, a inexistência do ato processual. Essas sanções são impostas como garantia das partes no processo.

O ato inexistente é o que está no primeiro plano, não chegando a preencher os elementos essenciais à sua constituição. São exemplos: a petição inicial não assinada, a sentença sem dispositivo, a sentença assinada por quem não seja juiz ou a audiência realizada sem a presença do juiz.²⁴

O ato inexistente não produz efeitos jurídicos, simplesmente por não existir, não incidindo sobre ele o fenômeno da coisa julgada, que torna imutável e indiscutível a decisão judicial.

A inexistência não convalesce, devendo ser praticado um novo ato, com elementos constitutivos mínimos. Nos casos acima, torna-se necessária a elaboração de um dispositivo para a sentença proferida e a realização de uma nova audiência, na presença do magistrado.

Superado o plano da existência, analisa-se o plano da validade.

A nulidade significa, basicamente, a sanção imposta em razão da prática de um ato em desconformidade com o preceito legal. A nulidade não decorre apenas do vício de forma, uma vez que o ato também é composto de conteúdo, sendo nulo o ato desprovido do conteúdo que lhe é inerente. Pode ser adstrita apenas àquele ato ou abarcar os demais que sejam decorrentes deles, conforme o prudente arbítrio do juiz no caso concreto.

O ato nulo existe, mas não observou todos os requisitos do plano da validade. Por isso, é imposta uma sanção, segundo um dos três sistemas: todo e qualquer defeito do ato processual conduz à sua nulidade; o ato só será nulo se a lei expressamente o declarar e, por fim, a nulidade do ato depende da gravidade do vício que o contamina.

Teremos nulidade absoluta quando a exigência da forma é necessária para preservar o interesse da ordem pública. Não sendo observada a forma, não há como o ato ser consertado. A irregularidade é insanável, motivo pelo qual pode ser decretada de ofício pelo juiz ou requerida pelas partes, a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da decisão, e tem eficácia ex tunc.

Em se tratando de nulidade absoluta, não há necessidade de se perquirir o prejuízo para que fique caracterizada a possibilidade de decretação da nulidade.

Como exemplo de nulidade absoluta, há o art. 113, § 2º, CPC. São nulos os atos decisórios praticados por juiz absolutamente incompetente. As regras que fixam os critérios absolutos de competência são cogentes, não podendo ser alteradas por vontade das partes. Outro exemplo é o art. 214, CPC, que trata da citação. Qualquer invalidade em termos de citação leva à nulidade absoluta do processo.

Ressalva-se, apenas, que os atos nulos, embora insanáveis, poderão ser supridos por outro ato válido. Não se trataria de um convalescimento do vício, pois isso não ocorrerá, mas apenas do suprimento de um ato pelo outro, em observância aos princípios da economia processual e da efetividade da tutela jurisdicional. Nos exemplos acima, os atos decisórios praticados por juiz absolutamente incompetente poderão ser ratificados pelo juiz competente, quando passarão a ser válidos. Já o vício na citação não acarretará nulidade absoluta no processo se o réu espontaneamente aparecer e apresentar defesa.

Já a nulidade relativa verifica-se quando o objeto de proteção visado é de interesse da parte, só podendo ser declarada mediante provocação dela²⁵ na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de convalescimento do ato (art. 245). Dessa forma, se não alegada dentro do prazo, ela preclui, estando sanada. Todavia, se requerida a nulidade, caberá ao juiz avaliar se houve prejuízo, hipótese em que ocorrerá sua declaração, com efeitos ex nunc.

É o caso do art. 11, parágrafo único, CPC, hipótese em que uma pessoa casada propõe, sem a autorização do cônjuge, e sem suprir tal autorização judicialmente, alguma das demandas que versem sobre direito real imobiliário, prevista no art. 10 do Código. Essa norma objetiva proteger um interesse privado, o patrimônio da família, sendo sua violação hipótese de nulidade relativa.

Ao lado da nulidade absoluta e relativa, temos a anulabilidade, que representa o resultado da infração a normas relativas ao poder dispositivo das partes. A anulabilidade é um vício sanável e deve ser feita pela parte que se sentir prejudicada, não podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz. Não obstante, é comum observarmos em doutrina a ausência de distinção entre anulabilidade e nulidade relativa, ou mesmo a dificuldade na determinação do traço diferenciador entre ambas.

Um exemplo de anulabilidade é a competência relativa. Se a parte ré não opuser, no momento de sua defesa, exceção declinatória de foro, ocorrerá a prorrogação da competência, passando o juízo relativamente incompetente a ser um juízo absolutamente competente para processar e julgar o feito.

Alguns princípios regem a teoria das nulidades:26

a) da causalidade, da consequência ou do efeito expansivo das nulidades (art. 248, primeira parte): a nulidade de um ato contamina os atos posteriores dele dependentes, que produzirão seus efeitos até que sejam decretados nulos ou declarados anulados por decisão judicial;

b) da instrumentalidade das formas (art. 244): apesar da imperatividade das regras sobre as formas processuais, o ato praticado em desconformidade com o modelo legal não será invalidado, em virtude da ponderação de princípios, se alcançar os objetivos desejados;

c) do prejuízo (art. 249, § 1º): também chamado de princípio da transcendência, é muito usado pela doutrina e pela jurisprudência em conjunto com a instrumentalidade das formas. Se não houver prejuízo para as partes, não será declarada a invalidade do ato processual. O princípio decorre do direito francês, da fórmula pas de nullité sans grief, não há nulidade sem prejuízo, e revela uma tendência do Direito Processual de banir as formalidades não essenciais. Sua aplicação se dá às nulidades relativas e às anulabilidades, mas não no caso de nulidades absolutas, já que, havendo violação à norma cogente que tutele o interesse público, o prejuízo é presumido de forma absoluta;

d) do legítimo interesse ou do interesse processual (arts. 243 e 249, § 2º): a anulação do ato somente poderá ser requerida pela parte que tiver interesse, sendo reconhecido o interesse apenas de quem não tiver dado causa a sua nulidade. Também não será reconhecida a invalidade processual quando o juiz decidir o mérito em favor daquele a quem aproveitaria a decretação da invalidade;

e) da economia processual (arts. 248, segunda parte, e 250): possui diversas aplicações na teoria das nulidades, como na não contaminação dos atos posteriores que do nulo não dependam. Esse princípio tem, ainda, outro significado: caso seja possível a conservação dos atos processuais, através de retificação, ratificação ou repetição do ato, eles deverão ser mantidos;

f) da preclusão: aplicável apenas às nulidades relativas, as partes poderão alegar as nulidades porventura identificadas, devendo fazer na primeira oportunidade que tiverem, sob pena de preclusão.

Uma observação cabível, em relação às nulidades, é que se a nulidade não for decretada até o trânsito em julgado, todos os vícios convalescerão, sendo sanados em virtude da formação da coisa julgada, até mesmo aqueles tidos inicialmente como insanáveis. Por essa razão, aliás, a coisa julgada é chamada de sanatória geral: como regra geral, ela faz desaparecer todos os vícios existentes durante o processo.

Entretanto, alguns vícios o legislador considera tão graves que poderão ser alegados até mesmo após o trânsito em julgado da decisão. São as hipóteses previstas no art. 485, CPC, que, após o trânsito em julgado, não mais receberão o nome de invalidades, mas sim de causas de rescindibilidade do pronunciamento judicial.

Contudo, após o decurso do prazo de 2 anos do trânsito em julgado, nem mesmo a rescindibilidade poderá ser alegada²⁷, estando o vício sanado com a formação do fenômeno conhecido como coisa soberanamente julgada.

Ainda no plano da existência, cabe destacar que alguns atos podem não obedecer a forma prescrita em lei, mas ser meras irregularidades, apenas com sanção extraprocessual, ou até mesmo não possuírem qualquer consequência.

As irregularidades são meras inobservâncias da determinação legal, que não geram qualquer consequência mais grave. Em alguns casos, pode gerar sanção apenas extraprocessual, como é o caso do art. 133, II. O juiz tem cinco dias para proferir despacho e dez dias para proferir decisão interlocutória ou sentença. Se este prazo for ultrapassado, a decisão do juiz não será nula ou anulável. Não padecendo de qualquer outro vício, será válida e eficaz. O possível descontentamento das partes com o prazo extrapolado poderá acarretar apenas uma reclamação junto à Corregedoria ou ao Conselho Nacional de Justiça.

Contudo, há, ainda, as irregularidades que não possuem consequência, nem mesmo fora da relação processual. Esses são os vícios processuais mais tênues, são considerados como erros materiais que podem ser corrigidos de ofício pelo juiz ou alegados pelas partes por mera petição.

É o caso de alguém que escreve no processo a lápis. Embora esteja em desconformidade com a determinação do art. 169, CPC, não é uma invalidade. O ato existe, é válido, mas trata-se de mera irregularidade, uma vez que não acarreta qualquer prejuízo às partes. Outro caso é da numeração equivocada dos autos. Ela não acarreta qualquer nulidade do ato.

Por fim, algumas considerações acerca do instituto da ineficácia, o terceiro plano analisado. Aqui o ato pode ser inválido ou válido, porém, não tem como produzir seus regulares efeitos.

O ato inválido é apto a produzir efeitos até que a invalidade seja reconhecida por pronunciamento judicial. Assim, apenas decretada a nulidade ou declarada a anulabilidade, o ato processual deixará de produzir efeitos. Dessa forma, não há impedimento que seja feita a execução provisória de uma decisão proferida por juiz absolutamente incompetente. Enquanto não for decretada a nulidade, a execução se desenvolverá normalmente.

Os atos válidos, a princípio, também produzem normalmente seus efeitos. Contudo, podem ser ineficazes por duas razões. Na primeira, a ineficácia é atribuída pela própria lei, que determina que o ato, apesar de válido, é ineficaz. É o caso do art. 47, CPC, em que a ausência de um dos litisconsortes necessários acarreta a ineficácia da sentença. Ela é válida, mas não produzirá efeitos em relação a nenhum dos litisconsortes, nem mesmo aos que participaram do processo.

O segundo motivo é da própria natureza do ato, que, apesar de válido, não tem como produzir efeitos. É o caso da sentença ilíquida. Ela é válida, preenche todos os requisitos exigidos pelo CPC, porém, não tem como ser cumprida até que seja liquidada, na forma do art. 475-A a 475-H, CPC.

Ainda em relação à eficácia, cabe analisar a questão dos atos condicionados, se eles produziriam efeitos, ainda que sujeitos à condição, ou se seriam ineficazes.

Se estivermos tratando de uma condição intraprocessual, isto é, um evento futuro e incerto que deverá ocorrer dentro do processo, a eficácia do ato ficará subordinada à condição. É o caso da denunciação da lide: há uma primeira demanda, a principal, e a demanda da denunciação da lide. A segunda demanda só poderá ter sentença proferida após o julgamento da demanda principal, uma vez que eventual direito de regresso em face do denunciado dependerá da procedência do pedido principal.

Já os atos submetidos a condições extraprocessuais não são admitidos pela doutrina, por se defender que um ato processual jamais poderá ficar submetido a um evento futuro e incerto que não tenha relação com o processo.

Dessa forma, predomina na doutrina o entendimento de que é admissível a prática de um ato processual condicional, desde que a condição seja intraprocessual.

A retratada teoria das nulidades não sofre alteração no projeto do novo CPC, que continua valorizando a instrumentalidade das formas, para buscar se o ato atingiu sua finalidade. E tal tendência se torna cada vez mais nítida quando o próprio Código positiva questão que já foi muito debatida pelos processualistas, se a não intimação do membro do Ministério Público para atuar quando seria hipótese de sua intervenção obrigatória geraria ou não nulidade. O Código prevê expressamente que deve ser avaliado se houve ou não prejuízo para a parte, não podendo a não intervenção, por si só, ser causa de nulidade do processo.

17.10 A FIGURA DA SENTENÇA LIMINAR INTRODUZIDA PELA LEI N. 11.277/2006

A Lei n. 11.277 insere no CPC o art. 285-A, vulgarmente conhecido como “sentença liminar”, termo que, com a devida vênia, consideramos contraditório.

Convém lembrar a discussão que se seguiu na edição da reforma processual de 1994. Alguns questionavam se a decisão do juiz que concede a tutela antecipada, na verdade, não seria uma sentença, tendo em vista que examinava o mérito. Pela primeira vez cunhou-se, ainda que experimentalmente, o termo “sentença liminar”.

A maioria esmagadora da doutrina entendeu não ser procedente tal consideração e pacificou o entendimento, inclusive com as bênçãos da jurisprudência, no sentido de que se tratava de decisão interlocutória.²⁸

Agora, curiosamente, 12 anos mais tarde, o termo volta à baila.

O art. 285-A assim dispõe:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Não se pode negar que sobrevenha o argumento de que uma sentença prolatada antes mesmo da citação do réu possa revelar uma ofensa ao contraditório e a ampla defesa e, por consequência, ao devido processo legal.

Observemos que, muito embora a sentença liminar objetive conferir uma suposta celeridade aos feitos, por outro lado também faculta ao autor o direito de interpor recurso de apelação e, sendo esse recurso acolhido e, consequentemente, revertendo a decisão liminar, serão viabilizadas todas as etapas regularmente inerentes à instalação de contraditório e ampla defesa, com o diferencial de que ocorrerão num momento ulterior.

A partir deste (aparentemente) simples e único dispositivo, podemos levantar alguns pontos para reflexão.

O primeiro deles é que, para aplicação do novel texto legislativo, a matéria tem que ser “controvertida”, assim considerada como a parcela de um conflito pré-processual que já existe entre as partes, na qual o autor busca a resolução da controvérsia pelo ente Estatal; seria a causa de pedir propriamente dita, um direito reivindicado pelo autor, que possivelmente será contestado pelo réu.

Chamamos a atenção para a expressão “matéria controvertida unicamente de direito”. Parece-nos que podem ser suscitadas as mais diversas questões na inicial. Contudo, o cerne da controvérsia deve estar relacionado a uma questão apenas de direito. Se houver, ainda que acessoriamente, um fato que precise ser esclarecido, não terá aplicação a nova regra do art. 285-A.

Certamente pode haver aqui certa dose de subjetividade intrínseca à cognição. De se referir, ainda, que deve o magistrado atentar para a razoável duração do processo, em virtude do princípio agora consubstanciado no Texto Constitucional, por força do inciso XXVIII, inserido no art. 5º da Carta de 1988 pela Emenda n. 45.

Assim sendo, em perspectiva de cognição horizontal, sendo apresentadas ao juiz várias questões, ele só poderá se servir do mecanismo do art. 285-A quando, entre essas várias questões, aquela que for efetivamente controvertida e significar o cerne da controvérsia for também uma questão unicamente de direito.

A doutrina fixou entendimento de que há casos em que a contestação limita-se a negar a matéria de mérito unicamente de direito, sem controverter os fatos, pois é na ausência de controvérsia sobre os fatos que se consagra a questão unicamente de direito.²⁹

Nesse ponto reside um equívoco do legislador do art. 285-A. Se é controvérsia em matéria de direito, não poderia abarcar controvérsia de fato; para não ser controvérsia de matéria de fato, tem-se que abrir espaço para estabelecer a referida ausência da disputa judicial em âmbito factual.

Nesse sentido houve intensas manifestações doutrinárias entendendo que seja impossível conceber uma relação processual que discuta matéria unicamente de direito, considerando utópica a previsão de demandas que tratem exclusivamente dessa questão.³⁰

No mesmo sentido, leciona Luiz Rodrigues Wambier que “todo o problema jurídico tem um aspecto fático e um aspecto jurídico (..) esses dois aspectos estão, inexoravelmente, presentes no fenômeno jurídico”.³¹

Cassio Scarpinella Bueno assim leciona sobre a matéria exclusivamente de direito:

O que o art. 285-A reclama para sua incidência é que a questão jurídica, a tese jurídica, predomine sobre eventuais questões de fato. É isto que deve ser entendido como “matéria unicamente de direito”. São aqueles casos que, sem qualquer hesitação, podem ser identificados pela matéria nele versada: complemento de aposentadoria; inconstitucionalidade de tributo; abusividade de uma específica cláusula de contrato de adesão; índices de correção monetária e assim por diante. Aqueles casos em que a prática do foro levará, sempre e em qualquer caso, ao “julgamento antecipado da lide” (art. 330, I), justamente porque a questão a ser resolvida é “unicamente” (leia-se: predominantemente) de direito, porque fatos sempre há, mas os fatos, em si mesmos considerados, nada têm de peculiar ou característico. Eles são constantes porque têm, por definição, a mesma origem; eles se originam, não há como (e por que) negar isto, do mesmo fato.³²

E o ensinamento de Barbosa Moreira não é diferente:

[...] [ocorrerá julgamento antecipado quando] a lide for unicamente de direito, isto é, quando inexistirem controvérsias a respeito dos fatos sobre os quais se funda a ação. Significa dizer que os fatos estão suficientemente comprovados nos autos ou são tidos pelas partes como incontroversos, dos quais dispensam-se as provas. Cingiu-se a controvérsia (lide) tão somente ao que concerne às questões de direito, vinculadas que estão aos fatos, obviamente.³³

Dentro da linha de julgamentos prematuros das lides, lembremos de outro instituto previsto em nosso ordenamento: o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330, CPC.

A respeito desse tema, observamos que a jurisprudência considera que deverá ser decretada a nulidade no julgamento antecipado da lide que necessite de instrução probatória. Há de se concluir que o mesmo entendimento deverá ser aplicado na hipótese de utilização equivocada da sentença liminar, valendo-se do mesmo argumento da primeira hipótese, que se fundamente na infração à Constituição Federal, no que diz respeito ao direito fundamental à defesa consagrado no rol do art. 5º.

Prossegue o legislador: “e no juízo já houver sido proferida sentença”. De se perceber que o legislador não utiliza a expressão “pelo juiz” e sim “no juízo”. Não poucas vezes, existem dois ou mais juízes em exercício no mesmo órgão jurisdicional.

Isso pode levar a alguns dilemas, como na hipótese de dois magistrados designados para a mesma Vara (supondo-se um órgão com número excessivo de procedimentos ou em fase de reestruturação) com posicionamentos diversos sobre uma mesma questão de direito. Ou mesmo quando um novo juiz titular assumir o órgão após o anterior ter sido promovido e modificar alguns entendimentos, até então rotineiramente adotados.

O que fazer se no juízo houver precedentes em sentido diametralmente oposto daquele que se invoca como apto a viabilizar a aplicação do novel dispositivo? Apesar de a lei nada dispor, pensamos que nessa hipótese não se fará presente a situação de tranquilidade jurídica exigida pelo legislador para que se aplique o novo mecanismo.

Retomando ao estudo do art. 285-A, observamos que a expressão que compõe o texto legislativo não se refere à pessoa do julgador. Consideramos que o legislador excluiu a nomenclatura “juiz”, que poderia gerar conflitos em hipóteses como as assinaladas acima.

E quanto ao órgão jurisdicional, com a expressão “juízo” poderia o legislador querer se referir à vara ou mesmo à comarca, ou seção judiciária, no caso da Justiça federal. No entender de Denis Donoso³⁴ o novo diploma legal reporta-se à: “menor fração de divisão dos órgãos jurisdicionais, em que invariavelmente funciona um único magistrado”. Assim, pondera que em comarcas menores constituídas por varas únicas, o entendimento é aquele expressado pelo seu magistrado.

Entendemos que, por interpretação sistemática, a ratio legis converge para a busca de um julgamento mais padronizado também nas instâncias ordinárias. Consideramos também que a decisão deverá ser referida ao juízo e não à pessoa do magistrado. A norma deve ser interpretada no sentido de revelar o entendimento do órgão jurisdicional.

Outro ponto a se enfocar é que em nossa opinião a regra do art. 285-A é excepcional; não pode ser aplicada indiscriminadamente, sob pena de se subverter o devido processo legal e debitar-se a conta à expensa da necessidade, a qualquer custo, de um processo rápido.

Não se deve esquecer que a atuação do juiz se situa sempre entre os parâmetros da segurança e da rapidez; ele nunca pode prescindir de um desses fatores integralmente. O dispositivo atenderá, principalmente, hipóteses em trâmite perante os Juizados Especiais Cíveis (estaduais e federais), órgãos sobrecarregados e que necessitam de mecanismos de tutela rápida.

De se observar que antes mesmo da vigência dessa Lei já havia sido aprovado o Enunciado 1 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (Fonajef)³⁵ no mesmo sentido: “o julgamento de mérito de plano ou ‘prima facie’ não viola o princípio do contraditório e deve ser empregado na hipótese de decisões reiteradas de improcedência pelo juízo sobre determinada matéria”.

O novo dispositivo menciona ainda a expressão “improcedência total”, que pensamos deva ser interpretada literalmente, no sentido de não se permitir a aplicação da regra em hipóteses de sucumbência recíproca.

Prossegue com a expressão “em casos idênticos”, pelo que devemos destacar a inevitável influência da doutrina da “stare decisis”, original do direito inglês.

Em países de civil law, o efeito vinculante das decisões dos Tribunais Superiores apresenta necessidade de positivação. E é nesse sentido que caminham as reformas processuais mais recentes. Além dos já positivados institutos da súmula vinculante e da atribuição de poderes para julgamento liminar baseado em precedente ao magistrado de segunda instância, essa ideia também passa a ser introduzida no juízo de primeiro grau com a publicação da Lei n. 11.277/2006.

Retomando a definição de ações idênticas, compreendemos que o legislador quis se referir unicamente ao pedido e ao fundamento jurídico formulado pelo autor, sem grandes controvérsias doutrinárias sobre o tema, devendo apenas destacar que na prática isso deve ser visto com muito cuidado, porque é um critério subjetivo, principalmente em sede de legislação federal.

Ademais, pode causar certa perplexidade que uma decisão proferida em outro processo possa ter algum tipo de efeito vinculante sobre um processo posterior, com partes diversas.

Nesse sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade no Egrégio Supremo Tribunal Federal, questionando a afronta desse novo dispositivo (ADI 3.695/2006), face aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa. Até o momento do fechamento desta obra não havia decisão sobre a matéria.³⁶

De acordo com o posicionamento de Flávio Cheim Jorge, por se tratar de um julgamento pela improcedência do pedido autoral, bem como por não haver qualquer prejuízo a ser experimentado pelo réu – visto que a decisão lhe é favorável –, não há violação alguma ao Princípio do Contraditório.³⁷ Acompanham esse entendimento Luiz Fux³⁸ e Humberto Theodoro Júnior.³⁹

O § 1º cria a possibilidade de um juízo de retratação. Se o autor apela, é facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco dias, se reforma sua decisão e determina o prosseguimento da ação. É um mecanismo muito semelhante ao que já existia no art. 296, CPC.

Interessante a inovação do § 2º, fruto de questionamentos que haviam sido levantados por conta da introdução na nova redação do referido art. 296. Diz o legislador: “§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso”.

Portanto, quanto ao sistema recursal referente ao instituto da sentença liminar, dispõe a norma que é cabível o recurso de apelação, e, uma vez interposta essa, poderá o magistrado, no prazo de cinco dias, manifestar-se se mantém a sentença ou não (exceção ao princípio da imutabilidade da sentença); neste último caso, será dado seguimento ao feito. Caso contrário, será citado o réu para responder ao recurso. Caso o Tribunal entenda por reformar a sentença, os autos retornarão ao juízo de primeiro grau para regular prosseguimento.

Após analisar o novel art. 285-A, CPC, observamos que a doutrina assevera que o advento do art. 285-A deva ser entendido como uma medida a fim de deliberar o que já ocorre na prática judicial com os chamados “processos repetitivos”, nos quais se discute uma mesma tese jurídica aplicável a uma mesma situação fática inconteste ou que não desperte maiores dúvidas e indagações oriundas das partes ou do próprio julgador.⁴⁰

Concluímos que o dispositivo busca, fundamentalmente, introduzir uma forma de combate aos processos repetitivos e se coaduna ao princípio da duração razoável do processo, na medida em que acelera o julgamento de lides idênticas, evitando a postergação dos feitos.

17.11 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROJETO DO NOVO CPC

A matéria agora prevista no NCPC já está positivada há algum tempo em nosso ordenamento jurídico. Com efeito, o art. 50, CC, assim dispõe:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Essa redação é melhor do que o texto que consta no art. 28, CDC, pois exige este a configuração de ilícito ou culpa para que se aplique o instituto, como se pode ver a seguir:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provados por má administração.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Para Rubens Requião (1969, p. 12), em clássico texto sobre a matéria, “a desconsideração não representa a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito concreto”.

Nesse sentido, Fábio Konder Comparato (1983) lembra que na desconsideração o princípio da autonomia da pessoa jurídica é mantido como regra, sendo afastado, excepcional e fundamentadamente, no caso concreto, em caráter provisório.

A redação utilizada nos dispositivos do NCPC é a seguinte:

DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 77. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.

Parágrafo único. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica:

I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;

II – é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Art. 78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.

Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Neste comentário não vamos abordar as questões de natureza civil ligadas ao instituto. Vamos nos ater ao procedimento e às questões que daí podem surgir.

Nesse passo, chama a atenção o fato de a Comissão ter enfatizado a necessidade do requerimento da parte ou do MP. É um dos raros casos em que não se permitiu ao magistrado agir de ofício.

Com efeito, parece ser acertada essa opção, na medida em que há diversas questões de natureza patrimonial e financeira que precisam ser bem analisadas antes de uma decisão como essa e nem todas são levadas ao conhecimento do magistrado.

Por outro lado, permanece o uso do conceito jurídico indeterminado – abuso da personalidade jurídica. Infelizmente, a Comissão, a meu ver, não tinha outra alternativa já que a matéria tem raízes no direito civil e comercial e nesses ramos deve ser definida e dimensionada.

Não seria adequado que o direito processual alterasse os contornos de instituto que não tem sua gênese na relação processual. Temos diversos exemplos de intromissões indevidas do legislador civil em normas de processo e muitas delas provocaram efeitos colaterais indesejados.

Elogiável, ainda, a opção pela natureza de incidente, o que torna a matéria compatível com as linhas mestras do projeto e representa o pensamento atual da jurisprudência do STJ, que vem admitindo a medida, por exemplo, incidentalmente na execução, independentemente do uso de ação própria (REsp 920.602-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 27-5-2008, DJ, 23-6-2008).

Finalmente, uma palavra sobre a desconsideração inversa, ou seja, a possibilidade de o ato judicial atingir o patrimônio da própria pessoa jurídica para, assim, poder alcançar a pessoa física autora do ato abusivo. Desconsidera-se a personalidade para o alcance de bens da própria sociedade, pelos atos praticados pelos sócios como pessoas físicas.

Veja-se, a esse respeito, o REsp 948.117-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22-6-2010 (Informativo STJ, n. 440):

Desconsideração da personalidade jurídica inversa. Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/2002 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa. Destacou a Min. Relatora, em princípio, que, a par de divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Também explica que a interpretação literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP, DJe 1º/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009.

1 Para estabelecer-se a qualidade de um ato como processual, é necessário investigar se é ou não processual a relação jurídica que resulta, em virtude de seus efeitos, constituída ou modificada, de tal modo que a processualidade do ato não decorre propriamente da circunstância de haver sido ele praticado dentro do processo, mas de sua relevância ou valor para o processo (SILVA; GOMES, 1997, p. 207).

2 Conforme Ovídio Batista da Silva, há que se distinguir ato jurídico (stricto sensu) e negócio jurídico. Neste, a lei reserva margem de liberdade para as partes – autonomia da vontade – dentro de limites que podem os sujeitos criar, modificar, ou extinguir direitos, pretensões e ações, sendo suas consequências determinadas pela autonomia da vontade. Por outro lado, nos atos jurídicos, os efeitos que os atos humanos irão produzir encontram-se determinados diretamente pela lei, com algumas exceções (SILVA; GOMES, 1997, p. 208).

3 Wambier et al. (2002, p. 183).

4 Para esse autor, se o ato não for realizado em sede do processo, não será processual; também não será processual se for realizado por alguém que não seja sujeito processual, mesmo que em sede do processo. Exemplo: terceiro enquanto tal não realiza ato processual algum (DINAMARCO, 2001b).

5 Incluem-se no conceito parte, além dos sujeitos da relação processual, os assistentes simples e o representante do Ministério Público. Quanto a este, alguns autores consideram-no parte, enquanto outros não. Para Frederico Marques e Humberto Theodoro Júnior (apud THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 198), o MP pratica atos das partes. Para Dinamarco (2001b, p. 470), a intervenção do MP tanto na qualidade de parte como de fiscal da lei é feita na condição de parte.

6 Cabe ressaltar que, apesar da revelia, os argumentos sustentados pelo autor não necessariamente serão considerados verdadeiros, já que teremos, apenas, a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados.

7 Classificação feita por Ovídio A. Baptista da Silva (SILVA; GOMES, 1997).

8 Greco (2006b).

9 De acordo com o art. 513, CPC, contra a sentença poderá a parte insatisfeita interpor recurso de apelação.

10 No art. 163, CPC, encontramos a definição de acórdão: “Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais”.

11 Wambier e Medina (2003).

12 Silva (1997, p. 213-214).

13 Contra decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo (art. 522).

14 “Em geral, os despachos são provimentos judiciais de simples impulso processual, por meio dos quais o Juiz provê a respeito do andamento do feito” (SILVA; GOMES, 1997, p. 214).

15 Importante ressaltar a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima, já que a primeira é obtida com violação de norma legal como, por exemplo, escuta telefônica sem autorização judicial, enquanto a segunda não apresenta ilicitude na obtenção, mas, sim, irregularidade quanto ao momento em que se junta a prova no processo.

16 Verificado o vício na citação após o fim da relação jurídica, teremos a possibilidade de propositura da ação declaratória de nulidade, prevista no art. 486.

17 Os efeitos da citação estão previstos no art. 219.

18 Segundo Marinoni e Arenhart (2001, p. 415), “não se confunde a inspeção judicial com a prova pericial. A prova pericial resulta das impressões diretas do perito, que serão transmitidas ao magistrado. Já a inspeção judicial conta com o contato direto do juiz com o fato a ser esclarecido, ainda que auxiliado, em suas conclusões, por peritos que o acompanham e aconselham”.

19 Apesar das reformas processuais tentarem impulsionar a oralidade em nosso ordenamento processual, a aceitação desta forma é lenta, em virtude, principalmente, da própria cultura jurídica abraçada pelos países de linha romano-germânica que não possuem em sua história a tradição da oralidade.

20 Com o objetivo de adequar os institutos processuais à nova sistemática, o art. 20 da Lei n. 11.419/2006 acrescentou o § 2º ao art. 169, estabelecendo que nos processos total ou parcialmente eletrônicos, poderão ser produzidos e armazenados digitalmente os atos praticados na presença do juiz.

21 Suspensão difere de interrupção. Quando um prazo é suspenso, retoma-se a contagem do dia em que parou, enquanto a interrupção de um prazo implica o reinício da contagem dele.

22 A preclusão está normalmente associada ao aspecto temporal, mas não necessariamente. A preclusão temporal decorre da perda de prazo peremptório (art. 183); a preclusão lógica gera a perda de uma faculdade jurídica (art. 503); e a preclusão consumativa, a perda da faculdade pelo indeferimento de uma providência requerida (art. 473).

23 A ICP deve observar os conceitos de (i) autenticidade, (ii) integridade e (iii) validade jurídica. Autenticidade significa a possibilidade de o destinatário da intimação eletrônica verificar a origem do envio; integridade se refere à garantia de não modificação do conteúdo da mensagem durante seu percurso na rede; e, finalmente, validade jurídica é a adequação dos atos ao ordenamento pátrio, conferindo a necessária segurança. Para tanto, são utilizados conceitos como assinatura digital e autoridade certificadora.

24 Alguns doutrinadores denominam o ato inexistente como “não ato”. Outros, todavia, negam a existência dessa categoria, falando apenas em nulidade absoluta. Para esses, o ato inexistente não precisa ser declarado judicialmente, pois não produz qualquer efeito. Existindo relação jurídica que envolva ato inexistente e, posteriormente, sentença transitada em julgado, essa sentença prevalece, apesar do ato inexistente anterior, sendo, no entanto, passível de anulação através de ação rescisória ou revisão criminal, salvo, obviamente, se o ato inexistente consistir na própria sentença (GRINOVER et al., 2002, p. 346).

25 Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, o vício será sanável (relativo às nulidades relativas e aos atos anuláveis) ou insanável (referente aos atos inexistentes e à nulidade absoluta) (SILVA; GOMES, 1997, p. 228).

26 Ovídio A. Baptista da Silva acrescenta a esses princípios o princípio da convalidação do ato nulo e pronunciamento da nulidade (ligado ao princípio do prejuízo; ato viciado de nulidade, ao atingir o fim, convalescerá) (SILVA; GOMES, 1997, p. 231).

27 A exceção aqui estaria na invalidade de extrema gravidade, a qual, ainda que não tenha sido alegada no curso da demanda e não tenha sido objeto de ação rescisória no prazo estipulado pela lei, o legislador prevê que seja atacada por ação autônoma, de nulidade da relação jurídica ou querella nullitatis. A regra é a formação da coisa soberanamente julgada, como forma de trazer segurança às relações jurídicas, mas, em casos como a nulidade de citação, o legislador prevê que o vício, por ser de extrema gravidade, pode ser alegado a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado e o decurso do prazo para a ação rescisória.

28 Veja-se por todos Bedaque (2006a).

29 Nesse sentido os autores Marinoni e Arenhart (2006, p. 278). Passos (s/d, p. 421).

30 Nesse sentido, Cambi e Nalin (2003, p. 57-58).

31 Wambier (2002, p. 421).

32 Bueno (2006b, v. 2, p. 74).

33 Barbosa Moreira (2006, p. 78).

34 Donoso (2006, p. 45).

35 Disponível em http://www.ajufe.org.br/portal/images/stories/pdfs/Enunciados_Fonajef %20-%201%20a%20110.pdf.

36 Conferir maiores informações, inclusive a íntegra da petição inicial da ADI no sítio do IBDP, em http://www.direitoprocessual.org.br.

37 Jorge, Didier Jr. e Rodrigues (2006, p. 58).

38 Fux (2006, p. 26).

39 Theodoro Júnior (2006, p. 18).

40 Bueno (2006b, p. 53).

CAPÍTULO 18

Relação jurídica processual e pressupostos processuais

18.1 CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Analisados o conceito de processo e sua natureza jurídica, a relação jurídica processual pode ser definida como a relação jurídica formada entre autor, réu e juiz, na qual se discute, sob as luzes do contraditório, uma relação jurídica de direito material. Lembre-se, uma vez mais, que a relação jurídica processual não se confunde com o processo, mas tem nele seu nascedouro. As principais características dessa relação são:

a) Autonomia: a relação jurídica de direito processual é distinta da relação de direito material, já que esta constitui a matéria em debate, e aquela, a relação na qual esta se contém;

b) Natureza pública: constitui meio através do qual o juiz, representando o Estado, exerce uma função pública – a jurisdicional – em relação à qual as partes têm de se sujeitar;

c) Complexidade: dela decorre para os sujeitos do processo, à medida que os atos que compõem o procedimento vão sendo praticados, uma série de situações jurídicas (direitos, poderes, faculdades, sujeições, ônus), sendo natural que a parte que ora assume uma posição de vantagem (p. ex., faculdade) outras vezes seja colocada pela lei diante de uma posição de desvantagem (p. ex., dever);

d) Progressividade (dinamismo): é uma relação dinâmica, em constante movimento, resultante das diversas posições jurídicas formadas através de um procedimento, diferenciando-se, nesse ponto, da relação jurídica de direito material, que é estática;

e) Unidade: apesar de sua complexidade, os atos praticados são coordenados, formando uma unidade tendente a um objetivo comum, qual seja, a emissão do provimento jurisdicional;

f) Caráter tríplice: é formada por três sujeitos, a saber: Estado, autor e réu. Todavia, convém ressaltar novamente que não há consenso na doutrina quanto à configuração triangular da relação jurídica processual, havendo quem defenda uma formação angular – sem contato direto entre autor e réu, que se comprometem exclusivamente perante o Estado (ou Estado-juiz) – ou mesmo a linear – com exclusão da figura do Estado, e de todo inaceitável.

Prevalece, no entanto, a concepção da figura triangular, cuja origem remonta à formação original da teoria da relação jurídica processual, na qual haveria posições jurídicas processuais que interligam autor e Estado, Estado e réu, réu e autor, em virtude da existência de dever de lealdade recíproco entre as partes, da obrigação de pagamento pela parte vencida das despesas processuais adiantadas pela parte vencedora, da possibilidade de convenção para a suspensão do processo e de transação, quando em jogo direitos disponíveis materiais.

Essa é, também, a posição adotada pelo nosso ordenamento, já que, conforme estabelece o art. 219, CPC, a coisa só se faz litigiosa a partir da citação válida.¹

De todo modo, o ápice dessa relação processual é o Estado-juiz (sem o qual não há processo), que na condição de órgão do Estado exerce no processo o poder jurisdicional.

Há quem chame tal relação de escalonada, pois não se resolve de uma só vez. Ela progride em três fases:

1º momento – linear: inicia-se quando o autor oferece a petição inicial dirigida a um órgão jurisdicional.

2º momento – angular: ocorre a citação do réu para que ele vá a juízo se manifestar. Essa relação se aprimorou pela citação a partir da qual o réu terá direito a oferecer uma resposta, normalmente representada pela contestação, bem como a obter uma sentença que leve em consideração a resposta ofertada, esperando que tal provimento negue o pedido do autor.

3º momento – triangular: a partir do momento em que a relação se completa, temos situação de pendência quanto à pretensão deduzida em juízo, ou seja, temos um estado de litispendência que perdurará até a sentença definitiva a ser proferida pelo juiz. Durante esse estado, as partes poderão fazer valer suas razões através de direitos, deveres, ônus e poderes previstos para os sujeitos da relação jurídica processual.²

18.2 OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

Enquanto na relação de direito material (primária) o objeto é o bem da vida em conflito, isto é, uma importância pecuniária reivindicada, uma obrigação de dar ou de fazer, na relação jurídica processual (secundária), o objeto constitui, conforme a doutrina alemã, o mérito da causa, ou, em outras palavras, a pretensão – intenção de subordinação do interesse alheio ao próprio – manifestada pelo demandante, através do pedido.

Assim, se o objeto é, conforme definição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, “o ponto de convergência duma atividade”, o objeto do processo será o próprio pedido do autor, representando uma manifestação de vontade dirigida ao Estado, sobre a qual este exercerá a atividade jurisdicional.³

18.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

São os requisitsos mínimos necessários para o estabelecimento de uma relação jurídica processual válida e regular (art. 267, IV, CPC). Dizem respeito ao processo como um todo ou a determinados atos específicos, divergindo, nesse ponto, das condições da ação, que não dizem respeito ao meio e sim à possibilidade de atingir o fim do processo – o exercício da jurisdição.⁴ Presentes esses requisitos, a relação processual é considerada viável; caso contrário, teremos a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Não há consenso na doutrina quanto à classificação dos pressupostos processuais, podendo-se destacar duas:

I – Pela doutrina clássica – há a divisão entre pressupostos de existência e de validade

1. Existência – são requisitos para a existência do processo:

1.1. o órgão estatal investido de jurisdição – juízo de direito ou tribunal;

1.2. partes – autor e réu;

1.3. demanda – o ato da parte traduzido numa petição inicial pelo qual o processo é formado.

Assim, proposta a demanda perante um órgão jurisdicional, considera-se a relação processual existente, independentemente de sua regularidade ou da adequação da representação da parte, até que uma sentença, reconhecendo algum possível vício, a extingua.

Esse requisito relaciona-se com o princípio dispositivo segundo o qual o juiz movimenta a máquina jurisdicional por força do pedido inicial.⁵ Por outro lado, o endereçamento da petição inicial a um órgão desprovido de jurisdição não permite a formação da relação jurídica processual.⁶

2. Validade – são requisitos que tornam o processo viável e que, ausentes, não permitem a efetivação de eventual sentença de mérito, muito embora o processo tenha existido:7

2.1. competência do órgão estatal (juiz) e sua imparcialidade: Quanto ao primeiro, vale ressaltar que o pressuposto de validade só não existirá em caso de incompetência absoluta, visto que a incompetência relativa, caso não alegada pelo réu, levará à prorrogação da competência. Por outro lado, somente em caso de impedimento a imparcialidade do juiz estará afetada, já que, diferentemente da suspeição, sanável no curso do processo, não se convalida, ensejando, inclusive, a possibilidade de ação rescisória;⁸

2.2. capacidade das partes que, por sua vez, se subdivide em capacidade:

2.2.1. de ser parte: é a capacidade de ser titular de direitos, ou seja, a capacidade de gozo definida pelo Direito Civil. Todas as pessoas físicas e jurídicas são sujeitos de direito e têm capacidade de ser parte em juízo. A lei reconhece, inclusive, capacidade para certos entes formais, como a massa falida e o espólio (art. 12, CPC).

2.2.2. de estar em juízo: é o mesmo que a capacidade de fato (ou de exercício) do Direito Civil, sendo também conhecida como capacidade processual ou legitimatio ad processum. Distingue-se da legitimação para a causa, ou legitimatio ad causam, na medida em que essa é, normalmente, definida em função dos elementos fornecidos pelo direito material, representando uma condição da ação.

Em outras palavras: a legitimatio ad causam permite-nos dizer se aqueles que figuram como autor e como réu em determinado processo realmente devem figurar nessas posições em dito processo; já a legitimatio ad processum faz-nos indagar se aqueles que figuram como autor e como réu em um dado processo podem participar da relação jurídica processual sozinhos ou se precisam fazer-se acompanhar por um representante ou por um assistente, nos termos da lei civil.

Assim, se a pessoa é maior, pode ir a juízo sem assistência (art. 7º, CPC), mas se for menor relativamente incapaz, terá assistente; se absolutamente incapaz, embora tenha legitimidade ad causam, deverá ser representada em juízo pelos pais, somente assim se observando, pela integração de sua capacidade, o presente pressuposto processual (art. 8º, CPC). Um exemplo é a criança na ação de alimentos, que é representada pela mãe.

2.2.3. postulatória: é a aptidão para a prática de atos processuais. Só o advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público possuem o direito de postular (ius postulandi), salvo para impetrar habeas corpus e para postular nos juizados especiais, na Justiça do Trabalho e aos juízes de paz. Para que a parte se considere detentora de capacidade postulatória, ela precisa participar da relação processual por intermédio de quem possua o ius postulandi.⁹

Destarte, como não é função do Ministério Público a representação da parte, qualquer que seja ela, esse pressuposto processual somente se faz presente (ressalvadas as hipóteses já mencionadas do juizado especial etc.), quando a parte se faça representar por um advogado, isto é, por um bacharel em Direito regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

2.3. demanda regularmente ajuizada. Se a petição inicial não possuir seus elementos essenciais – partes, causa de pedir (causa petendi) e pedido (ou objeto) – ou os requisitos formais elencados no art. 282, CPC, ela será considerada inepta. Assim, embora dê origem a uma relação jurídica processual, esta terá sua validade comprometida, o que poderá conduzir, caso o vício não seja corrigido no prazo do art. 284, CPC, ao indeferimento da petição inicial, isto é, à prolação de uma sentença terminativa.

Conforme já expusemos, partes são aquelas pessoas que participam do contraditório perante o juiz (demandante e demandado); causa de pedir são os fatos jurídicos que embasam a pretensão autoral,¹⁰ que por sua vez se divide em próxima (relação jurídica controvertida) e remota (fato constitutivo do direito subjetivo); e o pedido, a exteriorização da pretensão do demandante, que comporta divisão em imediato (provimento jurisdicional pleiteado) e mediato (bem da vida tutelado).

II – A segunda forma de classificação divide os pressupostos em subjetivos e objetivos:11

1. Pressupostos processuais subjetivos:

1.1. Órgão estatal investido de jurisdição, competente e imparcial (ausência de suspeição ou impedimento, arts. 134 e 135, CPC).

1.2. Partes com capacidade para ser parte, postular em juízo e capacidade processual.¹²

2. Pressupostos processuais objetivos – demanda – requisitos:

2.1. Extrínsecos: são requisitos externos à relação processual e que dizem respeito à inexistência de fatos impeditivos à sua constituição.¹³ São aferidos de forma negativa, pois devem inexistir:

2.1.1. coisa julgada: é o fenômeno pelo qual uma parte ajuíza ação igual a uma primeira, já definitivamente julgada;

2.1.2. litispendência: é a repetição de uma ação idêntica (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) a outra ação que ainda se encontra em curso;¹⁴

2.1.3. convenção de arbitragem: pacto no qual as partes concordam, com base na autonomia da vontade, em submeter eventual conflito de interesses à arbitragem. Assim, proposta uma ação relativa a esse conflito por uma das partes, poderá a outra, com base no art. 301, IX, CPC, requerer em preliminar de contestação a extinção do processo sem resolução do mérito, submetendo-o à apreciação do juízo arbitral, já que nenhuma das partes, sem a concordância da outra, poderá arrepender-se da opção anteriormente estabelecida. É curioso notar que a convenção de arbitragem, ao contrário dos dois pressupostos negativos anteriormente citados, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 267, § 3º, e 301, § 4º, CPC).

2.1.4. fato impeditivo ao exercício da ação: decorre de ato reiterado do autor, tal como na perempção, em que o autor desiste por três vezes seguidas de dar continuidade à ação, impedindo que ele a proponha novamente.¹⁵

2.2. Intrínsecos: são requisitos intrínsecos à relação processual, relativos à subordinação dos procedimentos às normas legais.¹⁶ São eles:

2.2.1. citação válida do réu: tem por fim comunicar o réu da demanda que lhe foi proposta e lhe dar a oportunidade de se defender dos fatos narrados na petição inicial. Sua falta ou irregularidade pode ser suprida pelo comparecimento espontâneo do réu, já que, neste caso, o objetivo da citação – dar conhecimento ao réu da ação proposta – terá sido alcançado.

2.2.2. intimação do Ministério Público: que atuará como fiscal da lei (quando houver previsão expressa de lei, especialmente no art. 82, CPC) ou como parte na demanda.

2.2.3. regularidade procedimental: sendo a petição inicial o ato constitutivo da relação processual, o autor, ao instaurar o processo, deve obedecer aos dispositivos legais que regulam o exercício desse direito, bem como observar as regras procedimentais para o ajuizamento de uma ação. Assim, deve-se, primeiramente, recorrer aos art. 282, 283 e 39, I, CPC.

A falta de um pressuposto processual, em regra, impede que o juiz decida a lide. No entanto, considerando-se o processo como um instrumento para a efetivação do direito material e não um fim em si mesmo, alcançado o objetivo da lei, a falta do pressuposto poderá ser convalidada.¹⁷

A visão moderna do processo impõe visualizá-lo a partir de dois aspectos: o técnico e o humano (ou ético). Assim entendido, o processo torna-
-se fonte de descoberta, aprimoramento e interpretação das normas na linha de seus escopos jurídicos, sociais e políticos que informam o Estado Democrático de Direito,¹⁸ impondo a utilização da técnica a serviço dos fins do processo, e não o contrário.

1 Alvim (2000, p. 510).

2 Santos (1999, p. 274).

3 Jardim (1987, p. 31).

4 Greco (2003a, p. 19). Não devemos confundir os pressupostos processuais com as condições da ação. Enquanto os primeiros se referem à existência e validade da relação processual, as segundas dizem respeito ao exercício do direito de ação (JARDIM, 1991, p. 54). Juntamente com as condições da ação, os pressupostos processuais inserem-se na ampla categoria dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (GRINOVER et al., 2002, p. 289).

5 Alvim (2000).

6 Dinamarco (2001b, p. 216). Segundo Arruda Alvim, a capacidade postulatória seria o quarto requisito necessário à existência de uma relação jurídica (ALVIM, 2000, p. 512).

7 Outra corrente doutrinária afirma, contudo, que os pressupostos processuais estão ligados apenas à existência do processo, não se podendo falar em pressupostos de validade, mas, sim, em condições de regular desenvolvimento da relação processual, que estariam ligadas às nulidades de atos processuais (JARDIM, 1991, p. 57).

8 Alvim (2000, p. 520).

9 Santos (1999, p. 360).

10 Cumpre ressaltar que tal definição corresponde à teoria da substanciação da causa de pedir, adotada por nosso ordenamento, a qual exige a descrição dos fatos dos quais decorre a relação de direito material para o ajuizamento da demanda, contrapondo-se à teoria da individuação, de origem alemã, para a qual bastaria a afirmação da relação jurídica controvertida, não sendo necessário descrever o seu fato constitutivo. “Segundo esmerada doutrina, causa petendi é o fato ou conjunto de fatos suscetíveis de produzir, por si, o efeito jurídico pretendido pelo autor” (STJ, 4ª T., REsp 2.403-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 24-9-1990). Conferir Fernandes (2004, p. 102-106).

11 A respeito dessa posição consulte-se Moacyr Amaral Santos (1999, p. 324-326, 337-341 e 351-369).

12 Com relação à capacidade das partes, vide o disposto em pressupostos de validade.

13 Identificando qualquer desses requisitos, o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, V e VII, CPC.

14 Santos (1999, p. 325). O autor também cita como requisitos extrínsecos a falta de tentativa prévia de conciliação, a falta de pagamentos das despesas feita pelo réu e as férias forenses, para aquelas ações que não podem ser propostas durante ela.

15 Mas não o impede de utilizar os fundamentos invocados para exercer sua defesa em eventual ação proposta.

16 Santos (1999, p. 324). O autor insere entre os requisitos intrínsecos o instrumento de mandado conferido ao advogado do autor.

17 Santos (1998, p. 37).

18 Carneiro (2001a, p. 347-353).

CAPÍTULO 19

Objeto da cognição: questões prévias e mérito

19.1 QUESTÕES

São objeto do conhecimento do juiz todos os pontos¹ de fato e de direito que possam influir na admissibilidade e no conteúdo do julgamento do mérito. Uma vez apreciados, o juiz decide se profere uma sentença de mérito de procedência ou improcedência, ou se extingue o processo sem resolução do mérito.

Assim, dentre as questões objeto de conhecimento do juiz, temos as prévias e a principal, sendo as questões prévias divididas em preliminares e prejudiciais.

19.1.1 Questões prévias

São necessariamente examinadas antes da questão principal.

19.1.1.1 Questão prévia preliminar

É questão que decorre da formulação de uma defesa indireta de natureza processual que impede (defesa peremptória) ou retarda (defesa dilatória) o exame do mérito da causa, sem influir, contudo, em seu teor.

Trata-se de verdadeira oposição ao julgamento do mérito da causa a ser arguida antes da contestação de mérito, na qual se suscita a ausência de algum requisito indispensável para esse julgamento.² Exemplo de defesa preliminar dilatória é a alegação de incompetência absoluta, e de defesa preliminar peremptória, a alegação de coisa julgada material.

19.1.1.2 Questão prévia prejudicial

Trata-se de questão cujo exame deve anteceder, por imposição lógica, a resolução do mérito. Embora não seja capaz de impedir o exame do mérito, condiciona o teor da decisão acerca deste.

Em termos rigorosamente técnicos, ela não é decidida pelo juiz da causa, mas apenas conhecida incidentalmente por ele, já que não integra o pedido formulado pelo autor. Surge uma questão prejudicial, por exemplo, quando o réu, em sua contestação, alega a extinção da obrigação exigida pelo autor, fundamentando sua defesa na ocorrência de compensação.

Antes de examinar a pretensão do autor, para condenar ou não o réu ao cumprimento da obrigação alegada na petição inicial, o juiz deverá examinar se ocorreu ou não o fato jurídico indicado pelo réu, do qual, supostamente, decorreria a compensação e, em consequência, a extinção da obrigação.

A questão prejudicial possui três características básicas:

1) antecedência lógica: é um antecedente lógico, e não cronológico, da questão principal; o juiz só poderá enfrentar o mérito se apreciar, antes, a prejudicial;

2) superordinação: é uma decorrência da própria antecedência lógica. Significa que a questão prejudicial vai influenciar no julgamento da principal, podendo esta última questão ser qualificada como prejudicada ou subordinada;

3) autonomia: a questão prejudicial existe independentemente da principal, podendo ser suscitada dentro ou fora daquele processo.

Há três diferenças básicas entre a questão preliminar e a prejudicial:

1) a preliminar só existe enquanto examinada em conjunto com a principal; ela está sempre atrelada à principal. Já a prejudicial é autônoma, existindo independentemente da principal;

2) a preliminar é, via de regra, uma questão processual, enquanto a prejudicial é relativa ao direito material. Logo, esta se refere a uma relação jurídica que deve ser primeiramente examinada para depois se examinar a principal;

3) a questão prejudicial determina como o mérito será julgado, enquanto a questão preliminar determina se o mérito será julgado. Exemplo: questiona-se o inadimplemento de obrigação de fazer, mas já questionava o devedor a validade do contrato. Essa é questão prejudicial.

A questão prejudicial possui duas classificações:

1) quanto ao processo onde esta questão é suscitada, pode ser:

a) interna: é aquela que surge no mesmo processo da ação principal;

b) externa: é aquela discutida em outro processo. Isso é possível, em razão de a questão prejudicial ser autônoma, referindo-se a uma relação de direito material, subsistindo independentemente da principal;

2) quanto ao ramo do direito em que surge a questão prejudicial, pode ser:

a) homogênea: quando a questão prejudicial e a principal pertencem ao mesmo ramo do direito;

b) heterogênea: quando a prejudicial pertence a ramo diverso da principal. Exemplo: acidente de trânsito em que o réu é acusado de lesões corporais no juízo criminal e em relação ao qual se pleiteia indenização material no juízo civil. O juiz cível, normalmente, espera a decisão penal (a despeito da independência das instâncias expressamente resguardada no art. 935, CC) que aferirá a culpa ou não do réu. Essa é questão prejudicial.

No direito brasileiro a regra é que o juiz não decide a questão prejudicial, apenas a aprecia.³

Todavia, conforme se observa pelos arts. 5º e 325, CPC, no curso do processo pode ocorrer que uma ou ambas as partes façam pedido formal e escrito para que o juiz se pronuncie sobre a questão prejudicial, visto que ela poderia ser apresentada novamente em ação futura, dada sua autonomia.

Nesse caso, fundada nos princípios da economia processual e da inércia jurisdicional, surge a ação declaratória incidental, cujo objetivo é o julgamento, no mesmo processo, da questão prejudicial e da principal, as quais constarão da parte dispositiva da mesma sentença, havendo a produção da coisa julgada material em relação a ambas.⁴

Isso porque, havendo tal requerimento, o juiz sentenciará principaliter sobre a questão prejudicial, que será, dessa forma, transformada em causa.⁵ Em outras palavras: proposta a ação declaratória incidental, ocorre uma ampliação do thema decidendum. Antes ele era composto apenas pela questão principal e, com o exercício da ação declaratória incidental, ele passa a se compor também da questão prejudicial.

Assim, não sendo proposta ação declaratória incidental, a questão prejudicial será analisada apenas na fundamentação da sentença, e, por conseguinte, não será alcançada pela coisa julgada, que atinge apenas o dispositivo.

19.1.2 Questão principal

É chamada de pretensão, representa o mérito do processo e é revelada pelo pedido formulado pelo autor na sua petição inicial.

Na maioria das vezes, a questão preliminar é suscitada em razão da ausência de pressupostos processuais e/ou de condições da ação. Nesse caso, em que o autor não preenche um desses requisitos, o juiz não pode examinar o mérito da causa. Quase todas as questões preliminares estão previstas no art. 301, CPC.⁶

Elas devem ser apresentadas ao juiz na contestação, por força do art. 303, sob pena de responder pelas custas de retardamento.

Não obstante, podem ser conhecidas a qualquer tempo, de ofício, pelo juiz, que poderá extinguir o processo sem resolução de mérito, por força do disposto no art. 267, § 3º, excetuando-se a convenção de arbitragem, como mencionado anteriormente. Assim, sempre que o juiz acolher uma preliminar e for, por isso, impedido de examinar o pedido, ele proferirá uma decisão terminativa que não resolve o mérito da causa (art. 267⁷).

O art. 267, VI, fundamenta a teoria eclética, consoante a qual, para que se possa falar em regular exercício do direito de ação, faz-se necessário o preenchimento das respectivas condições.

Nesse sentido, enquanto o acolhimento da questão preliminar dá origem a uma decisão terminativa, na qual teremos a extinção do processo sem resolução do mérito, o exame da questão principal implica uma decisão definitiva, em que o juiz examina o mérito da causa, acolhendo ou rejeitando o pedido.

A resolução do mérito ocorre nas hipóteses enumeradas no art. 269;8 nos incisos II, III e V, estão previstas as hipóteses de extinção do processo por iniciativa das partes, em virtude do acolhimento do pedido pelo réu, de transação entre as partes ou de renúncia pelo autor do direito em que se funda a ação.

Já nos incisos I e IV, o processo é extinto com análise do mérito por ato do juiz. É o que teremos quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor, bem como quando pronunciar a decadência ou a prescrição, que também são questões de mérito.

Quanto a isso, houve grande controvérsia, pois até à edição do CPC, tradicionalmente, elas eram questões preliminares e não principais. No entanto, a prescrição e a decadência são consideradas questões preliminares de mérito, em oposição a questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação, que são chamadas de preliminares ao mérito. Isso porque, embora sejam questões preliminares, a prescrição e a decadência se relacionam intimamente ao mérito da ação.⁹

A coisa julgada opera-se diversamente de acordo com a natureza da questão, isto é, se ela é prévia ou principal. Essa é a mais relevante diferença entre a decisão definitiva e a terminativa, pois, se terminativa, a decisão não impede a propositura de outra ação – eis que o mérito não foi examinado ainda –, mas, se definitiva, observa-se o efeito preclusivo da coisa julgada material, impedindo o ajuizamento de nova demanda.

19.1.3 O projeto do novo CPC

19.1.3.1 Questão prévia preliminar

Considerando-se a definição de questão preliminar como oposição ao julgamento do mérito da causa a ser arguida antes da contestação de mérito, na qual se suscita a ausência de algum requisito indispensável para esse julgamento, foi abordado que quase todas as preliminares estão previstas no art. 301 do atual CPC.

Tal previsão de preliminares a serem arguidas pelo réu está prevista no art. 327 do projeto do novo CPC, razão pela qual passaremos a uma análise comparativa desses dispositivos.

CPC ATUAL | PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta;

III – inépcia da petição inicial;

IV – perempção;

V – litispendência;

Vl – coisa julgada;

VII – conexão;

Vlll – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX – convenção de arbitragem;

X – carência de ação;

Xl – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Art. 327. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;

VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça.

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso; há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba recurso.

§ 4º Excetuada a convenção arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

No atual CPC, quase todas as questões preliminares estão previstas no art. 301, sendo alegadas em contestação e devem ser arguidas e examinadas antes do mérito. As preliminares são defesas indiretas de mérito e, salvo a convenção de arbitragem (inciso X do art. 301), são matérias de ordem pública, insuscetíveis de preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 301, § 4º e 267, § 3º, ambos do CPC).

O projeto do CPC amplia o rol de questões a serem alegadas como preliminares. A incompetência relativa que, no sistema atual, é alegada por meio de exceção de incompetência, passa a ser alegada no bojo da própria contestação. A alegação de incorreção do valor da causa, que antes era alegada e examinada como um incidente, passa a ocorrer também no bojo da própria contestação. Trata-se de tendência a flexibilizar o procedimento, tentando pôr fim aos formalismos no processo, para que a defesa do réu possa ocorrer em uma única peça.

Também na contestação deverão ser alegadas a ausência de legitimidade ou de interesse processual e a indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça.

O novo CPC traz, ainda, importante correção no § 4º do dispositivo, já que o atual CPC, ao ser alterado pela arbitragem, foi modificado apenas no seu inciso IX, substituindo a expressão “compromisso arbitral” por convenção de arbitragem,¹⁰ sem que houvesse mudança em seu § 4º, mantendo-se a redação de compromisso arbitral, em vez de convenção de arbitragem.

O novo CPC já fez essa correção, referindo-se, corretamente, à convenção arbitral, até porque a convenção de arbitragem é formada pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral, sendo que a mera existência da cláusula compromissória, se alegada pelo réu, já impede que a demanda seja submetida ao juízo estatal.

19.1.3.2 Questão prévia prejudicial

O art. 20 do projeto tem a seguinte redação:

Art. 20. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, o juiz, assegurado o contraditório, a declarará por sentença, com força de coisa julgada.

Esse artigo apresenta novidade digna de registro, modificando a redação de seu correspondente, ou seja, o art. 5º do atual CPC, complementado pelo art. 325, também do CPC vigente, e que trata da chamada “ação declaratória incidental”, que busca obter a declaração judicial acerca de questão prejudicial suscitada no curso dos autos.

Como é cediço conforme já abordado, há dois grandes grupos de questões na teoria do processo: as prévias e a principal. Entre as prévias temos as preliminares e as prejudiciais.

Relembrando os conceitos, em uma distinção muito rápida, a questão preliminar é aquela que, se acolhida, impede o exame do mérito da causa, ou seja, da questão principal. A prejudicial, por seu turno, uma vez examinada, não impede, mas condiciona o exame do mérito.

Em outras palavras, a questão prejudicial funciona como um antecedente lógico da principal. O juiz não tem como julgar esta sem primeiro examinar aquela.

Em muitos casos, as partes podem querer apenas que o juiz examine a prejudicial, mas não profira julgamento sobre ela.

Nessas hipóteses, será ela apreciada por ocasião da fundamentação, mas não integrará o dispositivo da sentença (art. 469 do atual CPC).

Caso uma das partes deseje que aquela prejudicial seja efetivamente decidida, deve solicitar isso ao juiz por meio da referida ação declaratória incidental. Aí, tal questão será parte do dispositivo da sentença, que é justamente a terceira e última parte da decisão, que “transita em julgado”, na forma do art. 470.

De se observar, portanto, que no sistema atual, para que uma questão prejudicial possa transitar em julgado, é preciso que seja proposta a medida do art. 325.

Isso vale para a chamada questão prejudicial interna homogênea (interna porque surge no mesmo processo da principal e homogênea porque pertence ao mesmo ramo do direito).

Pela leitura do art. 20 do projeto, e como já foi expressamente referido na Exposição de Motivos e nas Audiências Públicas com a Comissão, fica claro que a ação declaratória incidental será extirpada de nosso ordenamento.

É uma decorrência lógica de uma das premissas básicas do trabalho da Comissão: a simplificação e a desformalização do procedimento.

Como última observação, podemos dizer que pela redação desse art. 20 temos a impressão de que não haverá necessidade de pedido expresso da parte interessada para que o juiz tome a iniciativa de incluir a prejudicial no dispositivo da sentença.

Vejam que o verbo é usado no modo imperativo (o juiz declarará por sentença). Obviamente, deve respeitar o contraditório, mas não há indicativo de que deva se manter inerte e se omitir na sentença caso não haja requerimento da parte (requerimento este que assumirá a forma de simples petição, que ocasionará, no máximo, um incidente processual, mas nunca uma nova demanda).

Essa interpretação se coaduna com os princípios da instrumentalidade e da efetividade da prestação jurisdicional e não parece ofender o princípio dispositivo. Não será o juiz o responsável por suscitar a questão prejudicial, mas uma vez que ela surgiu, que foi apresentada por uma ou ambas as partes, o juiz aproveita a relação processual já instaurada e julga aquela questão, evitando, assim, uma omissão que pode gerar insegurança jurídica, ou mesmo alimentar novas pretensões a serem postas em juízo.

1 Tanto a pretensão do autor como a defesa fundam-se em pontos (razões) que também servirão como motivos da decisão judicial. Quando, eventualmente, surja dúvida ou impugnação sobre um ponto (razão), este se transforma em questão, a exigir solução judicial (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 159).

2 Dentre as defesas meramente dilatórias, algumas podem acabar conduzindo à extinção do processo em um segundo momento, o que sucederá sempre que não sanado o defeito processual apontado, apesar de concedida a oportunidade para tanto. Já as peremptórias só produzem a extinção depois de ouvido o autor a respeito. Observa-se, pois, em um e outro caso, a aplicação do princípio do contraditório.

3 O art. 469, III, CPC, dispõe que não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial. Todavia, o art. 470 traz previsão em sentido contrário, na hipótese de qualquer das partes propor ação declaratória incidental.

4 A ação declaratória incidental incide apenas sobre questões da lide e não sobre condições da ação. Para se tornar definitivo o julgamento das condições da ação, a parte não tem legitimidade para a declaração incidente (SANTOS, 1998, p. 54).

5 Alvim (2000, p. 427).

6 Observe-se, contudo, que a incompetência absoluta e a conexão (que deve ser, nesse caso, entendida em sentido amplo, abrangendo também a continência), embora estejam previstas no rol do art. 301, CPC, não impedem a apreciação do mérito. Seriam, assim, preliminares impróprias ou dilatórias. Observe-se, todavia, que, no presente texto, atribui-se à questão preliminar conceito mais amplo, admitindo-se que ela pode decorrer tanto de uma defesa peremptória quanto de uma dilatória.

7 A Lei n. 11.232/2005 deu nova redação ao caput desse artigo. Andou bem o legislador ao substituir a palavra “julgamento” por “resolução”, pois nem sempre o processo se extingue através de decisão impositiva. Entretanto, Athos Gusmão Carneiro critica a manutenção da expressão “extingue-se o processo” no art. 267, afirmando que teria sido melhor se o referido artigo tivesse sido alterado como foi o art. 269, que se limitou a dizer que nos casos elencados não haveria a resolução do mérito (CARNEIRO, 2007, p. 122).

8 A Lei n. 11.232/2005 deu nova redação ao caput desse artigo. Aqui, além de também ter substituído a palavra “julgamento” por “resolução”, limitou-se a dizer que nos casos elencados não haveria a resolução do mérito.

9 O CPC dá tratamento diferenciado à prescrição e à decadência, dispondo que o seu acolhimento leva à extinção do processo com resolução do mérito, ao contrário do que ocorre com as questões preliminares em geral.

10 Sobre essas diferenciações, remetemos ao capítulo em que abordamos a arbitragem como mecanismo de solução de conflitos.

CAPÍTULO 20

Tutelas de urgência

Enquanto os processos de conhecimento e execução¹ oferecem tutela jurisdicional imediata e satisfativa, através da qual se busca atender à pretensão do autor, o processo cautelar, disciplinado no Livro III de nosso Diploma Processual, oferece uma tutela jurisdicional mediata de natureza instrumental e caráter não satisfativo.² Sua finalidade “consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas”.³

Trata-se, portanto, de uma tutela de urgência decorrente da necessidade de prestação jurisdicional efetiva,⁴ a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição.

As tutelas de urgência podem manifestar-se nas formas antecipatória, cautelar e inibitória.⁵

A tutela antecipatória possui natureza satisfativa. Por intermédio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso de um processo de conhecimento, cujo teor consiste na antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a prolação da sentença.

A tutela cautelar apresenta natureza instrumental, não possuindo, pois, cunho satisfativo. Conforme dito, é usada para assegurar provisoriamente a utilidade de uma ação principal, antes ou mesmo durante a sua pendência, justificando-se apenas enquanto subsistirem as razões que a determinaram. Dessa forma, é uma tutela apenas mediata do direito material,⁶ assegurando uma situação jurídica tutelável através do processo principal.

Já a tutela inibitória, modalidade de tutela de urgência introduzida no direito italiano em 1936 por influência de Calamandrei e trazida para o direito brasileiro em virtude dos estudos desenvolvidos por Luiz Guilherme Marinoni, é tutela de natureza preventiva, que é pleiteada antes da ocorrência de um dano, solicitada ao juiz com um dos seguintes objetivos: 1º) impedir a ocorrência de um ilícito de natureza civil; 2º) impedir a repetição de um ilícito; 3º) impedir a continuação de um ilícito.

20.1 TUTELA ANTECIPADA

Sabemos que o Estado detém a função de prestar a jurisdição que, por sua vez, consiste no mecanismo pelo qual se valem os particulares e os órgãos públicos para buscar a aplicação de uma norma genérica e abstrata a um caso concreto.

Compatibilizar a celeridade das decisões, com o necessário respeito aos preceitos constitucionais e aos julgamentos que expressem qualidade, separando o que é entrave e o que é relevante, deve ser ponderado quando do julgamento de demanda. Deve ser considerado que o Estado necessitará de lapso temporal natural para seguir os trâmites processuais e prestar a jurisdição de modo a respeitar elementos fundamentais aos jurisdicionados.

Pode ocorrer, contudo, que o decurso desse tempo acarrete o comprometimento da prestação jurisdicional.

Nessas hipóteses em que a sujeição ao trâmite natural do processo possa gerar ou agravar um dano, chamado pela doutrina de dano marginal, ou seja, aquele causado pela demora processual, existem medidas emergenciais que visam a garantir o direito tutelado. São as chamadas tutelas de urgência.

Como embasamento à concessão dessas medidas, adota-se o princípio da proporcionalidade, quando se põem em conflito dois valores constitucionais. Sacrifica-se o bem jurídico do contraditório e da ampla defesa (que poderá ser conferido em tutela subsequente) e privilegia-se o princípio da efetividade, que requer proteção imediata, sob pena de ser irreversivelmente inatingível.

Sendo assim, o processo deve existir no sentido de regulamentar as crises surgidas com o descumprimento das normas previstas no plano material. Para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado esperado, é imprescindível que o titular da posição jurídica de vantagem possa valer-se dos mecanismos aptos a assegurar não somente a tutela formal de seu direito, como também proteção real, capaz de proporcionar-lhe, na medida do possível, a mesma situação que lhe adviria caso houvesse o adimplemento espontâneo da norma pelo devedor.

Sob esse aspecto, assume vital importância a denominada tutela de urgência⁷ – de cujo gênero configuram espécies a tutela antecipada e a cautelar – a qual, por sua vez, representa modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, em que a principal característica reside no fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida, objetivando a utilidade do resultado prático, conforme veremos adiante.

Sob a denominação genérica de tutelas de urgência, há que se entender aquelas medidas caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visem a minimizar os danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional, quer seja ela imputável a fatores de natureza procedimental, ou mesmo extraprocessuais, relacionados à precária estrutura do Poder Judiciário, como a insuficiência de juízes e funcionários e a má distribuição de competências, entre outros.

Assim, a tutela jurisdicional urgente tem por escopo neutralizar o perigo de dano decorrente da demora no processo e assegurar a tão proclamada efetividade do provimento final, que se traduz na utilidade que a tutela final representa para o titular do direito.

Para evitar que a demora na entrega do provimento satisfativo comprometa sua efetividade, o legislador pátrio elegeu, segundo critérios de conveniência estabelecidos à luz das especificidades do direito material, duas técnicas processuais distintas, embora ambas baseadas em cognição sumária: uma provisória e instrumental – a tutela sumária cautelar –, outra idônea, a definir a relação material controvertida, com aptidão a se tornar imutável: a tutela sumária não cautelar.

Constituem exemplos dessa última em nosso ordenamento o mandado de segurança, o julgamento antecipado da lide em razão da revelia (art. 330, II), o mandado de pagamento monitório (art. 1.102-B), a tutela possessória (arts. 920 e s.), entre outros.

Alguns provimentos sumários, baseados em cognição superficial, podem apresentar identidade de função com os cautelares, em virtude da situação de urgência apresentada, garantindo a efetividade da tutela. Diferenciam-se, porém, por não possuírem o caráter provisório e instrumental, antecipando a própria sentença de mérito, pondo fim ao litígio e tornando o julgado, em princípio, imutável e estável.

Destarte, a adoção da medida sumária de caráter provisório, seja ela de natureza conservativa, como as cautelares stricto sensu, ou satisfativa, a exemplo da antecipação de tutela do art. 273, I, representa a opção que mais se coaduna com o nosso sistema constitucional, sobretudo em vista do embate entre duas importantes garantias: a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição.

A fim de harmonizar esses dois valores fundamentais, que, a princípio, se revelam antagônicos – pois a segurança pressupõe cognição exauriente e contraditório pleno, e a efetividade relaciona-se à celeridade –, um dos mecanismos é a adoção de modalidade de tutela provisória. Tal tutela destina-se a dar solução imediata à situação de urgência apresentada, apenas enquanto não houver elementos suficientes para a outorga da tutela definitiva.

Essa solução não implica o completo afastamento do contraditório; este apenas é diferido para momento posterior, em razão das exigências apresentadas pela relação de direito material.

Não obstante se admita a aplicação de princípios e regras gerais para a disciplina das tutelas de urgência, cumpre ressaltar as características específicas da modalidade antecipatória.

O art. 273 prevê duas hipóteses distintas a legitimar a antecipação provisória dos efeitos do provimento final: o inciso I dispõe sobre tutela com nítida função de assegurar o resultado útil do processo. Sua concessão depende, além de prova inequívoca de verossimilhança, da existência de risco concreto para a efetividade da tutela jurisdicional, o denominado perigo de dano, de que trataremos a seguir.

A – Prova inequívoca de verossimilhança

O primeiro item a que se deve atender para a concessão da tutela antecipada está disposto no caput do art. 273, qual seja, “desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.

Para compreendermos o instituto da tutela antecipada, é importante esclarecer a ideia de verossimilhança. Tão logo criado o instituto, em 1994, muitos autores buscaram interpretar o que seriam a verossimilhança e a prova inequívoca, já que a primeira corresponde a uma probabilidade, e a segunda refere-se a algo decorrente de certeza.

Nesse passo, assegurou-se que a prova inequívoca da verossimilhança deveria dizer respeito ao fato que fundamenta o pedido.

Em seguida, foi estabelecida uma espécie de graduação, segundo a qual existiriam diversos níveis do juízo de probabilidade, e dessa forma, em um dos extremos, estaria a prova bastante convincente; no outro extremo, estaria a simples fumaça do direito alegado.

Assim, o juízo de verossimilhança fundado em prova inequívoca deveria compor o referido extremo mais convincente. Já a fumaça de direito alegado (fumus boni iuris) seria suficiente para o processo cautelar, mas não para a antecipação dos efeitos da tutela.

A prova inequívoca assemelha-se à ideia de prova de direito líquido e certo, requisito necessário à concessão de mandado de segurança, podendo ainda ser pautada em fatos notórios, incontroversos ou confessados em outros feitos pelas mesmas partes, admitindo-se em fatos fundados em presunção jure et jure⁸. É, portanto, aquela que não deixa alternativa ao magistrado senão, diante da urgência, conceder a antecipação dos efeitos da tutela.⁹

Para ser verossímil, a prova tem que ser suficiente¹⁰ e pode ser materializada por meio de evidência documental, testemunhal ou pericial, podendo ser essa última substituída, em casos de urgência, por laudos ou pareceres de especialistas. Pode a parte requerente valer-se também da inspeção judicial¹¹ a fim de subsidiar o seu requerimento de tutela antecipatória.

A prova inequívoca de verossimilhança não deve decorrer de uma verdade absoluta. Há uma flexibilidade que possibilita que a alegação deva ser interpretada à luz dos sistemas de provas inerentes ao direito processual civil; portanto, a prova deve ser suficiente para aproximar o juízo de probabilidade do juízo de certeza, para que seja conferida a medida antecipatória pleiteada.¹²

Caberá ao magistrado, diante do caso concreto, ponderar valores e informações que fomentem o requerimento de antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela, e, estando a alegação verossímil, conjugá-la aos demais requisitos que veremos a seguir, para conceder ou não a medida antecipatória requerida.

B – Perigo de dano

Além da prova inequívoca da verossimilhança, o requerente da concessão de antecipação dos efeitos da tutela deverá demonstrar em juízo que há o perigo de que, em não sendo concedida, ocorra um dano irreparável ou de difícil reparação.

Isso resta anunciado no art. 273, I, CPC, residindo aqui mais uma semelhança do instituto da antecipação de tutela com as medidas cautelares. Necessário, para sua concessão, o requisito do periculum in mora.

O perigo de dano deve correlacionar-se também com a ideia de impossibilidade, em momento posterior, do cumprimento da obrigação, ou ainda relacionar-se com a própria inutilidade de procedência do provimento.

C – Abuso do direito de defesa

O inciso II do art. 273, CPC, estabelece os critérios do abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu como uma das hipóteses autorizadas para concessão da tutela antecipada e, com isso, a medida antecipada justifica-se não em razão do perigo de dano, mas em função do exercício de mecanismos nocivos ao regular seguimento processual.

Somado à forte probabilidade de existência do direito afirmado, entendeu o legislador agilizar o resultado do processo, a fim de evitar dano maior para o autor, com o retardamento indevido do provimento jurisdicional.

Tratando-se da situação prevista no inciso I do art. 273, pode o juiz determiná-la a qualquer momento, seja liminarmente (antes da citação) ou em sede recursal. Basta a demonstração dos requisitos legais. Já na hipótese do inciso II, a concessão somente pode ocorrer após a resposta do demandado, pois pressupõe abuso de defesa ou propósito protelatório do réu.

A última reforma do sistema processual (Lei n. 10.444/2002) previu interessante hipótese de cabimento, em seu novo § 6º: havendo cumulação de pedidos, a ausência de impugnação quanto a um, ou alguns, possibilita sejam antecipados os respectivos efeitos da tutela correspondente. A simples verossimilhança decorrente da inexistência da controvérsia justifica a antecipação, em seguida à contestação.

Exige o art. 273, caput, como requisito da tutela antecipada, em qualquer de suas modalidades, a existência de prova inequívoca, suficiente para convencer o juiz da verossimilhança da alegação. Assim, afirmação verossímil versa sobre fato com aparência de verdadeiro, e prova inequívoca significa grau mais intenso de probabilidade do direito. Prova inequívoca da verossimilhança implicaria, portanto, juízo cognitivo mais profundo do que aquele exigido no art. 798 para a cautelar, porém inferior à cognição plena e exauriente que antecede a tutela definitiva.

Também impõe o legislador, como condição ao deferimento da medida, que a antecipação dos efeitos não seja irreversível, havendo possibilidade de retorno ao status quo (art. 273, § 2º). Alternativas possíveis ao requisito da reversibilidade constituem a indenização por perdas e danos e a caução.

Todavia, em caráter absolutamente excepcional, quando os valores em jogo forem de grande relevância, valendo-se o intérprete do princípio da proporcionalidade, admite-se a utilização da técnica destinada à obtenção de tutelas sumárias e provisórias para a solução definitiva e irreversível de situações substanciais. O que, na realidade, deixa de ser antecipação provisória, assumindo o status de tutela final, ou seja, tutela sumária definitiva.

Apesar da previsão legal de permissão de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no “pedido inicial”, firmou-se o entendimento de que não constitui óbice a que se aceite a antecipação em favor do réu nas demandas em que se admitem pedidos contrapostos ou reconvenção.

Não se deve confundir tutela antecipada com o julgamento antecipado da lide. Este se destina a acelerar o resultado do processo e está ligado à suficiência do conjunto probatório para possibilitar o julgamento definitivo do litígio, quer pela desnecessidade de prova oral em audiência, quer porque a controvérsia envolve apenas matéria de direito, quer em razão da revelia (art. 330, CPC). Já a hipótese regulada pelo art. 273 é distinta porque não acarreta a solução definitiva e irreversível da situação litigiosa e permite, preenchidos seus requisitos, a antecipação imediata dos efeitos da sentença, ainda que pendente recurso dotado de efeito suspensivo.

A reforma trazida pela Lei n. 10.444/2002 procurou ainda mitigar as dificuldades enfrentadas pelos operadores do direito no tocante à correta compreensão do instituto da tutela jurisdicional antecipada, bem como da própria categoria das medidas urgentes, ao estabelecer a regra da fungibilidade.

Assim, dispõe a norma do § 7º do art. 273 que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Embora o legislador refira-se apenas à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida, sob pena de comprometer a efetividade almejada pela reforma processual, de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de cautelar. Isso porque, em direito, não há fungibilidade em uma só mão de direção. Se os bens são fungíveis, tanto se pode substituir um por outro como outro por um, caracterizando o fenômeno denominado do duplo sentido vetorial.

Todavia, fungibilidade não significa possa o juiz exceder os limites da própria demanda. Se entre o pronunciamento final e o pedido inicial deve haver congruência, correlação (arts. 128, 459 e 460, CPC), não se admite a antecipação de efeitos não contidos na pretensão deduzida pelo autor a título de tutela definitiva. O limite da antecipação é o próprio provimento final favorável ao autor.

Outra consequência gerada pelo § 7º diz respeito à possibilidade de redução de processos cautelares autônomos. Se, em razão da fungibilidade, é possível deferir-se cautelar conservativa em lugar de antecipação requerida no próprio processo cognitivo, reduzir-se-ia, consequentemente, a exigência de ação, processo e procedimentos autônomos para as cautelares nominadas, tornando admissível, de forma genérica, atividades cognitivas e cautelares no processo de conhecimento, atendendo, em última análise, ao princípio da economia processual e corroborando o caráter instrumental das tutelas de urgência sumárias e provisórias.

20.2 TUTELA CAUTELAR

O provimento cautelar pode ser requerido de forma autônoma, por meio de um processo cautelar preparatório, ou por via incidental, isto é, no curso do processo principal já iniciado. Tanto numa como noutra, a cognição judicial não será exauriente,¹³ mas sumária, já que a decisão será proferida de forma mais expedita por basear-se em “elementos que, embora insuficientes para fundar convicção plena, permitam ao órgão judicial um juízo de probabilidade favorável ao autor”.¹⁴

Assim, quanto ao momento em que a medida cautelar é requerida, poderá ser classificada em antecedente ou preparatória – se requerida antes da instauração do processo principal – e incidente ou incidental – se requerida no curso da ação principal. Tratando-se de medida cautelar preparatória, o requerente terá 30 (trinta) dias contados da efetivação da providência para ajuizar a ação principal (art. 806, CPC), sob pena de cessar a respectiva eficácia.

Quanto à tipicidade das medidas cautelares, classificam-se em típicas ou nominadas e atípicas ou inominadas, referindo-se as primeiras àquelas expressamente previstas pela legislação processual e as segundas àquelas que podem ser requeridas ao juiz com base em seu poder geral de cautela, ao qual se refere o art. 798, CPC.

Isso porque, de acordo com o art. 798, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Nesse sentido, com base no princípio da segurança das relações jurídicas, é possível requerer ao juiz uma medida cautelar não prevista em lei.¹⁵

Nas hipóteses em que a urgência caracterizadora da tutela cautelar manifeste-se de modo particularmente intenso, é possível que a tutela cautelar seja concedida liminarmente.

Para a concessão da tutela cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A exposição sumária do direito ameaçado corresponde à expressão fumus boni iuris, que deve ser entendida como suficiência de que o magistrado se convença sumariamente da existência do direito e das consequências jurídicas da concessão da tutela jurisdicional.

O receio de lesão é explicativo do periculum in mora, o perigo da demora na prestação jurisdicional, a compreensão da necessidade da pronta atuação do Estado-juiz para evitar que o tempo inerente à prestação da tutela jurisdicional seja obstáculo à fruição plena do direito a que se afirma na iminência de ser lesionado.

O processo cautelar, regulado no Capítulo I, do Título Único, do Livro III, do CPC, possui uma estrutura básica de processo sincrético.

Inicia-se com a apresentação da petição inicial nos moldes estabelecidos pelo art. 801, combinado com os arts. 282, 283 e 39, I, todos do CPC.¹⁶

Tratando-se de ação cautelar preparatória, deve o demandante indicar a lide e seu fundamento a serem submetidos à cognição do juiz na ação principal, a qual, de acordo com o art. 806, CPC, deverá ser proposta no prazo decadencial de 30 dias contados da data da efetivação da medida cautelar, sob pena de cessar a respectiva eficácia.

Ajuizada a ação principal, os efeitos da medida cautelar perdurarão até que se mostre desnecessária ou injusta, o mesmo ocorrendo se a medida for concedida no curso do processo principal.

Cessa também a eficácia da medida cautelar se esta não for executada dentro de 30 dias ou se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem resolução do mérito (art. 808, CPC). Nesses casos, não poderá a parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Na petição inicial do processo cautelar preparatório, deve o demandante expor a lide e seu fundamento demonstrando ao juiz o caráter instrumental da medida que, uma vez satisfeita, não é suficiente para garantir a tutela, já que sua eficácia encontra-se subordinada à propositura da ação principal.

Não obstante, em situações excepcionais de cautelar com eficácia satisfativa, a jurisprudência tem afastado a incidência da regra contida no art. 806, CPC,¹⁷ sendo o dispositivo aplicado apenas quando a medida cautelar requerida importar em restrição ao direito do requerido, uma vez que o próprio Código prevê medidas cautelares com natureza de jurisdição voluntária, em relação às quais não há ação principal a ser proposta.

Dessa forma, a petição inicial é submetida ao controle do órgão jurisdicional a que se dirige, e esse, ao despachar a inicial ou mediante justificação prévia,¹⁸ poderá, antes de ordenar a citação do réu, conceder a medida em caráter liminar de ofício ou a requerimento da parte, sempre que se mostrar necessária à preservação do suposto direito ameaçado.

Ao decretar a liminar, pode o juiz determinar a prestação de caução real ou fidejussória pelo requerente, a qual responderá pelo eventual ressarcimento dos danos que o réu vier a sofrer (art. 804, CPC). Nesse caso, não se executará a medida a menos que seja prestada a caução.

Citado o requerido, este terá 5 dias para contestar e indicar as provas que pretende produzir. De acordo com o art. 802, CPC, o prazo contar-se-á da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido (quando feita pelo oficial de Justiça); ou da execução da medida cautelar quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Além da contestação, cujo não oferecimento importará em revelia, poderá também o réu apresentar exceção (de impedimento, suspeição ou incompetência relativa), nos casos do art. 304, CPC, a ser processada em apenso aos autos do processo cautelar, o qual ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. Não pode, porém, o requerido apresentar reconvenção, a qual deverá ser oferecida, se for o caso, no processo principal.

Contestado o pedido tempestivamente e havendo necessidade de prova oral, designará o juiz Audiência de Instrução e Julgamento. Por outro lado, caso não seja oferecida contestação tempestiva ou, oferecida a contestação, seja desnecessária a realização de audiência, a lide deduzida será antecipadamente julgada, devendo o juiz proferir sentença no prazo de 5 dias, conforme art. 803, CPC.

A sentença proferida em processo cautelar, por expressa determinação legal (art. 810, CPC), não faz coisa julgada material, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor, hipótese em que a decisão do processo cautelar influenciará diretamente o processo principal.

Nessa linha de raciocínio, de acordo com o parágrafo único do art. 807, a suspensão do processo principal não atinge a eficácia da medida cautelar, a menos que o juiz assim o decida.

Contra a referida sentença caberá apelação dotada, em regra, apenas de efeito devolutivo (CPC, arts. 520, IV, e 558, parágrafo único).

Há de se ressaltar a possibilidade prevista no art. 805, CPC, de substituição da medida cautelar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, por prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, quando adequada e suficiente para evitar a lesão ou assegurar sua integral reparação. Trata-se da regra da fungibilidade.

Além disso, consagra o art. 807, CPC, a possibilidade de modificação ou revogação da providência cautelar, a qualquer tempo, que, se requerida por uma das partes, deve ser precedida de audiência da outra, já que, por força do princípio do contraditório, é garantido o direito de impugnar a pretendida substituição, modificação ou revogação.

Finalmente, conforme art. 811 do CPC, o requerente da medida cautelar responderá, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos que a execução da medida causar ao requerido, devendo tal indenização ser liquidada nos mesmos autos do processo cautelar.

20.3 TUTELA INIBITÓRIA

A tutela inibitória é uma tutela específica que objetiva a conservar a integridade do direito, visto que alguns não podem ser ressarcidos, e outros, mesmo que o sejam, não serão efetivamente satisfatórios ao autor, o que vale dizer que é melhor a prevenção do que o ressarcimento.

Por essa razão, a tutela inibitória traduz-se num mecanismo de caráter estritamente preventivo e idôneo à configuração de ilícito. No direito brasileiro são formas efetivas de tutela inibitória o mandado de segurança preventivo e o interdito proibitório.

A tutela jurisdicional, de modo genérico, pode destinar-se a evitar o ilícito sem necessariamente vislumbrar a reparação de um dano. Por outro lado, a tutela inibitória destina-se à garantia do direito em si, enquanto a primeira, a ressarcitória, pode atender a uma eventual substituição do direito originário por crédito equivalente.

Quanto à forma de requerimento, a tutela inibitória será requerida por meio de uma ação inibitória de fazer ou de não fazer de cognição exauriente, fundamentada nos arts. 461, CPC, e 84, CDC. Dada essa característica de ação, a tutela inibitória também poderá ser requerida liminarmente ou no curso da ação, por meio da tutela antecipatória.

20.4 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR – SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS

Até o surgimento da tutela antecipada (art. 273, CPC) em 1994, alguns doutrinadores reconheciam que, em determinadas hipóteses, poderia ser indispensável para garantia do acesso à Justiça a obtenção de tutela cautelar satisfativa. Com base nesse entendimento, propunha-se, a partir de um processo principal, ação cautelar satisfativa inominada visando a antecipar os efeitos da sentença, procedimento que não era aceito pela maioria dos tribunais.¹⁹

Com a reforma de 1994, introduz-se, através da Lei n. 8.952, a tutela antecipada em nosso CPC. Com isso, essa discussão em torno da medida cautelar satisfativa perdeu, em muito, sua razão de ser, já que o ordenamento prevê agora um instrumento próprio para o objetivo visado.

Comparando-se os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada e da cautelar, uma leitura pouco atenta dos arts. 273 e 461, CPC nos dá a falsa impressão de que eles são idênticos, já que ambas pressupõem fumus boni iuris (possibilidade ou, dependendo da corrente adotada, probabilidade de futuro provimento jurisdicional favorável ao autor) e periculum in mora (possibilidade de dano de difícil reparação em razão da inevitável demora do provimento jurisdicional principal).

A diferença, no entanto, consiste no grau do fumus boni iuris necessário à tutela antecipada e à tutela cautelar, sendo possível estabelecer uma diferenciação entre o fumus boni iuris simples – necessário à tutela cautelar – e o qualificado – necessário à tutela antecipada.

O art. 273, CPC, que regula a tutela antecipada, exige, ao contrário da tutela cautelar, prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança do direito alegado, isto é, prova que comporte um só entendimento e que possua suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente. Dessa forma, para fazer valer seu direito a uma tutela antecipatória, é necessário que o requerente prove mais do que é preciso para a obtenção da tutela cautelar.

Visto isso, podemos apontar como principal característica dos provimentos cautelares a provisoriedade (pelo menos, a princípio), já que o processo principal reconhecerá a existência ou inexistência do direito, satisfazendo o direito ou revogando a medida cautelar; e a instrumentalidade hipotética ao processo principal.²⁰

20.5 TUTELA CAUTELAR E TUTELA LIMINAR – SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS

Destacamos que a expressão tutela liminar não se confunde com a expressão tutela cautelar. A segunda pode ser concedida em caráter liminar, mas também pode ser concedida em caráter final, isto é, após a prolação da sentença cautelar. Por outro lado, não apenas a tutela cautelar, como também a tutela satisfativa podem ser concedidas em caráter liminar. Dessa forma, os sentidos das locuções tutela liminar e tutela cautelar não se confundem.

O critério em virtude do qual se classifica uma medida como liminar ou final é completamente diverso do critério que nos permite distinguir entre uma tutela cautelar e uma tutela satisfativa.

A tutela pode denominar-se liminar ou final, tendo em vista o momento do procedimento em que foi ela concedida. Tutela liminar é a proteção concedida nos momentos iniciais do procedimento, normalmente sem que se ouça a parte contrária. Por outro lado, para distinguir entre tutela cautelar e tutela satisfativa, tem-se em mira a natureza da tutela concedida. Enquanto a tutela cautelar visa a assegurar a eficácia do processo principal, a tutela satisfativa destina-se a proteger diretamente o direito subjetivo material.

Em suma: 1º) tutela liminar é a que se concede in limine litis,²¹ podendo possuir caráter cautelar ou satisfativo, conforme a hipótese; 2º) tanto a tutela cautelar quanto a tutela satisfativa podem ser concedidas no início ou no fim do procedimento, sendo classificadas, no primeiro caso, como liminar e, no último, como final.²²

Assim é que, com base no art. 804, CPC, pode o juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar sem ouvir o réu, quando verificar que este, ao ser citado, poderá torná-la ineficaz. Nesse caso, poderá o juiz condicionar a efetivação da medida cautelar liminarmente concedida à prévia prestação de contracautela pelo requerente, isto é, de caução real ou fidejussória, a fim de assegurar a reparação dos danos que o requerido eventualmente venha a sofrer.

Embora o artigo aluda apenas à concessão liminar quando o réu, sendo citado, possivelmente torne a providência ineficaz, a concessão liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, mostre-se necessária para preservar o suposto direito ameaçado, quer a ameaça parta ou não do réu, sendo esta configurável até em fato de natureza.

Segundo José Carlos Barbosa Moreira,²³ a medida liminar pode ser concedida de ofício pelo juiz, uma vez que a lei não exige requerimento do autor.

Atualmente, em vista do mandamento constitucional contido no art. 5º, XXXV, garantidor do acesso à ordem jurídica justa, é preciso que seja analisado o caso concreto, devendo o juiz, com base em seu poder geral de cautela, deferir liminarmente a providência cautelar, seja ela preparatória ou incidental, quando entendê-la indispensável para a garantia do direito do requerente.

Nesse sentido, encontra-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) que, na linha da interpretação sempre mais favorável ao menor e com base na equidade, permite ao juiz conceder não apenas a liminar de ofício, mas a própria medida cautelar de ofício, conforme se depreende do art. 153 da lei.

Para que a liminar seja concedida, é preciso que o juiz verifique a presença cumulativa do fumus boni iuris e do periculum in mora a serem demonstrados pelo requerente.

Quanto à natureza jurídica dos requisitos para concessão da medida liminar, inicialmente tentou-se considerá-los condições da ação, em analogia entre a Teoria Geral do Processo Cautelar e a Teoria Geral do Processo.

Contudo, a nosso ver, não há como negar que tais requisitos representam o próprio mérito do provimento cautelar, pois se confundem com a questão principal, observados os limites cognitivos dessa modalidade processual.

Dessa forma, para o deferimento ou não de uma medida liminar é preciso que o juiz leve em conta a natureza dos interesses em jogo, a possível extensão do dano e a reversibilidade do provimento.²⁴

Mencionou-se acima que as duas principais características do processo cautelar são a provisoriedade e a instrumentalidade hipotética. Passa-se agora ao exame dessas e de outras características da cautelaridade:

a) Instrumentalidade hipotética: o provimento cautelar é instrumental ao processo principal, cujo êxito destina-se a garantir e protegê-lo. Assim, o processo cautelar visa a assegurar a capacidade de o processo principal produzir resultados úteis para o requerente da medida cautelar, na hipótese de este vir a ser vitorioso no processo principal. Nesse sentido, é também possível afirmar a sua independência do processo principal, já que seus atos desenvolvem-se em sequência própria e distinta da sequência dos atos integrantes do processo principal.

b) Provisoriedade: o provimento cautelar tem uma duração limitada na medida em que “o provimento principal ou reconhecerá a existência do direito (que será satisfeito) ou sua inexistência (revogando a medida cautelar)”.²⁵

c) Revogabilidade: surge em decorrência da provisoriedade. Por força dessa característica, não há preclusão para o juiz, dentro do processo cautelar, quanto à possibilidade de concessão ou revogação da medida cautelar liminar. Assim é que, ao examinar a petição inicial, o juiz pode deferir a liminar e, posteriormente, entendo não mais ser cabível, revogá-la ou vice-versa.

d) Fungibilidade: é lícito ao juiz, em razão de seu poder geral de cautela, conceder medida cautelar diversa da pretendida (requerida) quando for mais adequada à tutela do direito em questão. Dessa forma, ajuizando o requerente ação cautelar de busca e apreensão, pode o juiz ordenar sequestro, se julgar que é mais conveniente. Para vários autores, no entanto, essa quarta característica do processo cautelar se converte em permissão legal para o juiz julgar extra petita.²⁶

20.6 FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS

Com advento do instituto da tutela antecipada em 1994, muito se discutiu a respeito da fungibilidade entre as medidas antecipatórias. Formou-
-se intensa polêmica no mundo jurídico com a discussão acerca de que eventual erro do requerente, quanto à nomenclatura e procedimento eleitos para se referir à medida antecipatória, poderia ser suficiente para interferir no conhecimento da medida pelo julgador.

Para ultimar essa questão, no ano de 2002, a Lei n. 10.444 incluiu o § 7º no art. 273, CPC, de modo a autorizar expressamente a fungibilidade da medida antecipatória.

E, a partir disso, em hipóteses nas quais o jurisdicionado requer a providência de natureza cautelar, quando em verdade configura-se ocorrência de tutela antecipada, observando o magistrado que os pressupostos autorizadores para sua concessão estão presentes, poderá ser deferida a concessão da medida em caráter incidental do processo ajuizado.

Ainda assim, uma discussão doutrinária manteve-se em razão da fungibilidade em “via de mão única” ou se haveria a possibilidade de fungibilidade recíproca. Portanto, discutiu-se se, no caso de medida cautelar, a parte equivocadamente requeresse a antecipação de tutela, caberia ao juiz conceder a primeira. Permanece a doutrina majoritária assegurando que em ambas as medidas deverá ser aplicado o princípio da fungibilidade.

Os autores²⁷ que defendem que não é possível haver reciprocidade, quando da aplicação do princípio da fungibilidade, baseiam-se em argumentos tais como a diferença entre as duas medidas no tocante à exigência de prova inequívoca, para a tutela antecipada, e apenas o fumus boni iuris, para a concessão da cautelar.

Em entendimento diferente, seguem autores²⁸ que defendem que deva haver reciprocidade entre as medidas no tocante à fungibilidade, tendo em vista que informam ser tênue a diferença entre a medida satisfativa e a cautelar. Prosseguem assegurando que o rigor da norma não pode ser suficiente para prejudicar a nomeação da tutela e, consequentemente, a pessoa do jurisdicionado.

Pensamos que deva haver a reciprocidade em matéria de aplicação do princípio da fungibilidade entre as medidas da tutela antecipada e da tutela cautelar. Embora concordemos que há diferença considerável entre a prova inequívoca e o fumus boni iuris, requisitos da primeira e da segunda medidas, respectivamente, também vislumbramos que o julgador no exercício de sua atividade deva estar adstrito ao texto legal e ao princípio da correlação; atentamos para o fato de que existem ainda outras distinções entre as medidas conforme analisadas no item 21.4, sobretudo no que se refere ao caráter satisfativo de uma medida e meramente instrumental e não satisfativo da outra.

20.7 TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CPC

As tutelas de urgência foram um dos institutos aperfeiçoados no projeto do novo CPC. O CPC de 1973 possui 113 artigos sobre tutela cautelar e 1 artigo e 7 incisos versando sobre antecipação de tutela. O projeto do novo CPC, na esteira da sólida construção doutrinária, incorporou a sistemática das tutelas de urgência, em 17 artigos, excluindo, por completo, o Livro dedicado ao processo cautelar.

O projeto do novo CPC trata das tutelas de urgência em seus arts. 269 a 286. O Título IX, Capítulo I, dispõe sobre as disposições comuns, da tutela de urgência cautelar e satisfativa, e o Capítulo II dispõe sobre o procedimento para as tutelas de urgência requerida incidentalmente e requerida em caráter antecedente.

A primeira grande mudança foi a extinção do processo cautelar. O juiz passará a ser dotado não mais do poder geral de cautela, expressão conhecida à luz do CPC atual, mas sim de um poder geral de urgência, nos termos do art. 270. Isso significa que o magistrado poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver risco de dano, deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas. A referida regra é assim disposta no projeto:

Art. 270. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação.

Os requisitos para a antecipação da concessão de tutela de urgência estão dispostos no art. 276 do projeto. Segundo preceitua esse artigo, o juiz somente concederá a medida se estiverem presentes elementos que evidenciem a plausibilidade do direito como também a demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Pode-se perceber que o projeto reuniu os requisitos para a tutela cautelar e para antecipação de tutela na referida norma.

O projeto do novo CPC ampliou a possibilidade de concessão de tutela de urgência de ofício. Segundo dispõe o art. 277, “em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”. O projeto criou, ainda, uma seção própria para as denominadas tutelas de evidência. Trata-se, na espécie, de uma modalidade de antecipação de tutela que tem como escopo o abuso do direito, pedidos incontroversos ou matérias unicamente de direito. A tutela de evidência está disposta da seguinte forma no art. 278:

Art. 278. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

Importante destacar, ainda, os arts. 269 a 277. De acordo com estes, o jurisdicionado poderá vir a juízo requerer determinada tutela de urgência, indicando a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado.

O requerido será citado para contestar em 5 dias (art. 280). Se o pedido de urgência não for contestado, serão presumidos os fatos alegados e o juiz decidirá em 5 dias, concedendo ou não a tutela de urgência.

Caso o pedido de tutela de urgência seja contestado, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Após tal ato, o juiz poderá deferir a tutela de urgência que poderá ou não ser impugnada pelo réu. No caso de impugnação, será aplicada a regra do art. 289 do projeto, que prevê:

Art. 289. Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo requerente no prazo de um mês ou em outro prazo que o juiz fixar.

§ 1º O pedido principal será apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veiculado o requerimento de medida de urgência, não dependendo do pagamento de novas custas processuais.

§ 2º A apresentação do pedido principal será desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar.

§ 3º Na hipótese prevista no § 2º, qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados.

Caso não seja impugnada a concessão da medida de urgência, ocorrerá o fenômeno denominado estabilização da tutela de urgência e será dispensada a propositura de ação ajuizada por uma das partes.

Tal regra está disposta no art. 293 do projeto que possui a seguinte redação:

Art. 293. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes.

Parágrafo único. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da ação referida no caput.

Assim, pode-se concluir que o projeto avançou na sistematização da tutela de urgência e poderá contribuir com o acesso à ordem jurídica justa, buscando a efetividade do processo.

1 Há que se ressaltar que, a partir da nova sistemática da execução, inaugurada pela Lei n. 11.232/2005, a expressão “processo de execução” foi restringida, somente se aplicando à execução de títulos executivos extrajudiciais e, em caráter excepcional, à execução de alguns poucos títulos executivos judiciais (CPC, art. 475-N, parágrafo único). Assim, em regra, referida expressão tornou-
-se imprópria para os casos de efetivação de sentença, quando será tecnicamente correto falar-se apenas em execução em virtude da inexistência de um processo de execução autônomo.

2 “A legislação processual civil pátria considera o processo cautelar um tertium genus, ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução: afirma-o o Código de Processo Civil expressamente, no art. 270, dedicando ao processo cautelar o seu Livro III. São medidas cautelares específicas do processo civil, entre outras, o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a produção antecipada de provas, a posse em nome do nascituro, a apreensão de títulos etc.” (GRINOVER et al., 2002, p. 318).

3 Barbosa Moreira (2002, p. 302).

4 Segundo Barbosa Moreira (2002, p. 301), “a necessidade do processo cautelar, que lhe justifica a existência, resulta da possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório. Isso explica o caráter urgente de que se revestem as providências cautelares, e, simultaneamente, o fato de que, para legitimar-lhes a adoção, não é possível investigar, previamente, de maneira completa, a real concorrência dos pressupostos que autorizariam o órgão judicial a dispensar ao interessado a tutela satisfativa: ele tem de contentar-se com uma averiguação superficial e provisória, e deve conceder a medida pleiteada desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado, a par da convicção de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável ou de difícil reparação”.

5 Cada uma destas modalidades serão tratadas no volume II deste curso.

6 Em sentido oposto à maioria da doutrina, Ovídio Baptista da Silva afirma que a tutela cautelar possui uma relação direta com o direito material. Para ele, há um direito substancial de cautela, uma pretensão à segurança, de ver o direito reconhecido no próprio plano material, como se destaca: “temos constantemente insistido em que o objeto de proteção cautelar há de ser sempre, primariamente, um direito da parte, ou uma pretensão ou ação, ou até mesmo uma simples exceção substancial[...]” (SILVA, 2009, p. 164).

7 Para maiores e melhores esclarecimentos sobre os inúmeros pontos controvertidos que cercam a matéria, remetemos o leitor às seguintes obras especializadas: Arenhart (2003); Bedaque (2006a); Bueno (2004); Bidart (1999, p. 191-196); Fux (1996); Grinover (2006a, p. 30-57); Marinoni (1999b); Talamini (2001); Tucci (1997); Watanabe (1999).

8 Não admite prova em contrário em relação aos efeitos.

9 Fux (1996, p. 348).

10 Nas palavras de Marinoni, quando da apreciação da verossimilhança, o juiz deve considerar “(i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 216).

11 “Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa”.

12 Ovídio Batista da Silva (1996, p. 137) sustenta que a prova de simples verossimilhança jamais poderá ser inequívoca, tendo em vista que o direito é apenas aparente, posto que se assim não o fosse, não seria verossímil.

13 Nessa, o juiz necessita colher todas as provas necessárias à formação de sua convicção, ou seja, prioriza-se a segurança jurídica em detrimento da celeridade.

14 Barbosa Moreira (2004e, p. 92).

15 São exemplos de medidas cautelares inominadas a suspensão do protesto de um título de crédito e a suspensão dos atos praticados pelo interditando no curso do processo de interdição.

16 “Se estiver em curso o processo principal, requerer-se-á a providência ao órgão perante o qual ele pende; se já houver interposto apelação contra a sentença – ou, em termos mais exatos, se os autos já tiverem subido com o recurso –, diretamente ao tribunal. [...] Caso ainda não se haja intentado a ação principal – isto é, sendo preparatória a medida cautelar –, a competência é do mesmo órgão a que tocará conhecer daquela [...]; existindo mais de um na comarca, proceder-se-á à distribuição, de acordo com os arts. 252 e s.” (BARBOSA MOREIRA, 2002, p. 306).

17 Nesse sentido: STJ, REsp 528.525, rel. Min. Denise Arruda, j. 6-12-2005; REsp 139.587, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 2-12-2004; REsp 641.806, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20-9-2004; REsp 88.785, rel. Min. Anselmo Santiago, j. 18-8-1998.

18 Trata-se de fase típica do processo cautelar, na qual o juiz colherá os elementos de convicção que lhe faltam para apreciar o pedido de liminar.

19 Referindo-se à época anterior ao surgimento da tutela antecipada, comentou José Carlos Barbosa Moreira (2004e, p. 100) que “não é de surpreender que, diante da carência legislativa, os interessados em obter proteção urgente hajam procurado vias por assim dizer heterodoxas para alcançar o objetivo. A trilhada com maior frequência foi a da utilização da forma do processo cautelar para veicular pretensões que em substância manifestamente excediam os lindes da cautelaridade”.

20 “A ação cautelar, embora instrumental à denominada ação principal, não se pode considerar mero acessório porque existe autonomamente, quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe” (GRINOVER et al., 2002, p. 318, grifo nosso).

21 No começo da lide.

22 Marcelo Lima Guerra (1997, p. 81-92) defende ideias semelhantes.

23 Barbosa Moreira (2002, p. 307).

24 Em passagem sobre a irreversibilidade como pressuposto da antecipação da tutela, Luís Roberto Barroso (2004a, p. 83) sustenta que “... tanto na doutrina quanto na jurisprudência, se manifesta forte propensão a abrandar o aparente rigor da norma. Em alguns casos, realmente, a antecipação afigura-se imprescindível para salvaguardar o direito em jogo, e não deve bastar para excluir-lhe a possibilidade a circunstância de serem irreversíveis os respectivos efeitos. [...] Efeitos irreversíveis podem surgir, portanto, quer no caso de conceder-se, quer no caso de negar-se a antecipação. É mister encontrar uma saída para este beco. E a atitude mais razoável consiste em proceder a uma valoração comparativa dos riscos; em outras palavras, balancear os dois males, para escolher o menor”.

25 Grinover et al. (2002, p. 318).

26 A essas características pode-se acrescentar a preventividade e a urgência, as quais, conquanto não sejam exclusivas do processo cautelar, sempre o acompanham. A preventividade revela que a tutela cautelar visa a evitar a ocorrência de um dano à eficácia do processo principal, devendo, pois, antecipar-se à lesão temida. A urgência, que constitui uma consequência da preventividade, determina que a tutela cautelar seja prestada sem demora, razão por que o ordenamento lhe reservou um procedimento sumarizado. Em sentido semelhante, encontra-
-se a lição de Guerra (1997, p. 17 e 19-20).

27 Adotam esse entendimento autores como: Fux (2006, p. 61); Zavascki (2005, p. 45-6); Passos (1996).

28 Tardin (2006, p. 196); Bedaque (2006a, p. 389-391); Marinoni (2002, p. 154-155).

CAPÍTULO 21

Teoria geral do cumprimento de sentença e do processo de execução

21.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Levando-se em conta que nem todas as obrigações são cumpridas espontaneamente pelo devedor, o ordenamento jurídico, ao disciplinar a execução, estabelece uma série de medidas imperativas de sub-rogação, ao lado de outras de caráter coercitivo. Estas, utilizadas em conjunto ou separadamente, visam a dar efetividade, isto é, a realizar concretamente os direitos que para o credor decorrem de um título executivo judicial ou extrajudicial.

Nesse sentido, diante do inadimplemento, ou seja, da falta de cumprimento espontâneo de uma obrigação, o CPC possibilita, mesmo contra a vontade do obrigado, a produção do resultado para o qual ele não quis contribuir espontaneamente, qual seja, a satisfação do credor.

Assim, na linguagem de Dinamarco, a execução¹ forçada pode ser definida como

[...] o conjunto de medidas com as quais o juiz produz a satisfação do direito de uma pessoa à custa do patrimônio de outra, quer com o concurso da vontade desta [o que é obtido pelo uso de medidas coercitivas], quer independentemente ou mesmo contra ela [através do uso de medidas sub-rogatórias].²

Na linha do processo civil de resultados, a execução no sistema processual brasileiro tem sofrido alterações que almejam torná-la mais eficiente, ou seja, que pretendem conferir à atividade executiva maior aptidão para proporcionar ao credor tudo aquilo a que ele tem direito.

Assim é que, por força das Leis n. 10.444/2002 e 11.232/2005, a execução autônoma (também conhecida como ex intervallo), que tradicionalmente ocupava espaço preponderante em nosso ordenamento, cede lugar à execução imediata (também conhecida como sine intervallo).

Pelo novo sistema, a execução baseada em título executivo judicial (CPC, art. 475-N) ocorrerá, em regra, no mesmo processo em que se formou o título exequendo, não mais se fazendo necessária, portanto, a instauração de processo autônomo, destinado especificamente a promover a execução.³ Por isso, fala-se em execução imediata (ou sine intervallo).

Por outro lado, o processo autônomo de execução continuará a ser necessário quando a atividade executiva baseie-se em título executivo extrajudicial. Além disso, também será necessária a instauração de um processo autônomo em alguns poucos casos de execução fundada em título executivo judicial. Nesses casos por último mencionados, ter-se-á, excepcionalmente, execução ex intervallo. Isso ocorrerá por expressa determinação legal, quando o título executivo judicial for sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral ou ainda sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 475-N, parágrafo único).

A execução desenvolvida em processo autônomo continua a ser regida pelo Livro II do CPC. Já a execução imediata encontra sua disciplina no CPC, arts. 461 e 475-I (execução de obrigação de fazer ou de não fazer), 461-A e 475-I (execução para entrega de coisa) e 475-I a 475-Q (execução por quantia certa contra devedor solvente). Destaque-se, todavia, que as normas do Livro II se aplicam subsidiariamente à execução imediata, por força do disposto no CPC, art. 475-R.

21.2 ESPÉCIES DE TÍTULOS EXECUTIVOS

É corrente a classificação dos títulos executivos em judiciais e extrajudiciais, segundo tenham sido formados através de um provimento judicial ou por qualquer outro meio.

Reputam-se judiciais os títulos oriundos de um provimento emanado por juiz (ou órgão colegiado), que geram uma presunção, em princípio absoluta, de nascimento do crédito e, por essa razão, não permitem a alegação de qualquer matéria relativa à nulidade do título ou à inexistência da dívida em sede de impugnação, salvo a nulidade referente à citação no processo do qual resultou a formação do título, ou a extinção da dívida por fato superveniente à sua formação. Antes da reforma, eram previstos no art. 584, hoje revogado.

Com as reformas introduzidas no CPC pelas Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, hoje a matéria é tratada por dispositivos diversos, além de seguir regras específicas.

21.2.1 Títulos judiciais

Atualmente, a matéria é exaustivamente tratada pelo art. 475-N, inserido no CPC pela já referida Lei n. 11.232/2005. De acordo com esse dispositivo, os títulos judiciais são os apresentados a seguir.

21.2.1.1 A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia

Na tradicional classificação das sentenças quanto à natureza do provimento jurisdicional invocado, somente as condenatórias ensejam instauração de processo de execução autônomo. Todavia, como não se concebe sentença pura, pois todo provimento decisório contém um feixe de eficácias, a dicção legal reduz-se, na verdade, a identificar nos pronunciamentos judiciais a eficácia condenatória e o efeito executivo resultante.

Com efeito, na categoria sentença proferida no processo civil, incluem-se tanto as sentenças que fazem como as que não fazem coisa julgada, vale dizer, as sentenças de mérito no processo de conhecimento, no processo cautelar e as de jurisdição voluntária, bem como as decisões interlocutórias que imponham uma prestação, a saber, liminar de alimentos provisórios (art. 4º da Lei n. 5.478/68; art. 733, CPC), decisão concessiva de tutela antecipada (art. 273, § 3º) etc. Também fazem parte desse rol as sentenças ainda não transitadas em julgado, desde que exequíveis provisoriamente (art. 475-O).

Cumpre ressaltar ainda que de acordo com a disciplina instituída pela Lei n. 10.444/2002, as condenações de prestações de fazer, positivas ou negativas, e de entrega de coisa, constantes de provimentos antecipatórios ou finais, executar-se-ão na própria relação processual originária.

Com a Lei n. 11.232/2005, tal sistemática foi ampliada também para as obrigações pecuniárias.

Dessa forma, tais provimentos continuam dotados de força condenatória e efeito executivo, abolida apenas a necessidade de nova estrutura. Isso é explicado porque a ação, nesses casos, já nasceria executiva na medida em que a resolução judicial já individualiza a prestação ou o bem a ser entregue, como ocorre nas ações de despejo e reivindicatória, assim também nas execuções específicas previstas nos arts. 461 e 461-A, CPC.

Incluem-se, da mesma forma, os encargos da sucumbência arbitrados em sentenças definitivas ou terminativas, sejam elas declaratórias, constitutivas ou condenatórias, e a indenização por erro judiciário, na hipótese de o pedido na revisão criminal ser julgado procedente.

21.2.1.2 A sentença penal condenatória transitada em julgado

No direito brasileiro, diferentemente do que ocorre, em regra, na Europa Continental, a reparação civil decorrente do crime não pode ser obtida no próprio processo criminal. O modelo pátrio vem na contramão da tendência atual de que a reparação do dano ex delicto deve ser perseguida preferencialmente no próprio juízo criminal.

Assim, no nosso sistema, cabe à vítima a propositura de ação condenatória na jurisdição civil ou a promoção da execução civil da sentença condenatória penal, que torna certa a obrigação do acusado de reparar o dano resultante da ação delituosa, nos termos do art. 91, I, CP.

De se observar que o art. 387, IV, CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008, passou a permitir que o juiz criminal fixe valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

21.2.1.3 A sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo

Inicialmente, convém relembrar que o art. 269, III, CPC, classificou a sentença homologatória de transação como de mérito ou definitiva. O conceito de transação, como objeto de sentença de mérito, é mais amplo do que o da transação do direito civil, pois, enquanto nessa é essencial a verificação de concessões recíprocas, naquela pouco importa se apenas uma das partes faz concessões e não ambas, havendo transação sempre que se tratar de negócio jurídico bilateral, limitando-se o juiz a uma cognição limitada, de verificação dos pressupostos de validade e eficácia do ato convencional das partes, sem interferir em seu conteúdo.

Pode ter por objeto direito material ou processual, mas apenas na primeira hipótese, se estipulada alguma sanção, constituirá a transação título executivo judicial, pois nesse caso existirão efeitos de direito material acobertados pela imutabilidade da coisa julgada. Imperioso advertir, contudo, que o título é ato judicial e não consenso das partes.

21.2.1.4 A sentença arbitral

Adotou o legislador, no art. 29 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), a denominação sentença para designar o ato que “põe fim à arbitragem”, em vez da terminologia consagrada, “laudo arbitral”, conferindo ao pronunciamento autoridade análoga à sentença proferida por órgão judiciário, a teor do art. 31 da referida lei. Assim, constitui o exemplo típico da imperfeição da classificação de títulos judiciais e extrajudiciais, uma vez que qualifica como judicial título que não resulta de ato de juiz.

21.2.1.5 O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente

Este item amplia o que já estava contido no item III e reforça a índole conciliatória da reforma processual.

Isso já havia sido inicialmente previsto no art. 55, caput, da Lei n. 7.244/84 e hoje consta no art. 57 da Lei n. 9.099/95. A Lei n. 8.953/94 também inseriu essa possibilidade no inciso III do art. 584, que foi posteriormente revogado pela Lei n. 9.307/96.

Por assim ser, restou à Lei n. 10.358/2001 recolocar a cláusula anteriormente abolida no inciso III do art. 584, agora finalmente reeditada pela Lei n. 11.232/2005 e reposicionada no lugar adequado.

21.2.1.6 A sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça

A jurisdição, como se sabe, está intimamente relacionada à soberania dos Estados, de modo que, em princípio, os atos judiciais emanados de autoridade estrangeira não possuem força executiva em outros territórios. Não obstante, o tráfico jurídico e social entre os países reclama cooperação entre eles, impondo, consequentemente, o reconhecimento de atos judiciais proferidos fora do território nacional.

No Brasil, adota-se o juízo de delibação, ou seja, concede-se eficácia à sentença estrangeira, mediante procedimento de jurisdição contenciosa, com citação de todos os interessados, que se restringe à verificação dos requisitos extrínsecos de homologabilidade estabelecidos na lei brasileira, ante a inexistência de ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes, sem, contudo, examinar o mérito ou a justiça da decisão.

21.2.1.7 O formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal

A partilha de bens em inventário ou em arrolamento é decidida por sentença, constituindo título executivo judicial o formal de partilha na carta de sentença extraída dos autos de inventário, com as formalidades legais, para título e conservação do direito do interessado. A certidão é um documento mais simples que o formal, e se presta a atestar o teor da sentença de partilha, quando o valor do quinhão do herdeiro não exceder a cinco salários mínimos (arts. 1.026 e 1.027, caput e parágrafo único, CPC).

Assim, a rigor, títulos executivos não são propriamente o formal e a partilha – que devem ser procedidos junto ao registro público competente, para fins de publicidade da transmissão dos bens adjudicados – mas a própria sentença de partilha.

21.2.2 Títulos extrajudiciais

Entende-se por título executivo extrajudicial documento ou ato a que a lei confere eficácia executiva, sem que a sua formação tenha se originado de um processo de conhecimento anterior. Dessa forma, nos embargos à execução, o devedor pode alegar todas as matérias de defesa admissíveis num processo de conhecimento (art. 745, CPC), e não apenas aquelas autorizadas na impugnação a título judicial, na forma do art. 475-L.

Com efeito, sob tal denominação, podem-se distinguir duas espécies: a dos títulos negociais ou contratuais, representativos de negócios jurídicos privados, que suprem a ausência de prévia cognição judicial ou arbitral pelo reconhecimento expresso do devedor a respeito da existência e do valor da obrigação; como também aqueles unilateralmente produzidos pelo credor ou por terceiros, sem a manifestação expressa do devedor sobre a existência e o montante do débito – duplicata sem aceite e a certidão de dívida ativa – que acarreta a fragilidade de presunção de existência do crédito.

Cumpre lembrar que, embora o nascimento dos títulos executivos esteja diretamente relacionado à vontade das partes, é preciso que o ato ou documento enquadre-se no modelo taxativamente prescrito pela lei (art. 585, CPC), sendo absolutamente ineficaz a cláusula executiva instituída voluntariamente em qualquer contrato ou negócio, se não configurar uma das situações fáticas descritas pela lei como caracterizadoras do título executivo.

21.2.2.1 Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque

O rol dos títulos extrajudiciais, elencado no art. 585 do diploma processual, inicia-se com os denominados títulos de crédito, cujas características são a literalidade, a abstração e a autonomia.

Em razão de tais características, o devedor não pode, nos embargos à execução, alegar quaisquer matérias relativas ao negócio jurídico subjacente, salvo se exequente e executado forem as próprias partes do negócio em discussão, ou se tratar de matéria relativa à relação pessoal direta entre eles.

A lei também não protege o terceiro adquirente de má-fé, vale dizer, aquele que adquiriu o título conscientemente em detrimento do devedor. Nesse caso, o terceiro adquire direito derivado, estando vulnerável às exceções que aquele possa arguir com base na relação causal.

21.2.2.2 Instrumento público ou privado de confissão de dívida

A atual redação do inciso II, resultante da Lei n. 8.953, de 1994, estendeu a confissão de dívida como título executivo, sendo cabível não apenas à obrigação de pagar quantia determinada ou entregar coisa fungível, mas a qualquer espécie de prestação, como também à entrega de coisa fungível, obrigação de fazer e não fazer.

Ademais, a forma exigida do documento – escritura pública ou outro documento público, documento particular assinado por duas testemunhas – soleniza o ato como garantia de que o reconhecimento foi prestado pelo devedor, consciente de que estará se submetendo à via executiva em caso de inadimplemento da obrigação.

21.2.2.3 Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida

O inciso III do art. 585 foi modificado pela Lei n. 11.382/2006. Além de mencionar as quatro figuras clássicas do direito civil, restringe os contratos de seguro, que agora ficam restritos apenas à proteção da vida. Significa dizer que um contrato de seguro de acidentes pessoais, por exemplo, não mais autoriza seu detentor a ingressar com o processo de execução, devendo submeter-se, previamente, a uma fase cognitiva.

21.2.2.4 Crédito decorrente de foro ou laudêmio

O inciso IV, do art. 585, também modificado pela Lei n. 11.382/2006, restringe o enunciado original aos documentos comprobatórios de créditos emergentes de foro ou laudêmio, apenas.

21.2.2.5 Crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio

Esse inciso V foi desmembrado da redação original do inciso IV, tendo recebido cuidados técnicos do legislador.

21.2.2.6 Crédito de serventuário da justiça, perito, intérprete ou tradutor

O inciso VI do artigo em questão permite o acesso à demanda executória aos auxiliares do juízo (art. 139, CPC) pelo valor das suas custas – remuneração fixada na lei respectiva – e emolumentos – remuneração, distinta das custas, arbitrada pelo juiz, levando em consideração a extensão e proveito do trabalho.

Tais créditos, conforme ressalta o dispositivo, dependem de aprovação judicial para a cobrança sob o rito executivo. Quando a parte vencedora adianta custas e emolumentos, sub-roga-se no crédito e, nessa condição, tem legitimidade para propor a execução (art. 567, III, CPC).

21.2.2.7 Certidão da dívida ativa da Fazenda Pública

O inciso VII autoriza a execução baseada em certidão da dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, fundada em crédito, tributário ou não tributário, da União, do Distrito Federal, dos Municípios e suas autarquias. O ato de inscrição vem regulado no art. 202, CTN, e no art. 2º, § 5º, Lei n. 6.830/80.

Destaca-se o referido título pela anômala circunstância de ser criado unilateralmente, embora em atividade administrativa vinculada, pelo credor, possuindo características e rito expropriatório específicos. A certidão da dívida, que instruirá a execução, diz respeito apenas aos créditos públicos de natureza pecuniária, e engloba não apenas o principal, mas também os juros, a correção monetária, a multa e outros encargos legais ou contratuais.

Dessa forma, a dívida tributária já nasce certa e líquida porque o lançamento gera tal presunção, o que não ocorre, todavia, com os créditos provenientes de responsabilidade civil, que somente adquirem esses atributos após acertamento judicial.

21.2.2.8 Outros títulos extrajudiciais

O inciso VIII, por sua vez, reporta-se a outras leis especiais, atribuindo eficácia executiva aos mais diversos documentos. Por essa forma, contudo, reafirma o legislador que somente lei expressa pode outorgar força executiva, vedando-se a criação de título executivo por pactuação contratual. Destarte, incluem-se na previsão do mencionado inciso, entre outros:

a) cédula rural pignoratícia, cédula rural hipotecária, nota de crédito rural, nota promissória rural e duplicata rural (art. 41, caput, do Decreto-Lei n. 167/67);

b) honorários de advogado (art. 24 da Lei n. 8.906/94);

c) multas e obrigações de fazer decorrentes de decisão do plenário do Cade (art. 60 da Lei n. 8.884/94);

d) compromisso arbitral que fixa os honorários do(s) árbitro(s) (art. 11, parágrafo único, da Lei n. 9.307/96);

e) compromisso de ajustamento de conduta (arts. 82, § 3º, da Lei n. 8.078/90 e 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85).

21.3 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO FORÇADA

Aplicam-se à execução todos os princípios gerais do processo já estudados, além dos seguintes princípios voltados especificamente à execução:

1) Efetividade da execução: este princípio é sintetizado pela doutrina através da máxima segundo a qual o processo, dentro do que for concretamente possível, deve dar a quem tenha um direito tudo, e exatamente aquilo, que ele tenha o direito de conseguir.

Nesse sentido, a finalidade da execução é, dentro do possível, restituir as coisas ao seu estado anterior. Justamente porque nem sempre isso é possível, fala-se em execução específica, na qual o processo concede ao credor exatamente aquilo que lhe havia sido indevidamente retirado; e execução genérica, na qual, diante da impossibilidade de obter-se a execução específica, há a conversão da obrigação em perdas e danos a serem auferidos em execução de pagar quantia certa.⁴

2) Menor sacrifício possível para o executado: também chamado de princípio da execução menos gravosa para o executado, está expressamente previsto no art. 620, CPC, o qual determina a necessidade de moderação nos meios processuais a serem utilizados e, consequentemente, a vedação dos meios excessivamente gravosos.

3) Contraditório: na execução, há um contraditório peculiar, diante da impossibilidade de se analisarem questões que não foram tratadas no processo de conhecimento e que agora estão acobertadas pelos efeitos da coisa julgada, quando a execução se basear em título executivo judicial.⁵

4) Desfecho único: a execução existe para satisfação dos direitos do credor, sendo este o seu único desfecho possível. Para entender o chamado princípio do desfecho único, observe-se a diferença entre cognição e execução: a primeira visa a formular a norma jurídica concreta, por meio da prolação de uma sentença, não importando se ela será favorável ao demandante ou ao demandado; a segunda objetiva promover a atuação prática da norma concreta contida no título executivo e, assim, satisfazer a pretensão do credor.⁶

Desse modo, esse princípio significa que a execução se destina à outorga de tutela executiva, e que esta somente pode ser concedida ao credor, jamais ao devedor. Ele não impede, porém, que, durante o processo autônomo de execução (execução autônoma), ou durante a fase executiva de um processo sincrético (execução imediata), realize-se atividade cognitiva que venha a impedir a concessão de tutela executiva. Nem por isso estará descaracterizado o princípio do desfecho único. Afinal, não se haverá concedido tutela executiva, mas sim declaratória ao devedor, lembrando-se uma vez mais que, pelo princípio ora comentado, a execução somente pode deferir tutela executiva ao credor.

21.4 MODALIDADES DE EXECUÇÃO

Conforme o tipo de obrigação assumida, teremos diferentes modalidades de execução. Essa diversidade se manifesta na existência de diversos procedimentos por meio dos quais se desenvolve a atividade executiva. No entanto, as diversas formas de execução previstas em nosso Código têm em comum a necessidade de serem baseadas em um título executivo judicial (art. 457-N, CPC) ou extrajudicial (art. 585, CPC).

21.4.1 Execução por quantia certa

Denomina-se por quantia certa porque se destina ao pagamento de importância determinada em moeda nacional, na qual qualquer outro padrão de quantificação deve ser convertido, como o ouro ou moeda estrangeira.

A execução por quantia certa pode ser proposta contra dois tipos de devedores: o solvente e o insolvente, que é o que retratara a condição econômica do demandado. A execução contra o devedor solvente está assentada no CPC a partir do art. 646; em se tratando da modalidade de devedor insolvente, porém, os artigos que regulamentam a execução estão dispostos no Título IV, “Da execução por quantia certa contra devedor insolvente”, a partir do art. 748, CPC.

A execução contra devedor insolvente, em termos práticos, é um mecanismo pouco utilizado, pois o custo-benefício é insuficiente para embasar os custos de percalços naturalmente inerentes a uma demanda judicial. Afirmamos isso com base no fato de que, de antemão, já se sabe que o devedor não terá meios para pagar o crédito exequendo.

Assim, a execução por quantia certa adota, por excelência, o meio de sub-rogação, porque nela o Estado, através do órgão executório, substitui-se à vontade do devedor e penetra no seu patrimônio.

O meio sub-rogatório utilizado é a expropriação, isto é, a retirada do bem apreendido do patrimônio do devedor para, com ele próprio ou com o produto de sua alienação, satisfazer o crédito em dinheiro do exequente.

Tradicionalmente, o procedimento da execução por quantia certa sempre sofreu contundentes críticas em razão do excessivo formalismo, e, consequentemente, prolongada duração, desfavorecendo, em muitas ocasiões, o credor do crédito montante exequendo. Contudo, não se pode deixar de registrar que, com a vigência da Lei n. 11.382/2006, a qual procurou eliminar os pontos de estrangulamento e criar soluções mais adequadas ao panorama atual, o quadro agora é outro.

Ademais, é imperioso ressaltar que a atividade executória deve possuir limites naturais e princípios próprios – por exemplo, o da ampla satisfação do credor com o mínimo prejuízo para o devedor, insculpido no art. 620, CPC – que devem ser respeitados, sob pena de vulneração das garantias mínimas previstas na Constituição e de se transformar a execução em atividade puramente arbitrária.

21.4.1.1 Execução por quantia certa fundada em título judicial (cumprimento de sentença)

O cumprimento da sentença, quanto às obrigações de fazer ou não fazer, já havia sido regulamentado pela Lei n. 10.444/2002, e não sofreu mudanças com a Lei n. 11.232/2005, como expressamente ressalvado pelo art. 475-I.

A inovação trazida pelo dispositivo diz respeito ao cumprimento da sentença quanto às obrigações por quantia certa. Estando a sentença líquida, ou após a devida liquidação, a execução dar-se-á dentro do processo de conhecimento, sendo a etapa final, sem a necessidade de um processo autônomo de execução. A sentença condenatória terá, então, efetivação forçada, e sua execução será regulada pelo Capítulo X, inserido pela Lei n. 11.232/2005.

Dessa forma, o credor só precisará ajuizar ação de execução quando esta for baseada em título executivo extrajudicial, caso em que a execução continuará a ser regulada pelo Capítulo IV do Código.

O art. 475-J se volta apenas para a execução definitiva, nas hipóteses de prestação pecuniária, sendo o devedor solvente e excluídos os procedimentos especiais, que não foram mencionados pela lei e que devem ser objeto de reformas pontuais, embora, como será visto mais à frente, por força de uma interpretação teleológica, entendemos deva ser aplicada a norma referida aos alimentos.

Uma das maiores inovações trazidas pela lei é o fato de que a execução decorre automaticamente da sentença condenatória. Em consequência desse fato, não há citação do devedor, que deverá efetuar o pagamento em até 15 dias, sob pena de multa.

Não obstante o entendimento de que tais inovações constituam verdadeiro progresso na sistemática da concretização dos direitos obtidos no processo cognitivo, os dispositivos da lei não escapam a críticas, tampouco deixam de suscitar dúvidas quanto à sua interpretação.

A maior dificuldade que surge da redação do artigo é a determinação da data de início da contagem do prazo de quinze dias para efeitos de incidência da multa.

Quando foi publicado o texto normativo, alguns doutrinadores se posicionaram a favor da intimação do devedor, já que não seria o advogado que suportaria a execução,⁷ enquanto outros sustentavam que a intimação do advogado já constituído nos autos seria suficiente para a fluência do prazo.⁸

O STJ, inicialmente, apresentou o entendimento de que a referida intimação nem sequer seria necessária, devendo a contagem se iniciar do trânsito em julgado da decisão.

Em 2009, o entendimento se modificou, sustentando a Corte que seria necessário intimar pelo menos o advogado.

Já em 7 de abril de 2010, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre outras questões, que a referida intimação deve ser feita na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual baixa dos autos ao juízo de origem e a aposição do “cumpra-se”; só após se iniciaria o prazo de quinze dias para a imposição da multa em caso de não pagamento espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de lei.

Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma processual, visto que não comporta falar em intimação pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do processo executivo anterior, justamente o que se tenta evitar com a modificação preconizada pela reforma.

Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para aquela segunda citação, após o término do processo de conhecimento, era um dos grandes entraves do sistema anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta, inclusive, da exposição de motivos da reforma.

Por sua vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse entendimento, anotou que, apesar de se impor ônus ao advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o expediente da notificação do cliente acerca da necessidade de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de recolhimento de preparo.

A hipótese era de execução de sentença proferida em ação civil pública, na qual a ré foi condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, CPC), ingressando a ora recorrida com execução individual ao requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o juízo determinou a intimação do advogado da executada para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob pena de incidência da multa do art. 475-J, CPC.⁹

Assim, o entendimento recente é que o prazo de 15 dias do art. 475-J conta-se da intimação do advogado.

No que concerne ao § 1º, criou-se situação diferente daquela que vigia na hipótese de embargos do devedor, prevista no art. 737.

Inicialmente, deve-se dizer que a permissão de intimação pela via postal se apoia no art. 222, d, CPC, que veda essa modalidade de comunicação processual em sede de processo executivo – que não mais existe no caso, por ser o cumprimento uma fase do processo de conhecimento.

Visto isso, é de se notar que, pela redação desse parágrafo, além de ter-se alargado para 15 dias o prazo para oferecimento da oposição do devedor, a impugnação somente será permitida depois de seguro o juízo pela penhora de bens do devedor, sem previsão da possibilidade de depósito em juízo do valor da condenação.

Na antiga sistemática do processo de execução autônomo se afirmava¹⁰ que “em princípio, deve a penhora recair sobre o bem ou os bens que, uma vez citado, o devedor (ou o responsável) nomear, no prazo de 24 horas, desde que não prefira efetuar logo o pagamento” (art. 652, caput, na redação anterior à Lei n. 11.382/2006).

Hoje, interpretando-se literalmente o disposto no art. 475-J, depreende-se que somente é oferecida ao devedor a escolha entre o pagamento direto ao credor ou a punição com a multa e penhora de seus bens como requisito necessário ao oferecimento de impugnação.

Não há também menção à possibilidade de nomeação dos bens à penhora pelo próprio devedor, especialmente diante da inexistência da hipótese de garantia do juízo pela penhora antes de decorrido o prazo de 15 dias estabelecido no caput.

Confessamos não concordar com a solução adotada pelo legislador. O depósito para “segurar” o juízo é solução intermediária e salutar, que socorre quem se encontra na iminência de sofrer constrição em seus bens e deseja exercitar o contraditório e a ampla defesa, ainda que limitados nessa fase de cumprimento de sentença.

Assim, e como visto, com a redação do art. 475-J, aparentemente, o devedor foi desprovido do direito de indicar bens a penhora, uma vez que no cumprimento da sentença não há citação do devedor para nomeação dos bens, nem previsão de garantia do juízo pela penhora que não seja aquela requerida pelo credor na forma do caput.

Corrobora tal entendimento o fato de que, em doutrina, identificam-se duas modalidades de documentação da penhora: a primeira, pelo termo de penhora, que é lavrado pelo escrivão, após o acolhimento de nomeação válida efetuada pelo devedor; e a segunda, pelo auto de penhora realizado pelo oficial de Justiça, não sucedendo de o executado nomear os bens ou no caso em que sua nomeação não é acolhida.¹¹

Destarte, considerando que o § 1º se refere ao “auto de penhora”, tem-se que, de fato, parece ter sido a intenção do legislador excluir o devedor do procedimento de indicação dos bens a serem penhorados pelo oficial.

Procurando seguir o raciocínio do legislador, uma vez requerido pelo credor, será expedido mandado de penhora e avaliação a ser cumprido por oficial de Justiça. Caso o oficial não possa proceder à avaliação por depender de conhecimentos especializados, será imediatamente nomeado avaliador, que deverá entregar o laudo no curto prazo assinalado pelo juiz.

Não são definidos no dispositivo os conceitos de “conhecimentos especializados” ou de “breve prazo”, cabendo ao juiz decidir sobre a necessidade da presença do avaliador e o prazo adequado para entrega do laudo no caso concreto.

Em relação à multa prevista no caput do art. 475-J, Luiz Fux afirma que “a letra da lei deixa entrever, de forma inequívoca, que a multa tem natureza de meio de coerção e reverte em favor do credor”.¹² Acompanha esse entendimento Athos Gusmão Carneiro.¹³

Segundo o § 4º, se o pagamento efetuado no prazo do caput for parcial, a multa incidirá sobre o valor restante, evitando, assim, que o devedor se livre da penalidade da multa sem adimplir integralmente o valor devido.

Por outro lado, fica claro que a multa será calculada com base no valor ainda não pago, evitando penalização excessiva do devedor, que, por iniciativa própria, procedeu ao pagamento de parte da quantia devida.

No quinto e último parágrafo desse artigo, cuida-se do arquivamento do processo em face da inércia do credor em requerer a execução. Conforme disposto no caput, o requerimento poderá ser feito caso o devedor não pague o valor devido no prazo de quinze dias, ou se pagar parcialmente, ocasião em que, como já visto, ficará sujeito à incidência da multa de 10% sobre o valor restante e à penhora de seus bens para garantia do pagamento dessa parte da dívida.

Desse modo, se o credor não proceder ao requerimento da execução dentro dos 6 meses e 15 dias que sucederem à publicação da decisão relevante, o processo será arquivado de ofício pelo juiz da causa, sem prejuízo da possibilidade de seu desarquivamento posterior a pedido da parte interessada.

21.4.1.2 Execução por quantia certa fundada em título extrajudicial (Lei n. 11.382/2006)

A execução individual por quantia certa se desenvolve em três fases distintas: a de proposição, a de instrução e a de pagamento ao credor.

Na proposição, é definido o objeto da execução, através da petição inicial (arts. 614 e 615, CPC), o qual será submetido ao juízo de admissibilidade por ocasião do despacho inicial, e convocado o devedor a pagar o crédito em três dias (art. 652).

Não efetuado o pagamento espontâneo pelo devedor, abre-se oportunidade para a realização dos atos instrutórios, destinados a definir e apreender os bens que serão adjudicados ou expropriados, e, não sendo moeda, a transformá-los em dinheiro ou a expô-los à venda em oferta pública.

A execução é finalizada com pagamento ao credor, que pode ser pela entrega do dinheiro apurado na fase de instrução, pela adjudicação dos bens penhorados em favor do credor ou pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

Caso o pagamento não seja efetuado, o oficial de Justiça utilizará a segunda via do mandado para proceder, de imediato, à penhora e à avaliação dos bens. Feito isso, lavrará o auto e intimará o executado, na pessoa de seu advogado (art. 652, § 4º).

Caso o executado não seja encontrado, o juiz pode dispensar a sua intimação (art. 652, § 5º), a fim de não obstruir a marcha do processo.

De se observar que, com a nova sistemática da Lei n. 11.382/2006, a exemplo do que já ocorria com o cumprimento de sentença, segundo as regras da Lei n. 11.232/2005, o credor pode, na inicial, indicar os bens que deseja ver penhorados.

Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado, sendo que, no caso de integral pagamento no prazo de 3 dias, a verba honorária será reduzida pela metade.

De acordo com o art. 655-A, a fim de possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

Essas informações prestadas devem limitar-se apenas à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução (§ 1º do art. 655-A).

A Lei n. 11.382/2006 regulamentou uma prática que há muito tempo já vinha sendo utilizada pelos juízes encarregados de julgar processo de natureza executiva ou ainda por decidir cumprimento de decisão judicial, nos termos do reformado sistema do CPC.

Trata-se do bloqueio de quantias disponíveis em conta corrente ou aplicação de valores em instituição financeira através de procedimento eletrônico que a doutrina e a jurisprudência convencionaram chamar de penhora on-line.

O bloqueio da quantia ocorre graças a um convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central: BACEN-JUD. Nesse dispositivo, o magistrado encaminha um ofício ao Bacen determinando a penhora da quantia executada nas contas correntes e de investimentos mantidas pelo devedor.

O Bacen verifica a existência de tais contas e determina que a instituição financeira depositária realize o bloqueio de tais valores. Tudo ocorre por informações eletrônicas, em procedimento célere que praticamente impede que o executado tenha tempo de retirar a quantia depositada ou investida.

Realizado o bloqueio, o Bacen informa ao juiz o cumprimento da determinação judicial, declinando o número da conta e a instituição financeira que ficará como depositária da quantia.

As informações servirão para lavratura do termo de penhora e do mandado de intimação do executado por oficial de Justiça. Havendo advogado constituído nos autos, será o advogado intimado da penhora.

A satisfação da obrigação assumida pelo devedor em determinados casos somente será obtida com a alienação dos bens penhorados na execução. Não sendo penhora de quantia em dinheiro ou bens que interesse ao exequente para adjudicação, caberá ao Estado, após o procedimento expropriatório, lançar o bem ao mercado para que seja transformado em dinheiro.

Todo bem possui um valor de mercado, que será variável de acordo com inúmeros fatores, estado de conservação, interesse do mercado pelo produto, escassez, entre outros.

O arbitramento desse valor se faz necessário para que não haja qualquer injustiça com os litigantes no processo executivo, e a busca por esse valor ideal do bem faz parte do processo executivo e será obtido através do procedimento de avaliação.

Somente com a avaliação o exequente e o executado terão certeza quanto à necessidade de complementação da penhora insuficiente ou substituição da penhora excessiva.

Antes da reforma da lei, a avaliação era realizada por pessoa técnica nomeada pelo juiz da execução, quando na comarca não existisse a função de oficial de Justiça avaliador. Acreditava-se que a existência de tal especificação na carreira de oficial de Justiça daria maior certeza quanto ao resultado obtido na avaliação.

No entanto, com o passar do tempo, percebe-se que o procedimento acabou ficando burocratizado – não por culpa dos auxiliares, evidentemente – e que, nas principais comarcas, o número de oficiais avaliadores nunca atendia à demanda, enquanto nas comarcas mais distantes essa função praticamente inexistia.

Outro problema detectado era de que determinados bens, em função de sua complexidade, exigiam a avaliação de pessoas especializadas, o que nem sempre era possível encontrar no quadro de avaliadores judiciais.

A nova lei busca acabar com os problemas apontados, concedendo ao oficial de Justiça, subordinado à serventia onde a execução é processada e julgada, a função de realizar a avaliação dos bens penhorados, de acordo com as regras dispostas pelo CPC.

A avaliação poderá ser dispensada nos casos em que houver a aceitação por parte do executado e quando o bem sob análise tiver cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação oficial. A nomeação de pessoa especializada ocorrerá sempre que o bem em análise exigir tais conhecimentos.

O prazo para entrega do laudo de avaliação, documento formal que será juntado aos autos e que determinará o valor do bem, permanece o mesmo da antiga redação do art. 680 – 10 dias.

Trata-se de prazo impróprio, cujo descumprimento não trará qualquer nulidade para o processo, podendo, no máximo, ensejar consequências administrativas para o avaliador.

De qualquer forma, a análise conjunta desse artigo com o seguinte aponta que, dependendo da complexidade do caso, poderá o juiz fixar prazo superior para a entrega do laudo.

O laudo da avaliação irá integrar o auto de penhora ou, em caso de perícia (art. 680), será apresentado no prazo fixado pelo juiz (art. 681).

Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, o avaliador, levando em conta o crédito reclamado, avaliará o bem em partes e sugerirá os possíveis desmembramentos (parágrafo único do art. 681).

Nova avaliação será admitida quando:

(i) qualquer das partes arguir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;

(ii) se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem; ou

(iii) houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, V).

A adjudicação passa a ser, com a nova lei, a forma prioritária de expropriação. Dessa maneira, pode o juiz, após a avaliação, a requerimento do interessado e desde que ouvida a parte contrária:

(i) reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e acessórios; ou

(ii) ampliar a penhora ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito (art. 685, I e II).

Cumpridas essas providências, o juiz dará início aos atos de expropriação de bens (art. 685, parágrafo único).

O caput do art. 685-A apresenta os dois requisitos para que a adjudicação possa ser realizada. São elas:

(i) o requerimento do interessado na adjudicação do bem penhorado;

(ii) o preço do bem adjudicado não poderá ser inferior à quantia apurada na avaliação.

Quando o valor do crédito for inferior aos bens penhorados, o adjudicante depositará de imediato a diferença, que ficará à disposição do executado.

Assim, sendo, por exemplo, uma execução de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e o bem avaliado em R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), bastará que o exequente ou outra pessoa habilitada para adjudicar o bem deposite em conta judicial, através de guia de pagamento expedida pela serventia, a diferença – R$ 10.000,00 (dez mil reais) para que tenha direito de transferir o bem para o seu patrimônio.

Na hipótese de o bem ter valor inferior à quantia buscada na execução, não haverá necessidade de depósito por parte do credor, mas apenas pelos terceiros legitimados, e a execução continua até a satisfação integral.

De acordo com os §§ 1º, 2º e 4º do art. 685-A, são legitimados a requerer a adjudicação: o exequente; o credor com garantia real sobre o bem penhorado; os demais credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem; pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado e havendo penhora de cotas de sociedade, os sócios ou a própria sociedade, em preferência aos demais legitimados.

Nos termos do § 3º, havendo disputa entre os legitimados à adjudicação, deverá o juiz realizar a licitação entre os pretendes para apurar a melhor oferta ou o maior preço.

Ocorrendo igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. A nosso ver, a teleologia da norma aponta que havendo interesse do cônjuge, descendente ou ascendente em cobrir eventual proposta superior apresentada, não caberá ao juiz impedir a sua adjudicação.

O objetivo principal do instituto é a satisfação da obrigação assumida pelo executado e não a alienação do bem, que pode ser de interesse da família preservar entre seus entes.

A adjudicação deve ocorrer após a avaliação, não havendo, no entanto, o legislador definido nenhum prazo para a sua realização. Todas as decisões tomadas terão natureza de decisão interlocutória, sendo, destarte, guerreadas através de Agravo de Instrumento. O término do procedimento adjudicatório é marcado com a expedição do auto de adjudicação.

A formalização do auto de adjudicação é disciplinada pelo novo art. 685-B. O legislador, para pontuar o final do procedimento, afirma que a adjudicação estará perfeita e acabada quando houver a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, quando possível, pelo executado.

Feito isso, será expedida a carta de adjudicação, suficiente para a transferência de titularidade do bem, quando a sua natureza exigir procedimento solene, como ocorre com os imóveis e determinados móveis, como veículos automotores, embarcações e aeronaves.

A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmissão. Para os demais bens móveis, será expedido mandado de entrega ao adjudicante.

O art. 685-C trata de outra relevante inovação trazida pela Lei n. 11.382/2006 – a alienação por iniciativa do particular.

Não sendo possível a adjudicação dos bens penhorados, por desinteresse dos legitimados à adjudicação, o exequente poderá requerer que sejam alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de um corretor credenciado perante a autoridade judiciária.

A primeira novidade é que o procedimento pode ser utilizado para qualquer espécie de bem penhorado, móvel ou imóvel, diferentemente do sistema anterior previsto no revogado art. 700, que permitia a alienação particular apenas de bens imóveis. Outra inovação é que o próprio interessado na satisfação da obrigação – o exequente – pode buscar seus próprios meios para obter a alienação do bem.

Desejando alienar o bem penhorado, nos termos do art. 685-C, o exequente deverá optar entre a utilização de um corretor ou realizar a alienação por suas próprias expensas, e apresentar petição requerendo a alienação, informando, ainda, os parâmetros para tal procedimento.

De acordo com o § 1º, o juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.

Os corretores serão credenciados conforme provimento expedido por cada Tribunal, sendo certo que deverá possuir experiência profissional mínima de 5 anos, por força do § 3º do dispositivo em comento. A publicidade da alienação também poderá ser disciplinada internamente pelo Tribunal, inclusive com a utilização de meios eletrônicos.

Da mesma forma como ocorrerá com a adjudicação, a alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, sendo possível, pelo executado.

Tratando-se de bem imóvel, será expedida carta de alienação do imóvel para que seja possível o registro imobiliário. Por outro lado, sendo bem móvel, que não exija ato solene para a transferência de propriedade, será expedido mandado de entrega do bem, determinando a sua tradição.

A nova redação do caput do art. 686 deixa claro que a última opção de alienação judicial do bem penhorado para a arrecadação de dinheiro suficiente para satisfazer a obrigação pleiteada no processo executivo consiste na realização de hasta pública.

O procedimento de hasta pública, que até então era considerado a primeira possibilidade ou meio de alienação judicial do bem penhorado, passa a ser utilizado apenas por exclusão, quando não for requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado.

Para que ocorra a alienação por hasta pública será necessário expedir um edital, cujos elementos obrigatórios estão arrolados nos incisos I a V. São eles:

a) descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

b) o valor do bem;

c) o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo em que foram penhorados;

d) o dia e a hora em que a praça será realizada, em se tratando de bem imóvel, e o local, dia e horário do leilão para bens móveis;

e) menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

f) a informação de que se o bem não alcançar lance superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem designados, entre os 10 (dez) e 20 (vinte) dias seguintes, a sua alienação por maior lance.

As alterações trazidas pela nova lei nesse dispositivo são notadas nos incisos I e IV. No inciso I, a modificação tem a finalidade de adaptar a redação ao procedimento adotado pelos cartórios de registros públicos. Assim, foram substituídas as expressões “transcrições aquisitivas” ou “inscrição” por matrícula e registros.

No inciso IV, a modificação teve como efeito apenas adequar a redação ao seu procedimento correspondente. Para tanto, estipulou-se que a denominação praça será utilizada apenas para bem imóvel, enquanto a alienação pública de bens móveis será chamada de leilão.

Por derradeiro, a alteração do § 3º serviu apenas para majorar o valor limite utilizado para dispensa de publicação de edital. Antes da reforma, o valor limite era de 20 (vinte) vezes o salário mínimo, com referência expressa ao art. 275, que estipula o procedimento sumário em razão do valor da causa.

A mudança ocorreu exatamente para adequar o limite para 60 salários mínimos, assim como previsto no art. 275 com redação da Lei n. 10.444/2002.

O juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação, desde que atendidos o valor dos bens e as condições da comarca (§ 2º do art. 687).

Através de seu advogado, o executado terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial. Se não tiver procurador constituído nos autos, o executado tomará ciência por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo (§ 5º do art. 687).

A requerimento do exequente, é possível substituir o procedimento previsto nos arts. 686 a 689 por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio firmado entre eles.

A arrematação será realizada mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução (art. 690).

Em se tratando de bem imóvel, poderá ser apresentada proposta por escrito de quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações. Entretanto, tal proposta nunca poderá ser inferior à avaliação, sendo que a oferta deve ser de pelo menos 30% à vista e o restante, garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel (§ 1º do art. 690).

A referida proposta para aquisição em prestações será juntada aos autos e deverá indicar o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo (§ 2º do art. 690). Na arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito e os subsequentes, ao executado (§ 4º do art. 690).

O juiz considerará o bem arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente (§ 3º do art. 690).

Com exceção das pessoas indicas nos incisos I a III do art. 690-A, todo aquele que estiver na livre administração de seus bens poderá lançar.

Cumpre observar, contudo, que se vier a arrematar os bens, o exequente não estará obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder ao seu crédito, deverá depositar, dentro de 3 dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação. Nesse caso, os bens serão levados à nova praça ou leilão à custa do exequente.

O auto da arrematação será imediatamente lavrado e nele deverão ser mencionadas as condições pelas quais o bem foi alienado.

A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel será expedida após ser efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante.

Ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado, uma vez assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da Justiça ou leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável (art. 694).

Entretanto, a arrematação poderá ser tornada sem efeito:

(i) por vício de nulidade;

(ii) se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;

(iii) quando o arrematante provar, nos 5 dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame (art. 686, V) não mencionado no edital;

(iv) a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º);

(v) quando realizada por preço vil (art. 692); ou

(vi) nos casos previstos no CPC (art. 698).

Se os embargos forem julgados procedentes, o executado terá direito a obter do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação.

Caso esse valor seja inferior ao valor do bem, também receberá do exequente a diferença (§ 2º do art. 694).

Caso o preço seja pago pelo arrematante ou seu fiador no prazo estabelecido, o juiz irá impor, em favor do exequente, a perda da caução, voltando os bens a nova praça ou leilão.

O arrematante e o fiador remissos não serão admitidos a participar na nova praça ou leilão (art. 695).

O art. 698 garante que a adjudicação ou alienação de bem do executado não será efetuada sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.

O art. 703 trata da carta de arrematação, que deverá conter, necessariamente:

(i) a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros;

(ii) a cópia do auto de arrematação; e

(iii) a prova de quitação do imposto de transmissão.

Em regra, todos os bens devem ser alienados em leilão público, salvo os casos de alienação de bens imóveis e aqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores.

O art. 713 designava, equivocadamente, que a decisão final sobre o concurso de credores sobre o produto da arrematação tinha a natureza de sentença. Trata-se, na verdade, de um incidente do processo executivo e como tal será resolvido através de decisão interlocutória.

A alteração extirpa qualquer dúvida acerca do recurso cabível. Agora dúvidas não há de que a decisão será impugnada através de agravo de instrumento.

A modalidade de instrumento do recurso se dá também por razões óbvias, uma vez que os interessados não terão oportunidade de interpor apelação para depois ser julgado o agravo retido.

O art. 716 regulamenta o usufruto forçado. A primeira alteração no dispositivo tem como finalidade a adequação da terminologia adotada pela nova lei, substituindo a expressão “credor” por “exequente”, fazendo o mesmo como já observamos em outras oportunidades.

No entanto, o mais relevante na mudança para nós é a exclusão do usufruto de empresa e a inclusão do usufruto de bens móveis. O usufruto de empresa, complexo e de difícil operacionalização, deixa de existir em nosso ordenamento jurídico sem trazer qualquer prejuízo para o exequente, uma vez que será sempre possível a penhora de renda mensal ou renda diária, nos termos dos arts. 655, VII, e 655-A.

Outra inovação que merece registro e que até então era impossível em nosso ordenamento diz respeito à possibilidade de usufruto de bens móveis, sempre que for o meio menos gravoso para o executado. O usufruto pode ser o meio mais benéfico ao executado que a alienação do bem.

21.4.2 Obrigação de fazer e de não fazer

21.4.2.1 Procedimento

A execução de obrigação de fazer pode ser instaurada com base em título judicial ou extrajudicial. Tratando-se de execução de obrigação de fazer fundada em sentença, aplica-se o disposto no art. 461, CPC – objeto da reforma legislativa de 2002 –, ou seja, será a respectiva execução mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida.

Nessa hipótese, como veremos adiante, ter-se-á um processo misto, sincrético, composto por uma fase cognitiva e outra executiva. As regras do Livro II do CPC só serão aplicáveis em caráter subsidiário, como forma de suprir as lacunas do art. 461, em virtude de expressa previsão legal.

A partir do momento em que a sentença começar a produzir efeitos, seja por ter transitado em julgado, seja por ter sido admitido recurso sem efeito suspensivo, o juiz, de ofício ou mediante requerimento, determinará a intimação do demandado para cumprir a prestação no prazo determinado na sentença, sob pena de incidência de multa periódica (astreintes) pelo atraso no cumprimento da obrigação ou, ainda, de verificação de outras medidas coercitivas ou sub-rogatórias da atividade do executado, previstas, exemplificadamente, no § 5º do art. 461.

Tratando-se de execução de obrigação de fazer fundada em título extrajudicial, ter-se-á verdadeiro processo de execução, regido pelos arts. 632 e s., CPC. Estando em termos a petição inicial (que deverá obedecer aos requisitos dos arts. 282, 614 e 615, no que for cabível a execuções de obrigação de fazer), deverá o juiz determinar a citação do executado, para que cumpra a prestação exigida, dentro do prazo assinado no título executivo ou fixado pelo juiz (art. 632).

Não sendo cumprida voluntariamente a obrigação, é preciso analisar se a hipótese é de obrigação fungível (que pode ser realizada pelo devedor ou por terceiro habilitado) ou infungível (que só pode ser cumprida pelo próprio devedor).

Há que se verificar, contudo, se ainda é possível alcançar o resultado equivalente ao que se teria com o adimplemento voluntário da prestação. Sendo impossível o cumprimento por outrem ou a obtenção de resultado prático equivalente, deverá ser feita a conversão da obrigação em perdas e danos, o que se faz através de liquidação incidente. Realizada a conversão, o processo seguirá para a satisfação desse crédito, através da utilização do procedimento de execução por quantia certa.

Nas hipóteses em que a execução é de obrigação de fazer fungível, não tendo o demandado cumprido-a voluntariamente após a citação, poderá o credor optar pelo resultado prático equivalente, valendo-se o juiz, analogicamente, das medidas de apoio anteriormente referidas, inclusive com a escolha de terceiro que realize a atividade do inadimplente, à custa deste, observando o procedimento previsto no art. 634, caput e parágrafo único, com nova redação dada pela Lei n. 11.382/2006.

No tocante às obrigações de não fazer, aplica-se mutatis mutandis¹⁴ o mesmo sistema das execuções das obrigações positivas, fundadas em título judicial, previsto no art. 461, incidindo subsidiariamente as disposições do Livro II do CPC, pertinente às obrigações decorrentes de título extrajudicial. Isso porque o que se busca de fato nessa espécie de obrigação é um desfazer, que acaba se traduzindo em uma prestação positiva.

De tal forma, afirma a doutrina que a execução de obrigação de não fazer é, na verdade, uma execução de fazer. Todavia, é preciso ter em mente que essa espécie de obrigação negativa pode ser classificada em permanente (ou contínua) e instantânea. A primeira diz respeito àquelas que, uma vez descumpridas, permitem o retorno ao estado anterior, eis que possível o desfazimento (p. ex., obrigação de não construir em determinado terreno).

Já as instantâneas não permitem o retorno ao status quo ante, como, a saber, obrigação contratada entre artista e determinada emissora de que aquele não se apresente no canal concorrente.

Observa-se, portanto, que o CPC, ao regular a execução das obrigações de não fazer nos arts. 642 e 643, preocupou-se sobremaneira com as obrigações de caráter permanente, relegando às de feição instantânea uma única disposição, contida no parágrafo único do art. 643, segundo a qual “não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos”.

Impossível o desfazimento (obrigações instantâneas), haverá, como visto, conversão da obrigação em perdas e danos, com realização de liquidação incidente. Tratando-se de obrigação de não fazer permanente, poderá o demandante requerer ao juízo que determine o desfazimento à custa do executado, aplicando-se aqui as regras estabelecidas no CPC para a escolha de terceiro, através de licitação. Constata-se, pois, que se buscou uma tutela eminentemente repressiva, e não uma capaz de prevenir o descumprimento da obrigação negativa.

Tal tutela preventiva, específica desse tipo de obrigação, pode ser alcançada, porém, com base no disposto no art. 461, CPC, que permite ao juiz proferir provimento que condene o demandado a não fazer alguma coisa, por sentença ou mediante tutela antecipada, cominando multa pelo descumprimento da obrigação, que será devida ao credor cumulativamente com as perdas e danos eventualmente apuradas em razão da atividade proibida.

21.4.3 Execução das obrigações de emitir declaração de vontade

A matéria foi alcançada pela Lei n. 11.232/2005 e hoje está regulada no art. 466, a, b e c, CPC.

Trata-se de típico processo cognitivo, destinado à obtenção de uma sentença.

É o caso da obrigação de emitir declaração de vontade. Em outras palavras, embora não se possa declarar a vontade de outrem, nada obsta que sentença judicial substitua os efeitos da vontade não declarada, contribuindo para a efetividade do processo (e não, como se pensava antes, violando o dogma da intangibilidade do executado).

O que se tem, tão somente, é uma sentença que produz os mesmos efeitos que seriam produzidos pela declaração de vontade produzida e não emitida. Assim, é aconselhável que se faça a cumulação dos pedidos de substituição da declaração de vontade e de condenação do demandado a entregar a coisa pretendida. A mencionada sentença, contudo, só produz efeitos após seu trânsito em julgado, consoante determina o art. 466-A.

Não há, portanto, eficácia provisória dessa decisão, ainda que sujeita a recurso desprovido de efeito suspensivo.

Essa sentença terá, a nosso ver, natureza constitutiva, produzindo o efeito de, ao transitar em julgado, conduzir à idêntica relação jurídica que teria surgido caso a declaração de vontade tivesse sido emitida. Note-se, por oportuno, que o referido art. 466-A aplica-se a todas as situações em que haja obrigação de emitir declaração de vontade, tenha ela origem na lei, contrato, ou declaração unilateral de vontade.

No art. 466-B, verifica-se regra específica para a obrigação de celebrar contrato que tenha nascido de um contrato preliminar (contrato-promessa ou pré-contrato). Nesse sentido, asseverou o STJ, em contrato de promessa de permuta, em inteligência dos arts. 639 e 641 (hoje 466, a a c), CPC, que: “se o devedor não cumpre a obrigação, improcedente que é o motivo embasador de sua recusa à outorga da escritura definitiva, ao credor é lícito obter a condenação daquele a emitir a manifestação de vontade a que se obrigou, sob pena de, não o fazendo, produzir a sentença o mesmo efeito da declaração não emitida”.¹⁵

Por fim, o art. 466-C versa sobre situação especialíssima, na qual deveria ter sido celebrado contrato cujo objeto fosse a transmissão da propriedade ou outro direito. O acolhimento da pretensão do demandante, nessa hipótese, está subordinado ao cumprimento da obrigação ou à consignação em juízo.

Mister fazer referência ainda a duas situações, reguladas por normas próprias, que se inserem no âmbito da tutela específica das obrigações ora em análise, quais sejam: a “ação de adjudicação compulsória”, prevista no Decreto-Lei n. 58/37, incidindo naqueles casos em que a obrigação de emitir declaração de vontade nasce de uma promessa de compra e venda de bem imóvel; e a “ação de substituição de compromisso arbitral”, disposta no art. 7º e parágrafos da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96).

Nessa última, tendo sido celebrada a cláusula compromissória, e recusando-se uma das partes a celebrar o compromisso arbitral, a outra parte prejudicada poderá ir a juízo para o fim de obter uma sentença que produza os mesmos efeitos do compromisso.

21.4.4 Execução das obrigações de entregar coisa

21.4.4.1 Coisa certa

Tratando-se de execução para entrega de coisa certa que se realiza com base em título executivo judicial, há que se observar o preceito do novo art. 461-A, caput e parágrafos, CPC, introduzido pela Lei n. 10.444/2002, aplicando-se à ação prevista o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

Sendo assim, ajuizada a demanda em que se tenha postulado a condenação do demandado a entregar coisa certa, deverá o juiz, na sentença de procedência do pedido, não só condenar o demandado a entregá-la, como também estabelecer desde logo o prazo dentro do qual o comando contido na sentença deverá ser cumprido. Não obstante, deverá estar estabelecida na sentença a multa pelo atraso no cumprimento da obrigação, tenha ou não havido requerimento de sua fixação na petição inicial (art. 287, c/c o art. 461-A, § 3º, e art. 461, § 4º, todos do CPC).

A partir do momento em que a sentença começar a produzir efeitos (com o trânsito em julgado ou com o recebimento de recurso sem efeito suspensivo), o juiz determinará a intimação do demandado para cumprir a obrigação proferida na sentença, no prazo que lhe fora assinado. Não sendo a coisa entregue ao demandante no prazo, começam a incidir as astreintes, meio de coerção, a fim de convencer o demandado a cumprir a condenação. Além disso, determinará o juiz a expedição de mandado de busca e apreensão ou imissão na posse – conforme se trate de bem móvel ou imóvel –, nos termos do § 2º, art. 461-A.

Verifica-se, pois, que a referida decisão é autoexecutável, podendo ser efetivada, de ofício, pelo juiz, independentemente da instauração de processo de execução ex intervallo, o que já ocorria no direito brasileiro, em alguns procedimentos especiais, como na “ação de despejo” e na “ação de reintegração de posse”. Ademais, cumpre observar que foi estendida ao campo das obrigações de entregar coisa a utilização das astreintes, antes restritas às obrigações de fazer ou não fazer.

O procedimento dessa execução, quando fundada em título executivo extrajudicial, por sua vez, permanece regulado nos arts. 621 a 628, CPC, sendo certo que se trata do tradicional “processo autônomo”. Na petição inicial (arts. 282, 614, I, e 615, no que for apropriado), deverá o demandante requerer a citação do executado para que, no prazo de 10 dias, entregue a coisa ou a deposite em juízo.

Com efeito, o prazo a que se refere a lei é para que o demandado entregue a coisa ou, querendo, ofereça embargos na forma do art. 736, com a nova redação dada pela Lei n. 11.382/2006.

Porém, se o executado não se manifestar nesse período, decorrendo in albis o prazo, será expedido mandado de busca e apreensão ou imissão na posse, nos termos do art. 625.

Além disso, ressalte-se que, não cumprindo o executado a determinação de entregar ou depositar a coisa em juízo no decêndio, ficará sujeito ao pagamento de multa pelo atraso, na forma do parágrafo único do art. 621. Note-se que tendo a coisa se deteriorado ou desaparecido, terá o demandante direito a receber o seu valor em pecúnia, além de perdas e danos eventualmente apurados (art. 627).

Nesse caso, a execução converte-se em “por quantia certa”, procedendo-se a uma liquidação incidente, para determinação do valor da coisa, além do que for devido como reparação das perdas e danos.

A seguir, diversos desfechos podem ser verificados: se o demandado entregou a coisa no prazo, será lavrado termo de entrega e proferida sentença, declarando extinta a execução; decorrido o prazo para oferecimento dos embargos sem que sejam ajuizados, ou, liminarmente rejeitados ou mesmo julgados improcedentes, será a coisa entregue ao exequente, com a lavratura do respectivo termo, com prolação de sentença, finalizando a execução.

Nas hipóteses em que a sentença dos embargos tenha sido desfavorável ao executado, não será necessário esperar o trânsito em julgado da decisão para que se possa entregar a coisa ao exequente, pois a apelação interposta será recebida sem efeito suspensivo (art. 520, V, CPC), e a sentença que se executa não é a proferida por ocasião dos embargos. Porém, sendo os embargos julgados procedentes, será a coisa restituída ao executado, proferindo-se sentença que declare extinto o processo de execução, o que acarreta o anormal desfecho desse processo.

21.4.4.2 Coisa incerta

Regida pelos arts. 629 a 631, CPC, quando baseada em título extrajudicial e, pelo art. 461-A, fundada em título judicial, a execução para entrega de coisa incerta segue, em linhas gerais, o mesmo procedimento estabelecido para a entrega de coisa certa.

Há, todavia, uma diferença essencial entre essas duas espécies de execução, pois, na execução para entrega de coisa incerta, há um momento inicial do procedimento destinado à concentração da obrigação, eis que o bem a ser entregue não pode ser indeterminado, mas precisa ser determinável. Significa dizer que deverá ser realizado o incidente de concentração da obrigação, determinando-se qual será a coisa a ser entregue ao exequente.

Feita a escolha (e decidida eventual impugnação, na forma do art. 630), a coisa passa a ser certa, e tal será o procedimento utilizado, conforme dispõe o art. 631, CPC.

O direito de escolha, a princípio, deve estar determinado no título executivo. Omisso, porém, é de se considerar que o direito de escolha cabe ao devedor. Pertencendo a escolha ao exequente, deverá esta ser indicada na petição inicial, requerendo-se, em sequência, a citação do demandado para entregar a coisa escolhida pelo demandante no prazo de 10 dias.

Não se manifestando quanto à escolha, deve-se considerar que houve renúncia ao ius eligendi, o qual se transfere, então, ao demandado. Sendo do executado tal direito, será ele citado para, no prazo de 10 dias, entregar a coisa ou depositá-la.

Não se pode afastar, contudo, a possibilidade de o demandado, não obstante ter feito a opção, não efetuar a entrega ou o depósito. Nesse caso, a execução deverá prosseguir quanto à coisa escolhida. Da mesma forma, não manifestando seu direito de escolha, o exercerá o exequente, como se, desde o início, fosse seu titular.

Na execução de sentença, deve-se observar o que preceitua o § 1º, do art. 461-A, CPC. Em outras palavras, no processo misto – com fusão de cognição e execução –, cujo objeto seja a entrega de coisa incerta, cabendo o direito de escolha ao credor, deverá exercê-lo na petição inicial, ao dar início à fase cognitiva do processo.

Por outro lado, sendo do devedor a escolha, será ele condenado a entregar a coisa que escolher, no prazo assinado pelo juiz. Nessa situação – de processo sincrético – a escolha do demandante, realizada na petição inicial, poderá ser impugnada pelo demandado, em sua contestação. Já a escolha do demandado, feita quando do cumprimento da decisão judicial, poderá ser impugnada pelo demandante no prazo de 48 horas a que se refere o art. 630, CPC, aplicado de forma subsidiária, uma vez silente o art. 461-A sobre a questão.

21.4.5 Execução contra a Fazenda Pública

A execução contra a Fazenda Pública segue regime especial, afastando-se o rito previsto genericamente no CPC para execução por quantia certa contra devedor solvente.

A necessidade da utilização de rito diferenciado impõe-se em virtude de os bens da Fazenda Pública serem inalienáveis e, por consequência, impenhoráveis. Dessa forma, a regra da responsabilidade patrimonial é ineficaz com relação à Fazenda Pública, visto que não são os seus bens que irão garantir a execução. Logo, impossível a utilização, nessa sede, do procedimento comum.

O conceito de Fazenda Pública compreende tanto a União, Estados, Municípios e Distrito Federal como as suas respectivas autarquias.

A execução contra a Fazenda Pública começará por petição inicial, que deve estar instruída por título executivo, tanto judicial quanto extrajudicial, sempre seguindo o regime dos arts. 730 e 731, CPC, e 100, CF.

A Fazenda Pública será citada para, em 10 dias, opor embargos, contados da data da juntada do mandado de citação devidamente cumprido aos autos. Dispensada está de previamente segurar o juízo para embargar, visto que nem pode pagar (já que o pagamento só poderá ser feito através de precatório), nem nomear bens à penhora, na medida em que seus bens são impenhoráveis.

A citação da Fazenda Pública para apresentar embargos é indispensável para o regular desenvolvimento da execução, sob pena de nulidade.

Esses embargos seguem a sistemática traçada pelos arts. 741 a 743, CPC.

Sendo assim, apesar de as novas regras dispondo sobre o cumprimento de sentença judicial, em substituição ao processo autônomo de execução, serem aplicáveis à Fazenda Pública, na execução por quantia certa essa não se sujeita, na sistemática do projeto, à disciplina da impugnação, sendo-lhe reservado o direito a oposição dos embargos previstos nesse art. 741 reconfigurado.

No caso de não serem apresentados embargos pela Fazenda Pública, ou quando forem rejeitados, aplica-se a regra do art. 730, I, CPC, ou seja, o juiz irá requerer o pagamento por intermédio do Presidente do Tribunal competente. Como Presidente do Tribunal competente, entende-se aquele que seria o competente para julgar eventual recurso contra a decisão que está sendo executada.

Lembramos que é perfeitamente viável ao credor requerer a execução provisória dos créditos contra a Fazenda Pública, mas, ainda que tenha sido a referida execução iniciada, o levantamento do quantum devido ficará condicionado obrigatoriamente ao trânsito em julgado da decisão, conforme se depreende da leitura da parte final do art. 100, § 1º-A, da CF, acrescido pela EC n. 30/2000.16

Em outro intenso debate jurisprudencial, o STJ pacificou, por meio da Súmula 279, que o procedimento para execução de créditos em face da Fazenda possa ser utilizado também na hipótese de o título executivo ser extrajudicial.

De se observar, apenas, que a obrigação deve ser pecuniária. Na hipótese de se tratar de prestação de dar coisa ou de fazer, deve ser utilizado o procedimento específico para cada uma dessas modalidades.

21.4.6 Execução de alimentos

A ação de alimentos é um procedimento especial previsto tanto no CPC como em legislação especial. Sobre esses aspectos procedimentais, conferir o Capítulo 22, que aborda todas as matérias regidas de modo especial tanto pelo CPC como pela legislação extravagante.

Nessa fase do estudo, nós nos focaremos na execução dos alimentos, já que estamos abordando neste capítulo os temas cumprimento de sentença e processo de execução.

A execução de alimentos ocorrerá na modalidade por quantia certa. Contudo, em razão da natureza do crédito e das peculiaridades das prestações a ele relativas, tem o seu procedimento comum temperado por algumas regras tendentes a tornar mais rápida e efetiva a execução da obrigação.

Caso o devedor de alimentos não cumpra sua obrigação de modo espontâneo e, alternativamente, dentre as modalidades de desconto em folha, por meio de prestações cobradas de alugueres ou qualquer outro que seja a fonte de rendimentos do devedor, poderá o credor dos alimentos requerer a execução da sentença nos moldes previstos nos arts. 732 e s., CPC, e 18 da Lei de Alimentos.

Em razão disso, podem ser submetidas ao procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente as decisões que condenem ao pagamento de prestações alimentícias, assim como na hipótese de condenação ao pagamento de alimentos provisionais (art. 735, CPC), que é aquela que começa da citação do devedor para o pagamento da dívida, sob pena de ser decretada a sua prisão civil.

Portanto, a execução de alimentos pode decorrer de sentença final de alimentos ou ainda em decorrência de decisão que determine os alimentos provisionais ou provisórios, posto que ambas têm força executória de natureza definitiva de forma que obriguem, de logo, ao pagamento da prestação.

Caberá ao credor da verba alimentícia valer-se de qualquer das vias anunciadas nos arts. 732 a 735, CPC, embora o art. 733, por equívoco do legislador, somente se refira à execução de sentença ou execução, que determine os alimentos provisionais.

Destacamos ainda que, no curso do processo, o rito da execução pode ser modificado. Ou seja, se inicialmente for proposta a execução por quantia certa, fundamentada no art. 732, CPC, não há impedimentos para que ela se modifique de modo a possibilitar a citação para pagamento sob pena de prisão, observando os critérios estabelecidos no art. 733 e no enunciado da Súmula 309 do STJ.¹⁷

Se ocorrer o inverso e o alimentando fundamentar o seu pedido no art. 733, CPC, é possível ainda ao credor, após a prisão ou a justificativa do devedor, pleitear que a execução por quantia certa prossiga, caso permaneça o alimentante em inadimplemento (art. 733, § 2º).

O que não se admite, sob pena de bis in idem, é que, uma vez iniciada a execução por quantia certa, e feita a penhora de bens, seja pedida, ao mesmo tempo, a prisão do devedor por inadimplemento.

Não podemos deixar de mencionar que, com o advento da Lei n. 11.232/2005, que alterou artigos do CPC, surge a dúvida se a nova sistemática que transformou o processo de execução no denominado “cumprimento de sentença” (processo sincrético: conhecimento e execução num único processo) não seria aplicável também à execução dos alimentos. Nesse ponto, o legislador deixou de incluir na alteração procedimental as demandas que são regidas por procedimento especial, de forma que, numa interpretação literal, ela não seria aplicável a essas modalidades.

Todavia, parece-nos mais adequado aplicar nessas hipóteses também a Lei n. 11.232/2005, no que for cabível para a execução de verba alimentar, para evitar que haja a necessidade de nova citação do devedor. Com isso, atinge-se maior agilidade do feito, tornando o procedimento mais célere, notadamente em razão do bem jurídico em litígio.

Não podemos deixar de mencionar que a Lei n. 11.232/2005 trata da temática sobre os alimentos em seu art. 475-Q,¹⁸ que revogou o art. 602, CPC, e diferenciam-se as redações no que concerne à constituição de capital por parte do devedor para que a renda assegure o pagamento da dívida.

Pela antiga sistemática prevista no art. 602, havia uma imposição legal para que o magistrado, toda vez que o ato ilícito incluísse prestação de alimentos, determinasse ao devedor constituir um capital para que a renda assegurasse o cumprimento da obrigação, já que a norma dispunha da expressão “condenará”. Por outro lado, pela leitura da redação do novel art. 475-Q, essa atitude decorrerá de uma faculdade conferida ao julgador que “poderá ordenar” ao devedor que constitua capital.

As decisões jurisprudenciais que antecederam à lei em estudo já dispunham o entendimento de que era discricionário ao juiz aferir livremente da necessidade ou não da constituição de capital, o que mitigava a imposição do texto legal prevista no art. 602, CPC.

Não houve grande modificação do conteúdo do § 1º do art. 475-Q e do revogado art. 602, igualmente em seu § 1º, sendo distintos somente no que se refere à inclusão expressa da possibilidade de constituir-se capital por aplicação financeira em banco oficial, o que já vinha sendo admitido pela jurisprudência que autorizava outras formas de constituição de capital, como, por exemplo, depósitos com correção monetária.¹⁹

Seguindo posicionamento da jurisprudência, o § 2º permite a substituição da constituição de capital pela inclusão do beneficiário em folha de pagamento,²⁰ por fiança bancária ou, ainda, por garantia real em valor arbitrado de imediato pelo juiz.

Todas as novas formas expressas de garantia vêm substituir a prestação de caução fidejussória antes prevista no § 2º do art. 602.

21.5 EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA

Seja qual for a sua modalidade, a execução poderá ser definitiva, quando for baseada em título executivo extrajudicial ou sentença transitada em julgado; ou provisória, em hipótese de sentença²¹ proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia,²² sujeita a recurso sem efeito suspensivo (art. 475-O, CPC).

Nesse caso, a execução é realizada nos mesmos moldes da definitiva, observando-se, contudo, certas peculiaridades, como a responsabilidade do exequente pela reparação dos danos eventualmente sofridos pelo executado. A execução provisória iniciar-se-á por meio de petição (art. 475-O, § 3º) e não poderá prosseguir nos autos principais, já que estes serão remetidos ao juízo ad quem.

Por outro lado, a execução será direta quando houver o emprego dos chamados meios executivos ou meios de sub-rogação, isto é, atos praticados a fim de realizar praticamente a determinação contida no título executivo, tal como a realização de uma obra por terceiro à custa do devedor; e indireta, quando houver o emprego de meios de coerção voltados para o cumprimento forçado da obrigação pelo devedor, de que são exemplos a multa e a prisão civil do devedor de alimentos.

21.6 COMPETÊNCIA

A competência para o processamento da execução será funcional se esta for baseada em título executivo judicial (art. 475-P, CPC), isto é, será competente o juízo em que se formou o título executivo.

Quanto a essa competência é importante notar que o art. 475-P, introduzido pela Lei n. 11.232/2005, traz uma importante inovação, ao permitir que o exequente possa modificar a competência prevista no inciso II (do juízo que processou a causa). Era pacífico na doutrina que a norma do art. 575, II, representava hipótese de competência funcional e, portanto, absoluta. Não obstante a alteração constituir exceção inovadora a essa regra, permitindo a modificação da competência pela vontade da parte, atende a apelo doutrinário no sentido de que maior efetividade tem a execução quando intentada no local onde se encontram os bens, facilitando a expropriação.

Por outro lado, a competência será determinada segundo os critérios gerais em caso de título executivo extrajudicial (art. 576, CPC).²³

21.7 REQUISITOS DA EXECUÇÃO

No tocante aos requisitos que o título executivo deve preencher, destacam-se os extrínsecos (de forma) e os intrínsecos, gerais e específicos. Conforme visto, a forma documental, normalmente escrita, é o primeiro requisito extrínseco geral.

Requisitos extrínsecos específicos são os que a lei impõe eventualmente a cada título executivo, como os requisitos formais dos títulos de crédito, a escritura pública ou a assinatura de duas testemunhas na confissão de dívida, o referendo do Ministério Público, da Defensoria Pública ou dos advogados na transação extrajudicial etc.

Os requisitos intrínsecos de caráter geral são a certeza, a liquidez e a exigibilidade do crédito, representadas no título executivo (art. 580 c/c o art. 586, CPC, com nova redação determinada pela Lei n. 11.382/2006). Os específicos variam de acordo com a natureza de cada título, conforme abordaremos adiante.

De fato, embora os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade refiram-se ao direito material, o título, necessariamente, deve ostentar tais atributos, sob pena de não fundamentar uma execução.

Dessa forma, a certeza caracteriza-se pela presunção de existência do crédito, atestada no título no momento de sua formação, que resulta da sentença judicial ou arbitral nos títulos judiciais, da confissão do próprio devedor na maioria dos títulos extrajudiciais, ou de algum fato objetivo que gera essa presunção – como na certidão de dívida ativa da Fazenda Pública e na duplicata sem aceite.

Tal certeza, contudo, mesmo nos títulos judiciais, configura presunção meramente relativa da existência do crédito, não apenas porque, após a formação do título, o crédito pode ter-se extinguido, como também porque o grau de certeza variará segundo os critérios de política legislativa eleitos para cada caso. Não obstante, dos três atributos do título, apenas a certeza é constante, jamais surgindo posteriormente ao seu nascimento.

A liquidez pode ser conceituada como a individualização do objeto da prestação ou a determinação do seu valor. Nas obrigações pecuniárias, refere-se à fixação do quantum devido. Nas de entrega de coisa, é a precisa identificação do objeto, especificadas todas as suas características, como natureza, qualidade, quantidade. Na entrega de coisa incerta, a liquidez é relativa, pois o objeto da prestação é determinado apenas pelo gênero (art. 629), o mesmo se verificando quanto às obrigações alternativas (art. 571).

O título judicial pode ser ilíquido, mas para ensejar a execução deverá ser previamente liquidado, através do procedimento próprio de liquidação de sentença, hoje previsto nos arts. 475-A a 475-H.

O título extrajudicial, por sua vez, não pode ser ilíquido, eis que a falta de liquidez, nesse caso, comprometeria a própria certeza da existência do crédito.

Em posição contrária, parcela da doutrina defende que no título extrajudicial possa existir mera determinabilidade do crédito e não precisa determinação, desde que o título forneça os elementos necessários para tanto, através de meras operações aritméticas, como, a saber, na hipótese do contrato de abertura de crédito em conta corrente, o chamado “cheque especial”.

Não obstante, é entendimento tranquilo do STJ, inclusive, objeto das Súmulas 233 e 258, não reconhecer o contrato de abertura como título executivo extrajudicial, entendendo que: “ainda que a execução seja instruída com extrato da conta bancária e que os lançamentos fiquem esclarecidos, com explicitação dos critérios adotados para a definição do débito, estes documentos são unilaterais, e as instituições financeiras não podem criar seus próprios títulos executivos”.²⁴

No âmbito dos Juizados Especiais, busca-se evitar a ulterior liquidação do título, não compatível com a informalidade e simplicidade do rito previsto, vedando o art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, a sentença ilíquida, “ainda que genérico o pedido”. No mesmo sentido, determina o art. 52 do referido diploma que “todas as sentenças serão necessariamente líquidas”. Tais disposições aplicam-se, por analogia, também ao Juizado Especial Federal (art. 1º, Lei n. 10.259/2001).

A exigibilidade refere-se à inexistência de impedimento à eficácia atual do crédito. Ou seja, na ausência de termo, condição, ou adimplida a contraprestação, torna-se possível a propositura da ação executiva (arts. 572 e 580).

Termo é fato natural, verificado no próprio título, e, por essa razão, em regra, carece de qualquer prova. Ao contrário, a condição, evento futuro e incerto, exigirá prova na petição inicial da ação executória (art. 614, III).

Todavia, quando a exigibilidade não resultar diretamente do título, poderá ser demonstrada através da exibição da prova do advento do termo, do implemento da condição, ou do inadimplemento. Essa prova será necessariamente pré-constituída, consistindo em documento ou em outra prova objeto de produção antecipada.

A exequibilidade do negócio jurídico dotado de prestações recíprocas também despertou a atenção do legislador, consoante se infere da norma prevista no art. 582, CPC. Assim, decidiu a 4ª Turma do STJ, na hipótese de contrato de locação (art. 585, II): “o contrato bilateral pode servir de título executivo quando o credor desde logo comprova o integral cumprimento de sua prestação”.²⁵

A prescrição extinguirá a exigibilidade do crédito, podendo hoje, após a alteração introduzida pela Lei n. 11.280/2006 no § 5º do art. 219, CPC, ser reconhecida de ofício pelo Juiz, independentemente de se tratar de direito patrimonial ou não.

No tocante à forma, via de regra, o credor deve instruir a inicial com o original do título executivo extrajudicial (art. 614, I, 1ª parte).

Todavia, há situações em que se deve buscar o equacionamento da certeza pretendida com a segurança na instrução da demanda, surgindo a necessidade de proteger o original, considerando o expressivo valor da cártula. Nessa contingência, conforme já decidiu o STJ, é aconselhável guardar o título em estabelecimento bancário, impedida sua circulação, ou apresentá-lo em momento posterior, desde que devidamente fundamentado pelo exequente.²⁶

Tratando-se, entretanto, de execução provisória do título judicial, deverá ser observada a nova sistemática imposta pela Lei n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-O no CPC.

Por fim, cumpre observar que, extinta a execução por vício de forma do título, o credor poderá renová-la, apresentando o original ou suprindo eventual defeito verificado.

21.8 LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

Para deduzir validamente o processo de execução, mister que o credor tenha em mãos título executivo dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme a exigência do art. 586 c/c o art. 618, I, CPC.

Assim, caso seja prolatada sentença não dotada de liquidez, ou seja, sentença que reconhece a existência do direito, todavia não especifica o quanto é devido, ou o que é devido, mister que tal título seja submetido à liquidação para que seja viabilizado o cumprimento dessa sentença, na forma do art. 475-I.

Nesse passo, a alteração topográfica do procedimento de liquidação de sentença. O CPC incluía esse procedimento no Livro II, relativo ao processo de execução, eis que o legislador de 1973 entendeu tratar-se de demanda posterior à prolação da sentença.

A Lei n. 11.232/2005 coloca o instituto no seu devido lugar. A liquidação de sentença passa, portanto, a integrar o novo Capítulo IX do Livro I, relativo ao processo de conhecimento.

Veja-se que, em sua essência, a liquidação é destinada à obtenção de um valor ou a individualização de um objeto, estabelecendo o quantum debeatur e completando os pressupostos que a lei exige para que o título executivo judicial possa constituir fundamento de um processo de execução. Ela tem lugar sempre que a sentença for genérica, por não se poder mensurar, quando de sua prolação, a extensão do dano.

Não custa lembrar que só cabe liquidação de título judicial, razão pela qual os dispositivos hoje se encontram das alíneas a a h do art. 475, tendo sido revogados os arts. 603 a 611, CPC.

Por certo, essa atividade em nada se assemelha ao procedimento executivo – no qual preponderam os atos expropriatórios – à medida que o Judiciário, no curso da liquidação, busca apenas integrar a liquidez do título estabelecido no processo de conhecimento originário.

Assim, demonstra-se adequada a alteração da numeração dos artigos referentes à liquidação de sentença, bem como sua inclusão no Livro I, atinente ao processo de conhecimento.

Temos, portanto, que a liquidação de sentença é uma atividade que se destina a produzir a declaração do objeto a ser executado, ou a complementar o título judicial, permitindo a sua execução.

21.8.1 Modalidades de liquidação de sentença

21.8.1.1 Da extinta liquidação por cálculos

Até a reforma do CPC inaugurada pela Lei n. 8.898/94, existia em nossa legislação a previsão de liquidação por cálculos do contador, espécie essa abolida pelo advento da referida lei.

Assim, a partir de 1994, sempre que seja possível obter-se o valor devido através de simples cálculos aritméticos, caberá ao próprio credor elaborar memória de cálculo discriminada e atualizada da dívida, com a qual instruirá a petição de instauração da fase de cumprimento de sentença. A matéria está hoje tratada no art. 475-B.

21.8.1.2 Da liquidação por arbitramento

Na liquidação por arbitramento, referida no art. 475-D, para que se possa verificar o montante devido, é imprescindível a presença de um especialista, perito, que deverá necessariamente conhecer da questão posta em juízo.

O procedimento, dessa espécie de liquidação, pretende ser breve, acompanhando, sempre que possível, o rito ordinário. A ressalva, no entanto, é que não há alegações de fato, de modo que a discussão se circunscreve no âmbito do que foi levantado pelo perito em seu laudo.

O juiz poderá socorrer-se, ainda, de pareceres técnicos de ambas as partes, bem como inquirir testemunhas e o próprio perito em audiência, para fim de esclarecimentos. Uma vez produzido o laudo e tendo as partes sobre ele se manifestado, caberá ao juiz proferir decisão relativa à liquidação.

Destaque-se que a decisão do magistrado, embora possa basear-se no laudo, não está a ele vinculada, desde que regularmente fundamentada.

21.8.1.3 Da liquidação por artigos

Prevista no art. 475, alíneas e e f, essa espécie de liquidação terá lugar quando houver a necessidade de ser provado ou alegado fato novo.

Como exemplo de situação em que será necessária a utilização da liquidação por artigos, podemos utilizar o caso de o juiz condenar alguém a ressarcir a outrem danos decorrentes de um acidente de trânsito. Se o juiz se limitou a afirmar a existência da obrigação, sem quantificá-la, mister que na liquidação sejam comprovados fatos como quantos dias a vítima deixou de trabalhar em virtude do acidente, quanto gastou com internação hospitalar e remédios, quais os danos materiais causados ao veículo atingido pelo acidente, entre outros, para se apurar o exato valor devido.

21.9 DA “LIQUIDAÇÃO ZERO”

Existem acirradas discussões doutrinárias quanto à possibilidade de, uma vez submetida sentença condenatória transitada em julgado ao processo de liquidação, ser constatado que na realidade nenhuma quantia é devida, nenhum valor deverá ser pago pelo sucumbente.

Hodiernamente, grande parte da doutrina aceita a possibilidade de liquidação zero, pois, quando o juiz condena a pagar o valor que vier a ser apurado em liquidação, ele não está afirmando que efetivamente exista um valor significativo a pagar. Em outras palavras, nos motivos da sentença, aceitou a existência dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor, mas, justamente por lhe faltar informação acerca do quantum, deixou que a efetividade de sua expressão financeira venha a ser discutida depois e na liquidação se decida a respeito.

Tal situação, embora a primeira vista pareça impossível, pode ser verificada na prática forense, principalmente em virtude da formulação excessiva de pedidos genéricos no dia a dia, eis que, mesmo sendo autorizada em determinados casos pelo art. 286, I a III, CPC, acaba gerando lastimável descaso probatório do demandante quanto à configuração do dano.

Necessário observar, contudo, que a Lei n. 11.232/2005 vedou a prolação de condenações genéricas nas hipóteses do art. 275, d e e (cf. art. 475-A, § 3º).

21.10 CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

A tutela executiva também tem como pressupostos, assim como toda tutela jurisdicional, as condições da ação, os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Assim, atendidos os requisitos da execução, poderá o credor, diante de um título executivo, requerer judicialmente a satisfação de seu crédito, dispensando-se, para tanto, o processo de conhecimento.

Em regra, de acordo com o art. 566, CPC, possui legitimidade ativa para a execução o credor ou o Ministério Público, nos casos prescritos em lei,²⁷ aos quais é atribuída a qualidade de exequente. Excepcionalmente podem também propor a execução ou nela prosseguir o espólio, os herdeiros ou os legatários do credor, o cessionário e o sub-rogado (art. 567, CPC).

No polo passivo da relação processual, encontra-se legitimado pelo diploma processual o devedor e, excepcionalmente, o espólio, os herdeiros ou os legatários do devedor, aquele que assumiu a dívida, o fiador judicial e o responsável tributário, os quais figurarão como executados.

21.11 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Através da propositura de um processo de execução, o credor alcançará apenas o patrimônio do devedor a fim de garantir o adimplemento da obrigação constante do título executivo e não a sua pessoa (salvo restritas exceções).

É o patrimônio do devedor que responde por suas dívidas, ou seja, a regra é que a responsabilidade do devedor seja exclusivamente patrimonial, conforme se verifica na redação do art. 591, CPC, que afirma que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Assim, responsabilidade patrimonial é a sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas.

Do próprio art. 591 podemos extrair a primeira regra no que tange à responsabilidade patrimonial: apenas vão responder pelas obrigações do devedor os seus “bens presentes e futuros”.

Interpretando tal disposição legal, entende-se que bens presentes e futuros sejam aqueles constantes no patrimônio do devedor na data do início do processo executivo, bem como aqueles adquiridos no curso do processo. Não se consideram como bens presentes aqueles que compunham o patrimônio do devedor no momento em que foi assumida a obrigação.

A regra é que todos os bens do devedor, sem discriminação, são passíveis de garantir a execução, desde que tenham algum valor econômico.

Todavia, a submissão do patrimônio do devedor à execução não é absoluta, visto que existem algumas exceções previstas em lei que retiram a possibilidade de o credor alcançar alguns bens no patrimônio do devedor. Assim o faz o art. 648, CPC, que afirma serem imunes à execução todos aqueles bens que a lei considerar impenhoráveis ou inalienáveis.

Complementando tal disposição, temos o art. 649 do diploma processual, que fixa a impenhorabilidade absoluta de certos bens, e o art. 650, CPC, que lista alguns bens que da mesma forma estarão imunes à penhora em determinadas situações, dentre outros casos previstos em lei.

Vale aqui ressaltar que os casos de impenhorabilidade devem estar expressamente previstos em lei, eles são numerus clausus, pelo que não podem as partes dispor que certo bem não irá responder pela execução; a indisponibilidade apenas pode decorrer de disposição legal.

Por outro lado, temos que a impenhorabilidade fixada pela lei é disponível pelo devedor, ou seja, pode o proprietário do bem oferecê-lo à penhora, se assim o desejar, mesmo que a lei entenda que o bem não pode ser buscado pelo credor para garantir o cumprimento da obrigação.

A responsabilidade patrimonial pode ser primária ou secundária. O próprio devedor é quem possui responsabilidade patrimonial primária, pois ele a um só tempo é obrigado e responsável pelo cumprimento da obrigação por ele assumida, essa é a regra.

Todavia, existem casos em que determinadas pessoas, a despeito de não terem assumido nenhuma obrigação em nome próprio, responderão com seus bens pelo pagamento da dívida de outrem, ou seja, são responsáveis secundários pelo pagamento.

O art. 592, em seus incisos I, II e IV, estabelece os casos de responsabilidade secundária, sendo que o mesmo artigo apresenta dois casos, em seus incisos III e V, de responsabilidade primária especial.

O primeiro caso de responsabilidade primária especial é o previsto no art. 592, III, CPC, que permite que bem de propriedade do devedor em posse de terceiro possa ser atingido pela penhora ou, em outras palavras, possa ser alcançado pela execução.

Nesse caso, a execução atinge bem do próprio devedor: é o devedor quem responde com seu patrimônio, e não o terceiro que está na posse do bem, pelo que a hipótese é de responsabilidade primária e não secundária.

Outra hipótese de responsabilidade primária especial é prevista no inciso V do art. 592, CPC, ou seja, nas hipóteses de a execução atingir bens alienados ou gravados em fraude à execução.

O sucessor a título singular, por sua vez, referido no art. 592, I, CPC, terá responsabilidade patrimonial secundária.

De observar que o inciso I sofreu alteração pela Lei n. 11.382/2006, determinando que ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular, em caso de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória.

Outro responsável patrimonial secundário é o sócio, tal como previsto no art. 592, II, CPC. Em princípio, apenas os próprios bens da sociedade é que se sujeitarão às execuções tendo por objeto obrigações por ela assumidas.

Todavia, há determinadas situações em que a lei autoriza o credor a buscar no patrimônio do sócio a garantia do cumprimento da obrigação assumida pela pessoa jurídica.

Vale aqui ressaltar que o sócio pode invocar o benefício da ordem previsto no art. 596, CPC, exigindo que primeiro sejam excutidos os bens da pessoa jurídica, para que, apenas depois de não haver mais bens da própria sociedade, sejam os seus próprios atingidos pela execução.

Esse benefício é renunciável e não tem validade com relação aos sócios de sociedade que não foi regularmente constituída, pois, nesse caso, os sócios responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Contudo, para se utilizar o benefício da ordem, o sócio deverá cumprir a exigência do § 1º do art. 596, CPC, sendo que, se assim não proceder, autorizada estará a invasão do seu próprio patrimônio.

O sócio que paga em nome da sociedade sub-roga-se nos direitos do antigo credor, aplicando-se também aqui a regra do art. 595, parágrafo único, CPC, como expressamente determina o art. 596, § 2º, do mesmo diploma legal.

Por fim, vale ressaltar que terá da mesma forma responsabilidade secundária o cônjuge, mas apenas “nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida” (art. 592, IV, CPC).

21.11.1 Alienação fraudulenta de bens

Como vimos anteriormente, respondem pela execução os bens presentes e futuros do devedor, não se exigindo do obrigado o congelamento do seu patrimônio simplesmente por ser ele devedor de determinada quantia. Entretanto, é vedado por lei ao devedor diminuir intencionalmente o seu patrimônio para com isso se furtar do pagamento das suas obrigações.

O que a lei impede, ao reconhecer o sistema de alienações ou onerações em fraude, é a exclusão dos bens da responsabilidade de garantir as obrigações assumidas pelo alienante. Normalmente, a alienação de um bem terá dois efeitos: o primeiro é transferir o domínio sobre o bem vendido e o segundo é excluir o bem dentre aqueles que responderão pelas dívidas do alienante.

Quando a alienação do bem é realizada em fraude, o que ocorre é que esse efeito secundário não é verificado, ou seja, a venda é realizada, ela é perfeita e acabada, todavia não terá o condão de excluir aquele determinado bem de responder pelas obrigações do alienante.

Três são as espécies de fraudes consideradas pelo direito pátrio: a fraude contra credores, a fraude à execução e a alienação do bem penhorado.

21.11.1.1 Da fraude contra credores

A fraude contra credores é regulada pelos arts. 158 e s., CC, e dois são os requisitos indispensáveis para que uma venda seja reconhecida como realizada em fraude contra credores: primeiro, é necessário que a alienação gere uma situação de insolvência, e, segundo, é indispensável que seja realizada com a intenção de fraudar.

Com relação à prova da insolvência, incumbe ao credor realizá-la; deve ser demonstrado pelo credor que o ato de oneração ou alienação do bem levou ao estado de insolvência do devedor, ou que esse restou agravado pelo ato atacado para que possa ser reconhecida como sendo venda realizada em fraude contra credores. Como a prova de fato negativo (não possuir bens penhoráveis) é praticamente impossível, orientou-se a jurisprudência no sentido de que pode ser invocada pelo credor a presunção de insolvência prevista no art. 750, CPC, cabendo ao devedor, diante de tal alegação, afastar a presunção, indicando a existência de outros bens.

Outra prova importante é a do nexo de causalidade entre a alienação impugnada e a insolvência do devedor.

No que tange à intenção de fraudar, exige-se que o autor prove que o devedor tinha conhecimento de que a sua conduta iria causar prejuízos e que, da mesma forma, o terceiro comprador tinha ciência de que aquele ato de oneração ou alienação realizada em seu favor geraria prejuízos às garantias dos credores do alienante. Deve ser provada a má-fé tanto do vendedor como do comprador.

A prova da intenção de fraudar, no entanto, é dispensada em dois casos: primeiro, nos casos em que ocorrer transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida que levem o devedor ao estado de insolvência (art. 158, CC); segundo, nos casos em que sua insolvência é notória (art. 159, CC). Nessas hipóteses específicas, presume-se a intenção de fraudar, dispensando-se o credor de tal prova.

Vale apenas observar que, quando notória a insolvência, obviamente terá o credor que provar o fato de ser a insolvência notória. Quanto a essa prova, não estará liberado o credor; ele fica dispensado apenas de provar o conluio entre vendedor e comprador, o aspecto subjetivo da fraude contra credores.

Para que seja reconhecida a fraude contra credores, indispensável que o exequente proponha ação pauliana para que, uma vez reconhecida a fraude nessa sede, permita-se que o credor alcance o bem alienado fraudulentamente.

21.11.1.2 Da fraude à execução

O art. 592, V, CPC estabelece que ficam sujeitos à execução os bens “alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução”. Assim, mesmo que alienados ou onerados os bens em favor de terceiro, mesmo que hajam saído do patrimônio do executado, poderão ser alcançados pela execução, caso a alienação ou oneração se dê em fraude à execução.

A alienação ou oneração realizada em fraude à execução é existente e válida, não há nenhum defeito intrínseco no ato da venda ou da oneração do bem que possa levar ao reconhecimento da sua invalidade, mas será ela considerada ineficaz perante o credor, ou seja, não será apta a excluir aquele bem da responsabilidade de garantir as obrigações do alienante. Essa venda ou oneração não será oponível ao exequente.

Dois são os casos de fraude à execução previstos expressamente pelo CPC. O primeiro diz respeito à venda ou oneração de bens “quando sobre eles pender ação fundada em direito real” (art. 593, I, CPC), e o segundo vai ocorrer quando “ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência” (art. 593, II, CPC).

Alienação deve ser entendida como qualquer ato entre vivos, com a participação voluntária do devedor, de que resulte a transferência da propriedade a terceiro, seja a título oneroso, seja a título gratuito.

Como oneração de bens, entende-se qualquer espécie de ato que limita o domínio, através da criação de um direito real, sem, contudo, transferi-lo a um terceiro. Entre os exemplos, encontram-se a instituição de servidões, usufruto, penhor, hipoteca, entre outros.

A lei, para a configuração da fraude à execução, adotou critérios objetivos, não exigindo a necessidade de prova do consilium fraudis, tal como ocorre com relação à fraude contra credores. Aqui, em princípio, a intenção de fraudar é presumida, não sendo necessário que o credor prove que a alienação ou oneração foi realizada com intenção de fraudar. Basta que se configure a hipótese que a lei especifica como fraude para que ela seja reconhecida (embora, como veremos a seguir, tal afirmação venha sendo cada vez mais afastada pela jurisprudência).

21.11.1.3 Da fraude à penhora

A alienação ou oneração do bem penhorado, embora não referida expressamente na legislação processual, é tida como uma “espécie” de fraude à execução, ainda mais grave do que aquelas previstas no art. 593, CPC, uma vez que esse ato atinge a própria autoridade estatal.

Para que reste caracterizada a fraude à execução em virtude de alienação ou oneração de bem penhorado, não se exige a prova da insolvência do devedor decorrente da venda ou da constituição do ônus sobre o bem; ela será reconhecida independentemente da situação econômica do devedor.

Mecanismo interessante e de grande importância prática foi trazido pela Lei n. 11.382/2006 e inserido no art. 615-A, CPC.

Esse dispositivo tem o objetivo de conferir maior proteção ao exequente, permitindo que este, no ato da distribuição, ou seja, quando do ajuizamento da petição inicial executória, obtenha uma certidão comprobatória desse ajuizamento, com o objetivo de averbá-la no Registro competente dos bens sujeitos à penhora ou arresto. Esse expediente é extremamente útil, pois protege o credor da fraude à execução. Trata-se, na verdade, de forma de antecipação dos efeitos da penhora, que passam a retroagir ao momento da distribuição da ação.

Segundo o § 3º desse dispositivo, se houver alienação ou oneração posteriores à averbação, presume-se a fraude. Por outro lado, se houver abuso de direito por parte do credor e consequente averbação indevida, o executado fará jus a uma indenização na forma do § 4º

21.12 DEFESA DO EXECUTADO

21.12.1 A impugnação da Lei n. 11.232/2005

Com as mudanças implementadas pelo cumprimento de sentença, torna-se necessário, também, alterar a estrutura da defesa do executado, que passa, agora, a se utilizar de um mecanismo mais simples denominado impugnação, previsto no art. 475-L e 475-M.

O art. 475–L em muito se assemelha ao art. 741, que cuida, agora, das hipóteses sobre as quais poderão versar os embargos à execução contra a Fazenda Pública. Contudo, a impugnação regulada por esse artigo, já prevista no parágrafo primeiro do artigo anterior, em muito difere dos embargos do executado, especialmente no que concerne à sua natureza.

Conforme leciona Luiz Fux,²⁸ é tranquilo o entendimento de que os embargos têm natureza de ação. No mesmo sentido se manifesta Araken de Assis.²⁹

De outro modo, não pode a impugnação ser entendida como ação incidente e autônoma diante do processo de execução, tendo em vista que não mais existe tal processo em separado, sendo a “execução”, ou cumprimento da sentença, um desdobramento do mesmo processo cognitivo, razão pela qual o inciso I desse artigo, diferentemente de seu correspondente no art. 741, não faz menção ao “processo de conhecimento”.

Essa impugnação deve basear-se pelo menos num juízo de probabilidade, não sendo admissível a mera alegação de incorreção da penhora ou da avaliação sem um fundamento razoável, como simples pretexto para retardar a arrematação. No caso de ser acolhida a procedência de tal impugnação, preleciona Athos Gusmão Carneiro que “será declarada a nulidade da sentença e desconstituído o processo, impondo-se seja renovado desde o início”.³⁰

De se ressaltar, por fim, que se omitiu o legislador quanto à possibilidade de apresentação de objeção de pré-executividade, o que já vinha sendo admitido tranquilamente pela jurisprudência do STJ, sobretudo nos casos de falta de condição de ação ou de pressuposto processual.³¹

Mais uma diferença marcante entre a impugnação e os embargos na execução contra a Fazenda Pública reside na concessão de efeito suspensivo. Na impugnação, conforme dispõe o caput do art. 475-M, o efeito suspensivo somente será concedido quando o juiz considerar relevantes seus fundamentos e, cumulativamente, entender que o prosseguimento da execução é manifestamente suscetível de causar graves danos ao executado e de difícil ou incerta reparação.

Tais conceitos, segundo Luiz Fux, são “indeterminados a serem analisados casuisticamente pelo juiz, à luz da ponderação dos valores em tensão”.³² Adverte, ainda, o Ministro, que os requisitos de graves danos e difícil e incerta reparação “são ‘cumulativos’ e assemelham-se, em essência, àqueles inerentes aos pressupostos da concessão da tutela”.³³

Em todo caso, mesmo quando atribuído efeito suspensivo à impugnação, o credor poderá prosseguir com a execução mediante requerimento, desde que ofereça caução suficiente e idônea.

O tratamento dado à matéria causa espécie, tendo em vista que o efeito suspensivo eventualmente atribuído é desnaturado ao se permitir a continuação da execução, tornando-o mero empecilho, a ser afastado mediante simples prestação de caução.

De se observar, por último e como já referido anteriormente, que o legislador menciona expressamente a locução “agravo de instrumento”, o que parece indicar nova e expressa exceção aos termos da Lei n. 11.187/2005, a qual alterou o procedimento do recurso de agravo, tornando preferencial a forma retida.

21.12.2 Os embargos do executado e as inovações da Lei
n. 11.382/2006

Os embargos são a forma de defesa do executado, o meio pelo qual poderá apresentar suas razões que se prestem a desconstituir o título. Os embargos terão o caráter de uma nova ação, na qual o devedor-executado passa a ser o demandante, recebendo a nomenclatura de embargante; já o credor-exequente, que foi quem propôs a execução, passará a ser o demandado, ou seja, o embargado.

Assim, os embargos têm natureza jurídica autossuficiente, de uma ação autônoma e incidental, que cuidará de tratar de questões de fato e de direito, que visem a desconstituir o título executivo e que não poderiam ser tratadas na ação principal, de execução, dada a característica desta última de não cognitiva.

São os embargos uma ação constitutiva negativa, proposta em oposição a um processo de execução, em que o executado visa a desconstituir o título executório.

Pela nova redação do art. 736, o executado poderá opor embargos à execução, independentemente de penhora, depósito ou caução. Esses embargos serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias (art. 544, § 1º, in fine) das peças processuais relevantes.

No tocante às modificações realizadas no art. 738, a primeira observação refere-se à salutar importância da exclusão pelo legislador da expressão “devedor”, sem tê-la substituído por “executado”. Isso porque nem todos os codevedores são executados, necessariamente. Ao mesmo passo, nem todo executado é devedor.

Outra alteração no texto que merece algumas reflexões diz respeito ao prazo para a oposição dos embargos à execução, que pela redação do texto anterior era de 10 dias, e, na atual, é de 15 dias.

Todavia, o legislador não alterou os prazos previstos nos arts. 730 e 755, quais sejam, para a oposição dos embargos pela Fazenda Pública e pelo devedor insolvente, respectivamente. Além do mais, em nada se manifestou acerca do prazo para a oposição dos embargos nas execuções de título extrajudicial nas obrigações de dar e de fazer. Em razão desse silêncio do legislador o prazo para esses executados ofertarem oposição por meio de embargos à execução será de 10 dias.

Havendo mais de um executado, conta-se o prazo para cada um deles embargar a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges (§ 1º do art. 738).

Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos. Nesse caso, o prazo para embargos será contado a partir da juntada de tal comunicação aos autos (§ 2º do art. 738).

Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191, CPC, que determina a contagem dos prazos em dobro para litisconsortes com diferentes procuradores (§ 3º do art. 738).

O art. 739 cuida da rejeição liminar dos embargos, que se dará nos seguintes casos:

(i) quando intempestivos;

(ii) quando inepta a petição (art. 295); ou

(iii) quando manifestamente protelatórios (art. 739).

Os embargos do executado não terão, em regra, efeito suspensivo.

O efeito suspensivo, contudo, pode tornar-se relevante a fim de se evitar o perigo de dano e irreversibilidade ou impossibilidade de reparação. Ou seja, não basta que haja a possibilidade de dano; essa circunstância deve estar conjugada com a difícil ou a incerta reparação; e ainda, que haja a “segurança do juízo”, da qual, até então, o executado estava liberado para opor-se por meio dos embargos, mas terá que satisfazê-lo, caso busque efeito suspensivo aos embargos.

A concessão do efeito suspensivo será objeto de apreciação discricionária do julgador, que poderá entender que não são “relevantes seus fundamentos”. Há de se salientar que, estando presentes os pressupostos para a concessão do efeito suspensivo, estar-se-á diante de um direito subjetivo do embargante que não poderá ser negado pelo juiz. De toda sorte, contudo, deve ser observado pelo aplicador da lei o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, diz o novel dispositivo que se o prosseguimento da execução puder causar ao executado dano grave de difícil ou incerta reparação e se a execução já estiver garantida por penhora, depósito ou caução suficientes, o juiz poderá, a requerimento do embargante, conceder o referido efeito suspensivo (§ 1º do art. 739-A).

Essa decisão poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, no caso de cessarem as circunstâncias que a motivaram (§ 2º do art. 739-A).

Se o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a uma parte do objeto da execução, essa prosseguirá em relação à parte restante (§ 3º do art. 739-A).

No caso de haver mais de um executado, se o fundamento dos embargos oferecidos disser respeito exclusivamente ao embargante, a concessão de efeito suspensivo não suspenderá a execução contra os executados que não embargaram (§ 4º do art. 739-A).

Se o embargante arguir o excesso de execução como fundamento dos embargos, deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento (§ 5º do art. 739-A).

Os atos de penhora e a avaliação dos bens não deixarão de ser efetivados em razão da concessão de efeito suspensivo (§ 6º do art. 739-A).

Após o recebimento dos embargos, o exequente deverá ser ouvido dentro de 15 dias. Em seguida, o juiz julgará o pedido ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 dias (art. 740).

Se os embargos forem manifestamente protelatórios, o juiz irá impor, em favor do exequente, multa ao embargante em valor que não ultrapasse 20% do valor em execução (parágrafo único do art. 740).

O executado poderá alegar em seus embargos:

(i) nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

(ii) penhora incorreta ou avaliação errônea;

(iii) excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

(iv) retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

(v) qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento (art. 745).

Nos embargos de retenção por benfeitorias, o exequente pode requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado. Nesse caso, cumpre ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito e fixar-lhe breve prazo para entrega do laudo (§ 1º do art. 745).

Pode o exequente, ainda, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação (§ 2º do art. 745).

O novo art. 745-A traz a possibilidade do parcelamento do valor cobrado. Essa nova modalidade de pagamento do crédito exequendo foi denominada, pela doutrina, moratória legal e incidental.³⁴

A moratória significa dilação de prazo para pagamento de uma dívida. Já o conceito de injunção remete à ideia de imposição, de uma obrigação imposta ou uma ordem formal.

Ousa-se divergir das outras definições, primeiro porque se trata de um direito subjetivo do executado, e, assim, não há de se falar em obrigação ou imposição, que são inerentes à injunção. Segundo porque, no que se refere à hipótese da moratória, entende-se que o beneficiário desta não necessita abdicar de vias outras de solucionar a lide (aqui, o proponente renuncia ao direito de opor embargos à execução).

Nesse segundo caso, basta-lhe, mediante autorização da parte contrária, assumir os custos decorrentes de juros e correção monetária, para obter o parcelamento.

Entendemos que a definição que melhor se adequa à hipótese relaciona-se com uma espécie de “transação”, resultado do fato de que executado parcelará um crédito, “abrindo mão” de contraditar as alegações do autor da ação, bem como não lhe sendo impostos os atos expropriatórios.

Conclui-se que há, portanto, concessões recíprocas, embora o credor não se manifeste sobre os termos, competindo tão só ao juiz a concessão do parcelamento, sem necessitar ouvir o credor-exequente, ainda assim esse “ganhará” ao não ter argumentações ou embargos à execução do crédito que lhe pertence. O credor-exequente “cede” (uma das exigências da transação) ainda que não seja consultado.

O requerimento de parcelamento será feito pelo executado e dependerá tão só da realização do depósito de 30% do valor da execução, observadas as custas e os honorários de advogado. Em tal hipótese, entendemos que o devedor aceitará tacitamente que o saldo remanescente seja dividido em, no máximo, seis parcelas, e que serão incluídos juros de 1% ao mês, além da correção monetária. O depósito inicial é condição sine qua non para a apreciação do pedido de parcelamento.

A proposta de parcelamento deverá ser feita no prazo dos embargos à execução, qual seja, 15 dias, sob pena de preclusão.

Isso não impede, contudo, que o executado faça propostas transacionais ao credor-exequente a qualquer tempo, dada a disponibilidade do objeto da demanda, em que, sendo acertada a transação do crédito, o juiz prolatará sentença homologatória do acordo, extinguindo-se a execução e não mais exercerá papel decisório.

Assim, se o executado, dentro do prazo para embargos, reconhecer o crédito do exequente e comprovar o depósito de 30% do valor da execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês (art. 745-A).

Se essa proposta for deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos. Se for indeferida, os atos executivos prosseguirão, mas será mantido o depósito (§ 1º do art. 745-A).

Se qualquer das prestações não for paga, isso implicará, de pleno direito, o vencimento das parcelas subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas. A partir daí, será vedada a oposição de embargos (§ 2º do art. 745-A).

O executado poderá, no prazo de 5 dias contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos com base em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que seja superveniente à penhora (art. 746).

As modalidades de embargos aqui referidas são denominadas pela doutrina embargos de segunda fase.

Os de primeira fase são os embargos à execução. Os de segunda fase, os embargos à adjudicação, à arrematação e, com a nova inserção no contexto legislativo, agora também os embargos à alienação.

Os embargos de segunda fase podem ter como objeto quaisquer matérias extintivas, modificativas ou impeditivas da obrigação originária, desde que superveniente à penhora, já que, se anterior, deveria ter sido alegada nos embargos de primeira fase.

Outra exigência segue no sentido de que os embargos de segunda fase são oponíveis somente nas execuções por quantia certa, excetuando-se as demais formas obrigacionais exequíveis.

As matérias alegáveis encontram-se relacionadas no caput do art. 746, restringindo-se a fatos processuais e de direito material posteriores à penhora.

Uma vez oferecidos os embargos, o novo adquirente do bem poderá desistir da aquisição (§ 1º do art. 746). Nesse caso, o juiz deverá deferir de plano o requerimento, bem como a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1º, IV), conforme o § 2º do art. 746.

Entretanto, se os embargos forem declarados manifestamente protelatórios, o juiz irá impor multa ao embargante, em valor que não ultrapasse 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor da pessoa que desistiu da aquisição (§ 3º do art. 746).

21.13 A EXECUÇÃO NO PROJETO DO NOVO CPC

21.13.1 O cumprimento de sentença – disposições gerais

O cumprimento de sentença passa a ter tratamento mais claro e organizado no projeto do novo CPC, renumerando-se os artigos alterados pelas reformas processuais ocorridas principalmente durante os anos de 2005 a 2007.

O tema, que constitui um capítulo do CPC vigente, passa a constituir um título próprio, no qual as disposições quanto à liquidação de sentença, bem como à execução, são incorporadas.

Nesse curso, trataremos apenas das disposições gerais, para dar um breve panorama do cumprimento de sentença no projeto do novo CPC.

Enquanto o novo CPC trata da intimação da parte quanto à liquidação, na pessoa de seu advogado (art. 475-A, § 1º), o projeto do novo CPC determina a intimação do devedor nas seguintes modalidades (art. 500, § 2º do projeto):

I. pelo Diário de Justiça, na pessoa do advogado, quando houver advogado constituído nos autos;

II. pessoal por carta para o cumprimento da sentença, quando for assistido pela Defensoria Pública ou não tiver procurador constituído nos autos. Nessa hipótese, sera considerado como intimado o devedor que mudar de endereço sem comunicar previamente ao juízo;

III. por edital, quando revel na etapa de conhecimento.

Além disso, o projeto do novo CPC também prevê proteção expressa ao fiador, coobrigado ou corresponsável, que não poderão mais ser executados se não tiverem participado da fase de conhecimento (art. 501, parágrafo único, do projeto).

A alteração maior foi a previsão expressa de que sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral ou de sentença estrangeira homologada pelo STJ serão objeto de cumprimento de sentença (art. 502, VI a VIII, do projeto). Em relação à execução desses títulos executivos, o projeto prevê, ainda, um prazo, não previsto no CPC atual, para a citação do devedor para o cumprimento voluntário de obrigação, sob pena de ser iniciada a fase de cumprimento forçado da sentença. Trata-se de um prazo de 15 dias, que defendemos ter início somente a partir do trânsito em julgado.

Por fim, a última alteração nas disposições gerais do Código diz respeito ao local de execução da sentença. A única mudança realizada se refere à possibilidade de o autor optar pelo juízo do atual domicílio do executado; pelo juízo onde se encontram os bens sujeitos à execução ou onde se encontram as obrigações de fazer ou de não fazer e não apenas no juízo onde se processou a causa em primeiro grau de jurisdição, como determina o atual CPC (art. 475-P, parágrafo único).

21.13.2 O processo de execução

O processo de execução como um todo já havia sofrido expressivas alterações, nos anos de 2005 e 2006, com o advento das Leis n. 11.232 e 11.382, respectivamente. Conforme bem traz a exposição de motivos do Anteprojeto, a maioria dessas alterações “foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no plano da operatividade do sistema”, e, como “em time que está ganhando não se mexe”, pode-se denotar não terem sido tão “bruscas”, significativas, as mudanças propostas no que concerne ao processo executivo em si – isso, obviamente resguardados os aspectos relativos ao cumprimento de sentença, à execução enquanto fase do processo judicial.

Tratado no Livro III do Anteprojeto, o Processo de Execução ganha no projeto do novo CPC a seguinte esquematização:

I. competência;

II. requisitos gerais;

III. classificação dos títulos executivos;

IV. exigibilidade da obrigação;

V. responsabilidade patrimonial;

VI. espécies de execução:

a) disposições gerais;

b) entrega de coisa certa;

c) entrega de coisa incerta;

d) obrigação de fazer;

e) obrigação de não fazer;

f) disposições comuns;

g) execução por quantia certa contra devedor solvente;

VII. execução contra a Fazenda Pública;

VIII. embargos do devedor;

IX. suspensão e extinção do processo de execução.

O projeto do novo CPC prevê que os atos de averbação da execução, dispostos no atual art. 615-A, CPC (averbação da execução), bem como os demais atos de comunicação a terceiros, devem ser realizados por iniciativa do próprio exequente, pela parte autora, e não mais pelos serventuários da Justiça, atribuindo-se maior responsabilidade ao exequente.

Em linhas gerais, traz também a exposição de motivos do anteprojeto que, na execução, eliminou a distinção entre praça e leilão, assim como a necessidade de duas hastas públicas. Os atos de alienação/arrematação passarão a ser realizados por leilão eletrônico, salvo se as condições da comarca não permitirem a observância do referido procedimento.

À luz do projeto do novo CPC, a ordem de bens penhoráveis não deverá ser considerada como absoluta, podendo ser flexibilizada pelo magistrado com observância às peculiaridades do caso concreto.

O bem poderá ser alienado por valor inferior ao da avaliação, desde que não se trate de preço vil. Foram extintos os embargos à arrematação, tornando-se a ação anulatória o único meio de que o interessado pode valer-se para impugná-la.

Como recurso cabível nas decisões proferidas em sede de execução (e de cumprimento de sentença), fica mantido o agravo de instrumento.

Já os embargos à arrematação são eliminados, facultando-se à parte uma ação com o intuito de rescindi-la.

Outras proposições contidas no anteprojeto do novo CPC podem ser destacadas, tais como as multas (astreintes), que poderão incidir cumulativamente até o valor correspondente ao da obrigação que é objeto da ação de execução, sendo devidas ao autor da ação. O que exceder ao montante referente ao valor da ação será devido ao Estado, além de a multa decorrente de decisão judicial ainda não transitada em julgado também ter que ser depositada em juízo.

Importante também destacar que o projeto do novo Código veda a indisponibilidade integral do capital do executado pessoa física ou jurídica. Os empecilhos contra a execução, como embargos, também ficam sujeitos ao pagamento de multa de 10% do valor executado no caso de serem eles julgados improcedentes.

A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica é também prevista pelo projeto, sendo certo que, como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios a fim de que seja decretada a mencionada desconsideração, institui-se incidente próprio, tratado no Capítulo 17 deste volume.

1 O tema execução será tratado mais detalhadamente no volume II desta obra.

2 Dinamarco (2002c, p. 34).

3 Muito embora a última reforma não tenha contemplado pontos críticos do sistema, como os que se relacionam aos juizados especiais cíveis e às ações coletivas, o que se lamenta, eis que nessas áreas estão os problemas mais graves em termos de efetividade.

4 Essa classificação passou a ter outro enfoque após 1994. Antes da reforma, não havia um mecanismo para que o juiz pudesse de fato garantir uma execução específica. No entanto, a alteração do art. 461, CPC, referente à sentença nas obrigações de fazer ou não fazer, colocou à disposição do juiz instrumentos específicos para essa modalidade de execução como forma de tornar a execução genérica uma opção a ser empregada quando todas as medidas previstas restarem infrutíferas.

5 Há, porém, matérias que podem e devem ser rediscutidas, como a falta de citação do réu que pode ser invocada em sede de embargos do executado ou impugnação incidental.

6 Dinamarco (1997b, p. 153).

7 Câmara (2006b, p. 114).

8 Didier Jr. et al. (2007, p. 516).

9 Notícia disponível em: http://humbertodalla.blogspot.com/2010/04/stj-pacifica-controversia-sobre.html.

10 Barbosa Moreira (2002, p. 228).

11 ASSIS, Araken. Manual... Op. cit., p. 612.

12 Fux (2006, p. 123).

13 Carneiro (2007, p. 61).

14 Expressão latina que significa mudando o que tem de ser mudado. Pode ser, grosso modo, entendida como: “tendo substituído ou levado em conta certos termos”. Tal expressão é geralmente empregada a respeito de uma sentença ou ideia anteriormente citada e compreendida pelo leitor (http://pt.wikipedia.org/wiki/Mutatis_mutandis).

15 STJ, REsp 306.012-RJ, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 17-3-2003, p. 234.

16 “Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. [...] § 1º-A. Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado”.

17 “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Julgando o HC 53.068-MS, na sessão de 22/03/2006, a Segunda Seção deliberou pela ALTERAÇÃO da Súmula n. 309. REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 27/04/2005, DJ 04/05/2005): O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo” (disponível em http://www.stj.jus.br, acesso em 17 abr. 2008).

18 “Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”.

19 Greco Filho (2008, p. 114-115).

20 “A inclusão dos beneficiários de vítima falecida, em folha de pagamento, da devedora, não constitui prerrogativa de empresa vinculada ao Poder Público, permitindo o art. 20, § 5º, ‘in fine’ do CPC, que o juiz estenda tal forma de pagamento às empresas privada que entender idôneas” (RSTJ, 55/137).

21 O art. 475-N, I, CPC insere a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia no rol dos títulos executivos judiciais. A redação do inciso, determinada pela Lei n. 11.232/2005, não traz a expressão “condenatória”, antes referida no revogado art. 584, I, CPC. Segundo Leonardo Greco (2006b), “daí não se extrai a conclusão de que sejam títulos executivos as sentenças meramente declaratórias ou de que esteja revogado o parágrafo único do art. 4º do CPC, mas simplesmente de que o legislador abandona a classificação trinária e se curva à classificação quinária das sentenças, para considerar títulos executivos também as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu, orientação mais ao gosto dos autores da reforma”. Ademais, a alteração torna o dispositivo mais específico, eis que menciona todas as formas de obrigação que podem originar a execução.

22 Os atos praticados após a sentença declaratória e constitutiva são denominados execução imprópria. Há uma execução de seus comandos, mas isto ocorre independentemente de uma execução forçada.

23 A sentença estrangeira homologada pelo STJ será executada pelo juízo de primeira instância federal.

24 STJ, EREsp 108.259-RS, rel. orig. Min. Sálvio de Figueiredo, rel. p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 10-12-1998 (Informativo STJ, n. 3).

25 STJ, REsp 170.446-SP, j. 6-8-1998, rel. Min. Ruy Rosado, DJU, 14-9-1998, p. 82.

26 Vide Informativo STJ, n. 182, disponível em http://www.stj.gov.br; acesso em 28 jun. 2006.

27 Sua legitimidade verifica-se para a execução na ação popular, se o cidadão que a propôs abandona a ação por qualquer razão, na ação civil pública, na ação de alimentos, na ação civil ex delicto (nos Estados em que não existe Defensoria Pública), entre outras.

28 “A natureza dos embargos como ação é inequívoca, porquanto resulta de iniciativa do executado que, se não os engendrar nada se discutirá acerca do título. Portanto, é ação, que se submete ao regime jurídico das demandas em geral, como, v. g., à proibição da alteração do seu pedido ou da sua causa de pedir na forma do art. 264 do CPC” (FUX, 2001, p. 1.182).

29 “ [...] a ideia de que os embargos constituem ação incidente à execução é universal”
(ASSIS, Araken de, Op. cit., p. 1.183).

30 Carneiro (2007, p. 71).

31 Cf. REsp 268.031-SP, Min. Aldir Passarinho Junior, j. 17-10-2000 (Informativo STJ, n. 71).

32 Fux (2001, p. 139).

33 Fux (2001, p. 140).

34 “O novo art. 745-A institui uma espécie de moratória legal, como incidente da execução do título extrajudicial por quantia certa, por meio do qual se pode obter o parcelamento da dívida” (THEODORO JÚNIOR, 2007b, p. 216).

CAPÍTULO 22

Os procedimentos especiais do CPC e a desjudicialização dos procedimentos consensuais

Os procedimentos especiais estão previstos no CPC e na legislação extravagante. No Código de Ritos, estão previstos no Livro IV e divididos em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária.

Iniciaremos o estudo do tema com a abordagem dos procedimentos do CPC, e seguiremos com a legislação que cuida de procedimentos específicos.

22.1 DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

22.1.1 Ação de consignação em pagamento

A ação de consignação em pagamento é modalidade de extinção das obrigações e é o procedimento através do qual se exercita a pretensão de consignar em juízo.

Está regulamentada a partir do art. 890, CPC, e guarda registros desde o direito romano com feições semelhantes às do direito contemporâneo. Havia naquela época duas etapas solenes, que compreendiam a oferta (oblatio), que se completava com a extinção da obrigação (obsignatio).¹

A referida ação decorre da manifestação de vontade do devedor de pagar ao credor em juízo, extinguir uma obrigação e, consequentemente, a mora accipiendi que dela decorra.

Trata-se de uma faculdade do devedor e é disciplinada pelo direito material (arts. 334 e s., CC), que regula os casos em que a referida forma de pagamento será admissível. Ao direito processual compete a devida regulamentação procedimental do depósito, posto que, em nosso ordenamento jurídico o depósito liberatório só será válido e eficaz, em regra, quando feito judicialmente.

São hipóteses para a realização da ação de consignação em pagamento quando houver a impossibilidade ou a recusa do credor, sem justa causa, ou em receber ou dar quitação; se o credor não mandar receber a coisa no lugar e condições devidos; se for incapaz de receber, se for desconhecido, declarado ausente ou residir em local incerto, não sabido, de difícil acesso ou perigoso; no caso de dúvida quanto ao legítimo credor; e, finalmente, se o objeto do pagamento estiver em litígio.

A competência para apreciar a ação é do lugar do pagamento, nos termos do art. 891, CPC. Uma vez citado, ao credor caberá aceitar a prestação oferecida, ser revel (inércia) ou apresentar defesa (contestação, exceção e reconvenção), no prazo de quinze dias. A sentença que acolher o pedido do autor (consignante) declarará extinta a obrigação, condenando o credor/réu ao pagamento de custas e honorários de advogado.

22.1.2 Ação de depósito

A ação de depósito tem por finalidade exigir a restituição da coisa e está regulamentada a partir do art. 901, CPC. O depósito pode ser contratual (voluntário), que decorre de acordo de vontades, ou pode ser necessário (extracontratual), que decorre de imposição de lei.

O procedimento especial de depósito tem por objetivo a instauração de processo de conhecimento no qual seja prolatada uma sentença condenatória que imponha ao réu o dever de restituir o bem que foi confiado à sua custódia.

A sentença que acolher o pedido do autor determinará a extinção da relação processual, a expedição de mandado judicial de entrega do bem custodiado em 24 horas ou o seu equivalente em dinheiro.

22.1.3 A ação de anulação e substituição de título ao portador

A ação de anulação e substituição de título ao portador está prevista a partir do art. 907, CPC, e tem por objetivo “reivindicar”, “anular” ou “substituir” o título. A ação compete ao dono do título perdido. A contestação somente será aceita quando acompanhada do título reclamado.

A utilização da ação de anulação e de substituição de títulos ao portador se restringe aos casos regidos pela lei civil, de raríssima utilização prática, e de signos ao portador, que são promessas de prestar a pessoa indeterminada, com todas as características do título ao portador, mas sem sua forma, como no caso de bilhetes de ingresso a espetáculos. Ainda neste último caso, porém, sua utilização se torna rara, seja pelo pequeno valor da maioria dos signos, seja pela brevidade de tempo entre sua aquisição e o cumprimento da prestação prometida.

Como já definido, suas pretensões são três distintas: a de reivindicação do título ou, mais precisamente, de vindicação de sua posse; de anulação, cuja nomenclatura parece equivocada, já que o título não possui vício no plano da validade, mas sim da eficácia e, por isso, alguns autores sugerem que o mais correto seria ação de desvitalização do título, no sentido de retirar-lhe a vida,² e de substituição do título, que seria a mera substituição da cártula.

Contudo, só se aplica o procedimento especial nos casos de pretensão de anulação ou de substituição de título, tanto que o título da ação adotado pelo Código é menor do que o conteúdo regulamentado, não se referindo à reivindicação, que, na ausência de procedimento específico, será processada e julgada segundo o procedimento comum.

O fundamento do procedimento especial para a anulação e para a substituição do título se encontra no art. 909, CC, dispondo que, por meio de intervenção judicial, o proprietário injustamente desapossado de título ao portador pode impedir que seu valor seja pago ao ilegítimo detentor e obter novo título em juízo.

Com o procedimento especial, busca-se a dupla tutela dos interesses, protegendo tanto credor como devedor, pois o primeiro será restituído de documento indispensável ao exercício de seu direito, enquanto o segundo terá a possibilidade de pagar ao verdadeiro credor.

A missão fundamental será o aniquilamento do título jurídico que saiu da posse do credor, para, em uma segunda etapa, restaurar a documentação indispensável ao exercício de seu direito perante o devedor.

A sentença que julgar procedente o pedido do autor terá que declarar caduco o título reclamado, ou ordenará ao devedor que lavre outro título a fim de substituí-lo.

22.1.4 Ação de prestação de contas

Determinadas pessoas, em razão da função de administração de certos bens ou interesses, estão obrigadas a dar satisfação de seus atos de gestão. Essa obrigação pode ser cumprida voluntariamente ou pode ser imposta ao administrador mediante pedido do interessado.

As contas, apresentadas voluntariamente ou impostas, deverão ser demonstradas e justificadas, para que se possa conferir a destinação dada ao patrimônio do administrado e a razoabilidade da atividade do administrador.

A obrigação de prestar contas consiste, aliás, no relacionamento detalhado e na apresentação de documentação comprobatória de todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administração de bens, valores ou interesses de outrem, realizada por força de relação jurídica emergente de lei ou de contrato.³

No caso de as contas serem apresentadas voluntariamente, haverá a prestação de contas passiva ou o procedimento de dar contas. Já no caso de as contas não serem prestadas, elas poderão ser impostas através da prestação de contas ativa ou também do denominado procedimento de exigir contas.

A ação de prestação de contas está disposta a partir do art. 914, CPC, e tem por objetivo, essencialmente, uma sentença condenatória.

Seu objetivo principal é apurar, com exatidão, a existência ou não da pretensão às contas (de prestá-las ou de exigir que sejam prestadas), sem a necessidade de se invocar suposto crédito ou desfalque pelo requerido. Basta a comprovação do direito a ter as contas prestadas para que a demanda seja julgada procedente. Contudo, na hipótese de, após a prestação de contas, ser apurada a existência de saldo, este será conteúdo de título executivo judicial, prosseguindo o feito para impor ao réu o ressarcimento dos prejuízos causados, como medida acidental.

O réu será citado para apresentar contas ou contestar a ação no prazo de cinco dias. Sobre as contas, poderão incidir ampla dilação probatória, inclusive com perícia.

O procedimento será dividido em duas fases: a primeira abrange até a sentença, que pode ser denegatória da pretensão autoral ou condenatória, impondo ao réu uma prestação de fazer; a segunda fase busca a apuração das contas que não foram elaboradas pelo réu, que nessa oportunidade serão feitas pelo autor e não serão objeto de impugnação pelo réu, já que lhe foi oportunizado fazê-lo em dois momento anteriores: a) com a citação; e b) nas 48 horas após a sentença.

22.1.5 Ações possessórias

As ações possessórias (arts. 920 e s., CPC) guardam grandes divergências doutrinárias em razão da complexidade da sua conceituação no plano fático, teórico e jurídico. Sintetizamos que a posse é formada pelo elemento corpus (material) e animus (subjetivo).⁴

A existência das ações possessórias inspira-se no objetivo de resolver rapidamente a questão originada do rompimento antijurídico da relação estabelecida pelo poder sobre a coisa, sem necessidade de debater a fundo a relação dominial.

A previsão de procedimento especial para a proteção possessória deve-
-se principalmente ao fato de que tais ações inauguram-se com uma primeira fase tipicamente cautelar⁵.

Importante saber que na ação possessória discutir-se-á, apenas, o direito de exercício dos poderes de fato sobre a coisa (direito de posse). Se a pretensão é a declaração judicial do direito à posse, a discussão do domínio, portanto, a ação não será possessória, mas sim reivindicatória ou petitória.

O objeto da ação possessória é exatamente o pedido para que o juiz assegure o exercício dos poderes de fato sobre a coisa. A questão do direito à posse pode surgir como prejudicial, mas não é nem pode ser objeto da ação.

O direito à posse enseja ação petitória, que é reivindicatória, porque declara a existência do direito à posse e manda entregar a coisa ao proprietário que tenha esse direito.

O fundamento de proteção à posse é a propriedade, mas tal proteção é autônoma, tanto que há meios de proteção do possuidor contra o proprietário.

Duas são as modalidade das ações possessórias: a “manutenção e reintegração de posse” e o “interdito proibitório”. A competência será do foro do domicílio do réu; a legitimação ativa será de quem detém, de fato, o exercício do domínio; a legitimidade passiva é do agente que apresente moléstia à posse do autor.

O Direito Civil classifica a ação possessória nova e velha. A ação de “força nova” tramitará pela via do procedimento especial; já a ação de “força velha” seguirá pelo rito ordinário.

22.1.6 A ação de nunciação de obra nova

A ação de nunciação de obra nova comporta o interesse de buscar um provimento jurídico que embargue ou impeça o seguimento de obra prejudicial a terceiros. Também tem origem no direito romano (operis novi nuntiatio) e visa a obstaculizar construções que violem o direito de vizinhos.

Para essa medida, pouco importa que o imóvel em que se realizam as obras seja contíguo ao do interessado. Desde que a obra se realize em bem vizinho e possa prejudicar o imóvel alheio ou desrespeite a norma legal ou desrespeite, ainda, convenção entre os interessados, está o titular desse autorizado a promover a medida.

Destaque-se, porém, que se trata de violação à norma legal e não de defesa da violação de meras posturas administrativas. Assim, a simples irregularidade no cumprimento de uma norma administrativa, como a caducidade do alvará ou a falta de aprovação do projeto, não será causa justificadora da ação de nunciação de obra nova.

A palavra “obra” não se refere necessariamente a uma construção ou edificação, como dispõe o art. 934, I, CPC, sendo possível a utilização do procedimento de nunciação de obra nova para combater edificações, remodelagem, escavações, demolições, extração de minérios ou de madeiras (art. 936, parágrafo único, CPC), ou qualquer outra atividade que exponha a risco o imóvel alheio.

Está prevista a partir do art. 934, CPC, e a competência para apreciar e julgar a lide é do foro do endereço do imóvel. São legitimados para propor a ação o proprietário, ou possuidor, o condômino e o Município, que assim o fará quando da ocorrência de infringência de lei, regulamento ou posturas; o sujeito passivo é o dono da obra.

É cabível o embargo da obra extrajudicial, em caso de urgência, hipótese em que o sujeito ativo pode fazê-lo pessoalmente e de forma direta ao dono da obra ou construtor.

Os pedidos podem ser de paralisação da obra, demolição da edificação já erguida ou reparação por perdas e danos; a sentença pode ser de procedência total ou parcial dos pedidos.

22.1.7 A ação de usucapião de terras particulares

A ação de usucapião de terras particulares poderá ser intentada com base em três modalidades de usucapião: o “ordinário” (prazo de 10 anos reduzível para 5 anos), o “extraordinário” (15 anos reduzível para 10 anos) e o “especial” (5 anos), previstos nos arts. 1.242 e 1.238, CC, e na Lei n. 6.969/81, respectivamente.

Quanto aos aspectos procedimentais, a legitimidade ativa é do possuidor, e a legitimidade passiva pode ser de terceiros certos ou incertos, que serão, os últimos, citados por edital, assim como os interessados.

A competência para apreciar o pedido será o foro do local do bem usucapiendo, e o procedimento para a ação de usucapião está regulado pelos arts. 941 a 945, CPC, para as modalidades de usucapião ordinário ou extraordinário; no caso do usucapião especial, tramitará pelo procedimento sumaríssimo e é regido pela Lei n. 6.969/81.

A sentença que acolher o pedido do autor confere a propriedade da coisa ao demandante e, por meio de mandado, satisfeitas as obrigações fiscais, determinará a transcrição do imóvel no Registro Público, pelo que o autor passa a ter o domínio ou outro direito real sobre o bem.

22.1.8 A ação de divisão e da demarcação de terras particulares

A ação demarcatória tem por fim aviventar a linha divisória entre dois terrenos ou fixar o limite entre eles, no caso de a linha divisória ter se apagado ou se há confusão entre imóveis.

Já a ação de divisão tem por fim extinguir o condomínio existente sobre uma área de terra, dividindo-se a coisa originalmente comum em quinhões, que serão adjudicados aos comunheiros, passando cada um deles a exercer propriedade exclusiva sobre o novo imóvel, desmembrado da área unificada.

A ação de divisão será incabível se o bem for indivisível ou que a divisão o torne impróprio para seu destino e, se a propriedade for rural, só será possível sua divisão se os quinhões forem maiores que o módulo de propriedade rural (art. 65 da Lei n. 4.504/64 – Estatuto da Terra).

O procedimento está regulamentado a partir do art. 946, CPC, sendo a demarcação dos arts. 950-966 e a divisão dos arts. 967-981.

22.1.9 Inventário e partilha

Outro procedimento especial de jurisdição contenciosa está disposto a partir do art. 982, CPC, que trata Do inventário e da partilha. Por meio dessa ação, permite-se a transmissão de herança, cujo direito se inicia com a morte, ou seja, consagra o marco inicial da sucessão.⁶ A partilha, por sua vez, viabiliza a distribuição dos quinhões aos sucessores.

O propósito dessa espécie de demanda é permitir a transmissão de bens quando da ocorrência do evento morte. Porém, o ordenamento pátrio abarca a figura do “inventário negativo”, pelo qual não haverá a transmissão de bens, mas sim a concretização de atos jurídicos que constituam direitos e seus efeitos.

Os procedimentos de inventário e partilha iniciam toda vez que se abre uma sucessão mortis causa, para determinar a totalidade de bens e direitos pertencentes ao falecido, e têm natureza especial, adotando-se o rito previsto nos arts. 982 e s., CPC.

Em um primeiro momento, proceder-se-á à apuração minuciosa do acervo patrimonial do de cujus, incluindo-se também as dívidas que tenha eventualmente contraído. Essa primeira etapa será vencida através do procedimento de inventário. Caso haja mais de um herdeiro, será necessário dividir-se o acervo, adjudicando-se um quinhão certo para cada um. Instaurar-se-á, então, a segunda etapa, o procedimento de partilha.

Por fim, o formal e a certidão de partilha constituem título executivo judicial, exclusivamente quanto aos interesses dos herdeiros, do inventariante e dos sucessores, a título singular ou universal, conforme disposto no art. 475-N, VII, CPC.

22.1.10 Embargos de terceiros

A ação denominada embargos de terceiros, prevista a partir do art. 1.046, CPC, visa a proteger aquele que não é parte em uma demanda, mas que, em razão desta, encontra-se em situação de sofrer turbação ou esbulho da posse de seus bens, que pode ocorrer em hipóteses como o arresto, a partilha, a alienação judicial etc.

Busca-se proteger a posse que está sendo violada em decorrência de ato judicial, sem discutir o objeto da demanda da qual emanou a ordem judicial, mas tão somente excluir determinado bem daquela restrição ou apreensão.

Como regra, apenas as partes poderão sofrer algum prejuízo jurídico com a decisão judicial, estando, em uma execução, apenas os seus bens sujeitos à penhora e à expropriação.

Contudo, pode ser que, em determinadas situações, também o patrimônio de terceiro seja tomado para a satisfação de certas obrigações como efeitos reflexos e indiretos da sentença. Se esse terceiro não guardar nenhuma relação com o processo, com a lide ou com as partes nela envolvidas, a atividade jurisdicional terá extrapolado seus limites legais, atingindo, ainda que indiretamente, pessoas que não poderiam ser prejudicadas pela decisão judicial.

Diante de tal situação, a lei confere aos terceiros instrumento próprio, habilitando-os a proteger seus interesses e liberar seus bens. Essa medida é a ação de embargos de terceiros, regulada nos arts. 1.046 a 1.054, CPC.

Os embargos serão distribuídos por dependência, a qualquer tempo, enquanto o processo de conhecimento não transitar em julgado. Quando forem opostos no processo de execução, o prazo será de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remissão e, necessariamente, antes da assinatura da “carta”.

O demandado será o credor da ação de conhecimento, ou seja, aquele que pediu a apreensão judicial do bem, mesmo que não tenha sido esse quem tenha indicado os bens objeto da ação de embargos, já que o bem pode ter sido eleito pelo oficial de Justiça no momento da constrição patrimonial.

22.1.11 Habilitação e restauração de autos

No tocante aos procedimentos previstos nos arts. 1.055 e 1.063, quais sejam, Da habilitação e da restauração de autos, ambos serão mecanismos que se prestam a atender às necessidades surgidas noutro processo; o primeiro ocorre quando do falecimento de qualquer das partes e os interessados buscam sucedê-la no processo para dar seguimento. Já a segunda ação ocorrerá quando for necessária a restauração de autos que se tenham extraviado.

22.1.12 Das vendas a crédito com reserva de domínio

A ação de procedimento especial de jurisdição contenciosa Das vendas a crédito com reserva de domínio, cujo procedimento está previsto a partir do art. 1.070, CPC, resguarda o direito de o credor portador de título executivo, diante de um inadimplemento do devedor, promover a imediata execução das quantias não pagas, a penhora e o leilão da coisa alienada. Alternativamente, o credor pode protestar o título e, sem audiência do terceiro comprador, requerer a apreensão e o depósito da coisa.

Aquele que comprou o bem será citado para, em 5 dias, contestar a ação, seguindo-se o trâmite nos moldes da ação de rito comum ordinário. Mantendo-se o réu revel, o vendedor (autor da ação), poderá requerer ao juiz a reintegração da posse da coisa depositada, mediante a apresentação dos títulos vencidos e vincendos. A mesma solicitação poderá ser feita pelo credor (vendedor) na ocorrência de não pagamento da quantia devida pelo réu, mesmo após sua citação.

Por outro lado, uma vez o réu provando que pagou mais de 40% do preço, poderá requerer ao juiz o prazo de 30 dias para reaver a coisa, desde que liquide as prestações vencidas e arque com juros, custas e honorários.

22.1.13 Juízo arbitral

O penúltimo procedimento especial de jurisdição contenciosa previsto no nosso ordenamento é o Do juízo arbitral, que se encontrava estabelecido nos arts. 1.072 a 1.102, CPC atual, mas foram revogados expressamente pela Lei n. 9.307/96, que passou a disciplinar a arbitragem. Para saber mais sobre a temática arbitragem, consultar neste trabalho o Capítulo “Mecanismos de Solução Alternativa de Conflitos”.

22.1.14 Ação monitória

Para finalizar o estudo da parte de jurisdição contenciosa dos procedimentos especiais, passemos a analisar o tema Da ação monitória, que foi instituída a partir da Lei n. 9.079/95, que acrescentou os arts. 1.102-A a 1.102-C ao Código de Ritos.

Por meio dessa espécie de demanda, permite-se àquele que dispõe de prova escrita, porém, sem força executiva, pretender judicialmente o pagamento em dinheiro, a entrega de coisa fungível ou de determinado imóvel.

Uma vez instruída a petição inicial, o juiz deverá deferir de plano a expedição de mandado para o pagamento ou a entrega da coisa em 15 dias. Contra essa medida judicial o réu poderá opor embargos no mesmo prazo assinalado e independentemente de prévia segurança do juízo; não havendo oposição de embargos, ou sendo rejeitados, a prova escrita passará a ter caráter de título executivo judicial e seguirá os termos do cumprimento de sentença.

22.2 DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

22.2.1 Alienações judiciais

O primeiro dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária previsto no CPC atual é Das alienações judiciais, que está previsto a partir do art. 1.113. Por meio dessa medida, poderão ser alienados em leilão todos aqueles bens que sejam de fácil deterioração, que se encontrarem avariados ou, ainda, aqueles que exijam grandes despesas para a sua guarda. Igualmente poderão ser alienados em leilão os imóveis que, em decorrência da partilha de herança, não couberem no quinhão de um só herdeiro.

Também será a hipótese de aplicação da alienação judicial quando a coisa é indivisível ou quando, uma vez dividida, se torne imprópria ao seu destino, além da hipótese de bens móveis ou imóveis de órfãos. Em cada uma das hipóteses assinaladas devemos atentar para as peculiaridades que se aplicam e que restam expressamente dispostas em lei nos artigos que tratam de alienação judicial.

Por fim, trata-se de uma medida que pode ser iniciada de ofício ou a requerimento do interessado, seja esse o depositário ou qualquer das partes. A avaliação do bem será feita por um perito nomeado pelo juiz, tanto em caso de alteração de valor como na hipótese de não ter havido avaliação prévia.

22.2.2 Separação⁷ e divórcio consensual

Outro procedimento especial de jurisdição voluntária é Da separação consensual. Previsto a partir do art. 1.120, CPC, esse procedimento teve uma significativa inserção textual legal que permite que seja realizado extrajudicialmente, como veremos ao final deste capítulo.⁸

Antes, porém, veremos os elementos basilares do procedimento consensual de separação. Vale destacar que o procedimento de separação litigiosa será regido pelo procedimento comum ordinário. O procedimento ora em estudo visa a atender aos cônjuges que buscam a separação consensual, bem como atende àqueles que já se encontram separados de fato há mais de dois anos e buscam realizar o procedimento consensual de divórcio direto.

Não obstante as partes terem dado início à separação litigiosa, a qualquer tempo, no curso da ação ordinária de separação judicial, os cônjuges podem requerer a conversão desta em procedimento especial de jurisdição voluntária de separação consensual.

A sentença que homologar a separação consensual será averbada ao Registro Civil a fim de produzir seus efeitos, bem como será averbada no Registro de Imóveis, caso haja bens imóveis partilhados. Lembramos que a separação não exige a imediata partilha dos bens, posto que, havendo discordância entre os cônjuges quanto a ela, poderá a partilha ser feita após a homologação da separação consensual.

Não havendo filhos menores ou incapazes do casal, observados os requisitos legais, a partilha poderá ser feita por meio de escritura pública⁹ e independerá de homologação judicial para surtir os efeitos, bem como a escritura ser averbada no Registro Civil e de Imóveis. Nessa hipótese, da escritura pública deverão constar a partilha dos bens comuns, os termos da pensão alimentícia e a possível retomada do uso do nome de solteiro.

22.2.3 Testamentos e codicilos

Outro procedimento especial de jurisdição voluntária é o tema Dos testamentos e codicilos¹⁰, previsto a partir do art. 1.125, CPC. Determina a norma que, para terem eficácia, os testamentos necessitam ser registrados ou confirmados, a fim de assegurar a sua integridade e verificar se restaram devidamente respeitadas as formalidades inerentes ao ato.

É procedimento que antecede o inventário. A abertura do testamento é ato solene e deve ser realizado diante do juiz que, observando estar cerrado e intacto, lavrará o ato de abertura no qual devem constar informações como a data e o local em que o testamento foi aberto, o nome de quem o apresentou e a data e o lugar do falecimento do testador, entre outros.¹¹

22.2.4 Herança jacente

A quarta modalidade de procedimento especial de jurisdição voluntária prevista no CPC é Da herança jacente. Cuida-se de procedimento que busca promover a “arrecadação dos bens”, que ficarão sob a guarda e a administração do curador até a localização de herdeiro ou a declaração de vacância, quando não houver testamento, herdeiros ou sucessores conhecidos, ou, ainda, quando todos renunciarem à herança.

22.2.5 Bens de ausentes

O procedimento especial que cuida Dos bens de ausentes (arts. 1.159 e s., CPC) é o meio pelo qual se busca a “declaração da ausência”, quando alguém houver desaparecido sem deixar representantes habilitados a administrar os bens; ou, havendo a figura do representante (mandatário), este não queira ou não possa administrá-los. Igualmente será nomeado curador nos mesmos termos do procedimento acima (herança jacente). O juiz mandará publicar editais anunciando a arrecadação dos bens e chamando o ausente a tomar posse deles durante um ano. Passado tal prazo, poderá ser iniciada, a requerimento dos interessados, a abertura da sucessão provisória.

22.2.6 Coisas vagas

O procedimento Das coisas vagas é o mecanismo destinado às hipóteses nas quais, ao achar coisa alheia perdida de pessoa desconhecida, o possuidor deverá entregá-la às autoridades judicial ou policial, que deverão lavrar o auto e remeter a coisa ao juiz competente; uma vez depositada a coisa, determinará a publicação de edital para que seja oportunizado ao legítimo dono ou possuidor reclamar a coisa. Suspeitando-se que a coisa é fruto de subtração criminosa, a autoridade policial converterá a arrecadação em inquérito.

22.2.7 Curatela de interditos

A seguir, temos o procedimento especial de jurisdição voluntária Da curatela de interditos, que visa a declarar a interdição e a curatela daqueles que, em razão de deficiência mental ou outra causa de incapacidade, não estejam hábeis a exercer os atos da vida civil. Ele se aplica aos viciados em tóxico, aos ébrios habituais, aos deficientes mentais, dentre outras hipóteses previstas no CC.

Dessa forma, trata-se de procedimento judicial adequado ao reconhecimento da incapacidade, de quem não consiga enunciar com precisão sua vontade, com o fim de instituir-lhe um curador.

O procedimento para a ação está disposto a partir do art. 1.177, CPC, que delimita a legitimidade para propor a ação ao pai, à mãe, ao tutor, ao cônjuge ou a algum parente próximo e ao Ministério Público. Quando o MP propuser a ação, deverá o julgador nomear ao interditando curador à lide.

Ocorrerá audiência prévia para que o magistrado possa interrogar o interditando quanto aos seus bens, vida, negócios etc., e, após a audiência, o interditando terá 5 dias para impugnar o pedido. Permanecendo inerte, o juiz nomeará perito para elaborar o laudo, e, uma vez de posse dele, designará a audiência de instrução e julgamento.

A sentença de interdição produz efeitos imediatos e será inscrita no Registro de Pessoas Naturais, além de ser publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial, em que devem constar os nomes do interdito e do curador, as causas da interdição e os limites da curatela.

Cessa a interdição com seu levantamento, cujo pedido poderá ser feito pelo interditando e será apensado aos autos de interdição. A sentença que levantar a interdição também deverá ser publicada e averbada no Registro de Pessoas Naturais.

22.2.8 Organização e fiscalização das fundações

O procedimento Da organização e da fiscalização das fundações destina-
-se àqueles que buscam constituir uma fundação, portanto o instituidor deverá elaborar um estatuto ou deverá designar quem o faça. O estatuto será apreciado pelo Ministério Público, que deverá, dentro de um prazo de 15 dias, aprová-lo, denegar a sua aprovação ou indicar as modificações que entender necessárias.

A fundação poderá ser extinta a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público quando se tornar ilícito o seu objeto, quando se tornar impossível a sua manutenção ou quando vencer o prazo da sua existência. O procedimento está positivado a partir do art. 1.199, CPC.

22.2.9 Especialização da hipoteca legal

O último dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária previsto no CPC é o tema Da especialização da hipoteca legal. Cuida-se de uma forma de garantia real imobiliária, que permite ao credor o direito de sequela e preferência sobre determinado imóvel do devedor na hipótese de necessidade de recorrer às vias da execução judicial como meio de garantir o seu crédito.

O ato de especializar a hipoteca legal visa a especificar o imóvel que representará a garantia real, fixando o seu valor e o montante da responsabilidade que deverá ser comportada pelo devedor.¹²

O pedido buscará que seja declarada a estimativa da responsabilidade e deverá ser instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia, como disciplina o art. 1.205, CPC. O perito arbitrará o valor da responsabilidade e o valor dos bens.

Independerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado e o responsável a convencionarem por escritura pública.

22.3 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO PROJETO DO NOVO CPC

Os procedimentos especiais são tratados no Título III do projeto do novo CPC.

Em relação aos procedimentos de jurisdição contenciosa, as ações de depósito, de anulação e substituição de título ao portador, nunciação de obra nova, usucapião e monitória perdem a qualidade de procedimento especial, passando a categoria de comum.

No que tange à usucapião, apesar do procedimento comum, é mantido o litisconsórcio passivo, necessário e simples, entre o proprietário e os confinantes, admitindo-se para terceiros o procedimento edital, estendido a qualquer outro procedimento especial em que seja necessária, por determinação legal, a provocação, para participação no processo, de interessados incertos ou desconhecidos.

Outra alteração é que a homologação do penhor legal deslocar-se-á do procedimento cautelar específico para o procedimento especial de jurisdição contenciosa.

A ação de dissolução de sociedade passará também a ser regulada pelo projeto do novo CPC, prevendo-se o procedimento a ser seguido em uma época em que o dinamismo econômico é cada vez maior, sendo comuns a criação e a dissolução de sociedades.

Já em relação aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, estes são mantidos, mas com denominação mais adequada: procedimento de jurisdição não contenciosa.

O projeto deixa de prever o procedimento para a separação consensual, prevendo apenas o divórcio, o que nos parece que o posicionamento do legislador é de que a separação deve ser extinta do nosso ordenamento jurídico.

A posse em nome do nascituro e a justificação, que saíram do procedimento cautelar específico, passarão à natureza de procedimento de conhecimento especial não contencioso. Notam-se duas correções: a primeira relativa à categorização como procedimento de conhecimento, e não mais cautelar, e a segunda consagrando como não contencioso.

Ademais, tem-se outra retificação. Atualmente, as notificações e interpelações são tratadas como procedimento cautelar específico, mas, no projeto do novo Código, passarão, corretamente, ao capítulo de procedimento especial não contencioso.

22.4 A DESJUDICIALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS CONSENSUAIS – LEI N. 11.441/2007

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, alterou dispositivos do CPC a fim de possibilitar a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual, utilizando-se da via administrativa, quando se tratar basicamente das hipóteses da denominada jurisdição voluntária, em que todos os interessados são maiores e capazes, não havendo entre eles litígio ou contraposição de interesses.¹³

Exige-se, para que possa ocorrer o procedimento extrajudicial, que todas as partes estejam assistidas por advogado – comum a todos ou não –, devendo, necessariamente, constar do ato notarial a qualificação e a assinatura desse patrono.

A referida lei corresponde ao Projeto de Lei n. 4.725/2004, de iniciativa do Poder Executivo e integrante do chamado Pacote Republicano, e traz três alterações básicas. Em primeiro lugar, modifica a redação dos arts. 982, caput e parágrafo único, 983 e 1.031; em seguida, insere o art. 1.124-A, caput e §§ 1º a 3º; finalmente, revoga o parágrafo único do art. 983.

Uma importante vantagem oferecida pela via extrajudicial, prevista na nova lei, consiste na inegável celeridade decorrente da possibilidade de se promover importantes atos da vida civil através de escritura pública.

Posteriormente, a Lei n. 11.965/2009, renumerando o parágrafo único do art. 982, explicitou a possibilidade de a assistência das partes ser feita por advogado ou defensor público, bem como a concessão da gratuidade de Justiça para o procedimento.

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

A mesma lei alterou ainda a redação do § 2º do art. 1124-A, CPC, explicitando a possibilidade da assistência das partes por advogado ou por defensor público, como se destaca:

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

O art. 982, em sua segunda parte, menciona que “se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.

Examinando especificamente esse artigo, ficam claras essas premissas do legislador. Entretanto, algumas questões podem ser levantadas diante da falta de regulamentação expressa.

Em primeiro lugar, deve-se observar que o procedimento é facultativo, na medida em que o legislador utiliza o verbo “poderá” e não a forma imperativa “deverá”.

Nada impede que algum interessado se sinta mais confortável, ou até mesmo protegido, estando amparado por uma decisão judicial, que, entre outras vantagens, permite uma atividade executória (cumprimento de sentença) muito mais rápida e objetiva.

Nesse passo, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, através de grupo de estudo especialmente designado para o fim de editar orientações sobre a nova lei,¹⁴ externou o mesmo entendimento ora esposado, ao estatuir, nos itens 1.1 e 1.2 das referidas orientações, que o novo diploma legal não impede a utilização da via judicial. Será, pois, facultado aos interessados optar entre a via judicial e a extrajudicial.

De igual sorte, poderão os interessados desistir da via judicial, a fim de promover seus interesses através da via extrajudicial, ou vice-versa. Vale ressaltar, contudo, que é defeso aos interessados valer-se de ambas as vias simultaneamente. Do mesmo modo, não poderão os interessados pretender instrumentalizar o mesmo ato através de mais de uma escritura pública em diferentes Serventias Extrajudiciais.

O § 1º do art. 1.124-A, inserido no CPC pela Lei n. 11.441/2007, estabelece expressamente que a escritura não depende de homologação judicial.

Embora esse parágrafo esteja situado no dispositivo que trata das escrituras de separação e divórcio consensuais, entendemos que as escrituras públicas de inventário e partilha também independem de homologação judicial, não obstante a inexistência de regra semelhante no art. 982.

Até 2009, a lei não fazia menção aos emolumentos. Contudo, o § 3º do art. 1.124-A, CPC, já reconhecia, expressamente, a gratuidade do ato notarial para os necessitados, na forma da lei.

Assim sendo, cabia considerar, a uma, que o art. 982, em sua redação anterior à vigência da Lei n. 11.965, não tratava da matéria, bem como, a duas, que, embora o caput do art. 1.124-A regule as escrituras de separação e divórcio, o § 3º alude a escrituras públicas em geral, sem fazer qualquer distinção.

Diante disso, era autorizado aplicar o teor do § 3º a todas as escrituras indistintamente, sendo, portanto, cabível a concessão de gratuidade aos reconhecidamente necessitados para a lavratura de escrituras de inventário e partilha.

Com efeito, aplicava-se aos atos notariais e registrais o disposto no art. 3º, I e II, da Lei n. 1.060/50. Caso o tabelião entendesse ser infundada a declaração de pobreza, poderia suscitar dúvida acerca da gratuidade.

Por outro lado, o tabelião deveria atender à gratuidade solicitada pela Defensoria Pública ou por qualquer órgão credenciado que se dedique à advocacia dativa, sob pena de responsabilidade, na forma do art. 31 da Lei n. 8.935/94.

Contudo, com a Lei n. 11.965, de julho de 2009, o legislador pôs fim a qualquer controvérsia que pudesse existir sobre o tema, renumerando o parágrafo único do art. 982 para expressamente prever a possibilidade de concessão da gratuidade de Justiça, nos termos do § 2º do art. 982. Não foi excluída, contudo, a possibilidade de o tabelião suscitar dúvida acerca da gratuidade.

No Estado de São Paulo, a E. Corregedoria-Geral de Justiça estabeleceu que, enquanto não houver a estipulação dos emolumentos especificamente relacionados aos atos previstos na Lei n. 11.441/2007, deverão ser cobrados os emolumentos de acordo com a tabela atualmente em vigor, na forma do item 2.1 de suas orientações.

O dispositivo exigia a presença de pelo menos um advogado (art. 982, parágrafo único, CPC), não havendo previsão de patrocínio pela Defensoria Pública, o que poderia levar à interpretação de que, nesses casos, seria necessário recorrer ao procedimento judicial. Parece-nos que tal entendimento é equivocado e pode gerar tratamento desigual ou até mesmo preconceituoso.

Contudo, em 2009, com a alteração legislativa e a renumeração do parágrafo único do art. 982, além da nova redação do § 2º do art. 1.124, CPC, passou-se a ter a previsão, expressa, da possibilidade de assistência das partes por advogado ou pela Defensoria Pública.

Outro ponto que certamente vai gerar controvérsias diz respeito à fiscalização do recolhimento de tributos no inventário extrajudicial.

No Rio de Janeiro, a Secretaria Estadual da Fazenda e a Procuradoria-
-Geral do Estado editaram a Resolução Conjunta n. 3/2007, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados para lançamento do ITD em partilhas por escritura pública.¹⁵

De fato, o art. 1º dispõe que o imposto de transmissão deverá ser pago antes da lavratura da escritura de inventário, partilha, separação ou divórcio, elencando-se, no art. 2º, os documentos que devem ser apresentados à autoridade fazendária, a fim de que seja emitida a respectiva guia de recolhimento do imposto.

Após o pagamento dos tributos, as guias deverão ser remetidas à PGE, para confirmação de sua regularidade no prazo máximo de 5 dias úteis (art. 4º). A PGE fornecerá, então, os documentos necessários, que deverão ser entregues pelos interessados ao tabelião, a fim de que seja lavrada a escritura pública, na forma do art. 5º da citada Resolução.

Havendo necessidade de sobrepartilha (art. 1.040, CPC), nada impede que tal providência seja também efetivada pela via extrajudicial. Faz-se necessário que os interessados estejam concordes e sejam capazes no momento da lavratura da escritura de sobrepartilha – inclusive e principalmente eventual novo interessado na sobrepartilha –, ainda que não o fossem por ocasião da partilha. Em outras palavras, para a lavratura da escritura de sobrepartilha são exigidos os mesmos requisitos legais da escritura pública de partilha, previstos no art. 982, § 1º.

Do mesmo modo, é admissível a lavratura de escritura pública, a fim de proceder à partilha parcial do monte inventariado e ao chamado inventário negativo.

A nova redação do art. 983, caput, associada à revogação de seu parágrafo único, traz uma alteração relativa aos prazos: o inventário, que antes deveria ser aberto em 30 dias, tem agora prazo mais elástico (60 dias); assim como a previsão para seu término, que antes era de 6 meses, agora passa a ser de 12, sendo certo, porém, que tais prazos são prorrogáveis por decisão judicial mediante requerimento da parte interessada.

À primeira vista, esse dispositivo parece aplicar-se somente ao procedimento judicial, na medida em que é utilizado o termo “processo”, e que o inventário e a partilha por escritura pública não demandam nenhuma diligência que possa fazer com que o ato se estenda tanto.

Por outro lado, diante da omissão legal, parece razoável a interpretação extensiva no sentido de que o prazo para requerer o inventário e a partilha extrajudiciais seja também o de 60 dias.¹⁶

Com efeito, entendendo-se que o prazo de 60 dias referido no caput do art. 983, CPC, aplica-se a inventário e partilha extrajudiciais, consequentemente a multa prevista na legislação estadual fluminense será aplicável, em caso de inércia dos interessados.

De igual sorte, consta expressamente, no item 4.27 das orientações elaboradas pela Corregedoria-Geral de Justiça do TJSP, a admissibilidade da lavratura de escritura pública de inventário a qualquer tempo, cabendo ao tabelião, contudo, fiscalizar o pagamento de eventual multa pelo decurso de prazo legal.

Nesse sentido, apesar da imprecisão terminológica, parece-nos que o prazo vale tanto para a via judicial como para a extrajudicial, inclusive com aplicação da multa, sobretudo para que não se criem duas realidades distintas e se venha a ofender o Princípio da Isonomia consagrado do art. 5º do Texto Constitucional.

Por fim, registre-se que o parágrafo único do art. 983 foi revogado pelo art. 5º da Lei n. 11.441/2007. O dispositivo revogado permitia ao juiz, a requerimento do inventariante, dilatar o prazo de 6 meses para a conclusão do procedimento de inventário e partilha.

Como agora o prazo é de 12 meses, o legislador suprimiu a possibilidade de sua dilatação, talvez sob inspiração do Princípio da Duração Razoável do Processo, insculpido no art. 5º, LXXVIII, da CF/88 por força da EC n. 45/2004.

Não obstante isso, não parece crível que um procedimento com a complexidade do inventário seguido da partilha possa ser concluído em 12 meses, incluídos todos os incidentes e recursos cabíveis.

Com relação à separação e ao divórcio por escritura, o novo art. 1.124-A representa, sem dúvida, grande inovação, que tem por objetivo aliviar a quantidade excessiva de processos que hoje trafegam pelas Varas de Família.

Contudo, mais uma vez, parece que a abordagem do legislador foi excessivamente simplória, deixando de prever diversas situações que ocorrem, até mesmo com frequência, na prática.

Um ponto relevante consiste no segredo de Justiça de que se revestem os processos judiciais de separação e divórcio, ainda que consensuais, em razão do disposto no art. 155, II, CPC. Nesse passo, abre-se o debate acerca da manutenção do sigilo em relação às escrituras públicas.

Com efeito, os atos notariais e registrais, salvo as exceções previstas em lei, são essencialmente públicos, sendo a publicidade um dos princípios norteadores desta atividade¹⁷. Assim sendo, entendemos que, não constando na Lei n. 11.441/2007 nenhuma ressalva nesse sentido, incide a regra geral, sendo públicas as escrituras reguladas na nova lei, inclusive as de separação e divórcio.

A Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo comunga o mesmo posicionamento, entendendo que as escrituras de separação e divórcio não se revestem de segredo de Justiça, mantendo, pois, o seu caráter público, conforme consta no item 5.11 de suas orientações.

Diante disso, será autorizado a qualquer interessado requerer certidão relativa a esses atos, na forma dos arts. 16 e 17 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Indo além, um outro ponto que merece atenção é a conjugação do novo art. 1.124-A, CPC, com o art. 1.574, parágrafo único, CC. Esse dispositivo autoriza o juiz a deixar de homologar o acordo, caso entenda que o direito de um dos cônjuges não está sendo adequadamente tutelado.

Com efeito, tal prerrogativa é exclusiva do juiz, não podendo estender-se ao tabelião, que, nesse caso, a nosso ver, deverá invocar o já referido art. 198 da Lei de Registros Públicos e suscitar dúvida.

Esse mecanismo da dúvida representa, hoje em dia, importante instrumento de proteção para o tabelião, eis que há forte entendimento jurisprudencial no sentido de ser pessoal e objetiva¹⁸-19 sua responsabilidade civil por danos causados àqueles que utilizam seus serviços.

O juiz, ao receber essa dúvida, deve determinar a extinção do procedimento administrativo e remeter os interessados à via judicial, a fim de que a complexidade da matéria possa ser analisada na sede adequada, pela autoridade judicial competente.

Podemos observar que não está contemplada a figura da conversão consensual da separação em divórcio, prevista no art. 25 da Lei n. 6.515/77. Apesar da omissão, parece que essa conversão também pode ser feita pela via extrajudicial, desde que a separação já tenha sido deduzida dessa forma.

Se a separação foi judicial, a conversão também deverá ser, a fim de evitar possíveis manifestações contraditórias entre instâncias diversas.

Reconhecemos que essa posição pode soar excessivamente formalista e retrógrada; contudo, quer nos parecer que, num momento de transição legislativa, um pouco de prudência é sempre adequada. Ademais, trata-se de questão que logo estará superada, à medida que, a partir de agora, as separações judiciais consensuais tendem a cair em desuso, de modo que, muito em breve, as conversões serão extrajudiciais, como decorrência da separação que assim já terá se processado.

Cabe registrar, contudo, que a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo entende que a Lei n. 11.441/2007 não só permite a conversão da separação em divórcio por escritura pública, como também estatui que a separação judicial possa ser convertida em divórcio por escritura pública, bastando, para tanto, que o interessado apresente a certidão da averbação da separação (judicial) no assento do casamento, expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais onde o casamento fora celebrado, conforme consta nos itens 7.2.1 e 7.2.2 das orientações.

O caput do art. 1.124-A determina a comprovação pelos interessados do decurso dos prazos legais, como requisito para a lavratura da escritura pública de separação e divórcio. Isso posto, para a lavratura da escritura pública de divórcio consensual direto, faz-se necessária a comprovação do decurso do prazo de dois anos de separação de fato, a teor do § 2º do art. 1.580, CC/2002.

No que tange à separação consensual, deverão os interessados comprovar, mediante a apresentação da certidão do Registro Civil, o decurso do prazo de mais de um ano desde a celebração do casamento, a fim de que possa ser lavrada a escritura, conforme disposto no art. 1.574, CC/2002.

Se houver reconciliação (arts. 46 da Lei n. 6.515/77 e 1.577, CC/2002), nada impede que tal circunstância seja devidamente documentada e apresentada ao tabelião, caso a separação tenha ocorrido no âmbito extrajudicial.

A partir da EC n. 66/2010,20 surgiram inúmeras divergências no direito civil, que influenciam os procedimentos judicial e extrajudicial de separação e de divórcio.

A partir dessa emenda, alguns civilistas afirmam que teria acabado a separação no Brasil, enquanto outros acreditam que não se colocou fim à separação, mas apenas suprimiram os requisitos de 1 ano de separação judicial para o requerimento do divórcio ou de 2 anos de separação de corpos para o divórcio direto.

Surgiu, então, grande dúvida de como ficaria a previsão dos procedimentos extrajudiciais a partir da EC n. 66, até que o Instituto Brasileiro de Direito de Família fez um pedido de providência ao Conselho Nacional de Justiça, que recebeu o número, 0005060-32.2010.2.00.0000, solicitando que a Resolução n. 35 do CNJ, que regulamenta os procedimentos extrajudiciais, fosse adequada à emenda constitucional.

Como resposta ao pedido de providência, em 14 de setembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu alterar a Resolução n. 35, que regulamenta a realização de separação e divórcio consensual por via administrativa. Por unanimidade, os conselheiros aprovaram parcialmente o pedido feito pelo Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM), e decidiram retirar o art. 53 da Resolução, que trata do lapso temporal de dois anos para o divórcio direto e dá nova redação ao art. 52, que passa a prever que “os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento”.

Dessa forma, pode-se perceber que o Conselho Nacional de Justiça se posicionou pela manutenção da possibilidade de se requerer tanto a separação como o divórcio direto pela via extrajudicial, o que, em consequência, também não vedaria a manutenção da possibilidade de conversão de separação em divórcio pela via extrajudicial, independentemente do requisito temporal.

1 Theodoro Júnior (2007c, p. 13-14).

2 Nesse sentido: Câmara (2006a, p. 312).

3 Nesse sentido: Theodoro Júnior (2007c, p. 79).

4 Greco Filho (2008, p. 233).

5 Nesse sentido, defendendo que a medida visa assegurar a efetividade do ressarcimento do dano: Marinoni e Arenhart (2006, p. 97). Em sentido contrário, afirmando que o início do procedimento seria uma fase típica do processo de conhecimento: Câmara (2006a, p. 356).

6 Art. 1.784, CC.

7 A partir da EC n. 66/2010, surgiram inúmeras divergências no direito civil, que influenciaram os procedimentos judicial e extrajudicial de separação e de divórcio. Alguns civilistas afirmam que teria acabado a separação no Brasil, enquanto outros acreditam que não se colocou fim à separação, mas apenas se suprimiram os requisitos de 1 ano de separação judicial para o requerimento do divórcio ou de 2 anos de separação de corpos para o divórcio direto.Sobre o tema: Gagliano (2010).

8 Sobre a temática, consultar nesta obra o item 22.4.

9 Idem.

10 Sobre a temática “Sucessão Testamentária”, conferir no CC, arts. 1.857 a 1.990.

11 Parágrafo único do art. 1.125, CPC.

12 Theodoro Júnior (2007, p. 448-449).

13 Em abril de 2007, o CNJ, por meio da Resolução n. 35/2007, regulamentou a matéria. Os principais pontos da Resolução são os seguintes: “Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil. Art. 2º É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial. [...] Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura. [...] Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo. Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência). [...] Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública. [...] Art. 30. Aplica-se a Lei n. 11.441/2007 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência. [...] Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito. [...] Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais”.

14 Conclusões aprovadas pelo Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG n. 1/2007, quanto à prática dos atos notariais relativos à Lei Federal n. 11.441/2007. Diário Oficial do Estado de São Paulo, 8-2-2007, disponível em www.tj.sp.gov.br, acesso em 15-2-2007.

15 Resolução Conjunta n. 3/2007, Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, 9 fev. 2007, p. 8.

16 No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual n. 3.633, de 13 de setembro de 2001, já previa o prazo de 60 dias, sob pena de incidência de multa no valor de 10% do imposto devido na transmissão causa mortis.

17 Art. 1º da Lei n. 8.935/94 – “serviços notariais e registrais são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”.

18 “Responsabilidade objetiva – Estado – Reconhecimento de firma – Cartório oficializado. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do art. 236, CF, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – § 6º do art. 37 também da Carta da República” (2ª T., RE 201.595-SP, j. 28-11-2000, rel. Min. Marco Aurélio). “Constitucional. Servidor público. Tabelião. Titulares de ofício de justiça: responsabilidade civil. Responsabilidade do estado. CF, art. 37, § 6º. I. – Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público. Responsabilidade objetiva do Estado pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exercício de tais funções, assegurado o direito de regresso contra o notário, nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º). II. – Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido” (2ª T., RE-AgR 209.354-PR, j. 2-3-1999, rel. Min. Carlos Velloso).

19 No entanto, já começam a surgir posicionamentos divergentes. A título de exemplo, veja-
-se o precedente a seguir: “Administrativo e processual civil – Responsabilidade civil do Estado – Evento danoso causado por ato de tabelionato não oficializado – Legitimidade passiva – Denunciação da lide – Ação de regresso – Nexo de causalidade. 1. Provado nos autos que a fraudulenta alienação imobiliária só se realizou em face de apresentação de falsa procuração pública, cabe ao Estado responder pela indenização por ato ilícito do seu preposto. 2. Os tabelionatos são serventias judiciais e estão imbricadas na máquina estatal, mesmo quando os servidores têm remuneração pelos rendimentos do próprio cartório e não dos cofres públicos. 3. Embora seja o preposto estatal também legitimado para responder pelo dano, sendo diferentes as suas responsabilidades, a do Estado objetiva e a do preposto subjetiva, caminhou a jurisprudência por resolver em primeiro lugar a relação jurídica mais facilmente comprovável, ressalvando-se a ação de regresso para apurar-se a responsabilidade subjetiva do preposto estatal. 4. Nexo causal devidamente estabelecido pela perda de um negócio jurídico oneroso, só praticado pela apresentação de uma procuração falsa. 5. Recurso especial improvido” (STJ, 2ª T., REsp 489.511-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 22-6-2004, DJ, 4-10-2004, p. 235).

20 A referida emenda alterou a redação do art. 226, § 6º, CF, conforme se destaca de previsão comparativa entre sua redação anterior e sua nova redação:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

... omissis...

§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 66, de 2010)”.

CAPÍTULO 23

Teoria geral dos recursos

23.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Visando assegurar a justiça das decisões judiciais sem, no entanto, sacrificar a segurança jurídica, prevê a lei, com base no princípio do duplo grau de jurisdição, a possibilidade de realização de dois ou mais exames sucessivos.

Em regra, o ordenamento restringe-se a permitir a provocação do reexame das decisões judiciais, dentro de limites e de acordo com certas exigências preestabelecidas.

Em certos casos, no entanto, a existência de interesse público relevante torna obrigatória a reapreciação da causa, tal como ocorre nas hipóteses do art. 475, CPC, em que as sentenças proferidas contra determinadas pessoas jurídicas de direito público não produzem efeitos senão após a confirmação pelo órgão jurisdicional superior, havendo necessidade de sujeição ao duplo grau de jurisdição obrigatório.¹

Mesmo nos casos de duplo grau de jurisdição obrigatório, nada obsta a que a parte, voluntariamente, interponha o recurso cabível para impugnar a decisão que lhe desfavorece, caso em que o órgão jurisdicional superior realizará dois exames distintos.

Assim, havendo a possibilidade de impugnação da decisão proferida, podem as partes ou, em alguns casos, outras pessoas juridicamente interessadas (CPC, art. 499), pleitear a emissão de outra decisão por órgão jurisdicional diverso ou, por exceção, pelo mesmo órgão, com a consequência de fazer prosseguir o processo que vinha correndo, evitando, pois, a ocorrência de preclusão ou, conforme o caso, de coisa julgada.

São os recursos,² portanto, meios de impugnação de decisões judiciais exercitáveis dentro do mesmo processo em que surge a decisão impugnada.

O mais comum dos resultados almejados com a interposição do recurso é a reforma da decisão judicial impugnada, com a prolação de uma nova decisão sobre a mesma questão decidida pelo órgão julgador do recurso, que ocorre quando houver no provimento recorrido um error in judicando, isto é, erro de julgamento ou vício de conteúdo.

O error in judicando verifica-se quando a declaração judicial contraria a vontade concreta da norma, seja ela de direito material ou de direito processual.

Havendo, no entanto, error in procedendo, o vício atacado dirá respeito à forma e, por isso, estará sempre ligado ao descumprimento de uma norma de natureza processual que acarretará a nulidade da decisão.

Nesse caso, o resultado almejado será a invalidação do provimento judicial, ou seja, a prolação de uma decisão pelo órgão julgador do recurso que anule o pronunciamento atacado, com a determinação de que o órgão prolator da decisão anulada profira nova decisão sobre a mesma questão.

Nos casos em que a decisão do órgão judicial é contraditória ou obscura, o resultado almejado pela interposição do recurso será o esclarecimento da decisão pelo próprio juízo prolator da decisão, reafirmando, de forma mais clara, o que havia sido anteriormente decidido.

Por outro lado, tratando-se de decisão na qual exista omissão de questão sobre a qual o órgão prolator deveria ter se pronunciado, visar-se-á, através da interposição do recurso, a integração da decisão judicial impugnada, com o fim de que o juiz reproduza o que havia dito, com atenção à questão que não havia sido anteriormente apreciada.

Nesses três casos, isto é, em hipótese de contradição, obscuridade ou omissão, o único recurso cabível previsto pelo nosso ordenamento são os embargos de declaração.

23.2 PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS RECURSOS

a) princípio do duplo grau de jurisdição: por força desse princípio, qualquer decisão judicial da qual possa resultar prejuízo jurídico a alguém admite revisão judicial por órgão jurisdicional hierarquicamente superior. O princípio, embora não garantido expressamente na Constituição,³ consiste em garantia processual oriunda do princípio do devido processo legal; este, sim, previsto em sede constitucional.

b) princípio da taxatividade: somente são considerados recursos aqueles expressamente determinados e regidos por lei nacional (art. 22, I, CF). Nesse sentido, são recursos, de acordo com o art. 496, CPC, a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração, o recurso ordinário, o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.⁴

c) princípio da unirrecorribilidade ou unicidade: cada recurso previsto em lei possui uma função determinada e uma hipótese específica de cabimento. Assim é que, “para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabível um único recurso”.⁵

d) princípio da fungibilidade: nas hipóteses em que exista maior dificuldade na determinação do provimento proferido, gerando dúvidas quanto ao recurso cabível, não sendo caso de erro grosseiro ou má-fé, permite-se a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos, como extensão do princípio da instrumentalidade e em homenagem ao princípio da economia processual. Nesse caso, o recurso inadequado poderá ser admitido como se adequado fosse em virtude da dúvida objetiva – decorrente de divergência doutrinária ou jurisprudencial acerca da matéria – quanto à natureza do provimento atacado, desde que interposto no prazo adequado para o recurso correto.

e) princípio da proibição da reformatio in pejus: o sistema processual brasileiro proíbe que o julgamento do recurso interposto exclusivamente por uma das partes piore a sua situação. O Tribunal estará limitado ao mínimo ao que o juiz de primeiro grau tenha julgado e ao máximo ao que o recorrente haja pedido no recurso, exceto as questões de ordem pública e os pedidos implícitos (juros, correção monetária, custas, honorários advocatícios e prestações vincendas em obrigações de trato sucessivo), hipóteses que o Tribunal poderá conhecer de ofício. Tal princípio está expresso na Súmula 45 do STJ.

23.3 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS

Os recursos podem ser classificados em total ou parcial de acordo com a extensão da matéria impugnada.

Assim, total será o recurso que compreende todo o conteúdo impugnável da decisão recorrida – não necessariamente o seu conteúdo integral –, enquanto parcial será o recurso que, por limitação voluntária, não abrange todo o conteúdo impugnável do provimento. Silenciando o recorrente quanto à especificação da parte em que impugna a decisão, entende-se ser o recurso total.

Em relação à forma de interposição, os recursos podem ser classificados em principal e adesivo. Quando a decisão proferida for favorável em parte a um dos litigantes e em parte ao outro, ambos poderão recorrer no prazo comum com vistas a impugnar a parte que contrarie seus interesses.

Nesse caso, os recursos interpostos pelas partes serão independentes. Se, no entanto, uma das partes se abstiver da possibilidade de recorrer, quedando-se inerte, ao ser intimado do recebimento do recurso interposto pelo adversário, poderá interpor recurso adesivo no mesmo prazo de que dispõe para responder ao recurso principal, mas somente quando se tratar de apelação, embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário ou, por interpretação jurisprudencial, recurso ordinário constitucional.

O recurso adesivo ficará subordinado ao da outra parte (art. 500, CPC), já que o recorrente só resolveu interpô-lo porque a decisão, na parte que lhe favorecia, foi impugnada pelo adversário.⁶ Assim, o recurso adesivo só será julgado se admitido o recurso principal, aplicando-se a regra segundo a qual o acessório segue o principal.

É interessante observar a perspicácia do legislador ao possibilitar a interposição de recurso adesivo. Ao contrário do que se possa imaginar, a figura não representa um estímulo à interposição de recursos. De modo diverso, constitui uma técnica que tem por finalidade diminuir o número de recursos interpostos.

Explica-se: em muitas situações, havendo uma das partes sucumbido, porém em parcela mínima de sua pretensão, não estará ela, a princípio, disposta a recorrer; todavia, se não existisse a figura do recurso adesivo, maiores seriam as chances de que essa parte, diante da eventualidade de seu adversário adotar a mesma postura, viesse a manejar a espécie recursal adequada ao caso. Ao possibilitar a interposição de recurso adesivo, a lei confere àquele que sucumbiu em parcela mínima a tranquilidade de aguardar a atitude de seu adversário para, só então, decidir se recorrerá. Desse modo, procura-se evitar a interposição de recursos por mero temor de semelhante atitude da parte contrária.

Finalmente, quanto à matéria impugnada, os recursos classificam-se em ordinários e extraordinários ou excepcionais. Segundo essa forma de classificação, seriam ordinários os recursos cuja interposição obsta à formação da coisa julgada, e extraordinários (ou excepcionais) aqueles que não obstaculizam a formação daquela situação, mas que, ao contrário, a pressupõem. Ocorre, porém, que no direito brasileiro, todos os recursos serão admissíveis somente antes da formação da coisa julgada e, sob tal prisma, todos os recursos seriam ordinários.⁷

Na forma do art. 496, CPC, são cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo;

III – embargos infringentes;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

Vl – recurso especial;

Vll – recurso extraordinário;

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

A apelação se dirige à decisão que ataca o mérito da causa, resolvendo ou não o seu mérito. Em regra tem efeito suspensivo. Em determinadas situações (art. 520) a apelação terá apenas o efeito devolutivo, ou seja, será remetida à Instância superior, sem que a marcha processual seja interrompida; vale dizer, aquele que foi beneficiado pela decisão atacada pode, desde logo, tomar as providências para alcançar concretamente o direito que lhe foi assegurado por essa decisão, ainda que ela possa vir a ser reformada. É o que se chama de execução provisória e que será vista adiante.

O agravo admite duas formas; retido (hoje regra, por força da nova redação do art. 522, dada pela Lei n. 11.187/2005) e de instrumento. O agravo se dirige contra decisões interlocutórias proferidas ao longo do processo, ou seja, decisões que resolvem questões incidentais sem adentrar ao mérito da causa. Se for interposto na forma retida, como o próprio nome indica, fica “congelado” nos autos até que seja interposta a apelação contra a sentença. O agravo de instrumento, ao contrário, é interposto diretamente no Tribunal e distribuído a um Desembargador relator. Em regra não tem efeito suspensivo, mas esse relator pode, de um turno, atribuir esse efeito, ou mesmo entender que a hipótese não deveria ser submetida ao Tribunal naquele momento, hipótese em que converterá esse agravo de instrumento em agravo retido, impedindo que a questão seja decidida naquele momento.

Também era agravo de instrumento o recurso interposto em face da decisão do presidente do Tribunal, que não recebe recurso extraordinário ou recurso especial. Contudo, a Lei n. 12.322, de 9 de setembro de 2010, que prevê uma vacatio legis de 90 dias e está em vigor desde dezembro de 2010, alterou a sistemática deste tipo de agravo, transformando-o em agravo retido nos próprios autos.

Os embargos infringentes, na forma do art. 530, CPC, são utilizados “quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Os embargos de declaração servem para esclarecer a decisão nas hipóteses de obscuridade ou contradição, ou suprir omissão do julgador sobre questão expressamente referida por uma das partes.

O recurso ordinário é utilizado em hipóteses específicas de competência originária dos Tribunais, elencadas no art. 539, CPC.

O recurso especial se dirige ao STJ e tem seu cabimento disciplinado pelo inciso III do art. 105, CF:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...] III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

O recurso extraordinário é dirigido ao STF e regido pelo art. 102 da CF/88.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Por fim, os embargos de divergência (art. 546) são utilizados no STJ e no STF quando houver divergência de entendimentos entre as Turmas que compõem o Tribunal, tendo como principal finalidade alcançar a uniformização de sua jurisprudência, evitando assim decisões colidentes e que possam trazer sentimento de insegurança jurídica ao jurisdicionado.

23.4 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO

O julgamento dos recursos encontra-se dividido em duas fases. Na primeira, denominada juízo de admissibilidade, verifica-se a existência dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Presentes tais requisitos, o recurso será admitido, passando-se, imediatamente, para a segunda fase do julgamento, denominada juízo de mérito, na qual será examinada a procedência ou não da pretensão recursal deduzida, para dar ou não provimento ao recurso.

Ausentes os requisitos de admissibilidade, o órgão responsável pelo julgamento do recurso declarará ser inadmissível, não conhecendo do recurso. Nesse sentido, o juízo de admissibilidade será sempre preliminar ao juízo de mérito, pois caso o recurso seja considerado inadmissível, não se passará à segunda fase do julgamento.

A interposição do recurso é, em regra, feita perante o órgão a quo, isto é, perante o órgão prolator da decisão recorrida, que irá exercer um primeiro juízo de admissibilidade recursal, declarando se recebe ou não o recurso.⁸

Dando-se seguimento ao recurso, é ele remetido ao órgão competente para o juízo de mérito, chamado órgão ad quem, que também realizará um juízo de admissibilidade sobre o recurso. Somente após o conhecimento do recurso pelo órgão ad quem, isto é, apenas depois desse duplo controle da admissibilidade, passa-se ao juízo de mérito.

Frise-se, no entanto, que, embora se reconheça ao órgão a quo competência para verificar a admissibilidade do recurso, esta não lhe é dada para examinar o mérito, salvo quando a lei expressamente o permitir.

Assim, havendo nítida separação entre os juízos de admissibilidade e mérito, não poderá o órgão perante o qual foi o recurso interposto indeferi-lo por entendê-lo infundado, já que a procedência não é requisito de admissibilidade.

Por outro lado, qualquer que seja o recurso, sendo ele considerado inadmissível pelo juízo a quo, não pode a questão da admissibilidade ser subtraída à apreciação do órgão ad quem.

Com isso, salvo expressa exceção legal, não poderá o juízo perante o qual o recurso foi interposto rejeitá-lo como inadmissível, sem que haja um outro recurso ou remédio análogo capaz de garantir ao recorrente o direito de ver a admissibilidade recursal apreciada pelo órgão competente para o seu julgamento.⁹

Destarte, interposto o recurso, dá-se início à sua apreciação através do juízo de admissibilidade. Nessa fase, será examinada a presença ou não dos requisitos de admissibilidade do recurso necessários à legítima apreciação de seu mérito, os quais podem ser classificados em requisitos intrínsecos – concernentes à existência do direito de recorrer – e extrínsecos – concernentes ao exercício do direito de recorrer.¹⁰

Em relação aos requisitos intrínsecos temos:

a) cabimento: trata-se de requisito vinculado ao princípio da unirrecorribilidade ou unicidade. Assim é que, para um recurso ser cabível, é preciso que o ato atacado seja, em tese, impugnável através dele. Nesse sentido, por exemplo, contra as sentenças o recurso cabível, para obter sua reforma ou invalidação, é a apelação (art. 513, CPC), enquanto contra decisões interlocutórias o recurso adequado, para obter semelhantes finalidades, é o agravo (art. 522, CPC).¹¹ Observe-se que o rigor desse requisito é atenuado pelo princípio da fungibilidade. Por fim, registre-se que, em virtude desse requisito e por expressa determinação do CPC, art. 504,12 contra os despachos não cabe recurso algum.¹³

b) legitimação para recorrer: são legitimados a recorrer, de acordo com o art. 499, CPC, a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público, quer no processo em que atua como parte, quer naquele em que oficiou como fiscal da lei.

c) interesse em recorrer: para que seja possível a interposição de recurso, é preciso que o recorrente possa obter, em tese, através de seu julgamento, situação mais vantajosa que aquela em que se encontra em virtude da decisão impugnada e que somente através da via recursal seja possível alcançar esse objetivo, configurando, respectivamente, a utilidade e a necessidade do recurso. Assim, exige-se que a decisão não tenha proporcionado à parte tudo aquilo a que tinha direito.

d) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer: tais como a renúncia ao direito de recorrer¹⁴ e a aceitação da decisão que, por sua vez, poderá ser expressa ou tácita. Outro impedimento recursal é a desistência do recurso, que difere da renúncia por ser, necessariamente, posterior à sua interposição. A desistência pode ser total ou parcial, desde que divisível a matéria de impugnação, podendo ocorrer desde a interposição do recurso até o momento imediatamente anterior ao julgamento. Ela não torna inadmissível o recurso, mas, simplesmente, inexistente, fazendo transitar em julgado a decisão recorrida.

Quanto aos requisitos extrínsecos, isto é, referentes ao exercício do direito de recorrer, podemos apontar:

a) tempestividade: todo recurso deve ser interposto dentro do prazo estabelecido pela lei, sob pena de preclusão temporal e trânsito em julgado do provimento recorrido. O cômputo do prazo deve ser realizado com observância das regras gerais sobre contagem de prazos processuais, previstas nos arts. 184, 242, 506¹⁵ e 184, CPC, podendo haver suspensão ou interrupção do prazo de interposição do recurso nas hipóteses dos arts. 179, 180, 265, 507 e 538, CPC.¹⁶

b) regularidade formal: os preceitos de forma a serem observados nos diferentes recursos variam de acordo com cada figura recursal. Não obstante, é preciso que em todos eles seja respeitada a forma escrita (com exceção do agravo retido interposto oralmente contra as decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento, na forma do art. 523, § 3º, com a redação determinada pela Lei n. 11.187/2005¹⁷), bem como a exigência de fundamentação do recurso na petição de interposição.

c) preparo: consiste no pagamento prévio das despesas referentes ao processamento do recurso a ser comprovado no ato da sua interposição. À falta de preparo aplica-se a pena de deserção, salvo se a falta de comprovação ou realização ocorrer por motivo justo e legítimo devidamente justificado.

Dessa forma, ultrapassado o juízo de admissibilidade, isto é, presentes todos os requisitos necessários ao julgamento do recurso, e assim declarado pelo órgão ad quem, passa-se imediatamente ao exame do seu mérito, cujo objeto consiste no próprio conteúdo da impugnação à decisão atacada. Nesse momento, compete ao órgão ad quem verificar se a impugnação é ou não fundada de modo a dar-lhe ou negar-lhe provimento.

23.5 EFEITOS DOS RECURSOS

Os recursos produzem efeitos relativos à sua interposição e ao seu julgamento.

Em relação aos efeitos da interposição, temos:

a) efeito obstativo: impedimento do trânsito em julgado da decisão impugnada ou, no caso de agravo, impedimento da ocorrência de preclusão.

b) efeito regressivo: em regra, somente o órgão ad quem possui competência para apreciar o mérito do recurso. Todavia, em certas hipóteses, a lei confere ao órgão prolator da decisão impugnada o poder de se retratar. Tal possibilidade é conhecida como juízo de retratação. Esse poder é conferido ao juiz quando interposta apelação contra sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial (CPC, art. 296), bem como quando interposto agravo, seja ele retido ou de instrumento. O novo art. 285-A, CPC, que disciplina a figura da “sentença liminar”, também admite que, uma vez interposto o recurso de apelação, o magistrado possa exercer o juízo de retratação (reformando sua própria decisão). Assim também ocorre nas disposições legislativas do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 198, VII, da Lei n. 8.069/90).

c) efeito devolutivo: o conhecimento da matéria impugnada é transferido para órgão diverso daquele que proferiu a decisão atacada, isto é, leva-se ao órgão ad quem o conhecimento daquilo que foi objeto de impugnação.¹⁸ A extensão e a profundidade do efeito devolutivo¹⁹ variam de acordo com o recurso interposto, não podendo, no entanto, sua extensão ultrapassar os limites da própria impugnação,²⁰ isto é, não podendo o órgão jurisdicional julgar além das razões do inconformismo.

d) efeito translativo: trata-se de efeito semelhante ao devolutivo e, consequentemente, também concernente à cognição do tribunal sobre a causa, mas que dele se difere na medida em que o efeito devolutivo depende de expressa manifestação da parte, devolvendo ao tribunal apenas a matéria impugnada, enquanto o translativo se opera mesmo diante da ausência de expressa manifestação da vontade do recorrente. Assim, enquanto o efeito devolutivo impõe limites à cognição do tribunal, o translativo vem atenuar o rigor de referidos limites,²¹ permitindo que certas matérias, por serem de ordem pública (não sujeitas, portanto, à preclusão), possam ser examinadas pelo tribunal, conquanto não tenham sido objeto da impugnação do recorrente.²²

e) efeito suspensivo: nos recursos dotados de tal efeito, a decisão recorrida não produz efeitos antes do julgamento da impugnação. Embora esse efeito seja incluído entre aqueles produzidos pela interposição dos recursos, não cessa eventuais efeitos da decisão que já estivessem se produzindo, apenas prolongando o estado de ineficácia da decisão – e de toda ela – porque sujeita à impugnação. Nesse sentido, o efeito suspensivo não é, em verdade, efeito da interposição do recurso e sim efeito da recorribilidade.

f) efeito substitutivo: refere-se à substituição da decisão recorrida pela decisão do juízo ad quem, ainda que seja mantido o mesmo teor (art. 512, CPC).

No que tange aos efeitos do julgamento, o não conhecimento do recurso pelo órgão ad quem torna certa sua inadmissibilidade, e, nesse caso, a decisão recorrida terá transitado em julgado na data de sua publicação, se a decisão era irrecorrível, ou

[...] no momento em que, antes ou depois da interposição, ocorreu o fato causador da inadmissibilidade (esgotamento in albis do prazo de interposição, renúncia ao direito de recorrer, aceitação da decisão etc.), desde que inexistente outro obstáculo ao trânsito em julgado – como poderia ser, v. g., a sujeição ex vi legis ao duplo grau de jurisdição (art. 475).

Havendo, no entanto, julgamento do mérito do recurso pelo órgão ad quem, este, entendendo infundada a impugnação, negar-lhe-á provimento ou, considerando fundada, dar-lhe-á provimento. Neste caso, conforme visto, tratando-se de error in judicando, o órgão ad quem reformará a decisão recorrida enquanto em caso de reconhecido error in procedendo, procederá à sua anulação.

No primeiro caso, o pronunciamento do órgão superior substituirá a decisão recorrida (art. 512, CPC) seja ela de igual teor, caso a decisão inferior tenha sido confirmada, ou de teor diverso. Já na segunda hipótese, anulada a decisão impugnada por força de error in procedendo, a nova decisão limitar-se-á a cassar o provimento impugnado para que, posteriormente, nova decisão seja proferida pela instância inferior.

Em qualquer caso, sendo o recurso julgado no mérito,

[...] a decisão recorrida jamais chega a transitar em julgado; nem mesmo quando o órgão ad quem nega provimento ao recurso, “confirmando” (como vulgarmente se diz) aquela decisão. O que poderá transitar em julgado é, sempre, o pronunciamento do órgão ad quem.

23.6 AS SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO E AS LEIS N. 11.276/2006 E 11.417/2007

A palavra súmula, criada no direito brasileiro no ano de 1963, pelo então Ministro Victor Nunes Leal, passa a ganhar agora um duplo sentido.

Podemos falar em súmula persuasiva, ou seja, aquela que tem por objetivo influenciar outras decisões, e em súmula vinculante, entendida como aquela dotada de força obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e para o Poder Executivo.

Em primeira análise, temos as denominadas “súmulas de jurisprudência predominante”, que foram criadas com o objetivo de desafogar o Poder Judiciário, que contava com grande volume de feitos desde os anos 1960, período de criação do instituto.

Essa técnica de julgamento é utilizada até os dias atuais e resta prevista no art. 102 do Regimento Interno do Supremo, funcionando como um texto sintetizado, tornando mais céleres as atividades dos Ministros, que, fazendo referência à súmula, podem fundamentar suas decisões de maneira sucinta, além de evitar os julgados conflitantes, e, por consequência, há a criação de uma jurisprudência da corte.²³

A palavra súmula significa o diminutivo de suma, originada do latim, que quer dizer “pequeno resumo”. Deveria se tratar de uma única súmula com diversos enunciados, mas a terminologia “súmula”, embora seja menos técnica, acabou sendo adotada tanto na legislação processual como no próprio texto constitucional.

A súmula de jurisprudência dominante foi idealizada com o intuito de facilitar as atividades dos magistrados e dos advogados das partes, eis que teriam como fundamentar suas teorias em casos análogos.²⁴

Todavia, embora seja um mecanismo de orientação aos demais profissionais do direito, não impede que as partes tragam novos entendimentos e argumentos a serem fomentados pelo Supremo que, por sua vez, pode alterar o seu posicionamento sobre determinado objeto. Destacamos, inclusive, que há permissão no Regimento Interno do Supremo no sentido de admitir que qualquer Ministro daquele Órgão proponha a “revisão de súmula”.²⁵

Os enunciados das súmulas de jurisprudência dominante, em regra, não têm efeito vinculante, bem como não podem ser vistos como ato normativo, mas possuem importantes efeitos processuais.

Contudo, vale lembrar que nenhuma das súmulas editadas pelo STF até o advento da Lei n. 11.417/2006 tem efeito vinculante. Para que sejam vinculantes, as súmulas terão de seguir todo o procedimento previsto nesse diploma, a começar pelo quórum de aprovação de dois terços dos membros do STF.

A base teórica da súmula vinculante repousa na doutrina norte-americana denominada stare decisis, fundamentando-se nos princípios da isonomia, respeito à coisa julgada, economicidade e previsibilidade das decisões judiciais.

Ainda segundo a doutrina norte-americana, mais importante do que criar o precedente é disciplinar a sua utilização. Nesse sentido, ao se invocar um precedente é necessário demonstrar que a ratio decidendi, ou seja, o argumento jurídico que embasa o precedente pode ser adotado no caso que se diz análogo.

Importante ressaltar que somente o núcleo do precedente pode ser invocado em outros casos e terá, portanto, efeito vinculante. Não raras vezes os juízes tecem considerações de caráter secundário, incidental, e que, portanto, ficam restritas àquele caso. É o que se chama de obter dicta. Tais comentários não têm nenhum caráter vinculante.

A súmula vinculante, tal como prevista no art. 2º da Lei n. 11.417/2006, tem características bem peculiares em relação ao sistema norte-americano do precedente.

A súmula vinculante pode ser editada de ofício ou por provocação de qualquer dos legitimados previstos no art. 3º da lei, mas somente o STF poderá aprová-la. O dispositivo fala ainda em reiteradas decisões, não precisando o número, mas deixando claro que não deve ser uma situação casuística, mas sim uma hipótese que tenha despertado entendimentos diversos nos órgãos do Poder Judiciário.

A súmula necessariamente versará sobre matéria constitucional, embora seja complicado delimitar o âmbito dessa expressão, na medida em que a Carta de 1988 avança sobre os diversos ramos do direito e regula questões que não precisariam estar previstas na Lei Maior.

A súmula será expressa por meio de um enunciado, devidamente publicado na imprensa oficial, e terá por objeto a validade, interpretação e a eficácia de normas jurídicas que gerem controvérsia entre órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. São previstos ainda dois requisitos para a edição da súmula, a saber: (i) a controvérsia deve acarretar grave insegurança jurídica e (ii) relevante multiplicação de processos sobre uma mesma questão.

A súmula vinculará os órgãos do Poder Judiciário (juízes, tribunais e até mesmo as turmas do próprio STF), bem como a Administração Pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Entretanto, a súmula não vinculará o Pleno do STF nem o Poder Legislativo. O Pleno do STF pode revisar ou mesmo cancelar uma súmula vinculante por ele editada. O Poder Legislativo tem a outorga constitucional para a edição das leis, base do nosso sistema romano-germânico e que não estão sujeitas aos posicionamentos e entendimentos manifestados pelo STF, salvo quando as súmulas editadas se referirem ao Legislativo em sua atividade atípica (de administração).

Vinculante não é somente o teor interpretativo-descritivo e imperativo da súmula, mas também os fundamentos invocados na sua edição, com relação ao núcleo do precedente.

Voltando ao estudo da súmula persuasiva, poderá ela ter uma destinação específica de acordo com o § 1º do art. 518,26 CPC. Esse dispositivo inseriu em nosso ordenamento jurídico a denominada súmula impeditiva de recurso, por força da alteração imposta pela Lei n. 11.276/2006.

Trata-se da utilização da súmula persuasiva com o efeito obstativo.

Para Flávio Cheim Jorge, a inovação trazida ao art. 518 é manifestamente inconstitucional por afrontar o inciso LV do art. 5º, CF, que garante às partes litigantes o contraditório e a ampla defesa, na medida em que impede o controle das decisões judiciais pelas partes quando essas lhes são desfavoráveis e causam prejuízos.²⁷

Apesar da relevância da argumentação desse entendimento, somos de opinião de que não há inconstitucionalidade, mas apenas mais um instrumento de racionalização da prestação jurisdicional em grau recursal.

Na verdade, na medida em que já se sabe qual é o posicionamento dos Tribunais Superiores, adiantaria muito pouco permitir a continuidade de um recurso que já se sabe ter os dias contados.

É bem verdade que, com isso, abrevia-se a discussão e evita-se que um novo ponto de vista possa chegar ao STJ ou ao STF e que os precedentes sumulados desses Tribunais não são absolutamente estáticos, pois de tempos em tempos assistimos a revogações ou modificações de teor de súmulas.

Contudo, pesados prós e contras, é de se admitir que a inovação vem se colocando em simetria ao Princípio da Duração Razoável do Processo.

23.7 A REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A LEI N. 11.418/2006

A Lei n. 11.418/2006 inseriu dois novos artigos no CPC, a saber, arts. 543-A e 543-B.

A lei entrou em vigor em 18 de fevereiro de 2007 e foi regulamentada pela Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007, que alterou o Regimento Interno do STF.

A partir de agora, passa a existir mais um requisito de admissibilidade na interposição do recurso extraordinário.

A previsão genérica que já havia sido feita no § 3º do at. 102, CF, dispositivo esse inserido pela EC n. 45/2004, ganha agora contornos mais nítidos.

O recorrente, na fase de admissibilidade, além de demonstrar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos comuns a qualquer recurso e, ainda, o prequestionamento, deverá demonstrar a existência de uma questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapasse os interesses subjetivos da causa.

Quanto ao exame da repercussão geral, o STF,²⁸ resolvendo questão de ordem, após intensos debates, assim se manifestou:

[...] O Tribunal, por maioria, acompanhou a proposta apresentada pela Min. Ellen Gracie de definição de procedimento próprio para análise da repercussão geral e implantação dos correspondentes efeitos, relativamente às matérias com jurisprudência dominante na Corte. A Min. Ellen aduziu que o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil tornaria presumida a existência da repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnasse decisão contrária à jurisprudência dominante no Plenário do Supremo. Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. [...] Entendeu que a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante. Salientou que, assim como se dá nos casos que são levados ao Plenário Virtual, é importante declinar, de forma expressa, os assuntos com jurisprudência dominante, a sua eventual repercussão geral e submissão aos efeitos do novo regime de tramitação e julgamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento. [...] Por isso, os recursos extraordinários contrários à jurisprudência da Corte não mereceriam seguimento, não por ausência de repercussão geral, mas por contrariarem a jurisprudência, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557). Em suma, entendeu adequado que para as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida, devendo os recursos extraordinários, com tema correspondente que, doravante, vierem ao STF, ser devolvidos à origem, para os procedimentos aqui autorizados, como já acontece com aqueles cujos temas são levados ao Plenário Virtual. Propôs, também, que matérias já enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidência, antes da distribuição, em questão de ordem, para que se afirme de forma objetiva, e para cada uma, a aplicabilidade da repercussão geral, sempre que presente a relevância sob os aspectos legais, e para que se examine se permanece dominante a jurisprudência sobre o tema. [...] Em conclusão, o Tribunal acolheu questão de ordem, suscitada pela Min. Ellen Gracie, para assentar procedimento próprio para análise da repercussão geral e implantação dos correspondentes efeitos, relativamente às matérias com jurisprudência dominante na Corte.

Nessa mesma oportunidade, foi conjugado o mecanismo da repercussão geral com a súmula vinculante, tendo o resultado final do Acórdão sido instrumentalizado por meio da Súmula Vinculante n. 7, que repete o enunciado da Súmula “convincente” n. 648.29

Esse requisito tem natureza jurídica de questão preliminar, mas só pode ser examinado pelo Supremo, não estando sujeito ao crivo do Tribunal a quo. Deverá ser o último a ser examinado, não podendo haver inversão nessa ordem; vale dizer, primeiro se examinam os requisitos genéricos, depois o prequestionamento, e só então a repercussão geral, sendo certo que os dois primeiros se submetem ao exame da Corte inferior.

A repercussão geral tem a sua origem no sistema de filtragem de recursos extraordinários introduzido no direito brasileiro por meio da EC n. 1, de 1969, que inseriu o art. 119, § 1º, da Constituição de 1969. À época, o instituto recebia o nome de arguição de relevância.

Segundo aquela regra, o STF, ao receber o recurso, deveria levar em consideração a natureza da causa, a espécie, seu valor pecuniário e, por fim, a relevância da questão federal, quando o recurso fosse interposto com base nas alíneas a e d do inciso III do mencionado artigo.³⁰

Vale lembrarmos que desde a inauguração do direito pátrio até a promulgação da CF/88, o Recurso Extraordinário era o remédio jurídico hábil a instrumentalizar a apreciação pelo Supremo de questões constitucionais e infraconstitucionais federais.³¹

Estudos estatísticos comprovaram que o volume de processos que chegavam até a Corte elevou-se, desde 1940, até o fim da década de 1990, em 1.856%,³² e isso impulsionou que houvesse a implementação de novos instrumentos a fim de diminuir o número de feitos que tramitassem perante os Tribunais Superiores.

Partindo disso, ampliaram-se os poderes dos relatores (art. 557, CPC), implantou-se recentemente a figura da súmula vinculante e da súmula impeditiva de processamento de recursos, houve a atribuição de competência de feitos para o STJ e para a Justiça Militar, chegando à criação do requisito de admissibilidade da matéria com repercussão geral, ocorrida em dezembro de 2006.

Embora tenham como enfoque existencial a filtragem dos recursos, diferem-se os institutos da “arguição de relevância” e da “repercussão geral”, notadamente, no que diz respeito ao fato de o primeiro ter sido estabelecido em período de fiel comprometimento com os ideais do governo militar, que exerceu influência sob aspectos morais e políticos; por outro lado, o segundo foi concebido após a CF/88 e estabeleceu explicitamente um novo paradigma de direito e de Estado.³³

Outra relevante distinção é que os institutos desempenham papéis distintos, que não se podem confundir. A arguição de relevância associou-se a mecanismos de atribuição de admissibilidade apenas dos recursos que não se encontrassem expressamente previstos na enumeração regimental, ao passo que a repercussão geral abarca qualquer apelo extraordinário, por interpretação literal do dispositivo constitucional.³⁴

Para a repercussão geral, é conceituada a matéria que contenha requisito que justifique a relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, desde que ultrapassados os interesses subjetivos da causa. Para a doutrina, a relevância da matéria constitucional versada no recurso extraordinário será medida em razão do modo segundo o qual o julgado recorrido repercuta na esfera do interesse do litigante, bem como sua repercussão seja geral.³⁵

Repercussão geral deve ser composta pelo somatório dos elementos relevância e transcendência. A relevância está coligada aos pontos políticos, econômicos, social e jurídico; a transcendência está ligada ao poder de transcender além dos interesses subjetivos das partes na causa. Deve contribuir para a ordem constitucional de modo a compatibilizá-la à solução dos problemas de ordem constitucional. É o binômio que caracteriza a repercussão geral da controvérsia.³⁶

Embora o art. 543-A determine que a decisão do Supremo que negue a existência de repercussão geral seja irrecorrível, importante salientar que incide a norma do inciso IX do art. 93, CF, no sentido da obrigatória fundamentação dessa decisão, podendo ser opostos embargos de declaração.

O § 5º do art. 543-A cria uma espécie de efeito vinculante na hipótese de ser negada a existência da repercussão geral, e existirem outros recursos sobre matéria idêntica. Nesses casos, haverá o indeferimento liminar dos recursos pelo próprio relator.

Como referido no item acima, a imposição da repercussão geral como um requisito extra para a admissibilidade dos recursos extraordinários, tem o seu efeito potencializado na hipótese de multiplicidade de recursos.

Para evitar o congestionamento ou a sobrecarga do tribunal com inúmeros processos idênticos, o § 1º do art. 543-B cria um mecanismo inteligente, segundo o qual o Tribunal de origem seleciona alguns recursos sobre uma mesma controvérsia e os encaminha ao STF. Havendo decisão negativa, automaticamente todos os recursos que se encontravam sobrestados no Tribunal a quo são inadmitidos.

Concluindo esse tópico, podemos dizer que a Lei n. 11.418/2006 reforça o conceito do chamado leading case, ou precedente, que será complementado com a figura da súmula vinculante, regulamentada pela Lei n. 11.417/2006.

É inegável que esses instrumentos conferem ao STF uma feição muito mais política do que a atual. Afinal de contas, determinar, em decisão irrecorrível, o que é ou não relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico é muito mais do que a mera apreciação de questões de fato ou de direito.

De observar que a relevância jurídica da questão é a última referida pelo legislador, sendo a econômica a primeira. É preciso aguardar e torcer para que o STF se utilize de parâmetros claros e objetivos na definição desses conceitos tão abertos e indeterminados, para que o interesse público seja sempre preservado.

O STF já fixou algumas matérias que são consideradas com e sem repercussão geral.³⁷ Dentro da primeira hipótese, destacamos que a maioria disciplina matérias atinentes ao direito tributário. Selecionamos para este estudo a que se refere ao direito do consumidor. Trata-se da hipótese de questionamento da falta da discriminação na fatura dos pulsos que excederem o valor cobrado a título de franquia. Trata-se de hipótese cuja matéria foi considerada pelo STF com repercussão geral.

Destacamos também como matéria determinada pelo STF, como integrante da categoria com repercussão geral, aquela em que se discute se na hipótese na qual figure como executada a Fazenda Pública poderá prosseguir a execução da parte incontroversa, sem que isso agrida o regime dos precatórios, disposto no § 4º do art. 100 da Carta Maior. Argumenta-se que a execução da parte não impugnada do julgado será considerada como execução definitiva. Os Ministros do STF entenderam tratar-se de matéria “com” repercussão geral.

Por outro lado, foi considerada sem repercussão geral a decisão prolatada pela Turma Recursal do Juizado Federal do Estado do Mato Grosso, que entendeu ser correta a redução ex officio da multa fixada em sentença, ao argumento de que a referida multa, denominada astreintes, tem o ideal de coerção e não de pena. O Supremo Tribunal Federal considerou que não se trata de hipótese de repercussão geral.

Outra matéria que não foi considerada de repercussão geral foi a discussão acerca do dano moral decorrente de responsabilidade civil do Estado pela emissão de CPF em duplicidade. Ponderaram os Ministros do Supremo que se trata de questão adstrita unicamente ao interesse das partes.

Em manifestação do STF sobre a temática, os Ministros decidiram no sentido de que se faz necessária uma preliminar expressa mencionando da repercussão geral do recurso extraordinário. Alertaram os Ministros que todo recurso interposto de decisão cuja intimação ocorreu após a Emenda Regimental n. 21 é requisito formal que contenha preliminar fundamentada da repercussão geral das questões nele discutidas. Não há, pois, que se falar em demonstração implícita de repercussão geral.³⁸

O Regimento Interno do STF, após sucessivas alterações, assim disciplina o instituto, em seus pontos mais importantes:

Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão de repercussão geral.

§ 1º Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para a recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.

§ 2º Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil.

[...]

Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1º daquele artigo.

§ 1º Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestará os agravos de instrumento contra decisões que não tenham admitido os recursos extraordinários, julgando-os prejudicados nas hipóteses do art. 543-B, § 2º, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, § 3º.

§ 2º Julgado o mérito do recurso extraordinário em sentido contrário ao dos acórdãos recorridos, o Tribunal de origem remeterá ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que não se retratar.

Em Encontro promovido pela AMB, para discussão sobre pontos controvertidos sobre a Repercussão Geral, que contou com a presença do Min. Luiz Fux, atual Presidente da Comissão de Reformas do CPC, no dia 1º-9-2008, foram apresentadas as seguintes propostas:

1) A repercussão geral para fins de admissibilidade do RE é presumida quando o recurso é repetitivo, quando as matérias versam sobre os critérios que admitem a suspensão de liminares contra o Poder Público, nas hipóteses em que veiculam direitos transindividuais (coletivos, homogêneos e difusos), bem como nas hipóteses em que a decisão recorrida é contrária à súmula ou à jurisprudência dominante no tribunal (arts. 543-A e 543-B, CPC).

2) A decisão de inexistência de repercussão geral tem eficácia erga omnes e é irrecorrível.

3) A repercussão geral presumida pode ser conhecida pelo Tribunal a quo.

4) A repercussão geral não presumida pode ser objeto de recurso não admitido por falta de outros requisitos de admissibilidade; hipótese em que não se lhe pode negar seguimento; recursos repetitivos:

5) O presidente do órgão julgador deve centralizar os ofícios de sobrestamento e de informações aos tribunais locais estaduais e federais (aprovada por maioria).

23.8 O JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS PELO STJ – ART. 543-C, CPC

A reforma da Justiça tem como uma das diretrizes a alteração do sistema processual brasileiro com o ideal de conferir celeridade aos feitos judiciais. Tradução disso é que foi elaborado o projeto de lei, baseado nos manifestos do ex-Ministro do STJ, Athos Gusmão Carneiro, que vislumbrou a criação de um mecanismo de filtragem dos processos que seriam submetidos ao crivo do Superior Tribunal de Justiça.

No ano de 2005, foram apreciados e julgados pelo STJ mais de 210 mil processos; em 2006, ultrapassaram o número de 251 mil feitos e, em ambos os casos, grande parte deles fundados em matérias idênticas com entendimento já pacificado por aquela Corte.³⁹

A criação do projeto inspirou-se na Lei n. 11.418/2006, que, como dito anteriormente, inseriu os arts. 543-A e 543-B no CPC, estabelecendo um mecanismo que visa a simplificar o julgamento dos recursos múltiplos, nos quais se discutam idêntica matéria a ser submetida a apreciação e julgamento pelo STF.

Com base nessa mesma linha, foi aprovada, em maio do ano de 2008, a Lei n. 11.672, que altera o CPC, de modo a inserir o art. 543-C e disciplinar os recursos repetidos junto ao STJ.

Desse modo, a partir da alteração legislativa, havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, o processamento do feito deverá ser realizado em conformidade com as novas regras do novel art. 543-C, inclusive aplicando-se a regra aos recursos já interpostos quando da entrada em vigor do novo dispositivo.

O Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais de segunda instância deverão regulamentar, cada qual no âmbito de sua competência, as regras procedimentais que regerão o processamento e julgamento do recurso especial.

Dentre as novas regras, impõe-se que caberá ao presidente do tribunal a quo (de origem) admitir um ou mais recursos que representarão a controvérsia perante o STJ e, aos demais recursos, caberá a aplicação da suspensão até que ocorra o pronunciamento definitivo pelo STJ no(s) recurso(s) encaminhado(s) como representativo(s) da controvérsia.

Se não for adotada essa providência pelo Tribunal de origem, será possível ao relator do Tribunal ad quem, no caso o STJ, sendo a matéria objeto do recurso já discutida e fixada em jurisprudência dominante, determinar a suspensão dos recursos nos Tribunais de segunda instância.

Poderá ainda o relator do STJ solicitar informações a respeito da controvérsia aos Tribunais federais e estaduais, que deverão ser prestadas dentro do prazo de quinze dias. Uma vez recebidas as informações, o Ministério Público terá vista dos autos para, em igual prazo, se manifestar sobre a controvérsia.

Antes da manifestação do Parquet, porém, O STJ poderá admitir a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades que tenham interesse na controvérsia, nos moldes dispostos no regimento interno do STJ, levando-se em consideração a relevância da matéria.

Cumpridas as fases de manifestações acima, serão remetidas cópias do relatório aos demais Ministros do STJ e o recurso será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, que terá preferência de julgamento sobre todos os demais feitos, exceto os que envolvam réu preso e habeas corpus.

Havendo a publicação da decisão, os demais feitos que restavam suspensos nos tribunais de segunda instância terão seguimento negado na hipótese de acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ; ou serão novamente examinados pelo tribunal de origem quando o acórdão recorrido divergir da orientação do STJ, que, uma vez analisado e mantida a divergência, passará à fase de análise do juízo de admissibilidade do recurso especial.

O instituto foi regulamentado pela Resolução n. 8, de 7 de agosto de 2008, editada pelo STJ.

O art. 2º da Resolução determina que “recebendo recurso especial admitido com base no art. 1º, caput, desta Resolução, o Relator submeterá o seu julgamento à Seção ou à Corte Especial, desde que, nesta última hipótese, exista questão de competência de mais de uma Seção”.

Antes do julgamento, o Relator pode tomar uma das seguintes providências:

a) solicitar informações aos tribunais estaduais ou federais a respeito da controvérsia e autorizar, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, a serem prestadas no prazo de 15 dias.

b) dar vista dos autos ao Ministério Público por 15 dias.

De acordo com o art. 5º da Resolução, “publicado o acórdão do julgamento do recurso especial pela Seção ou pela Corte Especial, os demais recursos especiais fundados em idêntica controvérsia”:

a) se já distribuídos, serão julgados pelo relator, nos termos do art. 557, CPC;

b) se ainda não distribuídos, serão julgados pela Presidência, nos termos da Resolução n. 3, de 17 de abril de 2008;

c) se sobrestados na origem, terão seguimento na forma prevista nos §§ 7º e 8º do art. 543-C, CPC.

Em Encontro promovido pela AMB, para discussão sobre pontos controvertidos sobre os Recursos Repetitivos, que contou com a presença do Min. Luiz Fux, atual Presidente da Comissão de Reformas do CPC, no dia 1º-9-2008, foram apresentadas as seguintes propostas sobre o tema:

1) A aplicação imediata da Lei dos Recursos Repetitivos atinge os processos em curso, inclusive os pacificados e sumulados, sugerindo-se ao Presidente do STJ a aplicação da solução normativa da Portaria n. 177, de 26-11-2007, do STF (aprovada por maioria).

2) A remessa dos autos ao Ministério Público obedece aos critérios dos arts. 82, CPC, e 127-129 da CF (aprovada por maioria).

3) Havendo pluralidade de causae petendi com competência de órgãos diversos, o critério de fixação deverá ser da continência quanto aos temas preponderantes, relegando-se para a Corte Especial apenas os recursos cujos temas sejam de interesse de mais de uma seção (aprovada por unanimidade).

4) Afetados os recursos pelos relatores, o recurso representativo da controvérsia de um deles, quando julgado, servirá de paradigma para os demais (aprovada por unanimidade).

5) A decisão dos representativos da controvérsia deverá ser publicada no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (aprovada por unanimidade).

6) As teses firmadas nos recursos representativos da controvérsia serão de adoção obrigatória para os órgãos do Poder Judiciário das instâncias inferiores (aprovada por unanimidade).

7) O Encontro sugere que, não admitido o recurso por força da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o preparo dos recursos sobrestados na instância local reverterão para os tribunais das unidades federadas correspondentes (aprovada por unanimidade).

8) O procedimento dos recursos repetitivos aplica-se a todos os meios de impugnação que tenham como objeto questões de direito idênticas. (aprovada por unanimidade).

9) A retratação a que se referem os §§ 7º e 8º. do art. 543-C, somente será possível quando a matéria não for comprovadamente idêntica àquela apreciada no recurso representativo da controvérsia (aprovada por unanimidade).

10) É irrecorrível a decisão que determina a adoção do procedimento dos recursos repetitivos (aprovada por unanimidade).

11) A tese firmada no recurso representativo da controvérsia admitirá revisão na forma prevista na Resolução do Superior Tribunal de Justiça a ser expedida oportunamente (aprovada por unanimidade).

23.9 AS DISPOSIÇÕES SOBRE RECURSOS NO PROJETO DO NOVO CPC

O projeto do novo Código de Processo Civil trata, nos arts. 948 a 962, da teoria geral dos recursos.

Como constou na exposição de motivos que apresenta o projeto, em relação dos recursos, buscou-se caminhar na simplificação do sistema e no prestígio da jurisprudência dos tribunais superiores, evitando a dispersão excessiva das decisões judiciais.

Entre as várias previsões, destacam-se:

1) Supressão dos embargos infringentes e do agravo retido e modificação do alcance dos embargos de divergência;

2) Uniformização, em quinze dias, dos prazos de interposição dos recursos, à exceção dos embargos de declaração;

3) Admissão da fungibilidade entre recursos extraordinário e especial;

4) Predominância do efeito meramente devolutivo do recurso;

5) Fim do juízo de admissibilidade na apelação exercido pelo juízo de primeiro grau;

6) Nova sistemática para julgamento de recursos relacionados a demandas repetitivas.

O art. 948, em seu caput, relaciona os recursos cabíveis no âmbito do processo civil. O Código deixa de prever a modalidade de agravo retido, remanescendo o agravo de instrumento. Além disso, passa a prever expressamente o agravo interno, que é o recurso cabível das decisões proferidas pelo relator do respectivo órgão fracionário.

As decisões hoje impugnáveis pelo agravo retido deixarão de ser acobertadas pela preclusão, a fim de poderem ser impugnadas como preliminares de apelação.

Haverá a uniformização dos prazos recursais, em quinze dias úteis, salvo para os embargos de declaração, que manterão o prazo para interposição de 5 dias.

O art. 949 inverte a atual sistemática de produção dos efeitos dos recursos, trazendo como regra a produção de efeitos meramente devolutivos, sem efeito suspensivo. Contudo, poderá o relator, nos termos do § 1º do mesmo artigo, atribuir tal efeito suspensivo ope iudicis, se verificar que há probabilidade de provimento do recurso, risco de dano ou lesão de difícil reparação.

O art. 950 trata da legitimidade para a interposição do recurso e apenas promove um rearranjo da redação do art. 499 do atual CPC.

No art. 952, que se refere à desistência do recurso, destaca-se a medida prevista em seu parágrafo único, no sentido de que, no julgamento dos recursos repetitivos, serão mantidas as questões jurídicas objeto do recurso representativo da controvérsia de que se desistiu, de modo que, ainda assim, possam essas mesmas questões ser decididas pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal. A nosso ver, trata-se de previsão que merece elogios, pois a tese controvertida, que serve para o deslinde de diversas demandas repetitivas, não ficará comprometida pela desistência de um único recurso em ação individual ou de interesse de alguns litisconsortes.

O art. 957 trata do início da contagem do prazo para a interposição do recurso e, por fim, destacamos o art. 961 do projeto, que trata do preparo.

Após tais considerações, exporemos, em quadro comparativo, a referência aos recursos no atual CPC e no projeto.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei n. 8.038, de 25.5.1990)

I – apelação;

II – agravo; (Redação dada pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994)

III – embargos infringentes;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

Vl – recurso especial; (Incluído pela Lei n. 8.038, de 25.5.1990)

Vll – recurso extraordinário; (Incluído pela Lei n. 8.038, de 25.5.1990)

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. (Incluído pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994)

Art. 948. São cabíveis os seguintes recursos:

I – apelação;

II – agravo de instrumento;

III – agravo interno;

IV – embargos de declaração;

V – recurso ordinário;

VI – recurso especial;

VII – recurso extraordinário;

VIII – agravo de admissão;

IX – embargos de divergência.

§ 1º Exceto os embargos de declaração, os recursos são interponíveis em quinze dias úteis.

§ 2º No ato de interposição de recurso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, o recorrente deverá comprovar a ocorrência de feriado local.

Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 8.038, de 25.5.1990)

Art. 949. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão.

§ 1º A eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação, observado o art. 968.

§ 2º O pedido de efeito suspensivo durante o processamento do recurso em primeiro grau será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator.

§ 3º Quando se tratar de pedido de efeito suspensivo a recurso de apelação, o protocolo da petição a que se refere o § 2º impede a eficácia da sentença até que seja apreciado pelo relator.

§ 4º É irrecorrível a decisão do relator que conceder o efeito suspensivo.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei n. 10.352, de 26.12.2001)

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei n. 10.352, de 26.12.2001)

Sem correspondente.

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

Art. 950. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, seja como parte ou fiscal da lei.

Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que seja titular.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

I – será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder; (Redação dada pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994)

II – será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; (Redação dada pela Lei n. 8.038, de 25.5.1990)

III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior. (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 951. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro.

Parágrafo único. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal, aplicando-se-lhe as mesmas regras do recurso independente quanto aos requisitos de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado o seguinte:

I – será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder;

II – será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial;

III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele declarado inadmissível ou deserto.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Art. 952. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Parágrafo único. No julgamento de recursos repetitivos, a questão ou as questões jurídicas objeto do recurso representativo de controvérsia de que se desistiu serão decididas pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte. | Art. 953. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.
Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer. | Art. 954. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.
Art. 504. Dos despachos não cabe recurso. (Redação dada pela Lei n. 11.276, de 2006) | Art. 955. Dos despachos não cabe recurso.
Art. 505. A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte. | Art. 956. A sentença ou a decisão pode ser impugnada no todo ou em parte.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:

I – da leitura da sentença em audiência;

II – da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;

III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial. (Redação dada pela Lei n. 11.276, de 2006)

Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2º do art. 525 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 11.276, de 2006)

Art. 957. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 180, contar-se-á da data:

I – da leitura da sentença ou da decisão em audiência;

II – da intimação das partes, quando a sentença ou a decisão não for proferida em audiência;

III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.

Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no art. 930.

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

Art. 958. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

ATUAL CPC | NOVO CPC
Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Lei n. 8.950, de 13.12.1994) | Sem correspondente.
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns. | Art. 959. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, desde que comuns as questões de fato e de direito. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.
Art. 510. Transitado em julgado o acórdão, o escrivão, ou secretário, independentemente de despacho, providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de 5 (cinco) dias. | Art. 960. Transitado em julgado o acórdão, o escrivão, independentemente de despacho, providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem, no prazo de cinco dias.

ATUAL CPC | NOVO CPC

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998)

§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. (Parágrafo único renumerado pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998)

§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei n. 9.756, de 17.12.1998)

Art. 961. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, observado o seguinte:

I – são dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

II – a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará, por decisão irrecorrível, a pena de deserção.

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. | Art. 962. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão interlocutória ou a sentença impugnada no que tiver sido objeto de recurso.

1 Barbosa Moreira (2002, p. 114). As mitigações ao reexame necessário encontram-se previstas no próprio art. 475, CPC, em seus §§ 2º e 3º.

2 O tema recursos será tratado em maior detalhe no volume II desta obra, deixando, aqui, algumas referências relevantes sobre o assunto.

3 Nelson Nery Jr. adverte que, no Brasil, a única Constituição que previu expressamente esse princípio foi a Constituição do Império, de 1824, em seu art. 158 (NERY JR.; NERY, 2004, p. 163).

4 “Além destes recursos, disciplinados diretamente pelo Código de Processo Civil, outros também correspondem ao princípio da taxatividade, porque previstos em lei federal. É o caso dos embargos infringentes, disciplinados pelo art. 34 da Lei 6.830/80 [...]; do recurso inominado (art. 41 a 43 da Lei 9.099/95); ou ainda do agravo inominado, disciplinado, entre outros, pelo art. 4º da Lei 8.437/92” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 507-508).

5 “Costuma-se apontar exceções a este princípio, especialmente referentes aos embargos de declaração e à hipótese descrita no art. 498 do CPC – em que seriam cabíveis, contra uma mesma decisão, concomitantemente, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário. É verdade que tais casos permitem a interposição, contra uma mesma decisão judicial, de mais de uma espécie recursal. Todavia não se deve esquecer que cada um dos recursos cabíveis contra tais decisões tem uma função específica, que não se confunde com a finalidade prevista para a outra espécie recursal. Assim, compreendendo que o princípio da unicidade preconiza que, para certa finalidade, contra certo ato judicial deve ser cabível apenas uma modalidade recursal, parece ser correto concluir que o princípio tem plena aceitação no direito brasileiro” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 508).

6 “Isso significa que, para chegar a ser apreciada pelo órgão ad quem a impugnação do recorrente adesivo, não basta que o seu próprio recurso preencha todos os respectivos requisitos de admissibilidade: é necessário, além disso, que também do recurso principal possa conhecer o órgão ad quem. Se o recorrente principal desistir do seu recurso, caducará o adesivo; se o recurso principal for julgado deserto ou, por outra razão, inadmissível, tampouco se conhecerá do adesivo” (BARBOSA MOREIRA, 2002, p. 115).

7 Dessa forma, segundo Barbosa Moreira (2002, p. 116), “a distinção entre recursos ordinários e recursos extraordinários, a que faz referência o art. 467, parte final, não tem no ordenamento brasileiro relevância teórica nem prática. A rigor, não existe entre nós uma classe de recursos a que se possa aplicar a denominação genérica de extraordinários: há, sim, um recurso assim denominado, que tem – como, aliás, todos eles – as suas peculiaridades, mas insuficientes para fundamentar uma classificação de valor científico”.

8 O agravo de instrumento, conforme a disciplina que hoje lhe é conferida pelo Código de Processo Civil, constitui exceção a essa regra, uma vez que é interposto diretamente no juízo ad quem.

9 Barbosa Moreira (2002, p. 120).

10 Marinoni e Arenhart (2006, p. 513). Outros autores, como Sérgio Bermudês (1977), preferem classificar os requisitos em objetivos e subjetivos, sendo os primeiros relativos ao recurso em si mesmo e os segundos, à pessoa que o interpõe.

11 A redação do caput do art. 522 foi alterada pela Lei n. 11.187/2005, que marca o início do novo ciclo de reformas do CPC, a partir das diretrizes apontadas pela EC 45/2004, bem como pelo Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano. A intenção do legislador é restringir ao máximo o cabimento de agravo na forma instrumental. A regra no nosso Código, em matéria de agravo, passa a ser, portanto, a forma retida, salvo nos casos em que o próprio legislador admita exceções, como as hipóteses de decisão que gera lesão grave e de difícil reparação e aquela relativa à inadmissão de apelação ou que regule os efeitos em que esta apelação é recebida.

12 A redação do art. 504, CPC foi modificada pela Lei n. 11.276/2006. O legislador suprimiu a expressão “de mero expediente”, que agora passa a ser chamada apenas de despacho. De acordo com o § 3º do art. 162, despacho é o ato do juiz que não configura nem sentença nem decisão interlocutória, e sim ato de impulso processual. A Lei n. 11.276/2006 aplicou uma correção formal para se adequar à sistemática do art. 162, § 4º, pois não cabe ao juiz proferir despacho de mero expediente. O juiz profere despachos, assim identificados os provimentos que não têm conteúdo decisório. O que antes se chamava de despacho de mero expediente hoje é chamado de ato meramente ordinatório, e desse o juiz não se ocupa. Ele o delega ao seu escrivão através de portaria ou qualquer outro ato administrativo de caráter interno do Juízo.

13 Estes podem ser impugnados por correição parcial, figura que não possui, todavia, natureza recursal.

14 De acordo com a doutrina dominante, não se admite renúncia prévia ao recurso, isto é, renúncia a recurso contra decisão ainda não preferida. Nesse sentido, Barbosa Moreira (1998, p. 306) e Bermudes (1977).

15 Outra correção formal realizada pela Lei n. 11.276/2006 foi a modificação da redação do inciso III do art. 506, CPC. A redação antiga se referia a “publicação da súmula do acórdão no órgão oficial”; agora consta “publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial”. A adoção da palavra “dispositivo” se motivou diante da moderna conotação atribuída à súmula dos julgados que representam a jurisprudência dos tribunais. Vulgarmente, súmula significa resumo, mas juridicamente súmula é sinônimo de enunciado sobre a jurisprudência dominante no tribunal. O que se publica do acórdão, na realidade, é o seu dispositivo, e não a sua súmula. O dispositivo do acórdão é exatamente o fechamento do silogismo que se iniciou com o relatório e se desenvolveu na motivação, ou seja, é a resposta com que se nega ou dá provimento ao recurso. É isto que deverá ser divulgado na imprensa oficial, para que a parte compreenda desde logo se venceu ou foi vencida na demanda.

16 Já em relação à Fazenda Pública e ao Ministério Público, o prazo para recorrer é computado em dobro, conforme estabelece o art. 188, CPC, o mesmo ocorrendo em caso de litisconsortes com diferentes procuradores (art. 191, CPC), bem como quando o recorrente esteja assistido pela Defensoria Pública (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º).

17 A Lei n. 11.187/2005 imprimiu nova redação ao art. 523, § 3º, CPC, deixando claro que qualquer impugnação ou insatisfação com ato de natureza decisória emitida pelo Juízo deve ser imediatamente manifestada na própria audiência. Dessa forma, extingue-se antigo posicionamento jurisprudencial que permitia a interposição do agravo em caráter suplementar no prazo de 10 dias após a audiência, de acordo com a opção discricionária do advogado. Agora vale o princípio da preclusão consumativa na sua extensão máxima.

18 A esse efeito relaciona-se o brocardo romano tantum devolutum quantum apellatum.

19 “Todo recurso é limitado por uma precisa dimensão horizontal, estabelecida pela matéria em relação à qual nova decisão é pedida; a uma dimensão vertical, representada pelo conjunto de questões suscetíveis de serem apreciadas; e a uma dimensão subjetiva, representativa dos sujeitos envolvidos a serem possivelmente beneficiados ou prejudicados pelo novo julgamento. Ao cuidar das duas primeiras dessas dimensões, que dão o desenho dos limites objetivos dos recursos, fala Barbosa Moreira em extensão e profundidade da devolução recursal” (DINAMARCO, 2002d).

20 “Quando a lei, a título de exceção, atribui competência ao próprio órgão a quo para reexaminar a matéria impugnada, o efeito devolutivo ou inexiste (embargos de declaração), ou fica condicionado a que não se reforme a decisão antes do julgamento do recurso: assim no agravo (art. 529). Fora dessas hipóteses, ao órgão a quo é vedado praticar qualquer ato que importe modificação, total ou parcial, do julgamento, ressalvada a possibilidade de corrigir, ex officio ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo (art. 463, I)” (BARBOSA MOREIRA, 2002, p. 123).

21 Veja-se o interessante precedente noticiado no Informativo STJ, n. 468: “Execução fiscal. Apelação. Efeito translativo. Cuida-se de embargos à execução fiscal em que se apontou mais de um fundamento para a nulidade da execução, mas, na sentença, foi acolhido apenas um deles para anular a certidão de dívida ativa (CDA). Ocorre que, na apelação interposta pela Fazenda estadual, julgada procedente, o tribunal a quo limitou-se a analisar o fundamento adotado pela sentença, deixando de examinar as demais questões arguidas pela embargante em sua inicial e reiteradas nas contrarrazões da apelação. Opostos os declaratórios objetivando suprir tal omissão, eles foram rejeitados ao entendimento, entre outros temas, de ser necessária a interposição de apelo próprio para devolver ao tribunal as questões não apreciadas pelo juízo. No REsp, a recorrente alega, entre outras questões, violação do art. 535, II, do CPC. Para o Min. Relator, por força do efeito translativo, o tribunal de apelação, ao afastar o fundamento adotado pela sentença apelada, está autorizado a examinar os demais fundamentos invocados pela parte para sustentar a procedência ou não da demanda (§ 2º do art. 515 do CPC). Portanto, na espécie, quando os embargos à execução fiscal trouxeram mais de um fundamento para a nulidade da sentença e o juiz só acolheu um deles para julgá-los procedentes, a apelação interposta pela Fazenda estadual devolveu ao tribunal a quo os demais argumentos do contribuinte formulados desde o início do processo. Assim, ainda que fosse julgada procedente a apelação da Fazenda, como no caso, aquele tribunal não poderia deixar de apreciar os demais fundamentos do contribuinte. Ademais, o exame desses fundamentos independe de recurso próprio ou de pedido específico formulado em contrarrazões. Dessarte, concluiu que a omissão da análise dos demais fundamentos invocados pela parte embargante, aptos a sustentar a procedência dos embargos e a extinção da execução fiscal, importou violação do art. 535 do CPC. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso para anular o acórdão que apreciou os embargos de declaração, determinando o retorno dos autos ao tribunal de origem para que sejam analisadas as questões. Precedente citado: REsp 493.940-PR, DJ 20/6/2005. REsp 1.201.359-AC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 5/4/2011”.

22 Nery Jr. e Nery (2002).

23 Demo (2004, p. 80-86).

24 O idealizador da utilização da súmula foi o Ministro Victor Nunes Leal. Conferir seus argumentos em: Leal (1981, p. 1).

25 “Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário” (Regimento Interno do STF, disponível em http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_2008.pdf, acesso em 16 abr. 2008).

26 “Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”.

27 Jorge, Didier Jr. e Rodrigues (2006, p. 214).

28 STF, RE 579.431, rel. Min. Ellen Gracie, Informativo STF, n. 510.

29 Súmula 648 do STF: “a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar”.

30 “Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: [...] III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida: a) contrariar o dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; ou d) der à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie ou valor pecuniário”.

31 Conforme, Alvim (2002, p. 136-137).

32 Silva (1999, p. 215-216),

33 Streck (2005, p. 132-142).

34 Féres (2006, p. 105-112).

35 Bermudes (2006, p. 55).

36 Marinoni e Mitidiero (2007b, p. 33).

37 Conferir matérias “com” e “sem” repercussão geral no sítio do STF: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=principal; acesso em 19 abr. 2008.

38 “Repercussão Geral e Preliminar Expressa. O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão da Presidência da Corte que, ante a inobservância do que disposto no art. 543-A, § 2º, CPC, que exige a apresentação de preliminar sobre a repercussão geral da matéria constitucional suscitada, não conhecera de recurso extraordinário (RISTF, arts. 13, V, c, e 327). Considerou-se que, na linha da orientação firmada no julgamento do AI 664.567 QO/RS (DJU, 6-9-2007), todo recurso extraordinário, interposto de decisão cuja intimação ocorreu após a publicação da Emenda Regimental 21 (DJU, 3-5-2007), deve apresentar preliminar formal e fundamentada da repercussão geral das questões constitucionais nele discutidas. Asseverou-se, ademais, que nem o fato de o tema discutido no recurso extraordinário ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade pendente de julgamento no Plenário, nem o de terem sido sobrestados outros recursos extraordinários até o julgamento desse processo de controle concentrado, afastariam essa exigência legal, não havendo se falar em demonstração implícita de repercussão geral” (RE 569.476 AgR-SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2-4-2008. (RE 569.476) (Informativo STF, n. 500)).

39 Razões da proposta do projeto de lei. Fonte: http://www.direitoprocessual.org.br/
dados/File/enciclopedia/propostas_legislativas/processo_civil/(doc%2033)%20PL%201.213%20de%202007.doc, acesso em 19-4-2008.

CAPÍTULO 24

Juizados Especiais Cíveis

24.1 NOÇÕES GERAIS

Os Juizados Especiais Cíveis, concebidos para a resolução de causas de menor complexidade, visam apresentar ao jurisdicionado uma forma de solução de controvérsias mais rápida, informal e desburocratizada, permitindo que ele consiga buscar, perante o Estado, a solução para o seu conflito de interesses.

Os Juizados Especiais foram criados e inseridos na sistemática nacional por meio da Lei n. 9.099/95, em atendimento à previsão constitucional do art. 98, que determinava a instituição de uma Justiça especializada.

A Lei n. 9.099/95 foi parcialmente alterada com o advento da Lei n. 10.259/2001, que trouxe a previsão dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal e, em dezembro de 2009, a Lei n. 12.153 previu a criação de Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que estes, juntamente com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, passarão a integrar o “Sistema dos Juizados Especiais”, uma espécie de microssistema, norteada por princípios que garantem maior celeridade e melhor efetividade da prestação jurisdicional.¹

24.2 HISTÓRICO

Numa percepção histórica, observa-se que, em tempos longínquos, já se falava em prestação jurisdicional. Retrato disso é que, desde os tempos dos visigodos², a criação do Código Visigótico, inicialmente denominado Lex Roamana Visigotorum, foi a primeira legislação a vigorar na Península Ibérica após o Domínio Romano. Já havia a preocupação com a morosidade da Justiça. Aquele Código distinguia o “pleito de grandes coisas” dos “pleitos de pequenas coisas”.

As Ordenações Manuelinas observavam a figura do juiz eleito para proceder ao julgamento de contendas sem processo, nas quais não cabiam nem apelação ou agravo, executando-se imediatamente a sentença. Essas demandas contemplavam questões que envolvessem baixo valor pecuniário.

No Brasil, verificou-se a aplicação das Ordenações Manuelinas nos Séculos XVIII e XIX, cujos julgadores para pequenas contendas receberam o nome de Juízes de Vintena e atuavam no mesmo modelo estabelecido nessas Ordenações.

A primeira Constituição Brasileira, que ficou conhecida como a Constituição de 1824 e foi erigida sob o comando imperial, estabelecia que não haveria contenda pela via judicial sem a tentativa de conciliação prévia presidida por Juízes de Paz.³

A partir de 1984, por meio da Lei n. 7.244/84, o Brasil, pela primeira vez, disciplinou em lei própria como se processariam os feitos e qual seria a competência para a apreciação de “pequenas demandas”. Eram os chamados “juizados de pequenas causas”, limitando a matéria de competência funcional às demandas cíveis e facultando a presença de advogado.⁴

Essa lei procurava atender a uma série de finalidades para facilitar o acesso à Justiça,⁵ como:

a) descentralizar a justiça, para que ficasse mais próxima da população em geral;

b) privilegiar a conciliação extrajudicial como meio de resolução de conflitos;

c) ser o palco de resolução de conflitos de pequena monta, que praticamente não eram levados à Justiça tradicional;

d) incentivar a participação da população na administração da Justiça, através da contribuição de pessoas do próprio bairro na resolução de conflitos;

e) ser gratuita, rápida, desburocratizada, informal e efetiva;

f) desafogar a Justiça tradicional.

Em 1988, a Constituição previu expressamente que deveriam ser criados Juizados Especiais, pela primeira vez com essa nomenclatura, e manteve as atribuições conferidas aos Juízes de Paz.⁶

Assim, os Juizados Especiais Cíveis tiveram como principal fonte jurídica a Constituição, que, em seu art. 24, X, atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre a criação, funcionamento e processo dos Juizados Especiais.⁷

Ademais, o art. 98, CF, atribuiu competência aos Estados para criar Juizados Especiais no âmbito da Justiça Estadual e, no da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, à União.

Em março de 1999, a EC n. 22 passou a prever os Juizados Especiais também no âmbito da Justiça Federal, a serem regulamentados por lei específica.

Apesar da previsão constitucional, a regulamentação dos Juizados Especiais somente se verificou no âmbito estadual com o advento da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que previu a criação dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Estadual.

Além da CF e da Lei n. 9.099/95, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seus arts. 64 e 164, bem como as Leis Estaduais n. 2.556/96, 2.307/94 e 1.053/86, também do Estado do Rio de Janeiro, disciplinam a matéria.

E foi assim que a referida Lei n. 9.099/95 estabeleceu a criação dos Juizados Especiais estaduais com competência⁸ para julgamento de feitos cíveis que não excedessem a 40 salários mínimos; fosse despejo para uso próprio; tratassem das questões enumeradas no art. 275, II, CPC;⁹ das ações possessórias sobre bens imóveis; e devendo, ainda, executar seus próprios julgados, sendo competente para executar títulos extrajudiciais que não ultrapassem o patamar fixado.

Já em 2001, a Lei n. 10.259 veio a regulamentar o dispositivo constitucional que previa a criação dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. Não se tratava de uma instituição nova, mas apenas da simples adaptação às peculiaridades da esfera federal, da experiência dos Juizados Especiais. Passou-se a somar, portanto, no que for compatível, as disposições da Lei n. 9.099/95 aos Juizados Federais.

Em 22 de dezembro de 2009¹⁰, adveio a Lei n. 12.153, prevendo a criação de Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que estes, junto com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, passarão a integrar o “Sistema dos Juizados Especiais”.

A referida Lei entrou em vigor dia 23 de junho de 2010, 6 meses após a sua publicação, com o intuito de realizar uma das previsões do II Pacto Republicano como forma de facilitar o acesso à Justiça, permitindo que o rito dos juizados no âmbito estadual não ficasse restrito às causas entre particulares. As demandas em face da Fazenda Pública, no âmbito estadual e municipal, também poderão vir a ser processadas e julgadas de acordo com os princípios e procedimentos dos Juizados Especiais, previsão esta que, até então, só era possível no âmbito da Justiça Federal.

Os Juizados da Fazenda Pública serão criados em um prazo de até dois anos da entrada em vigor da lei e terão competência absoluta para processar, conciliar, julgar e executar as causas cíveis, de interesse dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujo valor não ultrapasse 60 salários mínimos.¹¹

A sua instalação dependerá da iniciativa de cada Estado, sendo que, no Rio de Janeiro, já há sugestão de projeto de lei para a instalação desses juizados.

24.3 FILOSOFIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

A concepção clássica de processo é incompatível com grande parte dos direitos da sociedade atual, em especial de situações típicas da sociedade moderna, como os direitos transindividuais, as relações pulverizadas no conjunto social e os direitos não patrimoniais.

Problemas como o do custo e da duração excessiva do processo, bem como sua incapacidade para tutelar determinadas situações de direito substancial, todos ligados ao acesso à Justiça, têm levado à busca por meios alternativos de solução de conflitos.

Paralelamente, o Estado se preocupa em fornecer meios alternativos de solução de disputas, direcionados a atender particularidades de determinadas situações litigiosas, abandonando o formalismo e aproximando-se do cidadão.

Os Juizados Especiais emergem, a partir dos Juizados de Pequenas Causas, dentro dessa nova tendência, objetivando apresentar ao jurisdicionado um caminho de solução de controvérsia mais rápido, informal e desburocratizado, capaz de atender às necessidades do cidadão e do direito postulado, abrindo-lhe a oportunidade de obter a tutela para pretensões que dificilmente poderiam encontrar solução dentro dos mecanismos complexos e onerosos do processo tradicional.

Ademais, aliviam os tribunais de 2º grau e os tribunais superiores da apreciação dessas causas, pela criação de um sistema recursal próprio e sumário, no qual sobressaem a irrecorribilidade das decisões interlocutórias e a limitação de recursos das suas decisões para aqueles tribunais que hoje estão restritos ao recurso para o Supremo Tribunal Federal, estritamente em matéria constitucional, que apresente repercussão geral, e ao Superior Tribunal de Justiça na remotíssima hipótese em que a orientação acolhida pela Turma de Uniformização dos Juizados Federais contrarie súmula ou jurisprudência dominante desse mesmo Tribunal.

Quando criados os Juizados de Pequenas Causas, Theotonio Negrão¹² afirmou: “para que o povo tenha confiança no Direito e na Justiça, é preciso que seja onipresente; que as pequenas violações de direito, tanto quanto as grandes, possam ser reparadas”.

O Juizado Especial é órgão de jurisdição estatal, constituindo verdadeira estrutura vinculada do Poder Judiciário, por expressa determinação constitucional.

Privilegiando a conciliação e a arbitragem, os Juizados Especiais, em função de sua gratuidade, de sua rapidez e de sua informalidade, foram criados para se aproximar da realidade de inúmeros litígios existentes no seio social.

O Juizado Especial representa uma Justiça coexistencial, em que, antes de recompor o direito do indivíduo lesado, age-se para aliviar situações de ruptura ou de tensão, com o fim de preservar a pacífica convivência dos sujeitos envolvidos. Trata-se de uma Justiça que leva em conta o episódio contencioso que está inserido e que se destina a curar a situação de tensão.

Dentro dessa situação, os Juizados Especiais possibilitam a composição pacífica dos litigantes e possuem em seus quadros, além do juiz togado e de seus tradicionais auxiliares de foro, a colaboração de outros agentes saídos do seio da sociedade, como os conciliadores e os juízes leigos, que trazem para o órgão judicante a influência do ambiente social e de suas aspirações comuns.

24.4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Os princípios fundamentais que norteiam os Juizados Especiais estão previstos no art. 2º da Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais no âmbito estadual, mas que devem ser aplicados também aos Juizados Federais e da Fazenda Pública, até mesmo porque previstos no art. 1º do Provimento n. 7 dos Juizados Especiais, que define medidas de aprimoramento relacionadas aos sistemas dos Juizados Especiais.

São eles: a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, e o estímulo à conciliação ou à transação, seguindo a linha traçada pelas ondas renovatórias de Mauro Cappelletti¹³ em seu movimento universal de acesso à Justiça.

O procedimento dos Juizados Especiais é eminentemente oral, minimizando a burocratização e acelerando a solução de controvérsia, embora na prática os atos processuais acabem sendo estritamente escritos. Prega-se a oralidade como princípio, reduzindo-se ao máximo as peças escritas e as reduções a termos das declarações orais.

A oralidade contribui para acelerar o ritmo do processo e para se obter uma resposta mais fiel à realidade. O contato direto com os sujeitos do conflito, com as provas e com as nuanças do caso permitem ao magistrado ter uma visão mais ampla diante da controvérsia.

Assim, o pedido da tutela jurisdicional poderá ser feito por escrito ou oralmente (art. 14 da Lei n. 9.099/95), a resposta do réu pode ser oral (art. 30 da Lei n. 9.099/95) e as provas orais produzidas não precisam ser reduzidas a termo (art. 36 da Lei n. 9.009/95).

A oralidade deve, porém, ser combinada com outros princípios, só podendo existir quando o magistrado que julga o conflito preside a colheita de provas (identidade física do juiz), quando então será possível ao juiz a recordação do litígio, o que somente ocorrerá se o curso do processo não for interrompido ou, na hipótese de interrupção, que seja através de prazos exíguos.

Outro princípio fundamental é a simplicidade. A compreensão do procedimento judicial é um importante fundamento para aproximar o cidadão da tutela jurisdicional do Estado, e o juizado objetiva facilitar essa compreensão, instituindo procedimento simplificado e facilmente assimilável às partes, em que se dispensam maiores formalidades e se impedem certos incidentes do procedimento tradicional.

Não se admitem nos Juizados Especiais a reconvenção, a ação declaratória incidental ou inúmeros recursos, típicos do processo clássico, para se evitar trâmites excessivamente formais.

A informalidade também é outra marca dos Juizados Especiais para tornar menos burocrático e mais rápido o processo. Assim, desde que atendidas as garantias fornecidas aos litigantes, todo ato processual deve ser reputado como válido, desde que atinja sua finalidade (art. 13 da Lei n. 9.099/95).

A ação proposta não depende de maiores formalidades além do nome, qualificação e endereço das partes, objeto da pretensão e seu valor em linguagem simples e acessível (art. 14, § 1º, da Lei n. 9.099/95), as intimações podem ser por qualquer meio idôneo de comunicação (art. 19 da Lei n. 9.099/95) etc. O Juizado poderá, ainda, funcionar em horário noturno (art. 12 da Lei n. 9.099/95), desde que recomende a situação específica da comarca do Estado.

As causas submetidas aos Juizados Especiais exigem, ainda, solução célere, garantindo uma resposta tempestiva ao cidadão, para evitar os efeitos do tempo do processo sobre o direito postulado.

Os princípios da economia processual e da celeridade contribuem para a efetividade do processo, a qual será atingida através de uma resposta jurisdicional mais barata e rápida, em perfeita harmonia com a menor complexidade das causas que lhe são submetidas.¹⁴

Ademais, prioriza-se a conciliação das partes ou a transação entre elas, como forma de atingir a pacificação social, fim último da jurisdição.¹⁵

Deve ser ressaltado que os Juizados Especiais Cíveis também estão subordinados à observância dos já estudados princípios do contraditório e do devido processo legal, bem como aos demais princípios fundamentais do direito processual, como a imparcialidade, a persuasão racional e o juiz natural.

Assim, o rito dos Juizados Especiais, na verdade, não diminui a garantia do jurisdicionado, mas apenas se adequa melhor a determinadas situações concretas. Suas limitações não são inconstitucionais, mas apenas compatibilizam garantias constitucionais que presidem a atuação do autor e do réu no processo.

24.5 ESTRUTURA DOS JUIZADOS ESPECIAIS: ACESSIBILIDADE, OPEROSIDADE, UTILIDADE E PROPORCIONALIDADE

A lei que instituiu os Juizados Especiais procurou, na prática, estruturas os Juizados Especiais com base nos pilares da acessibilidade, da operosidade, da utilidade e da proporcionalidade.

A garantia da acessibilidade se dá através da regionalização da Justiça, tornando-a mais próxima da sociedade, possibilitando a realização de atos processuais em horário noturno, dispensando o pagamento de custas em primeiro grau e implantando o serviço de assistência judiciária.

Outra característica é a operosidade: o grande número de causas afetas à sua competência traz um grande número de pessoas que procuram atendimento e resultado nos Juizados Especiais. Neles, encontra-se presente a participação popular na administração da Justiça, não só através da figura dos conciliadores como também quando há previsão da figura dos juízes leigos.

Os Juizados também se caracterizam pela sua utilidade, dado que seu procedimento priorizou a rapidez como forma de tentar garantir a efetividade do processo, havendo a possibilidade de o pedido oral ser reduzido a termo pela Secretaria, bem como da contestação oral e de uma série de outras medidas para garantir a celeridade, que serão destacadas no curso da análise do procedimento.

Por fim, cabe destacar a proporcionalidade, ao se permitir a citação da pessoa jurídica mediante entrega da correspondência ao encarregado da recepção, presumindo-se que o empregado transmitirá a notícia a seu patrão.

Essas características não se exaurem nos Juizados Especiais Cíveis, estendendo-se a todo o microssistema dos Juizados Especiais.

24.6 JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS

24.6.1 Noções gerais

O art. 1º da Lei n. 9.099/95, em consonância com o art. 98, I, da CF, impõe a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Contudo, mais do que instituir os Juizados Especiais Cíveis, a referida lei traz a regra geral que norteará todos os juizados, com disposições sobre procedimento e princípios, já analisados anteriormente.

Trata-se de um sistema ágil e simplificado de distribuição da Justiça pelo Estado. Cuidando das causas do cotidiano de todas as pessoas, independentemente da condição econômica de cada uma delas, os Juizados Especiais Cíveis aproximam a Justiça e o cidadão comum, combatendo o clima de impunidade e descontrole que hoje a todos preocupa.

Ao limitar a criação, pela União, de Juizados Especiais no Distrito Federal e nos Territórios, o inciso I do art. 98 da CF acabou por prejudicar a instalação do novo sistema no âmbito da Justiça Federal comum e especial, já que em áreas diversas do Distrito Federal e dos Territórios a criação do sistema ficou a cargo de cada Estado-Membro.¹⁶

24.6.2 Competência

A competência dos Juizados Especiais Cíveis estaduais¹⁷ foi regulada nos arts. 3º¹⁸ e 4º da Lei n. 9.099/95 e pode ser determinada pelo valor da causa ou matéria (art. 3 º) e se sujeita, ainda, a regra geral de foro (art. 4º).

De acordo com o valor da causa, em uma interpretação literal do caput do art. 3º da Lei n. 9.099/95, afirma-se que os juizados são competentes para processar e julgar as causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas como aquelas enumeradas nos incisos do art. 3º da Lei n. 9.099/95.19

Em sentido contrário a esse entendimento, porém, Eduardo Oberg²⁰ defende que causas de menor complexidade seriam as que não necessitam de perícia, e Teori Albino Zavascki²¹ decide que causas de menor complexidade seriam um critério aberto, não relacionado à eventual necessidade ou não de prova pericial, mas sim pelo critério econômico, ou seja, menor complexidade seriam todas as causas no valor inferior ao limite previsto para cada Juizado Especial.

Sobre a questão, predomina nos Juizados Especiais, com o Enunciado 54²² do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje), que menor complexidade deve-se ao “objeto da prova e não em face do direito material”.

O mais surpreendente é que, não obstante a menor complexidade da causa seja um requisito essencial da moldura constitucional dos juizados, o Supremo Tribunal Federal, em decisões ainda recentemente ratificadas, considera a abrangência desse conceito matéria infraconstitucional e, portanto, alheia à sua competência recursal, o que, à falta de recursos a outras instâncias superiores, conferiu aos próprios juizados o poder quase absoluto de decidir os limites da sua própria atuação.

Já pela matéria, são de competência dos Juizados Especiais as enumeradas no art. 275, II, CPC: a ação de despejo para uso próprio²³ e as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a 40 salários mínimos.

Destaque-se que, caso a matéria possua rito próprio e específico no CPC, estará excluída a competência dos Juizados Especiais. Dessa forma, não são de competência dos juizados, por exemplo, as ações de prestação de contas, de exibição de documentos, de consignação, monitória e qualquer outra que possua rito separado na legislação extravagante.

Também não são de competência dos Juizados Especiais as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, sendo esta última de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, e também as relativas a acidente de trabalho, a resíduos (direito sucessório) e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial (art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.099/95).

Contudo, dentre as hipóteses de competência do Juizado Especial, o ajuizamento da ação em um Juizado Especial Cível Estadual é opção do autor, que poderá optar entre ajuizar em um Juizado Cível ou em uma Vara Cível, sendo, portanto, a competência dos Juizados Especiais relativa.²⁴ Nesse sentido, o Enunciado 1 do Fonaje²⁵ refere que o direito de ação nos juizados é uma faculdade do autor, o que se compreende que ele pode escolher demandar no juizado ou na vara cível, mas o réu não possui tal escolha.

Além disso, compete a esses juizados promover a execução de seus próprios julgados, ainda que superem o patamar de 40 salários mínimos, devido ao acréscimo de juros, correção monetária e astreintes, além da execução de títulos executivos extrajudiciais, estes, sim, no valor de até 40 salários mínimos (art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.099/95).

Diverge a doutrina, ainda, em relação à competência dos juizados cíveis para a execução de sentença condenatória que gere obrigação de indenizar a vítima proferida por Juizado Especial Criminal. Nelson Nery Jr. defende que o Juizado Especial Cível seria sempre competente para executar sentença penal condenatória proferida por Juizado Especial Criminal,²⁶ enquanto Araken de Assis defende que sua competência seria apenas se essa condenação fosse até 40 salários mínimos.

Se o valor for superior aos 40 salários mínimos de competência do Juizado, o procedimento dos juizados poderá ser utilizado, desde que haja renúncia ao excedente, tornando seu crédito compatível ao limite dos juizados.

No que concerne à regra geral do foro, a Lei dos Juizados expressamente disciplina a questão em seu art. 4º, prevendo que a competência se estabelece pelo foro do domicílio do réu ou, a critério do autor, onde exerça atividade profissional ou econômica ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório; do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; e do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Não haverá conexão ou continência entre o Juizado Especial e a Justiça Comum, havendo apenas a prevenção entre Juizados, ficando prevento o Juizado onde houver sido distribuída a primeira ação.

Já no caso de conflito de competência entre o Juizado Especial e a Justiça Comum, predominou, até agosto de 2009, que a competência para julgamento seria do Superior Tribunal de Justiça, por ser conflitos não vinculados a um mesmo tribunal.

Contudo, segundo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal em 26-8-2009, nos autos do RE 590.409-RJ,²⁷ a competência será do Tribunal a que os juízes estiverem vinculados, o TJ, ou o TRF, se estiver se tratando de juizado federal. Se o conflito for entre juízes de Juizados diversos, a competência será da Turma Recursal.

24.6.3 Capacidade de ser parte

O Juizado Especial Civil é uma instituição que foi criada para a tutela das pessoas físicas, no que diz respeito às suas relações patrimoniais de pequena complexidade, tendo como objetivo a pacificação de litígios por meios negociais. Por isso, a capacidade de ser parte perante o Juizado Especial é mais restrita que na Justiça comum.

Para evitar a tramitação de causas de maior vulto, o legislador traçou diversas limitações ao longo do texto da Lei n. 9.099/95.

Em relação à capacidade, o art. 8º estabeleceu, no caput, quem não poderia ser parte nos Juizados, em ambos os polos da relação jurídica processual, e, no § 1º, quem poderia demandar, seja como autor, seja como réu. A proibição para ser parte insculpida no caput do art. 8º tem o condão não apenas de impedir que a demanda seja proposta perante os Juizados Especiais, mas, também, caso alguma hipótese ocorra no curso do processo, de encerrar o feito sem resolução do mérito. Como norma de ordem pública, as possíveis violações ao seu conteúdo poderão ser discutidas a qualquer tempo no processo, por iniciativa das partes, do julgador ou por terceiro interessado. Não se admite como parte o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

Exclui-se, ainda, a possibilidade de a pessoa física capaz que seja cessionária de direitos de pessoa jurídica vir a ser autora, já que seria autorizar que a pessoa jurídica viesse a postular no juizado através de pessoa física.

Resumidamente, tem capacidade para ser parte, como autor ou réu, nos Juizados Especiais em ambos os processos, a pessoa física, “livre”, capaz e não declarada insolvente, a pessoa jurídica de direito privado e o ente despersonalizado dotado de capacidade processual. Considera-se como capaz o maior de 18 anos, que poderá agir perante o Juizado Especial independentemente de assistência, em todos os atos do processo, inclusive para fins de conciliação (art. 8º, § 2º, da Lei n. 9.099/95). Dentre as pessoas que podem ser parte, tem-se, ainda, a pessoa física, a microempresa e a empresa de pequeno porte.

Acrescente-se, ainda, que o condomínio, embora seja ente despersonalizado, é admitido como parte nos Juizados Especiais, por previsão do Enunciado 9 do Fonaje,²⁸ e o espólio também, desde que não haja interesse de incapazes (Enunciado 72 do Fonaje²⁹), o que demonstra que as vedações a quem pode atuar como parte devem ser interpretadas restritivamente.

A parte, em geral, demonstra sua aptidão para estar nos Juizados Especiais através de documentos e de suas declarações, incumbindo ao impugnante o ônus de provar o contrário.

No art. 9º, há a previsão de que, independentemente do valor, para recorrer é obrigatório contratar advogado. A necessidade de advogado, aliás, só está presente nas causas com valor superior a 20 salários mínimos e nos casos de recurso. Nas causas com valor inferior a 20 salários mínimos, não há necessidade de procurador, havendo, se quiser, assistência judiciária por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local (art. 9º, § 1º, da Lei n. 9.099/95).

O juiz deverá alertar as partes da conveniência do patrocínio por advogado quando a natureza da causa recomendar (art. 9º, § 2º).

A outorga do mandato judicial ao advogado, mesmo antes da previsão da Lei n. 12.437/2011, já não exigia forma escrita, podendo ser oral. Basta seu comparecimento juntamente com a parte à audiência para que se tenha como constituída a representação para a causa, mediante simples registro na ata respectiva. No entanto, os poderes especiais a que alude o art. 38, CPC, só poderão ser outorgados por escrito, sendo que a Lei n. 11.419/2006, que instituiu o processo eletrônico, inclusive prevê a outorga de procuração com assinatura digital.

24.6.4 Litisconsórcio e intervenção de terceiros

No procedimento sumaríssimo do Juizado Especial é possível a formação de litisconsórcio tanto no polo ativo como no polo passivo, de acordo com as regras comuns do CPC (arts. 46 e 47).

Quanto às formas de intervenção de terceiros, todas são vedadas, inclusive a assistência (art. 10 da Lei n. 9.099/95). Isso se deve aos princípios da simplicidade e da celeridade do procedimento, que restariam comprometidos pelos incidentes envolvendo estranhos à relação processual. Os litigantes não ficarão, porém, impedidos de demandar por ação direta as pretensões que tiverem em face de terceiros, nem estes sofrerão a perda do direito de ação pelo fato de não poderem intervir.

24.6.5 Procedimento

No que tange ao procedimento dos Juizados Especiais Estaduais, é possível identificar grandes diferenças em relação aos procedimentos contemplados pelo CPC, visando a, por um lado, atender aos princípios norteadores explicitados e, por outro, fornecer mecanismos adequados à proteção dos interesses abrangidos pela competência desse órgão.

Dessa forma, a citação e as intimações serão realizadas da maneira mais informal possível, desde que a comunicação seja idônea a atingir a sua finalidade, e os prazos contam-se sempre da ciência do ato e não da juntada do comprovante aos autos (Enunciado 13 do Fonaje³⁰).

Nesse contexto, não se admite, no procedimento do juizado, citação por edital, presumindo-se as partes intimadas de todos os atos realizados em audiência, inclusive da sentença, em relação à qual a parte será intimada na própria audiência em que for proferida a decisão.

A petição inicial deve ser lavrada de forma simples. Assim, registrado o pedido, a secretaria designará sessão de conciliação.

Segundo a lei, a audiência deve ser designada dentro de 15 dias da entrada da petição no juizado. Como não há prazo na lei para a defesa, de acordo com o Enunciado 10 do Fonaje³¹, esta “poderá ser apresentada até a audiência de instrução e julgamento”.

Não comparecendo o autor à audiência de conciliação ou a qualquer outra, o processo é extinto sem resolução do mérito.³² Diversamente, o não comparecimento do réu a qualquer dessas audiências implica revelia. Importante lembrar, ainda, que nas causas de valor superior a 20 salários mínimos, ainda que presente o réu, a ausência de contestação, escrita ou oral, também implica revelia.

A disciplina da revelia na Lei n. 9.099/95 admite a desconsideração da presunção de veracidade conforme a convicção do juiz. Tal regra decorre do preceito ínsito no art. 5º da lei, que permite ao juiz a mais ampla liberdade na proposição, produção e valoração da prova.

O mesmo ocorrerá quanto ao denominado ônus da impugnação especificada, que é um minus em relação à revelia. Embasa tal conclusão não só a liberdade na produção e valoração de provas pelo juiz no procedimento do juizado, como também a promoção da igualdade material das partes no processo.

Isso porque, de acordo com o art. 9º da lei e em homenagem aos princípios da informalidade, simplicidade e gratuidade, nas causas de valor até 20 salários mínimos, a parte poderá comparecer a juízo independentemente de advogado. Ao permitir a presença da parte sem advogado, deve a lei conferir poderes ao juiz para promover a igualdade de armas no processo. Dessa forma, não se pode obrigar a parte leiga a impugnar todos os fatos e fundamentos, já que isso, na maioria das vezes, acarretará um desequilíbrio dentro da relação jurídica processual.

Havendo conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada por juiz togado.³³ Em princípio, a decisão homologada é irrecorrível por força de preclusão lógica. Entretanto, certos vícios formais poderão ensejar recurso visando a anular a conciliação.

Superada sem êxito a tentativa da conciliação, resta ainda a alternativa do juízo arbitral, prevista no art. 24 da lei.

Com o início da audiência de instrução e julgamento, na qual serão produzidas todas as provas, ainda que não requeridas previamente,³⁴ há a apresentação da defesa (art. 30), ouvindo-se os peritos, se houver (art. 35), as partes – primeiro autor e depois o réu – e, finalmente, as testemunhas (no máximo três) do autor e depois do réu (art. 28). Essa audiência é contínua, devendo o juiz decidir de plano todos os incidentes que possam impedir o seu prosseguimento e somente eles, ficando as demais questões reservadas para a sentença.

Concluída a instrução, a despeito do silêncio da lei, deve o juiz conferir a palavra às partes para as alegações finais, haja vista a sua utilidade e necessidade, diante da novidade e da concentração da prova.

A intimação da sentença dar-se-á na própria audiência em que for proferida. Impõe-se que o juiz que dirigiu a instrução, togado ou leigo, profira a sentença, aplicando-se, aqui, o princípio da identidade física do juiz, cuja preterição gera nulidade por incompetência absoluta.³⁵

As despesas processuais relativas aos Juizados Cíveis são disciplinadas, principalmente, na Seção XVI, do Capítulo II da lei. Nessa Seção, mais uma vez reflete-se a finalidade desses Juizados de garantir o acesso à Justiça de todas as pessoas, independentemente de suas condições econômico-sociais, já que a regra é a dispensa de preparo e de condenação em custas processuais e honorários advocatícios. Assim, no primeiro grau de jurisdição, não há pagamento de custas, taxas e despesas, nem a condenação do vencido em custas e honorários advocatícios, salvo em caso de litigância de má-fé (art. 55 da Lei n. 9.099/95).

Quanto aos recursos e aos meios de impugnação, a estrutura dos Juizados Especiais comporta um composto por um colegiado interno ao Juizado, isto é, por três juízes togados de primeiro grau.³⁶ Nesse caso, independentemente do valor da causa, deve a parte estar assistida por advogado.

Desestimula-se o recurso sem base sólida, em prol do princípio da efetividade (celeridade) do processo, através da obrigatoriedade de se efetuar o preparo do recurso inominado, sob pena de deserção (§ 1º, art. 42), ressalvados, por óbvio, os casos de assistência judiciária gratuita. Outra técnica, utilizada para desestimular a interposição de recurso, consiste na imposição ao recorrente vencido do pagamento de honorários de sucumbência e das despesas processuais (art. 55, caput).

Os despachos e as decisões interlocutórias são irrecorríveis, sendo as sentenças não homologatórias impugnáveis por meio de embargos de declaração e de recurso inominado, que se assemelha à apelação. Além desses, admite-se a interposição de recurso extraordinário, não sendo possível a propositura de ação rescisória.

Embora se admitisse, ainda, a possibilidade de impetração de mandado de segurança perante as turmas recursais, para impugnar decisão interlocutória ou inércia do juízo de primeiro grau³⁷, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.847,38 de relatoria do Ministro Eros Grau, decidiu que não seria cabível a impetração de mandado de segurança em face de decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, cabendo à parte impugnar essa decisão quando da interposição do recurso inominado.

Dessa forma, nota-se que houve uma restrição à admissão de recursos, por força dos princípios da oralidade e celeridade que regem os Juizados, na medida em que a possibilidade de sua interposição representa, pelo menos quanto às matérias de fato, apenas maior retardamento na prestação jurisdicional.

Quanto às medidas cautelares, não obstante a ausência de expressa disposição legal a respeito, parece mais adequado admiti-las,³⁹ na medida em que visam a garantir a efetividade do processo de conhecimento e de execução. Ademais, se ao Juizado são conferidos meios de coerção (multa) e sub-rogação para atingir a satisfação da execução, com mais razão deve-se admitir a tutela cautelar.

24.6.6 Conciliadores e juízes leigos

O Juizado será dirigido por um juiz togado (juiz de direito), apoiado por auxiliares comuns. Porém, a lei, atenta ao princípio democrático, inseriu duas novas figuras ao rol de auxiliares da Justiça: o conciliador e o juiz leigo. O objetivo da norma, certamente, foi o de buscar aproximar o Poder Judiciário da sociedade.⁴⁰ É preciso, entretanto, fazer a diferenciação entre essas figuras, através dos requisitos necessários para desempenhá-las e de suas funções.

Do ponto de vista técnico, qualquer um poderá ser conciliador, independentemente de possuir ou não formação jurídica, havendo, tão somente, uma recomendação para que sua escolha recaia sobre bacharéis em direito. Note-se que alguns autores parecem entender que somente bacharéis poderiam ser conciliadores.

Na realidade, existem apenas dois requisitos implícitos para que a pessoa possa ser conciliador: gozar da capacidade plena, para poder praticar os atos que lhe são atribuídos independentemente de assistência ou representação, e ser alfabetizado, para poder reduzir a termo os acontecimentos da audiência de conciliação.

Já os juízes leigos terão que ser, necessariamente, advogados, com cinco anos de experiência, ou seja, 5 anos de exercício da advocacia.

Do ponto de vista funcional, três atribuições diferenciam a atuação de juízes leigos e conciliadores, já que ambos podem dirigir a sessão de conciliação (art. 22). Somente os juízes leigos podem ser escolhidos como árbitros (art. 24, § 2º), conduzir a audiência de instrução e julgamento (art. 37)⁴¹ e proferir “decisão” sobre causa, inclusive de embargos do devedor (Enunciado 52 do Fonaje⁴²), sujeita à homologação ou substituição pelo juiz togado (art. 40).

Cuida-se, nesses dois últimos casos, de flagrante afronta aos princípios constitucionais da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de lesão e do juiz natural, previstos, respectivamente, no art. 5º, XXXV e LIII, da CF.

A atuação do juiz leigo e dos conciliadores depende, essencialmente, de regulamentação por normas de organização judiciária. No Estado do Rio de Janeiro, essa atividade está prevista nas Leis Estaduais n. 2.556/96 e 4.578/2005.

Tais figuras hoje são previstas também no art. 7º, do Provimento n. 7 para aprimoramento dos Juizados Especiais, mas apenas o parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.099/95 traz previsão de impedimento pelo juiz leigo para exercer a advocacia perante os Juizados Especiais. Não se trata, como chegou a ser ventilado, de hipótese de incompatibilidade para o exercício da advocacia em geral, por aplicação extensiva do art. 28, II, da Lei n. 8.906/94. Na realidade, o preceito legal estabelece apenas um impedimento específico, que tem previsão, ainda, no Enunciado 40 do Fonaje,⁴³ ao não admitir a advocacia perante o Juizado em que atue, estendendo essa previsão também ao conciliador.

24.6.7 Atos processuais e pedido

A primeira parte do art. 11, em consonância com os comandos inseridos no art. 93, IX, da CF e art. 155, CPC, estabelece que os atos praticados nos Juizados Especiais são públicos, de forma que qualquer interessado poderá acompanhar o processo. Ademais, em razão das características dos Juizados Especiais, não é possível a decretação do segredo de Justiça.⁴⁴

Os atos processuais deverão, ainda, ser submetidos ao princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser considerados válidos sempre que preencherem a finalidade para a qual foram realizados (art. 13).

No sistema do CPC, ressalvadas algumas hipóteses específicas, os atos processuais somente podem ser praticados até as 20 horas. Nos Juizados Especiais, entretanto, o art. 11 permite que os Tribunais definam, por meio de suas normas de organização judiciária, as regras sobre a prática dos atos processuais em horário noturno, ou seja, após as 20 horas.

A Lei n. 9.099/95 não dispõe acerca dos prazos no sistema dos Juizados. Por isso, as regras gerais relativas ao tema previstas no CPC são plenamente aplicáveis ao instituto, especificamente no que diz respeito ao art. 241. Necessário se faz, entretanto, analisar a compatibilidade das regras especiais sobre prazos com os princípios expressos no art. 2º da lei.

Assim, cumpre salientar que a porção majoritária da doutrina e jurisprudência sempre reconheceram a possibilidade de dobra dos prazos em apenas duas situações: no caso de litisconsorte com procuradores diferentes ou quando a parte é assistida por órgão da Defensoria pública. Ocorre que ambos os entendimentos passaram a ser contestados. A aplicação do art. 91, CPC, passou a ser vista como contrária ao espírito da lei e, com a edição da Lei n. 10.259/2001, começou a ser difundido o entendimento de que o seu art. 9º teria abolido a existência de todos os prazos diferenciados, tanto nos Juizados Federais como nos Estaduais, inclusive para a Defensoria Pública.⁴⁵

O que se está descrevendo no art. 14 é a instauração do processo, que depende da integração da relação jurídico-processual para se iniciar. No direito processual civil, o instrumento apto a deflagrar o processo chama-se petição inicial. Na sistemática dos Juizados Especiais, chama-se esse instrumento de “pedido”. Não é denominação das mais adequadas, pois pode gerar a confusão com um dos elementos da demanda que também é chamado de pedido. Aliás, nesse art. 14 reina a imprecisão terminológica acerca da palavra “pedido”. É comum dizer-se que a petição inicial nos Juizados Especiais não precisa dos requisitos do art. 282, CPC. Ocorre que, em alguns casos, essa aplicação é indispensável para a correta provocação da tutela jurisdicional. Por exemplo, a lei não fala sobre a necessidade de indicar para qual juizado a petição é dirigida, mas isso deve ser feito nos locais onde houver protocolo integrado. A lei também não fala, mas a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda. Assim a interpretação do art. 14 deve ser feita à luz dos comandos dos arts. 282 e 283, CPC, naquilo que for compatível e necessário com o sistema dos juizados.

Do “pedido” deverão constar, portanto, a exposição resumida dos fatos, que permita ao julgador compreender a causa que se pretende ver julgada. As partes devem estar minimamente identificadas, seja por sua qualificação, características ou local onde possam ser encontradas. A doutrina e a jurisprudência têm dispensado a exigência de indicação das provas que pretende produzir, exceto no caso de testemunhas que precisem ser intimadas.

A petição inicial pode ser apresentada por escrito ou oralmente. Neste último caso, a secretaria do Juizado terá que fazer a redução a termo da demanda proposta, que pode ser realizada através de formulários.⁴⁶

Nos Juizados Especiais a cumulação de pedidos só é admitida quando entre eles houver uma conexão entre os pedidos ou as causas de pedir, além de identidade das partes, ao contrário do que ocorre no art. 292, CPC, que exige apenas a conexão entre as partes. Isso significa dizer que não basta que o réu seja o mesmo para que o autor possa cumular diferentes pedidos no mesmo processo, sendo necessário, ainda, que exista relação entre os pedidos ou as causas destes. Assim, por exemplo, não pode o autor cumular um pedido de indenização fundado em responsabilidade contratual com outro, baseado em responsabilidade extracontratual, se os fatos que tiverem gerado o dever de indenizar forem diversos.

A vedação contida no art. 15 está em sintonia com o preceito do art. 31, que limita a utilização do pedido contraposto à identidade fática com o pedido principal. Ambos os artigos têm o mesmo objetivo: evitar que causas de menor complexidade possam, reunidas, transformar-se em causas complexas.

Outros dois requisitos imprescindíveis para a cumulação de pedidos é que todas as causas sejam admissíveis nos Juizados Especiais e que, nas pequenas causas, estas se submetam ao teto de 40 salários mínimos.⁴⁷

Como disposto no art. 15 a cumulação própria pode ser:

Sucessiva: quando há uma relação de prejudicialidade. Tem-se, por exemplo, a investigação de paternidade e pedido de alimentos. A cumulação sucessiva e simples não pode ultrapassar a 40 salários mínimos.

Simples: quando um dos pedidos poderá ser apreciado sem dependência um do outro, como no dano moral e material.

A cumulação imprópria, por sua vez, pode ser:

Subsidiária: é aquela cumulação em que a parte formula vários pedidos, em sendo contemplado apenas um. Exemplo: ele quer a entrega do imóvel, mas, se não for possível, quer indenização.

Alternativa: tem que estar previamente no contrato, ou um ou outro.

24.6.8 Citações, intimações e revelia

Quando o projeto de lei que deu origem aos Juizados Especiais foi elaborado, em 1989, o CPC dispunha que a citação seria feita por oficial de Justiça. Por isso a Lei n. 9.099/95 contém, no seu art. 18, a previsão expressa de que a citação seja feita preferencialmente por carta, com aviso de recebimento – AR – em mão própria.⁴⁸

No caso de pessoa jurídica, a citação será válida se a correspondência for entregue ao funcionário encarregado da recepção, que deverá ser identificado no comprovante de recebimento (art. 18, II).

Os conceitos de citação do CPC são aplicáveis subsidiariamente aos Juizados Especiais, sendo que a contagem do prazo mínimo para a realização da audiência de conciliação se dá a partir do efetivo recebimento da correspondência e não da juntada nos autos do seu comprovante. A citação por carta não é uma regra obrigatória, mas supletiva, ou seja, não havendo determinação específica, essa será a forma preferencialmente adotada.

Na citação, além dos requisitos gerais, deverá constar a cópia do pedido inicial, dia e hora para comparecimento em juízo e advertência quanto à possibilidade de imediata convolação da sessão de conciliação em audiência de instrução e julgamento, caso não seja feito um acordo. Muito embora esse fato já esteja previsto na lei, o que, em tese, afastaria a necessidade de sua menção expressa na citação, essa é a melhor forma de evitar discussões e pedidos de adiamento.

A lei prevê que a citação por oficial de Justiça, admissível como exceção, dispensa a expedição de mandado, bastando a cópia da petição inicial e das eventuais decisões liminares proferidas pelo Juiz.⁴⁹

Importante notar-se que, se o réu não for encontrado no endereço disponível e não for possível localizá-lo, o juiz deverá encerrar o procedimento sem resolução do mérito, para que o autor possa recorrer ao juízo singular. Nesse caso, os atos praticados nos Juizados Especiais não serão, em hipótese alguma, aproveitados no juízo singular.

O caput do art. 19 determina que as intimações sejam feitas pelas mesmas regras da citação, a maioria das intimações, pela própria sistemática do procedimento, será realizada em audiência. Cumpre salientar, no entanto, que as intimações que deveriam ser efetuadas em audiência, na hipótese de a parte deixar de comparecer, deverão ser materializadas por outro meio, se não ficar demonstrado que a parte foi efetivamente comunicada da própria audiência.

Importante, ainda, destacar que a jurisprudência dominante tem sido na perspectiva, consoante os princípios informativos dos Juizados Especiais, de que a intimação do advogado constituído dispensa a comunicação à parte.⁵⁰

A revelia nos Juizados Especiais ocorre tanto quando o réu deixa de responder oportunamente à demanda como quando deixa de comparecer a qualquer das duas audiências, seja de conciliação ou de instrução e julgamento. A diferença é que a ausência na AIJ não altera a ordem do procedimento, enquanto a ausência na conciliação permite que o juiz profira sentença em seu gabinete, sem a realização da AIJ. No entanto, nada impede que o juiz, de ofício ou em acolhimento à postulação da parte autora, determine a produção de algumas provas antes de proferir a decisão final, se essa for necessária para o deslinde da causa. Nesse caso, raríssimo na prática, pode ocorrer uma situação bastante inusitada. Se for deferida a produção de prova oral, o réu revel poderá estar presente na audiência de instrução marcada, mas somente poderá tratar das questões que apesar da sua revelia permaneceram controversas ou sobre as quais não ocorra preclusão.

Fato mais comum na prática forense diz respeito ao réu que enviar pelo protocolo contestação escrita, mas faltar à audiência. O Juiz não deve recusar a peça, mas, analisando-a, somente considera aquilo que trata sobre temas controvertidos ou não preclusos.

De acordo com a posição majoritária, mesmo que compareça o advogado, a simples ausência da parte ou do seu preposto devidamente qualificado já implicaria revelia.

Em todos os casos, a revelia é capaz de tornar incontroversos os fatos alegados pelo autor. A Lei n. 9.099/95, no entanto, resolveu deixar expresso o que já era pacifico na doutrina, ou seja, que a revelia faz com que os fatos alegados sejam considerados verdadeiros, de acordo com o convencimento do juiz.

Importante destacar que a revelia, por certo, somente pode ser decretada pelo juiz togado, cabendo aos auxiliares do juizado apenas a certificarem.⁵¹

24.6.9 Da conciliação e da arbitragem

O objetivo dos Juizados Especiais é facilitar o acesso à Justiça e, por isso, seu procedimento possui íntima relação com a arbitragem e com a conciliação, que permitem a participação popular na administração da Justiça.

A conciliação permite que as causas mais agudas do litígio sejam consideradas e temperadas, viabilizando a eliminação do conflito. Muitas vezes a sentença de mérito põe termo apenas à lide no plano do direito e nem sempre ou não necessariamente extingue o litígio dos contendores na órbita social, e, por isso, é notoriamente incentivada nos Juizados Especiais.

Caso seja obtida a conciliação, a mesma será homologada por sentença, que extingue o processo com julgamento do mérito, tem força de coisa julgada soberana e, nos Juizados dos Estados e do Distrito Federal, não está sujeita ao limite de 40 salários mínimos, conforme explicita o § 3º do art. 3º da Lei n. 9.099/95. A sentença homologatória da conciliação não admite recurso ou ação rescisória e se caracteriza como título executivo judicial passível de execução definitiva.⁵²

Apenas quando a conciliação não é possível passa-se para a instrução e julgamento.

Já a figura do juízo arbitral, embora não utilizada na rotina forense dos juizados, pode contribuir para a acomodação de determinadas controvérsias, que são os objetivos que orientam os Juizados Especiais.

A arbitragem prevista no procedimento especial é melhor que a arbitragem em vigor quando da elaboração do Projeto Jobim, que originou a parte cível da Lei dos Juizados Especiais.

A estrutura do procedimento arbitral, como dito, se inicia com a escolha do árbitro pelas partes, dentre os juízes leigos, na própria sessão de conciliação. Se esse árbitro não estiver presente ou disponível no momento da escolha, imediatamente nova audiência é marcada. Se ele estiver presente, a sessão de conciliação é convolada em audiência de arbitragem, independentemente de termo de compromisso. Em ambas as hipóteses, a audiência será conduzida pelo árbitro e nela serão apresentadas as alegações das partes, aos moldes da audiência de instrução e julgamento. Ao término dessa audiência, ou dentro de 5 dias, o árbitro apresentará o laudo arbitral, que poderá decidir por equidade e será homologado pelo juiz togado, se observar os requisitos legais pertinentes. Em relação a essa decisão, é preciso salientar, não caberá recurso (art. 26), exceto os embargos de declaração.⁵³ O juiz poderá, porém, se recusar à homologação se o laudo contemplar matérias que não integravam o objeto da demanda.

24.6.10 Instrução, julgamento e provas

A audiência de instrução e julgamento é, ao lado da sessão de conciliação, um dos pontos mais importantes do procedimento, sob a orientação do princípio da oralidade. É um ato que encerra um complexo de situações jurídico-processuais que definem a causa, concentrando as três atividades fundamentais do processo: a postulação, a instrução e o julgamento.

O juiz deve abrir a audiência convidando as partes a, mais uma vez, buscarem uma solução consensual para a causa, implementando as diretrizes fixadas no art. 2º. Caso não seja possível a autocomposição, deve o magistrado dar a palavra ao réu, para que apresente sua resposta. Nesse momento, ainda que implicitamente, estará sendo feita a admissibilidade da demanda. Exatamente por isso, o ideal é que o juiz já tenha, ainda que superficialmente, analisado o pedido exordial antes do início da audiência. Em seguida, o juiz deverá colher as provas orais, tendo como parâmetro a ordem estabelecida pelo art. 452, CPC: a contradita dos documentos apresentados em audiência, a pericia, o relato da inspeção judicial, os depoimentos pessoais e a oitiva de testemunhas.

Antes, porém, se julga necessário, o juiz pode informalmente declarar saneado o processo e fixar os pontos controvertidos, discutindo com as partes quais provas deverão ser produzidas. Dando seguimento, caso tenham sido produzidas provas naquele momento, deverá ser facultado às partes a apresentação de alegações finais, dentro da audiência, sem a possibilidade de apresentação por memoriais. Por fim, deve o juiz proferir a sentença em audiência.

Nos Juizados Especiais, todas as etapas do procedimento probatório, em geral, devem ser feitas na próxima audiência. Não é necessário, portanto, o prévio requerimento de provas. O juiz recebe o pedido de prova e formula imediatamente seu juízo de admissibilidade, diante das partes, que deverão manifestar-se sobre ele na audiência.⁵⁴

Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, poderão ser utilizados (art. 32 da Lei n. 9.099/95).

As testemunhas deverão ser levadas em audiência pela parte, em princípio, independentemente de intimação, mas, se lhe convier, poderá requerer que sejam intimadas (art. 34), através de requerimento formulado em até cinco dias antes da audiência.

A prova oral não será necessariamente reduzida a termo, podendo ser gravada em fita magnética (art. 13, § 3º) e, ao sentenciar, o juiz deverá se referir ao essencial dos informes nos depoimentos.

A prova técnica é admissível nos Juizados Especiais, quando o exame do fato controvertido a exigir, mas não assumirá a perícia os moldes habituais do CPC, sendo o perito convocado para a audiência, onde apenas prestará informações (art. 35). Se não for possível julgar a lide com base em tais informações, a causa será considerada complexa e o feito será extinto sem julgamento do mérito, devendo as partes se remeter à Justiça comum.

As partes poderão, ainda, como prova, apresentar parecer técnico, obtido extrajudicialmente (art. 35).

A atividade instrutória não poderá ser conduzida pelo conciliador, é tarefa reservada ao juiz togado ou juiz leigo.

24.6.11 Resposta do réu

A contestação afigura-se como o ato primordial de manifestação do réu, devendo esta conter toda a matéria de defesa, exceto as referentes ao impedimento e à suspeição do juiz, que serão arguidas por exceção, que serão processadas na forma do CPC, provocando a suspensão do processo principal no Juizado Especial.

Não se admite a reconvenção (art. 31), mas dá-se o feitio dúplice, porque se permite ao réu incluir na contestação pedido em face do autor, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem o objeto da controvérsia, desde que se refira à matéria compatível com a competência do juízo (valor e matéria).

Não cabem, ainda, no sistema dos Juizados quaisquer ações incidentais, como, por exemplo, a declaratória ou a arguição de falsidade documental.

No corpo da contestação poderá ser feito ainda o pedido contraposto, bem como a impugnação ao valor da causa e às incompetências.

Se apresentada oralmente, a contestação deverá ser sintetizada no corpo da sentença. No caso de o juiz não proferir a sentença em audiência, como determina a lei, o ideal é que reduza a termo a defesa oral do réu. De fato, sem a prolação imediata da sentença em audiência, o comando da oralidade fica prejudicado e deve ceder espaço para a segurança do registro escrito.

Embora a lei não preveja, alguns regulamentos judiciários têm limitado o tempo para exposição da contestação e para manifestação sobre documentos exibidos na audiência. Em regra, esse tempo fica em torno de 10 minutos, prorrogáveis por igual período. Nada impede que o juiz, diante das peculiaridades do caso, com fulcro nos arts. 5º e 6º da lei, reduza ou amplie o prazo eventualmente fixado em norma de organização judiciária.⁵⁵

24.6.12 Sentença e recurso

A sentença no Juizado Especial deverá ser sempre fundamentada (art. 93, IX), mas não há a necessidade de relatório na sentença (art. 38, caput) e é recomendado que a menção aos elementos de convicção seja sucinta.

A sentença não poderá proferir condenação ilíquida. Ainda que o autor tenha formulado pedido genérico, cumprirá ao juiz apurar o quantum debeatur e proferir, ao final, sentença líquida (art. 38, parágrafo único), mas admite-se que a sentença seja proferida trazendo parâmetros para sua liquidação.

A condenação não poderá, ainda, exceder o limite de alçada fixado pela Lei n. 9.099/95, sendo ineficaz no que exceder ao limite, exceto se for sentença meramente homologatória de transação, única hipótese em que será plenamente eficaz. Esse limite, porém, não abrange juros de mora, correção monetária e as astreintes, que poderão superar o limite de alçada dos Juizados.

A estrutura dos Juizados Especiais também prevê um juízo recursal, não sendo um tribunal local, mas um órgão colegiado, composto de três juízes togados de primeiro grau.

Em relação ao sistema recursal, dois foram os recursos previstos no diploma legal em tela: o recurso inominado e os embargos de declaração.

O primeiro assemelha-se muito à apelação, já que desafia sentença. Entretanto, dela se diferencia, pois o prazo para o recorrente interpô-lo é menor do que o previsto no CPC (10 dias em vez de 15) e a parte deverá, no prazo de 48 horas após a interposição do recurso, efetuar seu preparo, sob pena de deserção, uma vez que o legislador objetivou a maior rapidez possível. Não caberá recurso inominado da sentença que se limitar a homologar conciliação ou laudo arbitral,⁵⁶ estando tal previsão, inclusive, no Enunciado 7 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais.⁵⁷

O recurso inominado possui efeito suspensivo apenas ope iducis (art. 43), podendo o juiz lhe atribuir tal efeito para evitar lesão de difícil reparação às partes. No julgamento do recurso, dispensa-se a lavratura de acórdão formal.

Não será cabível recurso adesivo de recurso inominado, ante a inexistência de previsão legal nesse sentido (Enunciado 88 do Fonaje⁵⁸).

Os embargos de declaração também possuem, na disciplina da lei em tela, peculiaridades, se confrontados com os do CPC. O art. 48 prevê seu cabimento em casos de dúvida, omissão, obscuridade ou contradição da sentença ou do acórdão. A inovadora lei acrescentou os casos de dúvida, o que foi devidamente criticado, já que dúvida existe quando há contradição, omissão ou obscuridade, restando, portanto, tal acréscimo redundante. Quando interpostos contra sentença, o prazo para a interposição de outro recurso será suspenso, ao passo que o CPC estabelece interrupção, pois não tem, diversamente, preocupação com a agilidade (suspender torna a marcha do processo mais célere, pois aproveita-se o prazo já escoado, enquanto na interrupção, o prazo recomeça, desprezando-se o tempo corrido).

A multa por embargos procrastinatórios não foi prevista. Portanto, não deve o juiz aplicá-la em matéria de recursos o CPC como diploma subsidiário, pois a Lei n. 9.099/95 só previu tal subsidiariedade em matéria de execução.

Ressalte-se, ainda, a necessidade de as partes serem representadas por advogado nos recursos, tendo em vista a complexidade do tema (art. 41, § 2º, Lei n. 9.099/95).

O recurso de agravo, na opinião de parte da doutrina, como Fux e Humberto Theodoro Júnior, é cabível, desafiando as decisões interlocutórias, tal como no CPC, sendo que, para o primeiro, na forma de instrumento e, para o segundo, apenas na foram retida, para se evitar tumultos processuais. No entanto, tal entendimento não é compartilhado por Luiz Felipe Salomão, que inadmite aplicação subsidiária do CPC, em que a Lei dos Juizados Especiais não autorizou expressamente. Para este, caberá Mandado de Segurança contra decisões manifestamente ilegais, que deneguem seguimento ao recurso inominado ou que não confiram efeito suspensivo e o deveriam. Este último posicionamento prevaleceu no TJ-RJ, cujo Enunciado 1, do Aviso n. 8, veda a admissibilidade do agravo de instrumento, por falta de previsão legal.

Decidindo a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.847,59 de relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 20-5-2009, afirmou que o Juizado é um procedimento mais célere pelo qual opta a parte e, ao fazer tal escolha, não se poderá utilizar do recurso de agravo nem mesmo de mandado de segurança, em face das decisões interlocutórias, sem que tal entendimento represente cerceamento de defesa, pois apenas se estará postergando sua impugnação quando da interposição do recurso inominado.

Muito se discutiu quanto à competência das Turmas Recursais para julgamento de writ impetrado contra ato do juiz dos Juizados Especiais Cíveis, conforme farta jurisprudência anexa. O Enunciado 19, do aviso CGJ 152/95, TJ-RJ, pôs fim à discussão, estabelecendo o Conselho Recursal como competente para tal julgamento, pois o mandado de segurança, assim como os recursos, é uma impugnação, sendo corroborado posteriormente pelo Enunciado 62 do Fonaje.⁶⁰ Contudo, com a recente vedação definida pelo Supremo Tribunal Federal de impetração de mandado de segurança em face de decisão interlocutória, sua utilização no âmbito dos Juizados Especiais acabará esvaziada.

O recurso especial não é cabível, em sede de Juizados Especiais, uma vez que o inciso III do art. 105 da CF/88 prevê sua interposição diante de decisões proferidas por determinados tribunais, não relacionados aos Juizados Especiais Cíveis. Ademais, é expressamente vedada a interposição do recurso no verbete de Súmula 203 do STJ.

O recurso extraordinário não foi expressamente previsto, mas é cabível por se tratar de matéria constitucional. Há, minoritariamente, posicionamento do Ministro Luiz Felipe Salomão, que defende, com fulcro no inciso III, art. 102, CRFB88, que não seriam cabíveis, afirmando que a Lei n. 8.038/90, que regula procedimentos recursais no STF e no STJ,não se referiu à aplicação nos juizados. Contudo, firmou-se orientação, no STF,⁶¹ do cabimento de tal recurso. Entendemos acertada a posição do Supremo, pois a relevância da matéria constitucional deve prevalecer sobre os princípios que informam a Lei dos Juizados.

O julgamento da turma recursal pode consistir em simples súmula, quando confirmatório da sentença de 1º grau (art. 46).

Transitada em julgado a decisão, não se admite a interposição de ação rescisória (art. 59 da Lei n. 9.099/95), sendo cabível apenas a ação anulatória, quando configurada a sentença nula ou inexistente do juizado anulável através de ação autônoma de impugnação, em todos os casos em que nulo ou anulável é qualquer ato jurídico, nos termos da lei civil. Os motivos de nulidade do ato jurídico em geral, são reputados motivos de anulabilidade da sentença que, pela preclusão ou esgotamento de todos os recursos no processo em que foi proferida, produzirá todos os efeitos válidos, como ato de vontade do Estado, enquanto não for desconstituída por uma nova sentença em procedimento de cognição exaustiva (CC, art.177).

A sentença que for impugnada pelo cerceamento da amplitude da prova, de outro elemento componente de uma garantia fundamental do processo ou pela violação do princípio da legalidade, será anulável pela violação da garantia constitucional ou do referido princípio e, ao pedido de sua desconstituição, poderá ser cumulado o de novo julgamento da causa em cognição exauriente. Dependendo do fundamento da ação de anulação, variará o respectivo prazo decadencial (vide arts. 178 e 179, CC).

A admitir-se essa ação anulatória autônoma, dever-se-á admitir que ela seja também proposta incidentalmente, perante o próprio juizado, através dos embargos previstos no art. 52, IX, da Lei n. 9.099/95.

24.6.13 Extinção do processo sem julgamento do mérito

Na Lei n. 9.099/95, o processo, assim como no CPC, poderá ser extinto com ou sem julgamento do mérito. Com a extinção do processo, perdem-se todos os atos do processo e perecem todos os efeitos da citação, o que implica para o autor o dano de voltar, muitas vezes após longos meses de espera, à mesma situação em que se encontrava antes do ajuizamento da demanda. Aparentemente, essa orientação do legislador não implicaria violação de qualquer garantia fundamental do processo, constituindo medida de pura opção do legislador infraconstitucional.

A sentença não necessita de relatório, tendo em vista o intuito de acelerar a marcha processual. Contudo, deverá ser fundamentada, já que há previsão constitucional nesse sentido (art. 93, IX, CF/88). Deverá ser líquida, pois, se ilíquida, ferida estaria a celeridade (arts. 2º e 38, Lei dos JEC). Em harmonia com tal princípio, diversamente do que ocorre pelo CPC, a extinção do processo independerá de prévia intimação das partes (§ 1º, art. 51, Lei dos JEC).

De maneira oposta ao CPC, art. 20, a Lei n. 9.099/95, em seu art. 55, estabelece que a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado. Tal ocorre, uma vez que o objetivo do novel diploma foi o de facilitar o acesso à justiça pelas pessoas, em tese, de menor poder aquisitivo.

24.6.14 Turma nacional de uniformização

Embora o Superior Tribunal de Justiça seja responsável pelo exame da legislação infraconstitucional, não há qualquer previsão na Lei n. 9.099/95 que o STJ aprecie decisões que divirjam do entendimento da Corte. No âmbito da Justiça Federal essa previsão existe na Lei n. 10.259, que será analisada posteriormente.

Segundo entendimento firmado no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 571.572-BA⁶² de relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em 14-9-2009 no Pleno do STF, essa lacuna, enquanto não suprida por lei, poderia ocasionar grave insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, a partir da possibilidade de entendimentos divergentes entre o STJ e os processos que tramitam nos Juizados Especiais.

Para trazer uma solução à questão, o STF entendeu ser cabível reclamação ao Superior Tribunal de Justiça “enquanto não for criada a turma de uniformização para os Juizados Especiais estaduais, poderemos ter a manutenção de decisões divergentes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional federal”, tendo, por conseguinte, determinado que, até a criação de órgão que possa estender e fazer prevalecer a aplicação da jurisprudência do STJ aos Juizados Especiais Estaduais, “a lógica do sistema judiciário nacional recomenda se dê à reclamação prevista no art.105, I, f, da CF, amplitude suficiente à solução deste impasse”.

Entretanto, a reclamação, da forma como prevista nos arts. 187 e s. do RISTJ (Regimento Interno do STJ), não foi concebida para servir de instrumento de uniformização de jurisprudência. Diante disso, a Corte Especial determinou a elaboração de uma resolução delineando uma sistemática de processamento específica para as reclamações dessa natureza.

Editou-se, então, a Resolução n. 12, publicada em 14-12-2009, que se aplica imediatamente à presente reclamação, consoante a teoria do isolamento dos atos processuais, admitida pelo próprio CPC em seu art. 1.211.

24.6.15 Execução e procedimentos

Compete aos Juizados Especiais promover a execução dos seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais (art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.099/95). Portanto, pode a execução ser embasada por título executivo judicial ou extrajudicial.

Como regra, não há liquidação de sentença nos Juizados Especiais, porque a condenação é sempre líquida, nem mesmo a remessa dos autos ao contador para os cálculos. Contudo, admite-se sentença que fixe parâmetro para se chegar ao valor da condenação.

Antes de iniciar-se a execução, pode-se tornar impossível localizar o devedor, não cabendo a citação por edital (art. 18, § 2º). Nessa hipótese, existem duas posições doutrinárias que tentam sanar o problema. A primeira entende que a citação por edital não cabe na fase de cognição, mas, sim, na de execução, podendo tudo ser processado no JEC. A segunda corrente, adotada pelo Ministro Luiz Fux, recomenda o redirecionamento do exequente à Justiça comum, já munido de título executivo judicial.

O diploma legal em análise orienta o Juiz a, se possível, dispensar a alienação judicial, por ser demorada. Além disso, deve o conciliador propor a dação, o pagamento do débito a prazo, entre outras medidas cabíveis (§ 2º, art. 53, Lei n. 9.099/95). A dispensa de nova citação na execução foi prevista no inciso IV do art. 52 e contrasta com o art. 614, CPC, o qual, reversamente, impõe ao credor, na execução, o dever de citar o devedor. A multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazer e de entregar foram previstas, semelhantemente ao que ocorre no CPC, não obstante a possibilidade de aplicação subsidiária desse diploma. Portanto, realmente, incabível é a multa por embargos declaratórios protelatórios.

Observando-se o art. 52 da Lei n. 9.099/95, verifica-se que os seus três primeiros incisos não têm natureza executiva. O inciso I trata da determinação para que as sentenças sejam líquidas, o inciso II, da possibilidade de elaboração de cálculos pelo servidor judicial, e o inciso III, da intimação da sentença. Nos demais incisos, com exceção do V (que trata das obrigações de entregar, fazer e não fazer) e do VI (que cuida das obrigações de fazer), temos as regras aplicáveis à execução das obrigações de pagar quantia certa. Vejamos cada um desses dispositivos:

Lei n. 9.099/95:

Art. 52.

(...)

IV – não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;

Lei n. 11.232/2005:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Como se pode perceber da leitura dos dispositivos, eles são plenamente integráveis. No sistema dos Juizados Especiais, com a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, não cumprida voluntariamente a sentença, que determinar o pagamento de quantia certa, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação, com expedição de mandado de intimação para o pagamento em 24 horas e de penhora e avaliação, que incluirá ao montante da condenação a multa no percentual de 10% (dez por cento) do valor a ser executado. Este montante deverá ser apresentado através de “demonstrativo do débito atualizado até a data” em que for formulado o pedido de execução (art. 614, II, CPC), com auxílio do servidor judicial, quando necessário (art. 52, II, da Lei n. 9.099/95).

No pedido de execução, poderá o interessado, desde logo, indicar os bens a serem penhorados (art. 475-J, § 3º, CPC), seguindo a sequência do art. 655, CPC, caso contrário, o Oficial de Justiça Avaliador, ao intimar o devedor da ordem de pagamento, procederá imediatamente à penhora e avaliação dos bens que encontrar em seu nome, cuja intimação ocorrerá, se possível, no mesmo ato, ou recairá na pessoa de seu advogado, ou, na falta deste, do seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio (art. 475-J, § 1º, CPC). A avaliação, em regra, só não ocorrerá imediatamente se o Oficial de Justiça Avaliador não tiver os conhecimentos especializados para tanto, hipótese na qual o “juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo” (art. 475-J, § 2º, CPC).

De acordo com o entendimento majoritário, não sendo encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será extinto, devolvendo-se os documentos ao autor (art. 51, II, e 53, § 4º, da Lei n. 9.099/95). De outra feita, se a execução não for iniciada no prazo de seis meses da publicação da sentença, os autos serão arquivados, aguardando a iniciativa da parte (art. 475-J, § 2º, CPC).

Encontrados bens penhoráveis e intimado o devedor, poderá este, querendo resistir à pretensão executiva, opor “embargos”. O regramento desse instituto é, sem dúvida, o maior desafio a ser enfrentado nesse processo de integração entre os sistemas executivos da Lei n. 9.099/95 e da Lei n. 11.232/2005.

Lei n. 9.099/95:

Ar. 52.

(...)

IX – o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre:

a) falta ou nulidade da citação, no processo, se ele correu à revelia;

b) manifesto excesso de execução;

c) erro de cálculo;

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

Lei n. 11.232/2005:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

A questão fundamental a ser enfrentada é saber qual dispositivo do CPC vai reger a disciplina dos embargos do executado nos Juizados Especiais: o art. 475-L ou o art. 745?

Apesar de a referência aos embargos no CPC, com a entrada em vigor da Lei n. 11.232/95, passar a ser feita pelo art. 745, entendemos que a regulamentação dos “embargos” nos Juizados Especiais deve ser conduzida pelo art. 475-L. Em primeiro lugar, como já salientado, o procedimento do CPC é subordinante às normas da Lei n. 9.099/95. Nesse sentido, o caput do art. 52 da Lei n. 9.099/95 é claro ao dispor que a execução da sentença segue o disposto no CPC, com as alterações que a própria lei prevê naquele artigo. Assim, a impugnação prevista no art. 475-L, nos Juizados Especiais, tem o nome de “embargos” e segue a estrutura introduzida pela Lei n. 11.232/2005, no que couber.

É importante sublinhar que o fato de o rol de matérias impugnáveis no art. 52 da Lei n. 9.099/95 ser diferente do rol do art. 475-L, CPC, não gera maiores prejuízos, já que o rol a ser utilizado é o do CPC, com as modificações da Lei n. 9.099/95. Com essa lei não modifica substancialmente nada, mas apenas repete os mesmos dispositivos, com pequenas alterações na redação, é possível aplicar o novo texto, inclusive o seu parágrafo primeiro, sem maiores dificuldades. Essa aplicação já era admitida em relação ao atual art. 741, CPC, que, com a Reforma, passará a disciplinar os embargos à execução contra a Fazenda Pública.

O parágrafo segundo do art. 475-L, CPC, por sua vez, traduz uma inovação no sistema dos Juizados Especiais. Diz esse dispositivo que para impugnar o eventual excesso na execução, deverá o impugnante apresentar, através de cálculos, qual o valor que entende como correto a ser executado. Assim, entendemos que deverá constar na petição inicial dos embargos esse cálculo, ou, quando cabível, o pedido de atuação do servidor judicial (art. 52, II, da Lei n. 9.099/95), sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

Digno de nota, também, o fato de os novos embargos da Lei n. 9.099/95, em regra, passarem a não ter efeito suspensivo, a não ser que o juiz o atribua (art. 475-M, CPC). Ainda assim, caso seja deferido o efeito suspensivo aos embargos, o exequente poderá prosseguir com a execução se prestar, nos próprios autos, a caução a ser arbitrada pelo juiz (art. 475, § 1º, CPC).

Da sentença proferida nos embargos caberá recurso inominado a ser apreciado pelo Conselho Recursal. Os embargos do devedor, após a segurança do juízo, tramitarão nos próprios autos da execução, se deferido efeito suspensivo, caso contrário, serão processados em autos apartados (art. 475, § 2º, CPC). A matéria dos embargos se restringe às hipóteses do art. 52, IX.

Destarte, atualmente, a decisão que julga os embargos à execução na Lei n. 9.099/95 é identificada, pela maioria da doutrina, como um ato sentencial, que pode ser impugnado por meio de recurso inominado (art. 41 da Lei n. 9.099/95). No entanto, com a aplicação da nova sistemática do CPC aos Juizados Especiais, entendemos que melhor seria se essa decisão fosse definida como de natureza interlocutória, impugnada por agravo de instrumento (art. 475, § 3º, CPC), dirigido às Turmas Recursais, por analogia ao art. 41, § 1º, da Lei n. 9.099/95. Infelizmente, em nosso sentir, perdeu o legislador a oportunidade de editar normas de adequação do agravo de instrumento ao sistema dos Juizados Especiais, cuja complexidade procedimental não se coaduna com os princípios informativos da lei. Mas, diante da recente decisão do STF de não admitir o agravo nem o mandado de segurança em face de decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, resta apenas admitir o recurso inominado, mantendo-se a ficção de que esse pronunciamento judicial seria sentença, sem compatibilizá-lo com as novas regras do processo de execução previsto no CPC.

Ultrapassada a fase de embargos, a sequência da execução incidente nos Juizados Especiais se desenvolverá nos mesmos moldes existentes na sistemática atual do CPC, com duas diferenças: a possibilidade de alienação extrajudicial do bem penhorado, de venda do bem penhorado por preço inferior à avaliação e de pagamento a prazo, mediante o oferecimento de garantias, para compra do bem penhorado (art. 52, VII, da Lei n. 9.099/95); a possibilidade de dispensa da publicação de editais (art. 52, VIII, da Lei n. 9.099/95). Isto porque o procedimento executivo incidente do CPC faz remição expressa ao procedimento da execução de título extrajudicial (art. 475-R, CPC).

Desde há muito a doutrina criticava a localização e a ordem de disposição dos arts. 639 a 641, CPC. Esses artigos regulam a chamada adjudicação compulsória (procedimentos voltados a obter o cumprimento de uma obrigação de emitir declaração de vontade). Com efeito, trata-se de um procedimento cognitivo inserido no meio do Livro II, dedicado ao processo de execução. Além disso, a regra geral (art. 641, CPC) estava depois das regras especiais (arts. 639 e 640, CPC). Por isso, o legislador aproveitou a oportunidade para “consertar” esses vícios. De modo que essas normas foram deslocadas para o Livro I (arts. 466-A a 466-C, CPC) e reorganizadas (primeiro, o conteúdo do art. 641 e, depois, os conteúdos dos arts. 639 e 640, CPC). Da mesma forma que ocorre atualmente em relação aos arts. 639 a 641, CPC, os novos arts. 466-A a 466-C, CPC também serão aplicáveis ao sistema dos Juizados Especiais, inclusive aos processos em curso, devendo ser salientado que não houve qualquer alteração de relevo no conteúdo das normas nessa transposição.

24.7 JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

24.7.1 Noções gerais

A Lei n. 10.259/2001 regula de forma específica os Juizados Especiais Federais, a partir da previsão da EC n. 22, de 1999, e cuida de situações específicas que ocorrem em tais órgãos jurisdicionais.

Não se preocupa o legislador em repetir todas as regras gerais que constam da Lei dos Juizados Especiais Cíveis, razão pela qual, diante da inexistência de regra específica, asseguradas as prerrogativas da Fazenda, deve ser aplicada subsidiariamente, no que couber, a Lei n. 9.099/95.

Em verdade, esse sistema de tipo aberto demonstra uma nova tendência do Poder Legislativo de deixar aos membros do Poder Judiciário maior discricionariedade na aplicação das leis, conferindo-lhes poderes para decidir o conflito que lhes é apresentado com base em seu prudente arbítrio, nos princípios constitucionais e nas regras vigentes no ordenamento jurídico, afirmando, enfim, quais as regras jurídicas da Lei n. 9.099/95 que se aplicam ou não ao sistema dos Juizados Especiais Federais.

Em relação a alguma de suas peculiaridades, os Juizados Federais funcionam apenas com um juiz togado e conciliadores, sem auxílio de juízes leigos, reduzindo-se a mero rito especializado dentro da Justiça encarregada das causas da União. Os conciliadores poderão ter poderes instrutórios previamente determinados, como a redução a termo de depoimentos, mas não poderão elaborar sentença a ser homologada pelo juiz (Enunciado 45 do Fonajef⁶³).

Todo o procedimento dos Juizados Especiais Federais localizados no Rio de Janeiro e no Espírito Santo está previsto na Resolução n. 1, de 15 de fevereiro de 2007, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reproduz a Lei n. 10.259/2001.

24.7.2 Competência

Os Juizados Especiais Federais são competentes para processar, conciliar e julgar todas as causas de competência da Justiça Federal no valor de até sessenta salários mínimos. No exame desse teto, deve-se considerar o cômputo de todas as prestações vencidas e de doze parcelas vencidas, se a causa versar sobre obrigações de trato sucessivo (art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.259/2001).

Além disso, os Juizados Especiais Federais terão competência para executar a sua sentença, o que admite que executem valores acima de 60 salários mínimos se o que superar esse limite forem juros, correção monetária e astreintes fixadas na decisão que proferiu.

Caso o título a ser executado esteja no limite de 60 salários mínimos, mas não tenha sido proferido pelo próprio Juizado Federal, como ocorre na execução individual de sentença proferida em sede de ação civil pública e execução de sentença estrangeira homologada, a execução não será de sua competência.

Estão expressamente excluídas de sua competência, ainda, as matérias previstas no art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.259/2001.

Onde existir juizado federal,⁶⁴ sua competência será absoluta, cabendo ao juiz declinar de sua competência, de ofício, a qualquer tempo. Onde não houver Vara Federal, nos termos do art. 20 da Lei n. 10.259/2001, a causa poderá ser proposta no juízo federal mais próximo ou na vara estadual, que atuará em competência federal delegada.

Caso seja apurado, no curso da instrução processual, que o valor real da causa ultrapassaria 60 salários mínimos, Nelson Nery Jr.⁶⁵ defende que a parte, ao optar pelo procedimento especial, estaria renunciando ao excedente. Prevalece, porém, no âmbito da Justiça Federal, que não existe renúncia tácita no âmbito da Justiça Federal,⁶⁶ devendo a parte, caso se verifique se sua pretensão econômica ultrapassa a competência dos Juizados, ser sempre intimada para se manifestar se renunciará ao excedente ou se haverá a extinção do feito sem julgamento do mérito (Enunciado 24⁶⁷), que, na prática, acaba se dando como declínio de competência para uma vara federal. Esse entendimento foi, inclusive, adotado pelo Enunciado 16 do Fonajef.⁶⁸

24.7.3 Capacidade processual

A Lei n. 10.259/2001 confere legitimidade ativa às pessoas físicas, às microempresas e às empresas de pequeno porte, que deverão comprovar essa condição (Enunciado 11 do Fonajef⁶⁹) e passiva à União, às autarquias, às fundações e às empresas públicas federais.

De acordo com o Enunciado 21 do Fonajef,⁷⁰ no caso de litisconsórcio necessário, também poderão figurar no polo passivo as pessoas jurídicas, de direito privado ou de direito público estadual ou municipal. As pessoas jurídicas de direito público serão representadas em juízo por suas advocacias ou procuradorias, enquanto os autores o serão por advogados e defensores públicos.

Não é admissível, porém, a intervenção de terceiros, aplicando-se o art. 10 da Lei n. 9.099/95.

Cumpre destacar aqui que, conforme o Enunciado 53 do Fonajef,⁷¹ no âmbito dos Juizados Especiais Federais não há prazo em dobro para a Defensoria Pública.

Não se aplica aqui as restrições previstas no art. 8º da Lei n. 9.099/95,72 já que, por se tratar de nova proibitiva, impeditiva de acesso à jurisdição, há de ser interpretada restritivamente, não se podendo negar a celeridade do procedimento a essas pessoas.

Nesse sentido, o incapaz, que não pode atuar no Juizado Especial Cível, pode ser parte no Juizado Federal, sendo-lhe nomeado um curador se não houver representante constituído (Enunciado 10⁷³).

O art. 10 da Lei n. 10.259/2001 esclarece, ainda, que o comparecimento independe de advogado, mas não menciona se a representação seria a judicial ou outra espécie de mandato, mas o melhor entendimento é de que não é necessário, sendo a intimação na pessoa do advogado apenas quando ele esteja constituído nos autos.

24.7.4 Procedimento

O procedimento dos Juizados Especiais Federais, tal qual ocorre na Lei n. 9.099, possui caráter sincrético, isto é, compõe-se, em regra, de duas etapas, uma de conhecimento e outra de execução, dirigido para as causas de valor até 60 salários mínimos, salvo nos casos de execução dos títulos extrajudiciais submetidos àquela mesma alçada, cujo procedimento especial consagra verdadeiramente um processo executório.⁷⁴ Poucas são as diferenças em relação ao procedimento para os Juizados Estaduais, aplicando-se, como regra geral, o previsto na Lei n. 9.099/95.

Em razão da presença do ente público no processo, algumas garantias permanecem, mesmo diante da informalidade que se pretende imprimir ao procedimento. As citações e intimações à União obedecem às previsões especiais, contidas nos arts. 35 e 38 da LC n. 73/93. Como regra, são pessoais e devem ser feitas à autoridade especificada, sob pena de nulidade, mas, na prática, o Enunciado 7 do Fonajef⁷⁵ dispensa essa prerrogativa de intimação pessoal. É vedada a citação por edital. Na mesma linha, as citações das autarquias, das fundações, das empresas públicas federais devem ser feitas à autoridade máxima da entidade no local ou em sua sede.

As intimações de ambas as partes, exceto da União, são feitas em audiência, por publicação ou por via postal.

Estabelece o Enunciado 73 do Fonajef⁷⁶ que é permitida a intimação telefônica, visto que atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à comunicação dos atos processuais, desde que realizada diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor responsável.

De outro lado, excetuando-se a intimação da sentença, que deve ser pessoal, por meio de carta registrada, todas as demais comunicações são realizadas por meio de advogados ou procuradores, facultado o uso do meio eletrônico para tanto (art. 9º da Lei n. 10.259/2001).

É autorizada, ainda, a utilização de petições e intimações por meio eletrônico (art. 8º, § 2º, da Lei n. 10.259), mas a citação feita por meio eletrônico terá que se aperfeiçoar pessoalmente.

Em homenagem ao princípio da celeridade dos juizados, a lei torna inaplicáveis os prazos diferenciados para a Fazenda Pública previstos no CPC (art. 9º da Lei n. 10.259) e até para a Defensoria Pública (Enunciado 53 do Fonajef).

A entidade pública deve oferecer toda a documentação relevante para a causa até a realização da audiência de conciliação, facilitando o procedimento, já que o autor não terá o dever de exibir todos os documentos diante do órgão público.

Os representantes das entidades públicas possuem, ainda, expresso poder para transigir (art. 10 da Lei n. 10.259/2010).

Inovação também digna de nota é a referência expressa às medidas cautelares, de ofício ou a requerimento das partes, resolvendo de vez as dúvidas sobre seu cabimento no procedimento especial.⁷⁷

24.7.5 Atos processuais

Todos os atos processuais regem-se, também, pelos princípios da oralidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, devendo ser aproveitados, se atingirem sua finalidade.

A petição inicial que deve ser apresentada em juízo segue a previsão da Lei n. 9.099/95 e, para facilitar o acesso aos juizados, as secretarias deverão adotar o sistema de fichas ou formulários, como prevê o art. 14, § 3º, da Lei n. 9.099/95. Poderá ser apresentado o pedido oral, que será reduzido a termo na Secretaria do juizado.

Protocolada a petição inicial, será designada audiência de conciliação, tendo o representante do ente público poderes para transigir.

Poderá, porém, o julgamento de mérito de plano tanto nos casos de improcedência do pedido (Enunciado 1 do Fonajef⁷⁸), a denominada improcedência prima facie, quando já há entendimento de improcedência do pedido naquele juízo, como no julgamento de mérito de plano poderá ocorrer nos casos de procedência do pedido. Esta última hipótese ocorre em matérias unicamente de direito, em que muitas vezes o ente público resiste ao reconhecimento do direito no plano administrativo, fazendo-se necessária a busca da via judicial. Nesses casos, a contestação ficará depositada na Secretaria, para possibilitar o julgamento do mérito (Enunciado 2⁷⁹).

Seguindo-se o rito do juizado, não obtida a conciliação, o réu se defenderá por meio de contestação, que pode ser escrita ou oral, sendo cabível o pedido contraposto. O não oferecimento de contestação produzirá a revelia. Contudo, a revelia nos Juizados Especiais poderá ocorrer, ainda, quando o réu, devidamente notificado da audiência, não comparece.

É cabível ainda, o oferecimento de exceções de impedimento e de suspeição, cujo processamento, segundo a Resolução n. 10, art. 62, do TRF Primeira Região, ocorrerá nos Tribunais Regionais Federais.

Não obtida a conciliação, serão admissíveis todos os meios de mora moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei. As provas documentais em poder da entidade pública deverão ser fornecidas ao juizado até a instalação da audiência de instrução e julgamento (art. 11 da Lei n. 10.259/2001).

As perícias deverão ser realizadas de forma sumária, nomeando o juiz pessoa habilitada que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento, independentemente de intimação das partes (art. 12 da Lei n. 10.259/2001), havendo a participação destas apenas nas perícias realizadas em causas que versem sobre matéria previdenciária ou relacionada à previdência social (art. 12, § 2º).

É cabível, ainda, a produção de laudo técnica extrajudicial. Nestes casos, o honorário do perito será antecipado pelo juiz à conta da verba orçamentária do Tribunal e, quando vencida a entidade pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal (art. 12, § 1º, da Lei n. 10.259).

24.7.6 Arbitragem e Juizado Federal

A Lei n. 10.259 não faz qualquer menção à arbitragem, prevista na Lei n. 9.099/95, embora uma grande novidade trazida pela lei tenha sido a previsão expressa de poderes de conciliação, transação e desistência deferida aos representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como aos representantes dos autores.

Menciona, apenas, a figura do juiz togado e do conciliador, sem qualquer previsão sobre o árbitro.

Diante da previsão de aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/95, é de questionar a viabilidade ou não da submissão da questão controvertida à arbitragem.

Em princípio, os interesses estatais são indisponíveis, não podendo se submeter à arbitragem. Ao autorizar, porém, a conciliação, prevendo a possibilidade de os representantes dos órgãos públicos transigirem nos procedimentos submetidos aos Juizados Federais, a lei flexibiliza essa proibição.

Se a Administração Pública pode transigir, Luiz Guilherme Marinoni⁸⁰ defende que não haveria proibição para se submeter à arbitragem, devendo ser disciplinada pelas mesmas regras dos Juizados Especiais Estaduais.

A grande dificuldade seria, porém, a inexistência de juízes leigos, que funcionariam como árbitros nos juizados estaduais.

24.7.7 Sentença

Segundo dispõe o art. 5º da Lei n. 9.099/95, o juiz, ao examinar as provas, dará especial valor às regras de experiência comum ou técnicas.

As regras de experiência não são formas de preencher lacuna no ordenamento jurídico, mas apenas critérios de avaliação de provas. As regras de experiência comuns são as trazidas por provas regulares e as técnicas são as, em princípio, exploradas por perito, não devendo o juiz substituí-lo, por serem conhecimentos afetados à área jurídica e já submetidos ao contraditório entre as partes.

24.7.8 Recursos

A Lei n. 10.259/2001 permite recurso apenas da sentença definitiva e das decisões proferidas em relação às medidas de natureza antecipatória ou cautelar (art. 5º), podendo o relator atribuir efeito suspensivo aos recursos.

As decisões dos Juizados não estão submetidas ao reexame necessário (art. 13), mas apenas a quatro espécies recursais: o recurso inominado, os embargos de declaração, o pedido de uniformização de interpretação de lei federal (art. 14) e o recurso extraordinário (art. 15).

A sistemática recursal dos Juizados Especiais Federais nega a possibilidade de interposição de agravo de instrumento, embora a lei indique de maneira velada sua possibilidade em face das decisões cautelares para a turma recursal. O agravo seria na modalidade de instrumento, para paralisar o feito, e cabível apenas de decisões liminares, de caráter cautelar ou antecipatório, não sendo cabível recurso em face de outras decisões interlocutórias.

Com isso, os recursos admissíveis seriam a apelação, que também aqui deverá se conhecida como recurso inominado; os embargos de declaração (Lei n. 10.259, arts. 5º e 1º, Lei n. 9.099, arts. 48 a 50); o pedido de uniformização de interpretação de Lei Federal (Lei n. 10.259, art. 14); e o recurso extraordinário (Lei n. 10.259, art. 15). Sobre os embargos de declaração protelatórios pode incidir multa.

Quando em sede recursal, admite-se o deferimento de tutela antecipada de ofício (Enunciado 86 do Fonajef⁸¹).

Não se admite o cabimento de recurso especial, porque este só tem cabimento de decisões de última ou única instância de Tribunais, não sendo cabível em face de turmas recursais. Não há tal vedação para o Supremo Tribunal Federal porque o art. 102, III, CF, trata apenas de causas decididas em única ou última instância, sendo o recurso extraordinário processado e julgado nos termos do art. 14, § 4º a § 9º, e do Regimento Interno do STF.

Como forma de impugnação dos julgados, não se admite, ainda, a ação rescisória, nos termos do Enunciado 44 do Fonajef⁸².

Admite-se, porém, a impetração de mandado de segurança para a Turma Recursal de ato que possa causar gravame e não seja passível de recurso (Enunciado 88 do Fonajef⁸³), embora o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 576847, tenha rechaçado o cabimento do mandado de segurança.

24.7.9 Uniformização de jurisprudência. Turmas de uniformização. Recursos das decisões e competência

No sistema do CPC, a uniformização de jurisprudência tem a natureza de incidente recursal. Na sessão de julgamento de órgão fracionário do tribunal, qualquer juiz, constatando divergência com orientação de outra turma, câmara ou grupo, pode solicitar o pronunciamento prévio do tribunal (CPC, art. 476).

Nos Juizados Especiais Federais, regulados pela Lei n. 10.259/2001, a uniformização de jurisprudência tem a natureza de recurso, assemelhando-se aos embargos de divergência. Após o julgamento, o vencido formula pedido de uniformização, assim provocando o pronunciamento do órgão competente. Mas há uma diferença importante em relação aos embargos de divergência: a uniformização é restrita a questões de direito material (art. 14, caput). Levantamentos feitos nos tribunais superiores mostraram predominância de questões processuais. Resolveu-se diminuir o número de recursos, restringindo-os às questões de direito material.

Busca-se a uniformização da jurisprudência por três caminhos:

a) por recurso às Turmas em conflito da mesma região;

b) por recurso à Turma (nacional) de Uniformização, sob a presidência do “Coordenador” da Justiça Federal;

c) por recurso ao Superior Tribunal de Justiça.

Se apontada divergência sobre o direito material em tese, entre turmas da mesma Região, o recurso é julgado pelas Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador (Lei n. 10.259/2001, art. 14, § 1º).

Se a decisão recorrida diverge de outra, proferida por turma de outra região ou de súmula ou jurisprudência dominante no STJ, o recurso será julgado pela turma (nacional) de Uniformização, integrada por juízes de turmas recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal (Lei n. 10.259/2001, art. 14, § 2º).

Da decisão da turma de uniformização cabe outro recurso de uniformização, fundado em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ, que por este será julgado (Lei n. 10.259/2001, art. 14, § 4º). Não cabe o recurso por contrariedade ou negativa de vigência a lei federal, o que o distingue do recurso especial, que, aliás, não pode ser interposto, dado o entendimento de que Turma do Juizado Especial não constitui tribunal, para o efeito de cabimento do citado recurso. Merece destaque a circunstância de que o relator da uniformização no STJ tem poderes para determinar a suspensão de outros recursos de uniformização nos quais a controvérsia esteja estabelecida (art. 14, § 5º). Significa isso que pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente, ficarão retidos, aguardando-se o pronunciamento do STJ (art. 14, § 6º). Publicado o respectivo acórdão, tais feitos voltarão a ser julgados pela turma recorrida, que deverá, conforme o caso, exercer juízo de retratação ou declarar prejudicado o recurso de uniformização.

O art. 14, § 6º, da Lei n. 10.259/2001, contém uma previsão revolucionária. No caso de julgamento por Turmas em conflito ou pela Turma (nacional) de Uniformização, havendo necessidade de colher-se os votos de juízes domiciliados em cidades diversas, a reunião será feita por via eletrônica.

A lei não detalha o procedimento a ser adotado, confiando-o aos Tribunais Regionais e aos Superiores Tribunais de Justiça (art. 14, § 10).

Na forma da Constituição, tais julgamentos deverão ser públicos, condição facilmente realizável, utilizando-se a internet. Os votos não precisarão (nem deverão) ser colhidos simultaneamente, a fim de que cada juiz possa, na sua vez, ponderar os fundamentos dos votos anteriormente proferidos. Há que se esperar que o resultado não decorra da simples soma dos votos, mas da interação dos integrantes do colegiado, ainda que pela via eletrônica.

O projeto, elaborado por juízes, não prevê sustentação oral nos julgamentos das turmas. Espera-se que o regulamento preveja formas de apresentação de memoriais que, em atenção aos princípios da publicidade e do contraditório, também poderão ser inseridos em site da web.⁸⁴

Os recursos interpostos de sentença ou de decisão do Juiz Presidente do Juizado são julgados por uma turma, composta por três juízes federais, em exercício no primeiro grau de jurisdição (Lei n. 9.099/95, arts. 41, §§ 1º e 2º, e 42), instituída pelo respectivo Tribunal Regional, que terá definido sua composição e área de competência, podendo abranger mais de uma seção ou estado (Lei n. 10.259, art. 21).

O recurso tem efeito apenas devolutivo, podendo, porém, o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável (Lei n. 9.099, art. 43). A ausência de efeito suspensivo é de regra irrelevante, porque subordinada ao trânsito em julgado a execução da sentença definitiva (Lei n. 10.259/95, arts. 16 e 17).

Interposto o recurso, a parte tem o prazo de 48 horas para, independentemente de intimação, efetuar o preparo, sob pena de deserção (Lei n. 9.099/95, arts. 42, § 1º, e 54, parágrafo único). Supõe-se que o interessado tenha condições de saber o quantum exigido, independentemente de cálculo do contador.

Estão dispensados do preparo a parte a que se concedeu o benefício da assistência judiciária gratuita (Lei 9.099/95, art. 54, parágrafo único), o Ministério Público, a União e suas autarquias (CPC, art. 511).

Após o preparo, intima-se o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias (Lei n. 9.099/95, art. 42, § 2º). A falta de preparo determina a deserção do recurso, salvo prova de justo impedimento (CPC, art. 519).

No caso de sucumbência recíproca, cada parte interporá, independentemente, o seu recurso, pois a Lei dos Juizados Especiais não prevê recurso adesivo.⁸⁵

As partes devem ser intimadas da data da sessão de julgamento do recurso pela Turma (Lei n. 9.099/95, art. 45), com a antecedência mínima de 48 horas (CPC, art. 552, § 1º). Não há sustentação oral. O recorrente, se vencido, será condenado nas custas e honorários advocatícios, fixados estes entre 10 e 20% do valor da condenação, se houver, ou sobre o valor da causa corrigido monetariamente (Lei n. 9.099/95, art. 55). Não há condenação do recorrido em honorários. Ele é, porém, condenado nas custas, se vencido, de outro modo o recorrente vencedor não se ressarciria das despesas do preparo⁸⁶.

Não se exige a lavratura de acórdão. Basta que da ata conste indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e o dispositivo. A sentença pode ser confirmada pelos próprios fundamentos (Lei n. 9.099/95, art. 46).

O procedimento de uniformização, tal como aqui retratado, foi todo previsto nos arts. 11 a 19 do Provimento n. 7 dos Juizados Especiais.

A lei não prevê agravo da decisão que inadmita o recurso ou decrete a deserção. Que se trata de decisão recorrível não há dúvida, porque não pode juiz singular impedir que a turma exerça sua competência recursal. Segundo Cândido Dinamarco, cabe reclamação.⁸⁷ Com este ou aquele nome, o certo é que tal decisão é impugnável.

24.7.10 A atuação dos provimentos dos Juizados Federais

A execução das sentenças proferidas em feitos do Juizado Especial Federal será de sua competência, bem como os títulos judiciais não superiores a 60 salários mínimos.

A execução de seus julgados poderá ultrapassar o valor de 60 salários mínimos se considerarmos as astreintes, mas isso não retira à sua competência, até porque as astreintes não serão passíveis de limitação através da fixação de um teto, mas poderão ser reavaliadas a qualquer tempo (Enunciado 65 do Fonajef⁸⁸).

Pela disposição legal, observar-se-á o procedimento do art. 730, CPC, sendo a executada citada para apresentar embargos e, não o fazendo, o juiz requisitará o cumprimento, requisição que passaremos a analisar.

Ocorre que os Juizados Federais têm admitido a simplificação da execução de seu julgado, fixando, através do Enunciado 13 do Fonajef,⁸⁹ que não são cabíveis embargos à execução, devendo todas as impugnações do devedor serem examinadas independentemente de qualquer incidente. Lembrando-se que o réu aqui é a Fazenda Pública, tal entendimento foge à regra da execução em face da Fazenda Pública.

A fim de garantir a efetividade dos juizados, o legislador criou, então, mecanismo mais adequado ao cumprimento das decisões judiciais, através de simples ofício.

Nesse sentido, as prestações de fazer, não fazer, entrega de coisa deverão ser cumpridas pela autoridade pública logo após o trânsito em julgado da sentença, ou assim que estiver acabado o prazo para impugnação do acordo celebrado entre as partes. Não havendo cumprimento espontâneo pela autoridade, o magistrado expedirá ofício, com cópia da sentença ou acordo, ordenando seu imediato cumprimento (art. 16 da Lei n. 10.259/2001).

Já em relação às obrigações pecuniárias, fica dispensado o procedimento de execução em face da Fazenda Pública (arts. 730, 731 e 741, CPC). O sistema de precatórios e requisitórios, típicos da execução em face da Fazenda Pública, normalmente torna difícil a efetividade nas condenações impostas ao Estado.

Os pagamentos serão, então, objeto de ordem específica do juiz (art. 17 da Lei n. 10.259). Expedido o comando, tem a autoridade o prazo de 60 dias, contados da requisição, para o pagamento, depositando o valor junto à agência da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório.

Desatendida a ordem, o juiz ordenará o sequestro de numerário suficiente à satisfação do crédito (art. 17, § 2º, da Lei n. 10.259), diretamente junto à conta do ente público renitente.

O pagamento por meio de precatório somente se dará nas condenações em quantias superiores à alçada legal, isto é, 60 salários mínimos. No entanto, a parte poderá abrir mão da parcela excedente para utilizar-se do procedimento especial (art. 17, § 4º, da Lei n. 10.259/2001), sendo, porém, vedado seu fracionamento.

Assim, alcança-se o escopo principal dessa nova Justiça, no âmbito civil, de simplificar o exame dos processos de menor expressão econômica, ampliando o acesso à Justiça e permitindo a atuação do Direito em relação às partes menos favorecidas nas demandas em face da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, já que a solução desses litígios ocorrerá mais rapidamente em virtude da desnecessidade dos precatórios, por força do que dispõe o art. 100, § 3º, CF.

24.8 JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

24.8.1 Noções gerais

Em 22 de dezembro de 2009, a Lei n. 12.153 trouxe a previsão de criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, completando o microssistema dos Juizados Especiais.

A referida lei traz ao nosso ordenamento jurídico a possibilidade de particulares se valerem do procedimento sumaríssimo dos juizados para litigarem em face das Fazendas Públicas Municipais ou Estaduais, em uma tentativa de simplificar o procedimento de quem demanda em face da Fazenda Pública, reduzindo o tempo de tramitação dos feitos.

Trata-se de previsão que não é nova no ordenamento jurídico, já que a Lei n. 10.259/2001 já possibilitava o particular se utilizar dos Juizados Especiais para litigar em face da Fazenda Pública, mas tal possibilidade era restrita ao âmbito federal.

Agora, quando os Juizados da Fazenda Pública forem instalados, ter-se-á a possibilidade de demandas entre particulares, em causas de até 40 salários mínimos, através dos Juizados Especiais Estaduais, e a obrigatoriedade de tramitação de feitos de particulares em face da Fazenda Pública Federal, nos Juizados Especiais Federais, quando as causas tiverem como limite o valor de até 60 salários mínimos, e de causas em face das Fazendas Públicas Municipal e Estadual nos Juizados da Fazenda Pública, quando forem também até 60 salários mínimos.

Trazendo a lei previsão de particular demandar em face da Fazenda Pública, suas previsões são bens semelhantes à Lei n. 10.259/2001, dos Juizados Especiais Federais, tendo-se, em consequência, a aplicação subsidiária da Lei n. 9.099/95 no que for compatível.

Dessa forma, muitas regras aqui retratadas serão mera repetição do abordado nos Juizados Especiais Federais, mas que trazem grandes avanços, na medida em que finalmente simplificam os litígios em face da Fazenda Pública nos estados e nos municípios.

24.8.2 Competência

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública são competentes para processar, conciliar e julgar todas as causas de competência de interesse do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios no valor de até 60 salários mínimos. No exame desse teto, deve-se considerar o cômputo de todas as prestações vencidas e de doze parcelas vencidas, se a causa versar sobre obrigações de trato sucessivo (art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.153/2009).

Não trata a lei de sua competência para execução, mas, sendo a lei em sua grande parte reprodução da Lei dos Juizados Especiais Federais, por ser a situação da Fazenda Pública demandada em um procedimento mais célere, aos Juizados da Fazenda Pública competirá a execução de seus julgados.

Estão expressamente excluídas de sua competência, porém, as matérias previstas no art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.153/2009.

Trata-se, aqui, da regra geral de competência de todo o sistema de Juizados: pelo valor da causa ou matéria e se sujeita, ainda, a regra geral de foro.

Onde existir juizado da Fazenda Pública,⁹⁰ sua competência será absoluta.

Não havendo previsão legal, questão que poderá se colocar aqui é a já retratada no âmbito dos Juizados Federais, da hipótese de ser apurado, no curso da instrução processual, que o valor real da causa ultrapassaria 60 salários mínimos. Nesse ponto, acreditamos que deverá prevalecer o entendimento que já vigora através de disposição do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, a que aludimos no capítulo anterior: a parte deverá ser intimada, para se manifestar se prosseguirá nos Juizados Especiais, renunciando ao montante superior a 60 salários mínimos, ou se não renuncia, quando sua causa deverá prosseguir em uma vara da Fazenda Pública, observada a organização judiciária de cada estado. O mais importante é ressaltar que deve ser incabível aqui também a renúncia tácita ao que exceder o limite de 60 salários.

24.8.3 Capacidade de ser parte

A Lei n. 12.153/2009 confere legitimidade ativa às pessoas físicas, às microempresas e às empresas de pequeno porte, sendo que aqui, ao contrário da Lei dos Juizados Especiais Federais, há especificação de que são microempresas e empresas de pequeno porte as que se enquadrem na descrição da LC n. 123 e, como réus, as Fazendas Públicas municipal e estadual (art. 5º, II).

Não havendo previsão legal expressa, aqui se aplica a disposição de proibição de intervenção de terceiros, aplicando-se o art. 10 da Lei n. 9.099/95.

Ao contrário do enunciado do Fonajef, aqui o litisconsórcio só deverá ser admitido entre estado e município, já que, se tivesse a presença da União, a competência se deslocaria para a Justiça Federal.

Aqui também não se aplicariam as restrições previstas no art. 8º da Lei n. 9.099/95,91 já que, por se tratar de nova proibitiva, impeditiva de acesso à jurisdição, há de ser interpretada restritivamente, não se podendo negar a celeridade do procedimento a essas pessoas.

Não haverá prazo diferenciado para as pessoas jurídicas de direito público, pondo-se fim às garantias da Fazenda Pública em prol de uma prestação jurisdicional mais célere, mas, embora a lei silencie, também não será admissível prazo em dobro para a atuação da Defensoria Pública.

24.8.4 Procedimento

O procedimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, tal qual ocorre na Lei n. 9.099 e na Lei n. 10.259/2001, possui caráter sincrético, isto é, compõe-se, em regra, de duas etapas, uma de conhecimento e outra de execução, dirigido para as causas de valor até 60 salários mínimos. Poucas são as diferenças em relação aos procedimentos até aqui abordados.

O art. 6º alude que as citações e intimações seguirão as regras do CPC, mas aqui o dispositivo merece cautela. Além de o dispositivo legal fazer referência a outra lei, sem especificar a que hipóteses faria referência, temos que o atual CPC prevê a citação por aviso de recebimento, por oficial de Justiça, por hora certa e por edital.

Contudo, não podemos esquecer que temos no outro polo da relação processual a Fazenda Pública, razão pela qual algumas garantias permanecem, mesmo diante da informalidade que se pretende imprimir ao procedimento.

Se, na esfera federal, as citações e intimações feitas à União obedecem às previsões especiais, contidas nos arts. 35 e 38 da LC n. 73/93, na esfera dos estados e dos municípios tal citação deveria ser sempre pessoal, dirigida à autoridade especificada, sob pena de nulidade.

Ainda é precoce se afirmar se, tal como acontece nos Juizados Especiais Federais, em virtude do Enunciado 7 do Fonajef, na prática, será dispensada a intimação pessoal.

Certo, porém, é que o art. 6º merece temperamentos, já que, analisando o dispositivo à luz dos princípios informativos dos Juizados Especiais, é vedada a citação por edital.

Dessa forma, as disposições do CPC não se aplicarão em sua íntegra.

No mais, acreditamos que continuarão se aplicando as regras dos Juizados Federais: as intimações das partes, exceto da Fazenda Pública, são feitas em audiência, por publicação ou por via postal.

Deve ser permitida a intimação telefônica, visto que atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à comunicação dos atos processuais, desde que realizada diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor responsável.

De outro lado, excetuando-se a intimação da sentença, que deve ser pessoal, por meio de carta registrada, todas as demais comunicações são realizadas por meio de advogados ou procuradores, facultado o uso do meio eletrônico para tanto.

É autorizada, ainda, a utilização de petições e intimações por meio eletrônico, mas a citação feita por meio eletrônico terá que se aperfeiçoar pessoalmente.

A entidade pública deve oferecer toda a documentação relevante para a causa até a realização da audiência de conciliação, facilitando o procedimento, já que o autor não terá o dever de exibir todos os documentos diante do órgão público (art. 12 da Lei n. 12.153).

Os representantes das entidades públicas possuem, ainda, expresso poder para transigir ou desistir dos processos de competência dos Juizados (art. 8º da Lei n. 10.259/2010).

Repetindo previsão inovadora dos Juizados Federais, a lei se coaduna com a tendência de trazer maiores poderes ao juiz no processo, presente tanto no projeto para um novo CPC como no projeto para uma nova lei da ação civil pública. Permite-se que o juiz conceda medidas cautelares e antecipatórias de ofício ou a requerimento da parte.

24.8.5 Atos processuais

Embora a lei não analise os atos processuais, há demonstração de um sistema aberto e interligado dos Juizados no fato de se aplicar a eles todas as disposições previstas no microssistema de Juizados Especiais, no que for compatível. Assim, temos que todos os atos processuais regem-se, também, pelos princípios da oralidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, devendo ser aproveitados, se atingirem sua finalidade.

A petição inicial deve seguir as normas da Lei n. 9.099/95, podendo as secretarias, no intuito de facilitar o acesso à justiça, lançar mão das fichas e formulários previstos no § 3º do art. 14 da referida lei. Poderá, ainda, ser apresentado pedido oral, que será reduzido a termo na secretaria do juizado.

Protocolada a petição inicial, será designada audiência de conciliação, tendo o representante do ente público poderes para transigir.

Em se tratando de demandas em face da Fazenda Pública, em que há um grande volume de demandas e muitas delas repetitivas, acreditamos que se aplicarão das disposições de julgamento dos Juizados Federais, podendo haver o julgamento de mérito de plano tanto nos casos de improcedência do pedido, a denominada improcedência prima facie, quando já há entendimento de improcedência do pedido naquele juízo, como o julgamento de mérito de plano poderá ocorrer nos casos de procedência do pedido. Esta última hipótese ocorre em matérias unicamente de direito, em que muitas vezes o ente público resiste ao reconhecimento do direito no plano administrativo, fazendo-se necessária a busca da via judicial. Nesses casos, a contestação ficará depositada na Secretaria, para possibilitar o julgamento do mérito.

A conciliação será sempre incentivada, tanto que dispõe o art. 10º da Lei n. 12.153 que, para facilitar a conciliação, o juiz nomeará pessoa habilitada, para que analise a possibilidade de conciliação.

De nítido caráter subsidiário, a lei não traz considerações sobre o restante do procedimento, seguindo-se, então, o rito do juizado; não obtida a conciliação, o réu se defenderá por meio de contestação, que pode ser escrita ou oral, sendo cabível o pedido contraposto. O não oferecimento de contestação produzirá a revelia. Contudo, a revelia nos Juizados Especiais poderá ocorrer, ainda, quando o réu, devidamente notificado da audiência, não comparece.

Será cabível, ainda, o oferecimento de exceções de impedimento e de suspeição, e, não obtida a conciliação, serão admissíveis todos os meios de mora moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei. As provas documentais em poder da entidade pública deverão ser fornecidas ao juizado até a instalação da audiência de instrução e julgamento.

Acrescente-se que, segundo o art. 25 do Provimento n. 7 do Conselho Nacional de Justiça, na comunicação de todos os atos processuais deverá se privilegiar o meio eletrônico.

24.8.6 Arbitragem e juizado

A Lei n. 12.153/2009 também não faz qualquer menção à arbitragem, prevista na Lei n. 9.099/95, mas repete as previsões de poderes de conciliação, transação e desistência deferida aos representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como aos representantes dos autores.

Dessa forma, seria cabível se indagar aqui também a possibilidade de arbitragem.

O que estaria em questão, mesmo em um procedimento mais célere, seria o interesse público e este é indisponível, não sendo, portanto, passível de ser submetido à arbitragem, ainda mais com a possibilidade de julgamento por equidade, como previsto na Lei n. 9.099/95. Como contraponto, poderia sopesar-se que, ao autorizar a conciliação, prevendo a possibilidade de os representantes dos órgãos públicos transigirem nos procedimentos submetidos aos Juizados Federais, a lei flexibiliza essa proibição.

E a questão aqui poderia estender-se, já que, nos Juizados Especiais Cíveis, os juízes leigos serão os árbitros. Se a Lei n. 10.259/2001 não traz a previsão de juiz leigo, mas apenas do conciliador e do juiz togado, os juizados da Fazenda Pública trazem uma estrutura mais próxima aos Juizados Estaduais.

Os conciliadores serão escolhidos, preferencialmente, entre os bacharéis em direito (art. 15, § 1º) e possuem o poder instrutório de ouvir as partes quanto ao contorno da controvérsia.

Já o juiz leigo será escolhido, preferencialmente, entre os que já tenham mais de 2 anos de experiência como advogado (art. 15, § 1º), havendo vedação expressa de advogarem perante qualquer juizado da Fazenda Pública (art. 15, § 2º). Se as outras leis sobre Juizados Especiais não traziam tal vedação, aqui temos uma proibição expressa e não restrita ao Juizado de sua atuação, mas a todos os Juizados. Embora a extensão da proibição pareça excessiva, deveria e lei ter previsto essa restrição também ao conciliador, e não apenas ao juiz leigo.

Já no art. 16, a lei faz referência ao juiz orientar o conciliador e presidir a audiência de instrução e julgamento, sem mencionar se a referência seria ao juiz leigo ou togado. Aplicando-se as disposições da Lei n. 9.099/95, que prevê estrutura semelhante aos Juizados Estaduais, e que permite ao juiz leigo proferir projeto de sentença, que deve ser homologado pelo juiz togado, parece-nos que a referência poderá ser tanto ao juiz leigo como ao togado.

Visto que existe aqui a figura do juiz leigo, autorizado a atuar como árbitro de acordo com a Lei n. 9.099/95, esse questionamento deve passar pela reflexão de até que ponto os Juizados flexibilizam a indisponibilidade do interesse público, para se concluir se poderão ou não ser submetidos à arbitragem.

De qualquer forma, me parece que, admitindo-se a ideia de interesse público primário e secundário, não haveria óbice para a utilização da arbitragem nessa segunda modalidade.

24.8.7 Sentença

A Lei n. 12.153/2009 apenas prevê que a sentença não será submetida ao reexame necessário (art. 11), e que só sentenças serão recorríveis, sem nada mais trazer sobre o tema.

Aplicando-se subsidiariamente a Lei n. 9.099/95, aqui também poderá o juiz, ao examinar as provas, dar especial valor às regras de experiência comum ou técnicas.

As regras de experiência não são forma de preencher lacuna no ordenamento jurídico, mas apenas critérios de avaliação de provas. As regras de experiência comuns são as trazidas por provas regulares e as técnicas são as, em princípio, exploradas por perito, não devendo o juiz substituí-lo, por serem conhecimentos afetados à área jurídica e já submetidos ao contraditório entre as partes.

24.8.8 Recursos

A Lei n. 12.153/2009 traz a previsão apenas de recursos em face de sentença (art. 4º) e de recurso extraordinário (art. 20), que deverá ser regulamentado pelos Tribunais.

Admite-se, ainda, o pedido de uniformização de jurisprudência na interpretação de lei federal (arts. 18 e 19).

Trata-se, porém, da previsão mais restrita de recursos dos Juizados Especiais, repetindo-se a previsão da Lei n. 9.099/95 de irrecorribilidade das decisões interlocutórias e se omitindo a lei sobre o cabimento de embargos de declaração.

Quando a lei se refere apenas a recurso em face de sentença, impede o recurso em face das decisões interlocutórias, que são possíveis em face da Fazenda Pública Federal, nos Juizados Especiais Federais. Aqui, porém, o legislador decidiu repetir as disposições dos Juizados Estaduais, preferindo postergar a possibilidade de tal impugnação quando da prolação da sentença. A grande questão que se impõe é que, no âmbito dos Juizados Estaduais, a parte possui a opção de escolher entre demandar em um juizado e demandar na vara, sabendo previamente que suas opções recursais serão mais restritas caso se decida pelo Juizado. Aqui não. Tal como nos Juizados Federais, a competência dos Juizados da Fazenda Pública é absoluta. Se desejar demandar em uma causa de até 60 salários mínimos em face da Fazenda Pública estadual ou municipal não terá outra opção que não aceitar a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

A lei também silenciou quanto aos embargos de declaração. Tendo estes a função de corrigir vícios no julgado, deverão ser admitidos. Contudo, não dispondo a lei, melhor será acreditar que os embargos de declaração seguirão suas hipóteses de cabimento de acordo com o CPC, em caso de contradição, omissão ou obscuridade, não se podendo mais cogitar de seu cabimento em face de dúvida, até mesmo porque, como já abordamos, dúvida existe quando há contradição, omissão ou obscuridade, restando, portanto, tal acréscimo redundante.

Quando opostos contra sentença, o prazo para a interposição de outro recurso será suspenso, ao passo que o CPC estabelece interrupção, pois não tem, diversamente, preocupação com a agilidade (suspender torna a marcha do processo mais célere, pois aproveita-se o prazo já escoado, enquanto na interrupção, o prazo recomeça, desprezando-se o tempo corrido). A multa por embargos procrastinatórios não foi prevista. Portanto, não deve o juiz aplicá-la, tomando, em matéria de recursos o CPC como diploma subsidiário, pois a Lei n. 9.099/95 só previu tal subsidiariedade em matéria de execução.

Em relação ao recurso inominado, este seguirá as regras já previstas nos Juizados Especiais. Assemelha-se muito à apelação, já que desafia sentença. Entretanto, dela diferencia-se, pois o prazo para o recorrente interpô-lo é menor do que o previsto no CPC (10 dias em vez de 15) e a parte deverá, no prazo de 48 horas após a interposição do recurso efetuar seu preparo, sob pena de deserção, pois o legislador objetivou a maior rapidez possível. Não caberá recurso inominado da sentença que se limitar a homologar conciliação ou laudo arbitral.

O recurso inominado poderá possuir efeito suspensivo apenas ex lege (art. 43 da Lei n. 9.099/95), podendo o juiz lhe atribuir tal efeito para evitar lesão de difícil reparação às partes. No julgamento do recurso, dispensa-se a lavratura de acórdão formal.

Não será cabível recurso adesivo de recurso inominado, repetindo-se a regra dos demais Juizados Especiais.

Muito se discutiu quanto à competência das Turmas Recursais para julgamento de writ impetrado contra ato do juiz do JEC. Se o Enunciado 19, do aviso CGJ 152/95, TJ-RJ, pôs fim à discussão no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, estabelecendo o Conselho Recursal como competente para tal julgamento, pois o mandado de segurança, assim como os recursos, é uma impugnação, sendo corroborado posteriormente pelo Enunciado 62 do Fonaje, tal solução deverá ser aqui também aplicável, mas deve ser lembrado que o Supremo Tribunal Federal, no RE 576.847, inadmitiu mandado de segurança em face de decisão interlocutória, rechaçando uma de suas mais corriqueiras hipóteses de utilização.

O recurso especial não é cabível, em sede de Juizados Especiais, uma vez que o inciso III, art. 105, CF/88, o prevê interponível de decisões proferidas por determinados tribunais, não relacionados ao JEC e está expressamente vedado na Súmula 203 do STJ.

O recurso extraordinário foi expressamente previsto (art. 20) e suas hipóteses de cabimento são as previstas na Constituição, mas a lei deixa aos Tribunais a regulamentação de seu procedimento.

O julgamento da turma recursal poderá também, ante a inexistência de proibição e de acordo com o princípio da celeridade, norteador dos Juizados, consistir em simples súmula, quando confirmatório da sentença de 1º grau.

24.8.9 Uniformização de jurisprudência. Recursos das decisões e competência

No sistema do CPC, a uniformização de jurisprudência tem a natureza de incidente recursal. Na sessão de julgamento de órgão fracionário do tribunal, qualquer juiz, constatando divergência com orientação de outra turma, câmara ou grupo, pode solicitar o pronunciamento prévio do tribunal (CPC, art. 476).

Nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, a lei repetiu a previsão de uniformização de jurisprudência da forma como prevista nos Juizados Especiais Federais. Dessa forma, a previsão legal de uniformização de jurisprudência, evitando-se que os feitos julgados pelos Juizados Especiais possam colidir com a interpretação dada à lei federal pelo STJ só não existe ainda, de forma expressa, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, onde o STF trouxe uma solução ex lege, atualmente regulamentada pela Resolução n. 12/2009 do STJ.

Tal previsão se revela então não só como uma tendência, mas como uma necessidade dos juizados, a fim de evitar decisões conflitantes com a interpretação da lei federal definida pelo STJ. A uniformização de jurisprudência tem a natureza de recurso, assemelhando-se aos embargos de divergência previstos no CPC. Após o julgamento, o vencido formula pedido de uniformização, assim provocando o pronunciamento do órgão competente. Mas há uma diferença importante em relação aos embargos de divergência: a uniformização é restrita a questões de direito material (art. 18, caput). Levantamentos feitos nos tribunais superiores mostraram predominância de questões processuais. Resolveu-se diminuir o número de recursos, restringindo-os às questões de direito material.

Busca-se a uniformização da jurisprudência por dois caminhos:

a) por recurso à reunião conjunta das Turmas em conflito de um mesmo estado;

b) por recurso ao STJ, quando Turmas de estados diferentes derem interpretação divergente à lei federal ou quando a decisão da turma recursal contrariar súmula do STJ.

Se apontada divergência sobre o direito material em tese, entre Turmas de um mesmo estado, o recurso é julgado pelas turmas em conflito e a reunião dos juízes poderá ser feita por meio eletrônico (art. 18, § 2º), repetindo a lei nesse ponto inovação trazida pela Lei n. 10.259, já que se prescinde da reunião física das turmas.

Se a decisão recorrida diverge de outra, proferida por turma de outro estado ou de súmula ou jurisprudência dominante no STJ, o recurso será julgado pelo STJ (art. 18, § 3º).

Merece destaque a circunstância de que o relator da uniformização no STJ tem poderes para determinar a suspensão de outros recursos de uniformização nos quais a controvérsia esteja estabelecida (art. 19, § 2º). Significa isso que pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente, ficarão retidos, aguardando-se o pronunciamento do STJ (art. 19, § 1º).

O relator no Superior Tribunal de Justiça poderá pedir informação ao presidente da Turma de Uniformização (art. 19, § 3º) e, incluído em pauta, haverá preferência sobre todos os demais feitos, salvo habeas corpus de réu preso e mandado de segurança (art. 19, § 5º).

Publicado o respectivo acórdão, tais feitos voltarão a ser julgados pela turma recorrida, que deverá, conforme o caso, exercer juízo de retratação ou declarar prejudicado o recurso de uniformização (art. 19, § 6º).

A lei não detalha o procedimento a ser adotado, confiando-o aos Tribunais Regionais e ao STJ (art. 20).

Na forma da Constituição, tais julgamentos deverão ser públicos, condição facilmente realizável, utilizando-se a internet. Os votos não precisarão (nem deverão) ser colhidos simultaneamente, a fim de que cada juiz possa, na sua vez, ponderar os fundamentos dos votos anteriormente proferidos. Há que se esperar que o resultado não decorra da simples soma dos votos, mas da interação dos integrantes do colegiado, ainda que pela via eletrônica.

O projeto, elaborado por juízes, não prevê sustentação oral nos julgamentos das Turmas. Espera-se que o regulamento preveja formas de apresentação de memoriais que, em atenção aos princípios da publicidade e do contraditório, também poderão ser inseridos em site da web.⁹²

24.8.10 A atuação dos provimentos dos Juizados da Fazenda Pública

A Lei n 12.153/2009 não especifica a competência desses juizados para executar suas sentenças, mas, seguindo-se as disposições do microssistema dos Juizados Especiais, a execução das sentenças proferidas em feitos do Juizado Especial da Fazenda Pública será de sua competência.

A execução de seus julgados poderá ultrapassar o valor de 60 salários mínimos se considerarmos as astreintes, mas isso não retira a sua competência, até porque as astreintes não serão passíveis de limitação através da fixação de um teto, mas poderão ser reavaliadas a qualquer tempo.

Como regra, observar-se-á o procedimento do art. 730, CPC, de execução em face da Fazenda Pública, já que a ré será sempre a Fazenda Pública municipal ou estadual, sendo a executada citada para apresentar embargos e, não o fazendo, o juiz requisitará o cumprimento, requisição esta que passaremos a analisar suas peculiaridades.

Ocorre que os Juizados Federais têm admitido a simplificação da execução de seu julgado, fixando, através do Enunciado 13 do Fonajef, que não são cabíveis embargos à execução, devendo todas as impugnações do devedor serem examinadas independentemente de qualquer incidente.

Dessa forma, mesmo o réu sendo a Fazenda Pública, pode-se cogitar que tal simplificação procedimental também passe a se aplicar nesses juizados.

A fim de garantir a efetividade dos juizados, o legislador criou, então, mecanismo mais adequado ao cumprimento das decisões judiciais, através de simples ofício.

Nesse sentido, as prestações de fazer, não fazer, entrega de coisa deverão ser cumpridas pela autoridade pública logo após o trânsito em julgado da sentença, ou assim que estiver acabado o prazo para impugnação do acordo celebrado entre as partes. Não havendo cumprimento espontâneo pela autoridade, o magistrado expedirá ofício, com cópia da sentença ou acordo, ordenando seu imediato cumprimento (art. 12 da Lei n. 12.153)

Já em relação às obrigações pecuniárias, os pagamentos serão objeto de ordem específica do juiz (art. 13 da Lei n. 12.153). Expedido o comando, tem a autoridade o prazo de 60 dias, contados da requisição, para o pagamento, depositando o valor em agência da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório.

Desatendida a ordem, o juiz ordenará o sequestro de numerário suficiente à satisfação do crédito (art. 13, § 1º), diretamente junto à conta do ente público renitente.

Contudo, a simplificação procedimental ainda esbarra no sistema de precatórios, que normalmente torna difícil encontrar efetividade nas condenações impostas ao Estado.

Se na área federal o pagamento ocorre na forma do precatório apenas se o valor for superior a 60 salários mínimos, limite da alçada dos Juizados Federais, nos Juizados da Fazenda Pública, embora a competência seja para causas de até 60 salários mínimos, condenação à Fazenda Pública Municipal superiores a 30 salários mínimos e à Fazenda Pública Estadual superiores a 40 salários mínimos serão pagas por precatório (art. 13, § 3º), salvo se a parte renunciar ao que for superior a esse valor.

Tal previsão reduz e muito a efetividade do cumprimento das decisões dos Juizados da Fazenda Pública, já que, se nos Juizados Federais são menos comuns os pagamentos por precatório, sendo por essa via só o que ultrapassar tal valor a partir de acréscimos de astreintes, juros de mora e correção monetária, nos Juizados da Fazenda Pública só o valor da condenação já pode representar o pagamento por precatório.

Considerando-se que muitos Estados e Municípios não cumprem com o pagamento de seus precatórios, essa previsão pode prejudicar e muito a efetividade de tais Juizados ou levar as partes a renunciarem à parcela que têm direito, apenas para receber em um tempo menor por requisição de menor valor.

24.8.11 Disposições transitórias

A Lei dos Juizados da Fazenda Pública já está em vigor, porém, os estados possuem, agora, prazo de dois anos para instalar tais juizados (art. 23). O Provimento n. 7 do Conselho Nacional de Justiça prevê, ainda, em seu art. 20, § 4º, a possibilidade de instalação de Juizados da Fazenda Pública itinerantes, como forma de facilitar o acesso à Justiça.

As causas ajuizadas até sua instalação não serão remetidas a estes juizados, mas, desde a entrada em vigor da lei, em 23 de junho de 2010, já serão aplicadas às causas que seriam de competência dos Juizados da Fazenda Pública seu procedimento, mesmo que tramitem em varas (art. 21, § 2º, do Provimento n. 7 do Conselho Nacional de Justiça).

Somente a partir de seu efetivo funcionamento, poderá verificar-se a aplicabilidade de determinados dispositivos legais, especialmente de como será compatibilizado o princípio de celeridade dos Juizados Especiais com o pagamento através de precatório.

1 Os juizados de pequenas causas, que consagrou no ordenamento pátrio a matriz de uma prestação jurisdicional mais ampla, rápida e desburocratizada, já era regido por princípios, denominados por aquela lei “critérios” da simplicidade, oralidade, economia processual, gratuidade, celeridade e de conciliação, a reger o novo sistema. Nas palavras de Kazuo Watanabe: “Fala o art. 2º, v. g., do critério da simplicidade, que, bem pensado, é uma expressão dinâmica dos princípios da liberdade das formas processuais e da sua instrumentalidade, em sua projeção sobre um processo que pretende ser acessível e muito ágil. Fala da oralidade, conspícua diretriz do processo moderno, de tradicionais raízes romanas, mas que aqui, talvez pela primeira vez entre nós, é levada aos extremos do verdadeiro e integral diálogo falado entre o juiz, as partes e as testemunhas. Fala da economia processual e a ela adiciona a gratuidade da justiça em primeiro grau de jurisdição (art. 51), porque é seu manifesto intuito a abertura da via de acesso ao Poder Judiciário para o completo cumprimento da promessa do serviço jurisdicional, constitucionalmente apresentada de forma solene (Const., art. 153, § 4º). Fala da celeridade e institui um procedimento obstinadamente concentrado, sem oportunidades para dilações que o aluguem, nem para incidentes que protelem a consumação do julgamento do mérito. O artigo 2º proclama também a conciliação, como mola-mestra que há de informar e impulsionar todo o processo das pequenas causas – numa clara recomendação aos aplicadores do novo sistema, no sentido de darem o melhor do seu empenho para a obtenção da autocomposição dos conflitos pelas próprias partes” (WATANABE, 1985, p. 105).

2 Visigodo do Germ. *wisi-gota, de wisu (wesu), bom + Irl. gotnar, homens, heróis. s. m., godo do Ocidente; (no pl.) godos do Ocidente, um dos grupos em que se dividiu o povo godo, e que invadiu a Península Ibérica a partir do séc. IV (disponível em http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx, acesso em 8 mar. 2007).

3 “Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum. Art. 162. Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei” (disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm, acesso em 8 mar. 2007).

4 “Após longo debate, temos afinal aprovada a Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas (JEPC). Tomou ela o n. 7.244/84, sendo sancionada a 7.11.84 e publicada no dia seguinte. As controvérsias surgidas giraram em torno de alguns aspectos secundários da proposta, como por exemplo a faculdade de patrocínio da causa por advogado. Quanto à ideia-matriz, porém, que é de facilitar o acesso à Justiça, pouca voz discordante se ouviu. Algumas pessoas procuraram substituir a ideia de criação do Juizado Especial de Pequenas Causas pela proposta de aperfeiçoamento do procedimento sumaríssimo, não se dando conta de que não se tratava de mera formulação de um novo tipo de procedimento, e sim de um conjunto de inovações, que vão desde a nova filosofia e estratégia no tratamento dos conflitos de interesses até técnicas de abreviação e simplificação procedimental” (WATANABE et al., 1985, p. 1).

5 Carneiro (2003, p. 52).

6 “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. § 1º Lei federal disporá sobre a criação de Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal”.

7 Trata-se, portanto, de uma exceção à regra da competência privativa da União para legislar sobre direito processual, prevista no inciso I, do art. 22, CF.

8 “Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil; III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. § 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução: I – dos seus julgados; II – dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei”.

9 “Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário: I – nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; II – nas causas, qualquer que seja o valor a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei. Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas”.

10 A íntegra da lei está disponível em: http://www.amperj.org.br/emails/l12153.pdf.

11 As causas que estiverem em curso antes da criação dos Juizados Especiais de Fazenda Pública, ainda que se enquadrem nos limites de sua competência, não lhe serão remetidas, continuando a tramitar no juízo em que foram ajuizadas, nos termos do art. 24 da Lei n. 12.153/2009.

12 Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7-11-84).

13 Cappelletti e Garth (1998).

14 Na verdade, conforme já ressaltado em algumas linhas deste trabalho, o legislador está obrigado a instituir um procedimento que confira ao jurisdicionado uma resposta tempestiva, assim como o juiz é obrigado a prestar a tutela jurisdicional de forma célere, conforme extraímos dos incisos XXXV e LXXVIII, do art. 5º, CF.

15 “Vários são os escopos da conciliação. Em princípio, o da efetividade da distribuição da justiça, já que o Poder Judiciário está longe da maioria da população em razão das várias barreiras que impedem o acesso. [...] Também não pode ser desconsiderado o aspecto político da conciliação, o qual é posto em evidência pela possibilidade de participação popular na administração da justiça. A presença de ‘leigos’ na conciliação, significando participação popular, além de contribuir para a educação cívica, atende à necessidade de legitimação democrática da administração da justiça, constituindo importante elemento propulsor de informações, conhecimento, tomada de consciência e politização, à medida que possibilita aos cidadãos a informação sobre seus direitos e a correlata orientação jurídica, elementos políticos de grande importância, principalmente com relação às pessoas menos preparadas e mais carentes” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 664-665).

16 Chimenti (2007, p. 5-6).

17 Apesar das críticas, a Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95, sob a coordenação da Escola Nacional da Magistratura, concluiu que “o acesso ao Juizado Especial Cível é por opção do autor” (conclusão quinta, aprovada por maioria).

18 Enunciado 30 do Fonaje: “é taxativo o elenco das causas previstas no art. 3º da Lei 9.099/95”. Esse enunciado, bem como os que se seguem, estão disponíveis em http://www.fonaje.org.br, acesso em 20 maio 2007. Fonaje significa Fórum Nacional dos Juizados Especiais. É um grupo de magistrados com atuação em JECs e que se reúne, normalmente, uma vez por ano com o objetivo de (tentar) uniformizar seus entendimentos.

19 Nesse sentido: Nery Jr. e Nery (2002, p. 1470).

20 Oberg (2004, p. 20).

21 STJ, 1ª S., CC 97.916-SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ, 8-10-2008.

22 Enunciado 54: “a menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito material”.

23 Enunciado 4 do Fonaje: “nos Juizados Especiais, só se admite a ação de despejo prevista no art. 47, III, da Lei 8.245/91”.

24 Em sentido contrário, Luiz Guilherme Marinoni diz que a competência do Juizado Especial é fixada em razão da matéria e, por isso mesmo, absoluta, sendo o limite do valor da causa apenas presunção de renúncia do direito excedente, mas não regra de fixação da competência (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 205-206).

25 Enunciado 1: “o exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor”.

26 Nery Jr. e Nery (2002, p. 1470).

27 “Conflito negativo de competência. Juizado especial e juízo federal de primeira instância, pertencentes à mesma seção judiciária. Julgamento afeto ao respectivo Tribunal Regional Federal. Julgamento pelo STJ. Inadmissibilidade. Reconhecido e provido. I – A questão central do presente recurso extraordinário consiste em saber a que órgão jurisdicional cabe dirimir conflitos de competência entre um Juizado Especial e um Juízo de primeiro grau, se ao respectivo Tribunal Regional Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. II – A competência STJ para julgar conflitos dessa natureza circunscreve-se àqueles em que estão envolvidos tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, CF). III – Os juízes de primeira instância, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais estão vinculados ao respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que surjam entre eles. IV – Recurso extraordinário conhecido e provido.”

28 Enunciado 9: “o condomínio residencial poderá propor ação no Juizado Especial, nas hipóteses do art. 275, II, item b, do Código de Processo Civil”.

29 Enunciado 72: “inexistindo interesse de incapazes, o Espólio pode ser autor nos Juizados Especiais Cíveis”.

30 Enunciado 13: “os prazos processuais nos Juizados Especiais Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de contagem do CPC ou do Código Civil, conforme o caso”.

31 Enunciado 10: “a contestação poderá ser apresentada até a audiência de Instrução e Julgamento”.

32 Enunciado 90 do Fonaje: “a desistência do autor, mesmo sem a anuência do réu já citado, implicará na extinção do processo sem julgamento do mérito, ainda que tal ato se dê em audiência de instrução e julgamento”.

33 Enunciado 6 do Fonaje: “não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na Sessão de Conciliação”.

34 A prova pericial recebe tratamento informal na Lei do juizado especial. Em vez do compromisso e do prazo legal para oferecimento de laudo técnico em resposta aos quesitos das partes, a lei substitui toda essa formalidade pela inquirição do técnico em audiência pelo juiz e pelas partes. Nesse sentido, o Enunciado 9 da uniformização de entendimentos do Estado do Rio de Janeiro, publicado no DJ-RJ, de 18-12-95, assim assentou: “admite-se a produção de prova pericial nos Juizados Especiais Cíveis, na forma do art. 35 e observados os princípios informativos do art. 2º, ambos da Lei 9.099/95 (Unânime)”. Seguindo a mesma linha, a inspeção judicial poderá ser realizada por auxiliar do juízo que a relatará na audiência. Nada obsta o adiamento da audiência pelo juiz, se não for possível a inspeção no curso da audiência (art. 27, caput e parágrafo único).

35 Por tal motivo, a sistemática dos Juizados Especiais Cíveis dispensa o relatório da sentença (Lei n. 9.099/95, art. 38, caput).

36 “Embora hierarquicamente estes juízes não sejam superiores ao seu colega, cuja sentença deve ser reexaminada, exercem eles poderes jurisdicionais de revisão, constituindo nítida instância recursal” (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 675).

37 Vide Informativo STJ, n. 291, com notas do RMS 17.524-BA, j. 2-8-2006 e relatado pela Min. Fátima Nancy.

38 “Recurso extraordinário. Processo civil. Repercussão geral reconhecida. Mandado de segurança. Cabimento. Decisão liminar nos juizados especiais. Lei n. 9.099/95. Art. 5º, LV, da Constituição do Brasil. Princípio constitucional da ampla defesa. Ausência de violação. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

39 Nesse sentido conferir Luiz Fux (1998b).

40 Como bem sintetizou Cândido Rangel Dinamarco (2001a, p. 1427): “tais novos sujeitos processuais, estranhos aos quadros da Justiça e não integrando o Estado, são um elo entre este e o indivíduo. Não exercem jurisdição, não são portadores do poder estatal como o juiz. São membros da comunidade, chamados a integrar aquela – participativa e pluralista preconizada por Kazuo Watanabe, num relacionamento muito menos formal com os litigantes”.

41 Nesse sentido, veja-se o Enunciado 8.4 da Cejaca “é vedado a delegação da presidência da Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ) ao conciliador”.

42 Enunciado 52: “os embargos à execução poderão ser decididos pelo juiz leigo, observado o art. 40 da Lei n. 9.099/95”.

43 Enunciado 40: “o conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário”.

44 Nesse sentido, entendendo que não há segredo de Justiça nos Juizados Especiais, Alexandre Câmara (Juizados, p. 82).

45 Rocha (2009, p. 73-74).

46 Rocha (2009, p. 84).

47 Rocha (2009, p. 85).

48 Atualmente, a referência perdeu o sentido, pois a atual redação do art. 224, CPC, remete ao art. 222 do mesmo diploma, que estabelece o comando de que a citação seja feita por correio, ressalvadas algumas hipóteses específicas.

49 Nesse sentido, veja-se a Proposição 23 do 2º EJJEEP: “as citações e intimações devem seguir acompanhadas de cópia da queixa ou teor da decisão”.

50 Nesse sentido, veja-se o Enunciado 7.2.1 da Cejaca: “a intimação do advogado, pessoalmente ou pela imprensa, para a prática de atos processuais, dispensa a da parte, inclusive para cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer”.

51 Rocha (2009, p. 97-98).

52 Chimenti (2007, p. 16).

53 Rocha (2009, p.110).

54 Rocha (2009, p. 112).

55 Rocha (2009, p. 118).

56 Nesse sentido: Theodoro Júnior (2007c, p. 430). Em sentido contrário, afirmando que é cabível recurso inominado da sentença homologatória de transação ou de laudo arbitral: Marinoni e Arenhart (2006, p. 216).

57 Enunciado 7: “a sentença que homologa o laudo arbitral é irrecorrível”.

58 Enunciado 88: “não cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial, por falta de expressa previsão legal”.

59 “Recurso extraordinário. Processo civil. Repercussão geral reconhecida. Mandado de segurança. Cabimento. Decisão liminar nos juizados especiais. Lei n. 9.099/95. Art. 5º, LV, da Constituição do Brasil. Princípio constitucional da ampla defesa. Ausência de violação. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento”.

60 Enunciado 62: “cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais”.

61 Nesse sentido: STF, RE-AgR 352.360, rel. Min. Eros Grau, DJ, 23-8-2005.

62 “Embargos de declaração. Recurso extraordinário. Ausência de omissão no acórdão embargado. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação às controvérsias submetidas aos Juizados Especiais Estaduais. Reclamação para o Superior Tribunal de Justiça. Cabimento excepcional enquanto não criado, por lei federal, o órgão uniformizador. 1. No julgamento do recurso extraordinário interposto pela embargante, o Plenário desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concluído: que constitui questão infraconstitucional a discriminação dos pulsos telefônicos excedentes nas contas telefônicas; que compete à Justiça Estadual a sua apreciação; e que é possível o julgamento da referida matéria no âmbito dos juizados em virtude da ausência de complexidade probatória. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos Juizados Especiais. 3. No âmbito federal, a Lei n. 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser acionada quando a decisão da turma recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4. Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, CF, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos Juizados Especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional.

63 Havendo contínua e permanente fiscalização do juiz togado, conciliadores criteriosamente escolhidos pelo Juiz poderão, para certas matérias, realizar atos instrutórios previamente determinados, como redução a termo de depoimentos, não se admitindo, contudo, prolação de sentença a ser homologada.

64 Para Fernando Quadros da Silva (2001, p. 26-27): “[...] se a causa estiver entre as hipóteses do art. 3º, da mesma lei (causa até o valor de 60 salários mínimos excluídas aquelas descritas no parágrafo 1º, art. 3º), ela será necessariamente encaminhada ao juizado especial. A opção do legislador parece razoável. Os Juizados Especiais não devem ser encarados como órgãos jurisdicionais de segunda categoria ou de menor importância, onde o labor seria menos nobre, ou a prestação jurisdicional menos técnica. A instituição dos juizados busca agilizar e efetivar a prestação jurisdicional com uma atuação que busque resolver, com a necessária rapidez, os conflitos existentes na sociedade”.

65 Nery Jr. e Nery (2002, p. 1471).

66 Nesse sentido: TRF, 2ª R., 8ª T. Especializada, AG 182.719, rel. Juiz Federal Convocado Marcelo Pereira, DJ, 4-5-2010; TRF 2ª R., 8ª T. Especializada, rel. Des. Fed. Poul Erick Dyrlund, DJU, 18-8-2009, p. 130.

67 Reconhecida a incompetência do Juizado Especial Federal, é cabível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 e do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95, não havendo nisso afronta ao art. 12, § 2º, da Lei 11.419/2006.

68 Não há renúncia tácita nos Juizados Especiais Federais para fins de fixação de competência.

69 No ajuizamento de ações no Juizado Especial Federal, a microempresa e a empresa de pequeno porte deverão comprovar essa condição mediante documentação hábil.

70 As pessoas físicas, jurídicas, de direito privado ou de direito público estadual ou municipal podem figurar no polo passivo, no caso de litisconsórcio necessário.

71 Não há prazo em dobro para a Defensoria Pública no âmbito dos Juizados Especiais Federais.

72 Em sentido contrário, aplicando as restrições do art. 8º da Lei n. 9.099/95 também aos Juizados Federais: Theodoro Júnior (2007c, p. 443).

73 O incapaz pode ser parte autora nos Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial se não tiver representante constituído.

74 O diploma prevê ainda a possibilidade de criação de Juizados Especiais com competência exclusiva na matéria previdenciária.

75 Nos Juizados Especiais Federais o procurador federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.

76 A intimação telefônica, desde que realizada diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor responsável, atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à comunicação dos atos processuais.

77 “O único porém é que o dispositivo menciona apenas o deferimento de ‘medidas cautelares no curso do processo’. Restaria assim indagar se haveria uma vedação implícita às medidas cautelares preparatórias, amplamente aceitas nos Juizados Especiais estaduais. Somos da opinião que não deve haver nenhuma diferenciação em relação às medidas cautelares nos JEF” (ROCHA, 2006).

78 O julgamento de mérito de plano ou prima facie não viola o principio do contraditório e deve ser empregado na hipótese de decisões reiteradas de improcedência pelo juízo sobre determinada matéria.

79 Nos casos de julgamentos de procedência de matérias repetitivas, é recomendável a utilização de contestações depositadas na Secretaria, a fim de possibilitar a imediata prolação de sentença de mérito.

80 Marinoni e Arenhart (2006, p. 225).

81 A tutela de urgência em sede de turmas recursais pode ser deferida de oficio.

82 Não cabe ação rescisória no Juizado Especial Federal. O art. 59 da Lei n. 9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais.

83 É admissível Mandado de Segurança para Turma Recursal de ato jurisdicional que cause gravame e não haja recurso.

84 Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/juizadosespeciaisfederaisrecursos.htm.

85 Dinamarco (2001d, p. 183).

86 Em sentido contrário: Dinamarco (2001d, p. 198-199).

87 Dinamarco (2001d, p. 174).

88 Não cabe a prévia limitação do valor da multa coercitiva (astreintes), que também não se sujeita ao limite de alçada dos Juizados Especiais Federais, ficando sempre assegurada a possibilidade de reavaliação do montante final na forma do § 6º do art. 461, CPC.

89 Não são admissíveis embargos de execução nos Juizados Especiais Federais, devendo as impugnações do devedor ser examinadas independentemente de qualquer incidente.

90 Para Fernando Quadros da Silva (2001, p. 26-27): “[...] se a causa estiver entre as hipóteses do art. 3º, da mesma lei (causa até o valor de 60 salários mínimos excluídas aquelas descritas no parágrafo 1º, art. 3º), ela será necessariamente encaminhada ao juizado especial. A opção do legislador parece razoável. Os Juizados Especiais não devem ser encarados como órgãos jurisdicionais de segunda categoria ou de menor importância, onde o labor seria menos nobre, ou a prestação jurisdicional menos técnica. A instituição dos juizados busca agilizar e efetivar a prestação jurisdicional com uma atuação que busque resolver, com a necessária rapidez, os conflitos existentes na sociedade”.

91 Em sentido contrário, aplicando as restrições do art. 8º da Lei n. 9.099/95 também aos Juizados Federais: Theodoro Júnior, (2007c, p. 443).

92 Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/juizadosespeciaisfederaisrecursos.htm.

CAPÍTULO 25

Tutela coletiva

25.1 A TUTELA COLETIVA E OS NOVOS DIREITOS

Muito se tem falado ultimamente sobre os chamados “novos direitos”.¹

A evolução social, as transformações tecnológicas, as descobertas científicas e o fenômeno da globalização, entre outros, são fatores que têm levado os juristas a pensar e classificar os direitos em novas categorias, de modo a sistematizar seu estudo e manter a ciência jurídica atualizada e efetiva.

Norberto Bobbio² já identificava esse fenômeno desde o fim da década de oitenta e sustentava que eles materializavam as novas demandas da sociedade.

Em verdade, como bem observa Teori Albino Zavascki,³ já no século XVIII, começava a tomar corpo a ideia dos “direitos fundamentais” que se tornaram universais com a Declaração dos Direitos do Homem, durante a Revolução Francesa, cujo lema traz os postulados básicos do novo pensamento: liberdade, igualdade e fraternidade.

Dessa forma, o século XIX foi marcado pelo ideal de liberdade, que se constituiu no direito de “primeira geração”. Ao fim desse século, com a crise do Estado Liberal, a doutrina desenvolve a igualdade, como direito de “segunda geração”, consubstanciada nos direitos econômicos e sociais. Surge, assim, o Estado do bem-estar social.

Já no século XX, com a crise dos direitos sociais ocasionada por sua falta de efetividade, passa-se a dar especial atenção à fraternidade e à solidariedade, consolidando, assim, os direitos de “terceira geração”.

Essa é a sistematização clássica. Contudo, na visão de autores como Ingo Sarlet⁴ e Paulo Bonavides,⁵ é mais adequado falar em dimensões, ao invés de gerações, uma vez que uma dimensão não substitui a outra, não a apaga ou destrói, apenas a complementa. Por outro lado, os autores pátrios hoje vêm classificando em cinco, e não mais em apenas três, as dimensões desses novos direitos.

Nessa linha, são de primeira dimensão aqueles direitos individuais, vinculados à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e às diversas formas de opressão. Na lição de Wolkmer,⁶ “são direitos inerentes à individualidade, tidos como atributos naturais, inalienáveis e imprescritíveis, que por serem de defesa e serem estabelecidos contra o Estado, têm especificidade de direitos negativos”.

Direitos de segunda dimensão são fundados no princípio da igualdade. Têm alcance social, econômico e cultural; são “positivos”. Na precisa lição de Celso Lafer⁷ são “direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade”.

De terceira dimensão, são os direitos coletivos e difusos, oriundos da solidariedade. Há aqui uma divergência em sede doutrinária, como assinala Wolkmer:8

Ao reconhecer os direitos de terceira dimensão é possível perceber duas posições entre os doutrinadores nacionais: a) interpretação abrangente acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade (Lafer, Bonavides, Bedin, Sarlet) – incluem-se aqui os direitos relacionados ao desenvolvimento, à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente sadio, à qualidade de vida, o direito de comunicação etc.; b) interpretação específica acerca de direitos transindividuais (Oliveira Jr.) – aglutinam-se aqui os direitos de titularidade coletiva e difusa, adquirindo crescente importância o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor.

Os direitos coletivos em sentido lato têm tido posição de destaque no ordenamento dos diversos países.⁹ É cada vez maior a preocupação com as demandas coletivas, o que exige do jurista preparo para lidar com essas questões, utilizando, desde a doutrina constitucional clássica até os mais modernos postulados do direito processual.

Por fim, direitos de quarta dimensão são aqueles referentes à biotecnologia, bioética e regulação da engenharia genérica. E direitos de quinta dimensão são aqueles advindos das tecnologias de informação, internet, ciberespaço e realidade virtual em geral.

Sistematizados os novos direitos, passamos a nos dedicar agora àqueles de terceira dimensão, na concepção estrita. Trataremos de uma abordagem histórica sobre esses direitos no Brasil, considerações nos âmbitos material e processual e, por fim, teceremos rápidas conclusões quanto à sua efetividade.

25.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

O direito processual brasileiro, originalmente filiado às tradições dos ordenamentos de linha romano-germânica, foi concebido em bases eminentemente individualistas, refletindo a mentalidade e as necessidades da sociedade daquela época.

A massificação das relações interpessoais e sua influência no ordenamento processual brasileiro, inspirada nos sopros renovadores provenientes do direito norte-americano,¹⁰ somente puderam ser percebidas no início dos anos 1980, quando surge a efetiva e concreta preocupação com a proteção dos interesses coletivos lato sensu.

Foi exatamente a partir dessa década que, no plano infraconstitucional, tivemos a regulamentação da ação civil pública pela Lei n. 7.347/85, seguida pelas Leis n. 7.853/89, regulamentando a ação civil pública relativa a interesses coletivos de deficientes, e 7.913/89, versando acerca da ação civil pública de responsabilidade por danos a investidores do mercado de valores mobiliários¹¹.

A Constituição Federal de 1988 regulamentou a tutela dos interesses transindividuais através do mandado de segurança coletivo, da ação popular e também da ação civil pública.¹²

Em seguida, veio, à luz o CDC (Lei n. 8.078/90), introduzindo diversas alterações na Lei da Ação Civil Pública e regulamentando no ordenamento pátrio a ação coletiva, através de seus arts. 91 a 100.

Após o CDC foram editadas, ainda, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), visando ao combate dos atos ilícitos praticados por funcionários públicos no exercício de suas funções e criando mecanismos para a repressão a esses atos e para a devolução aos cofres públicos das quantias desviadas de suas finalidades originais; e a Lei n. 8.884/94, conhecida como Lei Antitruste, visando ao combate das infrações contra a ordem econômica.

Em 1º de outubro de 2003, foi editada a Lei n. 10.741, conhecida como Estatuto do Idoso, criando normas protetivas às pessoas maiores de 60 anos e regulamentando o uso da ação civil pública para a defesa de seus interesses.

Por fim, a Lei Maria da Penha – Lei n. 11.340/2006 – que visa a coibir a violência doméstica, também contemplou a tutela coletiva nos art. 26, II, e 37.

A Lei n. 11.448/2007, por meio de seu art. 2º, conferiu nova redação ao art. 5º da Lei n. 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, inscrevendo a Defensoria Pública entre os legitimados para a propositura de tais demandas.

A legitimidade da Defensoria Pública veio a ser regulamentada pela LC n. 132/2009, como será visto adiante.

Em 2009, é publicada a Lei n. 12.016, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, regulamentando, em apenas dois artigos, a previsão constitucional do art. 5º, LXIX e LXX. O novo estatuto dispôs, em termos de mandado de segurança coletivo, apenas sobre legitimação, objeto e linhas gerais em termos de coisa julgada, litispendência e necessidade de audiência prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público antes da concessão de liminar, sendo que o legislador ordinário limitou o objeto de proteção pelo mandado de segurança coletivo apenas aos direitos coletivos em sentido estrito e aos individuais homogêneos, sem que houvesse tal previsão no texto constitucional.

Ainda em 2009, mais precisamente em abril, é publicado o II Pacto Republicano. O ato trata de uma medida celebrada entre os três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, para a adoção de medidas que tornem o Poder Judiciário mais célere e efetivo. Seus três eixos são a proteção dos direitos humanos e fundamentais, a agilidade e efetividade da prestação jurisdicional e acesso universal à Justiça.

O Primeiro Pacto Republicano ocorreu em 2004 e o Segundo Pacto foi instituído em abril de 2009, tendo, como uma de suas metas, a

[...] revisão da Lei da Ação Civil Pública, de forma a instituir um Sistema Único Coletivo que priorize e discipline a ação coletiva para tutela de interesses direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, objetivando a racionalização do processo e julgamento dos conflitos de massa.¹³

Com este fim, há o Projeto de Lei n. 5.139/2009, que pretende substituir a Lei n. 7.347/85, trazendo todas as disposições a serem aplicadas à ação civil pública.

Inicialmente, pretendia-se criar um código brasileiro de processos coletivos, que traria grandes avanços à tutela coletiva no Brasil, conectados com as descobertas científicas e com a massificação das relações sociais, porém, tal ideia não vingou. O Projeto de Lei n. 5.139/2009 teve alterações, em seu texto original, formuladas pela Comissão de Juristas do Ministério da Justiça e, posteriormente, foram realizadas mudanças pela Casa Civil da Presidência da República, seguindo o texto para exame do Congresso Nacional e apresentação de sugestões por instituições que se demonstrarem interessadas.

Foi, então, dado parecer ao projeto de lei pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, trazendo diversas sugestões de alteração ao projeto¹⁴ e, posteriormente, pelo Deputado Antônio Biscaia, analisando, pela Comissão de Constituição e Justiça, a constitucionalidade do projeto de lei.¹⁵

O relator do projeto, o Deputado Antônio Biscaia, apresentou, então, parecer substitutivo ao projeto de lei, em setembro de 2009. Nas cinco sessões seguintes, foram protocolizadas cem emendas que desfiguram completamente o projeto e, se aprovadas, comprometerão seriamente a eficácia desse importante instrumento de tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Chamado a opinar sobre as emendas, o relator apresentou parecer complementar, rejeitando noventa e sete delas e acolhendo apenas três, que, no seu entendimento, aprimoraram a proposição.

Em novembro de 2009, foi apresentado o terceiro substitutivo ao projeto de lei da ação civil pública, incorporando 17 alterações, que resultaram dos debates travados no âmbito da Subcomissão Especial instituída para apreciar a matéria. Em linhas gerais, a versão apresentada, entre outras modificações, (a) reduz substancialmente o ativismo judicial, resgatando a prevalência da iniciativa das partes; (b) adota o princípio da carga probatória dinâmica, atribuindo a produção da prova a quem esteja em melhores condições de realizá-la; e (c) preserva o inquérito civil inteiramente no âmbito do Ministério Público, inclusive quanto aos respectivos mecanismos de controle.

Após inúmeros debates na Subcomissão Especial, constituída para analisar o projeto, esse provocou discussões na Câmara dos Deputados, e, em 4 de março de 2010, adveio uma nova versão do Projeto n. 5.139/2009,16 acolhendo algumas emendas propostas e trazendo ao texto modificações, como o fim da previsão de submissão da sentença de improcedência ao reexame necessário e a previsão de crime para o retardamento ou omissão injustificados de dados técnicos essenciais à propositura de uma ação civil pública.

No dia 17 de março de 2010, o referido projeto foi rejeitado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em uma votação por maioria, de 17 votos a 14, ao fundamento de falta de debate e de discussão pública. Aqui, podemos ver mais um retrocesso para a tutela coletiva em nossa história, vez que o referido projeto acolhia diversas teses doutrinárias e jurisprudenciais, além de ser fruto do trabalho de inúmeras entidades representativas, como forma de tentar por fim às polêmicas e às lacunas existentes, como a simplificação das regras de competência e a criação de um cadastro coletivo de ações.

A partir desse momento, haveria o arquivamento do projeto, que representaria grandes avanços na tutela coletiva. Contudo, no dia 23 de março de 2010, membros da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do referido projeto interpuseram recurso contra sua rejeição, ao argumento de que o texto foi inserido como um dos objetivos do II Pacto Republicano, sendo discutido pela sociedade há mais de 6 anos.

Como resposta, apesar da publicação de novo parecer favorável à aprovação do projeto em 27-4-2010, poucos dias após, em 29 de abril, o projeto foi considerado como sujeito ao arquivamento, salvo se houvesse interposição de recurso nas próximas 5 sessões ordinárias a partir de 30-4-2010.

O prazo para interposição de recurso se encerrou em 12/05/2010, com um recurso interposto. Enquanto não se tem notícias se o recurso será provido, com a transformação do projeto em lei, o que representará mais um grande passo para a tutela coletiva brasileira, ou se será arquivado definitivamente, enterrando-se importantes ideias para a efetividade da tutela coletiva, prevalece a Lei n. 7.347/85, o CDC, as demais leis esparsas e a aplicação subsidiária do CPC, naquilo que não for incompatível com a tutela coletiva,¹⁷ para a proteção dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos.

No dia 2 de junho de 2011, foi elaborada uma resolução conjunta do CNJ com o CNMP, prevendo a criação de um cadastro nacional de informações de ações coletivas, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta. A referida resolução prevê que tais informações fiquem disponibilizadas na rede mundial de computadores até o dia 31 de dezembro de 2011, o que poderá trazer grandes avanços para a tutela coletiva, informando sobre todos os procedimentos que já estão em curso.

Essa é, em síntese apertada, uma breve evolução das leis brasileiras voltadas à tutela dos interesses coletivos.¹⁸ Passemos, agora, a uma breve exposição sobre o conteúdo do projeto do PL n. 5.139/2009, para, então, passar à abordagem das espécies de direitos metaindividuais.

25.3 BREVE EXPOSIÇÃO DO PROJETO DE LEI N. 5.139/2009

O Projeto de Lei n. 5.139/2009 disciplina a ação civil pública para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Para a criação de um único sistema coletivo, o art. 71 do Projeto de Lei expressamente revoga a Lei n. 7.347/85, que disciplina a ação civil pública; os arts. 3º a 7º da Lei n. 7.853/89, que preveem a ação civil pública para a tutela dos direitos coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; o art. 3º da Lei n. 7.913/89, que dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado imobiliário; os arts. 209 a 213 e 215 a 224 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que tratam da ação civil pública para a tutela dos interesses das crianças e dos adolescentes; os arts. 81 a 84, 87, 90 a 95, 97 a 100, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que dispõem sobre a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos; o art. 88 da Lei n. 8.884/94, que alterou a redação do art. 1º da Lei n. 7.347/85; o art. 7º da Lei n. 9.008/95, que alterou a redação de alguns artigos sobre tutela coletiva do CDC; os arts. 2º e 2º-A da Lei n. 9.494/97, que dispõem sobre a coisa julgada no processo coletivo; o art. 54 da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que alterou a redação do art. 4º da Lei n. 7.347/85; os arts. 4º, na parte em que altera o art. 2º-A da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, e 6º da MP n. 2.180-35; os arts. 74, I, 80 a 89 e 92 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que dispõem sobre a ação civil pública para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos idosos e, por fim, a Lei n. 11.448/2007, que prevê a legitimidade da Defensoria Pública para propor a ação civil pública.

Dessa forma, o Projeto de Lei n. 5.139/2009 unifica as previsões para a ação civil pública, trazendo, ainda, em um único diploma legal, algumas inovações na regulamentação dessa ação coletiva.

No art. 1º, pode-se perceber que o projeto de lei amplia a abrangência da ação civil pública.

Enquanto o art. 1º da Lei n. 7.347/85 prevê como objeto da ação civil pública a tutela do meio ambiente; do consumidor; dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; da ordem econômica; da economia popular e da ordem urbanística, e as legislações esparsas preveem a tutela coletiva dos direitos dos deficientes (Lei n. 7.853), das crianças e dos adolescentes (Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente) e dos idosos (Lei n. 10.741/2003 – Estatuto do Idoso), o Projeto de Lei n. 5.139/2009 acrescenta a possibilidade de a ação civil pública ser utilizada para a garantia da saúde; da educação; do trabalho; do desporto; da segurança pública; dos transportes coletivos; da assistência jurídica integral; da prestação de serviços públicos (art. 1º, I, do Projeto de Lei n. 5.139/2009) e da defesa do patrimônio público e do erário¹⁹ (art. 1º, III).

A definição de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, objeto da tutela coletiva, que antes estava prevista apenas no art. 81, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), passa a ter previsão no art. 2º do Projeto de Lei n. 5.139/2009.

O art. 4º do referido projeto de lei prevê a competência do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, sendo que, se a extensão do dano atingir a capital de um estado, esta será competente e, se atingir o Distrito Federal, este será competente, concorrentemente com o foro das capitais atingidas.

Tal disposição se aproxima do art. 2º da Lei n. 7.347/85, mas se afasta da previsão do art. 93, CDC (Lei n. 8.078/90), que estabeleceu a competência em função do âmbito do dano. Pela disposição atual do CDC, pode-se ter uma concentração exagerada da competência, ou no Distrito Federal ou eventualmente até nas capitais, quando, por exemplo, o evento não tenha qualquer ligação com o Distrito Federal ou com a capital dos estados.

Dessa forma, o projeto representa um grande avanço ao determinar que somente serão competentes as capitais dos estados e do Distrito Federal quando estes forem atingidos.

A legitimação para a propositura da ação civil pública também foi ampliada. A legislação atual prevê a legitimação do Ministério Público; da Defensoria Pública; da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios; de associação civil, que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, um dos objetos da ação civil pública; de autarquia, empresa pública, fundação (pública ou privada) e sociedade de economia mista e, também, a legitimidade das entidades sindicais (art. 5º, LXX, b, e 8º, III, da CF/88).

O projeto, em seu art. 6º, acrescenta, ainda, ao rol de legitimados mencionados, a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive suas seções e subseções (art. 6º, IV), e os partidos políticos com representatividade no Congresso Nacional, nas Assembleias Legislativas ou nas Câmaras Municipais (art. 6º, VI).

O art. 7º do projeto de lei, sem previsão semelhante na legislação atualmente em vigor, veda a intervenção de terceiros, ressalvando, apenas, a possibilidade de assistência litisconsorcial entre os colegitimados.

Em relação à coisa julgada, o art. 32 do projeto de lei prevê que a sentença no processo coletivo fará coisa julgada erga omnes, independentemente da competência territorial do órgão prolator ou do domicílio dos interessados.

Dessa forma, retirou o legislador a expressão “nos limites da competência territorial do órgão prolator”, prevista no art. 16 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), fortalecendo a ação coletiva e possibilitando seus efeitos em âmbito regional ou nacional.

O art. 33 do projeto, reproduzindo a parte final do art. 16 da Lei n. 7.347/85, prevê, ainda, que, se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá ajuizar outra ação coletiva, com o mesmo fundamento, valendo-se de nova prova.

E o art. 34 do projeto de lei prevê a limitação da coisa julgada em relação aos direitos individuais homogêneos, determinando que os membros do grupo sejam comunicados do ajuizamento da ação coletiva e trazendo, ainda, no § 3º, uma inovação, através da previsão do sistema do opt-out.

No sistema atual, os autores de ações individuais têm 30 (trinta) dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva, para se manifestarem se desejam suspender ou não seus processos individuais, aguardando o julgamento da ação coletiva. Apenas se suspenderem seus processos, e no caso de ser a ação coletiva julgada procedente, poderão se beneficiar do resultado dela (art. 104, CDC).

Já no projeto de lei, os integrantes das ações individuais estarão automaticamente acoplados à ação coletiva, devendo-se manifestar apenas se não mais desejarem permanecer no litígio coletivo.

Em relação às disposições sobre a execução proferida em ação coletiva, o projeto de lei não traz inovações, reproduzindo as disposições atualmente em vigor que permitem que a liquidação e a execução da sentença possam ser promovidas tanto pela vítima (art. 97 da Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor) como na esfera coletiva (art. 98, CDC).

O projeto apenas explicita que a competência para a liquidação de sentença e para a execução, se for feita na esfera coletiva, será do juízo da ação de conhecimento, no foro do local onde se encontrem eventuais bens sujeitos à expropriação ou no domicílio do executado (art. 40 do Projeto de Lei n. 5.139/2009).

Por outro lado, se tais etapas forem realizadas individualmente, a competência será o foro do processo de conhecimento, do domicílio do autor da liquidação ou da execução, ou do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação, não havendo prevenção do juízo da ação coletiva originária (art. 41 do projeto de lei).

Por fim, cabe destacar que o projeto inova ao trazer em seu capítulo IX, nos arts. 53 e 54, a previsão de criação de Cadastro Nacional de Processos Coletivos e de Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta, sendo o primeiro sob a responsabilidade do Conselho Nacional de Justiça e o outro, sob a responsabilidade do Ministério Público. Essas previsões facilitam o acesso a qualquer inquérito civil ou ação civil pública em tramitação.

25.4 ESPÉCIES DE DIREITOS METAINDIVIDUAIS

Como é de conhecimento geral, o art. 81, parágrafo único, CDC, apresenta as três espécies de direitos coletivos em sentido lato: (i) difuso; (ii) coletivo em sentido estrito; e (iii) individual homogêneo.

A opção do legislador, contudo, vem-se mostrando profundamente equivocada.

Os direitos transindividuais não são estáticos e não admitem uma classificação definitiva. São direitos dinâmicos, na medida em que refletem a pretensão de uma coletividade que está em constante mutação.

Embora seja algo desejável, do ponto de vista teórico e sistemático, na prática, a classificação proposta pelo CDC tem-se mostrado catastrófica. Vários problemas têm surgido a partir da dificuldade de adaptação desses conceitos herméticos às situações concretas.

Apenas para citar um exemplo, podemos referir a discussão acerca da legitimidade do Ministério Público no caso do reajuste das mensalidades escolares.²⁰

Desde o ajuizamento da demanda, mais de cinco anos se passaram até que o Supremo Tribunal Federal resolvesse, por maioria, que o Parquet estava legitimado para tanto.

Cinco anos para se atestar a presença de uma condição para o regular exercício do direito de ação.

A partir daí, os autos do processo retornaram ao juízo de primeira instância, para que este proferisse o despacho liminar positivo e desse seguimento à fase postulatória, com a citação do réu.

Como se percebe facilmente, após o decurso de tanto tempo, todos os pais de alunos que estavam em dificuldades financeiras para pagar a mensalidade de seus filhos tiveram que encontrar outra solução, pois, quando o STF finalmente se manifestou, aqueles alunos já haviam concluído o curso secundário.

O legislador, em 1990, trabalhou com conceitos jurídicos indeterminados, com normas em aberto e, com isso, criou toda essa confusão.

Realmente, não faz muito sentido a opção de avocar a responsabilidade de definir e classificar um instituto e não apresentar uma delimitação objetiva clara sobre ele.

O problema é potencializado, na medida em que os Tribunais demonstraram, por muito tempo, extrema dificuldade em trabalhar com os novos conceitos. Ademais, não há ainda uma estrutura que permita a aplicação de regras próprias à jurisdição coletiva. Nesse sentido, já tivemos oportunidade²¹ de ressaltar que:

Toda a dificuldade surge da conjugação de uma legislação lacônica, fundada em conceitos jurídicos abertos ou indeterminados, aliada a uma postura tradicionalista de alguns membros do Poder Judiciário, que, infelizmente, e com todas as vênias, ainda não se mostram imbuídos de uma mentalidade apropriada à solução dos conflitos de massa, os quais demandam regras próprias, sendo inviável a aplicação das mesmas regras atinentes à jurisdição individual. Nesse passo, percebe-se, não raras vezes, que os tribunais tentam aplicar a teoria geral do processo tradicional, construída para atender às demandas individuais, aos novíssimos conflitos sociais, que, certamente, não eram sequer imaginados pelos grandes mestres clássicos quando disciplinaram os institutos da legitimidade, competência, conexão, litispendência e coisa julgada, entre tantos outros. Hoje, podemos afirmar, a toda evidência, que a legislação brasileira reclama a criação e a sistematização de uma teoria geral diferenciada e específica ao processo coletivo, eis que a concepção tradicional não oferece uma solução apropriada à maioria dos problemas processuais típicos das ações de classe.

Relevante mencionar, nesse ponto, a experiência norte-americana.

Na tentativa de se chegar a uma base teórica para as ações coletivas, James W. Moore, um dos redatores do Federal Rules of Procedure, concebeu um conceitualismo confuso, consignado na Rule 23 do referido diploma legal, em que se dividiam as ações coletivas em true, hybrid e spurious.²²

Depreende-se da leitura da antiga Rule 23 que as ações eram classificadas com base no critério da natureza do direito (character of the right).

Uma true class action seria, portanto, aquela que versasse sobre interesses comuns e internos dos membros de uma mesma pessoa jurídica, como as associações. Já uma hybrid class action (tornada obsoleta pela superveniência de uma legislação de falências) consubstanciaria a hipótese dos concursos de credores. Por fim, as spurious class actions seriam meros convites aos litisconsortes a fim de que estes ingressassem naquela relação jurídico-processual.

A propósito, anota José Rogério Cruz e Tucci:23

Antes da reforma de 66, a regra 23, como visto, ensejava uma tríplice distinção das class actions, dependendo do character of right deduzido em juízo e, por isso, diferente era a extensão dos limites subjetivos da coisa julgada (binding effect) em cada uma das espécies então concebidas. Com efeito, na denominada true class action – quando o direito da categoria era joint ou common – a eficácia ultra partes da decisão atingia diretamente todos os membros do grupo, ainda que estranhos ao processo. Tratando-se da hipótese de hybrid class action – quando os direitos dos componentes eram distintos (several), mas referentes a um único bem –, na qual havia um interesse comum, os efeitos da denominada claim preclusion atingiam todos os membros tão somente em relação aos seus respectivos direitos sobre o bem que havia sido objeto da controvérsia. [...] Por outro lado, na hipótese de spurious class action – quando os direitos dos componentes eram distintos (several), mas dependentes de uma questão comum de fato ou de direito, ensejando uma decisão uniforme – a qual, como decorre da própria denominação, apenas do ponto de vista prático era inserida entre as class actions, a sentença projetava seus efeitos exclusivamente àqueles que participavam do processo: “bound only the parties before the court”.

Durante os vinte e oito anos de vigência da classificação (1938-1966), consignada na Rule 23 do Federal Rules of Civil Procedure, não se conseguiu implementar de forma eficiente o sistema, altamente criticado pela doutrina e mal compreendido na jurisprudência.

A partir de 1966, com a reformulação da Rule 23, extinguiram-se as antigas categorias e instalou-se um regime de opt-out para as ações coletivas (tutelares de direitos individuais homogêneos) e de dispensa de notificação para as ações populares (tutelares de direitos difusos). Essas alterações foram acompanhadas nas legislações estaduais, se bem que com considerável redução de requisitos para sua propositura, na maioria das vezes.

Nessa linha de raciocínio, e retornando ao problema brasileiro, talvez fosse o caso de o legislador abandonar a classificação no plano material (do direito civil) e adotar classificação no plano processual, de modo a conceber apenas duas espécies de ação, de acordo com divisibilidade ou não do direito e, em consequência, de acordo com o destinatário do valor a ser percebido a título de indenização (o fundo, no primeiro caso e os lesados, no segundo).

Não obstante a crítica, mister examinar o dispositivo do CDC a fim de se contemplar a questão tal qual está regulada em nosso ordenamento jurídico.

Os direitos ou interesses difusos são conceituados no art. 81, parágrafo único, I, CDC como sendo “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

Rodolfo de Camargo Mancuso,²⁴ com base na conceituação legal acima apontada, indica como características básicas de tais interesses a indeterminação dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto, a intensa conflituosidade e a sua duração efêmera.

Com relação à indeterminação dos sujeitos, temos que os interesses difusos dirão respeito a um grupo indeterminado ou dificilmente determinável de sujeitos.

Justifica-se a tutela dessa espécie de direitos a partir do raciocínio de que se o interesse individual merece a tutela do Direito, com mais razão ainda a merece o interesse de muitos, ainda que os seus titulares não possam ser identificados precisamente.

A lesão a esses direitos, por consequência, também atingirá um número indeterminado de pessoas, que pode ser tanto uma comunidade quanto uma etnia, ou mesmo um país inteiro. Assim, temos que “os interesses difusos situam-se no ‘extremo oposto’ dos direitos subjetivos, visto que estes apresentam como nota básica o ‘poder de exigir’, exercitável por seu titular, contra ou em face de outrem, tendo por objeto certo bem da vida”.

Quanto à indivisibilidade do objeto, a satisfação dos interesses difusos a um indivíduo implica necessariamente a satisfação de outros, já que a lesão também atingirá toda a coletividade. O caráter da indivisibilidade desses interesses também decorre do fato de que não existe a possibilidade de se afirmar com precisão quanto do direito pertence a cada um dos integrantes do grupo indeterminado, que é o seu titular.

A terceira característica dos direitos difusos é a intensa litigiosidade interna que deriva basicamente da circunstância de que todas essas pretensões metaindividuais não têm por base um vínculo jurídico definido, mas situações de fato, contingentes, por vezes até ocasionais.

A quarta característica diferenciadora dos interesses difusos é a sua transição ou mutação no tempo e no espaço, visto que surgem e também desaparecem muitas vezes de situações repentinas e imprevisíveis.

Os direitos ou interesses coletivos em sentido estrito são conceituados pelo art. 81, parágrafo único, II, do CDC como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria, ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base”.

Conforme lição de Kazuo Watanabe,²⁵ “com o uso da expressão transindividual de natureza indivisível se destacou, antes de mais nada, a ideia de interesses individuais agrupados ou feixe de interesses individuais da totalidade dos membros de uma entidade ou de parte deles”.

Assim, são direitos coletivos em sentido estrito aqueles cujos sujeitos estão ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base, e não por circunstâncias fáticas, como ocorre no caso dos direitos difusos.

Ademais, os titulares dos direitos coletivos em sentido estrito são determinados, ou determináveis, em tese, em virtude do fato de que fazem parte de certos “grupos, categorias ou classes”, como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os membros de uma associação de classe etc.

Os direitos coletivos em sentido estrito são igualmente indivisíveis; tal qual ocorre com os direitos coletivos, também aqui a satisfação ou a lesão do direito irá atingir indistintamente todos os seus possíveis titulares.²⁶

Ainda podemos apontar como características dos direitos coletivos em sentido estrito, dada a sua natureza, que eles são insuscetíveis de apropriação individual, de renúncia ou de transação e intransmissíveis.

Finalmente, os direitos individuais homogêneos.

O CDC inovou ao incluir em seu art. 81, parágrafo único, III, a possibilidade de tutela coletiva desses direitos, definidos, simploriamente, como aqueles que possuem “origem comum”.

Essa falta de conceituação precisa levou a um entendimento errôneo de que seria interesse individual homogêneo aquele que não pudesse ser encaixado nas conceituações de direitos difusos e coletivos.²⁷ Assim passamos a analisar alguns conceitos que foram desenvolvidos pela doutrina, a fim de delimitar mais precisamente o tema.

De acordo com o magistério de Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes,²⁸

[...] os direitos individuais homogêneos particularizam-se por serem singulares, próprios de cada pessoa (pois, divisíveis), decorrentes de fato comum, mas que por motivos de interesse social podem ser tutelados coletivamente, como meio de lograr maiores êxitos no aspecto da efetiva reparação patrimonial.

Dessa forma, temos que os direitos individuais homogêneos são aqueles que têm por base uma mesma circunstância fática, sendo seus titulares determinados ou ao menos determináveis, distinguindo-se exatamente nesse ponto dos direitos difusos, que também têm por base a mesma circunstância fática, mas com titulares indeterminados.

Muito também se discute quanto à natureza individual ou coletiva dos direitos individuais homogêneos.

Alcides A. Munhos da Cunha,²⁹ assumindo posição minoritária, entende que os direitos ou interesses individuais homogêneos “são interesses metaindividuais, enquanto pressupõem interesses coordenados e justapostos que visam à obtenção de um mesmo bem, de uma mesma utilidade indivisível”.

Em sentido contrário, Rodolfo de Camargo Mancuso³⁰ preleciona que

[...] tudo indica que os interesses individuais homogêneos não são coletivos em sua essência, nem no modo como são exercidos, mas apresentam certa uniformidade, pela circunstância que seus titulares se encontram em certas situações, que lhes confere coesão suficiente para destacá-los da massa de indivíduos isoladamente considerados.

Nessa mesma esteira, Pedro da Silva Dinamarco³¹ afirma serem eles

[...] verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma coletiva. [...] São consequências da moderna sociedade de massa, em que a concentração de pessoas em grandes centros e a produção em série abrem espaço para que muitas pessoas sejam prejudicadas por um mesmo fato.

A questão é de fato complexa, principalmente em razão da precária definição do art. 81, parágrafo único, III, CDC.

Na verdade, o Código se preocupa mais em definir o direito difuso e o coletivo, dando a entender que o individual homogêneo serviria para abarcar qualquer interesse juridicamente protegido que não se enquadrasse numa das duas definições acima.³²-33

Obviamente essa definição é extremamente defeituosa, o que nos leva, através de uma combinação de raciocínios indutivo e dedutivo, a buscar uma conceituação mais apropriada.

Entretanto, antes de conceituar esse direito, é preciso determinar sua natureza jurídica. Em outras palavras, há que se definir, dentro da teoria geral do direito civil qual o melhor instituto que retrata as peculiaridades dessa figura.

É nosso sentir que o direito individual homogêneo é espécie do gênero direito subjetivo.

Mais precisamente, trata-se de direito subjetivo individual complexo.

É um direito individual, porque diz respeito às necessidades, aos anseios de uma única pessoa; ao mesmo tempo é complexo, porque essas necessidades são as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer, destarte, a relevância social da questão.

Distingue-se ele, desse modo, do direito subjetivo individual simples, que se refere apenas a uma pessoa, considerada em perspectiva individual e isolada, sem pontos comuns a outras.

Observe-se, ad cautelam, não existir qualquer ponto de toque entre a defesa em juízo do direito individual homogêneo, através da ação coletiva, e a figura processual do litisconsórcio, já que este último consubstancia a soma de dois ou mais direitos individuais simples, de forma que, em nenhum momento exsurge a relevância social, e sim o interesse privado de um grupo de pessoas.

A ação coletiva, ao contrário, previne um possível litisconsórcio multitudinário, permitindo assim uma tutela social por intermédio de uma única demanda.

Difere também o direito subjetivo individual complexo do direito subjetivo coletivo, que, a seu turno, ocorre nas hipóteses de direito coletivo stricto sensu e difuso, uma vez que esses já nascem voltados para um grupamento social, não podendo ser, ab initio, individualizados.

Não há que se falar, contudo, em ser esse direito público ou privado; primeiro, em razão da superação da summa divisio, como já exposto, e, segundo, porque o instrumento processual através do qual se tutela tal direito pode ter em seu polo passivo o Estado ou um particular, dependendo da situação fática individualizada.

Por outro lado, cotejando-se o direito individual homogêneo com os demais institutos da teoria geral do direito civil, salta aos olhos a incongruência daquele com qualquer modalidade destes.

Destarte, parece claro ser impossível cogitar-se do direito individual homogêneo como mera faculdade jurídica.

Na verdade, o que se dá é exatamente o oposto, já que o titular desse direito tem algumas faculdades, que a princípio não se mostram muito claras, mas que exsurgem a toda evidência no curso da ação coletiva, como a faculdade de promover a execução individual da decisão transitada em julgado, ou até promover somente parte da execução.

Tal conduta não irá influir na existência do direito, que, aliás, a essa altura, já estará não só declarado judicialmente, como também coberto pelo manto da imutabilidade oriundo da res judicata material, salvo, quanto a esta última afirmação, se o feito estiver transcorrendo em regime de execução provisória.

Quanto ao interesse, já salientamos que representa este o estado anterior à formação do direito, de modo que o direito individual homogêneo nasce como interesse individual homogêneo.³⁴

Acerca da pretensão, maiores considerações são desnecessárias, em razão da ênfase processual dada ao termo.³⁵

Também não se poderia afirmar que o direito individual homogêneo é espécie do gênero direito potestativo, porque não existe estado de sujeição ao titular do direito, não havendo, portanto, tecnicamente, vinculação.

Outrossim, nem sempre há relação jurídica pretérita entre os sujeitos ativo e passivo do direito individual homogêneo.

Realmente, o único instituto que se afina com ele é o direito subjetivo.

Não vemos necessidade de propor a criação de uma categoria autônoma de direito; seria, com a devida venia dos que não comungam desse entendimento, um preciosismo desnecessário.³⁶-37

É certo que, na teoria geral do direito civil, todos os conceitos foram formulados numa perspectiva individual e patrimonial.

É igualmente certo que nos dias atuais a ênfase se dá muito mais no “ser” do que no “ter” e que a questão coloca-se no plano coletivo e não individual.

Contudo, é de lembrar que o direito individual homogêneo é, por natureza, individual e, na maioria dos casos, patrimonial.

Na sua gênese, enquanto observado a partir do fato que o originou, sob o referencial de seu sujeito ativo, não há que se falar em direito coletivo.

Essa afirmação só passa a se justificar num segundo momento, quando se constata que o direito daquele indivíduo é semelhante ao de vários outros, sendo certo ainda que todos têm uma origem comum,³⁸ entendida essa como a circunstância apta a estabelecer o ponto de contato entre os indivíduos que integram aquele grupamento social.

A partir dessa origem comum, surge a extensão social do direito, pois se diversas pessoas encontram-se na mesma situação jurídica, aquela situação passa a, automaticamente, produzir efeitos numa coletividade, obrigando o ordenamento jurídico a tutelar o direito como coletivo lato sensu.

Sendo um direito coletivamente tutelado, passa a ser indisponível em razão dessa mesma extensão social.³⁹

Em outras palavras, aquele direito que, se fosse concebido individualmente seria disponível, é alçado a uma condição superior, em razão de haver todo um grupamento social interessado no deslinde daquela controvérsia.

Nessa linha de raciocínio, chega-se à conclusão de que em sede de direitos individuais homogêneos existe uma questão coletiva comum a todos os membros da classe e que se sobrepõe a eventuais questões individuais.

Eis aí a pedra de toque, ou seja, a dita homogeneidade advém dessa questão comum prevalente, que se torna então uma questão social e, por conseguinte, indisponível.

Caso não se faça presente tal questão comum (coletiva), não estaremos diante de um direito individual homogêneo, mas sim heterogêneo, como bem assevera Ada Pellegrini Grinover.⁴⁰

O direito individual homogêneo é, portanto, um direito subjetivo, na medida em que pode ser invocado e tutelado, através da dedução em juízo de uma pretensão.

Por outro lado, é um direito relativo porque não é oponível erga omnes, mas somente diante do causador do dano.

Pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, de acordo com o objeto sobre o qual recaia. É verdade que na grande maioria dos casos, será ele patrimonial, já que o direito individual homogêneo foi introduzido pelo CDC, em que predomina essa modalidade, caso consideremos a hipótese sob o prisma exclusivamente individual.

Deve ser ressaltado que a própria patrimonialidade é um conceito jurídico indeterminado, sendo possível até que determinado direito seja, ao mesmo tempo, patrimonial e extrapatrimonial, dependendo do referencial que se utilize para examinar. Como é o tão famoso caso dos alimentos, uma vez que o alimentante não depende daquela quantia para sua subsistência, podendo, até, empregá-la de qualquer outra forma, ao contrário do alimentando.

Entretanto, pode ocorrer uma situação que não comporte aferição econômica, tal como um dano à cidadania ou mesmo à moralidade pública, ainda que examinado individualmente.⁴¹-42

Nesse diapasão, o direito, a partir do momento em que passa a ostentar relevância social, deixando de importar apenas a um único indivíduo, mas interessa a toda a coletividade, atinge um status de extrapatrimonialidade, pois valores constitucionais como o bem comum podem estar em perigo.

É, por fim, um direito divisível.

A propósito, vale lembrar que o parágrafo único do art. 81, CDC, ao definir os direitos difusos e coletivos, faz questão de qualificá-los como indivisíveis. Contudo, isto é omitido no inciso III, em que é regulado o direito individual homogêneo,⁴³ o que acaba por gerar dificuldade na interpretação do referido dispositivo.

Essa divisibilidade não está em contradição com a propagada origem comum, eis que cada cidadão tem o seu direito revestido de peculiaridades pertinentes à sua situação individual e pessoal, sendo certo que a origem deste e de todos os direitos daqueles que se encontram em situação assemelhada é a mesma.⁴⁴

Em suma, podemos conceituar o direito individual homogêneo, em sede de teoria geral, como sendo espécie do gênero direito subjetivo, qualificando-o como um direito subjetivo individual complexo (dotado de relevância social obtida a partir de uma origem comum), relativo, divisível e imbuído de reflexo patrimonial, na esfera individual de cada lesado.

Na sistemática do CDC, o direito individual homogêneo é, nada mais, nada menos, do que um direito que em tese seria difuso ou coletivo, mas que em algum momento passou a ser divisível e, portanto, subordinado a regras próprias, principalmente no que concerne à satisfação concreta dos lesados.

Tanto pode advir de uma relação jurídica ou de uma situação de fato; pode relacionar um número determinado ou indeterminado de pessoas, sendo que neste último caso o número deverá ser, ao menos, determinável no momento do início do procedimento executivo.

Infelizmente, trata-se de um instituto simples, em sua gênese, mas que se tornou complexo em razão do lacônico tratamento legislativo⁴⁵ e da utilização de conceitos jurídicos abertos, o que contribuiu de forma preponderante para a geração das inúmeras discussões processuais acerca do tema, como já observamos em nossa obra.⁴⁶

Obviamente, toda essa complexidade teórica gerou consequências desastrosas na jurisprudência. Os Tribunais têm apresentado decisões contraditórias acerca da extensão do instituto, sobretudo quanto à perspectiva da legitimidade do Ministério Público.

Apenas para que se tenha uma visão geral, colhemos alguns exemplos.

Iniciemos pelo já referido Recurso Extraordinário 163.231-SP.⁴⁷

Nesse precedente, verdadeiro leading case da matéria no STF, foi analisada a questão da legitimidade do MP para promover ação coletiva a fim de evitar aumento abusivo nas mensalidades escolares, como já referido.

O Ministro Relator aduziu seu entendimento em longo e profícuo voto, que acabou por prevalecer na Corte, fazendo surgir destarte a primeira decisão do Pretório Excelso a examinar específica e detalhadamente a questão da legitimidade do Parquet para a tutela dos interesses individuais homogêneos.

O julgamento tem grande importância por fazer prevalecer a defesa do interesse de uma coletividade (todos os alunos matriculados em escolas privadas) sobre o interesse de algumas pessoas (os donos de tais estabelecimentos).

Isso ganha maior importância na medida em que é um direito de fundo constitucional (direito à educação), que não se restringe à discussão de valores de mensalidades.

Há que se observar que o Ministro Relator chega ao âmago da controvérsia ao identificar aquele direito como tendo origem comum e relevância social, afastando assim a frágil, embora persistente, argumentação no sentido de que haveria uma usurpação pelo Parquet das funções de advogado.

O precedente do Pretório Excelso é também relevante porque trouxe pacificação à tormentosa questão de larga repercussão social, bem como selou, de certa forma, a discussão acerca da interpretação restritiva ou ampliativa do inciso III do art. 129, CF.

Registre-se ainda que a relevância da matéria é tamanha que foi alçada à condição de verbete de jurisprudência predominante.⁴⁸

Outra questão que trouxe discórdia jurisprudencial e só foi resolvida pelo pleno do Pretório Excelso diz respeito à legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública (rectius: ação coletiva) na defesa de direitos individuais homogêneos em matéria tributária.

Após intensos debates, e sucessivos pedidos de vista,⁴⁹ o pleno da Corte entendeu pela ilegitimidade do Ministério Público, conforme se vê na notícia de julgamento levada à público no último informativo do ano de 1999.50

Na mesma sessão foi julgado caso semelhante, que mereceu o mesmo desfecho.⁵¹

Também no Superior Tribunal de Justiça, a questão foi resolvida, dando-se pela ilegitimidade do Parquet.⁵²

A questão da existência de direitos individuais homogêneos em matéria tributária tem sido objeto de inúmeras controvérsias jurisprudenciais, dando azo, inclusive, data venia, à prolação de decisões contraditórias.

Parece-nos que tem havido certa dificuldade em conceber-se a existência concomitante de um direito individual homogêneo e de uma relação de natureza tributária.

E essa dificuldade é agravada pelo fato de que o próprio legislador constitucional resolveu, de um lado, trazer para o corpo da Carta o Sistema Tributário Nacional, e de outro, eleger o Ministério Público como órgão garantidor dos interesses sociais, não discriminando ou excluindo qualquer deles.

Ao que parece, entende-se também que a relação tributária exclui a relação de consumo (veja-se a propósito os claros termos da decisão acima referida nos autos da ação coletiva ajuizada pelo Idec).

Temos para nós que nenhuma dessas premissas é correta.

Não há qualquer óbice legal ou mesmo lógico à existência de um direito individual homogêneo que ao mesmo tempo reflita uma relação de consumo e uma relação tributária, uma vez que o CDC utiliza linguagem e terminologia extremamente abrangentes e de cunho claramente protetivo ao cidadão comum e à coletividade.⁵³

Ademais, esse Código, combinado com a Lei da Ação Civil Pública e as Leis Ordinárias do Ministério Público, conferem claramente ao Parquet a legitimidade para a tutela desses direitos.⁵⁴

Somos forçados a reconhecer, pois, que neste caso não se pode reclamar da ausência de norma regulamentadora, mas sim da interpretação restritiva e conservadora que vem sendo aplicada a esses diplomas legais, impedindo-se, destarte, a efetivação da plenitude dos interesses da coletividade.

Põe-se em exame aqui, também, a indagação acerca do caráter disponível do direito em jogo, por se tratar de matéria tributária.

Parece-nos, contudo, que tal disponibilidade só existe se for concebida individualmente, o que não se coaduna com a ação coletiva, na qual é sempre priorizado o impacto social do fato jurídico que dá azo ao ajuizamento da ação coletiva.

Nesse passo, um direito individual que até pode ser disponível, se considerado nos estritos limites daquela pessoa, passa a ostentar o caráter de indisponibilidade, dado seu alcance social.⁵⁵

E mesmo que haja dúvida acerca da configuração de tal indisponibilidade, dada a carência de elementos em nosso ordenamento para tal caracterização, deve ser sempre utilizada a interpretação mais benéfica do ponto de vista de acesso à Justiça para a coletividade, sob pena de se criar uma área de sombra nessa garantia constitucional.

Ademais, no Rio de Janeiro, é preciso estar atento ao disposto no art. 170, III, da Carta Estadual, que expressamente garante ao Parquet o múnus de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, do contribuinte, dos grupos socialmente discriminados e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Em razão de tudo o que foi exposto acima, não podemos comungar desse entendimento, apesar de todo o brilhantismo dos que o defendem.

Contudo, reconhecemos que a controvérsia hoje está resolvida. Isso porque, além dos precedentes citados, o Governo Federal editou a MP n. 1.984-18, de 1º de junho de 2000, que, por intermédio de seu art. 6º, fez inserir o seguinte parágrafo único no art. 1º da Lei n. 7.347/85: “parágrafo único: Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Assim sendo, lamentamos profundamente as decisões proferidas pelos Egrégios Tribunais Superiores acerca de direitos individuais homogêneos em matéria tributária, por entendermos que se situam no caminho oposto ao da evolução social, cultural e jurídica brasileira⁵⁶ e, mais ainda, da posição adotada pelo Executivo Federal.⁵⁷

Perfazendo assim uma análise da jurisprudência das Cortes Superiores, concluímos que os dois assuntos relacionados a direitos individuais homogêneos que têm levantado maior controvérsia dizem respeito a mensalidades escolares e à matéria tributária.

Entretanto, há ainda outras decisões, em temas esparsos, a seguir comentadas.

Assim sendo, admitiu-se a legitimidade do Parquet para, através de ação coletiva, obter a declaração de nulidade de cláusula de instrumento de compra e venda de imóveis e a indenização dos consumidores já atingidos pela cláusula, bem como obrigar as empresas a não mais inserir tal cláusula em contratos futuros.⁵⁸

Reconheceu-se igualmente tal legitimidade para ajuizar ação coletiva em prol de trabalhadores das minas, submetidos a condições insalubres, o que acarretava danos à sua saúde.⁵⁹

No mesmo sentido, para o caso de lesões por esforço repetitivo (L.E.R.), em que ao Ministério Público coube a propositura de ação civil pública objetivando afastar danos físicos a empregados de empresas nas quais muitos dos trabalhadores já apresentavam tais lesões.⁶⁰

Ainda nessa seara, aferiu-se a legitimidade ad causam do Ministério Público do Trabalho para propositura de ação civil pública em que se discute o direito de trabalhadores subaquáticos à jornada semanal de seis horas diárias, realçando a Turma a natureza coletiva dos interesses em causa.⁶¹

Também foi adotada solução semelhante nas hipóteses em que empresas de engenharia, através de contratos de adesão para aquisição de imóveis e incorporação, estipulava cláusulas de correção monetária em desacordo com a legislação vigente.⁶²

Verificou-se ainda a legitimidade para o Parquet ajuizar ação civil pública em caso de nulidade de cláusulas abusivas constantes de contratos de abertura de crédito, firmados entre bancos e seus correntistas.⁶³ E também foi conferida, ao Ministério Público Federal,⁶⁴ legitimidade para, em se tratando de cobranças ilegais de taxas de administração aos inquilinos pelas imobiliárias, defender coletivamente interesses individuais homogêneos, por se tratar, no caso sub judice, de um interesse social.⁶⁵-66

Admitiu-se, ainda, que o Ministério Público pode postular, através de ação coletiva, “a proteção do direito ao salário mínimo dos servidores municipais, tendo em vista sua relevância social, o número de pessoas que envolvem a economia processual”.⁶⁷

Além disso, admitiu-se também promover ação civil pública em defesa dos consumidores de serviços de telefonia, objetivando instalação de equipamento a fim de especificar, na fatura, dados concernentes às chamadas telefônicas interurbanas, tais como a duração e o destino das chamadas.⁶⁸

E, por fim, a propositura de ação coletiva “em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente interesse social compatível com a finalidade da instituição. Reajuste de prestações de Plano de Saúde”.⁶⁹

Tal decisão serviu ainda como precedente para outro julgado, em que se reconheceu a legitimidade do Ministério Público em caso de majoração ilegal dos prêmios de seguro-saúde.⁷⁰

Em se tratando do direito constitucional à educação, qualificado pelo Ministro Relator Carlos Velloso como um interesse social indisponível, foi reconhecido que incumbe ao Ministério Público a promoção de sua defesa quando haja descumprimento, por parte do município, das normas de distribuição de receitas orçamentárias vinculadas.⁷¹

Entretanto, lamentamos que essa linha evolutiva jurisprudencial, que parecia já estabilizada, tenha sido interrompida por acórdão que entendeu não existir direito individual homogêneo a ser tutelado pelo MP em hipótese de indenização por contaminação pelo vírus HIV em transfusões sanguíneas.⁷²

Mais uma vez invocando a devida venia, a decisão, além de um pouco confusa, parece estar em desacordo com a proteção dos direitos fundamentais previstos na Carta de 1988, sobretudo quando se trata do direito à vida.

Finalmente, outros casos têm chegado ao exame do Superior Tribunal de Justiça e merecido acolhida. É o caso da proteção dos consumidores contra propaganda enganosa de certos sorteios televisivos.⁷³

Contudo, em sede de revisão de benefícios previdenciários, a Corte volta a assumir postura restritiva,⁷⁴-75-76 o que vem ao encontro da já referida modificação inserida no parágrafo único do art. 1º da Lei Federal n. 7.347/85, pela MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, a saber: “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias [...]”.

Mais uma vez, a Corte mostra-se desafinada, data venia, com a moderna tendência do direito processual, uma vez que não é razoável exigir-se a propositura de dezenas, centenas, milhares de ações individuais, quando por uma única ação coletiva, sujeita a todas as formas de controle existentes, poderia ser solucionada a questão, evitando uma desnecessária e absurda sobrecarga do Poder Judiciário.

Como visto, a jurisprudência está ainda vacilante acerca da delimitação da legitimação do Ministério Público para a defesa do direito individual homogêneo, nas suas mais diversas acepções.

Cronologicamente, verificamos que as primeiras decisões monocráticas foram, quase à unanimidade, contrárias à tese por nós defendida. Quando algumas dessas decisões foram submetidas aos segundo e terceiro graus de jurisdição, principalmente no período compreendido entre os anos de 1993 e 1998, vislumbrou-se uma evolução no sentido da compreensão da importância social do direito individual homogêneo e do papel desempenhado pelo Ministério Público em sede de jurisdição coletiva.⁷⁷

Contudo, a partir de 1998, quando surgiram novas perspectivas do direito individual homogêneo, não vinculadas estritamente à matéria de consumo, os Tribunais Superiores passaram a adotar postura extremamente conservadora,⁷⁸-79 que não se afina com ditames avançados de nossa Carta Magna, e muito menos com os anseios de uma sociedade de massa, num mundo globalizado, onde o cidadão isoladamente tem cada vez menos valor.

Podemos exemplificar essa postura dos tribunais superiores através de decisões que optaram pela negação de legitimidade ao Parquet para, por meio de ação civil pública, defender interesses tais como pedidos de aposentadoria especial, no que se refere à exigência de idade mínima para a concessão do benefício, bem como com o fim de possibilitar a matrícula de alunos em mais de um curso de uma mesma universidade pública, e até nos casos de defesa do consumidor que defluem de contratos de arrendamento mercantil, quando atrelados à variação da moeda norte-americana, como visto nos precedentes acima indicados.

Basicamente, hoje, a autorização para tutela de direito individual homogêneo pelo Ministério Público fica restrita aos casos de incidência do CDC. A partir de uma interpretação restritiva, apenas pelo fato de tal direito ter sido formalmente introduzido em nosso sistema normativo por tal Diploma, conclui-se que ele só existiria em tais relações.

Nesse sentido, negar-se ao Ministério Público a função de defender essa sociedade nas hipóteses em que há a soma de diversos direitos individuais, que acabam por se transformar num direito social, significa negar efetividade ao próprio acesso à Justiça.

Em outras palavras, é necessária uma compreensão do direito individual homogêneo como direito subjetivo de relevância social; destarte, em conflito de interesses, deve ele prevalecer sobre direito subjetivo meramente individual.

Ademais, para que isso possa realmente ocorrer, é necessária a adoção de uma nova mentalidade, dentro da qual se conceba a jurisdição coletiva como a forma de solução dos litígios do século XXI.

Finalmente, nesse contexto, até que a sociedade civil demonstre um nível aceitável de organização e mobilização, negar-se legitimidade ao Ministério Público para tutelar tais direitos significa negar vigência e efetividade à própria Carta de 1988 e aos direitos e garantias nela consagrados.

Vistas as espécies de direitos metaindividuais, tratemos agora, ainda que também resumidamente, do procedimento da ação civil pública.⁸⁰

25.5 PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA

O princípio matriz do processo coletivo é o inquisitivo, ao contrário do CPC (art. 2º), o que significa dizer que, uma vez provocado, o juiz poderá passar a atuar de ofício, em prol da importância qualitativa e quantitativa da tutela dos direitos transindividuais. Isso significa dizer que a concessão de tutela de urgência poderá ser de ofício, e o juiz deve ser participativo e ativista, evitando uma postura rigorosa com as formas processuais, preocupando-se com a entrega efetiva da prestação jurisdicional, mas observando o devido processo legal e não fazer de sua atuação uma ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Deve haver, sempre que possível, a tutela específica, dando à sociedade o próprio bem a que teria direito, caso tivesse sido cumprido espontaneamente o dever jurídico inadimplido, e condenações ressarcitórias quando este não for mais possível.

Em relação à prova, podem aplicar-se, ainda, técnicas de distribuição e de inversão do ônus da prova, podendo o juiz, em relação ao primeiro caso, diminuir a sobrecarga probatória da sociedade, representada pela coletividade, e, no segundo caso, verificada a hipossuficiência técnica, científica ou econômica do representante coletivo, poderá o juiz mudar as regras do jogo, trocando o ônus sobre todos ou alguns fatos controvertidos quando do saneamento do processo.

O rigor da forma deve ser também bastante atenuado, em prol da economia processual e de que toda a sociedade será prejudicada por decisão terminativa. Somente não sendo possível o aproveitamento dos atos processuais e havendo o prejuízo para o devido processo legal e para alguma das partes, é que deve ocorrer decisão terminativa.

Os institutos processuais devem, ainda, ser aplicados sem os rigores do processo individualista, como a litispendência e as condições da ação, que muitas vezes fecham as portas do Poder Judiciário, a fim de garantir a tutela dos interesses que ultrapassam a esfera individual.

25.6 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA TUTELA COLETIVA

Todavia, antes de adentrarmos o tema, importante notar a diferença terminológica existente entre a Lei n. 7.347/85, que fala em ação civil pública, e o CDC, que, a seu turno, refere-se à ação coletiva.

Para grande parte da doutrina e jurisprudência, as expressões são sinônimas. Há também quem considere que a locução ação coletiva designa o gênero do qual a ação civil pública é apenas uma das espécies.⁸¹ Pensamos, contudo, apesar de identificar em nosso posicionamento uma possível conotação purista, ser mais técnico traçar uma diferenciação procedimental, a partir de uma distinção material feita pelo próprio legislador.

Até o advento do CDC, falava-se no direito brasileiro em direitos coletivos, ou direitos coletivos e difusos, sem uma preocupação com a acepção técnica dos termos.

O CDC, em seu art. 81, parágrafo único,⁸² ao definir e distinguir três modalidades do que chama de direitos transindividuais (ou metaindividuais, ou ainda coletivos em sentido amplo), refere-se a direitos difusos (inciso I), coletivos (inciso II) e individuais homogêneos (inciso III).

Um pouco mais à frente, no art. 91, o legislador define a ação coletiva como o instrumento adequado para a tutela dos direitos individuais homogêneos,⁸³ deixando claro, ao menos a nosso ver, que nos dias atuais, a expressão “ação civil pública” deve ser reservada à tutela dos direitos difusos e coletivos (art. 81, parágrafo único, I e II, CDC), e o termo “ação coletiva”, à defesa dos direitos individuais homogêneos (inc. III).

Como já ressaltamos, trata-se apenas de questão terminológica e de menor importância, na medida em que o procedimento e as medidas cabíveis em ambas as ações são os mesmos. Aliás, o próprio CDC faz remissão expressa à Lei da Ação Civil Pública, que, por sua vez, foi alterada em vários dispositivos pelo Código, demonstrando assim a existência de uma grande interação e sintonia entre os dois diplomas.⁸⁴

À época da edição do CDC, foi objetado que a ação coletiva e, por via de consequência, o direito individual homogêneo só se aplicariam às relações de consumo, em virtude do veto ao texto do art. 89, no projeto original, pelo Presidente da República.⁸⁵

Apesar do veto, a questão foi solucionada, do ponto de vista legal, pelo art. 117,86 embora hoje a jurisprudência dos Tribunais Superiores seja firme no sentido de atrelar a existência de direito individual homogêneo a uma relação de consumo.⁸⁷

Ultrapassada essa questão, há que se delimitar com clareza as hipóteses de cabimento da ação civil pública e da ação coletiva.

Como vimos, a Lei n. 7.347/85 estabelece o cabimento da ação civil pública (art. 1º, I ao VI) para a responsabilização por danos materiais e morais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular e a ordem urbanística.

Apesar da extensa matéria prevista pelo artigo, o parágrafo único, introduzido pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, restringiu o inciso IV (qualquer outro interesse difuso ou coletivo), ao disciplinar que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.⁸⁸

Assim, rompe-se a regra tradicional do CPC, segundo a qual a competência se fixa, em ações pessoais, no foro do domicílio do réu (art. 94).

Ultimada a fase postulatória, com a apresentação da resposta do réu, passa-se então, sucessivamente, às providências preliminares, ao julgamento conforme o estado do processo, à audiência preliminar, se for o caso, à instrução probatória, à audiência de conciliação, instrução e julgamento, e, finalmente, à sentença, eis que, como já ressaltado, aplica-se o procedimento comum ordinário previsto no CPC, o qual comporta, basicamente, quatro fases, a saber: postulatória, saneadora, instrutória e decisória.

25.7 PECULIARIDADES DA AÇÃO COLETIVA NO ESTATUTO DO IDOSO

No final do ano de 2003, foi editada a Lei n. 10.741, mais precisamente no dia 1º de outubro, legislação essa que, dada a sua importância e o seu impacto na ordem legal brasileira, teve desde logo assegurada, no seu art. 118, um período de vacatio legis de 90 dias, tendo, portanto, entrado em vigor em 1º de janeiro de 2004.

Esse Estatuto é extremamente inovador. Pela 1ª vez, define-se, com precisão, a figura do idoso; disciplinando-se, de maneira sistemática, os seus direitos, e, principalmente, a forma de garantia, tanto individual como coletiva, no plano civil, administrativo e criminal de todos os direitos titularizados por idosos.

Nesse trabalho, enfocaremos apenas os aspectos da ação coletiva, prevista no Estatuto do Idoso nos arts. 78 e 92.

Para situar geograficamente a proteção coletiva no Estatuto do Idoso, ela está inserida no capítulo III do título V.

O título V trata do acesso à Justiça: tem o capítulo I com disposições gerais; o capítulo II que trata do papel do Ministério Público nesse Estatuto do Idoso; e, finalmente, o capítulo III que cuida desse procedimento coletivo.

Antes de entrar no tema proteção coletiva propriamente dita, devemos fazer alguns comentários sobre os capítulos I e II desse título. O legislador, a partir do art. 69 do Estatuto do Idoso, estabelece as disposições gerais com relação à proteção do idoso.

Idoso, esclareça-se, na forma do art. 1º, é, todo aquele que tem idade igual ou superior a 60 anos.

No capítulo I do título V, encontramos duas grandes garantias para o idoso. A primeira está no art. 70, e determina a criação, sempre que possível, de varas especializadas para o atendimento do idoso. Assim como já temos as varas especializadas de proteção à infância e à juventude; as varas especializadas para proteção do consumidor; em alguns lugares, as varas especializadas para proteção do meio ambiente; teremos agora varas especializadas para proteção do idoso. E, vale dizer, essa determinação, por consequência, atinge também o Ministério Público. É extremamente saudável que sejam criadas Promotorias especializadas na defesa dos direitos dos idosos.

A segunda garantia está prevista no art. 71⁸⁹ e consiste no direito de prioridade para todos os processos que versem sobre direitos de pessoas consideradas idosas.

Essa prioridade é assegurada no caput do art. 71 e é ainda resguardada nos quatro parágrafos que acompanham esse mesmo dispositivo.

Essa prioridade não cessa com a morte do beneficiado; ao contrário, perpetua-se para que também sejam atendidos os interesses do seu cônjuge ou de seus herdeiros; aplica-se a todo e qualquer procedimento administrativo ou judicial, em qualquer esfera que se encontre.

Os órgãos judiciários terão que promover dentro dessas varas especializadas, que se espera sejam criadas, condições apropriadas para que o idoso tenha acesso àquela informação.

Isso porque, muitas vezes, a pessoa idosa já conta com uma deficiência visual, auditiva ou locomotora, o que demanda a utilização de métodos audiovisuais e treinamento específico dos serventuários.

Visto isso, podemos, agora, ingressar no tema específico.

Iniciamos pela abordagem da figura do Ministério Público, eis que é ele o grande encarregado da promoção das ações coletivas no cenário brasileiro.

Antes de o legislador referir-se à proteção aos direitos coletivos, trata do acesso à Justiça e das garantias gerais desse acesso.

Não por acaso, entre o capítulo I, que trata as disposições gerais do acesso à Justiça, e o capítulo III, que trata do procedimento e da defesa dos interesses coletivos, encontramos, no capítulo II, o Ministério Público.

Desde a CF/88, a defesa dos interesses coletivos sempre esteve intimamente relacionada com a instituição do MP.

Basta mencionar que o único dispositivo da Constituição que trata especificamente de ações civis públicas não está no art. 5º. A ação civil pública, no texto constitucional, está inserida no art. 129, III, o que denota claramente a intenção do legislador em atrelar o Ministério Público à defesa dos interesses coletivos.

Quinze anos mais tarde, o legislador, ao editar o Estatuto do Idoso, confirma essa postura.

Existem alguns pontos nesse capítulo II que chamam a atenção; uns por demonstrar que o legislador está ratificando a opinião que havia expressado em outros diplomas legais, e outros por gerar uma verdadeira inovação.

Encontramos aqui, por exemplo, no art. 74,90 inciso II, que compete ao Ministério Público promover a acompanhar ações de alimentos e interdição total ou parcial, com a designação de um curador especial em circunstâncias que justifiquem a medida.

Sempre houve uma discordância enorme da doutrina brasileira quanto à possibilidade de o Ministério Público ajuizar uma ação de alimentos. Por outro lado, sempre houve consenso de que ele funcionaria como fiscal da lei, na tutela dos interesses do alimentando, mas não que o Ministério Público pudesse ajuizar uma ação de alimentos.

É bem verdade que, desde 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente já previa entre as funções institucionais do Ministério Público, no art. 201, a propositura da ação de alimentos, mas esse dispositivo vinha sendo considerado por alguns como inconstitucional, na medida em que violaria o inciso IX do art. 129 da CF/88.

O legislador agora repete, não só para crianças, como previsto no ECA, mas também para idosos, em situações emergenciais, que o Ministério Público pode sim ajuizar ação de alimentos.

Muito interessante também o dispositivo consignado no inciso X do art. 74, que diz competir ao Ministério Público referendar transações envolvendo interesse e direitos dos idosos previstos nessa lei.

É um dispositivo que tem a sua origem histórica no CPC, art. 585, II, que prevê serem títulos executivos extrajudiciais aqueles documentos que cumprem as formalidades legais bem como os acordos extrajudiciais que contenham o visto, o “de acordo” do Ministério Público, dispositivo esse que também se encontra reproduzido no art. 57, parágrafo único da Lei n. 9.099/95.

Veja-se que o legislador aqui fala especificamente em transação, ou seja, ele admite concessões recíprocas em matéria de direito dos idosos. Cabe ao MP ter o bom senso e o prudente arbítrio de, no caso concreto, ver se essa providência, embora arriscada, possa mostrar-se benéfica para aquele idoso.

O § 1º do art. 74 repete a redação constitucional; a legitimidade do MP para as ações civis não impede a de terceiros.

A regra do direito brasileiro é sempre a legitimidade concorrente para as ações civis; a figura da legitimidade privativa do MP fica restrita à área penal, ressalvadas obviamente as hipóteses de ação penal privada.

Duas últimas observações: o § 2º do art. 74 dispõe que essas atribuições aqui elencadas não excluem outras que possam surgir e sejam com elas compatíveis e que, por fim, o membro do Ministério Público tem livre acesso a qualquer entidade de atendimento ao idoso.

É importante ressaltar aqui que o legislador não fez distinção entre ser uma instituição pública ou privada; se ela abriga idosos, se ela tem essa finalidade, ela está automaticamente sob a supervisão do MP e o ingresso de seu membro, obviamente no exercício de suas funções, não pode ser embaraçado em hipótese alguma.

Finalmente, chegamos ao capítulo III do título V, que se inicia no art. 78 e vai até o art. 92 da Lei n. 10.741/93, tratando da proteção judicial dos interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos.

Comecemos com uma breve observação sobre nomen iuris desse capítulo: direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis ou homogêneos.

Desde 1990, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 81, parágrafo único, elenca as três espécies de direitos transindividual, como já examinado acima. O Estatuto do Idoso vai além e prevê a legitimidade para a defesa de um direito individual indisponível, que não seja homogêneo; em outras palavras, direito essencialmente individual.

Isso se dá pela relevância do direito e pela presumida incapacidade da parte, o que nos remete ao conceito já tradicional do art. 82, I, CPC, e aplicável às hipóteses de intervenção do MP no processo civil tradicional.

A partir do art. 78, o legislador começa a regulamentar as ações coletivas para proteção desses direitos. A primeira observação que se faz, no âmbito processual, diz respeito à legitimidade.

Vamos observar que neste capítulo o legislador repete, com muita frequência, dispositivos do CDC, o que dispensa maiores comentários.

A grande inovação fica por conta da legitimidade⁹¹ atribuída à OAB para a defesa desses direitos.

O ingresso da OAB é extremamente louvável; o que se estranha é porque inserir a OAB e não inserir expressamente outras entidades que se vêm destacando profundamente na defesa dos interesses sociais. Por que não se inserir, por exemplo, a Defensoria Pública?

No mais, mantém-se no § 1º a figura do litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos e, no § 2º, regra também já conhecida há muito, qual seja, que o Ministério Público assume a ação no caso de desistência ou abandono pela associação legitimada.

Norma interessante e útil é a prevista no art. 82; para defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Estatuto, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes. O legislador quer deixar bastante claro que está disposto a defender o interesse dos idosos a qualquer custo. Não se deve obstar, portanto, com o amparo nesse dispositivo legal, qualquer argumento formal ou de natureza procedimental, devendo o Juiz fazer uso do princípio da fungibilidade em prol do idoso.

Havendo dúvida, a interpretação deve ser sempre favorável ao idoso.

O art. 83 repete a figura da tutela antecipada, que já encontramos embrionariamente no art. 84, CDC, e foi depois reproduzida no CPC, pela reforma de 1994, com a modificação do art. 273, CPC e, ainda, posteriormente, com as inovações trazidas pelos arts. 461 e 461-A.

Essa tutela antecipada pode ser deferida liminarmente ou após a justificação prévia, aplicando-se aqui as regras do CPC, uma vez que o próprio legislador, no art. 83, § 1º, do Estatuto, invoca expressamente o art. 273, CPC.

Presente, também, a figura da multa, conhecida em processo civil como astreintes, meio de coerção indireta, ou meio de convencimento para que o demandado cumpra os preceitos a que está obrigado.

O cabimento dessa sanção, no Estatuto, pode ser visualizado claramente no seguinte exemplo: imagine que determinado estabelecimento, que se propõe à guarda e ao cuidado de idosos, está fora das condições apropriadas de higiene e não dispõe dos meios materiais necessários. O Ministério Público ajuíza uma ação de interdição, requer uma obrigação de fazer para que sejam cumpridas todas as disposições da vigilância sanitária. O juiz fixa um dia a partir do qual se vai contar aquela multa pelo descumprimento e o seu valor, de modo a “incentivar” o voluntário cumprimento do decisum.

Obviamente, a sanção deve ser cuidadosamente pensada, a fim de que não se possibilite um retardamento no cumprimento da decisão judicial, o que poderia colocar em risco a própria vida do(s) lesado(s), por conta de sua idade avançada.

Complementando esse dispositivo, o art. 84 prevê que toda e qualquer multa deve ser revertida ao fundo do idoso. Se não houver o fundo do idoso, cria-se o fundo municipal de assistência social e, após o 30º dia do não recolhimento da multa, abre-se processo de execução que vai ser movido pelo Ministério Público com o objetivo de garantir que esses recursos sejam trazidos ao fundo e sejam, portanto, aplicados corretamente na proteção dos idosos.

O art. 85 traz uma regra excepcional ao CPC e que tem grande relevância prática.

Diz o legislador: o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte. O legislador aqui vai além do que já estava previsto no CPC, nos arts. 557 e 558, que cria determinadas hipóteses e requisitos para que seja concedido efeito suspensivo; ele utiliza aqui uma linguagem genérica e abstrata, deixando claro que o juiz pode conceder o efeito suspensivo para evitar o dano irreparável à parte, segundo o seu prudente arbítrio, sendo a norma aplicável a qualquer recurso.

Registre-se também a regra do art. 86.92 A jurisdição civil, como se sabe, não inibe a atividade administrativa ou criminal; sempre que houver indícios de ilícito administrativo ou criminal, promove-se a extração de peças e encaminhamento à instância competente.

O art. 87 repete regra já presente no art. 15 da Lei n. 7.347/85 e determina que decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória favorável ao idoso sem que o autor lhe promova a execução, deverá o Ministério Público fazê-lo, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

O art. 88 trata do aspecto econômico da ação coletiva no Estatuto.

Assim sendo, não haverá em nenhuma hipótese, adiantamento de custas, emolumentos ou honorários periciais ou quaisquer despesas, e, finalmente o parágrafo único resolve uma questão que vinha atormentando o MP já há algum tempo. Diz expressamente o parágrafo único do art. 88 que não se imporá sucumbência ao MP.

Trata-se de norma cogente, peremptória e que exclui qualquer tentativa de interpretação contrária aos interesses dos idosos, dando assim, ao MP, a segurança para desenvolver seu trabalho com um mínimo de garantias.

O art. 92 trata da figura do inquérito civil,⁹³ que já se encontrava presente no art. 9º da Lei n. 7.347/85 e no art. 26 da Lei Orgânica do Ministério Público – Lei n. 8.625/93.

Uma vez concluídas todas as diligências no âmbito do inquérito civil, duas situações podem apresentar-se: (1) aquele órgão do Ministério Público conseguiu coligir os elementos mínimos necessários e vai ajuizar uma ação civil pública; ou (2) ele não conseguiu aglutinar um mínimo de prova e deverá promover o arquivamento dos autos.

Nessa última hipótese, ele deverá, no prazo máximo de três dias, determinar a remessa dos autos ao Conselho Superior do Ministério Público, no caso do Ministério Público dos Estados, ou à Câmara de Coordenação e Revisão, no caso do Ministério Público Federal, para que esses autos sejam reexaminados e seja aferido se aquela providência do membro do MP foi acertada ou equivocada.

Se a providência for acertada, aquele arquivamento é mantido e os autos estão então definitivamente arquivados, não sem antes se permitir às associações legitimadas ou a qualquer interessado que apresente razões por escrito ou documentos antes do julgamento pelo Conselho Superior ou pela Câmara de Revisão.

Caso o entendimento seja de que aquele arquivamento foi equivocado, temos duas hipóteses: (a) ou o arquivamento foi precipitado, não tendo sido encetadas todas as diligências cabíveis; ou (b) as diligências foram adequadamente realizadas, mas houve erro na avaliação pelo membro do Ministério Público, que arquivou, quando seria o caso de oferecimento de ação civil pública.

Na primeira hipótese, os autos voltam ao mesmo Promotor para que complete as diligências faltantes e examine novamente o contexto probatório dos autos; na segunda, são encaminhados a outro membro, para que reexamine os autos e ofereça, então, a competente ação.

São esses os dispositivos mais relevantes na perspectiva processual.

O legislador deixa bem claro que o Ministério Público vai funcionar como um agente facilitador do acesso à Justiça para os idosos, utilizando-se do instrumental da ação coletiva, de suas prerrogativas funcionais e das regras excepcionais criadas pelo próprio Estatuto, mesmo quando a hipótese for de direito individual indisponível.

Em síntese, podemos dizer que os pontos principais da Lei são: (i) a inserção da Ordem dos Advogados do Brasil como ente legitimado à propositura dessa ação civil; (ii) a atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos segundo o prudente arbítrio do juiz; (iii) a necessidade do visto do MP nos instrumentos de transação e (iv) a vedação expressa de imposição de verba sucumbencial em ações coletivas ajuizadas pelo Ministério Público.

Pensamos que o legislador merece parabéns pela iniciativa. Apesar de alguma eventual postura mais tímida ou mesmo eventual deficiência técnica, o saldo é bem positivo, podendo o espírito da lei ser resumido pela letra do art. 82: “para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes”.

Resta agora torcer pela efetividade da nova lei e para que os Tribunais não adotem posturas restritivas como fizeram no passado com as Leis n. 7.347/85 e 8.078/90.

25.8 A AÇÃO COLETIVA NA LEI “MARIA DA PENHA”

A Lei n. 11.340/2006 é resultado do Projeto de Lei n. 4.559/2004, apresentado inicialmente pelo Poder Executivo e conduzido junto à Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados, tendo sido Relatora a Deputada Jandira Feghali.

A lei tem por finalidade conferir efetividade ao § 8º do art. 226⁹⁴ da CF/88.

O texto é fruto do Grupo de Trabalho Interministerial criado pelo Decreto n. 5.030, de 31 de março de 2004, integrado pelos seguintes órgãos: Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, da Presidência da República, na condição de coordenadora; Casa Civil da Presidência da República; Advocacia-Geral da União; Ministério da Saúde; Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República; Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial da Presidência da República; Ministério da Justiça e Secretaria Nacional de Segurança Pública.

A necessidade de se criar uma legislação que verdadeiramente coibisse a violência doméstica e familiar contra a mulher, prevista tanto na Constituição como nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, é reforçada pelos dados que comprovam sua ocorrência no cotidiano da mulher brasileira.

Dentre os inúmeros compromissos internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro em convenções internacionais, merecem destaque a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher (1995), Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, 1994), o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, além de outros instrumentos de Direitos Humanos.

Em abril de 2001, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, órgão responsável pelo recebimento de denúncias de violação aos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e na Convenção de Belém do Pará, atendendo denúncia do Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e do Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem), publicou o Relatório n. 54, o qual estabeleceu recomendações ao Estado Brasileiro no caso Maria da Penha Maia Fernandes.

A Comissão concluiu que o Estado Brasileiro não cumpriu o previsto no art. 7º da Convenção de Belém do Pará e nos arts. 1º, 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Recomendou o prosseguimento e intensificação do processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra a mulher no Brasil e, em especial, recomendou “simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo” e “o estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera”.

É contra as relações desiguais que se impõem os direitos humanos das mulheres. O respeito à igualdade estava a exigir, portanto, uma lei específica que conferisse proteção e dignidade às mulheres vítimas de violência doméstica.

Não haverá democracia efetiva e igualdade real enquanto o problema da violência doméstica não for devidamente considerado. Os direitos à vida, à saúde e à integridade física das mulheres são violados quando um membro da família tira vantagem de sua força física ou posição de autoridade para infligir maus-tratos físicos, sexuais, morais e psicológicos.

Não custa salientar que a violência doméstica fornece as bases para que se estruturem outras formas de violência, produzindo experiências de brutalidades na infância e na adolescência, geradoras de condutas violentas e desvios psíquicos graves.

Nesse passo, a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, pode ser considerada como uma etapa do movimento internacional iniciado no final do século XIX, em que se buscava erradicar as diferenças sociais e políticas baseadas no gênero; de acordo com os termos de sua exposição de motivos, está fundada nas seguintes premissas:

1. O resultado de 10 anos de implementação dos Juizados Especiais Criminais e a sua inadequação para tratar das questões relativas à violência doméstica;

2. A necessidade de intensificar medidas protetivas, de coibição e punibilidade para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, garantir amplo acesso à Justiça e superar a morosidade institucional;

3. A necessidade de reforçar a atenção às crianças e aos adolescentes, pela repercussão do convívio em ambiente violento na formação da personalidade e perpetuação de atitudes violentas, como também na redução da capacidade de aprendizado, repetência e evasão escolar;

4. Os obstáculos sociais impostos às mulheres de baixa renda que sobrevivem sob o manto do “homem provedor”;

5. A dificuldade na manutenção do emprego nos casos de vítimas de violência doméstica e familiar, quando há necessidade de deslocamento de sua unidade familiar;

6. A dificuldade de acesso às instituições, bem como a diferença no acolhimento das vítimas, por parte daquelas, de acordo com um recorte social e étnico;

7. A necessidade de ampliação do conteúdo assistencial e da saúde, em função dos avanços científico-tecnológicos na área;

8. A necessidade de realização de inquérito policial, e de reforço ao papel do Poder Judiciário, da Polícia e do MP, nos casos em tela, tendo em vista que a violência doméstica representa, sempre, uma violação a um direito humano e, como tal, não pode ser tratada como mera infração de menor potencial ofensivo;

9. A importância de a vítima de violência doméstica ser ouvida em todos os momentos do processo, da notícia do crime ao julgamento;

10. A demanda emergencial de proteção à mulher e à família;

11. A dificuldade de efetuar a notícia do crime, para as mulheres que vivem em áreas de risco de vida;

12. A necessidade de reforçar a vedação de penas pecuniárias, bem como ampliar as penas alternativas, superando a impunidade hoje presenciada;

13. A estereotipagem da imagem da mulher nos meios de comunicação;

14. A discriminação no acolhimento e encaminhamento de mulheres vítimas de violência em relações homossexuais;

15. A necessidade de possibilitar o acesso à Justiça para o caso de vítimas esporadicamente agregadas (empregadas domésticas, por exemplo).

Embora não seja comumente referido, a Lei n. 11.340/2006 trata do cabimento da tutela coletiva nas hipóteses de violência doméstica. Diz o art. 37:

Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil.

Parágrafo único. o requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz quando entender que não há outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva.

A legitimidade para a propositura de tal ação coletiva é, de acordo com o texto legal, do Ministério Público e de Associação com atuação na área, vale dizer, que se ajuste ao requisito da pertinência temática.

Por pertinência temática deve ser compreendida a correlação entre os atos constitutivos da associação e o objeto da ação coletiva por ela proposta.

Ademais, tal associação deve estar constituída há pelo menos um ano, sendo certo que o parágrafo único desse art. 37 dispensa esse requisito quando não existir “outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva”.

Tal dispensa já havia sido prevista no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e é considerado como uma manifestação direta do Princípio da Acessibilidade ao Poder Judiciário.

Justifica-se, também, na medida em que o ordenamento pátrio não admite a legitimidade singular do cidadão, havendo, portanto, a necessidade de flexibilizar o requisito temporal, sob pena de se impedir a proteção do direito.

Interessante observar que o parágrafo único acaba por acrescer outro requisito não presente no caput, a saber a representatividade adequada, uma tendência nas legislações modernas, e que também está presente no Projeto do Código Brasileiro de Direitos Coletivos,⁹⁵ especificamente no art. 20, I.

Segundo esse dispositivo, a representatividade adequada é medida pelos seguintes parâmetros: (a) credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; (b) histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; (c) conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado.

No direito norte-americano, a representatividade adequada alcança não apenas a pessoa do autor (plaintiff), mas também de seu advogado (Rule 23, “A” FRCP⁹⁶), devendo o Juiz fiscalizar se ambos estão em condições de promover a “adequada” defesa do direito coletivo em jogo pelo ajuizamento da ação coletiva (class action).

Após a edição da Lei Maria da Penha, em janeiro do ano de 2007, veio a lume a Lei Federal n. 11.448, que, por meio de seu art. 2º, conferiu nova redação ao art. 5º da Lei n. 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, inscrevendo a Defensoria Pública entre os legitimados para a propositura de tais demandas.

Nesse passo, como foi alterada a redação do “Diploma Mãe” que regulamenta a tutela coletiva no direito brasileiro, estamos em que, apesar de não haver menção expressa na Lei n. 11.340/2006, a Defensoria Pública também está legitimada para a propositura de tais medidas.

25.9 A LEI N. 11.448/2007 E A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE AÇÕES COLETIVAS

A Lei Federal n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007, é, a um só tempo, um marco histórico e a correção de uma injusta discriminação com uma das mais importantes e respeitadas instituições brasileiras.

O art. 2º dessa Lei, ao dar nova redação ao art. 5º da Lei n. 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, inscreve a Defensoria Pública entre os legitimados para a propositura de tais demandas.

De início, surge a inevitável indagação: qual a extensão da legitimidade da Defensoria Pública nesse contexto?

Estamos em que, diante da previsão genérica no inciso II do art. 5º da Lei n. 7.347/85, a Defensoria Pública estará legitimada para todas as matérias contempladas nas Leis acima referidas.

A única exceção que poderá ser oposta diz respeito à matéria de improbidade administrativa, uma vez que a Lei n. 8.429/92 traz regra específica e restritiva a respeito do tema no art. 16, que dispõe serem legitimados apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica de direito público interno lesada.

Quer me parecer que, aqui, por se tratar de moralidade administrativa, com claros reflexos nas instâncias penal e, por vezes, eleitoral, a legitimidade deve ser mesmo mais restrita, constituindo-se em norma específica que não admite revogação por Lei posterior.

Importante observar que o Estatuto do Idoso traz, em seu art. 81, um rol de legitimados para a ação coletiva, que chega a incluir a Ordem dos Advogados do Brasil (inciso III), embora nada disponha sobre a Defensoria Pública.

Também a “Lei Maria da Penha” (Lei n. 11.340/2006) traz redação restritiva no art. 37, dispondo que para ações coletivas em matéria de violência doméstica estarão legitimados o Ministério Público e as Associações Civis, observado quanto a essas últimas, o requisito da pertinência temática.

Mesmo nesses dois casos, temos sustentado que a nova Lei n. 11.448/2007, por ser norma posterior e por estar inserida exatamente no diploma base da Ação Civil Pública, que, aliás, é invocado por quase todas as demais leis, aplica-se também a esses casos.

Por outro lado, sendo ente legitimado para a propositura da ação, certamente poderá também se habilitar como litisconsorte (art. 94, CDC). Pode-se ainda pensar numa interpretação extensiva do art. 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/85, de modo a se permitir um litisconsórcio entre Defensorias Públicas de Estados diversos ou ainda entre o ente estadual e a Defensoria Pública da União.

Contudo, é mais ponderado que tal dispositivo venha a ser inserido na Lei Orgânica da Defensoria Pública, tanto em nível federal (LC n. 80/94) como nos planos estaduais (no caso do Rio de Janeiro, LC n. 6/77).

Em razão das restrições contidas no art. 129, III, CF, c/c o art. 8º da Lei n. 7.347/85, a Defensoria Pública não pode instaurar inquérito civil, eis que se trata de providência privativa do Ministério Público, na medida em que esse instrumento demanda uma série de providências investigatórias, como a requisição de documentos, depoimentos de testemunhas e realização de perícias, incompatíveis com a natureza constitucional da Defensoria.

Por outro lado, nos termos do art. 5º, § 6º, da Lei da Ação Civil Pública, poderá normalmente firmar compromissos de ajustamento de conduta, eis que se insere na definição legal de “órgão público”.

Outras providências, como a convocação de audiências públicas e expedição de recomendações devem ser, por enquanto, evitadas, eis que sua efetivação, a nosso ver, demanda previsão legal específica nas respectivas leis orgânicas, como referido acima.

Como ocorre com os demais legitimados, à Defensoria Pública também será imposta a restrição referida no parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, introduzido pela Medida Provisória n. 2180-35, de 24 de agosto de 2001, no sentido de não ser cabível a tutela coletiva “para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Questão interessante e que já começa a chamar a atenção dos especialistas diz respeito a uma possível restrição da legitimidade da Defensoria Pública, tendo em vista a espécie de direito transindividual tutelado.

Como é de conhecimento geral, o art. 81, parágrafo único, CDC, apresenta as três espécies de direitos coletivos em sentido lato: (i) difuso; (ii) coletivo em sentido estrito; e (iii) individual homogêneo. Nessa perspectiva, haveria restrição à legitimidade da Defensoria Pública em alguma dessas modalidades?

O Projeto⁹⁷ de Código Brasileiro de Direitos Coletivos, em seu art. 20, IV assegura legitimidade para a tutela dos direitos transindividuais pela Defensoria Pública, regulando a matéria da seguinte forma:

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: [...]

IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hipossuficientes [sic].

Como se pode perceber, o projeto cria duas hipóteses distintas:

(i) se o direito for difuso ou coletivo, a legitimidade da Defensoria Pública depende da verificação, no caso concreto, de um requisito específico, a saber, a necessidade organizacional da coletividade ou dos membros do grupo, categoria ou classe;

(ii) se o direito for individual homogêneo, a legitimidade está condicionada à hipossuficiência de ao menos uma parcela do grupo, categoria ou classe.

Mais uma vez, corremos o risco de o legislador trabalhar com conceitos jurídicos indeterminados e, em razão de intermináveis discussões judiciais, colocar em risco a efetividade da tutela desses direitos.

Como já referimos, a classificação dos direitos coletivos (lato sensu) no plano material é falha, leva a desencontros conceituais e já foi abandonada, desde o ano de 1966, pela legislação norte-americana.

Como se isso não bastasse, o projeto cria requisito de conteúdo indeterminado e que demanda avaliação subjetiva.

Afinal de contas, o que é necessidade organizacional? Como pode ser aferida? Quais são os parâmetros objetivos para tanto? E se houver discordância entre o Juiz e o Defensor Público acerca da presença desse requisito?

É razoável exigir-se do Defensor que interrompa todo o seu trabalho (que não é pouco) e faça uma investigação minuciosa para descobrir se há ou não a tal necessidade?

Ainda que ele se disponha a isso, o que fazer se o Juiz não entender dessa forma e rejeitar a inicial sob o fundamento da ausência dessa “condição específica para o regular exercício do direito de ação”? Teremos aqui reedição do mesmo problema que ocorreu com a legitimidade do Ministério Público e a extensão dos direitos individuais homogêneos, que emperrou os Tribunais por anos e levou a um atraso desnecessário na prestação jurisdicional?

Ou, ainda, por outro lado, se o Defensor entende que não há a referida necessidade organizacional e, fundamentadamente, deixa de propor a ação civil pública, podem os interessados questionar esse ato de alguma forma? Seria cabível exigir do Defensor, ao não propor, que encaminhasse os autos à Chefia da Instituição para exame da conveniência e oportunidade desse ato?

Deveria o Defensor, por outro lado, encaminhar ao MP ou a outro legitimado, se entendesse faltar esse requisito, ou simplesmente “arquivar” o pedido de providências ou a notícia de ilícito civil, sem a necessidade de tomar providências outras. Em suma, como se daria o controle administrativo desse ato, se é que deveria estar sujeito a algum controle, ou seria apenas uma manifestação de sua independência funcional.

As mesmas questões aplicam-se ao direito individual homogêneo, além de outras relativas ao termo “hipossuficiência”, utilizado pelos redatores do projeto.

Inicialmente, não se identifica de que hipossuficiência estamos falando: econômica, social, cultural ou jurídica. Em segundo lugar, não há um referencial proporcional; o texto fala apenas em parte do grupo. Seria, ao menos, a metade mais um?

Ainda que positiva a resposta, como isso poderia ser aferido na prática?

Uma vez mais se coloca a indagação: é razoável exigir do Defensor que abandone suas funções e, de calculadora em punho, saia batendo de porta em porta indagando se aquela pessoa pertence àquele grupo e, em caso positivo, proceda a uma investigação social para verificar ou não uma hipossuficiência que nem ele mesmo sabe como definir ou balizar?

Com todo respeito aos autores do projeto, e sem ter a pretensão de criticá-los, parece que a redação ainda está a reclamar um amadurecimento e exame sob o ponto de vista prático. Um projeto com tamanha ambição social não pode ser redigido apenas em gabinetes, sob influxos teóricos e dogmáticos. Deve submeter-se ao mais amplo crivo social, ouvindo-se efetivamente os operadores do direito que serão diretamente atingidos por ele e que serão os seus instrumentalizadores.

É certo, por um lado, que se percebe uma preocupação com a questão constitucional. Afinal de contas, a CF/88, ao tratar da Defensoria Pública no art. 134, faz expressa menção à defesa dos “necessitados”. Nessa linha de raciocínio, realmente, não poderia o projeto conferir uma legitimidade ampla à Defensoria como aquela que se outorga ao MP, por exemplo.

Por outro lado, hoje, diante da vigência da Lei n. 11.448/2007, não há parâmetros concretos para essa defesa, ao mesmo tempo que a Defensoria, enquanto Instituição Pública, não se pode negar a tutelar um direito de grupo de pessoas, classe ou categoria que a procura e invoca a condição de hipossuficiente ou necessitada.

A questão é ainda mais tormentosa porque sempre pairou a noção de que o MP deveria tratar de questões coletivas, ao passo que a Defensoria se encarregaria de problemas individuais, os quais não poderiam ser tutelados pelo MP sob pena de se violar o art. 129, IX, CF, que veda ao MP o exercício de funções atípicas.

Entretanto, é bem verdade que essa divisão nunca foi obedecida em termos absolutos.

Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 201, III, conferiu ao Parquet a legitimidade para ajuizar ação de alimentos, apesar do silêncio do Código Civil, do CPC e da própria Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Note-se que este dispositivo nunca foi questionado em ADI. Ao contrário, recentemente, o STJ⁹⁸ fez referência a essa possibilidade ao reconhecer a legitimidade do MP para providências de natureza individual previstas no Estatuto do Idoso.

O Pretório Excelso, a seu turno, examinando a tormentosa questão da legitimidade do MP para a ação civil ex delicto,⁹⁹ na forma do art. 68, CPP, pontificou que, embora não se trate de uma função prioritária, em caso de ausência de Defensor ou Advocacia Dativa, tal direito pode ser tutelado pelo Parquet a fim de evitar seu perecimento.

Em tentativa de sistematizar a matéria, diante da omissão do legislador, já temos visto algumas posições, em grupos de discussão institucional, na internet, no sentido de que os direitos ditos difusos e coletivos deveriam ficar sob a tutela do MP, ao passo que os direitos individuais homogêneos poderiam ser defendidos pela Defensoria Pública.

A ideia não é má, mas certamente carece de base legal. Nada impede, contudo, que em determinada comarca, o Defensor e o Promotor façam um acordo de cavalheiros ou, melhor, assinem ambos, em litisconsórcio, a inicial, o que reduziria bastante as chances da sua rejeição pela ausência dos tão invocados requisitos da indisponibilidade do direito invocado e da relevância social da questão.

Essa é uma medida que, sem dúvida, contribuirá, em muito, para a defesa dos direitos coletivos, gerando benefícios concretos à população.

Mas, como isso depende, acima de tudo, de uma certa dose de bom senso e boa vontade dos membros de ambas as instituições, e isso nem sempre ocorre, é preciso traçar, ainda que genericamente, um parâmetro para a legitimidade da Defensoria Pública.

Nesse sentido, e tendo em vista que, em geral, normas definidoras de direitos e garantias devem ser interpretadas de forma extensiva, estamos em que a Defensoria Pública, ao menos hoje, tem legitimidade para a tutela das três espécies de direitos (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

Caberá ao Defensor, no caso concreto, aferir se aquela situação demanda a atuação da Defensoria Pública, levando em conta todas as circunstâncias que puder examinar, sobretudo as econômicas, sociais, culturais e jurídicas.

Em ato fundamentado, deverá propor a ação ou arquivar o material que tiver recebido, dando notícia à Chefia da Instituição, e remetendo os autos, de ofício, ao Ministério Público, legitimado prioritário das ações civis públicas.

Tendo em conta esses precedentes, somos de opinião que, ao menos por enquanto, cabe apenas ao Defensor Público averiguar, no caso concreto, a presença ou não da hipossuficiência, dentro dos parâmetros de sua independência funcional.

A fim de evitar um posicionamento judicial restritivo, o Membro do Ministério Público, ao ser intimado da propositura da demanda (art. 5º, § 1º, da Lei n. 7.347/85), poderá peticionar no sentido de ser admitido como litisconsorte (art. 94 da Lei n. 8.078/90 c/c o art. 46, I, CPC).

Certamente muitas questões ainda surgirão a partir da ausência de normas específicas em matéria tão complexa.

De toda sorte, é de todo conveniente que as Associações de Defensores Públicos se organizem no sentido de viabilizar Projeto de Lei junto ao Congresso Nacional para criar um capítulo próprio para a matéria na Lei Orgânica Nacional (Lei Complementar n. 80/94), devendo haver ainda norma expressa no sentido de que tais disposições se aplicarão às Defensorias Estaduais.

Ademais, é preciso um movimento a fim de sensibilizar as Chefias dos Executivos Estaduais e Federal quanto aos investimentos indispensáveis na ampliação dos quadros, abertura de concurso para pessoal administrativo, e aparelhamento técnico, material e estrutural das Defensorias Públicas.

Não obstante as considerações acima, em 7 de outubro de 2009, foi editada a LC n. 132, que alterou dispositivos da LC n. 80/94 e regulamentou diversos segmentos de atuação da Defensoria Pública.

Com efeito, o art. 4º, em seus incisos VII e VIII, adota uma restrição à legitimidade da Defensoria Pública, de forma a compatibilizar, segundo a exposição de motivos, a Lei n. 11.448/2007 com os termos dos arts. 5º, LXXIV, e 134, ambos da CF/88.

Nesse passo, a Defensoria Pública pode manejar a ação civil pública quando o “resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes” (art. 4º, VII) e “defender direitos individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal” (art. 4º, VIII).

25.10 A LEI N. 12.288/2010 (ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL)

Em 20 de julho de 2010 adveio a Lei n. 12.288/2010, conhecida como Estatuto da Igualdade Racial. A lei tem um caráter nitidamente coletivo, considerando sua disciplina material que, nitidamente, determinará o uso da técnica processual coletiva.

Logo em seu art. 1º, a lei define o que seria discriminação racial, desigualdade de gênero e raça, desigualdade racial e políticas públicas e ações afirmativas que devem ser implementadas pelo governo no combate à desigualdade. Trata, também, que o conceito de população negra, para efeitos legais, seria baseado na autodeclaração, de acordo com os dados coletados pelo IBGE.

Ainda no mesmo artigo, ao apresentar a destinação de sua autodenominação (Estatuto da Igualdade Racial), afirma tratar-se de diploma que objetiva a efetivação da garantia da igualdade de oportunidades à população negra, disciplinando a defesa de direitos étnicos que vão além da esfera individual para, natural e textualmente, alcançar os interesses difusos e coletivos daquela população.

O tratamento dado a esses elementos demonstra a nítida preocupação com os direitos transindividuais, mesmo eles não sendo expressamente definidos na lei. Isso porque, de acordo com a previsão legal, qualquer ato de discriminação ou manutenção de desigualdades perpetrado contra um indivíduo é, na verdade, dirigido contra toda a população negra, demandando, no mínimo, no campo da prevenção (que no processo se dá pelas tutelas de urgência predispostas pelo sistema processual penal e não penal) medidas que, a despeito de proporcionarem efeitos imediatos na esfera jurídica de um indivíduo, a todos interessam.

Os artigos seguintes trazem garantias mínimas da condição de cidadania e que, aparente e naturalmente, já deveriam merecer cumprimento, considerando que suas previsões são constitucionais: saúde, educação, cultura, esportes e lazer, acesso à terra e moradia adequada, trabalho, previsões que demonstram a lamentável situação de que as discriminações à população negra, mesmo com a garantia de igualdade contida na Constituição, jamais deixaram de ocorrer.

Dessa forma, a Lei n. 12.288, apesar de não prever a tutela coletiva, traz, como consequência, a possibilidade de tutela coletiva, garantindo os direitos de todos os que se intitulam negros perante o IBGE ou demandas individuais repetitivas, que podem gerar decisões eventualmente contrastantes. Melhor será a utilização das demandas coletivas para a tutela dos direitos previstos na lei.

O art. 52 do diploma legal prevê, ainda, a atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública e ao Poder Judiciário a função de garantir o direito das vítimas de discriminação ética. Esses órgãos deverão especializar e/ou adaptar a atuação de seus membros, sempre lembrando que o inquérito civil, atribuição do Ministério Público, constitui meio de extrema utilidade, não apenas como meio para a coleta de elementos para as ações coletivas, mas também para a obtenção de ajustamentos de condutas, garantindo a efetividade dos direitos previstos na lei.

Reafirmando o caráter transindividual dos direitos previstos na lei, bem como a necessidade de uso da tutela coletiva para garantir sua reparação, caso quaisquer direitos sejam violados, o art. 55 prevê a utilização da ação civil pública como mecanismo judicial para a tutela de tais direitos.

Os arts. 56 e 57 preveem políticas de realização da igualdade racial, medidas preventivas, evitando a violação dos direitos previstos na lei, política esta dirigida a toda a população, em prol da garantia dos direitos essenciais para a população negra, o que, mais uma vez, demonstra que o objetivo da lei, mais do que resguardar o direito de cada indivíduo, é tutelar seu reflexo em todo o grupo.

A referida lei também trouxe modificações em vários dispositivos legais, objetivando a tutela efetiva dos direitos nela previstos. Dentre essas alterações, modificou o art. 13 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), determinando que, em caso de acordo com condenação por discriminação ética, a condenação se reverterá a um fundo que será utilizado na promoção da igualdade étnica.

25.11 AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE CARÁTER COLETIVO

Continuando a abordagem de alguns aspectos específicos da tutela coletiva, trataremos das ações constitucionais de caráter coletivo, quais sejam: a ação popular, o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública.

25.11.1 Ação popular

25.11.1.1 Notas gerais. A ação popular como instrumento de controle judicial dos atos do Estado

Compreendida como um instrumento posto a serviço de cada membro da coletividade no sentido do controle e da revisão da legitimidade dos atos administrativos, a ação popular foi introduzida em nosso ordenamento jurídico através do inciso 38 do art. 113 da Constituição Federal de 1934,100 o qual assim dispunha, verbis:

Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou a anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.

Consagrou-se o instituto dentre os direitos públicos subjetivos do indivíduo como uma garantia contra ou em face do Estado, permitindo-se a sua participação ativa e direta na vida política do país.

Além do poder de escolher seus governantes, outorgou-se ao cidadão a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração – o que, por outro lado, aprimora a noção de responsabilidade dos administradores, incutindo-se-lhes o hábito da submissão à ordem legal.

Com o advento do regime do Estado Novo, terminou a ação popular suprimida da Carta de 1937, sendo posteriormente reintroduzida na Carta de 1946 (art. 141, § 38) – passando também a abranger a administração indireta (autarquia e sociedade de economia mista ) – e mantida na Constituição Federal de 1967 (art. 150, § 31), a qual empobreceu o seu espectro subjetivo, no uso da rubrica “entidades públicas”.

A Lei n. 4.717, de 20 de junho de 1965, veio regular o procedimento da ação. Trata-se de uma ação civil, no sentido de se referir a uma pretensão não penal, desprovida de caráter punitivo, visando precipuamente a compor lide fundada em relação de direito administrativo.

Quanto à sua natureza, tem-se uma ação constitutiva negativa – na medida em que inova a situação jurídica preexistente, determinando a anulação do ato administrativo impugnado – ou declaratória – quando declara a nulidade do ato impugnado – e, em decorrência, condenatória – por condenar os responsáveis pelo pagamento das perdas e danos, uma vez julgada procedente a demanda, caso em que a sentença tem natureza complexa.

Em sede doutrinária, é amplamente difundido o entendimento, a nosso ver correto, segundo o qual se dá necessariamente a cumulação entre ambos os efeitos, constitutivo e condenatório.

Na glosa de José Carlos Barbosa Moreira¹⁰¹ sobre o comando do art. 11 da Lei n. 4.717/64:

Endereça-se o preceito diretamente ao juiz, a quem caberá, se for o caso, proferir a condenação ainda que o autor popular não a tenha pedido; aqui se abre exceção à regra proibitiva do julgamento extra petitum.

Em 1988, a Constituição inovou ao ampliar o cabimento da ação popular, que antes estava limitada aos atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas,¹⁰² de modo a contemplar a proteção da moralidade administrativa,¹⁰³ bem como a guarida dos interesses difusos, possibilitando, além das lesões meramente pecuniárias, a tutela de bens de ordem imaterial e espiritual – os quais, no tocante ao patrimônio histórico e cultural, já haviam sido contemplados no art. 1º, § 1º, da Lei da Ação Popular.

Hoje, pode ser utilizada também para a proteção ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e ao patrimônio cultural, como se vê no art. 5º, LXXIII:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Outra novidade trazida pela CF é a isenção de despesas do processo em questão, salvo se evidenciada a má-fé em sua propositura. Dessa forma, não foi recepcionado o art. 10 da Lei n. 4.717/65, que dispõe sobre o pagamento das custas processuais, ao final, pelo perdedor, devendo-se compatibilizar as disposições legais com a CF.

Mais do que uma ação civil, a ação popular é hoje uma garantia fundamental, de acesso à jurisdição, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, abarcando a proteção à cidadania e a interesses públicos, ao permitir a democracia participativa, autorizando que qualquer cidadão debata os atos públicos, no intuito de anulá-los quando lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e ao patrimônio cultural, no amparo de interesses da comunidade, e não de direitos individuais.

A ação popular não se restringe, porém, à tutela de atos comissivos do Poder Público, abrangendo também suas omissões. Nesse caso, sua finalidade não será a desconstituição do ato lesivo, mas uma tutela mandamental para que se imponha uma obrigação de fazer para evitar a lesão ao patrimônio público e estatal.

Dessa forma, sua finalidade não consiste em atender interesses específicos do autor, mas de proteger o interesse de toda a coletividade.

A seguir, será abordado em suas bases o procedimento da ação popular, passando-se, finalmente ao exame de certos pontos nevrálgicos do objeto de nosso estudo, sempre com base em subsídios jurisprudenciais, cujo papel se revela decisivo para a definição de certas noções cuja obscuridade sucumbiu ao crivo do legislador, bem como para a verificação das pressões sociais que servirão de inspiração para a futura norma jurídica.

Introduzimos ainda, em capítulo próprio, algumas observações acerca da intervenção do Ministério Público no procedimento, bem como a importância de se aferir corretamente o papel do Parquet na demanda.

25.11.1.2 Conceito e características

Na definição de Hely Lopes Meirelles,¹⁰⁴

[...] a Ação Popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.

Os pressupostos da demanda são três: (a) a condição de cidadão brasileiro por parte do autor, pessoa natural no gozo dos seus direitos cívicos e políticos (devendo o indivíduo comparecer a juízo munido de seu título eleitoral), (b) a ilegalidade do ato a invalidar – infringindo as normas específicas que regem sua prática ou desviando-se dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública – e (c) a lesividade do mesmo ato – por desfalcar o erário ou prejudicar a Administração, bem como por ofender bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade.

Estabelece o art. 4º casos de presunção de lesividade, bastando para a invalidação do ato, nos casos estritos, a prova da sua prática naquelas circunstâncias, v. g., a admissão de servidor público com desobediência, quanto à sua habilitação, das normas legais ou regulamentares. Dessa forma, para a ação popular, não é essencial que o ato lesivo tenha causado prejuízo econômico ao erário público, bastando, à luz das disposições constitucionais, que tenha essa medida causado lesão ao meio ambiente ou à moralidade administrativa, mesmo que daí não decorra qualquer espécie de dano ao patrimônio público.¹⁰⁵

Fora das hipóteses legais, porém, a lesividade não se presume (TJSP, RT, 623/40), impondo-se a sua demonstração cabal, bem como a da ilegalidade.

Em virtude da ampliação do objeto da ação popular por parte da atual Constituição da República, deve a moralidade administrativa ser admitida como uma categoria passível de controle jurisdicional por si, por não ser necessariamente subjetiva ou passível de abranger os atos discricionários, mas pelo reconhecimento do seu conteúdo jurídico, a partir de regras e princípios da Administração.

Pode a ação popular figurar como meio preventivo – sendo ajuizada antes da produção dos efeitos lesivos do ato – ou repressivo – para a reparação do dano, depois de consumado – da lesão ao patrimônio público.

Pode, ainda, ter sentido corretivo – se visa a reparar erro da Administração na realização do direito – ou supletivo da inatividade do poder público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal.

A causa de pedir é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. Contudo, não há impedimento que se cumule a desconstituição do ato lesivo com outra modalidade de proteção ao interesse lesado ou ameaçado. A lei da ação popular, em seu art. 11, aliás, explicita essa possibilidade de cumulação, devendo ser admitida qualquer cumulação que aprimore a proteção dos direitos em questão.

No seu art. 4º, a lei elenca os atos com presunção de ilegitimidade e lesividade sujeitos à anulação popular.

Além desses, qualquer ato praticado por qualquer das pessoas elencadas no art. 1º, com vício de incompetência, forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos ou desvio de finalidade (art. 2º, caput e parágrafo único), poderá ser atacado pela mesma via.

Dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público pode ser considerada a lei de efeitos concretos, ou seja, aquela que traz em si as consequências imediatas de sua atuação, como a que desapropria bens ou a que concede isenções, sendo tais leis meramente formais, equiparando-se aos atos administrativos (RJTJESP, 103/169).

Entretanto, não cabe ação popular contra lei em tese, não tendo esse procedimento a finalidade de se prestar ao controle da legalidade de atos abstratos, por aplicação subsidiária do Verbete de Jurisprudência n. 266 do STF (que se refere ao mandado de segurança), caso em que nem sequer chega a se completar o requisito da lesividade do ato.

Dessa forma, é pacífico que a ação popular não se presta a atacar lei em tese, podendo ser o controle de constitucionalidade fundamento da demanda, jamais seu objeto, não se podendo formular pedido que vise à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo, podendo-se empregá-lo, porém, como causa de pedir.

Contudo, se a lei render algum ato concreto de execução lesivo ou ilegal, seria possível sua impugnação pela via da ação popular se presente situação de lesão ou ameaça aos bens elencados no art. 5º, LXXIII, da CF/88.106

Mesmo que se admita a possibilidade de ofensa a interesse legítimo por parte de ato discricionário, descabe em tal caso a ação popular, não estando o Judiciário autorizado a invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por outros que repute mais convenientes ou oportunos, sendo tal valoração privativa da Administração, que titulariza toda uma pluralidade de critérios resolutivos. Porém, afora o mérito do ato sindicado, a Administração não pode ultrapassar os limites da discricionariedade, o que afronta a legalidade.

Resultando o prejuízo de inércia ou omissão administrativa, sem incidência pessoal direta, mas envolvendo o interesse comum da população, é possível utilizar do remédio constitucional.

25.11.1.3 Legitimidade

Quanto às partes, o sujeito ativo será sempre o cidadão brasileiro – pessoa física no gozo de seus direitos políticos – isto é, o eleitor, ao qual se atribui o direito a uma gestão eficiente e proba da coisa pública, vinculando-se a capacidade processual à capacidade político-eleitoral.

Esse, aliás, é o grande diferencial da ação popular, já que, embora outras ações também sirvam para anular atos oriundos do Poder Público que violem o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente ou o patrimônio histórico e cultural, somente o cidadão pode valer-se desse instrumento, os outros legitimados à tutela coletiva hão de se socorrer de outros instrumentos para a proteção desses interesses.

Contudo, há quem critique esse entendimento;¹⁰⁷ entendo que a equiparação do cidadão ao cidadão-eleitor não é a interpretação que mais se coaduna com a garantia constitucional em questão, que não estabelece qualquer restrição à concepção de cidadão, devendo a legitimação para a ação popular ser mais ampla, pertencente a qualquer cidadão, independentemente de título de eleitor.

Há, ainda, quem sustente que, somente no caso de proteção do meio ambiente, não seria exigível a condição de eleitor, podendo, inclusive, tal defesa ocorrer por pessoas jurídicas.¹⁰⁸

Predomina, porém, que a ação popular poderá ser manejada por quem detenha seus direitos políticos, não sendo cabível sua utilização sequer por quem possui os direitos políticos suspensos. Para a condição de cidadão não importa a capacidade eleitoral passiva, isto é, o direito de ser votado, mas apenas o direito de votar.

A prova, aliás, faz-se pela exibição do título de eleitor, embora haja quem exija, com mais rigor, o comprovante da última votação.¹⁰⁹ Embora tal documento não possa, por si só, expressar a prerrogativa, é certo que consiste em forte indício da existência da condição básica de cidadania.

O cidadão deve, porém, estar acompanhado em juízo de um advogado, para ter capacidade postulatória, salvo hipóteses em que o cidadão é advogado e pode litigar contra o Poder Público.

Poderá haver, ainda, litisconsórcio entre os cidadãos, seja para a propositura da ação popular, seja, a qualquer tempo, no curso da demanda. Contudo, trata-se de hipótese de litisconsórcio facultativo, em que o litisconsorte deverá demonstrar seu interesse jurídico para ingressar na demanda e, sempre que puder comprometer a rápida solução da demanda, podendo o juiz recusá-lo.

A doutrina predominante perfilha a tese de que o autor popular age como substituto processual, considerando-se que não defende direito seu em juízo, e sim o da comunidade, da qual é parte integrante.

Segundo José Afonso da Silva,¹¹⁰ o autor popular age por legitimação ordinária, visto que exerce o direito próprio decorrente da soberania popular, de que é titular, como qualquer outro cidadão, em nome próprio, fiscalizando a gestão do patrimônio público, em se tratando de um instituto de democracia direta.

Há quem defenda a tese da legitimação extraordinária, como Waldemar Mariz de Oliveira Jr., para quem o autor popular é um substituto processual.

Por fim, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery de Andrade¹¹¹ defendem, com base na doutrina alemã, que a legitimação na ação popular segue a mesma regra da legitimação para as ações coletivas, sendo uma legitimação autônoma para a condução do processo.

Consolidados os interesses metaindividuais como objeto da tutela por via da ação popular, afigura-nos mais acertada a tese da legitimação ordinária, sendo o direito titularizado pelo autor em conjunto com toda uma coletividade.

A legitimação difusa, isto é, de todos os interessados, é concorrente e disjuntiva, porque os cidadãos, isolada ou concorrentemente, podem ajuizar a ação popular. É importante frisar que, quando o façam em grupo, dar-se-á a formação de um litisconsórcio voluntário – caso em que a hipótese de litisconsórcio necessário fica excluída por definição, sendo inviável a presença de toda a pluralidade de indivíduos no processo. Nesse caso, não há uma previsão de prazo para a habilitação, que pode ocorrer a qualquer tempo, já que a intenção é controlar os abusos em prejuízo da coisa pública.

O MP tem posição singular na ação popular, funcionando como parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados.

Entretanto, em sua manifestação final o órgão do Parquet deverá opinar no sentido em que a prova indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de conduta característica da instituição.

Já no polo passivo figuram todos aqueles que, de algum modo, contribuíram por ação ou omissão para o ato lesivo, bem como os que dele tenham se beneficiado diretamente.

Embora seja comum, não é necessário que o ato lesivo em questão tenha sido praticado por autoridade pública ou por pessoa jurídica de direito público, podendo ser praticado por particular, que tenha afetado o interesse público.

A Lei da Ação Popular prevê um litisconsórcio passivo necessário entre os responsáveis pela prática do ato lesivo e seus beneficiários diretos. No caso de serem desconhecidos seus beneficiários diretos ou de não existirem, a demanda deverá ser ajuizada apenas em face de seus legitimados passivos.

Já a pessoa jurídica de direito público ou privado, sendo citada, poderá contestar a demanda ou não, como poderá, até mesmo, encampar o pedido do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo exclusivo do representante legal da entidade ou da empresa (art. 6º, § 3º).

Neste último caso, a pessoa jurídica passará a figurar no polo ativo da demanda, assumindo a cotitularidade do feito, para a proteção do patrimônio público, e deverá auxiliar o autor primitivo.

A figura processual é das mais singulares, pois permite que o réu confesse tacitamente a ação, pela revelia, ou a confesse expressamente, passando a atuar em prol do pedido na inicial, em defesa do patrimônio público. Hipótese essa muito comum nos casos em que o ato ou contrato impugnado é da Administração anterior e a lesividade só vem a ser descoberta pela Administração subsequente, não vinculada à conduta de sua antecessora.

25.11.1.4 Competência

A competência vem claramente disciplinada no art. 5º da Lei n. 4.717/65, sendo determinada pela origem do ato a ser invalidado, isto é, se de interesse da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios.

A competência da União atrai a do Estado quando houver interesse comum a tais pessoas de direito público interno, assim como a do Estado traz para si a do Município, desde que haja juízo privativo dos feitos da Fazenda estadual.

A ação popular não se encontra nas causas de competência originária dos tribunais, do STJ ou do STF, não havendo, portanto, foro por prerrogativa de função em sede de ação popular. Entretanto, o pleno do STF já decidiu, por maioria, ser de sua competência originária a ação popular que possa gerar conflito entre Estado e União (STF. Recl. 424-4-RJ, rel. MIn. Sepúlveda Pertence, RT, 738/206).

Ademais, a propositura da ação previne a jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos (Art. 5º, § 3º, da Lei n. 4.717/64), não se limitando essa regra de prevenção às ações populares, mas a todas as ações coletivas, como as ações civis públicas ou os mandados de segurança coletivos a respeito da matéria.

25.11.1.5 Procedimento

No que tange ao procedimento, a ação popular, na disciplina da lei regulamentar, se inicia por petição inicial, a ser instruída com a prova da cidadania e com documentação tida como necessária para demonstrar as alegações ali contidas. A fim de obter essa documentação, o cidadão poderá requerer a qualquer entidade pública ou mantida pelo Poder Pública as certidões e informações que entender como necessárias. Esses documentos devem ser fornecidos no prazo de 15 dias, mas, caso sejam recusados, poderá o juiz, ao receber a demanda, requisitar tais dados.

A ação popular segue basicamente o rito ordinário, com as seguintes modificações: a intimação obrigatória do Parquet no despacho inicial, no qual se requisitarão os documentos necessários, serão ordenadas a citação pessoal dos que praticaram o ato e a citação edital dos beneficiários, caso desconhecidos, ou nominal e se decidirá sobre a suspensão liminar do ato impugnado, caso pedida.

É cabível a concessão de medida liminar, que pode ter natureza cautelar ou de antecipação dos efeitos da tutela, sendo admissível, ainda, a fungibilidade, nos termos do CPC, mas essa liminar, se causar risco de grave lesão à ordem pública, poderá ser suspensa, por petição dirigida ao presidente do Tribunal, seguindo-se o procedimento de suspensão que retratamos no mandado de segurança e que ainda abordaremos neste capítulo, quando da análise das questões processuais.

Não se aplica o efeito da revelia (art. 319, CPC), consistente em “reputarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”, dada a autorização contida no art. 6º, que autoriza a parte ré a abster-se de contestar o pedido, bem como por haver interesses indisponíveis envolvidos (art. 320, II, CPC ). Contudo, há quem defenda a existência de revelia quanto a fatos de âmbito privado relacionados a administradores, funcionários e beneficiários, mas não à pessoa jurídica de direito público, quando não apresentada a contestação.¹¹²

Não encontra lugar, igualmente, o fenômeno processual da reconvenção (art. 315, CPC), por agir o autor popular também em interesse de outrem, sustentando situação jurídica que não lhe é exclusiva, mesmo que pudesse ser admitida como própria, segundo a teoria da legitimação ordinária do autor.

Outro aspecto digno de nota reside no prazo diferenciado de contestação, de 20 dias, prorrogáveis por igual período, caso se torne difícil a obtenção da prova documental, a requerimento dos interessados.

Nos termos do art. 9º, caso o autor desista da ação ou dê motivo à extinção do processo sem o julgamento do mérito, serão publicados editais, de modo que se assegure a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, o prosseguimento da ação.

Admite o § 4º do art. 5º (redação dada pelo art. 34 da Lei n. 6.513/77) a suspensão liminar do ato lesivo impugnado, sendo o dispositivo sobremaneira lacunoso quanto ao recurso cabível, aos requisitos para a concessão daquela medida e ao seu prazo de vigência.¹¹³

A par de tal previsão legal, considerado outrossim o disposto no art. 22 da Lei da Ação Popular, encontra-se abrangida a figura processual da antecipação de tutela, na forma do art. 273, caput e parágrafos, do diploma processual civil, possibilitando-se ao autor popular a fruição antecipada do pronunciamento postulado, total ou parcialmente, observada a correlação entre sentença e demanda, bem como os requisitos legais pertinentes.

A Constituição Federal de 1988 isentou de custas e de ônus da sucumbência o autor popular, salvo comprovada má-fé – caso que enseja a sua condenação no décuplo das custas (art. 13), verificada a manifesta lide temerária.

A isenção de custas¹¹⁴ que hoje vigora como regra abrange, de forma indiscutível, o não pagamento da taxa judiciária, os emolumentos, as despesas com publicações na imprensa oficial e os honorários de advogado. Controvérsia ainda reside na isenção de honorários periciais, já que não se costuma encontrar quem trabalhe em uma perspectiva de não haver remuneração, mas não se pode inviabilizar o feito popular ante a não realização de prova técnica fundamental pela impossibilidade de o cidadão arcar com os honorários periciais.

Quanto à sentença, há uma particularidade na lei (art. 7º, § 2º, VI, parágrafo único) no sentido de que deve ser proferida dentro de 15 dias da conclusão dos autos, sob pena de ficar o juiz impedido de promoção durante dois anos e, na lista de antiguidade, ter descontados tantos dias quantos forem os de retardamento da decisão. Entretanto, isso só se aplica se não houver um motivo justo para o retardamento, sendo certo que nunca se teve notícia de nenhum caso em que tal dispositivo tenha sido aplicado.

Sendo verificado dano pela prática do ato inquinado, a sentença incluirá a condenação dos responsáveis e dos beneficiários à reparação do prejuízo, independentemente de pedido formulado pelo cidadão.¹¹⁵ O quantum da condenação deverá ser indicado na sentença, salvo se, no momento que for proferida, for de difícil apuração, caso em que haverá posteriormente sua liquidação.

Como efeito da sentença, poderá haver sequestro ou penhora dos bens dos condenados, desde a prolação da sentença, para garantir execução futura (art. 14, § 4º). O sequestro em questão não é medida cautelar, não se subordinando aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo hipótese semelhante à hipoteca judiciária, tratada pelo art. 466, CPC, que é imposta pela simples existência de sentença condenatória.

Dessa forma, os efeitos da sentença na ação popular são inúmeros, classificando-se como constitutivos negativos quando desconstituem o ato administrativo inválido ou condenatório, quando se identifique lesão ao bem jurídico tutelado.

No que tange aos recursos, cabe apelação voluntária tanto da sentença que julgar procedente ou improcedente a ação como da decisão que der pela sua carência. Terá sempre efeito suspensivo, embora haja uma parcela da doutrina¹¹⁶ que considere que não foi recepcionado pela Constituição o dispositivo que prevê que a sentença de procedência na ação popular tenha efeito suspensivo, em razão da magnitude dos interesses protegidos por essa via, e seguirá a tramitação comum prevista no CPC, com a simples peculiaridade de que, no caso de improcedência da ação, poderá ser interposta tanto pelo vencido como pelo Ministério Público ou por qualquer cidadão (art. 19, caput e § 2º).

O recurso de ofício só será interposto quando a sentença concluir pela improcedência ou pela carência da ação, ficando invertida a tradicional orientação desse recurso, para a melhor preservação do interesse público, importando, para a Administração, a eliminação de seus atos ilegítimos (nesse sentido: RJTJESP, 106/219, que dispõe que “não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a sentença que julga procedente a ação popular”).

Quando o pedido é julgado procedente, não se admite recurso de terceiros ou do Ministério Público, só podendo apelar os réus atingidos pela decisão.

A remissão do art. 22 às regras do CPC autoriza o cabimento, em caráter supletivo, dos demais meios impugnativos ali previstos, como o agravo de instrumento, no caso das decisões interlocutórias, os embargos infringentes, os embargos de declaração, o recurso extraordinário e o recurso especial.

25.11.1.6 Coisa julgada e execução

Por fim, algumas observações sobre a coisa julgada.

A sentença definitiva produzirá efeitos de coisa julgada material, oponível erga omnes, exceto quando a sentença não aprecie o mérito ou quando improcedência resultar da deficiência de prova.

No primeiro caso, implicará a sujeição de toda a comunidade à coisa julgada, de modo que não apenas as partes efetivamente presentes na demanda são atingidas pela imutabilidade da sentença.

Já no caso de improcedência da demanda, reveste-se aquele pronunciamento da autoridade da coisa julgada no sentido meramente formal, caso em que poderá a ação ser renovada com idêntico fundamento, desde que se indiquem novas provas (art. 18). Essa renovação tanto pode ser feita pelo mesmo autor como por qualquer outro cidadão.

Busca-se evitar uma profusão de ações populares mal fundamentadas e mal instruídas, propostas por cidadão em conluio com os responsáveis pelo ato.¹¹⁷

É sempre bom lembrar que a sentença transitada em julgado constitui título para instaurar-se a execução popular, utilizando-se, como regra geral, os preceitos para execução de sentença individual, postos no CPC. Contudo, há algumas peculiaridades, que passaremos a destacar.

A parte condenada a restituir bens ou valores em sede de ação popular ficará sujeita a sequestro e penhora desde a prolação da sentença condenatória, como dispõe o art. 14, § 4º.

Entretanto, como bem anota Hely Lopes Meirelles,¹¹⁸ se a condenação é para restituir bens ou valores, então a execução será para entrega de coisa certa. O termo valores, aqui, está no sentido de coisas infungíveis. Essas é que devem ser restituídas. Logo, não tem cabimento falar-se em penhora.

Ademais, não é apenas o autor popular que poderá promover a execução. Podem promover a execução o autor popular, qualquer outro cidadão, o Ministério Público e as entidades chamadas na ação, ainda que a tenham contestado. Observe-se que o órgão ministerial só fica legitimado a promovê-la se houver inércia do autor e dos outros cidadãos (art. 16), por um prazo de 60 dias.

Também será legitimada à execução a pessoa jurídica de direito público, prejudicada com o ato lesivo, ainda que não tenha assumido o polo ativo da demanda na fase de conhecimento. Assim, ainda que a pessoa jurídica tenha entendido que é infundada a ação popular, poderá se utilizar da sentença condenatória para cobrar o que é devido dos outros corréus (art. 17).

Contudo, independentemente do legitimado que promova a execução, se houver condenação em dinheiro decorrente de violação a bens de natureza difusa, a verba se reverterá a um fundo criado para a reconstituição dos bens lesados, previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85.

25.11.1.7 O papel do Ministério Público

A doutrina clássica era unânime em dizer que o Ministério Público não pode ajuizar a ação popular, salvo na hipótese de o membro da Instituição propô-la na qualidade de cidadão comum, sem estar investido em suas funções institucionais.

Os tribunais também não vêm aceitando pacificamente tal legitimação. É comum interpretar-se restritivamente o texto constitucional no tocante à atuação do Ministério Público (quando deveria ser exatamente o contrário, atentando-se à ratio que avulta na Carta Magna).

Nesse passo, existe um entendimento no sentido de não ser possível alargar-se a legitimação ativa da ação popular por norma infraconstitucional, por uma simples leitura do inciso LXXIII do art. 5º, CF, e do art. 1º da Lei n. 4.717/65, uma vez que a Carta Magna circunscreveu tal legitimação tão somente ao cidadão.

Dessa forma, prevalece que o Ministério Público não é ente legitimado à propositura de ação popular.

Entretanto, poderá o Parquet propor ação civil pública com o mesmo objeto da ação popular. Isso se dá por expressa autorização legal, consubstanciada no art. 25, IV, i, da Lei n. 8.625/93, verbis:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...)

IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

(...)

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.

Ainda quanto à questão da legitimidade, não nos parece que o legislador constituinte tenha restringido a tutela dos atos lesivos ao patrimônio público apenas ao particular através da ação popular. Quis, ao contrário, garantir que mesmo ante a possível inércia de todas as instituições (Tribunais de Contas, Ministério Público e a própria Administração Pública) pudesse o cidadão deduzir perante o Poder Judiciário sua pretensão no sentido de ver protegidos os cofres públicos, na condição inclusive de contribuinte, além de fomentar a educação política do povo, bem como o sentimento participativo.

Por outro lado, a Lei n. 8.429/92, que cuida das hipóteses de improbidade administrativa, prevendo sanções para os agentes públicos que pratiquem atos em desacordo com os princípios constitucionais administrativos, confere legitimação ao Parquet para atuar nesse sentido, ao lado dos próprios órgãos da Administração.

Visto esse ponto da legitimidade para o ajuizamento da ação popular, passamos à questão da intervenção do Ministério Público na ação popular.

O dispositivo mais tormentoso é o art. 6º, § 4º, que assim dispõe:

O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção de prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores.

Nesse ponto, a doutrina se divide acerca da natureza jurídica da intervenção do Parquet na ação popular.

Para Paulo Barbosa de Campos Filho, o MP é litisconsorte necessário do autor popular (art. 9º da Lei n. 4.717/65).

Segundo Hely Lopes Meirelles,¹¹⁹ o Ministério Público atua como custos legis, ou, nas palavras do último, como parte pública autônoma, podendo manifestar-se, a final, pela procedência ou improcedência do pedido.

Parece-nos ser mais acertada a última posição, já que, em razão da independência funcional inscrita em sede constitucional, o membro do Parquet se vincula a agir apenas de acordo com sua consciência e com a lei.

É certo que deve o Promotor de Justiça procurar apressar a produção das provas; deve perquirir acerca da responsabilização civil e penal (e também administrativa nos termos da já citada Lei n. 8.429/92), entretanto não está impedido de assumir a defesa do ato impugnado.

Obviamente, assumir a defesa não significa representar, já que se trata de função atípica da instituição, reservada hoje em dia às Procuradorias do Município, do Estado e também à Advocacia Geral da União, em nível federal, porém o que está em questão é a valoração decorrente da livre apreciação da prova dos autos, bem como da matéria de direito envolvida, podendo o Ministério Público, inobstante a análise dos antecedentes lógicos do mérito, ou seja, as questões preliminares e prejudiciais, opinar pela improcedência do pedido.

Ainda nessa esteira, se o órgão do Ministério Público não for intimado, anula-se o processo desde a falta de sua intimação (arts. 84 e 246, CPC, aplicados subsidiariamente, e art. 22 da Lei n. 4.717/65). Destarte, sua intervenção é obrigatória na ação popular (JRJESP, 114/188).

Como bem anota o já mencionado Victor Correa de Oliveira,¹²⁰ a intervenção do Parquet deve ocorrer em todas as fases da ação popular, a saber, fase cautelar (art. 5º, § 4º), fase de conhecimento e fase de execução.

Aqui há dois pontos análogos que merecem ser considerados.

O primeiro diz respeito ao art. 9º da Lei n. 4.717/65, segundo o qual, na hipótese de desistência do autor, fica assegurado ao membro do Ministério Público o prosseguimento da ação.

O Ministério Público poderá prosseguir no feito, em caso de abandono do autor originário (art. 9º da Lei n. 4.717/65, no prazo de 90 dias, a contar da publicação do edital para que os demais cidadãos interessados assumam a titularidade da ação, sem qualquer manifestação. Trata-se de legitimidade ativa subsidiária incidental.

O Ministério Público, porém, não está obrigado a prosseguir na ação, devendo sempre verificar se há interesse público a ser defendido no feito e se há razões para a ação ser julgada procedente. Não se vislumbra aqui a incidência do princípio da obrigatoriedade próprio da ação penal pública. Em outras palavras, o órgão ministerial não estará vinculado a promover a ação se não vislumbrar justa causa para ela. Tal ocorre, em primeiro lugar, porque a legitimação é concorrente, podendo qualquer outro cidadão assumir o prosseguimento do feito, e, em segundo lugar, porque não consta da literalidade do dispositivo legal a expressão prosseguirá ou outra semelhante; apenas se possibilitou fazê-lo, sempre no intuito de proteger-se ao máximo o erário e os demais bens tutelados.

Por outro lado, a experiência mostra que é bem razoável o número de ações populares propostas sem qualquer fundamento, configurando-se como verdadeiras lides temerárias. Ora, não seria razoável exigir-se do Ministério Público, guardião da lei e da correta aplicação do direito, o prosseguimento obrigatório de tal feito. Isso seria ferir sua função constitucional básica.

O segundo ponto que merece destaque está contido no art. 16, verbis:

Caso decorridos 60 dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 dias seguintes, sob pena de falta grave.

Aqui, o contexto é outro. Já nos casos de execução, não se manifestando qualquer cidadão no prazo de 60 dias, o MP terá o dever de promovê-la, sendo legitimidade ativa subsidiária obrigatória, sob pena de incorrer em falta grave.

Além de a lei utilizar um termo imperativo (“promoverá”), já existe decisão transita em julgado acerca do mérito da causa. Não pode o órgão ministerial recusar-se a promover a execução por entender incorreta a solução dada ao caso pelo Poder Judiciário.

Por fim, uma última questão: poderia o órgão ministerial, ao intervir no feito, aditar a petição inicial?

A jurisprudência vem respondendo afirmativamente a essa questão.

Perfilhando o mesmo entendimento, citamos o seguinte acórdão:121

Ação popular. Embargos Infringentes. Despacho Judicial determinando a emenda da petição inicial, para fazer incluir no polo passivo da relação processual os beneficiários do ato impugnado. Neste caso, impunha-se a intimação pessoal do autor popular, o que não foi feito. Escoado o prazo assinado, a sentença abruptamente, extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Impunha-se, ademais, a prévia intervenção do Ministério Público, que, no caso, até tem legitimidade para aditar a inicial. Nestas condições, apresenta-se nula a sentença. Por isso, acolhem-se os presentes Embargos Infringentes, a fim de que prevaleça o V. Voto Vencido.

25.11.1.8 Questões controvertidas

Nessa parte do trabalho, afora os tópicos já estudados, abordaremos o tratamento dado pela doutrina e jurisprudência a certos pontos estratégicos, muitas vezes polêmicos, no estudo da figura processual em questão, os quais dividimos em tópicos, por motivos didáticos.

1 – Propositura de ação popular por pessoa jurídica

A questão já se encontrava pacificada através da Súmula 365 do STF, anterior à Lei n. 4.717/65, no sentido de que a pessoa jurídica não pode propor ação popular, eis que se funda essencialmente no direito político do cidadão.

Nesse sentido, veio o texto da CF/88, que não autoriza interpretação diversa do conceito de cidadão. Contudo, essa legitimação não relega ao desamparo os bens tutelados por ação popular, uma vez que a ação civil pública está ao alcance de outros legitimados, como as associações civis.

2 – Ação popular e mandado de segurança

A solução está contida na Súmula 101 do STF. O mandado de segurança presta-se a invalidar atos de autoridade ofensivos a direito individual ou coletivo líquido e certo; a ação popular destina-se à anulação de atos ilegítimos e lesivos do patrimônio público.

3 – Ação popular e ação civil pública

A ação popular opera igualmente na defesa do meio ambiente, embora figure como um meio mais específico para o resguardo dos interesses difusos da sociedade a ação civil pública (Lei n. 7.347/85). Há, porém, distinções mais objetivas, nos seguintes termos:

a) quanto à legitimidade ativa: somente o cidadão pode ser autor da ação popular, enquanto a ação civil pública é prerrogativa do MP e das demais entidades mencionadas no art. 5º da Lei n. 7.347/85;

b) quanto à legitimidade passiva: a ação popular se volta em princípio em face de entidade da Administração, além dos sujeitos mencionados nos arts. 1º e 6º da Lei da Ação Popular, enquanto qualquer pessoa pode ser ré na ação civil pública;

c) quanto à competência: a Lei n. 7.347/85 prevê a competência absoluta do local do dano, enquanto a competência ratione loci da ação popular obedece à regra geral do CPC;

d) quanto ao pedido: segundo o art. 11 da Lei n. 4.717/65, uma vez julgado procedente o pedido na ação popular, serão condenados os responsáveis e beneficiários a perdas e danos, o que não ocorre necessariamente na ação civil pública.

4 – A necessidade de assistência para que eleitor menor de 16 anos possa propor ação popular

Segundo José Afonso da Silva,¹²² a assistência não é necessária. A CF/88 impôs apenas o requisito de ter o autor a condição de eleitor; não se pode fazer qualquer limitação ao texto constitucional, sofrendo a regra dos arts. 8º e 37, CPC, derrogação em favor do menor eleitor.

Já no entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso,¹²³ deve prevalecer o suprimento da incompetência relativa do indivíduo, limitada em seu próprio interesse a certos atos da vida civil, o que não interfere na sua condição de cidadão.

Esposamos a segunda corrente, na medida em que a cidadania e o exercício do direito de ação, decorrência da primeira, são situações distintas, devendo ser observadas, na ausência de dispositivo legal expresso, as regras atinentes à assistência; a cidadania diz respeito à legitimidade para a causa, enquanto a capacidade civil é pressuposto para a regular formação da relação processual.

5 – Competência

A competência para processar e julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, inclusive daquelas que, em mandado de segurança, estão sob a jurisdição desta Corte originariamente, é do Juízo competente de primeiro grau de jurisdição.¹²⁴

A ação popular deve sempre ser proposta perante o juízo de primeiro grau, não havendo competência originária de Tribunal para conhecer de feitos populares.

Como declarou o Min. José Carlos Moreira Alves nas razões de seu voto, na interpretação literal do art. 119 da Carta de 1967-69 (correspondente ao art. 101, da vigente CF), a ação popular proposta contra o Presidente da República fica excluída da competência constitucional da Suprema Corte, que se restringe ao Mandado de Segurança impetrado contra ato da mesma autoridade.

6 – Litisconsórcio passivo

Determina o art. 6º da Lei n. 4.717/65 o litisconsórcio passivo necessário entre as autoridades, funcionários e administradores responsáveis pelo ato impugnado, bem como as que, por omissas, houverem dado oportunidade e, finalmente, os beneficiários diretos. Vejamos, sobre o tema, os seguintes excertos jurisprudenciais:

Ação popular. Citação dos membros da Câmara Legislativa Municipal que participaram da elaboração do ato impugnado. Litisconsórcio necessário (RSTJ, 30/378).

[...] No processo da ação popular, identificados os autores da demanda, os beneficiários dos atos que se inquinam de lesivos ao patrimônio municipal, estes terão de ser citados para compor a relação processual, sob pena de nulidade.

(...)

Sendo o beneficiário litisconsorte necessário do ato que se pretende ineficacizar, é nulo, ab initio, o processo em que não foi citado para o contraditório e defesa, podendo essa nulidade ser postulada pelo Ministério Público” ( STJ, RE 13.493-0-RS, 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, 24-6-1992, RSTJ, 43/332).

7 – Desistência da ação popular

Acerca da controvérsia existente quanto à aplicabilidade do art. 9º da Lei da Ação Popular, veja-se o seguinte Acórdão:

Se a desistência da ação popular ocorre antes de constituída a relação processual, com a citação válida dos réus, correta é a decisão que a homologou, pondo fim ao processo, mesmo que o art. 9º da Lei n. 4.717 de 1965, não foi violado, uma vez que a sua finalidade será cumprida no julgamento das demais ações propostas contra os mesmos réus, impugnando os mesmos atos considerados lesivos ao patrimônio público e/ou à moralidade administrativa (TRF 1ª R., Ac. Unân., 1ª T., DJ, 16-9-1993, Ap.Civ. 90.01.01.869-6, rel. Juiz Plauto Ribeiro).

Com a devida vênia, tal decisão é nula, eis que inobservou formalidade essencial, no tocante à exigência de publicação dos editais de chamamento dos interessados, em caso de desistência.

O fim da norma do art. 9º é justamente impedir manobras pelas quais o autor popular se valesse da possibilidade de desistir da ação como instrumento de pressão em face da Administração Pública, para dela arrancar vantagens ilegítimas, em troca da extinção do processo.¹²⁵

8 – Ação popular e férias forenses

Segundo Hely Lopes Meirelles,¹²⁶ a ação popular não se processa em período de férias, pois está sujeita às regras do procedimento ordinário. Entretanto, se houver pedido de liminar, deverá ser este apreciado mesmo em férias forenses, pois tem natureza análoga à dos atos necessários à conservação de direitos (CPC, art. 174, I) e, mais do que isso, de preservação do patrimônio público, que é a sua função primordial.

9 – O recurso cabível da decisão que aprecia o pedido de liminar

Anteriormente ao advento da Lei n. 8.437/92, que trouxe uma maior luminosidade à matéria, registrou-se certo dissenso doutrinário, no tocante ao cabimento do agravo de instrumento ou do pedido de cassação ao Presidente do Tribunal competente para o recurso de mérito em face da decisão que aprecia o pedido de liminar, na falta de um texto legal que desse tratamento específico ao problema.

Na nova disciplina legal, a concessão de liminar na ação popular tornou-se certamente mais restritiva, excluída a possibilidade de ter aquela medida caráter satisfativo: “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação” (art. 2º, § 3º).

De se notar, nesse passo, que não foram poucos os que se levantaram contra a aplicação desse dispositivo ante os exatos temos do Inciso XXXV do art. 5º da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,¹²⁷ mas predomina o entendimento pela sua constitucionalidade.

Por outro lado, o art. 4º da Lei n. 8.347/92 atribuiu ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, competência para suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o poder público, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde e à segurança públicas.

Uma vez suspensa a liminar (§ 3º do art. 4º), cabe agravo regimental, no âmbito do Tribunal.

De se salientar, entretanto, que a sistemática das medidas liminares concedidas em desfavor da Fazenda Pública foi nova e recentemente alterada pela MP n. 1.570/97, editada em 26 de março de 1997 (Diário Oficial da União, 27 mar. 1997).

Com efeito, assim dispõe o art. 2º do referido diploma:

Art. 2º. O art. 1º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

§ 4º Sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer dano, em virtude da concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, o juiz ou o relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória.

Ocorre que, como nos noticia o Informativo STF, n. 67, julgando medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal contra tal MP, o tribunal deferiu, em parte, a liminar para suspender a vigência desse art. 2º.

Ainda segundo aquela publicação:

Os Ministros Maurício Corrêa, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Néri da Silveira deferiram a liminar por considerarem que o dispositivo, tal como redigido, poderia restringir o acesso ao Poder Judiciário, com ofensa, à primeira vista, ao art. 5º, XXXV da CF/88 (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), e os Ministros Celso de Mello e Sepúlveda Pertence a concediam por entenderem que não haveria urgência a justificar a edição da Medida Provisória. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Nelson Jobim, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves, ao argumento de que o sistema processual brasileiro já contempla normas que facultam ao magistrado a exigência de caução (p. ex.: art. 804 do CPC), e cuja inconstitucionalidade jamais foi declarada.¹²⁸

Como se vê, em termos de ação popular, nenhum efeito concreto adveio do art. 2º da MP n. 1.570/97, eis que esse dispositivo teve sua vigência suspensa por decisão em caráter provisório do Pretório Excelso.

A suspensão das medidas liminares, como instrumento protetivo do interesse público, evitando grave lesão ao interesse público, deve ser tratada como medida excepcional. Sua sistemática foi retratada quando da análise do mandado de segurança.

10 – A ação popular não é necessariamente uma ação contra a Fazenda Pública

Pela norma do art. 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/64, a administração e o cidadão valoram do mesmo modo o ato impugnado, manifestando, portanto, o mesmo interesse no seu desfazimento.

Por via de consequência, salta aos olhos a desconformidade entre a relação formal que se estabeleceu com a citação – opondo o cidadão, como autor, à administração, como ré – e a relação substancial que os alia na perseguição de fim comum. A norma visa corrigir aquela desconformidade, podendo a administração assumir no processo a posição de litisconsorte ativo, percebendo-se na citação um caráter interpelativo: é como se o autor convidasse a administração a definir-se sem que a priori se possa saber em que sentido virá a definição.¹²⁹

11 – Ação popular e conciliação

A ação popular versa sobre direitos indisponíveis que, como regra, não admitem renúncia ou transação. Contudo, a conciliação é mais abrangente do que a transação, aliás, a transação é apenas um dos resultados da conciliação, assim como a renúncia ao direito e o reconhecimento do próprio direito a quem poderia oferecer resistência.

Dessa forma, não há razões para se impedir a conciliação quando esta consistir na reparação integral dos bens lesados. O ajuste poderia apenas estabelecer prazos e condições para a reparação do bem protegido, como uma alternativa mais econômica ao processo, solucionando o litígio.

Havendo proposta de acordo, deverá o magistrado avaliar sua adequação, tutelando os direitos transindividuais, considerando a probabilidade de sucesso do acordo judicial, a eventual existência de oposições ao acordo, a complexidade da questão de fato e direito do caso, a economia dos custos processuais se o litígio for abreviado, a viabilidade de futura execução em caso de descumprimento e a publicidade do ajuste, bem como sua repercussão social.

12 – Prescrição

Alude o art. 21 da Lei da Ação Popular, com discutível propriedade, ao prazo prescricional de 5 anos para a propositura daquele remédio constitucional, fluindo a partir da prática do ato lesivo.

No caso da lei despida de efeitos concretos, mas que traduz uma autorização para a prática do ato administrativo apontado como lesivo que dá execução à mesma lei, consiste o termo inicial para a contagem da prescrição no mesmo ato, e não na edição daquela lei, a qual não chegou a complementar a lesividade exigida.¹³⁰

Discute-se a constitucionalidade da fixação desse prazo para a propositura da ação popular. Predomina o entendimento de que seria constitucional,¹³¹ mas se ressalva que a prescrição atinge apenas a anulação do ato inquinado, não ao direito de ressarcimento de eventuais prejuízos experimentados pelo Poder Público, já que estes são imprescritíveis, a teor do art. 37, § 5º, CF.

Ademais, tal prazo merece interpretação restritiva, não podendo ser aplicado para as ações coletivas.

25.11.2 Mandado de segurança coletivo

25.11.2.1 Conceito

Dentro da linha de economia processual e da tutela aos direitos coletivos ou de grupo, o mandado de segurança, segundo a CF/88, pode ser manejado não só singularmente, mas também de forma coletiva.

É um remédio para a defesa de interesses coletivos, mas aqui sua caracterização não se esgota. É preciso que o writ coletivo se volte para a tutela de direitos coletivos demonstráveis por prova pré-constituída, ainda que pertençam a grupos ou categorias de pessoas e se apresentem como transindividuais e indivisíveis (art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009).

A Lei n. 12.016 foi explícita ao dispor que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo são os coletivos e os individuais homogêneos, trazendo limitação não expressa no texto constitucional.

A referida lei, aliás, veio a regular apenas parcialmente o disposto no art. 5º, LXIX e LXX, da Constituição Federal, trazendo linhas gerais da legitimação, do objeto, da coisa julgada, da litispendência e da necessidade de audiência prévia do representante da pessoa jurídica de direito público para a concessão da liminar.

25.11.2.2 Legitimidade ativa

Quanto ao mandado de segurança coletivo, a ser impetrado por partido político com representação no congresso nacional, por organização sindical, por entidade de classe ou associação legalmente constituída em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5º, LXX) temos que esse mandado de segurança segue o procedimento comum do mandamus de proteção individual, uma vez que a Constituição só inovou na legitimidade ativa das entidades que podem impetrá-lo na defesa de direitos ou prerrogativas de seus filiados. A impetração, portanto, será sempre em nome da própria entidade.

Observamos, todavia, que o mandado de segurança coletivo não se presta à defesa de direito individual de um ou de alguns filiados de partido político, de sindicato ou de associação, mas sim da categoria, que tenha um direito ou uma prerrogativa a defender em juízo, embora não se exija que corresponda esse direito tutelável à totalidade da categoria.

Nesse ponto, as associações têm previsão genérica na Constituição de que podem demandar em defesa de seus associados, representando-os quando devidamente autorizadas (art. 5º, XXI). No mandado de segurança coletivo, porém, as associações não atuam como representantes dos associados, mas exercem a ação em nome próprio, no interesse geral dos associados, de acordo com sua finalidade, por autorização constitucional.

Já as organizações sindicais e entidades de classe, conforme previsão do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 e da Súmula 630 do STF, podem impetrar mandado de segurança coletivo para defender direitos líquidos e certos de parte ou da totalidade de seus membros.

Para os partidos políticos, é intuitiva a legitimação no que se refere aos filiados e sãos direitos políticos. Contudo, há outros temas que se podem vincular aos fins institucionais dos partidos e, assim, justificar sua atuação no campo do mandado de segurança coletivo, sendo também compatíveis com a tutela por partidos políticos: a) os direitos vinculados ao seu objeto social, constante do estatuto; b) direitos vinculados à soberania, à cidadania, ao regime democrático, ao pluripartidarismo, à dignidade humana, a valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, à liberdade, à ordem econômica e social, à educação e ao meio ambiente.

Contudo, percebe-se que o art. 5º, LLX, CF, não trouxe previsão de o Ministério Público, a Defensoria Pública e outros entes impetrarem o mandado de segurança coletivo.

Apesar da omissão legal, entende-se que esses entes também seriam legitimados, porque a norma traria apenas uma garantia constitucional mínima, a ser aplicada em sintonia com outros princípios, devendo entender os legitimados com permissividade.

25.11.2.3 Legitimidade passiva

A autoridade coatora no mandado de segurança coletivo é definido nos mesmos moldes da segurança individual, como aquela do qual emana a ordem para a prática do ato impugnado, com todas as dificuldades que muitas vezes pode envolver sua identificação, como retratado quando da análise do mandado de segurança individual.

Em determinadas circunstâncias, porém, pode haver atos submetidos a autoridades diferentes. Nesse caso, será necessário aforar o mandado de segurança coletivo em face de entidade hierárquica superior, cujas atribuições abranjam todos os interessados, mesmo que não tenha a referida autoridade praticado os atos que atinjam a diversos associados.

25.11.2.4 Procedimento e competência

Enquanto não regulamentado o texto constitucional sobre mandado de segurança coletivo, sua aplicação em juízo seguia as regras do mandado de segurança individual. Prevalecia, então, que, salvo quanto à coisa julgada, que se formaria erga omnes, salvo se a segurança não fosse concedida por falta de prova, não haveria qualquer novidade.

Com o advento da Lei n. 12.016/2009, que passou a regular a matéria, fixaram-se as seguintes regras: a) a sentença no mandado de segurança coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante; b) o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais; c) a coisa julgada do mandado de segurança coletivo não beneficiará quem permaneceu com seu mandado de segurança individual, mesmo tendo ciência da impetração do mandado de segurança coletivo; d) a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar em 72 horas.

Em relação à medida liminar, cabe destacar que, como é vedada a concessão de medida liminar sem a prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público interessada, o juiz, diante do pleito, determinará a notificação da autoridade coatora, para prestar informações em 10 dias e a intimação do representante judicial da pessoa jurídica interessada, para que se manifeste em 72 horas sobre a liminar requerida.

As diligências são distintas: uma se volta contra o sujeito passivo imediato da ação (a autoridade coatora) e a outra, contra a pessoa jurídica de direito público à qual se acha vinculado o autor do ato questionado, recaindo a intimação sobre o procurador que exerça a representação da pessoa jurídica em juízo.

A prévia audiência, porém, é apenas para a pessoa jurídica de direito público, não sendo aplicável aos mandados de segurança impetrados contra ato de pessoa natural ou agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de serviço concedido pelo Poder Público.

A exigência dessa oitiva se justifica pelo interesse público, ampliado, na espécie, pelos largos reflexos que a liminar pode provocar sobre o exercício das funções do Poder Público.

Contudo, essa obrigação deve ser relativizada para que o juiz, diante das características do caso concreto, pudesse suspender o ato impugnado sem aguardar dita manifestação. As exigências, ainda que legais, não podem restringir ou anular a tutela dos direitos fundamentais.

Quando o direito líquido e certo estiver sob risco imediato, e o dano dele oriundo não puder ser remediado pela tardia medida cautelar, não há outra saída senão deferir de pronto o provimento liminar, afastando-se a regra da prévia audiência, por questão de razoabilidade e de proporcionalidade. Assim, aliás, já agiu o STJ em casos de improbidade administrativa.¹³²

25.11.3 Ação civil pública

25.11.3.1 Legitimidade e litisconsórcio

Uma vez ajuizada, segue ela o procedimento comum ordinário do CPC,¹³³ sendo certo que o rol dos legitimados¹³⁴ encontra-se no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, bem como no art. 82, CDC.

A legitimidade para agir, aliás, constitui um dos temas centrais da tutela jurisdicional dos interesses coletivos lato sensu.

São, portanto, legitimados a ajuizar a ação civil pública o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista, os órgãos que, apesar de desprovidos de personalidade jurídica, integrem a administração pública direta ou indireta (como o Procon e as Secretarias Municipais de Meio Ambiente), as associações constituídas há pelo menos um ano (muito embora o próprio § 4º do art. 5º permita ao juiz desconsiderar essa exigência, diante do manifesto interesse social da hipótese) e que incluam entre suas finalidades estatutárias a defesa do bem objeto da ação a ser proposta (“pertinência temática”).

Por fim, legitimada também é, agora, a Defensoria Pública, na forma da já referida Lei n. 11.448/2007.

Aqui é preciso abrir um espaço para falar um pouco sobre a parceria entre o Ministério Público e o terceiro setor.

É hoje inegável o potencial de que dispõe o chamado terceiro setor para auxiliar o Ministério Público na tutela dos direitos coletivos.

Por terceiro setor, entende-se a sociedade civil organizada. O Estado representa o primeiro setor e as empresas que visam ao lucro, o segundo.

O movimento do terceiro setor surgiu na Itália e ganhou força na década passada, quando associações e pequenas cooperativas sem finalidade lucrativa conscientizaram-se de que não só poderiam, como deveriam, auxiliar o Estado na perseguição do bem-estar social.

Na verdade, o terceiro setor é auxiliado e auxilia os outros dois, formando um movimento que lembra, guardadas as devidas proporções, os freios e contrapesos que mantêm o equilíbrio entre as três funções do Estado.

Isso porque o terceiro setor, enquanto auxilia o primeiro na realização de objetivos sociais e o segundo, ao permitir a elevação do nível econômico das pessoas, é subsidiado por ambos, na medida em que o Estado lhe fornece isenções tributárias e as empresas lhe destinam parte de sua receita, em troca das mesmas isenções concedidas pelo Estado.

Ademais, permite ao Estado economizar recursos, ao mesmo tempo que é garantida a qualidade da prestação de serviço, já que a proximidade com a comunidade assegura a permanente fiscalização.

Hoje, na Europa, o terceiro setor já se encontra cristalizado e organizado em cooperativas e centros de serviço para voluntariado espalhados por todas as cidades congregando todos aqueles dispostos a ajudar a construir uma sociedade melhor e mais justa.

A marca registrada de tais centros de serviço é o trabalho voluntário e não remunerado.¹³⁵

Por outro lado, o terceiro setor vem sendo amplamente fiscalizado, tanto pelo Governo, por intermédio de auditorias, como pela população em geral, o que se dá pela prestação de contas, pois fornece oportunidade àqueles que desejam se beneficiar fraudulentamente de uma suposta e fictícia situação de amparo aos necessitados.¹³⁶

A organização da sociedade representa, a bem da verdade, uma grande mudança de mentalidade, não só por parte dos governantes, mas principalmente de cada um de nós, integrantes da sociedade, no sentido de que não devemos comodamente nos excluir do ônus de melhorar a vida em sociedade, imputando esse mister exclusivamente ao Governo.

E essa é uma tarefa de todos.

Já está cabalmente comprovado que um Governo amplamente voltado ao lado social é inoperante, pois não tem como acumulá-lo com suas funções políticas e administrativas; pode, no máximo, orientar e incentivar sua execução.¹³⁷

Nesse sentido, essa nova mentalidade já vinha se tornando concreta em nosso país, a partir de iniciativas isoladas de grupos de empresários ou mesmo de algumas prefeituras.

Em 23 de março de 1999, tivemos a edição da Lei Federal n. 9.790, que dispôs sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, bem como instituiu e disciplinou o Termo de Parceria.

A lei regula, de forma absolutamente vinculada, e até mesmo casuística, em certas hipóteses, a qualificação de tais organizações, seus objetivos, e, principalmente, identifica as entidades que podem ou não ser enquadradas em tal categoria.

O art. 1º dispõe que “podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei”.

Entretanto, já no dispositivo seguinte, encontra-se extenso rol de entidades às quais é vedado o acesso a este status, ao passo que no art. 3º são identificadas as suas finalidades.

Por fim, o art. 4º estabelece inúmeras regras procedimentais e de conduta a serem impostas a tais entidades, sempre no afã de possibilitar ampla fiscalização, e de garantir que elas jamais se desviem das finalidades acima apontadas.

Comentando a inovação trazida, Luiz Fabião Guasque ressalta a importância da parceria da sociedade com o Estado, em prol do bem comum.¹³⁸

Destarte, se inicialmente tínhamos as associações de direito privado, as fundações privadas e as fundações públicas que se encarregavam de tal mister, com a nova lei surgem, específica e formalmente as ONGs, que em verdade alteraram a gênese dos dois institutos, determinando o aparecimento de Associações Civis que visam à tutela de interesses difusos.

Eis aqui a importância do tema.

Assim como o Estado não pode arcar, sozinho, com o ônus da garantia do bem-estar social, também o Ministério Público, como órgão desse Estado, não pode, confiando apenas em suas forças, promover a adequada tutela dos direitos coletivos em face de um particular, de uma empresa, ou do próprio Estado.

As organizações não governamentais e a sociedade civil organizada podem oferecer valioso auxílio ao Parquet nessa empreitada, sobretudo no que concerne ao apoio técnico, logístico e até mesmo financeiro.

Aqui exsurge, a toda evidência, o acerto do legislador ao instituir, através da mesma Lei n. 9.790/99, o termo de parceria, definido no art. 9º da Lei como o

[...] instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.

Também aqui fez o legislador questão de manter rígido controle sobre o teor dessa parceria. Não foi por outro motivo que consignou no art. 10 as cláusulas essenciais ao termo, complementando esse controle nos arts. 12 e 13.

Destarte, alinhando-se à finalidade do terceiro setor a seus meios de execução, tem-se o parceiro ideal para o Ministério Público, a quem cabe, nos exatos termos do art. 127, caput, da Carta de 1988, promover a defesa do regime democrático e dos interesses inerentes à cidadania.¹³⁹

Nesse sentido, é necessário que o terceiro setor, a sociedade civil organizada, ocupe de forma mais contundente seu papel no cenário brasileiro.

É certo que isso não se dará da noite para o dia, nem mesmo de forma compacta ou uniforme. Contudo, já se fazem notar diversas iniciativas nesse sentido, nas mais variadas áreas, o que nos deixa bastante otimistas quanto ao futuro dessas ações.

Por outro lado, concretamente, o terceiro setor pode auxiliar, e muito, o Parquet na implementação dos termos de parcerias e dos convênios.

Como é cediço, sobretudo nos dias atuais, o país passa por uma situação financeira que não permite a designação de todos os recursos que seriam desejáveis à boa efetivação do mister público.

Nesse contexto, será cada vez mais difícil obter recursos públicos para a implementação de serviços técnicos, hoje tão necessários ao bom desempenho pelo Ministério Público de suas funções institucionais, principalmente diante das limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.¹⁴⁰

Assim sendo, abre-se vasto e frutífero caminho para convênios nas áreas de perícia técnica, sobretudo ambiental, financeira e contábil.

As organizações não governamentais e as próprias fundações privadas podem, desde que autorizadas por seus respectivos estatutos, destinar parte de seus recursos à viabilização concreta e à operacionalização dessas e de outras diligências.

Em outras palavras, pode o terceiro setor contribuir sobremaneira com o acesso à Justiça na jurisdição coletiva, fornecendo ao Ministério Público o instrumental técnico necessário a uma rápida e efetiva investigação em sede de inquérito civil, viabilizando a propositura de uma ação coletiva com grande chance de sucesso.

Por outro lado, cumpre também à sociedade civil organizada tomar seu lugar ao lado do Parquet no que tange à propositura dessas ações, ante os termos do já referido art. 129, § 1º, da Carta de 1988 e art. 5º da Lei n. 7.347/85 c/c o art. 82, CDC.¹⁴¹

Isso porque, como demonstra Paulo Cezar Pinheiro Carneiro,¹⁴² o Ministério Público ocupa hoje lugar privilegiado dentre os legitimados ativos às demandas coletivas.

Não chegamos a dizer que tal situação é ruim para a sociedade, pois logicamente a existência de uma instituição autônoma e poderosa como o Ministério Público, colocando todo seu poder de fogo em ação, só pode trazer benefícios à efetivação dos direitos sociais.

Contudo, registramos ser necessária uma atitude mais ativa por parte da sociedade organizada (associações, sindicatos, organizações não governamentais etc.). Nota-se hoje em dia que tais entidades não vêm exercendo como deveriam, e às vezes poderiam, sua capacidade processual.

Preferem, muitas vezes, assumir atitude mais confortável, limitando-se a encaminhar peças e documentos ao MP.

Seria desejável que tais organismos exercessem com vigor tal mister, restando ao Parquet a iniciativa das demandas em que fosse impossível, ou extremamente difícil à sociedade organizada, deduzir em juízo sua pretensão.

Nesse diapasão, nunca é demais lembrar que os interesses coletivos e difusos não se enquadram na categoria dos interesses privados; apresentam eles uma dimensão social, aliada, indubitavelmente, a uma configuração política.

Desenvolve-se, então, uma forma de gestão participativa da coisa pública, dando origem a uma descentralização não somente estatal, mas também social, com a atribuição de funções específicas aos grupos intermediários e às formações sociais.

Nessa linha de raciocínio, como bem reconhece Ada Pellegrini Grinover,¹⁴³ tem-se uma limitação à soberania estatal pela soberania social, exercida pelos grupos organizados.

Com a efetiva participação de tais organismos, conseguir-se-ia um maior equilíbrio de forças entre os legitimados, efetivando-se ainda uma divisão de tarefas e um melhor aproveitamento dos quadros do MP, solucionando-se, ainda, a questão hoje tão propagada pela jurisprudência de uma suposta exorbitância por parte do MP no exercício das demandas coletivas.

Uma sociedade que não exerce com efetividade seus direitos não consegue fazer valer os postulados conquistados em sede constitucional, por mais valiosos e bem definidos que sejam, e isso é facilmente verificado na jurisdição coletiva brasileira.

Voltando à questão da legitimidade propriamente dita, se a considerarmos sob a perspectiva política, surge a necessidade de se justificar tal opção pelo legislador. Nesse ponto, mais uma vez socorremo-nos do direito norte-americano, cuja doutrina já debate a questão há vários anos, tendo chegado, apesar dos posicionamentos divergentes, a um bom termo.

Nesse passo, na busca de um substrato jurídico-conceitual para as class actions, erigiram-se muitas teorias, dentre as quais destacamos três: (i) Teoria da Comunidade de Interesses; (ii) Teoria do Consenso (essas duas consideradas teorias unitárias e reputadas insatisfatórias pela moderna doutrina do direito processual norte-americano); e (iii) Teoria Substantiva das Ações Coletivas.

A primeira das teorias identifica-se com a produção legislativa e jurisprudencial do século XIX; a segunda, com o interregno de 1938 a 1966; e a terceira trata particularmente de questões cujo advento é posterior à reforma¹⁴⁴ de 1966.

Embora nos voltemos ao sistema legal norte-americano, decerto da análise dessas teorias será possível depreender elementos aplicáveis universalmente às ações coletivas, em especial quanto ao ordenamento brasileiro.

Comecemos pela Teoria da Comunidade de Interesses.

A doutrina¹⁴⁵ norte-americana das class actions partiu do pressuposto de que “a classe deve, para todas as finalidades da ação, constituir uma unidade”.

Já em 1837, ensinava Calvert¹⁴⁶ que a community of interests era o elemento fundamental para a instauração da class action.

Segundo ele: “Este tipo de ação não pode ser utilizado, a menos que os interessados tenham um interesse comum em todos os objetivos da demanda”.

Largo dissenso, contudo, instalou-se desde cedo na doutrina estadunidense no que tange à verificação do que configuraria a unidade da classe; bastaria a possibilidade de instauração de um mesmo case, em que se apreciassem joint and several rights, ou seria necessário compartilharem os membros da classe de um mesmo direito, bastando uma única sentença para que todos se vissem contemplados?

O fato é que a Teoria da Unidade de Interesses concebia a classe como entidade unitária, engendrada abstrata e juridicamente a partir da natureza de unicidade e homogeneidade dos direitos envolvidos. Derivava, portanto, não de opção das partes ou discricionariedade judicante, mas da própria estrutura das relações jurídicas envolvidas.

Vejamos agora a Teoria do Consentimento.

Como antítese da Teoria do Community of Interests, a Teoria do Consentimento toma por ponto de partida a individualidade dos interesses envolvidos na class action. A configuração da class, dentro dessa perspectiva, não seria corolário direto da natureza dos direitos e interesses envolvidos, mas situação fática decorrente do consenso expresso dos membros.

A teoria, embora possa ter parecido a alguns uma forma de emprestar maior legitimidade às class actions, foi pouco acolhida pela jurisprudência e, nas raras vezes em que foi esposada pelos tribunais, não se revelou bem-sucedida. Na verdade, propõe inverter o foco de abordagem da Teoria da Comunidade de Interesses; enquanto esta última interpreta a class como ente unitário distinto de seus membros, a primeira enxerga-a como agregado de indivíduos.

Assim, cabe ao indivíduo aferir as vantagens e desvantagens envolvidas na litigância coletiva. Por um lado, diminuem os custos da ação e aumenta o poder de barganha do grupo. Por outro, contudo, estará o indivíduo no mais das vezes alijado do controle do litígio, embora vinculado aos efeitos da sentença, mesmo em detrimento de seus interesses.

Apesar de tudo o que se afirmou até agora, a bem da verdade, ambas as teorias se encontram em franco desuso desde a reforma de 1966.

Já é hora, pois, de examinar a Teoria Substantiva das Ações Coletivas, assim definida pela doutrina da Harvard Law School:147

As ações coletivas permitem aos tribunais realizar concretamente objetivos políticos, por duas formas. Em primeiro lugar, por viabilizar ações que normalmente não chegariam às Cortes e, assim, tornar obrigatórias certas obrigações políticas que, de outra forma, não seriam implementadas. Em segundo lugar, permitem às Cortes visualizar todas as implicações do reconhecimento de direitos e ações, o que leva a identificação precisa das questões políticas que causaram a deflagração daquela ação. Os procedimentos das ações coletivas são adequados pois os tribunais podem ver tanto a importância do pedido do autor como as consequências a serem suportadas pelo réu, de forma a permitir chegar a uma conclusão mais justa. Ademais, cria-se uma forma de proteger os interesses dos ausentes, que serão afetados pelo resultado daquela ação.

Desse modo, temos que a substantive theory encara a class action como uma solução processual de acesso à Justiça, principalmente nos casos em que a litigância individual se provaria economicamente inviável.

Dessa forma, a solução processual das class actions, sob o prisma da substantive theory, pode e deve representar uma resposta processual adequada aos desafios inerentes à tutela dos direitos transindividuais, servindo igualmente para justificar a opção política do legislador.

Voltando ao direito brasileiro, apesar de o nosso legislador não prever a legitimidade do indivíduo para a propositura da ação coletiva em sentido lato (salvo na hipótese já mencionada da ação popular como instrumento para a defesa de um direito difuso), é permitido a ele algum grau de participação na demanda, na medida em que o art. 94, CDC, determina que, com a instauração da relação processual, deve ser “publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”.

São cabíveis também o litisconsórcio ativo (art. 5º, § 2º, da Lei da Ação Civil Pública) e o passivo, apesar do silêncio da Lei quanto a este último, bem como o denominado litisconsórcio de Ministérios Públicos (art. 5º, § 5º), embora esse dispositivo seja bastante criticado, sob o entendimento de ser inconstitucional, o que realmente não nos parece.¹⁴⁸

25.11.3.2 Competência e litispendência

A competência para o processamento do feito vem regulada no art. 2º da Lei da Ação Civil Pública, segundo o qual é competente o foro do local onde se produzir o dano. O texto esclarece que se trata de competência funcional, portanto, absoluta, e a expressão “local do dano” deve ser compreendida como o local onde se localiza o direito tutelado, o que torna a tarefa difícil quando se tem direito com titulares indetermináveis.

Tal dispositivo é complementado pelo art. 93, CDC, que cuida das hipóteses de dano local, regional ou nacional, sendo que o parágrafo único do referido art. 2º, recentemente introduzido pela já mencionada Medida Provisória n. 2.180-35/2001, determina que a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Nesse sentido, pelo entendimento majoritário, sempre que as demandas ajuizadas tiverem procedimentos diversos, mas elementos idênticos quanto à causa de pedir, pedido e legitimado passivo, haverá a litispendência, com a reunião de feitos.

Assim, rompe-se a regra tradicional do CPC, segundo a qual a competência se fixa, em ações pessoais, no foro do domicílio do réu (art. 94).

Contudo, o art. 16 da Lei n. 7.347/85 parece referir que a competência ficaria limitada ao órgão prolator da decisão.

Tal artigo é objeto de crítica de toda a doutrina,¹⁴⁹ mostrando-se irrazoável diante dos princípios da tutela coletiva, ao impor a absurda exigência a partir de sua redação de que seria necessário o ajuizamento simultâneo de tantas ações civis públicas quantas sejam as unidades territoriais em que se dividam a respectiva Justiça, ainda que sejam demandas iguais, com a possibilidade de decisões conflitantes em cada uma delas.

Contudo, o art. 16 não se refere à limitação da coisa julgada, mas apenas da eficácia da sentença, ferindo a disposição de que a jurisdição é uma em todo o território nacional.

25.11.3.3 Procedimento

Ultimada a fase postulatória na ação civil pública, com a apresentação da resposta do réu, passa-se então, sucessivamente, às providências preliminares, ao julgamento conforme o estado do processo, à audiência preliminar, se for o caso, à instrução probatória, à audiência de conciliação, instrução e julgamento, e, finalmente, à sentença, eis que, como já ressaltado, aplica-se o procedimento comum ordinário previsto no CPC, o qual comporta, basicamente, quatro fases, a saber: postulatória, saneadora, instrutória e decisória.

Admite-se o requerimento de liminar, que pode assumir a feição de tutela cautelar ou de tutela antecipatória, na qual o Juiz, em decisão provisória, antecipa o próprio mérito do processo e defere providência que, via de regra, só seria alcançada na sentença. Trata-se de inovação no direito brasileiro, presente originariamente nos arts. 84, CDC, e 213 do Estatuto da Criança e do Adolescente,¹⁵⁰ e, desde 1994, consubstanciada nos arts. 273 e 461, CPC.

Sobre o controle incidental de inconstitucionalidade por intermédio da ação civil pública, é interessante examinar a evolução jurisprudencial de nossa Corte Suprema.

No passado, entendia-se que tal controle, mesmo exercido em sede incidental, só poderia ocorrer em se tratando de direito individual homogêneo.¹⁵¹ Hoje, no entanto, evoluiu-se para um entendimento mais amplo, permitindo-se tal controle independentemente da espécie de direito transindividual,¹⁵² uma vez que ele será efetivado de forma difusa, cabendo ao magistrado apenas reconhecer a questão da constitucionalidade como questão prejudicial, antecedente lógico da questão principal, sem, contudo, emitir juízo decisório sobre ela.

Por óbvio, o mérito da ação civil pública não pode ser a declaração de inconstitucionalidade da norma.¹⁵³ Portanto, não cabe na espécie a denominada ação declaratória incidental (art. 325, CPC), uma vez que o magistrado não possui competência para examinar, na via principal, matéria de inconstitucionalidade. Caso o fizesse, estaria incorrendo em usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal.

Atualmente, está claro que o juiz não “decide” (art. 470, CPC) a matéria de inconstitucionalidade; ele apenas “reconhece”, na fundamentação do julgado (art. 458, II), sem que isso seja incorporado ao seu dispositivo (art. 469, I).

A ação civil pública pode ser (e normalmente é) precedida de inquérito civil¹⁵⁴ (arts. 8º e 9º), cuja instauração é ato privativo do Ministério Público (art. 129, III, CF).

O inquérito civil é procedimento prévio que tem por objetivo coletar os elementos necessários à propositura da ação civil pública. Sua instauração não é obrigatória, podendo a ação ser proposta independentemente de sua ocorrência, caso já haja “justa causa” para tanto.

Contudo, se for instaurado e, ao final, não reste caracterizada ilicitude a ser combatida via ação civil pública, deve o inquérito ser arquivado pelo Membro do Ministério Público, ficando tal decisão condicionada a um juízo de revisão efetivado por um Órgão da Administração Superior da Instituição, denominado Conselho Superior do Ministério Público, ao qual caberá homologar ou não tal promoção de arquivamento (art. 30 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei Federal n. 8.625/93).

Não sendo a promoção homologada, os autos retornam à Promotoria para que outro Promotor prossiga nas investigações até que uma nova convicção seja formada.

Um instituto extremamente interessante é o denominado “compromisso de ajustamento de conduta”, que pode ser celebrado entre o réu e a parte autora, sendo esta o Ministério Público ou pessoa jurídica de direito público, antes ou durante a ação civil pública.

Questão muito tormentosa é a relativa à natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta.

Nesse diapasão, entendendo que o termo de ajustamento de conduta é um acordo, encontra-se Hugo Nigro Mazzilli,¹⁵⁵ ao argumento de que, hodiernamente, teria havido uma mitigação da indisponibilidade da ação pública.

Também Rodolfo de Camargo Mancuso¹⁵⁶ admite transação no curso da ação civil pública, ao argumento de que a indisponibilidade do objeto não é motivo suficiente para impedir o acordo judicial, quando o recomende o interesse público, ou ainda a natureza do interesse metaindividual objetivado na ação.

Ainda entendendo ocorrer transação, quando da fixação do compromisso de ajustamento de conduta, encontra-se Fernando Grella Vieira.¹⁵⁷ A peculiaridade encontrada nesse posicionamento, consiste no fato de afirmar o autor que tal termo de ajustamento não constitui mera transação civil, posto que esta trata de interesses disponíveis de partes maiores e capazes. Portanto, não haveria aqui transação de direito material, dada a indisponibilidade, nesse caso, do direito controvertido.

Em posição diversa, entendendo tratar-se de reconhecimento jurídico do pedido, assim entendido como o reconhecimento de obrigação legal a cumprir, destaca-se Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.¹⁵⁸ Afirma o autor ser inviável falar, na hipótese, em transação, uma vez que, como é cediço, não é possível transacionar-se com direitos por natureza indisponíveis, como se dá com relação àqueles que são passíveis de tutela por meio de ação civil pública.

Corroborando esse entendimento, destaca-se José dos Santos Carvalho Filho¹⁵⁹, que vê o termo de ajustamento de conduta como forma de reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa de que esta se adequará à lei. Não haveria aqui a formação de acordo, pois, para ser formado, o compromisso de ajustamento dependeria de manifestação unilateral de vontade do legitimado e, apenas para sua formalização, necessitaria de manifestação bilateral de vontade.

Manifestando-se no sentido de ser o instrumento ora analisado um negócio jurídico, merecem destaque as opiniões de Francisco Sampaio¹⁶⁰ e de Geisa de Assis Rodrigues,¹⁶¹ cujas palavras ressaltamos para melhor compreensão do posicionamento aqui explicitado: “é um negócio jurídico bilateral, um acordo, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado às determinações legais”.

A par do forte argumento apresentado pela doutrina, conforme demonstrado, no sentido da impossibilidade de transacionar-se com os direitos metaindividuais em virtude de sua indisponibilidade, parece-nos que essa vedação precisa ser temperada.¹⁶²

Como é cediço, o art. 1.035, CC,¹⁶³ dispõe que somente direitos patrimoniais estão sujeitos à transação. Contudo, entendemos que os direitos difusos e coletivos, apesar de não possuírem caráter patrimonial, não se podem subordinar, de forma absoluta, ao disposto em tal preceito legal. Assim, tal norma deve ser vista com moderação, posto que cindível, na medida em que se permite ao Ministério Público discutir e estabelecer a melhor maneira para que se alcance a defesa do interesse coletivo tutelado.

Logicamente, isso não significa ser permitido ao Parquet renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, pois, se assim fosse, estaria o Ministério Público indo contrariamente à sua função institucional, insculpida no art. 127, CF.

Ademais, a prática evidencia que, sem se conceder ao compromissário vantagens, o instituto tornar-se-ia absolutamente ineficaz, pois não haveria qualquer razão para que aceitasse a fixação do termo de ajustamento.

Portanto, não nos parece haver qualquer óbice para que exista, quando da realização do compromisso, acordo entre as partes quanto, por exemplo, ao prazo em que devem as obrigações estabelecidas serem cumpridas. O que não pode ocorrer, repita-se mais uma vez, é a prática de transação entre as partes no tocante à essência do direito material controvertido, já que a titularidade deste é conferida à coletividade.

Ao ser fixado o compromisso, surge nova situação jurídica decorrente dos efeitos produzidos por esse instrumento. Para fins de sistematização, destacamos os quatro principais efeitos advindos da fixação do termo. São eles:

a) determinação da responsabilidade do obrigado pelo cumprimento do ajustado;

b) formação de título executivo extrajudicial;

c) suspensão do procedimento administrativo no qual foi tomado ou para o qual tenha repercussão; e

d) encerramento da investigação após seu cumprimento.

O fato é que o termo, tomado a partir do compromisso celebrado, serve para excluir a ação civil pública, quando é feito no bojo do inquérito civil ou por meio de algum outro expediente antes do ajuizamento da demanda, ou ainda para extinguir o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 269, CPC (inciso II, para uns, e inciso III para outros, conforme o entendimento acerca da natureza jurídica do compromisso).

Trata-se de poderoso instrumento capaz de evitar longas e desnecessárias demandas que vêm sendo largamente utilizado pelo MP, sobretudo quando existe razoabilidade e bom senso por parte dos investigados em inquérito civil.

Há apenas uma restrição à utilização do compromisso, expressa no art. 17, § 1º, da Lei n. 8.429/92 (improbidade administrativa), embora reconheçamos que academicamente a questão ainda mereça reflexão mais intensa, não só nessa seara, mas em sua gênese e finalidade, sobretudo dentro de um contexto de direito processual instrumental e socialmente efetivo.

25.11.3.4 Tutelas de urgência

A ação civil pública dispõe das seguintes técnicas processuais voltadas para inibir situações de urgência específica:

a) tutela antecipada, prevista no art. 12 da Lei n. 7.347/85, que pode ser concedida de ofício pelo juiz no curso do processo, desde que exista fundamento relevante e perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação;

b) tutela cautelar, que pode ser concedida de forma autônoma ou incidental;

c) tutela cautelar satisfativa, que é a ação civil pública sumária, prevista no art. 4º da Lei da Ação Civil Pública;

d) fungibilidade livre entre tutela antecipada e tutela cautelar;

e) o requisito negativo para a concessão da tutela de urgência não se aplica a qualquer caso, porque a irreversibilidade para a coletividade é sempre mais insuportável.

Contudo, quando concedida a tutela de urgência, poderá ser requerida ao presidente do Tribunal a suspensão da segurança, nos termos do art. 12, I, da Lei da Ação Civil Pública e da Lei n. 8.437/92.

25.11.3.5 Desistência e abandono da ação civil pública

A desistência da ação civil pública tem que ser motivada e não é cabível após ser proferida sentença de mérito.

Não é admissível o abandono ou a desistência infundada da ação pelo legitimado. Caso isso ocorra, o Ministério Público deverá assumir o polo ativo e dar prosseguimento à ação civil pública, é o que se denomina legitimidade ativa subsidiária na ação civil pública (art. 5º, § 3º, da Lei n. 7.347/85).

25.11.3.6 Sentença e coisa julgada

Com relação à sentença, algumas questões devem ser examinadas.

O art. 16 da Lei n. 7.347/85 dispõe¹⁶⁴ que a sentença fará coisa julgada erga omnes, salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas.

Os arts. 103 e 104, CDC,¹⁶⁵ tornam mais específica a regra, levando em conta a natureza do direito em jogo, quer seja difuso, coletivo ou individual homogêneo.¹⁶⁶

A regra geral é, portanto, a seguinte:167

a) nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito ou nas em que o mérito é tocado, mas o pedido é julgado improcedente por insuficiência de provas, produz-se apenas coisa julgada formal;

b) ao revés, se o mérito é examinado e o pedido é julgado procedente ou improcedente por outro motivo que não seja insuficiência de provas, opera-se a coisa julgada material.

Vê-se aqui, claramente, a opção do legislador por atenuar o rigor da coisa julgada material em benefício da coletividade, regra inexistente na jurisdição individual, em que toda decisão definitiva (hipóteses do art. 269, CPC) faz coisa julgada material, independentemente do teor do contexto probatório.

Entretanto, nem sempre a regra geral é suficiente para a solução das questões que se apresentam na prática. Isso porque, não raras vezes, durante o curso da ação coletiva, ou até antes de seu ajuizamento, são instauradas ações individuais por pessoas que foram lesadas em razão do mesmo fundamento que serviu de base à ação coletiva.

Nesses casos, é necessário um exame mais aprofundado sobre os dispositivos do CDC.

Em se tratando de direito individual homogêneo, a sentença produzirá efeitos erga omnes em caso de procedência do pedido para beneficiar vítimas e sucessores (art. 103, III, CDC).

Os titulares desses direitos poderão pedir suas indenizações pessoais sem necessidade de comprovar a obrigação de indenizar e o nexo causal entre o dano geral e o ato causador do dano. Simplesmente deverão demonstrar que seu dano particular se prende àquele dano genericamente reconhecido e quantificar sua indenização em processo de liquidação.

Nesse passo, dispõe o art. 95 do mesmo diploma legal que, se o pedido for julgado procedente, deve o Juiz fixar condenação genérica. A partir daí, será iniciada a fase de liquidação de sentença, tal como regulamentada nos arts. 475-A a 475-H, CPC, o que será feito individualmente por cada lesado, de acordo com o quantum que lhe seja pertinente, sendo certo, ainda, que remanesce legitimação subsidiária às pessoas arroladas no art. 82, CDC, para a instauração dessa fase de liquidação, bem como para a execução.¹⁶⁸

Discute-se, nesse caso, se a ação coletiva induzirá litispendência em relação às ações individuais propostas com o mesmo fim (art. 104, 1ª parte, CDC).

Parece-nos que não,¹⁶⁹ na medida em que as partes serão distintas, a causa de pedir pode ou não ser idêntica e o pedido será sempre diverso, pois na ação coletiva o pedido de condenação é genérico, ao contrário do que ocorre com a ação individual, em que esse é especificado de acordo com as necessidades de cada autor.

Contudo, forçoso reconhecer, ainda atento aos termos do art. 104, CDC, que o benefício da coisa julgada formada em ação coletiva dependerá do pedido oportuno de suspensão de ação individual quando tramitarem simultaneamente esta e aquela.

Por outro lado, a improcedência do pleito coletivo permitirá aos lesados que não intervieram no processo coletivo, como assistentes litisconsorciais, propor ações individuais, porque uma sentença de improcedência em demanda coletiva opera coisa julgada erga omnes, impedindo apenas que outro ou o mesmo legitimado proponha nova demanda coletiva, mas não afastando a ação individual de indenização.

É como se o legislador flexibilizasse o instituto da coisa julgada nessas hipóteses, utilizando como argumento o fato de os legitimados serem diversos para as demandas coletiva e individual, em inequívoca opção política pela parte mais frágil na relação processual. Essa tendência, considerada inapropriada em outros tempos, vem ganhando adeptos a cada dia e reforçando o número de defensores do instituto da “relativização da coisa julgada”.¹⁷⁰

Por fim, os interessados que intervieram como assistentes litisconsorciais não poderão ingressar com demanda individual em caso de improcedência, conforme se depreende do art. 103, § 2º, CDC.

Em suma, a partir da conjugação dos fatores legais, podem ocorrer as seguintes hipóteses:

a) o lesado propôs demanda individual antes do ajuizamento da ação coletiva e pediu suspensão do primeiro processo: nesse caso, será ele beneficiado pela procedência da ação coletiva e não será prejudicado no caso de improcedência, podendo prosseguir na ação de indenização a título individual;

b) o lesado propôs demanda individual antes do ajuizamento da ação coletiva e não requereu a suspensão do primeiro processo: aqui, não será ele beneficiado pela procedência da ação coletiva;

c) o lesado ingressou na ação coletiva como assistente litisconsorcial: não poderá propor ação individual em caso de improcedência da ação coletiva e, nesse caso, a coisa julgada na ação coletiva surtirá efeitos em relação ao lesado;¹⁷¹

d) o lesado não ingressou na ação coletiva nem propôs ação individual: poderá propor ação individual em caso de improcedência da ação coletiva ou será beneficiado em caso de procedência dessa ação.

De qualquer sorte, vê-se claramente que o objetivo do legislador foi o de permitir que o lesado sempre se beneficie da coisa julgada coletiva,¹⁷² o que se afina com a moderna tendência do direito processual coletivo.

25.11.3.7 Execução

A Lei n. 8.078/90 previu duas possibilidades para que os direitos individuais homogêneos tivessem resultado favorável em um processo coletivo. A primeira seria o ajuizamento de uma demanda coletiva, na qual o pedido fosse voltado para a satisfação dos direitos individuais homogêneos. Já a segunda possibilidade decorre da coisa julgada in utilibus, no caso de sentença de procedência do pedido em sede de ação civil pública versando sobre direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, nos termos da parte final do art. 103, § 3º, CDC.

Haveria, nesta última hipótese, algo semelhante à sentença penal condenatória, pois, em ambos os casos, embora o objeto da condenação seja outro, se formaria também um título executivo judicial, em favor das vítimas, a ser liquidado e executado, no caso concreto, a favor dos interesses individuais homogêneos reflexamente afetados em razão do dano individualmente considerado e objeto do processo originário.

No caso de ajuizamento de demanda voltada para a defesa de direitos individuais homogêneos, o art. 95, CDC, preceitua que a condenação será genérica, fixando a responsabilidade dos réus pelos danos causados, já que a identificação das vítimas ou a determinação dos danos nem sempre é possível em um primeiro momento, justificando, assim, a admissão de uma sentença genérica.

Dessa forma, a sentença proferida em sede de ação civil pública poderá ser executada, em processo autônomo, submetido à livre distribuição, pelos particulares, que deverão não só demonstrar que são vítimas, como também liquidar a sentença.

Contudo, em caso de inércia dos particulares ou até mesmo se apenas uma parcela deles liquidar a sentença, não há impedimento para que os legitimados atuem na fase de execução. Eles, aliás, deverão atuar, garantindo que o réu cumpra as obrigações a que for condenado. No caso de condenação a pagar quantia, após a liquidação, esse valor será revertido para um fundo, sendo o dinheiro revertido em prol da coletividade, na reparação do dano ou evitando novos danos.

Essas, em rápidas palavras, as ideias mais relevantes sobre a tutela coletiva no direito brasileiro.

25.11.3.8 Comparativo das ações coletivas

Delineados os contornos da tutela coletiva, cabe a exposição sintética da ação popular, da ação civil pública e do mandado de segurança coletivo.

REMÉDIO CONSTITUCIONAL | OBJETO | FINALIDADE | LEGITIMIDADE
Ação popular | Interesse difuso à preservação da probidade, da eficiência e da moralidade na gestão da coisa pública, bem como à tutela do patrimônio público em sentido amplo. | Desconstituição do ato lesivo ao patrimônio público e condenação dos interessados à reparação do status quo ante. | Para ajuizar, apenas o cidadão.
Ação civil pública | Interesse difuso ou coletivo à proteção do patrimônio público (cultural e natural), meio ambiente e consumidores, além da tutela dos direitos individuais homogêneos. | Desconstituição do ato lesivo e condenação dos responsáveis à reparação do interesse lesado. | Listados no art. 5º da Lei n. 7.347/85 e no art. 82, CDC.
Mandado de segurança coletivo | Interesses relativos à filiação a partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações de dimensão coletiva. | Defesa, em dimensão coletiva, dos interesses dos filiados a partidos políticos ou entidades de classe e associação. | Partidos políticos, sindicatos, entidades de classe e associações de dimensão coletiva.

1 Wolkmer e Leite (2003, p. 4).

2 Bobbio (1992).

3 Zavascki (1998, p. 228).

4 Sarlet (1998).

5 Bonavides (2001).

6 Wolkmer e Leite (2003, p. 7).

7 Lafer (1998, p. 125).

8 Wolkmer e Leite (2003, p. 9).

9 Numa perspectiva histórica, veja-se Cappelletti (1977). Para um panorama atual, confira-se Gidi (2003, p. 313, notas 1 e 2).

10 A forte influência do direito norte-americano para o desenvolvimento da tutela coletiva no direito brasileiro é inegável em vista da acentuada proteção aos direitos coletivos a partir das class actions.

11 A defesa dos direitos coletivos no direito brasileiro tem origem mais remota e está relacionada à criação da Ação Popular, prevista pela primeira vez na Constituição de 1934, marco do início da passagem do Estado liberal para o Estado social, em seu capítulo II, que tratava dos direitos e garantias individuais. Todavia, a ausência de regulamentação específica, que perduraria até 1965, quando seria editada a Lei n. 4.717, preservava a estrutura clássica do processo civil, concebido para solucionar situações de conflito entre interesses individuais, tradicionalmente relacionados às questões obrigacionais. Destaque-se ainda que um outro diploma, igualmente anterior à Lei n. 7.347/85, também previu, embora de modo ainda embrionário, a tutela de interesses metaindividuais: trata-se da Lei n. 6.938/81 (que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente), dispondo, em seu art. 14, § 1º, in fine, que: “[...] O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente”.

12 O art. 5º, CF/88, trata da ação popular e do mandado de segurança coletivo: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; [...] LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. A ação civil pública vem inserida no capítulo que trata do Ministério Público, como sendo uma de suas funções institucionais: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. [...] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

13 Disponível em http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ8E452D90ITEMID87257F2711D34 EE1930A4DC33A8DF216PTBRIE.htm.

14 Para visualizar a íntegra do parecer, com as sugestões: http://humbertodalla.blogspot.com/2009_06_01_archive.html.

15 Para visualizar a íntegra do parecer: http://humbertodalla.blogspot.com/2009/09/parecer-do-dep-antonio-carlos-biscaia.html.

16 A referida versão do projeto está disponível em http://www.humbertodalla.pro.br/pl%205139-09.pdf.

17 Nesse sentido, destacamos as lições de Fredie Didier Jr: “ocorrendo lacuna e dispondo o CPC em contradição com os princípios fundamentais da tutela coletiva, deverá o julgador densificar os princípios para a efetividade desses direitos, nunca o contrário” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2009, p. 61).

18 Podemos acrescentar a esse rol a figura do mandado de injunção coletivo, já admitida pelo STF, nos autos do MI n. 20-4-DF, publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 207, p. 226. Nesse sentido, importante salientar que a Lei Orgânica do Ministério Público da União – LC n. 75/93 – em seu art. 6º, VIII, permite a impetração de mandado de injunção pelo MPU quando “difusos os interesses a serem protegidos”.

19 Se aprovado o PL n. 5.139/2009, a discussão que se põe atualmente no STF, através do no RE 576.155-DF, se o MP poderia ajuizar ação civil pública ao argumento da defesa do erário, estará pacificada pela própria legislação, que admite a ação civil pública para tutela do erário.

20 “Recurso Extraordinário Constitucional. Legitimidade do Ministério Público para promover a Ação Civil Pública em defesa dos interesses difusos, coletivos e homogêneos. Mensalidades escolares: capacidade postulatória do Parquet para discuti-las em juízo. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o art. 129, III, da Constituição Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação” (STF, RE 163.231-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, Informativo STF, n. 234, disponível na internet no seguinte endereço: http://www.stf.jus.br.

21 Pinho (2004a, p. 246-247). Neste texto podem ser encontrados ainda diversos outros casos em que o STF e o STJ foram chamados a identificar a espécie de direito transindividual, de forma a resolver se o Ministério Público teria ou não legitimidade para a sua tutela.

22 Bueno (1996, p. 94).

23 Tucci (1990, p. 26).

24 Mancuso (1991, p. 88).

25 Watanabe (1992, p. 17).

26 Zavascki (1995, p. 34).

27 Pinho (2001a, p. 33).

28 Fernandes (1993, p. 141).

29 Cunha (1995, p. 233).

30 Mancuso (1995, p. 438-450).

31 Pedro Dinamarco (2001, p. 60).

32 Antonio Gidi ressalta que o critério científico para identificar se determinado direito é difuso, coletivo, individual homogêneo ou individual puro não é a matéria, o tema ou mesmo o assunto abstratamente considerados, mas o direito subjetivo específico que foi violado. Afirma o autor que o CDC utiliza três critérios básicos para definir e distinguir os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: subjetivo (titularidade do direito material), objetivo (divisibilidade do direito material) e de origem (origem do direito material). Quanto à titularidade do direito material, tem-se que direito difuso pertence a uma comunidade formada de pessoas indeterminadas ou indetermináveis; o direito coletivo pertence a uma coletividade (grupo, categoria ou classe) formada de pessoas indeterminadas mas determináveis; o direito individual homogêneo pertence a uma comunidade formada de pessoas perfeitamente individualizadas, que também são indeterminadas e determináveis. Todavia, o autor aponta um defeito nesta classificação na medida em que atesta existir um único titular para cada um destes direitos e muito bem determinado: “[...] uma comunidade no caso de direitos difusos, uma coletividade, no caso de direitos coletivos ou um conjunto de vítimas indivisivelmente considerado no caso de direitos individuais homogêneos” (GIDI, 1995, p. 23).

33 Entretanto, a questão da configuração, ou melhor, da identificação da espécie de direito transindividual no caso concreto é sempre bastante delicada. Nesse passo, Gustavo Tepedido salienta não ser exagero “afirmar que, em termos práticos, as lesões a interesses coletivos ou difusos normalmente implicam a configuração de interesses individuais homogêneos, sendo muito difícil isolar cada uma dessas espécies de interesses, de modo a que se pudesse identificar, diante de uma hipótese concreta, a presença do interesse estritamente coletivo ou exclusivamente individual homogêneo” (TEPEDINO, 1999b, p. 302).

34 Aliás, é digna de registro a preocupação do legislador com eventuais defesas evasivas de réus em ações coletivas, ao mencionar expressamente no art. 81 que o conceito se refere a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Parece-nos que houve uma clara intenção de deixar a salvo mesmo aqueles interesses sobre os quais pudesse haver divergência acerca de sua qualificação jurídica. Nesse sentido, a expressão origem comum é também mencionada às expressas por Roberto Senise Lisboa (1997, p. 56).

35 Seguimos aqui a concepção de Liebman. Para exame mais aprofundado sobre a matéria, remetemos o leitor a Liebman (1984).

36 É necessário ressaltar não termos conhecimento, nem na doutrina pátria nem na estrangeira, de obra dedicada ao estudo específico do direito individual homogêneo dentro da perspectiva da teoria geral do direito civil; contudo, pudemos localizar na obra de Perlingieri (1997, p. 89 e s.) vasto material sobre as denominadas situações subjetivas. Nesse contexto, o mestre afirma à p. 121 que “no ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e enquanto for conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de deveres, obrigações, ônus. É nesta perspectiva que se coloca a crise do direito subjetivo. Este nasceu para exprimir um interesse individual e egoísta, enquanto que a noção de situação subjetiva complexa configura a função de solidariedade presente ao nível constitucional”. E continua seu raciocínio ao dizer que nesse mesmo ordenamento “não existe um direito subjetivo – propriedade privada, crédito, usufruto – ilimitado, atribuído ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade pré-dada, isto é, preexistente ao ordenamento e que deva ser levada em consideração enquanto conceito, ou noção, transmitido de geração em geração. O que existe é um interesse juridicamente tutelado, uma situação jurídica que já em si mesma encerra limitações para o titular”.

37 Com o devido respeito ao entendimento do grande jurista italiano, estamos em que o direito individual homogêneo, considerado dentro do ordenamento jurídico brasileiro, enquadra-se perfeitamente na categoria de direito subjetivo, até mesmo porque, e aqui fazemos uma conexão com o direito processual civil, é o direito subjetivo que fornece os elementos necessários à configuração da pretensão a ser deduzida em juízo através da ação, que por sua vez se submete a determinadas condições para seu regular exercício, que, embora não se identifiquem com o direito subjetivo alegado pelo autor, nele repousam. Como exemplo, podemos citar a própria legitimidade ad causam ordinária, em que o titular da relação jurídica de direito material é o mesmo da relação jurídica processual. Em outras palavras, além de haver uma identificação perfeita entre o direito individual homogêneo e os caracteres gerais do direito subjetivo, tal posição deve ser adotada a fim de se manter a unidade e a sistematização de todo nosso ordenamento, privilegiando-se assim o caráter interdisciplinar do Direito.

38 O legislador, no art. 81, parágrafo único, III, CDC, faz questão de enfatizar a expressão “origem comum”, sem, no entanto, afirmar tratar-se de direitos iguais. A causa que origina o interesse juridicamente protegido é a mesma, mas a importância que tal interesse vai assumir na esfera pessoal de cada sujeito ativo é diversa, assim como é diverso o valor a ser obtido a título de indenização ou compensação, quando do julgamento de procedência do pedido na ação coletiva.

39 Reconhecemos a dificuldade de trabalhar com o tema, na medida em que nosso ordenamento não apresenta uma definição, ou mesmo parâmetros do que seria um direito indisponível. Isso obriga a doutrina e a jurisprudência a tratar a matéria casuisticamente, o que não se coaduna bem com o sistema romano-germânico e acaba por deixar na sociedade um sentimento de insegurança jurídica. Numa tentativa de conferir maior concretitude a tal conceito, Athos Gusmão Carneiro (2001b, p. 5-13) sustenta que a indisponibilidade pode ser aferida quando a solução a ser dada no caso concreto transcende ao interesse patrimonial individual dos titulares na prestação satisfativa, projetando-se no mundo jurídico e influenciando, com relevância, diversas situações análogas.

40 Grinover (2001, p. 11-27).

41 Tycho Brahe Fernandes apresenta exemplos variados de interesses individuais homogêneos, tais como a cobrança abusiva de mensalidades escolares, os prejuízos causados a integrantes de planos para aquisição de bens móveis (v. g. telefones) e imóveis (v. g. apartamentos), ou ainda de planos de saúde ou de seguro, e, por fim, os prejuízos causados aos poupadores que tiveram suas cadernetas de poupança bloqueadas (FERNANDES; GUIMARÃES, 1999).

42 Veja-se que em alguns exemplos há nítido caráter extrapatrimonial (como no caso das mensalidades escolares, uma vez que o direito à educação é considerado fundamental e previsto em sede constitucional), mesmo que acompanhado de nuanças patrimoniais; essa mesma questão pode ser enfocada sob o prisma de relação de consumo entre a escola – prestadora do serviço – e o pai do aluno – consumidor.

43 Quanto à divisibilidade do direito material, vê-se que tanto o direito difuso como o coletivo, exatamente por serem transindividuais, são indivisíveis. A indivisibilidade, porém, “deve ser aferida não de acordo com a matéria ou o assunto genericamente considerado, mas concretamente, caso a caso, de acordo com o direito subjetivo material específico a que se visa proteger”. Os diretos individuais homogêneos, ao contrário, devido ao caráter predominantemente individualizado que portam, são perfeitamente divisíveis entre os integrantes da comunidade de vítimas titular do direito material. O pedido feito em juízo numa ação coletiva em defesa desses interesses deve ser para a tutela do bem indivisivelmente considerado. “A divisibilidade, percebe-se, somente se manifestará nas fases de liquidação e execução da sentença coletiva” (GIDI, 1995, p. 23-31).

44 Nesse sentido, colhemos, uma vez mais, o pensamento de Tycho Brahe Fernandes: “logo, direitos ou interesses individuais homogêneos são aqueles interesses que decorrem de um fato comum, correspondente ao ato lesivo ao ordenamento jurídico, permitindo desde logo a determinação de quais membros da coletividade foram atingidos. Quando se fala em homogeneidade, deve-se ter em mente que tais direitos ou interesses devem decorrer de uma origem comum, ou seja, devem ser homogêneos qualitativamente e apresentados com uniformidade, de maneira a viabilizar a defesa coletiva. Para ser homogêneo basta a uniformidade qualitativa. Dispensada está a uniformidade quantitativa, pois com relação aos aspectos pessoais diferenciados, próprios de cada situação concreta, de cada consumidor, estes poderão ser postulados pelos próprios interessados em uma fase posterior denominada habilitação e que ocorre na liquidação da sentença genérica proferida por ocasião da ação coletiva. É mister salientar que “origem comum” não significa, necessariamente, uma unidade fatual e temporal. O importante é que tais lesões decorram de um fato comum, embora a forma, o tempo, a localidade, a quantidade das lesões sejam diferentes em relação a cada indivíduo” (FERNANDES; GUIMARÃES, 1999). Essas ponderações levam os autores a concluir que o “interesse ou direito individual homogêneo é todo aquele que, possuindo mais de um titular, identificado ou identificável e, embora possa ter seu objeto divisível e até mesmo disponível, protegido individualmente, sem uma relação jurídica base entre os consumidores, têm uma causa comum”.

45 Apesar de todas as críticas que tecemos ao legislador, não gostaríamos de encerrar este ensaio sem reconhecer, por dever de Justiça, os nobres e admiráveis propósitos que nortearam sua atuação, sobretudo porque o CDC é marco inquestionável da evolução democrática brasileira. Não se pode olvidar que a densidade e a modernidade do texto legal influenciaram outros ordenamentos latino-americanos, como o argentino e o uruguaio, tendo ainda projetado seus reflexos sobre o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, ao reconhecer que a lei portuguesa (art. 1º da Lei n. 83/95) inclui a tutela dos direitos individuais homogêneos, como salienta Ada Pellegrini Grinover (2000, p. 14).

46 Pinho (2001a).

47 STF, RE 163.231-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, Informativo STF, n. 234, disponível em http://www.stf.gov.br.

48 Súmula n. 643 do STF: “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

49 Os Informativos do STF bem noticiam o ocorrido: a 2ª Turma do STF deliberou afetar ao Plenário recurso extraordinário em que se discutia sobre a legitimidade ativa do MP para propor ação civil pública que verse sobre tributos. Iniciado o julgamento pelo Plenário, o Min. Carlos Velloso, relator, manteve o acórdão recorrido. Logo após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Maurício Corrêa (STF, RE 195.056-PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 23-9-1998, Inf. STF, n. 124/1). Retomado o julgamento, o voto-vista do Min. Maurício Corrêa, acompanhou a conclusão do Min. Carlos Velloso, relator. Em seguida, o julgamento foi novamente adiado em virtude de pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence (STF, RE 195.056-PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-11-1998, Inf. STF, n. 130/1).

50 STF, RE 195.056-PR, Plenário, rel. Min. Carlos Velloso, j. 9-12-1999, publicado no Informativo STF, n. 174.

51 “Com base no entendimento acima mencionado, ou seja, de que o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública que verse sobre tributos, o Tribunal, por maioria, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que julgara extinta, sem julgamento do mérito, ação civil pública movida pelo Ministério Público contra a taxa de iluminação pública do Município de Rio Novo (Lei 23/73). Vencido o Min. Marco Aurélio, que conhecia e dava provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público estadual” (STF, RE 213.631-MG, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 9-12-1999, publicado no Informativo STF, n. 174).

52 Informativo STF, n. 32 disponível em http://www.stj.gov.br. Solução semelhante foi adotada em ação coletiva em que o MP postulava a proibição da cobrança, a maior, de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica. STJ, REsp 185.792-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 1º-7-1999, p. 128.

53 A propósito, é de se observar a redação dos arts. 3º, caput, 4º, VII, 22 e 39, X, CDC. A inteligência dos dispositivos, sobretudo quando cotejados com o tema em exame, é muito bem enfocada por Ulhoa Coelho, ao reconhecer que o conceito de fornecedor “abrange não só o empresário, mas também o Estado, quando ele atua como agente econômico, ou presta serviço público com remuneração direta” (COELHO, 1994, p. 46).

54 A respeito do tema, são de recomendável leitura: Coelho (1999) e Lemos (1999). Veja-se também o excelente trabalho vencedor do 1º Prêmio Jurídico Femperj, que se dedica, em parte, ao assunto: Gouvêa (2000).

55 E aqui a questão se torna mais delicada, porque existe uma contraposição entre interesse público primário (inerente à coletividade) e secundário (inerente ao Estado e que reflexamente diz respeito à coletividade). Embora, em regra, o Estado deva tutelá-los conjuntamente, há casos, como o ora em exame, em que esses interesses entram em choque. Isto se dá quando o próprio Estado pratica atos em detrimento dos cidadãos, que são obrigados então a se dirigir ao Poder Judiciário e deduzir sua pretensão, lançando mão, frequentemente, dos remédios constitucionais para proteger seus interesses. Nesse sentido, as decisões dos Tribunais Superiores representam, sem dúvida, um enorme e lamentável retrocesso no caminho da democratização da Justiça, até mesmo porque o reconhecimento da legitimidade do Parquet seria uma alternativa para aqueles que não têm condições financeiras de pagar os geralmente caríssimos escritórios tributários e se encontram igualmente desamparados, pela não efetivação de uma Defensoria Pública aparelhada com as mínimas condições de trabalho. A propósito, apenas a título de ilustração, e guardadas as devidas proporções e peculiaridades de cada caso, registre-se a questão da legitimação secundária reconhecida ao Parquet para a hipótese de ação civil ex delicto, quando não houver na localidade Defensoria Pública ou Advocacia Dativa organizada. Por que não se adotar solução análoga para a questão da legitimação para ação coletiva em matéria tributária?

56 Confira-se, a propósito, o excelente texto de Scarpinella Bueno (2001, p. 49-72).

57 STJ, 4ª T., REsp 105.215/96-DF, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. No mesmo sentido, STJ, EREsp 141.491-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 17-11-1999, Informativo STJ, n. 40, e STJ, REsp 146.493-MG, rel. Min. Nilson Naves, j. 3-2-2000, Informativo STJ, n. 45 da Corte. Esse acórdão encontra-se ementado no seguinte sentido: “legitimidade. Ministério Público. Reajuste. Contratos. Imóveis. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra cláusula de reajuste de correção monetária com periodicidade inferior a doze meses em contratos celebrados por construtora na compra e venda de apartamentos. A Turma reconheceu a legitimidade do Ministério Público para propor a ação, nos termos firmados em precedente da Corte especial no EREsp 141.491-SC, julgado em 17/11/99” Precedente citado: STJ, REsp 105.215-DF, DJ, 18-8-1997.

58 “Legitimidade. MP. Interesses Individuais Homogêneos. Casa Própria. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública contra construtores, postulando a declaração de nulidade e a modificação de diversas cláusulas constantes no contrato de adesão de compra e venda de fração ideal dos imóveis. Note-se que o inquérito civil apurou o não cumprimento pelos construtores dos contratos avençados, pois deixavam de entregar os imóveis aos consumidores e, quando o faziam, não atendiam às cláusulas pactuadas. Também se apurou que os construtores não possuem autorização legal para captação de poupança popular na forma da Lei n. 5.768/71 e do Dec. n. 70.951/72: eles agiam no mercado de forma dissimulada, numa espécie de consórcio, com recebimento adiantado das parcelas, para entrega posterior do imóvel”. Precedentes citados: STJ, REsp 146.493-MG, DJ, 6-11-2000 e STJ, REsp 141.491-SC, DJ, 4-4-1998, STJ, AgRg no REsp 280.505-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-11-2001, Informativo STJ, n. 116.

59 STJ, 3ª T., REsp 58.682/95-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, disponível no “site” do STJ.

60 “Ação Civil Pública. L.E.R. Legitimidade. Ministerio Público.... Em tal caso, o interesse a ser defendido não é de natureza individual, mas de todos os trabalhadores da ré, evitando-se a continuidade do processo de sua degeneração física. O Ministério Público estadual tem legitimidade para propor a ação porquanto se refere à defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, em que se configura interesse social relevante, relacionados com o meio ambiente do trabalho. A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso” (STJ, REsp 207.336-SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 5-12-2000, Informativo n. 81).

61 “Ação Civil Pública e Legitimidade do MPT julgando recurso extraordinário interposto contra acórdão do TST que rejeitara embargos infringentes opostos pelo Ministério Público do Trabalho – objetivando o reconhecimento de sua legitimidade ativa para propositura de ação civil pública em que se discute o direito de trabalhadores subaquáticos à jornada semanal de 6 horas diárias, por realizarem o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento –, a Turma, afirmando a natureza coletiva dos interesses em causa, acolheu a alegação de ofensa ao art. 129, III, da CF, para dar provimento ao recurso extraordinário e declarar a legitimidade ad causam do Ministério Público do Trabalho (CF, art. 129: ‘São funções institucionais do Ministério Público:... III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos’)”. Precedentes citados: STF, RE 163.231-SP, DJU, 29-6-2001 e STF, RE 213.015-DF, rel. Min. Néri da Silveira, j. 8-4-2002, Informativo STF, n. 263.

62 STJ, REsp 168.859-RJ, rel. Min. Ruy Rosado, j. 6-5-1999.

63 “Legitimidade. MP. Ação Civil. Cláusula Abusiva. O MP estadual tem legitimidade para ajuizar ação civil pública buscando a decretação de nulidade de cláusulas tidas como abusivas em contratos de abertura de crédito firmados pelos bancos, ora recorrentes, com seus correntistas”. Precedentes citados: STJ, REsp 168.859-RJ, DJ, 23-8-1999, STJ, REsp 177.965-PR, DJ, 29-11-1999 e STJ, REsp 105.2215-DF, DJ, 18-8-1997. STJ, REsp 292.636-RJ, rel. Min. Barros Monteiro, j. 11-6-2002, Informativo STJ, n. 138.

64 Deve-se estar atento à competência da Justiça Estadual e consequente atribuição do Parquet Estadual nos casos em que as partes envolvidas sejam pessoas de direito privado, como se pode ver pela ementa do REsp 200.200-SP, cujo Min. rel. foi Milton Luiz Pereira, julgado em 20-8-2002, de que se extrai que: “Ministério Público Estadual. Legitimidade. Ação Civil. Competência. Justiça Estadual. É manifesta a incompetência da Justiça Federal em razão de a relação processual só conter pessoas de direito privado, mesmo se ponderando a presença de sociedade de economia mista federal. Dessa forma, correta a legitimidade do Ministério Público estadual para promover a ação civil pública com a finalidade de reparar o dano patrimonial causado àquela sociedade” (Informativo STJ, n. 143).

65 “MP. Legitimidade. Imóveis. Administração. Cobrança de Taxas. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial, por maioria, entendeu que, na questão da ilegalidade da cobrança pelas imobiliárias de taxa de administração dos inquilinos, pretendendo efetuar locação de imóveis residenciais, o Ministério Público Federal tem legitimidade para a interposição dos presentes embargos, como também cabe à instituição defender coletivamente interesses individuais homogêneos, pois incide na hipótese a proteção de um interesse social (art. 129, III, da CF/88)” (STJ, EREsp 114.908-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 7-11-2001, Informativo STJ, n. 115. No mesmo sentido, STJ, REsp 200.827-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Informativo STJ, n. 144.

66 “Ação civil pública. Legitimidade. MP. Taxa imobiliária. O MP tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando defender interesses de inquilinos que, em contrato de adesão formulado pelos locadores, estariam pagando indevidamente taxa imobiliária”. Precedentes citados: STJ, EREsp 114.908-SP, DJ, 20-5-2002. STJ, REsp 298.432-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 3-12-2002, Informativo STJ, n. 157.

67 STJ, REsp 95.347-SE, rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1º-2-1999, p. 221.

68 “MP. Legitimidade. Serviços de Telefonia. O MP tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa dos consumidores dos serviços de telefonia [...]”. Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ, 1º-8-2000 e REsp 105.215/DF, DJ, 18-8-1997. STJ, 2ª T., REsp 162.026-MG, rel. Min. Peçanha Martins, j. 20-6-2002, Informativo STJ, n. 139.

69 STJ, REsp 177.965-PR, rel. Min. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 23-8-1999, p. 130.

70 “Legitimidade. MP. Majoração. Seguro-Saúde. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em favor dos consumidores de serviço de saúde prejudicados pela majoração ilegal dos prêmios de seguro-saúde”. Precedentes citados: STJ, REsp 177.965-PR, DJ, 28-3-1999 e STJ, REsp 178.430-MA, DJ, 13-10-1998. STJ, REsp 286.732-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9-10-2001, Informativo STJ, n. 112.

71 Trata-se do RE 190.938-MG, de 11-6-2002, cujo Ministro Relator é Carlos Velloso, que proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso, por se tratar o objeto da ação de interesse social indisponível, cabendo, pois, ao Ministério Público, promover a sua defesa. Segundo o Informativo n. 272, após iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário em questão, interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (que decretara a extinção de ação civil pública proposta pelo Ministério Público com o objetivo de condenar município a incluir em sua lei orçamentária o percentual correspondente à diferença entre os valores constitucionalmente definidos – 25% – e os valores aplicados pelo município em exercícios pretéritos) visando à manutenção e ao desenvolvimento da educação, consoante art. 212 de nossa Constituição Federal, foi efetuado pedido de vista pelo Ministro Nelson Jobim. Havia sido afastada, pelo Min. rel. Carlos Velloso a intervenção estadual no município (art. 35, III, CRFB), com fundamento de se tratar de ato político que deve ser evitado.

72 “Processo civil. Ação civil pública. Falta de indicação expressa do dispositivo legal apontado como violado. Indenização por contaminação pelo vírus HIV em transfusões sanguíneas. Relação jurídica estabelecida entre a união e o cidadão. Não aplicabilidade, ao caso, da Lei n. 7.347/85, posto que a referida ação presta-se à proteção dos interesses e direitos individuais homogêneos, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. Ilegitimidade ativa do Ministério Público reconhecida. Precedentes desta corte superior. [...] 2. Nos exatos termos da Lei n. 7.347/85, a Ação Civil Pública é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo, dessa forma, os interesses difusos da sociedade. 3. A jurisprudência desta colenda Corte de Justiça vem se firmando no sentido de não ser cabível o uso da Ação Civil Pública para fins de amparar direitos individuais, nem se prestar à reparação de prejuízos causados por particulares pela conduta comissiva ou omissiva da parte ré, não revestindo o caso em apreço no conceito constante da Lei n. 7.347/85. 4. A Ação Civil Pública não se presta como meio adequado a indenizar cidadãos que tenham sido contaminados pelo vírus HIV em transfusões sanguíneas realizadas em quaisquer estabelecimentos do país. 5. Os interesses e direitos individuais homogêneos, de que trata o art. 21, da Lei n. 7.347/85, somente poderão ser tutelados, pela via da ação coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. 6. Ilegitimidade ativa do Ministério Público reconhecida” (STJ, REsp 220.256-SP, rel. Min. José Delgado, DJU, 18-10-1999, p. 215).

73 “LEGITIMIDADE. MP. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SORTEIOS TELEVISIVOS. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando proteger os consumidores de eventual propaganda enganosa, alegando o não cumprimento das exigências legais ou a própria falta de amparo legal para sorteios televisivos por meio da linha telefônica 0900” (STJ, REsp 332.331-SP, rel. Min. Castro Filho, j. 26-11-2002, Informativo STJ, n. 156).

74 “MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVISÃO. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade ativa para promover ação civil pública para defesa de direitos individuais disponíveis referentes à revisão de benefícios previdenciários de que trata o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90”. Precedentes citados: STJ, REsp 370.957-SC, DJ, 15-4-2002; STJ, REsp 248.281-SP, DJ, 29-5-2002. STJ, REsp 419.187-PR, rel. originário Min. Laurita Vaz, rel. p/acórdão Min. Gilson Dipp, j. 15-4-2003, Informativo STJ, n. 170.

75 “Ação Civil Pública. Aposentadoria Especial. Ilegitimidade. MP. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando obrigar o INSS a aceitar pedidos de aposentadoria especial, sem a exigência do requisito do limite de idade. Ocorre que os beneficiários da Previdência Social de tais aposentadorias não estão enquadrados na definição de consumidores, ex vi art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.090/90 (CDC). Sendo assim, o direito pleiteado nesta ação, embora invocado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como um todo, nem contém aspecto de interesse social o que se torna inaplicável o art. 21 da Lei n. 7.347/85. Trata-se de direito individual disponível que os titulares podem dele dispor, logo o Ministério Público não tem legitimidade ad causam para propor a ação pública (art. 6º da LC n. 75/93)” (STJ, REsp 143.092-PE, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24-4-2001, Informativo STJ, n. 93).

76 “Ação civil pública. Previdência municipal. Ministério Público. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, visando à suspensão da eficácia da Lei Municipal n. 702/95 e seu consentâneo (Dec. n. 149/95), o recolhimento de contribuição para o Fundo Municipal de Previdência Social. Prosseguindo o julgamento, a Turma, invocando precedentes, decidiu que a ação pública não se presta à proteção de direitos individuais disponíveis, salvo quando homogêneos e oriundos de relação de consumo. Como o direito ao regime de previdência é de natureza disponível, o Ministério Público não tem legitimidade ativa ad causam”. Precedentes citados: STJ, REsp 115.500-PR, DJ, 3-8-1998; STJ, AgRg-REsp 333.016-PR, DJ, 18-3-2002; STJ, REsp 248.281-SP, DJ, 29-5-2000; STJ, REsp 370.957-SC, DJ, 15-4-2002; STJ, REsp 369.822-PR, DJ, 22-4-2003; STJ, REsp 146.483-PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 5-2-2004, Informativo, n. 197.

77 Nesse esteio, recentemente o REsp 416.298-SP, rel. Min. Ruy Rosado, j. 27-8-2002, assim ementado: “Legitimidade. Ministério Público. Despesas. Correios”, do qual se extrai que “A Turma, embora não conhecendo do recurso, entendeu que, no caso, está legitimado o MP para propor ação civil pública, visto que tal procedimento atinge o interesse de um grande número de pessoas. Portanto, retirar do MP essa defesa é assegurar a continuidade da conduta abusiva em contratos de adesão, sem qualquer perspectiva concreta de outra ação eficaz. Precedente citado: RE sp 182.556-RJ, DJ 20/5/2002” (Informativo STJ, n. 144). E ainda o REsp 308.486-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24-6-2002, “Legitimidade. MP. Assinatura. TV. O Ministério Público está legitimado no caso pelo Código de Defesa do Consumidor para ajuizar ação civil pública contra a alteração de contratos das TVs por assinatura, uma vez que existente o direito individual homogêneo entre aqueles assinantes” (Informativo STJ, n. 140).

78 “Ministério Público. Ilegitimidade. O Ministério Público ajuizou ação civil pública com pedido de liminar, objetivando afastar os efeitos da Portaria n. 837/90 do Ministério da Educação, que veda a matrícula simultânea em dois cursos superiores na mesma universidade pública, assegurando tal direito a alunos universitários no Ceará. A Turma, confirmando a decisão a quo, considerou que não se afigura, no caso, interesse coletivo, difuso ou individual indisponível a legitimar a atuação do MP; na realidade, há apenas interesse material particular de alguns estudantes” (STJ, REsp 240.033-CE, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. 15-8-2000, Informativo, n. 66.

79 “Legitimidade. MP. Arrendamento Mercantil. Renovado o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do recurso, mantendo a decisão do Tribunal a quo, que entendeu não ter o MP legitimidade para propor ação civil pública na defesa de direitos do consumidor que defluem do contrato de arrendamento mercantil, atrelados os reajustes à variação cambial do dólar americano” (STJ, REsp 267.499-SC, rel. Min. Ari Pargendler, j. 9-10-2001, Informativo, n. 112).

80 Para maiores esclarecimentos sobre o procedimento e questões peculiares das ações coletivas indico as seguintes obras: Almeida (2003); Almeida (2001); Barbosa Moreira (1984a); Carneiro (2003); Cunha (1995); Grinover et al. (1999); Leal (1998); Lenza (2003); Milaré (2001).

81 Essa parece ser a posição consagrada pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, art. 1º. Na doutrina, seguem essa posição Fiorillo, Rodrigues e Nery (1996, p. 79).

82 Assim reza o referido dispositivo legal: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

83 “Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas e seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes”.

84 Nesse sentido o art. 90, CDC: “Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de junho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”.

85 O texto vetado do art. 89 da Lei n. 8.078/90 dizia o seguinte: “as normas deste Título aplicam-se, no que for cabível, a outros direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tratados coletivamente”.

86 “Art. 117. Acrescente-se à Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”. É de se ressaltar também que o art. 110, CDC, acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei n. 7.347/85, estabelecendo a defesa de “qualquer interesse difuso ou coletivo”.

87 Confira a linha evolutória da jurisprudência em nossa home page, na seção material de aula sobre Ministério Público – jurisprudência, em http://www.humbertodalla.pro.br.

88 Trata-se de dispositivo imposto pelo Governo Federal que inviabiliza a tutela coletiva para ações em que o próprio Estado é réu, e que vem merecendo enorme crítica por parte da doutrina especializada. Nesse sentido, veja-se, por todos, Bueno (2001, p. 49-72).

89 “Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. § 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo. § 2º A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos. § 3º A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária. § 4º Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis”.

90 “Art. 74. Compete ao Ministério Público: I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso; II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco; III – atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei; IV – promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses previstas no art. 43 desta Lei, quando necessário ou o interesse público justificar”.

91 “Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; III – a Ordem dos Advogados do Brasil; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorização da assembleia, se houver prévia autorização estatutária”.

92 “Art. 86. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao Poder Público, o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão”.

93 “Art. 92. O Ministério Público poderá instaurar sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias. § 1º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil ou de peças informativas, determinará o seu arquivamento, fazendo-o fundamentadamente. § 2º Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público ou à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público. § 3º Até que seja homologado ou rejeitado o arquivamento, pelo Conselho Superior do Ministério Público ou por Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados ou anexados às peças de informação. § 4º Deixando o Conselho Superior ou a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público de homologar a promoção de arquivamento, será designado outro membro do Ministério Público para o ajuizamento da ação”.

94 “Art. 226. [...] § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para combater a violência no âmbito de suas relações”.

95 Disponível em http://www.direitoprocessual.org.br.

96 O texto integral das Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) está disponível em http://www.humbertodalla.pro.br, acesso em 20 abr. 2008.

97 De acordo com a última versão disponível quando da elaboração deste artigo (abril de 2007), disponível em http://www.direitoprocessual.org.br. O art. 42 do mesmo projeto garante ainda à Defensoria Pública a legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo.

98 “Ação civil pública. Legitimidade. MP. Idoso. Tal quando objetiva proteger o interesse individual do menor carente (arts. 11, 201, V, 208, VI e VII, da Lei n. 8.069/90), o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública diante da hipótese de aplicação do Estatuto do Idoso (arts. 15, 74 e 79 da Lei n. 10.741/2003). No caso, cuidava-se de fornecimento de remédio”. Precedentes citados: STJ, REsp 688.052-RS, DJ, 17-8-2006 e STJ, REsp 790.920-RS, DJ, 4-9-2006. STJ, REsp 855.739-RS, rel. Min. Castro Meira, j. 21-9-2006, Informativo, n. 297.

99 “Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (Cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328” (STF, RE 147.776-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo STF, n. 115).

100 Gregório Assagra (2007, p. 346) de Almeida destaca que a Carta Imperial de 1824 já tratava, em seu at. 157, da ação popular, só que restrita à matéria penal, que não mais subsiste no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, a maioria da doutrina considera que o primeiro texto a dispor sobre a matéria foi a Constituição de 1824.

101 Moreira (1977).

102 A Lei da Ação Popular adota uma noção ampla de patrimônio público, incluindo aí bens móveis e imóveis, ações, créditos públicos e bens e direitos de valor econômico, artístico, ético, histórico e turístico. Nesse sentido: Rodrigues (2006, p. 213).

103 O conceito de moralidade administrativa está previsto na Lei n. 9.874/99, como o que implica que a Administração Pública adote padrões éticos e atue de boa-fé. Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que, em decorrência deste conceito, são impugnáveis através da ação popular as condutas da Administração que ensejam abuso de poder, desvio de poder e desarrazoabilidade da conduta, tentando determinar o conceito de moralidade administrativa (MANCUSO, 2008).

104 Meirelles (2002).

105 Nesse sentido: STJ, REsp 474.475-SP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJe, 6-10-2008.

106 Barroso (2000).

107 Nesse sentido: Almeida (2007).

108 Fiorillo, Rodrigues e Nery (1996).

109 Nesse sentido: Rodrigues (2006).

110 Silva (1968).

111 Nery Jr. e Nery (2002, p. 399).

112 Rodrigues (2006, p. 239).

113 Meirelles (2002, p. 103).

114 A isenção de custas não abrange, porém, as multas que possam incidir no curso do processo, no intuito de protelar o feito. Nesse sentido: Rodrigues (2006, p. 234).

115 Rodrigues (2006, p. 248-249).

116 Nesse sentido: Marinoni e Arenhart (2006, p. 286) e, em uma terceira possição, sustentando que o efeito suspensivo do recurso de apelação, em qualquer caso, deve ser ope iudicis: Almeida (2007, p. 388).

117 Barbosa Moreira (1984a).

118 Meirelles (2002, p. 112-113).

119 Meirelles (2002, p. 131-132).

120 Meirelles (2002).

121 Revista do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 105, p. 316.

122 Silva (1968).

123 Mancuso (2008, p. 109).

124 STF, Petição 194 em AgRg-SP, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 121/17, 18-2-1987.

125 Barbosa Moreira (1984a, p. 118).

126 Meirelles (2002, p. 103).

127 Rodrigues (2006, p. 247).

128 Cf. Informativo STF, n. 67.

129 Barbosa Moreira (1967).

130 STJ, RE 1.002, rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-6-1990, Revista de Direito Administrativo, v. 187, p. 268.

131 Em sentido contrário, afirmando que, por não estar expressamente estabelecido no texto constitucional, tal prazo não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988: Almeida (2007).

132 Nesse sentido: STJ, REsp 1.018.614-PR, rel. Min. Eliana Calmon, DJe, 6-8-2008.

133 Cf. arts. 282 e s., CPC.

134 Há grande controvérsia doutrinária, de cunho processual, acerca da legitimidade para a propositura da ação coletiva; discute-se ser ela ordinária ou extraordinária. A bem da verdade, tal divergência já existia ao tempo da Lei n. 7.347/85. Neste trabalho não abordaremos a questão, mas remetemos o leitor às obras especializadas, tais como Mazzilli (1997); Carvalho Filho (1999); e Carneiro (1995b, p. 148). Este último autor defende posição contrária ao dos outros dois professores, ao sustentar que a legitimidade nessa hipótese é ordinária, e não extraordinária, na medida em que na ação coletiva o interesse tutelado é da coletividade, e como tal, todos têm certa ligação com ele, não havendo razão plausível para se falar em tutela em nome próprio de interesse alheio. É certo que tal questão se torna um pouco obscura nas hipóteses de direito individual homogêneo, dada a necessidade de observação de cada caso concreto, mas se torna bastante clara quando se trata de direito difuso ou coletivo. De qualquer sorte, parece-nos realmente que o direito processual coletivo está a reclamar melhor regulamentação e mais atenção do legislador, sobretudo ante sua enorme importância social, não sendo, portanto, recomendável que se tente aplicar-lhe “forçosamente” as disposições do direito processual individual, como ocorre in casu com a suposta incidência do art. 6º, CPC. Temos sustentado que a legitimação nas ações coletivas é de natureza política, por ter sido uma opção do legislador não admitir a legitimidade do interessado, isto é, do sujeito da relação de direito material (como ocorre rotineiramente nos Estados Unidos, por exemplo – Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), Rule 23, b), e criar um rol de entes legitimados para tanto.

135 É certo que alguns voluntários, à medida que passam a se envolver mais com o movimento, recebem um “salário” a fim de que possam se dedicar mais, ou mesmo com exclusividade, àquela atividade.

136 Isto pode ocorrer, v. g., com a instituição de um centro de serviço que supostamente auxiliaria agricultores a melhor aproveitar seus terrenos, mas que, na verdade, subtrai parte da verba doada pelo segundo setor para proveito próprio de seus fundadores.

137 Nesse diapasão, Júlio Lopes aduz que “a emergência e/ou crescimento de uma dimensão especificamente societária, caracterizada pela agregação de demandas sociais diferenciadas e cuja vocalização é exterior à sociedade política (ou mesmo ao mercado), tem consistido em efetivos impactos institucionais sobre a mesma. O fenômeno, comumente denominado ‘sociedade civil’, viceja em condições de modernização econômica e ensejou o surgimento de atores coletivos, cuja atividade ora colide frontalmente com os contextos institucionais autoritários, ora tende a redimensionar os termos da institucionalidade democrática. De fato, a sociedade civil contemporânea é um aspecto essencial da dinâmica política e o principal desafio das eventuais reformas institucionais intentadas” (LOPES, 1999, p. 1).

138 “Redimensiona-se o papel do Estado de empresário e juiz das necessidades sociais para assumir a função de parceiro, fiscal e incentivador da iniciativa privada. O desenvolvimento passa a ser gerido a partir das ações da sociedade civil, ficando reservado ao Governo as funções essenciais de realização da saúde, educação e segurança, que ainda assim devem ser implementadas em parcerias com o setor privado de forma a captar novas formas de financiamento dessas atividades. Mas, o Constituinte Originário também compreendeu finalmente a distância entre a proteção jurídica e a realização dos direitos da pessoa no Brasil, e impôs ao Ministério Público o dever de dar efetividade a todos os Direitos subjetivos públicos que a Constituição da República assegura. Não basta conceder direitos na lei fundamental se não são dados ao povo os meios para usufruí-los, desfrutá-los” (GUASQUE, 2000).

139 Nesse sentido, como bem observa Ronaldo Porto Macedo Junior, “as Organizações não governamentais desempenham hoje um importante papel de representação de interesses de grupos e minorias que, desta forma, encontram um canal de participação democrática e influência na definição de políticas sociais, por meio de sua articulação com grupos de pressão, lobbys e também sua frequente proximidade e origem nos movimentos sociais. Contudo, diferentemente dos movimentos sociais, marcados por sua origem episódica e baixo grau de institucionalização e permanência, as ONGs são instituições que permanecem e se integram na dinâmica social e econômica de maneira não contestatória, antes complementando tarefas tradicionalmente desempenhadas pelo Estado. Neste sentido são mais operativas e menos contestatórias, na medida em que executam diretamente serviços em vez de simplesmente organizarem as demandas sociais perante o Estado”. Assim, conclui o autor que “a nova natureza da forma de atuação do Ministério Público e as características do Terceiro Setor supramencionadas permitem antever a existência de uma importante agenda comum e afinidade de propósitos” (VIGLIAR, 1999, p. 253 e 256).

140 Cf. Lei Complementar Federal n. 101/2000.

141 Nesse passo, Ada Pellegrini Grinover recentemente assinalou que “o reconhecimento e a tutela desses interesses também puseram de relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, inaugurando um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como descentralização político-administrativa), mas estendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de funções específicas. E isso também significou uma reorganização da sociedade civil em torno de associações e de grupos” (GRINOVER, 1999).

142 Carneiro (1999).

143 Grinover (2000, p. 9-15).

144 Maiores informações sobre as reformas na Rule 23 podem ser obtidas com a leitura das seguintes obras: Bueno (1996, p. 92-151); Cunha (1995, p. 224-235); Gidi (2003); Grinover (2001, p. 11-27); Hensler (2000); Klonoff (2000); Leal (1998); Miller (1979, p. 664-694); Pinho (2005a, p. 185-197); Tucci (1990).

145 Harvard University (1976, p. 1332) — tradução do autor.

146 Harvard University (1976, p. 1333) — tradução do autor.

147 Harvard University (1976, p. 1353) — tradução do autor.

148 Para maiores esclarecimentos, inclusive identificação dos defensores de cada ponto de vista, veja-se Carvalho Filho (1999).

149 A crítica pode ser encontrada em qualquer doutrina especializada sobre a tutela coletiva, mas aqui nos reportamos à obra de Fredie Didier Jr., que faz referência ao posicionamento crítico de vários autores. Ver: Didier Jr. e Zaneti Jr. (2009, p. 142-148).

150 A redação desses dois dispositivos legais é a seguinte: art. 84, CDC: “Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do Código de Processo Civil). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4º O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”. Art. 213 do ECA: “Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu. § 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento”.

151 “Em se tratando de pessoas identificáveis, com direitos individuais homogêneos, a que se refere o inciso III, do art. 81, da Lei 8.078/90, a decisão só alcança este grupo de pessoas, cabendo adaptar, para o caso concreto, o alcance do efeito erga omnes desta decisão, tal como previsto no art. 16 da Lei 7.347/85, não se confundindo o seu alcance com o das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. Situação diversa ocorreria se a ação civil pública estivesse preordenada a defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, então, a decisão teria efeito erga omnes, na acepção usual da expressão, e, aí sim, teria os mesmos efeitos de uma ação direta, pois alcançaria todos, partes ou não, na relação processual estabelecida na ação civil pública. [...] Entendo que, embora haja um parentesco entre a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, pois em ambas se faz o controle de constitucionalidade das leis, na primeira é feito o controle difuso, com eficácia, apenas, aos que são réus no processo, enquanto na segunda é feito o controle concentrado e com efeito erga omnes. Acrescento que as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição, de forma que os reclamantes já têm à sua disposição adequados e valiosos instrumentos para sustentarem suas razões” (STF, Recl. 554-MG, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 26-11-1997).

152 “Ação civil pública. Controle incidental de constitucionalidade. Questão prejudicial. Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina” (STF, Recl. 1.733-SP – Medida Liminar, rel. Min. Celso de Mello, Informativo, n. 212). Confiram-se vários outros precedentes nos sites dos Tribunais em http://www.stf.gov.br e http://www. stj.gov.br. Em nossa home page, também oferecemos um rol das decisões mais importantes (http://www. humbertodalla.pro.br). Em sede doutrinária, confira-se, por todos, Souza (2002). Nesse trabalho, o autor analisa não apenas toda a evolução doutrinária e jurisprudencial do tema, como também faz importantes considerações acerca dos aspectos processual e constitucional do tema.

153 A propósito, ainda que chegando a conclusões parcialmente diversas do entendimento hoje predominante no Pretório Excelso, recomenda-se a leitura de Cerqueira (1999). Esse texto e todas as demais teses aprovadas estão disponíveis para consulta na internet, no seguinte endereço: http://www.conamp.org.br, acessado em novembro de 1999.

154 Sobre o tema, veja-se Mazzilli (1999).

155 Mazzilli (1997).

156 Mancuso (1991).

157 Vieira (1995).

158 Carneiro (1995).

159 Carvalho Filho (1999).

160 A opinião do autor é detalhadamente demonstrada em: Sampaio (1999).

161 Rodrigues (2001, p. 297).

162 Pinho e Farias (2009).

163 Dispõe o artigo: “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”.

164 Anote-se ainda que a redação do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública foi alterada pela Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, para que se introduzisse a expressão “nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Compare-se a redação antiga com a hoje vigente: (redação original) “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (nova redação). “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites de competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. Tal modificação vem sendo muito criticada pela doutrina, que entende haver aí um rompimento no sistema de acesso à Justiça que vinha sendo preconizado pela Lei. Por outro lado, o Poder Executivo ao inserir tal modificação utilizou como fundamento a necessidade de compatibilizar os institutos da competência e dos limites subjetivos da sentença. Para uma visão mais aprofundada sobre a controvérsia confira-se Grinover et al. (1999).

165 É a seguinte a redação desses dispositivos: “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3º Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos art. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”.

166 Para uma análise dos institutos da coisa julgada e da litispendência em todas as modalidades de ação civil pública e ação coletiva, remetemos o leitor a Gidi (1995).

167 Essa regra, aliás, é a mesma aplicada à ação popular (art. 18 da Lei n. 4.717/65). Apenas para registro, no mencionado art. 18 da Lei da Ação Popular, bem como na anterior redação do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (hoje modificada pela Lei n. 9.494/97), lê-se a expressão “deficiência de provas”.

168 Assim dispõem os arts. 97 e 98, CDC: “Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Parágrafo único (Vetado). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções”.

169 No sentido do texto, Gidi (1995, p. 207-208); em sentido contrário, Grinover (1990, p. 13-174).

170 Ver, por todos, Dinamarco (2003b).

171 Até em virtude do disposto no art. 472, 1ª parte, CPC: “Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada [...]”.

172 Atente-se ao fato de que, em se tratando de direito individual homogêneo, o legislador exige que tramitando simultaneamente ação coletiva e ação individual seja a última suspensa até a conclusão da primeira para que o lesado se beneficie da procedência da ação coletiva. Ora, se o lesado insiste em prosseguir com a ação individual adere à possibilidade de advir decisão favorável em ação coletiva que não o beneficiará e somente nesta hipótese poderíamos vislumbrar contrariedade entre o resultado da ação coletiva e da ação individual. O legislador não prevê solução para o caso ainda que tenha buscado evitá-la com a possibilidade de suspensão da ação individual (art. 104, CDC). Ressalte-se, todavia, que deveria ser desenvolvido um sistema que permitisse ao autor do pleito individual tomar inequívoca ciência da existência da demanda coletiva, uma vez que o art. 94 prevê apenas a publicação de editais.

CAPÍTULO 26

Ações constitucionais

Neste ponto, serão abordadas as ações constitucionais, para tutelar direitos de natureza individual, com exceção do habeas corpus, por se tratar de ação de natureza processual penal, que objetiva fazer cessar constrangimento ou ameaça à liberdade de locomoção de alguém.

Já as ações constitucionais para defesa de direitos de caráter transindividual, como a ação popular, o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública foram abordadas quando do estudo da tutela coletiva.

Feitas tais considerações, a abordagem se iniciará pelo mandado de segurança, seguindo-se com o mandado de injunção e, por fim, o habeas data.

26.1 MANDADO DE SEGURANÇA

26.1.1 Definição

Segundo Humberto Theodoro Júnior,¹ o mandado de segurança pode ser definido como

[...] remédio processual constitucional, manejável contra ato de qualquer autoridade pública que cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (CF, art. 5º, LXIX).

26.1.2 Base constitucional e legal

A base constitucional do mandado de segurança está no art. 5º, LXIX, LXX e LXXII, CF.

Já sua base legal, a partir de 2009, passou a estar apenas na Lei n. 12.016/2009, que revogou as Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66, que dispunham sobre o mandado de segurança.

26.1.3 Natureza jurídica

Existe certa controvérsia quanto à natureza jurídica do mandado de segurança. Há quem lhe negue o caráter de ação sob a alegação de que seria apenas remédio de natureza constitucional, não subordinado aos princípios que regem o direito de ação. A doutrina dominante, no entanto, o classifica como ação, exatamente porque provoca a atividade jurisdicional.

Porém, não é um simples processo de conhecimento para declarar direitos nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É um procedimento especial, com imediata e implícita força executiva contra atos administrativos, de rito especialíssimo, na medida em que não há um confronto entre as partes que preenchem polos opostos da demanda.

Esse procedimento especial é facultado a uma pessoa física, jurídica (mandado de segurança individual) ou a uma entidade (em se tratando de mandado de segurança coletivo), podendo-se optar por ela ou pela via comum, segundo as próprias conveniências.

Contudo, sua natureza não se exaure aqui. Além de ser uma ação, reveste-se do caráter de uma garantia fundamental, sendo a prerrogativa de manejá-lo equiparada a um dos direitos mais importantes do homem.

26.1.4 Histórico

Embora haja posicionamento que remeta a origem do mandado de segurança à primeira Constituição da República,² a maioria da doutrina defende que sua origem está na Constituição de 1934, com previsão como instrumento para a defesa de direito certo e incontestável. Antes desse período era usado o habeas corpus ou os interditos proibitórios.

Sua regulamentação, porém, só veio com a Lei n. 191/36, que disciplinou seu procedimento, mantendo sua característica de sumariedade, mandamentalidade e de produção de tutela específica.

Contudo, em 1937, no período do Estado Novo, a nova Constituição, uma Carta Ditatorial, retirou o mandado de segurança do rol das garantias constitucionais. Sua previsão nessa época passou a ser apenas infraconstitucional.

Com o advento do CPC de 1939, passou a haver sua disciplina procedimental.

Posteriormente, o mandado de segurança voltou a ter previsão como garantia constitucional em todas as outras Cartas Constitucionais que se seguiram.

Em 31 de dezembro de 1951, adveio a Lei n. 1.533, que passou a regulamentar o mandado de segurança. Em 1964, a Lei n. 4.348 passou também a dispor sobre mandado de segurança e, dois anos mais tarde, acrescentou-se a Lei n. 5.021/66 a essas disposições.

Porém, essas disposições não mais vigoram. Hoje, a previsão infraconstitucional do mandado de segurança está na Lei n. 12.016/2009, que revogou toda a legislação de mandado de segurança, passando a regulamentar diretamente os dispositivos constitucionais sobre o tema.

Será a partir deste último dispositivo legal que passaremos a analisar a disciplina do mandado de segurança individual no ordenamento jurídico brasileiro.

26.1.5 Legitimidade ativa

Não só as pessoas físicas e jurídicas podem impetrar mandado de segurança, mas os órgãos públicos despersonalizados, porém, dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada com prerrogativas ou direitos próprios a defender.

Na ordem privada, podem impetrar mandado de segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, dotadas de personalidade formal para o processo, se o patrimônio que representam vier a sofrer abuso de autoridade, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos.

Quanto aos órgãos públicos, despersonalizados, mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias do Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para mandado de segurança (não para ações comuns), restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.

No que concerne aos agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou mandato (Governadores, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público, Ministros e Secretários de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que lhe tolher o desenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, sendo frequentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extinguir ou cassar seu mandato.

Pode, ainda, haver situações em que seja diretamente atingido direito de outrem, do qual depende o impetrante. Nesses casos, a Lei n. 12.016 prevê que o beneficiário do direito derivado pode notificar o titular do direito originário para que impetre mandado de segurança, sendo que a lei trata que o terceiro só deve propor mandado de segurança a partir da inércia por mais de 30 dias. Assim, o terceiro de boa-fé que seja atingido, ainda que reflexamente, também tem legitimidade para o mandado de segurança.

Contudo, sua legitimação é extraordinária, surgindo no caso de inércia do titular do direito violado após o prazo de 30 dias de sua notificação.³

Já na hipótese de o direito ameaçado pertencer a várias pessoas, qualquer titular poderá impetrar o mandado de segurança, não se impondo o litisconsórcio. Se o fizerem em conjunto, o litisconsórcio será apenas facultativo.

26.1.6 Falecimento do impetrante

Em sendo o impetrante uma pessoa física e ocorrendo seu falecimento no curso do mandado de segurança, figura, como regra, que o mandado de segurança deve ser extinto. Em que pesem as críticas a esse posicionamento,⁴ é o que predomina no STF e no STJ, ao fundamento de que o mandado de segurança seria um direito personalíssimo e, portanto, intransmissível, cabendo aos herdeiros buscar a via ordinária.

Dessa forma, falecendo o impetrante, é incabível a substituição processual, com a habilitação dos herdeiros, devendo o mandado de segurança ser extinto.

Contudo, caso a morte ocorra quando já se tenha sentença com trânsito em julgado, tem-se solução diversa. Com a morte após sentença transitada em julgado, em que haja condenação ao pagamento de atrasados, permite-se a habilitação dos herdeiros, por não haver propriamente a figura da habilitação no mandado de segurança, mas em uma execução de sentença.

26.1.7 Requisitos (ou pressupostos para a concessão da segurança)

Para a concessão da segurança, é necessário que: a) exista um direito líquido e certo e b) que esse direito esteja ameaçado ou violado por um ato abusivo ou ilegal de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica na atribuição pública.

A – Direito líquido e certo

O direito líquido e certo tem sua origem na figura do direito certo e incontestável, requisito que foi previsto na Carta de 1934 para a concessão da segurança. Em suas origens, a segurança só poderia ser concedida se não houvesse controvérsia quanto à matéria de direito.

Posteriormente, abandonou-se a denominação direito certo e incontestável, passando a prever direito líquido e certo. Tal alteração, porém, fez com que a doutrina continuasse sustentando que só seria cabível mandado de segurança se não houvesse controvérsia quanto à matéria de direito.

Contudo, quando se afirma que é necessária a existência de direito líquido e certo, está a se afirmar que os fatos alegados estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada de documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de prova pré-constituída e documental. Se for necessária a realização de audiência ou a produção de provas, não se estará diante de um direito comprovado de plano, cabendo ao seu titular se utilizar das vias ordinárias, onde é cabível a ampla dilação probatória. O máximo que pode ser feito em sede mandamental é a solicitação de ofícios ou informações aos órgãos públicos, quando o impetrante não tiver acesso a eles.

O que se exige como direito líquido e certo é, então, que a afirmação da existência do direito seja provada de logo, sendo vedada a instrução probatória no writ.

O impetrante terá um único momento para esta comprovação: a petição inicial. Junto com ela, deverá trazer toda a prova documental para comprovar suas alegações ou, caso a prova esteja na posse da Administração Pública, requerer, preliminarmente, a exibição desses documentos, em original ou cópia autêntica.

Destaque-se que se trata de prova documental, e não de prova documentada, assim, ainda que se reduza a termo uma prova pericial ou uma prova testemunhal, estas não poderão ser utilizadas para a comprovação do direito líquido e certo, mas apenas os documentos.

Por outro lado, a sentença será proferida apenas com base no direito e nos fatos comprovados na inicial. Dessa forma, a cognição no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probationis, dependendo apenas dos elementos que acompanham a inicial.

Contudo, há uma única hipótese em que poderá o impetrante não comprovar de plano seu direito, não juntando a prova pré-constituída, mas ainda assim ter a segurança concedida: quando a autoridade coatora, ao prestar informações, admitir como verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, ainda que desacompanhados de qualquer documentação. Somente nesse caso, quando admitida na prestação de informações o fato não provado pelo impetrante, surge a incontrovérsia, revelando-se presente a liquidez e a certeza apta à concessão da segurança.

Caso não seja provada a liquidez e a certeza do direito, a segurança será denegada, restando à parte impetrante a utilização das vias ordinárias, com a possibilidade de ampla dilação probatória.

Percebe-se, então, que se tem superado no conceito de direito líquido e certo a previsão de fato certo e incontestável, até porque basta a prova pré-constituída, logo com a petição inicial, de fatos altamente controvertidos para o cabimento do mandado de segurança, tanto que a Súmula 625 do STF enuncia que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão da segurança”.

Dessa forma, se os fatos estão comprovados, não pode o juiz deixar de examinar a questão de fundo sob a assertiva de ser complexa a questão de direito.

Questão que se impõe é se o direito líquido e certo é saber se consiste em uma condição específica da ação, um pressuposto processual do mandado de segurança ou se integra seu mérito.

Há quem entenda que liquidez e certeza são condições específicas da ação, apenas se revelando adequado o mandado de segurança se o direito se apresentar líquido e certo. Se não houver tais requisitos, a via eleita seria inadequada, faltando interesse de agir.

Ausente o direito líquido e certo, o mandado de segurança será extinto sem resolução do mérito, facultando-se à parte a impetração de outro writ, com prova pré-constituída, se ainda houver prazo, ou manejo das vias ordinárias.

B – Ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas

O mandado de segurança deve ser impetrado em razão de um ato ser praticado ou já praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública. Autoridade pública é aquela que integra os quadros da Administração Pública, com poder de decisão, sendo competente para praticar o ato questionado ou para desfazê-lo e equiparam-se a autoridades os representantes ou órgãos dos partidos políticos, os representantes de entidades autárquicas e os dirigentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do poder público (art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.016).

O mandado de segurança pressupõe o ato de uma autoridade, não sendo cabível em face de lei em tese, conforme dispõe o enunciado da Súmula 266 do STF. Esse, aliás, não consiste em um meio de controle abstrato de normas, não sendo cabível para a declaração de inconstitucionalidade da lei nem sua ilegalidade pode ser o principal objeto do mandado de segurança.

Dessa forma, serve o mandado de segurança para combater atos públicos, praticados ou que estão para ser praticados. É cabível também em face de omissão, que se equipara aos atos para efeito de seu cabimento, pedindo ao juiz que ponha fim à inércia da Administração.

Para Lúcia Valle Figueiredo, ficam afastados os contratos administrativos, porque esse é acordo de vontades com anuência do administrado, ao contrário do ato, que se dá independentemente da anuência do administrado. Entretanto, ficam incluídos os atos ilícitos, porque estes não deixam de ser administrativos pelo fato de serem ilícitos os seus efeitos, voluntária ou involuntariamente.

Contudo, deve estar presente a figura do justo receio, devendo a autoridade ter se manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou indícios razoáveis, ter a tendência de praticar atos ou até se omitir a fazê-los, de forma que a lesão ao direito se tornaria efetiva.⁵

Ademais, há quem entenda que seria cabível pelo simples fato de haver ilegalidade, por entender que o abuso de poder pode ser presumido ou tácito, não sendo possível sua demonstração. Essa posição é a que acaba prevalecendo na prática, ressalvando-se a posição de José Cretella Júnior, para quem a ilegalidade seria gênero do qual o abuso de poder é espécie, porque pode existir a primeira sem que haja o segundo.

O mandado de segurança não cabe apenas contra atos administrativos, podendo ser utilizado também em face de atos legislativos. É o caso de sua utilização em face de atos praticados por parlamentares na elaboração de leis, na votação de proposições ou na administração do Legislativo, por entrarem na categoria de autoridade, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante. Nesses casos, porém, a legitimidade ativa é restrita ao parlamentar, pois só ele tem direito líquido e certo ao devido processo legislativo.

Cabível o mandado de segurança também contra agente integrante de entidade particular que exerça atividade pública por delegação. Nesse caso, combate-se o ato praticado por delegação (Súmula 510 do STF). Se o ato for de gestão ou mercantil, ou que diga respeito às pessoas jurídicas de direito privado, ainda que praticado por uma pessoa jurídica de direito público, não poderá ser questionado pela via do mandado de segurança.

Aliás, os atos de mera gestão não podem ser atacados por mandado de segurança, conforme disposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009.

Os atos colegiados também podem ser objeto de mandado de segurança, com a ressalva de que a autoridade apontada como coatora será o presidente do órgão.

Já os atos complexos, aqueles que dependem da conjugação de várias manifestações de vontade, poderão ser combatidos através da via mandamental em face da autoridade que praticou o último ato.

Nos casos de dirigentes de sociedades de economia mista e de empresas públicas, a princípio, não é cabível mandado de segurança, já que são pessoas jurídicas de direito público, não integrando o conceito de Fazenda Pública. Ocorre, porém, que em determinadas situações tais pessoas jurídicas sujeitam-se à exigência de licitações e de concursos públicos. Esses atos, de natureza pública, são passíveis de serem atacados pela via mandamental. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 333 do STJ preceitua que “cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

26.1.8 Modalidades

O mandado de segurança é cabível para proteger direito líquido e certo que estiver sendo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Daí se tem duas modalidades de mandado de segurança: o preventivo e o repressivo.

Quando destinado a prevenir uma lesão ou a evitar uma ameaça, será preventivo. Caso haja uma lesão efetiva a direito, o mandado de segurança será repressivo.

O mandado de segurança pode, ainda, ser individual ou coletivo. Será individual quando o direito pertence a quem o invoca e será coletivo quando postulado por partido político, organização sindical, por entendida de classe ou por associação legalmente constituída ou em funcionamento há pelo menos um ano.

26.1.9 Momento da impetração

a) O problema do justo receio: explica Lúcia Valle Figueiredo que “se fosse necessário que se esperasse a concretização do ato administrativo, do ato de autoridade, para a impetração do mandado de segurança, ocorreria, ou poderia ocorrer, o perecimento do próprio direito, ou a efetiva lesão”.⁶ A mesma jurista ressalva, porém, que o justo receio tem de ser palpável, concreto e passível de aferição pelo juiz. É a partir da ocorrência desse justo receio que nasce para o legitimado a possibilidade de impetrar mandado de segurança, nesse caso, preventivo.

b) Atos de controle: nesse caso, há dificuldade em se identificar qual o ato coator e, por isso mesmo, qual deveria ser o momento da impetração e qual a autoridade responsável pela coação. Atos que dependem de controle são perfeitos, porém não têm eficácia sem o ato controlador, que pode ser homologatório ou aprobatório. Na verdade, temos dois atos, sendo que a ilegalidade ou o abuso de poder podem ter sido cometidos na prática do primeiro ou exclusivamente do segundo. Os posicionamentos dos juristas divergem quanto ao momento ou quanto à autoridade coatora, mas o que se deve ter em mente quando do estudo de tais atos é a interpretação a ser dada ao ato do mero executor, controlado por outrem, e ao ato do controlador, que pode até não ser diretamente ilegal, mas pode estar homologando ou aprovando a ilegalidade cometida por quem se submete a controle. Mais adiante, quando tratarmos da autoridade coatora, nos deteremos sobre as soluções apontadas para o problema.

c) Atos complexos: já no caso dos atos complexos, que são os que dependem do concurso de vontade de duas autoridades para ser eficaz, cada ato pode ser impugnado individualmente, quando provocar coação, embora somente com a última declaração haja eficácia. Isso acontece porque a primeira declaração é pressuposto de validade da segunda, devendo, por isso mesmo, não se enquadrar em hipóteses de ilegalidade ou abuso de poder.

d) Atos colegiais: essa modalidade de ato, praticado por um colegiado, tem a peculiaridade de existir apenas quando completada a deliberação, o que implica dizer que só no momento final dela poderão os atos colegiais ser impugnados. Como exemplos de atos colegiais temos os praticados pelos membros de órgãos colegiados do Poder Judiciário e os praticados pelos órgãos do Poder Legislativo, sendo que ambos apresentam aspectos relevantes ao estudo que faremos em seguida, com relação à autoridade coatora.

26.1.10 Hipóteses especiais de atos impugnados

A – Ato normativo da administração

Incabível em face de lei em tese, diante da Súmula 262 do STF, salvo se a lei tem efeitos concretos, como é o caso da concessão de isenção tributária ou do ato de desapropriação.

B – Impossibilidade de exame de mérito do ato administrativo. Limitação à apreciação da legalidade

Nessa hipótese afigura-se uma das questões já tratadas em sede de direito administrativo, a respeito da contrastabilidade dos atos administrativos pelo Judiciário, sobretudo quando se tem em tela atos discricionários. Alinham-se, normalmente, as posições dos juristas no sentido de negar a possibilidade de exame judicial. Entretanto, a doutrina mais atual pende para a proteção do administrado em todas as ocasiões em que há violação de seu direito.

C – Cabimento quanto a ato administrativo disciplinar

Essa hipótese não era admitida pela Lei n. 1.533/51. A restrição decorria da ausência do Poder Judicial para rever o mérito administrativo.

A Lei n. 12.016 não repetiu essa restrição, atendendo ao clamor doutrinário, sobretudo em razão da possibilidade de controle do ato pela forma utilizada.

D – Ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução

Quanto à excludente disposta no inciso I do art. 5º da Lei n. 12.016/2009, temos que, na verdade, o objetivo real da lei foi exigir a exaustão da via administrativa, antes da escolha da via judicial, caracterizando a falta de interesse de agir para a impetração do mandado de segurança.

Nesse sentido, dispôs a Súmula 429 do STF que só em casos omissivos não se aplica a lei e, na prática, a jurisprudência amplamente majoritária entende válida a lei, restando minoritária a posição que a pretende inconstitucional.

Contudo, não há a exigência de esgotamento da via administrativa. Emitido o ato administrativo, o mandado de segurança poderá ser impetrado.

E – Deliberação legislativa

Cabe mandado de segurança para examinar o procedimento e os requisitos formais do processo legislativo, mas não para analisar o mérito do ato, pois senão acabaria por servir de ADI preventiva.

26.1.11 Mandado de segurança contra decisão judicial

Em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque o modo de impugná-la consta do próprio procedimento observado em juízo.

Contudo, se o ato do juiz é insuscetível de recurso, não há como excluí-lo da garantia do mandado de segurança (art. 5º, II, da Lei n. 12.016).

Atualmente, a questão tem os seguintes contornos:

a) Não cabe mandado de segurança contra ato passível de recurso ou de correição (Súmula 267 do STF);

b) Cabe mandado de segurança se o ato é insuscetível de recurso ou se o ato é teratológico,⁷ destoando do objeto do processo e ultrapassando a legalidade e os próprios poderes do juiz;

c) Não cabe mandado de segurança para dar efeito suspensivo a recurso, já que a Lei n. 9.139/95 modificou o art. 558, CPC, autorizando o relator a suspender os efeitos da decisão recorrida, sempre que houver risco de lesão grave e de difícil reparação;

d) Em face da coisa julgada, descabe mandado de segurança (Súmula 268 do STF). Segundo Calmon, invocando inclusive o magistério de Galeno Lacerda, aqui o que cabe é a ação rescisória, antecedida de cautelar (com pedido de liminar) se houver ameaça de dano irreparável; note-se que essa é uma radical mudança no pensamento de Calmon de Passos, verdadeiro precursor, em obras anteriores, da admissibilidade do mandado de segurança contra a coisa julgada. Contudo, se a sentença for inexistente ou teratológica, José Miguel Medina Maia afirma que se deve admitir o mandamus.⁸

26.1.12 Do mandado de segurança contra decisão proferida por Juizados Especiais Cíveis

Cumpre, inicialmente, destacar, em homenagem aos princípios da economia processual e da celeridade, que a Lei n. 9.099, só previu dois tipos de recurso: embargos de declaração e recurso inominado contra sentenças (sem efeito suspensivo).

Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576847,9 de relatoria do Ministro Eros Grau, decidiu que não seria cabível a impetração de mandado de segurança em face de decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, cabendo à parte impugnar essa decisão quando da interposição do recurso inominado.

Contudo, mesmo após tal decisão, o Superior Tribunal de Justiça¹⁰ continuou admitindo a impetração de mandado de segurança em face de decisões interlocutórias abusivas ou teratológicas proferidas pelos Juizados Especiais.

Não obstante opiniões em sentido contrário, entendemos ser cabível a impetração de mandado de segurança contra decisões proferidas por juízos de Juizados Especiais cíveis sob pena de cerceamento de defesa e de afronta ao inciso LXIX do art. 5º, CF. O mandado de segurança é garantia constitucional que pode ter sua aplicação reduzida pelo legislador infra-constitucional.

Outrossim, tendo em conta a estrutura da Lei n. 9.099, que preservou a independência dos juizados e conselho recursal, entendemos ser o Conselho recursal criado na referida lei competente para conhecer e julgar dos mandados de segurança impetrados contra atos jurisdicionais proferidos por juízos dos Juizados Especiais.

A utilização do mandado de segurança em face das decisões dos Juizados Especiais em que não haja previsão de impugnação se revela, então, como uma garantia constitucional que não pode ser recusada a quem se sinta numa situação de grave ilegalidade.

26.1.13 Mandado de segurança em face de inquérito civil

Questão que se impõe também é a utilização da via do mandado de segurança para trancamento de inquérito civil.

O Superior Tribunal Federal já teve questionável decisão, em sede do HC 80112-PR, que não caberia habeas corpus para trancamento de inquérito civil, por inexistir ofensa à liberdade de locomoção.

Dessa forma, se o inconformismo em face do inquérito policial pode ser atacado pelo remédio do habeas corpus, não haveria previsão para se manifestar eventual inconformismo ou irregularidade em face do inquérito civil.

Inexistindo previsão legal para tal, utilizou-se, então, o mandado de segurança.

Contudo, o STJ, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 12248-SP, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, definiu que o mandado de segurança pode ser utilizado para o trancamento de inquérito civil se for manifestamente incabível. No caso, porém, de ser necessária a avaliação probatória, deverá a parte utilizar as vias ordinárias.

Então, predomina hoje o entendimento de que o pedido de trancamento de inquérito civil não deve ocorrer através do habeas corpus. No caso de manifesta ilegalidade, deverá a parte se valer do mandado de segurança. Já no caso de não haver comprovação da ilegalidade de plano, sendo necessária a dilação probatória, deverá se valer das vias ordinárias.

26.1.14 Legitimidade passiva – o problema da identificação da autoridade coatora

Se o mandado de segurança é impetrado em face de ato ilegal ou abusivo, o polo passivo é preenchido por uma autoridade pública que seria apontada como causadora de uma ameaça ou lesão a direito líquido e certo.

A CF/88 ampliou definitivamente o conceito de autoridade pública. Tal conceito passou a incluir, além das autoridades públicas propriamente ditas, dos dirigentes e administradores de autarquias e entidades paraestatais, e dos agentes públicos (pessoas físicas que exercem função estatal, sejam estes agentes políticos, agentes administrativos ou agentes delegados – concessionários e permissionários, notários e oficiais e exercentes de atividades autorizadas pelo Poder Público), os agentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do Poder Público, sendo estes os agentes privados que executem, a qualquer título, atividades, serviços e obras em nome do Poder Público. Destaque-se que só será cabível o mandado de segurança, em face de atos do Poder Público, disciplinado por regras de direito público, não sendo cabível em face de atos de gestão, que se equiparam a atos de particulares.

Contudo, não basta ser funcionário envolvido na prática do ato abusivo para ser autoridade coatora. A posição de autoridade deve ser ocupada pelo agente que possua poderes para decidir sobre o ato impugnado. Se apenas realizou o cumprimento de ordens, não será autoridade. Autoridade é quem possuir poderes para ordenar e revogar suas ordens.

Havia grande discussão sobre a legitimidade passiva no mandado de segurança, havendo quem identifique a própria autoridade coatora como parte passiva e, de outro lado, entendimento de que o polo passivo seria preenchido pela própria pessoa jurídica de direito público.

Enquanto a autoridade coatora, que está ligada ao Poder Público, é quem pratica o ato que causa constrangimento ilegal, tendo o dever de informar sobre tal prática, fundamentando-a, através da prestação de informações, uma vez interpelada judicialmente, o sujeito passivo é quem efetivamente suportará os ônus decorrentes da concessão da ordem judicial, a pessoa jurídica, segundo as palavras do professor Sérgio Ferraz,¹¹ “a que vinculado funcionalmente o coator”. É o caso da pessoa de direito público, ou de direito privado exercente de função pública.

Atualmente, tal questão é menos tormentosa. Embora nunca tenha se chegado a um consenso sobre quem seria o legitimado passivo em sede de mandado de segurança, para não deixar dúvida quanto à posição da pessoa jurídica dentro da relação processual, a Lei n. 12.016 exige do impetrante que indique, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica a que a autoridade coatora se acha integrada, estabelecendo um litisconsórcio passivo e necessário entre a autoridade coatora e o órgão ou pessoa jurídica a que pertence.

26.1.15 Competência

A identificação da autoridade coatora serve para definir a competência do juízo, além de precisar quem deve cumprir o comando judicial. Deve ser indicado como autoridade o agente público com competência para desfazer o ato atacado ou cumprir a determinação.

Daí, pode-se perceber que a competência para processar e julgar o mandado de segurança funda-se em duas circunstâncias:

1) a qualificação da autoridade como federal ou local;

2) a graduação hierárquica da autoridade.

Dessa forma, a competência para processamento e julgamento do mandado de segurança não se define pela matéria nele envolvida, mas pela função exercida pela autoridade coatora.

Trata-se de competência absoluta. De acordo com a qualificação da autoridade, o mandado de segurança será impetrado no STF, nas hipóteses previstas no art. 102, I, d, CF, no STJ, nos casos do art. 105, II, a, CF, e, se a autoridade for federal, na Justiça Federal.

No âmbito da Justiça comum, a competência dos juízes e dos tribunais é determinada pela Constituição Estadual, que não tem força para alterar a CF. Assim, se forem criadas Varas da Fazenda Pública no foro da Capital, sua autoridade só prevalecerá para os mandados de segurança contra autoridade na capital. Para as demais autoridades, será processado na respectiva sede funcional (STJ, Súmula 206).

26.1.16 Procedimento

No procedimento do mandado de segurança não há a fase probatória.

Petição inicial: a petição inicial do mandado de segurança deverá preencher os requisitos dos arts. 282 e 283, CPC. A peculiaridade na petição do mandamus se refere à obrigação de vir acompanhada da prova pré-constituída, pois no writ só será admissível a documental. O mandado não se presta a discutir matéria de fato, que deve ser incontroversa.

A Lei n. 12.016/2009 permite que tanto a impetração do mandado de segurança como a notificação da autoridade coatora possam ser feitas por meio eletrônico, o que representa importante previsão para o processo eletrônico.

Contudo, se o impetrante não juntar a prova pré-constituída, justificando que a documentação está na posse da autoridade pública, poderá requerer a expedição de liminar para que a autoridade pública exiba a documentação.

Concedida a liminar, além da notificação da autoridade coatora, o juiz determinará sua intimação pessoal, em 48 horas, através do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, quando terá início o prazo de recurso cabível, ademais, o ajuizamento de uma suspensão da liminar ou da segurança.

A petição inicial não poderá conter pedido de condenação a reparar danos emergentes do ato. Ou seja, não pode o pedido do impetrante postular ressarcimento de danos patrimoniais, os quais devem constituir objeto de ação própria, nos termos da Súmula 269, STF

Não estando em termos a petição inicial, ela deverá ser emendada em dez dias, na forma do art. 284, CPC. Não havendo emenda ou se configurando uma das hipóteses do art. 295, o juiz indeferirá a inicial. Esse decisum desafiará o recurso de apelação, quando o mandado de segurança é impetrado perante o juízo de primeiro grau, ou o agravo interno, quando se trata de decisão monocrática do relator na competência originária dos Tribunais.

Estando em ordem a petição inicial, a autoridade coatora será notificada para prestar informações. É também intimada a pessoa jurídica a que se vincula o coator, para que, querendo, ingresse no feito. Essa intimação é sem prazo, de modo que, sendo do interesse da Administração, a intervenção possa ocorrer a qualquer tempo ou fase do processo, respeitada a preclusão.

Não apresentadas as informações, não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo impetrante, não havendo os efeitos próprios da revelia.

Prestadas as informações ou escoado o prazo para a sua apresentação, os autos seguem ao MP para parecer.

Após a prestação de informações, não é possível a alteração do pedido ou da causa de pedir.

26.1.17 Liminar

O art. 7º da Lei n. 12.016 autoriza o juiz a conceder liminar para suspender o ato impugnado, sendo como requisitos para a concessão da liminar:

a) a relevância da fundamentação do mandado de segurança, compreendido como o bom direito do impetrante, à verossimilhança de suas alegações;

b) risco de ineficácia da segurança, se vier a ser deferida.

A liminar no mandado de segurança é sempre inaudita altera parte, isto é, no despacho inicial, antes da notificação da autoridade coatora, e tem natureza de provimento de largo espectro, que se pode configurar como medida cautelar, antecipação de tutela e medida satisfativa, capaz de esgotar o pedido, como no caso dos alimentos.

Para a concessão de medida liminar, é facultado, mas não obrigatório, a prestação de caução, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica caso ocorra a denegação da segurança.

Da decisão que defere ou não medida liminar a Lei n. 12.016/2009 explicita que é cabível o agravo de instrumento.

A nova lei, aliás, não repetiu a criticada previsão da Lei n. 4.348/64, de que a liminar deveria subsistir por noventa dias, prorrogáveis por mais trinta, por ser incondizente com o regime de antecipação de tutela previsto no art. 273, CPC, prevendo a duração da medida liminar, se não revogada, até a prolação da sentença (art. 7º, § 3º).

Sujeita-se, porém, a liminar à extinção ou à caducidade, decretável de ofício ou a requerimento do Ministério Público, sempre que o impetrante criar obstáculos ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias, atos ou diligências que lhe cumprirem (art. 8º), como forma de repressão à litigância de má-fé ou à conduta temerária de quem se beneficiou de medida emergencial.

A liminar, como toda medida da espécie, representa, quase sempre, antecipação de tutela, tendo seus efeitos válidos até a sentença (art. 7º, § 3º). Proferida a sentença, o decisório definitivo substitui o provimento liminar. Se a sentença for de improcedência, extingue-se o provimento provisório, por incompatibilidade lógica com o objeto do julgado definitivo.

Uma vez deferida a liminar, o processo terá prioridade para tramitação (art. 7º, § 4º).

A – Restrições legais à concessão de liminares: constitucionalidade

Diversas leis posteriores à Lei n. 1.533/51, que primeiro regulou o mandado de segurança, vieram proibir a concessão de liminares em mandado de segurança.

Atualmente, o art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016 apenas consolida essas vedações, impossibilitando em sede de liminar a compensação de créditos tributários,¹² a entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, a concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Sustentam a constitucionalidade de tais restrições Carlos Alberto Direito¹³ e Athos Gusmão Carneiro.¹⁴ O argumento é o de que a liminar não é instituída pela Constituição, mas pela lei processual, podendo portanto sofrer restrições. Athos Gusmão Carneiro entende que só haverá inconstitucionalidade se, no caso concreto, a denegação da liminar inviabilizar a posterior prestação jurisdicional (o que se daria nas hipóteses de “tutela de urgência”). A essa tese se opõe Sérgio Ferraz, ressaltando que a irreparabilidade do dano não é mais pressuposto para a concessão de liminar em mandado de segurança.¹⁵

A maior parte da doutrina considera inconstitucionais tais restrições porque atingem a essência da garantia constitucional do mandado de segurança, que é justamente a possibilidade de decisão rápida, initio litis. Além disso, o inciso XXXV do art. 5º da CF/88 garante a inafastabilidade da proteção jurisdicional contra ameaça a direito, alçando, ao status de garantia constitucional, a tutela preventiva.¹⁶

B – Pedido de suspensão da liminar

A liminar e até a própria sentença concessiva da segurança, enquanto pendente de julgamento definitivo no processo, podem ter seus efeitos suspensos para evitar grave lesão à saúde, à ordem, à segurança e à economia pública, através de providência que cabe ao presidente do tribunal competente para conhecer do recurso, mediante requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada.

A decisão que deferir a suspensão deverá ser fundamentada e desafiará o agravo interno para o colegiado competente, devendo ser levado a julgamento na sessão seguinte da interposição do recurso.

Se o pedido de suspensão for indeferido, poderá ser renovado ao presidente do STJ ou do STF, conforme a matéria possa ser discutida em sede de recursos extraordinário ou especial.

26.1.18 Notificação da autoridade coatora

A Lei n. 12.016/2009 prevê, em seu art. 6º, caput, a indicação, além da autoridade coatora, da pessoa jurídica ou órgão a que ela faz parte. Tal previsão acabou por encerrar grande controvérsia sobre a legitimidade passiva no mandado de segurança que existia sob a égide da legislação anterior, evitando a extinção de vários mandados de segurança sem extinção do mérito por indicação equivocada do polo passivo.

A partir da vigência da Lei n. 12.016/2009 prevalece o entendimento de que há um litisconsórcio passivo e necessário entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica ou órgão a que ela pertence.

Só que a autoridade coatora, nos termos da lei, será notificada para prestar informações, justificando o ato praticado ou que esteja na iminência de praticar, enquanto o órgão ou a pessoa jurídica a que ela pertence será cientificado para, querendo, apresentar defesa em seu nome, possuindo, ainda, expressa legitimidade recursal, nos termos do art. 14, § 2º, da lei.

Contudo, apesar da nomenclatura diversa, prevalece o entendimento de que se trata de dupla citação,¹⁷ ou seja, citação da autoridade coatora e da pessoa jurídica ou órgão a que pertence. Tal entendimento evita o dilema se a lei teria criado uma nova forma de intervenção no mandado de segurança, esclarecendo que o único intuito da legislação foi a preocupação com a efetividade do processo em sede mandamental, isto é, evitar que mandados de segurança sejam extintos por indicação equivocada da autoridade coatora, quando muitas vezes sequer é possível identificá-la de forma correta diante da complexidade de certas estruturas administrativas.

Já em matéria penal, quando se admite o mandado de segurança em casos excepcionais, em face de pronunciamentos judiciais teratológicos e irrecorríveis, tal regra não se mostra aplicável, bastando a indicação do juízo como autoridade coatora, até porque não seria tecnicamente correto se cientificar o órgão ou a pessoa jurídica a que o juízo que proferiu o pronunciamento está vinculado. Contudo, o réu da ação penal tem que ser notificado, pois é ele interessado no julgamento, logo é litisconsorte necessário.

26.1.19 Prazo de impetração

O direito de requerer mandado de segurança extingue-se decorridos 120 dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado. Discutia-se no passado sobre a natureza desse prazo.

Doutrina e jurisprudência se pacificaram no sentido de considerar o prazo de impetração do mandado de segurança como de decadência, visto que o decurso do 120 dias atinge direito potestativo ao exercício daquela garantia constitucional prevista no art. 5º.

Ressalta, no entanto, Sérgio Ferraz que se trata de um prazo decadencial sui generis, em relação ao qual se faz algumas atenuações em vista de sua natureza de garantia constitucional do writ. Cita, como exemplo dessa mitigação das regras relativas à caducidade decisão do STF no sentido da admissão da prorrogação do prazo decadencial, se o término do prazo se dá em dia em que não funcione o foro.¹⁸

Leonardo José Carneiro da Cunha¹⁹ afirma, também, que a natureza desse prazo não pode ser fixada, pois prescrição e decadência dependeriam do tipo de direito material envolvido. O prazo de 120 dias independe do direito material envolvido e é extintivo da faculdade, tendo natureza específica e lhe sendo aplicáveis as regras da decadência e da preclusão. Assim, não se suspende nem se interrompe o prazo de 120 dias e pode ser conhecida a intempestividade de ofício pelo juiz. O ato atacado, porém, pode ser atacado pela via ordinária.

Esse, aliás, é o posicionamento que prevalece, admitindo-se, atualmente, que é prazo decadencial, que não se submete a interrupções próprias da prescrição e cessa com a utilização da via mandamental, não havendo a possibilidade de decadência intercorrente, embora se possa cogitar da prescrição da ação com a paralisação do processo, por culpa do impetrante, por mais de cinco anos, prazo máximo e geral para todas as postulações do particular contra a administração.

26.1.20 Constitucionalidade da fixação do prazo

Questão controvertida na doutrina e na Jurisprudência por muitos anos, foi finalmente pacificada com a edição da Súmula 632 do STF, no sentido de que não há ofensa ao texto constitucional pelo fato de norma infraconstitucional fixar o prazo para impetração.

26.1.21 Contagem do prazo

Conforme assentado pela Doutrina e Jurisprudência, o prazo decadencial começa a ser contado a partir do dia em que o titular do direito toma ciência do ato infringente ou ameaçador a ser impugnado. Contam-se os 120 dias a partir da publicação no Diário Oficial ou da notificação individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaça lesar direito líquido e certo (comprovável de plano sem necessidade de dilação probatória).

Tem-se admitido a prorrogação desse prazo quando decair em data em que não haja atendimento por parte do órgão judiciário competente, como decidiu o STJ no julgamento do AgRg no Ag 1.021.254-GO, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima.

Contagem do prazo quando há pedido de reconsideração ou recurso. Súmula 430 do STF: “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.

Atualmente a jurisprudência vem se posicionando da seguinte forma:

I. Ato continuado ou de trato sucessivo: para cada momento de consumação do ato, abre-se prazo decadencial (nesse sentido: STJ, MS 13.816-MS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe, 14-6-2009);

II. O ato omissivo: não flui o prazo, a não ser que a lei ou regulamento fixem momento fatal para a prática, caso em que após a sua prática começa a correr o prazo (nesse sentido: STJ, AgRg MP Ag 1.045.751-RJ, rel. Min. Denise Arruda, DJe, 11-2-2009).

III. Mandado de segurança preventivo: não se extingue o direito de requerer mandado de segurança, que permanece intacto enquanto detectável o “justo receio”.

IV. Mandado de segurança impetrado perante juízo competente e remetido ao competente: conta-se desse ou daquele o prazo decadencial? O STF já decidiu que não ocorre a caducidade se o mandado de segurança foi protocolizado a tempo, ainda que em juízo incompetente, e é o que se infere do disposto no art. 113, § 2º, CPC.

26.1.22 As informações

A Lei n. 12.016/2009 inova ao prever que as informações devem ser prestadas pessoalmente pelo coator (indelegabilidade da prestação) e assinadas por ele por meio físico ou eletrônico, no prazo de 10 dias. Por serem pessoais e se tratarem exclusivamente de questões fáticas, elas prescindem da subscrição por advogado.

26.1.23 Efeitos da revelia

Discute-se se, no caso de a autoridade não prestar as informações no prazo de 10 dias, ocorreria o efeito da revelia, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 319, CPC), ou se, ao contrário, isso seria incompatível com o mandado de segurança, ante a exigência de direito líquido e certo – prova pré-constituída dos fatos – como condição específica da ação, que impediria a inversão do ônus da prova operada pela revelia.

Hoje, o entendimento dominante na jurisprudência é o de que, por sua natureza constitucional, não ocorre a presunção de veracidade dos fatos no mandado de segurança. Não sendo prestadas as informações, ocorrerá a análise e o julgamento do remédio.

26.1.24 Arguições incidentes

Como regra, não se admitem incidentes, porque o rito do mandado de segurança deve ser célere. Toda a matéria de defesa deve ser deduzida nas informações (incompetência relativa e absoluta, por exemplo). Se houver dúvida quanto à veracidade de um documento, deve o juiz decidir de plano: se puder constatar, imediatamente, que o documento é verdadeiro, julga o mérito; constatando a falsidade, ou pendendo a dúvida, de modo a necessitar perícia, o autor não satisfez a condição específica da ação do mandado de segurança (não tem direito líquido e certo), devendo, pois, ser remetido às vias ordinárias.

26.1.25 Desistência da impetração

O impetrante pode desistir da impetração em qualquer momento e grau de jurisdição, mesmo após a prestação de informações. Não se aplica, assim, o § 4º do art. 267, CPC, que impede a desistência da ação, pelo autor, sem o consentimento do réu, após o decurso do prazo para a resposta.

Assim, mesmo que proferida decisão de mérito, continua sendo possível a desistência, desde que não tenha se formado a coisa julgada.

26.1.26 A sentença

Segundo a doutrina de Direito Administrativo, e parte da doutrina de Processo Civil, a sentença em mandado de segurança é mandamental: a parte dispositiva dela contém uma ordem, um mandamento que o Estado Poder Judiciário emite ao Estado Administração Pública quando a ordem é concedida: faça isso, não faça isso ou deixe fazer. Por isso, deve ser executada imediatamente, através de medidas coercitivas e sub-rogatórias, pelo que seu descumprimento acarretará sanções disciplinares e criminais para o coator, como o delito de desobediência (art. 330, CP).

A sentença pode ser também condenatória, quando gera vantagem pecuniária. Não se confundindo com a ação de cobrança (Súmula 269 do STF), pois só pode ser efetuada a cobrança das prestações a partir do ajuizamento da inicial.

Contudo, a sentença pode ser, em determinados casos, meramente declaratória, se for suficiente a declaração de nulidade do ato de poder impugnado pelo impetrante.

Quando a ordem é denegada, a sentença é declaratória, isto é, declara a inexistência do direito líquido e certo. Denegada a segurança, fica sem efeito a liminar eventualmente concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária (Súmula 405). Em sentido contrário, porém, Sérgio Ferraz²⁰ afirma que a liminar, ainda que advenha sentença denegatória da segurança após, mantém seus efeitos.

Não cabe, ainda, a condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016, Súmula 512 do STF e 105 do STJ), como uma forma de se incentivar o uso do writ e o controle dos abusos.

26.1.27 Remessa necessária

A sentença que conceder a segurança terá que ser submetida ao reexame necessário, salvo se a condenação for de valor inferior a 60 salários mínimos ou se a sentença estiver fundada em súmula de Tribunal Superior ou jurisprudência do Plenário do STF.

O duplo grau de jurisdição obrigatório usualmente vem impregnado de efeito suspensivo, de modo a obstaculizar a execução, mesmo provisória, da sentença proferida.

Contudo, em se tratando de uma garantia constitucional, como regra, a decisão poderá ser objeto de execução provisória, salvo nas hipóteses em que a lei veda a concessão da liminar, na forma dos arts. 5º, § 2º, e 7º, da Lei n. 12.016/2009.

26.1.28 Recursos

26.1.28.1 Legitimidade recursal

Na vigência da Lei n. 1.533/51, existia entendimento que vedava à autoridade coatora a possibilidade de recorrer da sentença. O recurso seria manejado apenas pela pessoa interessada.

A nova lei, embora reconheça a posição de parte à pessoa jurídica, tanto que seu representante é cientificado da impetração, não retira do coator legitimidade para recorrer da sentença (art. 14, § 2º, da Lei n. 12.016).

Ressalte-se que continua pertencente à pessoa jurídica o direito originário de recorrer da sentença que defere a segurança, pois são seus interesses que estão em jogo no processo, mas não impede que a autoridade coatora também o faça.

26.1.28.2 Recursos em espécie

A – Apelação

Caberá apelação da sentença concessiva ou denegatória da segurança, bem como do indeferimento liminar da segurança. Em sede de mandado de segurança, a apelação tem efeito meramente devolutivo, eis que o efeito suspensivo seria contrário ao caráter urgente e autoexecutório da decisão mandamental.

A apelação só será recebida no duplo efeito nas hipóteses em que a lei veda a concessão da liminar, na forma dos arts. 5º, II, e 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009.

B – Embargos infringentes

Tema controvertido na Doutrina e na Jurisprudência é o cabimento dos embargos infringentes em mandado de segurança.

A objeção à admissibilidade desse recurso funda-se basicamente em duas assertivas: que toda a sistemática recursal é regulada pela lei e que essa, ao apresentar taxativamente o elenco recursal, não faz qualquer referência aos embargos infringentes; e em razão da suposta incompatibilidade entre o habitual efeito suspensivo dos embargos com a natureza célere do writ.

Apesar de algumas valiosas posições doutrinárias divergentes, prepondera na Jurisprudência a dicção da Súmula 597 do Supremo Tribunal Federal: “não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação” e da Súmula 169 do STJ: “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”.

C – Agravo de instrumento

Discutia-se se as decisões interlocutórias em mandado de segurança são recorríveis, sobretudo a decisão que concede ou não a medida liminar

Atualmente, a questão encontra-se sanada, já que a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 7º, § 1º, prevê ao agravo de instrumento manejável contra decisão do juízo de primeiro grau que aprecia a liminar.

Em relação ao mandado de segurança de competência originária dos Tribunais, o enunciado da Súmula 622 do STF afirma que a decisão de relator que concede ou denega liminar é irrecorrível.

Contudo, esse enunciado restou inaplicável diante de mandados de segurança de competência originária dos Tribunais, já que o art. 16, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009 passou a prever seu cabimento.

D – Recurso ordinário

A Constituição da República previu nos arts. 102, II, a, e 105, II, b, o recurso ordinário em face das decisões denegatórias da segurança. A hipótese tratada no art. 102, II, a, é a de indeferimento da segurança em única instância pelos Tribunais Superiores, caso em que o recurso é dirigido para o STF. Quando a decisão denegatória da segurança é proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais, tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, II, b, CF) o recurso ordinário é julgado pelo STJ.

Primeiramente, faz-se uma indagação acerca do significado da expressão “decisão denegatória”: o conceito refere-se somente à decisão que examina o mérito da lide ou abarca também as decisões que extinguem o processo sem julgamento do mérito?

A jurisprudência do STF, contudo, tem enfatizado que a locução constitucional – “quando denegatória a decisão” – reveste-se de sentido amplo, “pois não só compreende as decisões, que, apreciando o meritum causae indeferem o pedido do mandado de segurança, como também abrange aquelas que, sem julgamento do mérito, operam a extinção do processo”.²¹

E – Recursos extraordinário e especial

Destaque-se que esses recursos (extraordinário e especial) só são cabíveis em face de decisões proferidas em mandado de segurança em relação às quais não há a possibilidade de interposição do recurso ordinário (art. 102, II, a, e 105, II, b, da CF/88). O STJ tem-se manifestado contrariamente à aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos na presente hipótese, considerando erro grosseiro a interposição de recurso especial quando a situação se amolda à previsão do art. 105, II, b, CF.

26.1.29 Coisa julgada

Se o mérito do pedido não for apreciado (p. ex., tema imune ao mandado de segurança) ou for obstado só pela circunstância de não estar patenteada, no rito escolhido, sua liquidez e certeza, poderá ele ser renovado em ação própria, inclusive em novo mandado de segurança, caso superada a mácula que frustrava a sua utilização. Podemos citar como exemplo dessa última hipótese o impetrante que acha documento que possibilita comprovação de plano do direito (Súmula 304 do STF).

Resumindo-se, denegada a segurança, por falta de direito líquido e certo, o processo será extinto sem resolução do mérito. Ainda que se utilize a expressão denegação nesse caso, apenas se constata a necessidade de dilação probatória. Não há a formação da coisa julgada material.

Restringindo-se ao exame das provas documentais, o mandado de segurança fará coisa julgada material, impedindo a renovação da demanda pelas vias ordinárias. É a conclusão pela falta de direito a que se pede, havendo a formação de coisa julgada material.

26.1.30 Da suspensão da liminar e da segurança

26.1.30.1 Legitimidade

O pedido de suspensão da liminar ou da segurança é conferido às pessoas jurídicas de direito público por leis extravagantes sempre que houver lesão a um dos interesses públicos relevantes.

O pedido de suspensão pode ser intentado por pessoa jurídica de direito público, ou seja, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios, pelas autarquias, pelas fundações públicas e pelas agências reguladoras, pois estas últimas são consideradas autarquias especiais. Enfim, todos aqueles que se integram no conceito de Fazenda Pública podem valer-se dessa contracautela.

O Ministério Público também tem legitimidade para ajuizar o pedido de suspensão junto ao presidente do tribunal (art. 15 da Lei n. 12.016/2009). Já as concessionárias de serviço público são pessoas de direito privado, não se enquadrando no conceito de Fazenda Pública. Por essa razão, não teriam legitimidade para pleitear o pedido de suspensão. Contudo, integram a Administração Pública indireta, exercendo atividade pública. Se, no exercício dessa atividade pública, houver algum provimento de urgência ou de cumprimento imediato que cause lesão à ordem, à economia, à saúde ou à ordem pública, cabe o pedido de suspensão.

Assim, as concessionárias de serviço público só se podem valer do serviço de suspensão se a decisão que pretenderem suspender ofenda o interesse público. Se houver o mero interesse particular da concessionária, não haverá tal legitimidade.

26.1.30.2 Características e competência

O fundamento do pedido de suspensão é para se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, através do ajuizamento de requerimento dirigido ao presidente do respectivo Tribunal, para que seja suspensa a execução ou o cumprimento da liminar, desobrigando a Fazenda Pública a cumprir a medida.

O pedido também pode ser formulado em demandas que caracterizem o efeito multiplicador, isto é, que sozinhas podem ser irrelevantes para afetar o interesse público, mas que, sendo milhares com o mesmo pedido e causa de pedir em tramitação, juntas, podem ocasionar lesão à ordem pública.

Neste último caso, pode haver um único pedido para suspender várias liminares.

Trata-se de incidente constitucional, baseado na supremacia do interesse público sobre o privado, uma prerrogativa do Poder Público no processo civil, desde que respeitados os princípios constitucionais, especialmente o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, deve ser medida usada com parcimônia, admitida apenas em casos estreitíssimos, sob pena de comprometer a afirmação de direito tutelada, de modo muitas vezes urgente pela decisão cuja eficácia será suspensa pelo incidente.

Sendo a liminar concedida em sentença de procedência em mandado de segurança, passou-se a denominar suspensão da segurança o pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou até da própria segurança concedida.

Atualmente, o pedido de suspensão cabe em todas as hipóteses em que se concede provimento de urgência contra a Fazenda Pública ou quando a sentença contém efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. O pedido de suspensão é, na verdade, uma contracautela que se confere à Fazenda Pública.

Esse pedido não detém natureza recursal, porque recurso é somente aquele que está previsto em lei como tal, e não há tal previsão para o pedido de suspensão. Ademais, uma vez acolhido pelo presidente do Tribunal, o pedido de suspensão não anulará, reformará ou desconstituirá a decisão. Na verdade, ele consiste em um incidente processual que apenas retira sua executoriedade, servindo simplesmente para suspender a decisão, sem alterar sua existência.

O pedido pode ser feito independentemente do manejo do recurso do agravo de instrumento e, ainda que manejado o agravo de instrumento, caso o relator não atribua o efeito suspensivo, poderá a Fazenda Pública ajuizar, a partir do indeferimento de efeito suspensivo ao agravo de instrumento pelo relator, pedido de suspensão ao STF ou ao STJ, e não ao próprio Tribunal onde foi interposto o agravo.

Para se definir a competência do STJ ou do STF, deve-se avaliar qual a causa de pedir da demanda ou qual a matéria que restou prequestionada. Se for matéria infraconstitucional, será do STJ, se for matéria constitucional, do STF. Já no caso de matéria que envolva as duas situações, não deve haver aplicação analógica do art. 543, CPC, que remete o pedido ao STJ. Pelo contrário: a teor do art. 25 da Lei n. 8.038/90, o pedido nesse caso deverá ser dirigido ao presidente do STF.

Já no caso de o agravo de instrumento ter sido ajuizado, mas ainda não ter sido julgado ou até não ter sido conhecido, o pedido de suspensão deve ser ajuizado perante o presidente do tribunal com competência para o julgamento do agravo de instrumento.

Caso o agravo venha, no curso do pedido de suspensão, a ser julgado e provido, o pedido de suspensão perderá seu objeto, já que a decisão terá sido reformada em sede de agravo de instrumento. Isso porque o agravo de instrumento serve para obter a reforma ou a anulação da decisão interlocutória, por error in judicando ou error in procedendo, enquanto o pedido de suspensão objetiva apenas sustar os efeitos da decisão, sem reformá-la ou anulá-la, diante de grave lesão à ordem, à saúde, à economia ou à segurança públicas.

Caso o agravo não seja provido, o pedido de suspensão deverá ser encaminhado ao STJ ou ao STF.

Já na hipótese de ser deferido o pedido de suspensão e ainda esteja em tramitação o agravo, o agravo de instrumento não fica prejudicado. O que se prejudica, com o deferimento do pedido de suspensão, é o efeito suspensivo do agravo a que alude o art. 558, CPC, que se torna desnecessário, porque a decisão perdeu sua eficácia, mas não há impedimento para que, no julgamento do mérito do agravo, a decisão venha a ser anulada ou reformada.

Ao examinar o pedido de suspensão, o presidente do Tribunal não examina o mérito da demanda, mas deve verificar um mínimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pública, que deverá evidenciar o periculum in mora inverso, caracterizado pela ofensa a um dos citados interesses públicos relevantes e, ainda, um mínimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pública, acarretando um juízo de cognição sumária pelo presidente do Tribunal.

Dessa forma, sempre que for deferido um provimento liminar por um juízo de primeira instância, é possível o ajuizamento do pedido de suspensão para o presidente do Tribunal ao qual o juiz esteja vinculado, ou seja, a competência para apreciar o pedido de suspensão é do presidente do Tribunal que teria competência para julgar o recurso contra decisão concessiva do provimento liminar, antecipatório ou final do mérito.

Os juízes estaduais, exercendo jurisdição federal (art. 109, § 3º) da Constituição, terão o pedido de suspensão de suas decisões intentado perante o Tribunal Regional Federal de sua área geográfica.

Já nos casos de ser competência do juízo estadual, mas a decisão atingir interesse da União, o apelo deve ser julgado pelo presidente do Tribunal de Justiça, que é o presidente do Tribunal competente para julgar eventual recurso.

Em sentido contrário, Marcelo Abelha Rodrigues²² defende que, mesmo sendo um pronunciamento de competência do juízo estadual, caso haja interesse da União, ela deverá formular o pedido de suspensão perante o Tribunal Regional Federal. Caso não vislumbre o interesse da União, o presidente do TRF irá rejeitar o pedido, sem deslocamento de competência para a demanda, que continuará tramitando perante o juízo estadual.

Se o presidente do Tribunal entender que há interesse da União, deverá apreciar o pedido. Nesse momento, o juízo estadual deveria reconhecer sua incompetência absoluta e determinar a remessa do feito à Justiça federal. Caso se negue a reconhecer sua incompetência, deverá suscitar conflito ao Superior Tribunal de Justiça, já que o presidente do TRF já havia verificado a presença do interesse da União.

26.1.30.3 Procedimento

O pedido de suspensão é formulado a qualquer tempo, por meio de petição dirigida ao presidente do Tribunal. Não há requisitos formais, mas apenas o requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, com o teor da decisão que se pretende a suspensão, a demonstração do interesse público e o pedido de suspensão.

Apresentada a petição de pedido de suspensão, o presidente do Tribunal poderá:

a) determinar a emenda ou a complementação da petição, com a juntada de algum documento essencial que não tenha sido trazido;

b) indeferir o pedido de suspensão, por não vislumbrar lesão à ordem, economia, saúde ou segurança pública;

c) determinar a intimação do Ministério Público, para que se pronuncie, em 72 horas;

d) conceder, liminarmente, o pedido de sobrestamento do cumprimento da decisão.

Após a apresentação da petição, o requerente poderá, ainda, aditá-la para pedir a suspensão de mais liminares que envolvam o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, sem a necessidade de formular novo pedido de suspensão.

O pedido de suspensão depende, em regra, do contraditório prévio, com a manifestação do autor da ação originária e do Ministério Público, mas esse contraditório poderá ser diferido em caso de extrema urgência da medida.

Uma vez acolhido o pedido, a sustação da eficácia da decisão permanece até o trânsito em julgado da decisão final, salvo se a decisão que concedeu a suspensão tiver determinação diversa. Nesse sentido, aliás, é a Súmula 626 do STF, que afirma, em sede de mandado de segurança, o pedido de suspensão se a sentença tiver como base os mesmos fundamentos da liminar. Apenas se mudar a situação fática o pedido de suspensão não permanece.

Da decisão que julga o pedido de suspensão, cabe agravo interno para o Plenário, se o tribunal tiver menos de 25 membros, ou para a Corte Especial, se o tribunal tiver mais de 25 membros.

O agravo interno terá o prazo de 5 dias, e a ele predomina o entendimento de que não se aplica o prazo em dobro.

No caso de o pedido de suspensão ser deferido, o autor nada mais terá a fazer, porque, segundo orientação do STF e do STJ, não cabe recurso extraordinário ou especial da decisão proferida no âmbito do pedido de suspensão.

Já se a suspensão for indeferida, a Fazenda Pública também não poderá se utilizar de tais recursos para os tribunais superiores, mas poderá renovar o pedido de suspensão ao Presidente do respectivo Tribunal Superior, o que traz mais uma prerrogativa da Fazenda Pública, que a coloca em uma situação privilegiada em relação aos particulares.

26.1.31 Execução

A execução da sentença está atada a seu aspecto mandamental: se dá no mesmo processo, corporificando-se numa ordem do juiz transmitida por ofício à pessoa jurídica, órgão ou entidade componente, a consecução da prestação pedida e tutelada

Se o executado não cumpre a ordem judicial, para a grande maioria da doutrina,não é permitida a execução forçada, isto é, pela impossibilidade de o juiz substituir a atuação do executado satisfativamente.

Baseia-se a doutrina no fato de ser a competência, em termos de Administração Pública, de direito estrito e no princípio da independência e separação de poderes que seria frustrado pela admissão da execução forçada. Também se manifesta a doutrina pela impossibilidade de o Estado substituir, por iniciativa sua, execução específica por reparatória.

Além disso, o descumprimento da ordem em sede de mandado de segurança pode ensejar desobediência, submetendo a autoridade coatora às penas administrativas e criminais correspondentes à desobediência (art. 26, Lei n. 12.016).

Outra solução apresentada é a intervenção delineada nos arts. 34, VI, e 35, IV, CF, quando se tratar de insubmissão de autoridade estadual, municipal ou do Distrito Federal.

26.1.32 Parcelas atrasadas

O mandado de segurança não se confunde com a ação de cobrança, não sendo objeto da ação as prestações vencidas (Súmula 269 do STJ).

Contudo, poderá surgir um saldo de prestações a serem executadas, que são as que se vencerem a contar do ajuizamento da inicial (art. 14, § 4º, da Lei n. 12.016/2009).

Até 2009, a Lei n. 5.021/66 dispunha que as prestações vencidas entre a impetração do writ e a concessão da segurança seriam pagas a partir do trânsito em julgado, na forma de execução em face da Fazenda Pública, seguindo-se a sistemática de precatório ou RPV.

Contudo, a Lei n. 12.016 não só revogou a Lei n. 5.021/66, como também não se preocupou em disciplinar a forma pela qual serão pagas as parcelas vencidas após a impetração.

Instaurou-se, então, divergência doutrinária e jurisprudencial se esse pagamento ocorre por mandado de pagamento ou por precatório.

Dentro do Superior Tribunal de Justiça subsistem duas correntes, uma no sentido da execução pelos padrões do precatório²³ e outra que defende a exequibilidade imediata, através de mandado de pagamento.²⁴

Na doutrina, José Leonardo Carneiro da Cunha²⁵ e José Miguel Garcia Medina sustentam que os valores devidos entre a impetração e o trânsito em julgado devem ser cobrados no próprio mandado de segurança, mediante execução contra a Fazenda Pública, seguindo-se a sistemática do precatório, com o procedimento descrito nos arts. 730 e 731, CPC. Se os valores forem de pequena monta, dispensa-se o precatório, expedindo-se a Requisição de Pequeno Valor (RPV).

Já Eduardo Talamini²⁶ e Humberto Theodoro Júnior defendem ser incompatível com a estrutura constitucional do mandado de segurança um procedimento ineficiente como a execução em face da Fazenda Pública, disciplinada pelos arts. 730 e 731, CPC.

26.1.33 A participação do Ministério Público

A função do MP no mandado de segurança é a de fiscal da lei: incumbe-lhe dar um parecer, opinando pela legalidade ou ilegalidade do ato, e, consequentemente, pela denegação ou concessão da segurança.

O MP manifesta-se sobre as preliminares (condições da ação e pressupostos processuais), e, mesmo quando entende que o processo deve ser extinto sem julgamento, deve opinar sobre o mérito, ante a possibilidade de que o juiz não acate a preliminar.

Sua intervenção é obrigatória e deve ocorrer no prazo improrrogável de dez dias (art. 12 da Lei n. 12.016).

É corrente, todavia, nos quadros do Ministério Público a concepção de que o Parquet não fica obrigado a oficiar em todos os processos de mandado de segurança, mas apenas naqueles em que fica evidenciado o interesse público primário a ensejar sua intervenção.

Havia controvérsia quanto à possibilidade de ser proferida sentença sem a manifestação do membro do MP.

O STJ, sob a égide da Lei n. 1.533/51, no julgamento do EREsp 26.715, manifestou-se no sentido de que não bastava a intimação do membro do Ministério Público, sendo necessária sua efetiva manifestação.

Alguns anos após, o STF, no julgamento da ADI 1.936, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, acabou por reconhecer a validade da decisão judicial proferida quando o Parquet não se manifesta, por omissão indevida.

Atualmente, a Lei n. 12.016/2009 trouxe a previsão de que, com ou sem parecer ministerial, os autos serão conclusos ao juiz, que deverá proferir decisão em 30 dias – o que parece esclarecer a desnecessidade da manifestação do Parquet em todos os atos processuais.

26.2 MANDADO DE INJUNÇÃO

26.2.1 Previsão constitucional

O mandado de injunção foi criado com a CF/88 em busca de uma maior efetividade das normas constitucionais que, em regimes passados, pereciam por inércia do legislador em regulamentar os direitos dela decorrentes. Sua previsão está no art. 5º, LXXI, CF.

Essa garantia constitucional tem por finalidade resolver a ocorrência de omissão legislativa que não permita o exercício de direitos e liberdades assegurados constitucionalmente; ou impeça a efetivação das prerrogativas já afirmadas em legislação, mesmo que infraconstitucional.

Para isso, é necessário que:

a) ocorra omissão legislativa que regulamente o exercício de direitos e liberdades asseguradas constitucionalmente ou para a efetividade de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania já firmadas em legislação, ainda que infraconstitucional.

b) o dispositivo careça de norma reguladora, impedindo o exercício pelo titular da garantia constitucional acerca das liberdades e direitos, ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Feita essa consideração, a primeira questão é a extensão dos direitos e liberdades tutelados pela injunção.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho²⁷ defende que o mandado de injunção alcança tão somente os direitos que possam ser deduzidos da condição de nacional e de cidadão, ao fundamento de que a norma constitucional não especificou o objeto de sua tutela.

Já Celso Ribeiro Bastos²⁸ e J. J. Calmon de Passos defendem que somente os direitos consagrados no Título II da Constituição, os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos à nacionalidade e os direitos políticos estariam consagrados pelo mandado de injunção.

Já uma terceira corrente, mais abrangente, defendida por Lênio Luiz Streck,²⁹ não acolhe qualquer tipo de restrição nem procura buscar elementos limitadores do campo de incidência do instituto e do objeto de sua tutela, e que tem prevalecido atualmente, já que nenhum direito pode deixar de ser exercido pela ausência de norma regulamentadora.

Dessa forma, a menção às prerrogativas inerentes à soberania, à nacionalidade e à cidadania, feitas pelo dispositivo constitucional, se revelam meramente exemplificativas, não restringindo a possibilidade de sua utilização para outros direitos cuja falta de regulamentação impeça o exercício.

A norma regulamentadora pode ser de qualquer hierarquia, desde que sua ausência inviabilize um direito constitucional. Contudo, se a carência de norma reguladora não impedir o exercício e fruição do direito, se ainda não transcorrido o prazo para a edição do dispositivo legal, ou se o projeto de lei já tiver sido enviado à Câmara ou ao Senado,³⁰ não caberá mandado de injunção.

Caso a norma regulamentadora seja editada na pendência do mandado de injunção, ter-se-á uma situação de prejudicialidade, que afetará o curso da ação injuncional.

O mandado de injunção também não é instrumento para a alegação de inconstitucionalidade de norma, conforme já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção 81-DF.

O STF³¹ tem entendido também que o fato de a autoridade se recusar a aplicar norma autoaplicável não enseja mandado de injunção, por inexistir lacuna cabível. O remédio adequado será o mandado de segurança.

Contudo, se houver demora excessiva na tramitação do projeto, estará configurado um estado de inércia na Casa Legislativa, abrindo espaço para que o mandado de injunção venha a ser conhecido. Essa solução é adotada para não se desprestigiar a Constituição por prorrogada inércia do Poder Público.

Questão que se impõe é se essa garantia deveria ter previsão também infraconstitucional. Houve³² quem sustentasse que o instituto, criado para superar a paralisia das normas constitucionais não autoaplicáveis, também não seria autoaplicável. Prevaleceu, no entanto, a tese contrária, de que seria uma garantia potencialmente utilizável, regendo-se pelo procedimento do mandado de segurança e, subsidiariamente, pelo CPC.

26.2.2 Objeto

Questão que se impõe no mandado de injunção é se objetivaria o suprimento judicial da norma faltante ou estimular a produção da norma pelo órgão competente.

Diversas são as teorias sobre o mandado de injunção, e a relevância delas está na compreensão dos fenômenos processuais, sofrendo a figura mutação de acordo com cada teoria. Isso porque, de acordo com a teoria, poderá o órgão julgador determinar à autoridade ou órgão competente que expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional ou julgar, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal.

As teorias aqui abordadas serão da subsidiariedade, da independência jurisdicional, da resolutividade e um posicionamento misto.

Para a teoria da subsidiariedade – um posicionamento não concretista – na decisão do mandado de injunção, deve o órgão julgador estimular a produção da norma pelo órgão competente, limitando-se a declarar a mora legislativa, cientificando o responsável pela edição da norma necessária, tal como ocorre na ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da CF). Essa teoria foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em vários julgamentos no passado, inclusive no julgamento do MI 107-3/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, ao fundamento de que o princípio da separação de poderes não permitiria a ingerência do Poder Judiciário na esfera de competência de outro Poder Público para agir na omissão deste.

A sentença proferida no mandado de injunção teria, então, o caráter meramente declaratório, pois simplesmente seria responsável por declarar a situação de inércia do órgão responsável pela complementação normativa e cientificar o sujeito omisso da inércia.

Tal posicionamento foi alvo de críticas, por não absorver o espírito de garantia constitucional, porquanto a declaração de inércia não é apta a satisfazer a pretensão do autor prejudicado pela omissão legislativa.

Já para a teoria da independência funcional, também denominada posição concretista geral, a natureza da sentença proferida no mandado de injunção tem caráter constitutivo erga omnes, pelo qual caberia ao órgão judiciário editar uma norma geral, que ultrapassaria regulamentação do caso concreto.

Assim, a decisão judicial se estenderia abstratamente até para aqueles que não pediram a tutela jurisdicional.

A crítica a esse posicionamento é justamente em razão de a função legislativa não ser típica do Poder Judiciário, afrontando o princípio da separação de poderes.

Posição mais aceita é a teoria da resolutividade, também denominada concretista individual direta, que considera a decisão final no mandado de injunção como constitutiva inter partes em relação à criação da norma faltante. O órgão jurisdicional demandado deve decidir o caso balizando-se nos princípios constitucionais positivados, possibilitando uma imediata efetivação do direito subjetivo.

Dessa forma, a norma que estabelecer algum direito e não regulamentar seus contornos ensejará a atuação integradora do Poder Judiciário, para a imediata efetivação do direito anunciado.

Trata-se da possibilidade de aplicação da disposição constitucional a favor do impetrante, independentemente de regulamentação, com decisão de natureza constitutiva.

Contudo, dentro desse posicionamento, ainda existem duas vertentes: uma, que defende que o órgão competente para julgar o mandado de injunção deve, além de editar a norma faltante, resolver efetivamente a lide, prolatando decisão condenatória, constitutiva ou declaratória, segundo o pedido do autor; e outra, que afirma que o órgão competente deverá apenas se limitar à integração normativa, estando o mandado de injunção vinculado à existência anterior de um processo, em que o exercício do direito constitucional tenha sido inviabilizado por omissão legislativa. Neste último caso, o mandado de injunção seria uma ação incidental de controle de constitucionalidade, que só poderia ser ajuizada em virtude de outro processo.

Há, ainda, um posicionamento misto, um ponto médio entre as teorias da subsidiariedade e da resolutividade, denominada posição concretista individual intermediária. Em alguns casos, o STF, ao julgar procedente o pedido no mandado de injunção, confere prazo razoável para o responsável sanar a omissão legislativa, que obsta a efetivação do direito previsto, e, ao final desse prazo, sem que a mora legislativa tenha sido afastada, fica autorizado ao prejudicado o exercício do direito invocado, com a liquidação por meio da via jurisdicional ordinária, nos casos de pretensão condenatória. Foi o caso do Mandado de Injunção 562-RS, julgado em 2003, em que o STF proferiu decisões nas quais a apuração do quantum debeatur acabou delegada a outra ação judicial. Em outros casos, como no Mandando de Injunção 232-1-RJ, não houve cisão da competência funcional, porque não foi pedida indenização, mas, transcorrido o prazo sem edição da norma, os autores passaram a fruir do direito. Neste último caso, bastou a declaração efetuada pelo STF.

Este último posicionamento, concretista individual intermediário, tem prevalecido nas decisões mais recentes do STF, a partir de 30-8-2007, com o MI 721-7, que analisou a aposentadoria com tempo de serviço especial, seguindo-se com o julgamento do MI 670, que analisou o direito de greve dos servidores públicos, do MI 708 e do MI 712, nos quais foi dada concretude aos direitos constitucionalmente previstos.

Trata-se de uma visão mais adequada, proporcionando a concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela omissão do Congresso Nacional.

26.2.3 Legitimidade

A legitimidade ativa é muito ampla, bastando que o impetrante seja uma pessoa a quem a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e/ou das prerrogativas, conforme o art. 5º, LXXI, CF.

A jurisprudência³³ tem admitido, ainda, o mandado de injunção coletivo, sendo a equiparação feita ao mandado de segurança coletivo. Nesse caso, aplica-se, portanto, o rol de exigências das alíneas a e b do art. 5º, LXX, CF.

O MP, nos termos do art. 129, II, CF, também é legitimado ativo, previsão disposta, ainda, no art. 6º da LC n. 75/93.

Já o polo passivo do mandado de injunção é questão mais controversa, e que varia de acordo com a teoria adotada. Nesse sentido, há quem impute a legitimidade passiva apenas à autoridade ou órgão público sobre o qual recairia a omissão e há quem defenda a possibilidade de litisconsórcio entre o órgão público responsável pela omissão a parte privada ou pública que vier a suportar o ônus da injunção caso não seja editada a norma.

De acordo com a teoria da subsidiariedade, o polo passivo do mandado de injunção deverá ser ocupado apenas pela pessoa estatal a quem é imputada a omissão do ato regulamentador, não existindo necessidade de participação daquele que, por falta de regulamentação específica, não aplica em favor do impetrante a legislação não regulamentada.

Já à luz da teoria da resolutividade, o Judiciário criará, para afastar a omissão, norma concreta em favor do impetrante, razão pela qual será necessária a presença no polo passivo da pessoa que irá sofrer com o resultado do mandado de injunção.

A questão se torna mais complexa se adotada a posição intermediária, pois, se julgado procedente o pedido, o responsável pela omissão regulamentadora pode sanar o vácuo legal no prazo, encerrando a controvérsia, mas, caso não o faça, passará o impetrante a gozar do direito não regulamentado, ingressando no patrimônio da pessoa privada ou jurídica, que irá sofrer com o resultado.

Dessa forma, não se poderia criar a coisa julgada em desfavor daquele que não recebeu sequer citação prévia.

Assim, não resolvida a pretensão posta de direito material, através de elaboração legislativa para satisfazer o direito, então, se formará um litisconsórcio secundário. A exigência de indicação de um litisconsórcio secundário indicado logo na peça inicial eliminará controvérsias, pois não será possível criar decisão judicial certa contra aquele que sofrerá diretamente os efeitos do ato decisório se não ocorrer sua participação no processo que deu ensejo à decisão.

26.2.4 Procedimento

Na norma constitucional não há previsão do procedimento do mandado de injunção. Dessa forma, até que se edite norma específica para o mandado de injunção, será utilizado, segundo previsão do art. 24 da Lei n. 8.038/90, o rito do mandado de segurança.

Contudo, alguns pontos merecem destaque.

Não há no mandado de injunção dilação probatória. A prova documentada deve ser carreada com a inicial, tendo, em regra, o impetrante e o polo passivo momento único para a juntada delas.

Na petição inicial ao requer o pedido de injunção, deve ser indicado direito ou liberdade constitucional, ou prerrogativa inerente cujo exercício esteja inviabilizado e a ausência de norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa demandada, criando a indesejável inviabilização de seu exercício.

Todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais, podem ser objeto do mandado de injunção.

Na própria petição inicial, poderá ser pleiteada medida liminar. Tal pleito, que era considerado incabível,³⁴ porque se considerava que o mandado de injunção se limitava à declaração de ocorrência, pelo Poder Judiciário, da omissão inconstitucional, a ser comunicado pelo órgão legislativo inadimplente para que promovesse a integração legislativa, hoje é considerado cabível, pela aplicação analógica da lei do mandado de segurança. A concessão da liminar determinará a formulação da regra faltante para o caso in limite litis.

No mais, segue-se o procedimento descrito para o mandado de segurança.

26.2.5 Competência

No âmbito federal, a competência encontra-se delimitada nos arts. 102, I, q e II, a (STF); 105, I, h (STJ), e 121, § 4º, V, CF (Tribunais Regionais Eleitorais).

O objetivo do constituinte foi o de concentrar a apreciação do mandado de injunção nos tribunais, evitando a dispersão do poder decisório e mantendo uniformidade de critérios na integração das lacunas, evitando, assim, decisões conflitantes.

Na esfera estadual, admite-se que os estados-membros determinem em suas constituições o órgão com competência para decidir o mandado de injunção em razão de omissão regulamentadora de norma local constitucional.

26.2.6 Coisa julgada

A formação da coisa julgada também depende das teorias sobre o mandado de injunção.

Para a teoria da subsidiariedade, os efeitos da coisa julgada estarão limitados à decisão declaratória que atestar ou não a mora legislativa.

Já se a decisão do mandado de injunção extrapolar a simples declaração, seguindo-se a trilha da teoria da resolutividade ou a posição intermediária, e o Poder Judiciário preencher a omissão legislativa, a coisa julgada será diferente das ações comuns, não se sobrepondo à legislação superveniente.

A questão se torna divergente porque há quem defenda que a coisa julgada nunca se sobreporá à legislação superveniente, em qualquer hipótese, enquanto há quem defenda que a coisa julgada apenas não se sobreporá à legislação superveniente se esta for mais benéfica ao impetrante.

A decisão do mandado de injunção é, então, transitória, não formando coisa julgada imutável, sendo absorvida após a edição da normatização faltante.

Concluindo que a coisa julgada tem eficácia limitada ao plano temporal, indaga-se se a execução da decisão será provisória ou definitiva.

A especificidade da coisa julgada no mandado de injunção é um fenômeno próprio, que não se confunde com a execução provisória. Ocorrendo a coisa julgada, ainda que com sua característica ímpar, a decisão será definitiva e não provisória.

26.2.7 Ação de inconstitucionalidade por omissão

A ação de inconstitucionalidade por omissão está prevista no art. 103, § 2º, CF, e nela será dada ciência ao poder competente para a adoção de medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, fazê-lo em 30 dias. O Poder Legislativo recebe, então, a cientificação de sua inércia, mas não está sujeito a prazos, porque a ação de inconstitucionalidade por omissão não está vinculada a nenhum direito subjetivo, visando à defesa da Constituição, da mesma forma que a ação direta de inconstitucionalidade, e, por isso, segue os mesmos procedimentos desta.

São legitimados para agir os sujeitos previstos no art. 103, I a IX, CF, e o julgamento será feito pelo STF, que emitirá sentença declaratória sobre a inconstitucionalidade ou não da omissão.

Já o mandado de injunção, em que pesem as diversas teorias expostas, teria como finalidade última afastar, desde logo, a omissão inconstitucional, sem violar o princípio da separação dos poderes, já que a própria CF instituiu o mandado de injunção para controle das omissões inconstitucionais e atribuiu eficácia à coisa julgada apenas até a edição da norma, evitando a eternização de situação de desrespeito à força normativa da CF.

Assim, tanto no mandado de injunção como na ADI por omissão, tem-se o objetivo de curar a inefetividade de normas constitucionais.

Contudo, enquanto o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade por omissão, voltado à tutela dos direitos subjetivos, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi idealizada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição, não tendo como finalidade primeira a realização de direitos.

26.3 HABEAS DATA

26.3.1 Previsão constitucional e previsão legal

O habeas data é definido como “remédio constitucional que visa assegurar a preservação do direito à intimidade contra qualquer espécie de abuso”.³⁵ Está previsto no art. 5º, LXXII, CF, como garantia constitucional para assegurar o conhecimento de informações à pessoa do impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para a retificação de eventuais defeitos nos dados.

A regulamentação do dispositivo constitucional veio com a Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, que dispôs sobre o rito processual do habeas data. Aliás, muito se discutiu sobre a necessidade de uma lei regulamentadora para esse remédio constitucional, seja em função da sua similaridade com o mandado de segurança, que já possuía lei específica regulamentando, a Lei n. 1.533/51, e foi posteriormente sucedida pela Lei n. 12.016/2009, seja porque o art. 5º, § 1º, CF, prevê que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Nesse ponto, tem-se que observar a desnecessidade de sua regulamentação para que o remédio constitucional seja efetivo e concreto, não podendo a lei reduzir a previsão constitucional, restringindo suas hipóteses de cabimento, sob pena de padecer de vício de inconstitucionalidade.

Contudo, a Lei n. 9.507/97 não só implementou a forma de obter os direitos assegurados constitucionalmente, como também o procedimento do habeas data, caso seja necessário o ingresso no Poder Judiciário, ampliando, inclusive, sua previsão também para os casos de necessidade de complementação de informações.

26.3.2 Legitimação

O habeas data, como garantia fundamental, pode ser utilizado por pessoas físicas ou jurídicas, podendo dele se valer quem desejar informações adequadas de seu interesse ou para a retificação de dados a ela atinentes. Pode, então, impetrar habeas data todos aqueles que pretendem tutelar os bens materiais descritos no art. 7º da Lei n. 9.507/97.

Trata-se de legitimação ordinária, assim entendida como aquela em que o interessado deve ajuizar a ação em nome próprio para a tutela de seu próprio interesse. Isso porque o entendimento que se firmou é no sentido de que o direito de se conhecer os dados e retificá-los ou complementá-los é personalíssimo.

Em relação ao polo passivo, figurará aquele que detém a informação que se pretende obter, retificar ou anotar. Não interessa, para tal finalidade, a natureza da pessoa, se pública ou privada, mas apenas que detenha a informação.

Contudo, a lei não se preocupou em dizer quem será réu, se aquele que pratica o ato impugnado ou a pessoa jurídica a que está vinculado. As dificuldades derivadas daí são inúmeras, adentrando-se no mesmo problema existente à época da Lei n. 1.533/51.

Atualmente, com a Lei n. 12.016/2009, tal questão se tornou menos tormentosa no mandado de segurança. Embora nunca tenha se chegado a um consenso sobre quem seria o legitimado passivo, para não deixar dúvida quanto à posição da pessoa jurídica dentro da relação processual, a Lei n. 12.016 exige do impetrante que indique a pessoa jurídica a que a autoridade coatora se acha integrada.

Dessa forma, no caso de habeas data, melhor será adotar raciocínio semelhante, indicando-se, na petição inicial, também a pessoa jurídica a que a autoridade que negou as informações se acha integrada.

26.3.3 Objeto

O habeas data é um mecanismo de realização e concretização dos direitos garantidos pela Constituição.

Questão que se pôs, tão logo promulgada a Constituição, foi da necessidade de um instrumento, diferenciado do mandado de segurança, para a tutela do direito à informação. Contudo, entendeu o constituinte brasileiro a necessidade de criar uma ação específica, própria para tutelar determinados direitos.

O art. 7º da Lei n. 9.507/97 não só repete o comando do art. 5º, LXXII, CF, como prevê um terceiro objeto para o habeas data. Além de assegurar o conhecimento de informações sobre a pessoa do impetrante constante de registro de dados de entidades governamentais ou de caráter público e servir para a retificação de dados – objetos estes já previstos no dispositivo constitucional –, trouxe, ainda, a função de anotação, no assentamento do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Esse alargamento de seu objeto não viola o comando constitucional, justamente porque é ampliativo de direito e garantia estabelecidos no Texto Maior.

O parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.507/97 trata do caráter público das informações objeto de habeas data. Este, aliás, não coincide com o caráter público do órgão que as detém. O público a que se refere a lei atinge toda e qualquer informação que possa chegar ao conhecimento de terceiros, sendo irrelevante que a pessoa jurídica seja de direito público ou de direito privado.

Dessa forma, o habeas data tutela qualquer informação que esteja em poder de terceiros e que esteja ou possa vir a ser disponibilizada para conhecimento público, possa ser obtida, retificada ou anotada por esse instrumento.

O direito à informação, porém, não é absoluto. Sua restrição é apenas pelos limites de ordem pública, como segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIIII, CF), sopesado com o conhecimento da informação, através de pronunciamento motivado pela autoridade judiciária.

Questão mais tormentosa é seu cabimento contra serviços de proteção ao crédito ou similares. Dependendo do que se entender por “registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público”, referido no art. 5º, LXXII, a, CF, caberá habeas data contra quem os titularize ou manuseie.

A discussão prossegue à luz do art. 43, § 4º, CDC, que declara ser o banco de dados relativo a consumidores entidade de caráter público, e do art. 86 do mesmo Código, que previa o ajuizamento de habeas data contra os SPC, que foi vetado pelo Presidente da República.

Parece-nos cabível a impetração do habeas data nesse caso, como adequado mecanismo para obter, retificar, corrigir ou simplesmente anotar informações, desde que sejam atendidos os seus contornos legais, especialmente a prova pré-constituída, prevista no art. 8º da Lei n. 9.507/97.

Atualmente, com o grande avanço tecnológico, notadamente na área de informática, que tem possibilitado uma grande divulgação das informações, o habeas data tem sido mais utilizado para a retificação e complementação de informações do que propriamente para conhecê-las.

26.3.4 A fase pré-processual

A Lei n. 9.507/97, nos art. 2º a 4º, traça as razões para a impetração do habeas data. Toda vez que o interessado pretender obter, retificar ou anotar informações complementares a seu respeito, deverá se dirigir à autoridade pública ou privada que as detém, protocolando requerimento a demonstrar seu intuito.

Seu pedido deverá ser deferido ou indeferido em 48 horas. (art. 2º, caput), notificando-se o interessado da resposta de seu pleito nas 24 horas seguintes. Caso o pleito seja deferido, deverá ser marcado dia e hora para que o interessado tome conhecimento das informações, requerendo sua correção com base em elementos justificadores para o pleito.

O art. 4º, § 1º, da lei traz uma redação ambígua, sem precisar qual providência será tomada no prazo de 10 dias após a entrada do requerimento: se a retificação das informações, caso tenha sido deferido o pleito, ou o aviso ao requerente sobre a correção.

Tendo em vista a finalidade da lei de uma maior eficiência no âmbito pré-judicial, a melhor interpretação talvez seja o prazo para se proceder à retificação das informações, utilizando-se o prazo de 24 horas do art. 24 para se comunicar ao requerente.

Caso, porém, não haja qualquer resposta, no prazo de 15 dias do protocolo do requerimento, será cabível o habeas data, comprovando-se já com a petição inicial o decurso do prazo.

A prestação de informações incompletas, insuficientes ou ininteligíveis também é equiparada ao não oferecimento de informações, autorizando a impetração do habeas data.

Por outro lado, sempre que a pretensão for além da apresentação ou retificação de informações, o habeas data é via inadequada, tanto que já foi considerado incabível,³⁶ no âmbito do STJ, para cópia de procedimento administrativo, devendo o interessado se valer, nesse caso, do mandado de segurança.

Dessa forma, o interesse de agir do habeas data só nasce quando frustradas as tentativas do interessado de obter, retificar ou anotar as informações na fase pré-judicial. A partir dessa previsão, surge grande discussão sobre a constitucionalidade dessa fase pré-judicial.

Cássio Scarpinella Bueno³⁷ defende sua constitucionalidade, ao argumento de que não se trata meramente da obrigatoriedade do prévio esgotamento da via administrativa, mas sim de se constatar a necessidade de buscar o Poder Judiciário.

Já Luiz Guilherme Marinoni³⁸ sustenta sua inconstitucionalidade, pelo texto constitucional não trazer tal exigência, sendo inadmissível que lei condicione a Constituição. Segundo o autor, a via administrativa não exclui nem condiciona a via judicial.

Prevalece, porém, o primeiro posicionamento. Nesse sentido, a Súmula 2 do STJ prevê que não cabe o habeas data caso não seja demonstrada a recusa da autoridade administrativa. Essa recusa também pode ser entendida como o decurso do prazo sem resposta ao pleito do requerente.

26.3.5 A fase judicial

Sendo necessário o ingresso no Poder Judiciário, deverão ser observadas as regras previstas nos arts. 8º e s. da Lei n. 9.507/97, semelhantes à do mandado de segurança. Por isso, não é despropositado defender a fungibilidade entre essas duas ações.

A única exceção é que, enquanto é admissível o mandado de segurança preventivo, com base no justo receio, a jurisprudência não tem admitido o habeas data preventivo.

26.3.5.1 Petição inicial

A petição inicial deverá observar os requisitos dos arts. 282 a 285, CPC, sendo apresentada em duas vias, e todos os documentos que instruem a inicial deverão ser reproduzidos por cópia para a segunda.

No habeas data também não haverá espaço para a produção de qualquer prova, devendo o impetrante apresentar, juntamente com a inicial, a prova pré-constituída. O impetrante terá um único momento para essa comprovação: a petição inicial. Juntamente com ela, deverá trazer toda a prova documental para comprovar suas alegações.

Verificada qualquer irregularidade, a petição inicial deverá ser emendada no prazo de 10 dias, sendo indeferida no caso de inércia do autor.

Após, será notificada a autoridade para a prestação de informações.

Como garantia constitucional, o procedimento é gratuito e terá prioridade sobre todos os atos judiciais, à exceção do habeas corpus e do mandado de segurança.

Transcorrido o prazo para prestação de informações, independentemente de sua prestação, os autos serão encaminhados ao Ministério Público para parecer.

26.3.5.2 Liminar

A Lei n. 9.507/97 não dispõe sobre a concessão de liminar em sede de habeas data. Isso porque seu art. 3º, parágrafo único, que dispunha sobre a matéria foi vetado pelo Presidente da República, ao afirmar que a liminar seria inviável e desproporcional do ponto de vista jurídico.

A questão que se coloca é se tal medida estaria vedada ou se aplicável, analogicamente, às disposições do mandado de segurança.

Com efeito, impetrado o habeas data e concedida a liminar, para que as informações sejam prestadas ou ratificadas, a pretensão, do ponto de vista fático, encontra-se satisfeita.

Contudo, essa constatação não pode ser óbice à concessão de liminar, desde que presentes seus pressupostos, até porque as medidas, em sede de liminar, são efetivadas em caráter provisório, precisam assumir satisfatividade.

Ademais, se a lei não pode afastar da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito, evidente que, em uma situação que clame pela imediata intervenção do Estado, necessária a concessão da liminar.

Dessa forma, uma vez presentes os requisitos do art. 273, CPC, a liminar deverá ser concedida.

A liminar concedida será uma decisão provisória, estando sujeita a condição resolutiva, isto é, a confirmação por sentença transitada em julgado, para sua eficácia plena.

26.3.5.3 Ministério Público

A função do Ministério Público no mandado de segurança é a de fiscal da lei: incumbe-lhe dar um parecer, opinando pela legalidade ou ilegalidade do ato, e, em consequência, pela denegação ou concessão da segurança.

O Parquet se manifesta sobre as preliminares (condições da ação e pressupostos processuais), e, mesmo quando entende que o processo deve ser extinto sem julgamento, deve opinar sobre o mérito, ante a possibilidade de que o juiz não acate a preliminar.

Após, os autos são conclusos para sentença. Considerando-se a semelhança procedimental com o mandado de segurança, a melhor interpretação, coadunada com a previsão do art. 12, parágrafo único, da Lei n. 12.016 (Lei do Mandado de Segurança), é que é suficiente que os autos sejam encaminhados para sua manifestação. Contudo, com ou sem ela, decorrido o prazo previsto em lei, os autos serão encaminhados para decisão final do magistrado.

26.3.5.4 Sentença e coisa julgada

Caso o habeas data seja concedido, a sentença deverá designar data e horário para que o coator apresente as informações ou apresente em juízo a prova da retificação no registro do impetrante.

Os efeitos da sentença concessiva são imediatos, sendo cabível em face dela apelação sem efeito suspensivo. Trata-se de sentença com caráter mandamental, consubstanciando-se em uma ordem que, caso descumprida, caracterizará o crime de desobediência (art. 330, CP). A autoridade coatora toma conhecimento dela através do correio, com aviso de recebimento, ou ainda, por telegrama, radiograma ou telefonema, como requeira o impetrante (art. 14 da Lei n. 9.507/97).

Na sentença, é afastada a condenação a honorários advocatícios, aplicando-se as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Questão mais polêmica é se, ao ter acesso às informações, o impetrante verifica que elas estão erradas ou que é conveniente que seja feito apontamento complementar.

A Lei n. 9.507/97 não previu, porém, essa hipótese. O art. 13 dá a impressão de que o habeas data deve ser impetrado para a obtenção de informações, para sua retificação ou para sua complementação, o que necessitaria que, no caso de erro nas informações, se valesse novamente da via, só que para retificar as informações.

Essa, porém, não é a melhor interpretação para uma garantia constitucional. O princípio da economia processual recomenda o afastamento dessa solução. Isso porque nem sempre será fácil, ou sequer possível, ao impetrante demandar desde o começo a exibição e a retificação ou a anotação: o teor dos dados, em regra, constituirá pressuposto necessário do interesse na alteração das informações ou em seu aditamento.

Dessa forma, prestadas as informações, se o impetrante se satisfizer, será extinto o processo. Porém, o impetrante, uma vez tendo ciência das informações e não ficando satisfeito, poderá formular novo pedido relativo à sua retificação ou complementação, aproveitando-se da base procedimental até então desenvolvida.

Sendo o caso, tão logo se dê ciência da procedência da ação, deve ser iniciada uma nova etapa, relativa à implementação das correções ou anotações pretendidas.

Essa cumulação de pretensões, porém, não tem o condão de suspender o imediato início da sentença, estando eventual óbice ao acolhimento do pedido apenas na eventual inexistência de prova pré-constituída a comprovar o erro das informações apresentadas ao impetrante.

Já se a sentença julgar extinto o habeas data por questões exclusivamente processuais, como, por exemplo, a inexistência de prova pré-constituída, não haverá impedimento à utilização das vias ordinárias ou de outro habeas data, desde que suprida a irregularidade.

26.3.5.5 Recursos

Da sentença que conceder ou denegar o habeas data cabe apelação.

A sentença concessiva é atacada por apelação sem feito suspensivo, recebido no efeito meramente devolutivo, tendo a sentença efeitos imediatos. Já para a denegatória segue-se o duplo efeito.

Essas mesmas considerações são aplicáveis ao recurso ordinário e são cabíveis, ainda, todos os recursos previstos na sistemática do CPC, inclusive recurso especial para o STJ e extraordinário para o STF.

Para sustar a eficácia imediata da sentença, o Ministério Público ou legitimado passivo pode valer-se, ainda, da suspensão da segurança, prevista no art. 16 da Lei n. 9.507/97. As hipóteses de utilização desse mecanismo são apenas as de “dano potencial à ordem pública”, sendo as demais atacadas por meio do recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo dirigido ao relator do recurso.

Esse pedido objetiva suspender o cumprimento da ordem, negando imediata eficácia à sentença e deve ser dirigido ao órgão que seria competente para o recurso.

Questiona-se o significado da expressão “dano potencial à ordem pública”. A expressão é vaga e indeterminada e não se pode incluir nesse mecanismo a possibilidade de se suspender decisões jurisdicionais quando politicamente incorretas ou indesejáveis aos exercentes do Poder.

Ao se pedir a suspensão deve, então, ser demonstrada a antijuridicidade da decisão a ser suspensa. A legitimidade para tal pleito é da pessoa jurídica em face de quem o habeas data foi impetrado.

Da decisão do pedido de suspensão da segurança, caberá agravo, a ser interposto no prazo de cinco dias, que será apreciado pelo órgão no tribunal ao qual caberia o exame do recurso comum, interposto da decisão inquinada.

26.3.6 Competência

A competência é semelhante à do mandado de segurança, sendo definida em razão da autoridade que deve prestar, retificar ou complementar as informações.

A identificação da autoridade coatora serve para definir a competência do juízo, além de precisar quem deve cumprir o comando judicial. Deve ser indicado como autoridade o agente público com competência para responder ao requerimento pleiteado.

Disso, depreende-se que a competência para processar e julgar o mandado de segurança funda-se em duas circunstâncias:

1) a qualificação da autoridade como federal ou local;

2) a graduação hierárquica da autoridade.

Dessa forma, a competência para processamento e julgamento do habeas data se define pela função exercida pela autoridade coatora.

Trata-se de competência absoluta. De acordo com a qualificação da autoridade, o habeas data poderá ser impetrado no STF, quando em face de ato do Presidente da República, no STJ, quando em face de Ministro de Estado, e, se a autoridade for federal, na Justiça Federal.

1 Theodoro Júnior (2009, p. 1-2).

2 Nesse sentido: Sidou (1998, p. 131).

3 Essa notificação não amplia o prazo de 120 dias para o mandado de segurança, devendo o terceiro diligenciar em prazo hábil para impetrar o writ. Nesse sentido: Theodoro Júnior (2009, p. 5).

4 Nesse sentido: Cunha (2009, p. 440).

5 Nesse sentido: Tácito (1960, p. 220 e s.).

6 Figueiredo (1997, p. 81-82).

7 Admitindo o cabimento de mandado de segurança em face de atos judiciais teratológicos, temos: STJ, ROMS 18.438-SP, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 7-3-2005, p. 286.

8 Nesse sentido: Medina e Araújo (2009).

9 “Recurso extraordinário. Processo civil. Repercussão geral reconhecida. Mandado de segurança. Cabimento. Decisão liminar nos Juizados Especiais. Lei n. 9.099/95. Art. 5º, LV, da Constituição do Brasil. Princípio constitucional da ampla defesa. Ausência de violação. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

10 Nesse sentido: STJ, ROMS 27.935, rel. Min. Otávio Noronha, 4ª T., DJ, 16-6-2010.

11 Ferraz (1996).

12 A compensação de crédito tributário é vedada apenas em sede de liminar, mas pode vir a ser declarada ou autorizada pela sentença do mandado de segurança, conforme preceitua a Súmula 213 do STJ: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

13 Direito (1999, p. 62-63).

14 RF 316/36, apud Ferraz (1996, p. 111).

15 Consultar Ferraz (1996, p. 111).

16 Paulo Roberto da Silva Passos, RT, 655/51; Antônio Cezar Lima Fonseca, Revista de Processo, v. 57, p. 35-36; Carmen Lúcia Antunes da Rocha, As liminares no mandado de segurança, in Sálvio de Figueiredo Teixeira (org.), Mandados de segurança e de injunção, p. 221-222; apud Ferraz (1996, p. 111).

17 Nesse sentido: Bueno (2009).

18 RE 67.971, RTJ, 52/208.

19 Cunha (2009).

20 Ferraz (1996, p. 147-148).

21 RTJ, 132/718, rel. Min. Celso Mello.

22 Rodrigues (2010, p. 114-115).

23 Nesse sentido: STJ, AgReg no REsp n. 761.877, 6ª T., rel. Des. Convocado Celso Limongi, DJe, 1º-7-2009.

24 Nesse sentido: STJ, REsp 862.842, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz., DJ, 17-3-2009.

25 Cunha (2009, p. 447).

26 A eficácia da sentença no mandado de segurança segundo a Lei n. 12.016/2009. Disponível em: <www.justen.com.br/informativo>.

27 Ferreira Filho (2009, p. 276-277).

28 Bastos (1999, p. 242).

29 Streck (1991, p. 32).

30 Nesse sentido: STF, AgRg no MI 641-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 5-4-2002.

31 STF, MI 15-DF, DJU, 4-9-1990, p. 14029.

32 Nesse sentido: Ferreira Filho (1988).

33 Nesse sentido: MI 472-DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 2-3-2001.

34 Nesse sentido: STF, MI 5206-6-SP, rel. Min. Celso de Mello e os Mandados de Injunção 283, 542, 631, 636, 652 e 694.

35 Moura (2007, p. 209).

36 Inadmitindo a utilização do habeas data para cópia de procedimento administrativo a que o impetrante não tinha conhecimento: STJ, REsp 904.447-RJ, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJU, 24-5-2007, p. 333. Porém, essa via já foi admitida para compelir a Caixa Econômica a prestar informações sobre descontos na conta dos interessados: STJ, REsp 929.381-AL 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, DJU, 25-10-2007, p. 137

37 Bueno (2007, p. 53-55).

38 Marinoni e Arenhart (2006, p. 265).

CAPÍTULO 27

Mecanismos de solução alternativa de conflitos

27.1 VISÃO GERAL

Estado Democrático de Direito é aquele que se submete à lei e que se encontra investido da legitimação democrática do poder.

O principio democrático¹ tem como elemento basilar os direitos fundamentais, que atuam como matrizes democratizantes do Estado, seus pilares de sustentação. A igualdade na garantia de direitos e de dignidade é aspiração inerente às sociedades democráticas, o que justifica a inserção dos direitos fundamentais em suas constituições.

O termo direitos fundamentais aparece na dogmática jurídica em variadas expressões, tais como: direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais.² A CF também se refere aos direitos fundamentais de diversas maneiras, a saber: direitos humanos (inciso II do art. 4º da CF/88); direitos e garantias fundamentais (Título II e § 1º do art. 5º da CF/88); direitos e liberdades constitucionais (inciso LXXI do art. 5º da CF/88) e direitos e garantias constitucionais (inciso IV, § 4º do art. 60 da CF/88).

Os direitos fundamentais são atinentes ao homem, assegurados de forma jurídica e institucional, observados no tempo e espaço, em vigor numa ordem jurídica. Configuram o direito material eleito como fundamental pelo Estado.

São definidos como fundamentais justamente por erigirem-se como superiores à própria ordem jurídica; constituindo-se em limites materiais à revisão constitucional; são normas que atuam como parâmetros para os poderes públicos, definidores de decisões, ações e controle, assim considerados em sentido estritamente formal.

No âmbito material, abarcam as estruturas básicas da sociedade e do Estado, fornecendo suporte para a possibilidade de compreensão de outros direitos fundamentais não assegurados expressamente pela Constituição e a novos direitos fundamentais.

Antropologicamente, os direitos fundamentais focalizam o homem em suas relações individuais, sociopolíticas, socioeconômicas e em funções diferenciadas: é a chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais. Como ressaltado, os direitos fundamentais abrangem princípios do Estado Democrático de Direito, cuja fonte privilegiada é a soberania popular que, em qualquer época, confere-lhes sentido, ao mesmo tempo que limita os poderes estatais.

A compreensão dos direitos fundamentais é vital para a superação do direito positivo, já que pretende aproximá-lo da filosofia do direito, vinculando as noções de direito e moral. Decorre desse vínculo, a importância de que o estudo do direito processual se desenvolva em harmonia com a perspectiva dos direitos fundamentais, na busca de uma fundamentação constitucional para as decisões judiciais.³

Importante para a ordem constitucional é depreender que não existe elenco taxativo de direitos ínsitos à dignidade humana; em outras palavras, a dignidade da pessoa humana encontra sua limitação em si. Num mundo de relações tão complexas, tudo é passível de relativização; entretanto, o paradigma da ponderação, será, em último caso, a indisponibilidade do valor da pessoa humana.

Hoje, não há mais questionamentos acerca da dimensão processual desse principio. A tutela jurisdicional objetiva a pacificação social, assegurando constitucionalmente ao cidadão que, em caso de violação ou ameaça ao direito, busque junto ao Estado os meios eficientes para solucionar seu conflito.

O inciso XXXV do artigo constitucional não se refere tão somente ao acesso ao Judiciário, mas ao seu significado pleno. O acesso ao Judiciário decorre do movimento renovatório do direito (acesso à Justiça) e implica propiciar ao cidadão o amplo e irrestrito acesso ao Judiciário, desde a propositura da ação até a tutela definitiva do seu conflito. O acesso à Justiça decorre do exercício da função jurisdicional como monopólio estatal.

Em verdade, o significado do princípio da inafastabilidade da jurisdição compreende não só a ideia da garantia do direito de ação, mas o efetivo acesso à Justiça e, por via de consequência, da amplitude dessa acessibilidade, adequação e tempestividade da tutela jurídica, traduzindo-se em garantia das garantias constitucionais.

Para que o Estado cumpra a função jurisdicional é imprescindível que a tutela jurisdicional seja efetiva. Entenda-se como efetiva a tutela adequada e tempestiva. Significa dizer que a decisão proferida pelo Estado deve chegar ate o jurisdicionado no tempo certo, como também deve ser consoante a espécie e natureza do conflito submetido ao poder jurisdicional estatal.⁴

Comunga desse pensamento Luis Guilherme Marinoni.⁵

A busca da efetividade do processo é necessidade que advém do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligada ao due process of law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio da separação dos poderes e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito, aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou dever que o Estado se impôs quando chamou a si o monopólio da jurisdição.

A efetividade, para a moderna processualística, tem valor fundamental, ao se reputar imprescindível à tutela dos direitos.⁶

Portanto, não basta propiciar apenas o acesso ao Judiciário, ou resolução do mérito. Imprescindível é, a despeito de minimizar o conflito, que o sistema ofereça aos participantes do processo resultados justos e efetivos.⁷

Contudo, apesar de todos os esforços envidados, é uma realidade a crise vivenciada pelo Judiciário. Desde a original concepção de Lon Fuller,⁸ a questão dos limites da jurisdição vem sendo frequentemente suscitada.

Por mais adequada, justa, célere e efetiva, em determinados casos, a adjudicação judicial não é a forma mais indicada para tratar um conflito⁹.

Desde Mauro Cappelletti, um verdadeiro guru do movimento de acesso à Justiça,¹⁰ que sistematizou as três “Ondas Renovatórias” como solução para a melhoria da qualidade da prestação jurisdicional estatal, acabou-se por reconhecer que, em determinados tipos de litígios,¹¹ a jurisdição não é o meio de solução mais indicado, já que lhe pode faltar efetividade.¹²

Basta pensar, por exemplo, num conflito envolvendo duas empresas transnacionais, com representação em diversos países, no qual se discuta a extensão de uma cláusula contratual cuja execução pode ser avaliada em alguns milhões de dólares.

Sem dúvida, em casos como esse, a arbitragem afigura-se como mecanismo mais adequado, sobretudo a arbitragem institucional, na qual se tem uma instituição, com representatividade em diversos países, longa tradição e credibilidade e um quadro de árbitros formado por pessoas de grande renome no meio das grandes empresas.

Imagine-se, ainda, num exemplo bem mais modesto, porém, tão importante quanto o primeiro, na perspectiva da resolução de conflitos: uma disputa entre vizinhos originada a partir de uma discussão, na qual um deles se sentiu ofendido em sua honra e pleiteia danos morais.

Certamente, aqui, métodos de negociação e mediação surtirão um maior efeito do que a utilização da jurisdição em sua concepção tradicional.

Nesse passo, para entendermos um pouco melhor esses meios alternativos de solução de conflitos, bem como suas espécies, é preciso examinar algumas definições básicas.

27.2 CLASSIFICAÇÕES DAS VIAS ALTERNATIVAS

Um conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição) ou por vias chamadas alternativas.¹³

Classificamos as vias alternativas em puras e híbridas.

Chamamos puras aquelas em que a solução do conflito se dá sem qualquer interferência jurisdicional; nas híbridas, em algum ponto, mesmo que para efeitos de mera homologação, há a participação do Estado-Juiz.

São formas puras a negociação, a mediação e a arbitragem.

São meios híbridos, no direito brasileiro, a conciliação¹⁴ obtida em audiência ou no curso de processo já instaurado, a transação penal,¹⁵ a remissão prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente¹⁶ e o termo de ajustamento de conduta¹⁷ celebrado numa ação civil pública.

No intuito de registrar as principais diferenças entre os meios puros de solução alternativa, apresentamos, a seguir, alguns conceitos básicos.¹⁸

Por negociação, entende-se o processo pelo qual as partes envolvidas no litígio, diretamente e sem a interveniência de uma terceira pessoa, buscam chegar a uma solução de consenso.

A negociação envolve sempre o contato direto das partes ou de seus representantes; não há aqui um terceiro, um neutro, um mediador, um árbitro, ou um juiz. As partes, por meio de um processo de conversações, reduzindo suas diferenças, procuram fazer concessões recíprocas, e através dessas concessões chegam à solução pacificadora.

Obviamente, em razão do comprometimento emocional e, muitas vezes, da falta de habilidade dessas partes para chegar a uma solução, a negociação acaba se frustrando, razão pela qual se passa à segunda modalidade de solução alternativa: a mediação.

Na mediação, insere-se a figura de um terceiro. Esse terceiro vai, de alguma maneira, atuar no relacionamento entre as partes envolvidas de forma a tentar obter uma solução conciliatória.

A forma e os limites que vão pautar a atuação desse terceiro vão indicar a modalidade de mediação.

Hoje, entende-se que essa mediação pode ser passiva ou ativa.

Na primeira modalidade, chamada mediação passiva, aquele terceiro vai apenas ouvir as versões das partes e funcionar como um agente facilitador, procurando aparar as arestas sem, entretanto, em hipótese alguma, introduzir o seu ponto de vista, apresentar as suas soluções ou, ainda, fazer propostas ou contrapropostas às partes.

Sua ação será, portanto, a de um expectador/facilitador.

Numa segunda postura, encontramos o mediador ativo que, no direito brasileiro, recebe o nome de conciliador.

Por isso há, muitas vezes, a discussão terminológica entre mediação e conciliação.

No direito norte-americano,¹⁹ encontramos apenas a figura da mediação, não há o termo conciliação.²⁰ Lá, fala-se em mediação facilitadora (passiva) e avaliadora (ativa, que se assemelha à conciliação do direito brasileiro).

A conciliação ocorre, portanto, quando o mediador adota uma postura mais ativa: ele vai não apenas facilitar o entendimento entre as partes, mas, principalmente, interagir com elas, apresentar soluções, buscar caminhos que não haviam sido pensados por elas, fazer propostas, admoestá-las de que determinada proposta está muito elevada ou de que uma outra proposta está muito baixa; enfim, ele vai ter uma postura verdadeiramente influenciadora no resultado daquele litígio a fim de obter a sua composição.

Nunca é demais lembrar que a conciliação, no seu aspecto processual, é um gênero, do qual são espécies a imposição, a submissão e a transação,²¹ conforme a intensidade da disposição do direito efetivada pela(s) parte(s) interessada(s).²²

E, finalmente, temos a figura da arbitragem, que numa definição singela, porém precisa, é

[...] a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência.²³

A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à mediação, especificamente à mediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, tentar uma solução consensuada, interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada.

Vemos, dessa forma, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o mediador pode apenas sugerir, admoestar as partes, tentar facilitar o acordo, mas não pode decidir a controvérsia.

Vistas essas considerações, é necessário expor algumas questões sobre a teoria política dos mecanismos de solução alternativa de conflitos.

Como vimos no início deste capítulo, Mauro Cappelletti tem sido um dos maiores incentivadores desses mecanismos, chegando a incluí-los em vertente própria da chamada “Terceira Onda Renovatória” do direito processual.

Ecoando as ideias de Cappelletti, nos Estados Unidos, encontramos professores do quilate de Lon Fuller,²⁴ Roger Fischer²⁵ e Katherine Stone.²⁶

Entretanto, tais ideias sofrem ainda árdua e competente resistência.

Expoentes do direito processual internacional já se debruçaram sobre o tema e manifestaram reservas quanto à difusão desses mecanismos, já que poderiam levar a uma verdadeira privatização do processo e, com isso, à exclusão das garantias processuais básicas que, apesar de todos os problemas e dificuldades normalmente apontados, são agasalhadas pela via jurisdicional.

Externam ainda temor quanto a um possível desvirtuamento da atividade de solucionar conflitos, a qual poderia deixar de ter como objetivo a pacificação social e o bem comum, para atender a interesses individualistas das partes envolvidas, e, sobretudo, da parte vencedora.

Nessa linha registramos o pensamento do Owen Fiss,²⁷ “Sterling Professor” da prestigiosa Yale University, bem como do notável Vittorio Denti,²⁸ que manifestam preocupação com o fenômeno da justiça coexistencial e a possível privatização dos conflitos.

Tais posições levaram Barbosa Moreira²⁹ a estudar a questão no ordenamento brasileiro e concluir, após examinar as posições divergentes, no sentido da positiva contribuição desses mecanismos à resolução dos conflitos.

Não se duvida mais que a jurisdição, hoje, não atende de forma efetiva à demanda social de pacificação e resolução das controvérsias, além de não ter sido capaz de acompanhar o frenético e acelerado ritmo das transformações culturais e sociais que vivenciamos desde o fim do milênio passado.

Uma das principais críticas recai sobre a distância entre o juiz e o jurisdicionado, o que é revelado em verdadeira confissão feita por alguns de seus membros.³⁰

O que se deve compreender – e esse é o ponto nodal da questão – é que os mecanismos de solução alternativa não vieram para tomar o lugar da jurisdição.

Muito pelo contrário. Os M. A. S. C. vêm demonstrar, exatamente, que deve haver uma forma de solução para cada tipo de natureza de litígio que se apresenta.

Em determinadas situações nenhum instrumento é mais efetivo que a jurisdição; há outras em que, por melhor que seja o juiz e por mais adequado que seja o procedimento, a jurisdição simplesmente não se revela apropriada.

Isso é muito comum em questões nas quais se verifica um componente emocional mais forte do que o jurídico, tal como ocorre no exemplo acima referido da disputa entre os vizinhos, bem como em grande parte dos casos levados às varas de família e Juizados Especiais cíveis.

Temos um conflito humano por trás do conflito jurídico, razão pela qual apenas uma atividade de verdadeira mediação será capaz de identificar e solucionar esse componente humano,³¹ a fim de que novos conflitos jurídicos não venham a ocorrer.³²

O segredo, portanto, está em compreender os meios alternativos de solução de conflitos como uma soma à atividade jurisdicional, e não como uma simples subtração desta.

27.3 PRINCIPAIS MODALIDADES

27.3.1 Negociação

A negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia.

A negociação tem como principais vantagens evitar as incertezas e os custos de um processo judicial, privilegiando uma resolução pessoal, discreta, rápida e, dentro do possível, preservando o relacionamento entre as partes envolvidas, o que é extremamente útil, sobretudo em se tratando de negociação comercial.

Quanto ao momento, a negociação pode ser prévia ou incidental, tendo por referencial o surgimento do litígio; quanto à postura dos negociadores e das partes, pode ser adversarial (competitiva) ou solucionadora (pacificadora).

A Escola de Harvard³³ tem-se notabilizado por pregar uma técnica conhecida como principled negotiation ou negociação com princípios, fundada nos seguintes parâmetros:

Em primeiro lugar, é importante diferenciar o interesse da posição. Normalmente as partes expõem sua posição, que não necessariamente coincide com seu interesse. Por falta de habilidade, não raras vezes, fala-se em números, valores ou situações concretas, em vez de dizer o que se pretende ao final, permitindo que a barganha se dê quanto aos meios necessários a se atingir aquele fim.

Para isso, é preciso que ambas as partes (e seus negociadores) encarem o processo de negociação com uma solução mútua de dificuldades, na qual o problema de um é o problema de todos.

Nessa linha de raciocínio, é preciso separar o problema das pessoas, de modo a deixar claro que uma divergência de opinião não deve afetar o sentimento pessoal ou o relacionamento, que sempre são mais valiosos.

Ademais, na busca da solução do problema, é preciso estar atento a três parâmetros: a percepção, a emoção e a comunicação. As atitudes dos negociadores, em relação a esses tópicos, podem ser assim sistematizadas.

1) Percepção: (i) coloque-se no lugar do outro e procure entender seu ponto de vista; (ii) não presuma que o outro irá sempre o prejudicar; (iii) não culpe o outro pelo problema; (iv) todos devem participar da construção do acordo; (v) peça conselhos e dê crédito ao outro por suas ideias; (vi) não menospreze as demandas do outro; e (vii) procure dizer o que a outra parte gostaria de ouvir.

2) Emoção: (i) os negociantes sentem-se ameaçados – a emoção pode levar as negociações a um impasse; (ii) identifique suas emoções e o que as está causando; (iii) deixe que o outro expresse suas emoções e evite reagir emocionalmente a seus desabafos – não as julgue como inoportunas; e (iv) gestos simples podem ajudar a dissipar emoções fortes.

3) Comunicação: (i) fale ao seu oponente; (ii) não faça apresentação para o cliente; (iii) ouça o seu oponente; (iv) não planeje sua resposta enquanto o outro fala; (v) seja claro na transmissão da informação; (vi) utilize-se da escuta ativa (active listening); (vii) repita e resuma os pontos colocados – mostre que está compreendendo; e (viii) compreender o oponente não significa concordar com ele.

Observando esses conceitos, será possível identificar o real interesse, desenvolver diversas opções e alternativas e criar soluções não cogitadas até então, por meio de um procedimento denominado “brainstorming”.

A partir daí, torna-se necessário utilizar critérios objetivos e bem definidos para avaliar as alternativas. Nesse momento, é preciso evitar a disputa de vontades, utilizar padrões razoáveis, baseados em descobertas científicas, precedentes legais ou judiciais e recorrer a profissionais especializados. O critério deve ser debatido a fim de gerar um procedimento justo e aceito por ambos os interessados.

Importante, por último, ter sempre em mente que a negociação é apenas uma das formas de se compor o litígio. Normalmente é a primeira a ser tentada, até porque dispensa a presença de terceiros, mas, também por isso, possui forte vinculação emocional das partes que, nem sempre, conseguem se desapegar do objeto do litígio para refletir de forma racional sobre ele.

As partes devem ter sempre em mente o limite do que é negociável. É o que a Escola de Harvard denomina BATNA – Best Alternative to a Negotiated Agreement. Se a negociação não sai como esperado, é possível deixar a mesa, a qualquer momento, e partir para outra forma alternativa ou mesmo para a jurisdição tradicional.

Em outras oportunidades, uma das partes simplesmente não colabora. Não faz propostas razoáveis, tem o ímpeto de conduzir o processo a seu bel prazer e inviabiliza qualquer chance de solução pacífica. Ou pior, lança mão de truques sujos, omite ou mente sobre dados concretos, simula poder para tomar decisões, utiliza técnica agressiva e constrangedora, faz exigências sucessivas e exageradas, ameaça etc.

Ainda que se tente, ao máximo das forças, por vezes, é preciso reconhecer que uma das partes não está preparada para uma solução direta negociada. É o momento de “subir um degrau” na escada da solução das controvérsias e partir para a mediação.

27.3.2 Mediação

27.3.2.1 Conceito

Entende-se a mediação como o processo por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito.

Esse terceiro não tem a missão de decidir (nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual.

O papel do interventor é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos.

Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas.

José Maria Rossani Garcez³⁴ afirma que a mediação terá lugar quando, devido à natureza do impasse, quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociação, que assim, na prática, permanece inibida ou impedida de se realizar.

Roberto Portugal Bacellar³⁵ define mediação como uma “técnica lato sensu que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas”.

O Projeto de Lei n. 94³⁶, em sua versão final, apresentada em julho de 2006 pelo Senado Federal Brasileiro, trazia o seguinte conceito em seu art. 2º:

Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.

Por seu turno, o art. 3º da Diretiva n. 52, de 21 de maio de 2008,37 emitida pelo Conselho da União Europeia, define mediação como um processo estruturado no qual duas ou mais partes em litígio tentam, voluntariamente, alcançar por si um acordo sobre a resolução de seu litígio, com a ajuda de um mediador.

Observa-se, portanto, que são elementos da mediação, de acordo com tal Diretiva: a estrutura do processo, a existência de duas ou mais partes, a voluntariedade do processo, o acordo das partes e, por fim, a ajuda do mediador.

No Direito Italiano, como decorrência da Diretiva, foi editada a Lei n. 69, de 18 de junho de 2009, que, em seu art. 60, autoriza o Governo a emitir Decreto Legislativo sobre mediação e conciliação em matéria civil e comercial, de acordo com o Direito Comunitário.

Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto Legislativo n. 28, de março de 2010 que fez a previsão da mediação obrigatória em determinadas hipóteses.

Pelos conceitos que foram apresentados, podemos afirmar que a mediação difere da negociação justamente pela presença do terceiro mediador, que terá como função primordial auxiliar as partes a resolver seu conflito.

Normalmente essas partes, após um fracassado processo de negociação, chegam à conclusão de que não são capazes, por elas próprias, de remover os obstáculos que impedem a celebração do acordo.³⁸ Buscam, num terceiro, uma forma de viabilizar a via consensual, que sabem existir, embora não sejam capazes de encontrá-la.³⁹

Mas é possível também que a via consensual esteja irremediavelmente obstruída, por conta de relacionamento já desgastado pelo tempo, pelas intempéries de uma ou ambas as partes e pela falta de habilidade para lidar com o conflito.

Nesse caso, deve recorrer-se à adjudicação ou decisão forçada, hipótese em que um terceiro deverá, após se certificar que não há mais possibilidade de acordo, emitir um juízo de valor acerca da situação concreta na qual os interesses das partes estão contrapostos.

A adjudicação vai assumir, basicamente, a forma ou de arbitragem ou de jurisdição.

Na arbitragem, as partes maiores e capazes, divergindo sobre direito de cunho patrimonial, submetem o litígio ao terceiro (árbitro) que deverá, após regular procedimento, decidir o conflito, sendo tal decisão impositiva.

Há aqui a figura da substitutividade, eis que há a transferência do poder de decidir para o árbitro, que por sua vez é um juiz de fato e de direito.⁴⁰

A arbitragem pode ser convencionada antes (cláusula compromissória) ou depois (compromisso arbitral) do litígio, sendo certo ainda que o procedimento arbitral pode dar-se pelas regras ordinárias de direito ou por equidade, conforme a expressa vontade das partes.⁴¹

A segunda forma de adjudicação é a jurisdição, monopólio do Estado, que hoje é ainda o instrumento mais utilizado na solução dos conflitos no Brasil.

Nela não há limites subjetivos (de pessoas) ou objetivos (de matéria). Ademais, ostenta a característica da coercibilidade e autoexecutoriedade, o que não ocorre na arbitragem.⁴²

Mas, não custa lembrar, apenas a jurisdição é monopólio do Estado e não a solução dos conflitos. Vistas essas notas conceituais e definida a amplitude da mediação, analisemos mais a fundo sua consistência.

27.3.2.2 Evolução legislativa

No Brasil, a mediação começa a ganhar forma legislativa com o Projeto de Lei n. 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito.⁴³

Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC n. 94, de 2002.

Ocorre que, em 1999, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) já havia constituído comissão para elaborar Anteprojeto de Lei sobre a mediação no processo civil, que culminou com diversos debates públicos e a elaboração de um texto final. O texto foi apresentado ao governo federal. Diante da existência do projeto de lei da Deputada Zulaiê Cobra, já aprovado na Câmara, o Ministério da Justiça realizou audiência pública, convidando a Deputada, as pessoas que com ela colaboravam, o IBDP e demais organizações sociais envolvidas com o tema da mediação.

Após essas diligências, foi elaborado um texto de consenso com a Deputada e estabelecida a estratégia de encaminhamento ao relator do projeto no Senado Federal, Senador Pedro Simon, solicitando-lhe que o apresentasse como substitutivo. O Senador Pedro Simon, todavia, apresentou substitutivo inspirado no texto elaborado pelo IBDP, mas alterado em seus aspectos principais.

O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu à EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos projetos de lei modificando o CPC, o que levou à um novo relatório do PL n. 94.

O Governo resolveu, então, encaminhar um projeto de lei autônomo, cujo texto foi elaborado pelo IBDP. Em 14 de março de 2006, o relatório reformulado foi recebido e aprovado, na forma de seu substitutivo, pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Foi aprovado o Substitutivo (Emenda n. 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido o substitutivo enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1º de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então não se teve mais notícia do referido projeto. Uma consulta recente ao sítio da Câmara, mostra que o projeto está paralisado desde abril de 2007.

Quando já se perdiam as esperanças de uma positivação da mediação em nosso Direito, eis que, em 2009, foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo CPC.

Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, já convertido em Projeto de Lei⁴⁴ (n. 166/2010) e agora tramita na Câmara dos Deputados como PL n. 8.046/2010.

Nesse projeto, podemos identificar a preocupação da Comissão com os institutos da conciliação e da mediação, especificamente nos arts. 144 a 153, que será objeto de análise adiante.

Não obstante ainda não se ter convertido formalmente em lei, é preciso que se diga que a mediação está largamente difundida no Brasil e já é exercida inclusive dentro dos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que se funda na livre manifestação de vontade das partes, e conta com o expresso apoio do STF, do Conselho Nacional de Justiça e, ainda, do Ministério da Justiça, por intermédio da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário.⁴⁵

No dia 29 de novembro de 2010, a resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça, preocupada com a necessidade de se organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, não só previu que a solução de conflitos no âmbito do Poder Judiciário é uma política pública, como expressamente dispôs que a mediação e a conciliação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios.

Ressalte-se que a referida resolução confirma a difusão da prática da mediação no Brasil, trazendo, em seu anexo, o Código de Ética dos Mediadores Judiciais.

27.3.2.3 Elementos, espécies e barreiras

Três são os elementos básicos para que possamos ter um processo de mediação: a existência de partes em conflito, uma clara contraposição de interesses e um terceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo.

Com relação às partes, podem ser elas pessoas físicas ou jurídicas. Podem ser também entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos por seus pais (p. ex., a utilidade da mediação em conflitos juvenis e escolares e a sua potencialidade como instrumento de prevenção ao envolvimento de adolescentes com atividades criminosas).

O segundo elemento, conflito, delimita a amplitude da atividade desenvolvida pelo mediador. É preciso deixar claro que a mediação não se confunde com processo terapêutico ou de acompanhamento psicológico ou psiquiátrico.

É certo que é extremamente desejável que o profissional da mediação tenha conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prática em lidar com as relações humanas e sociais. Contudo, deve haver um limite claro para a sua intervenção, sob pena de se perder o foco e tornar o processo abstrato, interminável e, portanto, infrutífero.

Por fim, o mediador deve ser pessoa neutra, equidistante das pessoas envolvidas no litígio e que goze de boa credibilidade. Deve ser alguém apto a interagir com elas, mostrar-se confiável e apto a auxiliar concretamente no processo de solução daquele conflito.

Há duas formas básicas de estabelecer a metodologia e as premissas para a busca da solução.

A primeira é denominada “rights-based” e ocorre quando as partes analisam quais são as perspectivas da questão na hipótese de a causa ser levada à jurisdição, a fim de delimitar objetivamente a solução prática a ser alcançada. Esses dados são tomados como ponto de partida para a negociação.

A outra é denominada “interest-based” e se dá quando a solução for buscada com base nos interesses e necessidades das próprias partes no que tange aos direitos em conflito, deixando-se a análise fria do texto legal e das tendências jurisprudenciais para um segundo momento e apenas como forma de conferir executoriedade ao termo de acordo.

Via de regra, a mediação é um procedimento extrajudicial. Ocorre, como visto acima, antes da procura pela adjudicação. Contudo, nada impede que as partes, já tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posições e tentar, uma vez mais, a via conciliatória.

É o que se chama de mediação incidental ou judicial. Em nosso ordenamento, pode ser feita em duas hipóteses: ou o juiz, ele próprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade (arts. 331 e 447, CPC); ou as partes solicitam ao juiz a suspensão do processo, pelo prazo máximo de 6 meses, para a efetivação das tratativas de conciliação fora do juízo (art. 265, II e § 3º, também do CPC).

De acordo com a postura do mediador, podemos classificar o procedimento em ativo ou passivo.

Na mediação passiva o terceiro apenas ouve as partes, agindo como um facilitador⁴⁶ do processo de obtenção de uma solução consensual para o conflito, sem apresentar o seu ponto de vista, possíveis soluções ou propostas concretas às partes.

No caso da mediação ativa, o mediador funcionará como uma espécie de conciliador; ele não se limita a facilitar; terá ele também a função de apresentar propostas, soluções alternativas e criativas para o problema, alertar as partes litigantes sobre a razoabilidade ou não de determinada proposta, influenciando, assim, o acordo a ser obtido. Aqui o mediador assume posição avaliadora.

Obviamente, chegar a um acordo por meio do processo de mediação não é tarefa fácil. Exige tempo, dedicação e preparação adequada do mediador.

Seria um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audiências prévias ou de conciliação, nos Juizados Especiais e na Justiça do trabalho.

A mediação é um trabalho artesanal.

Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos. O mediador deve inserir-se no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar os interesses, por trás das posições externas assumidas,⁴⁷ para que possa indicar às partes o possível caminho que tanto procuravam.⁴⁸

É um processo que se pode alongar por semanas, com inúmeras sessões, inclusive com a participação de comediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anuir quanto ao procedimento utilizado e à maneira como as questões são postas na mesa para exame.

Contudo, independentemente do tipo de mediação ou da postura do mediador, é possível identificar alguns comportamentos recorrentes que constituem verdadeiras barreiras à mediação.

Essas barreiras podem ser institucionais ou pessoais.

Barreiras institucionais são aquelas opostas por entidades ou grupos políticos e sociais organizados.

Apesar de toda a evolução da teoria da solução alternativa de conflitos, é possível ainda identificar pontos de resistência bastante fortes e que podem ser resumidos em três posições.

A primeira diz respeito à desinformação generalizada sobre o cabimento da mediação, seus limites, potencialidades e consequências jurídicas.

A segunda se refere à percepção social da figura de autoridade para a solução do conflito. A sociedade brasileira, de forma geral, ainda enxerga no juiz, e apenas nele, o personagem que encarna, de forma inquestionável, o poder de resolver litígios. Outras figuras, como conciliadores, juízes leigos, juízes de paz, integrantes de câmaras de mediação ou câmaras comunitárias, ainda são vistos com certa desconfiança.

A terceira é traduzida pela falta de normatização⁴⁹ e sistematização da mediação, aliada a noção de que sempre, de alguma forma, caberá algum tipo de recurso ou medida a ser distribuída ao Poder Judiciário, como forma de questionar providência determinada no âmbito de um método alternativo de solução de conflitos.

Barreiras pessoais são as aquelas impostas pelos que estão diretamente envolvidos num processo de mediação.

O ex-Diretor do Centro de Conflito e Negociação da Universidade de Stanford,⁵⁰ e atual Diretor do PON – Program on Negotiation da Harvard Law School, Robert H. Mnookin,⁵¹ procurou sistematizar as quatro principais barreiras que impedem a obtenção de um acordo entre partes em litígio.

Afirma o professor, com quem tive a honra de participar de um intenso seminário⁵² em meados de junho de 2004, que a primeira das barreiras a ser transposta é a estratégica, que está embasada na barganha, em que cada um dos litigantes quer maximizar seus ganhos e diminuir os benefícios do outro.

Os negociadores devem ter em mente que o processo de negociação deve ser encarado como forma de atingir o máximo de benefícios para ambos os lados, ao invés de implicar, necessariamente, perdas para um e ganhos correspondentes para o outro, visto que um negócio bem feito pode potencializar os ganhos de ambas as partes.⁵³

Para tanto, mister que as partes negociem com boa-fé, abertas ao maior número de opções possíveis, expondo as suas preferências e os fatos de seu conhecimento.

Também temos como barreira à obtenção de um bom acordo o uso de um preposto (agente) para negociar em nome do titular do direito, visto que é muito difícil que esse terceiro conheça todos os interesses do seu representado, bem como os limites aceitáveis das propostas.

Ademais, não raras vezes, estará também negociando em benefício próprio, pois seus ganhos pessoais dependem dos ganhos de seu cliente, o que tende a amesquinhar a questão e, por isso, dificultar o acordo.

A terceira barreira listada por Mnookin é a cognitiva, intimamente ligada à capacidade das pessoas em processar informações e lidar com riscos e incertezas.

Isso significa dizer que é da essência do ser humano ter medo de perder; essa insegurança natural leva ao receio de assinar um acordo, sem de dar conta de que, em não o firmando, as perdas podem ser potencializadas, até porque a solução consensual não costuma ser disponibilizada por muito tempo, eis que a demora levará, normalmente, à opção pela via adjudicatória para que a questão seja finalmente resolvida.

Finalmente, a quarta barreira consiste na tendência, quase que automática, de as pessoas rejeitarem ofertas elaboradas pela outra parte, mesmo que lhes pareça satisfatória, por infundada e pura desconfiança.

Há uma tendência de interpretar uma boa proposta do adversário como barganha baseada em informações não compartilhadas no curso do processo negocial; acreditar que o outro negociante quer obter apenas ganhos próprios através do acordo, e não que deseja um acordo justo e bom para ambos.

Isso causa sensação de frustração e impotência. Instala-se um processo mental hermético e cíclico, que se desvia do foco e inviabiliza o acordo.

Para que sejam ultrapassadas todas essas barreiras, e se chegue a um resultado final satisfatório, imprescindível será o desenvolvimento de um bom trabalho por parte do mediador.

Durante todo o tempo o processo deve ser transparente, com prévias e detalhadas explicações sobre tudo o que está sendo colocado na mesa, os futuros passos e as possibilidades e opções de cada um.

O mediador pode tomar conhecimento de maior número de informações (as partes lhe confiam dados que dificilmente transmitiriam a seu adversário); pode ter, então, maior noção da atitude de cada um (as partes estarem agindo de boa-fé ou não no decorrer do processo negocial), auxiliando com isso o afastamento da barreira estratégica.

Quanto menos a parte sentir-se surpreendida ou vulnerável, mais ela se entregará, sem reservas ou barreiras, ao processo de mediação e tornará mais fácil a tarefa de identificar os interesses (muitas vezes escondidos) por trás das posições, estabelecendo as possibilidades de composição entre esses interesses aparentemente antagônicos e inconciliáveis.

Também os mediadores podem superar os problemas decorrentes do uso de prepostos para a negociação, visto que sua função será trazer os próprios litigantes à mesa para discutir o problema, estabelecendo relacionamento direto com eles e esclarecendo sobre a importância dessa conexão sem intermediários.

Ademais, será sua responsabilidade auxiliar a descoberta dos interesses comuns entre as partes e contabilizar os custos decorrentes da assinatura ou não do acordo, atitudes que auxiliarão a derrubada da terceira barreira.

Por fim, segundo alguns autores, o mediador poderá elaborar as propostas em nome da parte proponente, com o que a quarta barreira ficará sensivelmente mitigada.⁵⁴

27.3.2.4 O processo de mediação. Notas características. Filtragem e adequação típica dos conflitos

Em primeiro lugar, para que seja instituída a mediação, mister que exista a concordância de ambas as partes na adoção de tal meio de solução de conflitos, pois, como vimos anteriormente, a opção pela mediação é, e tem que ser, sempre voluntária.

Imprescindível que as partes estejam optando pela mediação de boa-fé, e que conduzam todo o processo nessa perspectiva. Ademais, importante que as partes escolham conjuntamente um mediador (e se empenhem, verdadeiramente, nesse processo de escolha), que seja de sua irrestrita confiança e esteja apto a compreender aquele conflito, suas dimensões e potencialidades.

Devem as partes, a fim de garantir a aplicação das normas de razoabilidade e do devido processo legal, tomar algumas providências para oficializar o procedimento e preservar seus direitos e garantias.

Inicialmente, devem elaborar um termo de mediação (“agreement to mediate”), que deverá conter as informações relevantes no que tange à mediação, como identificação e qualificação das partes, dos seus procuradores e do mediador, o objeto da mediação e a aceitação do encargo de mediador.

Normalmente, o mediador obriga-se a manter sigilo sobre tudo o que for tratado, salvo expressa autorização das partes. Deve haver ainda no termo: a fixação do local e da forma como serão conduzidas as reuniões entre as partes; prazo para a conclusão dos trabalhos; forma de remuneração do mediador (e a sua divisão entre as partes submetidas à mediação); cláusula determinando o procedimento, caso uma das partes desista da mediação (ou caso o próprio mediador chegue à conclusão de que aquele conflito não tem como ser mediado, ao menos naquele momento, hipótese que se denomina “denúncia à mediação”); entre outras situações.

O ponto-chave do processo de mediação é a troca de informações e a barganha entre as partes. Essa troca de informações pode ser desenvolvida tanto em sessões conjuntas, em que estejam presentes ambas as partes, juntamente com o mediador, bem como separadamente, reunindo-se o mediador com cada uma das partes em separado.⁵⁵ Esse último tipo de sessão é denominado “caucus” e pode ser requerido tanto pelo mediador como pelas próprias partes.

João Roberto da Silva⁵⁶ alerta serem as informações obtidas em caucus confidenciais, sendo que, a seu ver, diversas vantagens podem resultar daí.

Permite-se ao mediador descobrir as “motivações ocultas” das partes. É razoavelmente seguro supor que as razões expressas pelas partes em disputa como estando na base da sua atitude não sejam as únicas.

Deste modo, uma das tarefas do mediador será descobrir o que mais está a influenciar as suas posições respectivas, isto é, descobrir as referidas “motivações ocultas”. As razões por que são mantidas ocultas podem facultar ao mediador a necessária informação para impulsionar as partes a ultrapassarem o que quer que seja que esteja a bloquear as negociações diretas.

Durante as reuniões, sejam elas em conjunto ou separadamente, caberá ao mediador a condução dos trabalhos; ele deve estar sempre à frente e no controle do processo, estimulando o debate entre as partes, sem nunca perder o foco e o objetivo de todo o trabalho.

Uma vez obtido o acordo, embora não exista regra que assim exija, normalmente, será ele formalizado por escrito. Também os advogados das partes, juntamente com o mediador, devem intervir, nessa fase, a fim de garantir a exequibilidade daquilo que foi acordado e a adequação às normas em vigor, evitando surpresas desagradáveis na indesejável, porém possível, hipótese de descumprimento dos termos do acordo.

Vale ressaltar que, na forma da lei brasileira, qualquer acordo extrajudicial, assinado pelas partes, na presença de duas testemunhas, converte-se em título executivo extrajudicial na forma do art. 585, II, CPC, o que dispensa a necessidade de ajuizamento de prévio processo cognitivo.

Também é facultado às partes que submetam o acordado à homologação pelo Juiz, em hipótese de genuína jurisdição voluntária, a fim de que aquele acordo adquira o status de título executivo judicial, conforme o art. 584, III, CPC, reduzindo, destarte, a hipótese de cabimento de embargos à execução e conferindo maior segurança ao título.

Tentando, de alguma forma, sistematizar o que se disse até aqui, a Escola de Harvard⁵⁷ identifica cinco estágios do desenvolvimento do procedimento de mediação.

A primeira fase é chamada contracting e, como o próprio nome já revela, tem por escopo estabelecer o contato entre os interessados, explicar as regras da mediação e estabelecer os parâmetros e limites do processo.

A segunda é denominada developing issues e se presta à identificação das questões que importam às partes. Aqui são identificadas, claramente, as posições (manifestações externas) e visualizados os interesses (manifestações intrínsecas).

Como a base da mediação em Harvard é passiva, este processo deve dar-se de forma cuidadosa, sem interferência direta do mediador. É aí que surge a tão falada técnica do looping, ou seja, o mediador faz uma série de perguntas às partes e, tendo em vista o teor da resposta, recoloca a pergunta em outros termos rephrasing e em outro contexto reframing, até que o próprio interessado consiga externar seu verdadeiro propósito.

Esse é o núcleo da técnica. O mediador não põe palavras na boca da parte. Ele pergunta e repergunta quantas vezes for necessário, mudando termos e contextos, até que ocorra a verbalização do interesse.

É uma fase lenta que demanda extrema habilidade e paciência; é inegável que há aqui um forte componente analítico, quase como uma sessão de terapia. Mas, apesar das dificuldades, se for feita de modo adequado, estando ambas as partes realmente engajadas e de boa-fé, pode trazer grandes vantagens em termos de pacificação real e perene daquele conflito.

A terceira fase destina-se a trabalhar a conflito. As partes são chamadas a refletir sobre as questões centrais. Devem examinar suas atitudes, as atitudes do oponente. Aqui também é feito um exercício de comparação, pedindo para que uma das partes se imagine na posição da outra, de modo a sair de seu referencial absoluto.

Algumas questões, mais complexas, podem ser decompostas em outras menores, que merecem exame individualizado, dadas as suas peculiaridades.

Nesse momento é fundamental a utilização de recursos audiovisuais como quadros negros, painéis, cartazes, gravações, vídeos, enfim, tudo o que possa fazer com que as partes fiquem imersas naquele conflito, com a opção de examinar todas as facetas e ângulos das questões envolvidas.

A quarta fase é denominada brainstorming. O mediador vai iniciar uma etapa de busca de soluções fora do convencional, convidando as partes a que, livremente, pensem em alternativas.

Interessante como a dimensão das posições é limitada, ao contrário da dimensão dos interesses, razão pela qual toda a estratégia foca-se na busca deles, e na manutenção do processo nesse patamar. Poderíamos dizer, sem exagero, que, enquanto as posições são bidimensionais, os interesses estabelecem-se em três dimensões, permitindo maior precisão e aumentando sensivelmente as hipóteses de combinação de soluções.

Apenas para exemplificar o que se disse acima, mencionamos um antigo exercício feito em Harvard, logo ao início dos seminários, que ficou conhecido pela sua simplicidade e clareza.

Em uma casa havia apenas uma laranja. A mãe é procurada por seus dois filhos que desejam a mesma laranja. Ela pergunta a um e, a seguir, a outro. “O que você quer?” A resposta é a mesma: “quero esta laranja!”. O conflito é, aparentemente, insolúvel: apenas uma unidade da fruta, sem possibilidades de obter outras unidades ou mudar a intenção de um dos filhos. Essa é a posição. Então a mãe faz a pergunta mágica: “para que você quer a laranja?”. Responde o primeiro filho: “quero fazer um suco!”; renovada a pergunta ao outro, ele diz: “quero a casca da laranja para enfeitar um prato!”. Esses são os interesses. Nessa dimensão visualiza-se, tranquilamente, a possibilidade de acordo.

Por vezes faltam às partes informação, comunicação e direcionamento para novas possibilidades. Essa é a tarefa maior do mediador.

A quinta fase é a conclusão. Desnudados os interesses, examinadas as possibilidades e opções possíveis, chega-se ao acordo.

É hora de reduzir a termo as propostas, precisar o seu conteúdo e adequar aquela manifestação de vontade aos termos do direito positivado (drafting the agreemen).

Examinadas as etapas do processo, já é hora de inserir a mediação no quadro geral de solução de conflitos e identificar as hipóteses nas quais se pode mostrar mais útil à sociedade.

Maria de Nazareth Serpa afirma que o objetivo da mediação não é enquadrar a disputa em nenhuma estrutura legal preestabelecida, mas conduzir a disputa à criação de uma estrutura própria mediante a construção de normas relevantes para as partes.⁵⁸

As vias alternativas vêm para somar e não para disputar com a adjudicação. A mediação não deve ser utilizada para todo e qualquer caso. Cada tipo de conflito tem uma forma adequada de solução, razão pela qual se deve, sempre que possível, tentar a combinação de métodos.

Temos insistido na tese de que a mediação deve ser utilizada, prioritariamente para os relacionamentos interpessoais continuados.

Em outras palavras; havendo um conflito, este pode ocorrer entre duas empresas (business to business – B2B); entre uma pessoa física e uma pessoa juídica (business to person – B2P); ou ainda entre duas pessoas físicas (person to person – P2P).

Sendo um conflito entre duas pessoas físicas, é preciso investigar a natureza do relacionamento entre elas. Pode ser uma relação descartável (numa ação indenizatória oriunda de ato ilícito qualquer, como num acidente de automóvel) ou numa relação continuada (aquela que vai subsistir, quer as partes queiram, quer não queiram, após a solução daquele conflito, como é o caso da convivência entre cônjuges, familiares, afins, vizinhos e associados).

É exatamente aqui que, a nosso entender, reside a grande contribuição da mediação. De nada adianta a sentença de um juiz ou a decisão de um árbitro numa relação continuativa sem que o conflito tenha sido adequadamente trabalhado. Ele continuará a existir, independentemente do teor da decisão e, normalmente, é apenas uma questão de tempo para que volte a se manifestar concretamente.

Por óbvio, dependendo das peculiaridades do caso concreto, a mediação também pode ser indicada para conflitos “B2B” e “B2P”. Cabe às partes e ao mediador avaliar as possibilidades caso a caso.

Nesse sentido, recebemos com certa preocupação o Projeto de Lei n. 94/2002 (antigo Projeto n. 4.287/98), hoje em trâmite no Senado Federal, com relatoria atribuída ao sr. Senador Pedro Simon.

Não vamos aqui ingressar no estudo sistemático das diretrizes do projeto, o que será feito em outra oportunidade. Desejamos, contudo e desde logo, alertar para o fato de que a mediação não deve ser utilizada indiscriminadamente, quer prévia, quer incidentalmente, em todos os processos.

De nada adiantará ou contribuirá para o acesso à Justiça.

É imprescindível que exista uma forma de triagem e filtragem no início do processo conflituoso. Essa triagem deve ser feita de forma conjunta por todos os operadores do direito, dos advogados aos juízes.

Um confronto de cunho eminentemente emocional é passível de solução mais adequada se for submetido inicialmente à mediação. É necessário decompor os elementos psicológicos e jurídicos e examinar qual deles prepondera naquele caso específico, a fim de que se possa utilizar o “remédio” adequado.⁵⁹

27.3.2.5 Dispositivos inseridos no projeto do novo CPC

Quanto à mediação, o Título III da Parte Geral do projeto se refere ao Juiz e aos Auxiliares da Justiça e localizamos no Capítulo Terceiro, especificamente na Seção V, as disposições relativas aos conciliadores e mediadores judiciais.

O projeto se preocupa, especificamente, com a atividade de mediação feita dentro da estrutura do Poder Judiciário. Isso não exclui, contudo, a mediação prévia ou mesmo a possibilidade de utilização de outros meios de solução de conflitos (art. 153).

Ficam resguardados os princípios informadores da conciliação e da mediação, a saber: (i) independência; (ii) neutralidade; (iii) autonomia da vontade; (iv) confidencialidade; (v) oralidade; e (vi) informalidade.

A confidencialidade é especialmente protegida. Os §§ 2º e 3º do art. 144 determinam que ela se estenda a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, e, ainda, que o teor dessas informações “não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”. Ademais, conciliador e mediador (bem como integrantes de suas equipes) “não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação”.

No art. 145, a Comissão de Juristas, após anotar que a conciliação e a mediação devem ser estimuladas por todos os personagens do processo, refere uma distinção objetiva entre essas duas figuras. A diferenciação se faz pela postura do terceiro.

Assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si, alternativas de benefício mútuo.

É o acolhimento no texto do projeto de uma distinção que nós⁶⁰ já fazíamos há muito e que comentaremos no próximo item.

A escolha do mediador também é uma questão que mereceu tratamento adequado no projeto. As partes podem escolher livremente o mediador ou o conciliador, havendo consenso entre elas acerca do nome desse profissional. Se não houver acordo, haverá um sorteio entre os profissionais inscritos no Tribunal (art. 146 do projeto), que, por sua vez, manterá um registro de todos os habilitados por área profissional, que preencherem os requisitos⁶¹ exigidos, entre os quais apresentar certificado de capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo tribunal.

Esse registro conterá, ainda, informações sobre o desempenho do profissional, indicando, por exemplo, o número de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade e a matéria sobre a qual versou o conflito. Esses dados serão publicados periodicamente e sistematizados para fins de estatística (art. 147 do projeto).

A Comissão, utilizando alguns dispositivos que já se encontravam no Projeto de Lei de Mediação, também se preocupou com os aspectos éticos de mediadores e conciliadores. Nesse sentido, fez previsão das hipóteses de exclusão dos nomes do cadastro do Tribunal, cabendo instauração de procedimento administrativo para investigar a conduta (art. 148).

Há, também, previsão para o impedimento (art. 149), a impossibilidade temporária (art. 150) e a chamada quarentena desses profissionais, que ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado a partir do término do procedimento, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer dos litigantes (art. 151).

Quanto à remuneração, o art. 152 do projeto dispõe que será editada uma tabela de honorários pelo Conselho Nacional de Justiça.

Como visto, a preocupação da Comissão é com a mediação judicial. Como já afirmado, o projeto não veda a mediação prévia ou a extrajudicial, apenas opta por não regulá-la, deixando claro que os interessados podem fazer uso dessa modalidade recorrendo aos profissionais liberais disponíveis no mercado. Imagina-se que ocorrerá com a mediação e a conciliação, o que sucedeu com o advento da Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307/96), que estimulou a criação de entidades arbitrais no país.

Nesse aspecto, é preciso atentar para o fato de que, como se explicitará a seguir, não há ainda no Brasil uma cultura do acordo.⁶² Entre nós, a regra ainda é o litígio, ou seja, buscar a jurisdição antes mesmo de tentar dialogar com a parte contrária ou até considerar a hipótese de recorrer a um meio alternativo para a solução daquele conflito.

Diante desse quadro, consideramos que seja mais fácil para o jurisdicionado ter o primeiro contato com a mediação na sua modalidade judicial e, muitas vezes, incidental.

Temos esperança que, com o passar do tempo, ocorra o amadurecimento da sociedade, no sentido de que passe a ter um papel mais ativo na procura de soluções e no gerenciamento dos conflitos, abandonando a atual postura de recorrer sempre e de forma automática ao Judiciário.

O sentido e o alcance desta ideia serão desenvolvidos a seguir.

27.3.2.6 Perspectivas para o direito brasileiro

Nesse tópico, vamos procurar apresentar alguns institutos da mediação e comentar dispositivos do Projeto de Lei de Mediação, bem como do projeto do novo CPC que consideramos sejam, ainda, merecedores de maior reflexão.

Nessa linha de raciocínio, partindo-se da premissa, já assentada, de que na mediação os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que seja detentor de sua confiança, e, ainda, de que esse terceiro não tem poder decisório, é possível compreender que se cria uma relação mais íntima entre as partes e o mediador.

Cabe ao mediador auxiliá-las na obtenção da solução consensual, fazendo com que elas enxerguem os obstáculos ao acordo e possam removê-los de forma consciente, como verdadeira manifestação de sua vontade e de sua intenção de compor o litígio.

Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediação, as partes compreendem que a manutenção do vínculo que as une é mais importante do que um problema circunstancial e, por vezes, temporário. A mediação é o método de solução de controvérsias ideal para as relações duradouras, como é o caso de cônjuges, familiares, vizinhos e colegas de trabalho, entre outros.

Não custa enfatizar que o melhor modelo, a nosso ver, é aquele que admoesta as partes a procurar a solução consensual, com todas as suas forças, antes de ingressar com a demanda judicial. Não parece ser ideal a solução que preconiza apenas um sistema de mediação incidental muito bem aparelhado, eis que já terá havido a movimentação da máquina judiciária, quando, em muitos dos casos, isso poderia ter sido evitado.

Por outro lado, não concordamos com a ideia de uma mediação ou conciliação obrigatória.⁶³ É da essência desses procedimentos a voluntariedade. Essa característica não pode ser jamais comprometida, mesmo que sob o argumento de que se trata de uma forma de educar o povo e implementar uma nova forma de política pública.

Mas é preciso buscar uma solução de equilíbrio entre essas duas vertentes.

Somos de opinião que as partes deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que tentaram, de alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito.

Não há necessidade de uma instância prévia formal extrajudicial, como ocorre com as Comissões de Conciliação Prévias⁶⁴ na Justiça do Trabalho; basta algum tipo de comunicação, como o envio de uma carta ou e-mail, uma reunião entre advogados, um contato com o call center de uma empresa feito pelo consumidor; enfim, qualquer providência tomada pelo futuro demandante no sentido de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ação não foi sua primeira alternativa.

Estamos pregando aqui uma ampliação no conceito processual de interesse em agir, acolhendo a ideia da adequação,⁶⁵ dentro do binômio necessidade-utilidade, como forma de racionalizar a prestação jurisdicional e evitar a procura desnecessária pelo Poder Judiciário.

Poderíamos até dizer que se trata de uma interpretação neoconstitucional do interesse em agir, que adequa essa condição para o regular exercício do direito de ação às novas concepções do Estado Democrático de Direito.⁶⁶

Mas essa é apenas uma das facetas dessa visão. A outra e, talvez, a mais importante, seja a consciência do próprio Poder Judiciário de que o cumprimento de seu papel constitucional não conduz, obrigatoriamente, à intervenção em todo e qualquer conflito.⁶⁷

Tal visão pode levar a uma dificuldade de sintonia com o Princípio da Indelegabilidade da Jurisdição, na esteira de que o juiz não pode se eximir de sua função de julgar, ou seja, se um cidadão bate as portas do Poder Judiciário, seu acesso não pode ser negado ou dificultado, na forma do art. 5º, XXXV, CF/88.

O que deve ser esclarecido é que o fato de um jurisdicionado solicitar a prestação estatal não significa que o Poder Judiciário deva, sempre e necessariamente, ofertar uma resposta de índole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a uma instância conciliatória, pacificadora, antes de uma decisão técnica.

E isso fica muito claro no projeto do novo CPC, na medida em que o art. 107 confere uma série de poderes ao juiz, sobretudo no que se refere à direção do processo, mencionando expressamente a adequação e a flexibilização enquanto instrumentos para se alcançar a efetividade.

Nesse passo, é evidente que a maior preocupação do juiz será com a efetiva pacificação daquele litígio, e não, apenas, com a prolação de uma sentença, como forma de resposta técnico-jurídica à provocação do jurisdicionado.

Não custa lembrar, como nos indica Elidio Resta,⁶⁸ que a conciliação tem o poder de “desmanchar” a lide, resultado este que, na maioria dos casos, não é alcançado com a intervenção forçada do Poder Judiciário.

Importante deixar clara essa nova dimensão do Poder Judiciário, aparentemente minimalista, numa interpretação superficial, mas que na verdade revela toda a grandeza dessa nobre função do Estado. Nessa perspectiva, efetividade não significa ocupar espaços e agir sempre, mas intervir se e quando necessário, como ultima ratio e com o intuito de reequilibrar as relações sociais, envolvendo os cidadãos no processo de tomada de decisão e resolução do conflito.

Isso pode (e deve) ser incentivado pelo próprio Poder Judiciário. Nesse sentido, vale a pena dar uma olhada no “Alternative Dispute Resolution Act” de 1988, em vigor nos Estados Unidos.

A mediação incidental judicial já pode ser feita hoje em nosso ordenamento. Contudo, nessa hipótese, como já frisamos, terá havido a movimentação da máquina judicial (apresentação da petição inicial, recolhimento de custas, despacho liminar positivo, citação do réu, prazo para contestação, diligências cartorárias, resposta do réu e designação de audiência prévia, sem contar com os inúmeros incidentes processuais que podem tornar mais complexa a relação processual).

O elemento principal, portanto, para a compreensão da mediação é a formação de uma cultura de pacificação, em oposição à cultura hoje existente em torno da necessidade de uma decisão judicial para que a lide possa ser resolvida.

Nesse sentido, o art. 2º do Projeto⁶⁹ de Lei de Mediação dispunha de forma inequívoca que a modalidade a ser adotada pelo Brasil será a passiva, dando a entender que a chamada mediação ativa (conciliação) não se coaduna com o espírito do legislador.

O projeto do novo CPC, como vimos acima, acolhe a diferenciação teórica, e utiliza os dois termos de forma específica, a saber, conciliação e mediação.

Nesse ponto, mister algumas considerações.

A distinção entre mediação e conciliação é tarefa um tanto árdua. Podemos, então, estabelecer três critérios fundamentais:

Quanto à finalidade, a mediação visa resolver, da forma mais abrangente possível, o conflito entre os envolvidos. Já a conciliação contenta-se em resolver o litígio conforme as posições apresentadas pelos envolvidos.

Quanto ao método, o conciliador assume posição mais participativa, podendo sugerir às partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente a esse respeito, ao passo que o mediador deve abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposição, cabendo a ele apenas assistir as partes e facilitar sua comunicação, para favorecer a obtenção de um acordo de recíproca satisfação.

Por fim, quanto aos vínculos, a conciliação é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerça a função específica de conciliador.

Por outro lado, a mediação é atividade privada, livre de qualquer vínculo, não fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Públicos. Mesmo a mediação paraprocessual mantém a característica privada, estabelecendo apenas que o mediador tem que se registrar no tribunal para o fim de ser indicado para atuar nos conflitos levados à Justiça.

Ademais, como referido, a mediação não deve ser utilizada na generalidade dos casos. Tal conduta equivocada levaria a uma falsa esperança em mais uma forma de solução de conflitos que não tem o condão de se desincumbir, satisfatoriamente, de certos tipos de litígios. O mediador não tem “bola de cristal” nem “varinha mágica”.

Daí a importância, frise-se, de ser instituído um mecanismo prévio para a tentativa da solução negociada dos conflitos, ainda que não necessariamente a mediação.

O autor, ao ajuizar a petição inicial, deveria alegar (e provar) ao magistrado que tentou, de alguma forma, solucionar pacificamente aquele conflito e que só está levando aquela causa ao Poder Judiciário porque não obteve sucesso em suas tentativas.

A mediação deve ser conduzida por profissionais habilitados, treinados e experimentados.

Apenas com a mudança na Academia será possível observar a mudança na mentalidade dos operadores.

Aliado a isso, é preciso uma grande e prolongada campanha de esclarecimento à população a fim de que, de um lado, não se criem falsas expectativas, e, de outro, não se permita uma desconfiança quanto ao novo instituto, fruto de uma tradição arraigada nos países latino-americanos e ligada à falsa premissa de que apenas o juiz pode resolver o problema.

É preciso, pois, a adoção de uma política de racionalização na prestação jurisdicional.

Se, desde o início, fica claro que o cerne da controvérsia não é jurídico, ou seja, não está relacionado à aplicação de uma regra jurídica, de nada adianta iniciar a relação processual, para então sobrestá-la em busca de uma solução consensual. Isso leva ao desnecessário movimento da máquina judicial, custa dinheiro aos cofres públicos, sobrecarrega juízes, promotores e defensores e, não traz qualquer consequência benéfica.

É mister amadurecer, diante da realidade brasileira, formas eficazes de fazer essa filtragem de modo a obter uma solução que se mostre equilibrada entre os Princípios do Acesso à Justiça e da Duração Razoável do Processo.

Um outro aspecto que merece registro é a questão de ser o mediador um advogado ou não. Tal controvérsia tem suscitado grandes discussões. Infelizmente, o que move os debatedores não é uma preocupação desinteressada pelo tema. Há um forte “lobby” de setores da advocacia, em oposição ao movimento feito por setores e grupos ligados à psicologia.

Realmente, não nos parece adequado que o mediador seja, necessariamente, um advogado. Parece que a melhor configuração é a de um mediador não advogado, que pode ser auxiliado por um comediador advogado.

Participando da sessão de mediação estarão as partes que poderão levar seus advogados ou solicitar a intervenção de um defensor público ou advogado dativo, naquelas localidades nas quais a Defensoria Pública ainda não estiver estabelecida, ou quando o número de defensores disponíveis não for suficiente para atender a todas as demandas.

Diga-se, de passagem, que o árbitro, que tem poder de julgar, não precisa ser advogado pela lei brasileira (art. 18 da Lei n. 9.307/96). Por que, então, o mediador deveria ser, já que sua função não é julgar, mas sim auxiliar as partes e entender melhor o problema, “aparando as arestas” e removendo os obstáculos que impedem o acordo?

O que é verdadeiramente importante é que o mediador seja alguém com autoridade moral na comunidade e que sua habilidade para pacificar os conflitos seja reconhecida de forma geral, independentemente de sua profissão.

Costumamos dizer que ninguém deve apresentar-se como mediador; essa qualidade é atribuída pela sociedade a partir da observação e do reconhecimento das atitudes daquela pessoa. Hoje, os árbitros mais bem-sucedidos e requisitados no mercado são pessoas que devotaram suas vidas à construção de uma reputação sólida e confiável.

Agora, uma palavra sobre a mediação “passiva”, que embora não seja da tradição de nosso direito foi apontada como a modalidade a ser acolhida por nosso ordenamento, tanto pelo Projeto de Lei de Mediação como pelo projeto do novo CPC.

Desde o ano de 1995, com o advento da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), e a consequente “popularização” da Justiça de pequenas causas, a população se acostumou com a figura do conciliador, que pratica, na maioria dos casos, a mediação “ativa”, ou seja, interfere no conflito, oferece soluções, sugestões e até valores.

Ao se optar pela mediação passiva (aquela em que o mediador não interfere diretamente na solução, mas atua como um removedor de obstáculos ao acordo), quer se queira ou não, faz-se a escolha por um procedimento mais demorado, profundo e que depende da habilidade do mediador em trazer as partes para uma dimensão mais próxima da real, ou seja, viabilizar a compreensão de que aquele problema tem outros aspectos e desdobramentos não visualizados de início sem, contudo, sugestioná-las ou de alguma forma interferir na sua cognição.

Se não houver um treinamento adequado (que demanda estrutura, tempo e muitas horas de clínica e exercícios), a opção do legislador não passará de uma norma programática e absolutamente divorciada da realidade prática.

Quanto aos limites objetivos da mediação, o projeto do novo CPC não estabelece hipóteses de vedação ao seu uso. A redação do art. 34 do Projeto de Lei de Mediação dispunha sobre os casos em que não era cabível a mediação, como por exemplo, as ações de interdição, usucapião, recuperação judicial ou ainda aquelas envolvendo órgãos públicos e questões indisponíveis, o que acabou gerando grande confusão.

A proibição de seu uso no procedimento de inventário e partilha chegava a ser absurda, em razão da desjudicialização desses procedimentos, promovida pela Lei n. 11.441/2007.

Quer nos parecer que a lei deve, apenas, fixar as premissas básicas, sem arrolar casos específicos. Em outras palavras, o critério para a determinação dos casos nos quais pode ser feita a mediação deve ser ope iudicis e não ope legis. Havendo dúvida, as partes devem procurar o Poder Judiciário e distribuir uma petição, ainda que com a finalidade de obter apenas a homologação judicial.

Nesse passo, estamos de pleno acordo com a opção feita pela Comissão do novo CPC.

Já nos encaminhando para o fim deste breve texto, ciente de que as matérias aqui suscitadas abrem caminho para tantos outros questionamentos, gostaríamos de ressaltar que a mediação é um extraordinário instrumento que possibilita a compreensão do conflito a partir da participação efetiva dos envolvidos.

Parece-nos que ao longo da (recente) tradição democrática brasileira, talvez até como uma expressão da culpa do Estado, ciente de seu fracasso ao atender as necessidades mais básicas da população, forjou-se a ideia de que o Poder Judiciário deve ter uma posição paternalista em relação ao jurisdicionado.

O cidadão procura o Juiz, “despeja” seu problema e fica ao lado, aguardando impacientemente, reclamando e espraguejando se a solução demora ou se não vem do jeito que ele deseja. Estamos em que as partes devem ser envolvidas de forma mais direta na solução dos conflitos e a mediação contribuirá, em muito, para isso.

A implementação dessas ideias permitirá um enorme avanço no processo de desenvolvimento social do povo brasileiro e, ao mesmo tempo, levará à intensificação de uma preocupação que hoje já ocupa a mente dos juristas.

A referência é à necessidade de se pensar um sistema que, ao mesmo tempo que permite e incentiva o uso da mediação, preserva e viabiliza todas as garantias constitucionais nesse procedimento,⁷⁰ tornando-se verdadeiramente equivalente ao processo judicial, enquanto forma legítima de solução de conflitos no Estado Democrático de Direito.

Enfim, o desafio, em breve, não será tão somente inserir a mediação no ordenamento brasileiro, mas justificar constitucionalmente esse meio alternativo e velar para que os cidadãos que fazem a opção por utilizar essa via, sejam contemplados com um “processo justo”, na ótica da moderna doutrina processual italiana,⁷¹ fruto da evolução estabelecida a partir das premissas básicas do due process of law.

Como se vê, muito já foi percorrido no caminho da concretização da mediação no direito brasileiro, mas, ao mesmo tempo, não podemos dizer que já enxergamos o fim da estrada.

27.3.3 Arbitragem

27.3.3.1 Filosofia

A arbitragem surge como uma forma alternativa de resolução de conflitos, colocada ao lado da jurisdição. Sua tônica está na fuga do formalismo exagerado do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil e adequada para a solução de conflitos, já que o árbitro pode ser pessoa especialista no campo de conhecimento do litígio, que o juiz não deteria tantas informações.

Mostra-se, então, a arbitragem mais adequada para a solução de determinados tipos de conflito, bem como para desafogar o Poder Judiciário e desformalizar as controvérsias.

27.3.3.2 Definição

A arbitragem consiste na solução do conflito por meio de um terceiro, escolhido pelas partes, com poder de decisão, segundo normas e procedimentos aceitos por livre e espontânea vontade das partes.

No entendimento de José Cretella Júnior:72

[...] o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.

Um conceito bastante difundido é dado pelo Desembargador Cláudio Viana de Lima.⁷³ Utilizamos o seu ensinamento como forma de homenagem póstuma a um dos precursores da arbitragem no direito brasileiro, que merece todo respeito, principalmente, por ter sido integrante do Poder Judiciário e, ainda assim, ter rompido todos os obstáculos e preconceitos, tornando-se uma das figuras que mais prestigiou o instituto. Para ele, arbitragem é:

[...] a prática alternativa, extrajudiciária, de pacificação antes da solução de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponíveis, fundada no consenso, princípio universal da autonomia e da vontade, através da atuação de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiança e escolha das partes em divergência.

Como se vê, a arbitragem é um procedimento fora da jurisdição; ela não se coloca nem abaixo nem acima, mas ao lado; é um procedimento paraestatal.

A arbitragem, como se costuma dizer, é um degrau a mais em relação à mediação, especificamente à mediação ativa, pois o árbitro, além de ouvir as versões das partes, além de tentar uma solução consensual, além de interagir com essas partes, deverá proferir uma decisão de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatória não seja alcançada.

Vemos, então, que a crucial diferença entre a postura do árbitro e a postura do mediador é que o árbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o mediador tem um limite: ele pode sugerir, ele pode admoestar as partes, ele pode tentar facilitar aquele acordo, mas ele não pode decidir aquela controvérsia.

Qual seria a distinção entre a função do árbitro e a do juiz togado?

É certo que o legislador quis transferir ao árbitro praticamente todos os poderes que o juiz de direito detém. O legislador, na Lei n. 9.307/96, chega a afirmar textualmente, no art. 18, que o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que ele proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário.

Esse dispositivo está em perfeita consonância com o art. 475-N, IV, CPC, que diz ser a sentença arbitral um título executivo judicial.

Em outras palavras, por força imperativa de lei, um título que originalmente não é oriundo de um processo jurisdicional, passa a ser tratado e equiparado a uma sentença.

Assim se vê que o legislador deixa claro que tudo aquilo que foi examinado e decidido no procedimento arbitral recebe o mesmo tratamento das matérias que foram examinadas e decididas num procedimento jurisdicional.

Uma vez aberto o processo de execução elas não podem ser arguidas pela parte inconformada.

Mas, voltemos ao ponto inicial do raciocínio, ou seja, o quantum de poder do juiz e do árbitro.

Uma das características principais da jurisdição é a coercibilidade.

O juiz, no exercício de seu mister, tem o poder de tornar coercíveis suas decisões, caso não sejam cumpridas voluntariamente. Ele julga e impõe sua decisão.

O árbitro, assim como o juiz, julga. Ele exerce a cognição, avalia a prova, ouve as partes, determina providências, enfim, preside aquele processo. Contudo, não tem ele o poder de fazer valer suas decisões.

Em outras palavras, se uma decisão do árbitro não é voluntariamente adimplida, não pode ele, de ofício, tomar providências concretas para assegurar a eficácia concreta do provimento dele emanado.

Não vamos entrar aqui na discussão política e constitucional do legislador ao não transferir a coertio ao árbitro.

É bem verdade que se, de um lado a opção legislativa representa um problema à efetivação da decisão arbitral, por outro, mantém o sistema de freios e contrapesos e a própria harmonia entre as funções do Estado, impedindo a transferência de uma providência cogente, imperativa, a um particular, sem uma forma adequada de controle pelos demais poderes constituídos, o que acabaria por vulnerar o próprio Estado Democrático de Direito.

Assim sendo, pelo sistema atual, o árbitro, ao ver descumprida sua ordem, deve buscar no Poder Judiciário, o auxílio, a complementação, em suma, a coertio a essa ordem.

27.3.3.3 Juízo arbitral

Desde a independência do Brasil, o juízo arbitral encontra previsão e autorização no direito positivo brasileiro. No início, era obrigatória a arbitragem em questões relativas a seguro e à locação de serviços.

Mais tarde, o Código Comercial previu a arbitragem para a solução de controvérsias no caso de locação mercantil, de relação entre os sócios das sociedades comerciais e de várias outras fontes.

Na mesma época,a Resolução n. 737 passou a disciplinar o processo relativo às causas comerciais, prevendo a submissão de conflitos entre comerciantes à arbitragem.

Mesmo com tais previsões, o juízo arbitral nunca chegou a ser uma realidade e muito se especula sobre a rejeição do instituto. Uma das explicações é que o Decreto n. 3.900, de 1867, teria inviabilizado a implantação da arbitragem, ao dispor, em seu art. 9º, que a cláusula de compromisso, sem a nomeação de árbitros, ou relativa a questões eventuais, não valia senão como promessa e dependeria de especial acordo entre as partes. Esse sistema de considerar obrigatório o juízo arbitral somente quando o o compromisso viesse a ser firmado com toda a solenidade legal, depois de já concretizado o litígio, tornava a cláusula compromissória desprovida de eficácia e foi, sem dúvida, fator que desprestigiou a arbitragem como meio de solução de litígio.

O Código Civil de 1916 e o Código de Processo Civil de 1973 mantiveram a previsão da cláusula compromissória desprovida de força obrigatória, como já ocorria desde 1867, no Decreto n. 3.900.

Com o passar do tempo e o fortalecimento dos compromissos internacionais do país, tornou-se imperiosa a necessidade de modernizar as disposições da legislação interna sobre arbitragem. Assim, em 23-9-1996, adveio a Lei n. 9.307, que revogou todas as disposições no âmbito do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 que tratavam do tema. Desde então, o juízo arbitral passou a ser objeto de lei especial, tanto em relação à matéria de fundo como em relação à natureza processual.

A Lei da Arbitragem regulou as disposições gerais do procedimento, a convenção da arbitragem e seus efeitos, os árbitros, o procedimento arbitral, a sentença arbitral, o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras e previu, ainda, disposições finais sobre o assunto.

27.3.3.4 Natureza jurídica

Duas correntes doutrinárias clássicas formaram-se sobre o discutido. São elas: a) corrente privatista e b) corrente publicista. Modernamente, há uma teoria eclética sobre o tema.

Os privatistas negam o exercício da jurisdição aos árbitros, por estes não possuírem dois dos cinco elementos da jurisdição, coertio e executio, ou seja, não lhes foram atribuídos poderes para impor sanções, conduzir testemunhas, imprimir medidas de natureza cautelar e fazer valer suas decisões de maneira coativa. Para os defensores dessa corrente, jurisditio sine coercitione, nulla est.

Carnelutti⁷⁴ sustenta que a arbitragem consiste em um dos equivalentes do Processo Civil, sendo o que mais se aproxima do processo judicial. Ainda assim, não perderia seu caráter privado, pois falta ao árbitro poder judicial, fato que marcaria nitidamente a distinção entre arbitragem e processo judicial.

Devido à natureza contratual firmada pela corrente privatista, o laudo emanado pelo árbitro, ou colégio arbitral, não possui força de sentença, havendo, pois, a necessidade de homologação pelo Estado, detentor exclusivo da jurisdição, para garantir sua exequibilidade. Só assim aperfeiçoar-
-se-ia o juízo arbitral.

Já os doutrinadores publicistas ou jurisdicionalistas defendem o aspecto processual da arbitragem, dizendo ainda que os árbitros efetivamente exercem atos de jurisdição, não obstante nomeados pelas partes, eis que aplicam a lei ao caso concreto, já que da própria lei deriva o poder de julgar.

Nesse sentido, ensina Alcides Mendonça Lima:75 “o fato dos árbitros serem investidos por ato particular das partes não tira da sua atividade o caráter jurisdicional, porque ‘o direito é dito’, o conflito de interesses é solvido e a lei é aplicada por via de decisão de particulares”.

Para os defensores dessa teoria, a homologação não passaria de ato administrativo, sendo submetido o laudo a mero juízo de delibação (no qual só a forma extrínseca do ato é verificada) do Poder Judiciário, pois equivaleria a verdadeira sentença. Os árbitros ainda teriam as mesmas responsabilidades dos juízes togados ao exercerem funções jurisdicionais.

Modernamente, a doutrina, seguindo o entendimento de Joel Dias Figueira Júnior,⁷⁶ procura conciliar as duas concepções da doutrina clássica, considerando a arbitragem um instituto de natureza sui generis, pois nasce da vontade das partes (caráter obrigacional, de direito privado) e, ao mesmo tempo, regula determinada relação de direito processual (caráter público).

Em suma, “a convenção arbitral seria um contrato privado que disciplina matéria de Direito Público, que interessa à ordem pública, nacional ou internacional, a medida que se destina a compor controvérsia, que, mesmo entre particulares, afeta a ordem pública”.⁷⁷

Esse autor brasileiro ainda assevera que, qualquer das posições assumidas estará na dependência das premissas tidas como verdadeiras para desenvolvimento da tese de que constitui função jurisdicional:

(i) Se a função pode ser exercida somente por juizes togados, somente estes poderão exprimir-se com atos nos quais esteja incita a necessária potestade do comando; e

(ii) Se a função também pode ser exercida por meios privados, desde que a eles se reconheça a possibilidade de emanar atos capazes de fazer compor conflitos existentes. Daí o monopólio dos togados reduzir-se-ia a funções residuais, principalmente, no campo em que a força seria necessária.

O conceito de jurisdição não deve, segundo o professor, se quedar estanque diante das mudanças da sociedade, da crise da Justiça estatal e do aumento do intercâmbio comercial, pois, a partir do momento que a realidade prática constituir em óbice para realização da justiça, se faz necessária uma reformulação do termo jurisdição.

Com o advento da nova lei, a grande maioria dos doutrinadores pátrios concorda que não há mais como prosperar a corrente privatista. De fato, o legislador quis deixar transparecer inequivocamente a natureza jurisdicional da arbitragem, reconhecendo aos árbitros a possibilidade de realizar funções jurisdicionais, proporcionando a jurisdicionalização da arbitragem, e não a sua mera processualização, como ainda advogam os contratualistas.

Pedro Antônio Batista Martins⁷⁸ opina no mesmo sentido:

Atenta aos clamores e à evolução do instituto da arbitragem acompanhada pelas legislações comparadas. optou a Comissão Relatora por abraçar a teoria publicística da natureza jurídica da arbitragem e assim por imprimir à sentença arbitral força obrigatória, com os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Judiciário, inclusive condenatório.

27.3.3.5 A Lei n. 9.307/96. Constitucionalidade.

Alguns pontos da Lei n. 9.307/96 foram questionados em arguição incidental de inconstitucionalidade nos autos de homologação de sentença estrangeira, que tramitou pelo STF por mais de 5 anos. Após intensos debates, o Pretório decidiu, por maioria, pela constitucionalidade⁷⁹ desses dispositivos, garantindo a efetividade da arbitragem no ordenamento brasileiro. Assim ficou redigida a ementa do julgado:

Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 – Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII, e art. 301, IX, do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral.

O ponto central da discussão dizia respeito à autonomia da cláusula compromissória, ou seja, o pacto de arbitragem, feito antes do surgimento do litígio. Pela letra da Lei, declarada constitucional pelo STF, ainda que por maioria, a recusa em cumprir a cláusula daria ensejo ao ajuizamento de demanda especial, com o objetivo de obter em juízo o suprimento judicial da vontade não manifestada (realização da arbitragem).

Discutiu-se se não se trataria de uma mera cláusula de conteúdo obrigacional, que deveria resolver-se em perdas e danos apenas, não ensejando a obrigatoriedade da utilização da solução arbitral em detrimento da solução jurisdicional, sobretudo diante dos termos do art. 5º, XXXV, CF/88.

Contudo, prevaleceu o entendimento de que a livre manifestação de vontade, a previsibilidade das consequências do ato e a existência de lei clara sobre a matéria seriam suficientes para afastar qualquer alegação de inconstitucionalidade.

A questão foi ainda discutida sob o ângulo da autonomia da sentença arbitral e a desnecessidade de sua homologação pelo Poder Judiciário, na forma do art. 31 da Lei n. 9.307/96.

Os principais argumentos utilizados para questionar a inconstitucionalidade são os seguintes:

a) impossibilidade de alguém ser processado ou sentenciado, senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF);

b) subtração do juiz natural das partes (art. 5º, XXXVIII, CF);

c) subtração do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) e

d) acesso às vias recursais (art. 5º, LV, CF).

A tese da inconstitucionalidade, mesmo antes de ser derrotada no seio do Supremo Tribunal Federal, já era minoritária em sede doutrinária.

Como assevera Pedro Antônio Batista Martins,⁸⁰ deve-se, primeiramente, buscar as razões históricas do aparecimento do princípio hoje consignado no art. 5º, XXXV, no direito brasileiro.

A Carta Constitucional de 1946 veio colocar fim ao governo ditatorial, onde inquéritos policiais e parlamentares eram levados a efeito, sem respeito ao contraditório e à efetiva tutela jurisdicional. A decisão, em processo administrativo, excluía o reexame do Poder Judiciário. O escopo de positivar o princípio foi, portanto, tornar claro e transparente o que já estava implícito no ordenamento jurídico.

Nessa perspectiva, não há como considerar inconstitucional o juízo arbitral, já que, se ambas as partes, de comum acordo, decidem utilizar-se da arbitragem, escolhendo pessoa idônea para decidir acerca do problema surgido, seria inconcebível que o dispositivo trouxesse em si qualquer ilicitude ou abuso que pudesse ocasionar infringência ao previsto na norma constitucional em questão.

A inconstitucionalidade ocorreria se os jurisdicionados estivessem sempre obrigados a buscar a solução de seus conflitos de natureza patrimonial por intermédio do juízo arbitral, o que significaria a inadmissível exclusão e, aí, afronta, ao art. 5º, XXXV, da CF/88.

Joel Dias Figueira Júnior,⁸¹ defensor da constitucionalidade dos dispositivos, concorda com o exposto acima e enumera ainda outras razões pelas quais deve ser considerada a Lei n. 9.307/96 apta a produzir efeitos:

a) O acesso à jurisdição estatal não deixa de estar garantido às partes. Pelo contrário, está expressamente permitido no art. 33. Caberá à parte interessada demandar ao Judiciário a anulação da sentença arbitral ou interpor embargos à execução (art. 33, § 3º, da Lei n. 9.307/96 c/c o art. 741, CPC), sempre que haja ocorrido nulidade (art. 32) ou alguma das circunstâncias do art. 20, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.307/96;

b) A execução forçada da sentença somente se dá através da provocação da jurisdição estatal, porque decisão é título executivo judicial, conforme art. 584, III, CPC c/c o art. 41 da Lei n. 9.307/96 (atente-se ao fato de que hoje o art. 584 encontra-se revogado pela Lei 11.232/2005. A norma passou a estar contida no art. 475-N, CPC).

c) A efetivação das tutelas de urgência acautelatórias, antecipatórias e inibitórias ou coercitivas somente poderão ser efetivadas pelos juízes togados, pois falta aos árbitros a executio.

d) Surgindo questão que verse sobre direitos indisponíveis, o árbitro deverá suspender o procedimento arbitral, remetendo as partes às vias ordinárias até que se resolva a questão (art. 25 e parágrafo único);

e) Caberá ao Poder Judiciário decidir a respeito da instauração do juízo arbitral quando houver cláusula compromissória e resistência de um dos litigantes em cumpri-la (art. 7º);

f) Os laudos arbitrais estrangeiros estarão sempre sujeitos à homologação pelo STJ (art. 35, observado o disposto na EC n. 45/2004, que transferiu essa competência do STF para o STJ).

Em relação à irrecorribilidade da decisão proferida pelo árbitro, não há o que se falar em afronta a princípios constitucionais, pois, ambas as partes acordaram em submeter seus litígios a árbitro de sua confiança. Presume-se, então, que haja total fidúcia das partes em relação a decisão que será proferida.

27.3.3.6 Sujeito e objeto da arbitragem

É bastante amplo o campo de atuação da arbitragem no Brasil. De acordo com o art. 1º da Lei n. 9.307/97, apenas podem ser objeto da arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis, isto é, aqueles passíveis de conversão monetária e que se encontrem na livre disposição do seu titular. Ficam, portanto, excluídos da arbitragem os direitos não patrimoniais e os indisponíveis.

São excluídas as matérias de natureza familiar ou de Estado, ou seja, relativas à capacidade da pessoa ou ao seu estado (p. ex., alimentos, filiação, pátrio poder, casamento etc.), bem como as de ordem fiscal e tributária. As causas de falência, concordata, que envolvam coisas fora do comércio ou que exijam a participação do Ministério Público, também não podem ser submetidas à solução pela via arbitral.

As questões excluídas do objeto da controvérsia podem ser apreciadas incidentalmente, com o escopo de esclarecer ou servir de sustentação à matéria de fundo. Essa apreciação incidental não se confunde com a ação declaratória incidental. Se o árbitro não tem jurisdição para conhecer de determinada matéria em sede principal, tampouco a poderá conhecer em sede incidental.

Merece atenção o caso de um direito de natureza personalíssima, e por isso indisponível, ser afetado (dano à imagem, violação de privacidade, controvérsia relativa a direito autoral), ensejando questões de caráter eminentemente patrimonial. Nesse caso, embora o litígio se funde em direito da personalidade, o objeto do litígio é o ressarcimento de danos sofridos, razão pela qual poderão os envolvidos valer-se da arbitragem.

Questão controvertida na doutrina é a arbitragem envolvendo entidades de direito público.

A questão analisa se os interesses da Administração Pública são sempre indisponíveis e, por isso, insuscetíveis de serem submetidos à arbitragem.

O interesse público nem sempre se confunde com o interesse da Administração Pública e, mais do que considerá-lo indisponível, tem-se que ressaltar que gera efeitos disponíveis. Como exemplo, temos a possibilidade de a Administração Pública transigir a respeito de interesses a ela referidos em processos judiciais, como acontece nos Juizados Especiais (art. 10 da Lei n. 10.259/2001).

Dessa forma, em se tratando de direito disponível ou de direito com efeitos disponíveis, não há óbice que a Administração Pública se submeta à arbitragem.⁸²

Em relação ao sujeito, apenas podem se submeter à arbitragem pessoas capazes (art. 1º da Lei n. 9.307/96), sendo a capacidade não compreendida como a capacidade processual, mas sim como a capacidade civil plena, e as pessoas jurídicas. Excluem-se da arbitragem, portanto, os incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional (e não o condenado), o insolvente civil, as pessoas jurídicas irregulares (com a ressalva de que seus dirigentes, que não se confundem com a pessoa jurídica, poderão se submeter à arbitragem) e as entidades despersonalizadas, como a massa falida, o condomínio, o espólio e a herança jacente.

Exige-se, ainda, que os sujeitos possam livremente manifestar sua vontade, não bastando que apenas uma das partes deseje que o litígio não seja levado ao Poder Judiciário.

A exceção a essa regra são o caso de sucessão de empresas e de cessão de contrato.

Em se tratando de sucessão de empresas, a incorporadora da signatária da convenção de arbitragem ficará sub-rogada na obrigação de se sujeitar à arbitragem, como, aliás, ocorre com todos os direitos e obrigações da incorporada (art. 1.116, CC).

Já o caso de cessão de contrato ocorrerá quando no contrato cedido consta cláusula de sujeição obrigatória à arbitragem, que deverá ser respeitada.

27.3.3.7 Princípios da arbitragem

São princípios da arbitragem:

a) autonomia da vontade e autonomia privada: as partes maiores e capazes, pessoas físicas ou jurídicas, podem, por livre manifestação de vontade, decidir se submeterem à arbitragem, escolhendo o juízo arbitral no lugar do juízo estatal, a lei aplicável (nacional ou estrangeira) ou até o julgamento por equidade,⁸³ o número de árbitros, o procedimento da arbitragem e o prazo em que a sentença será proferida, caso seja frustrada a conciliação;

b) eleição da lei aplicável (nacional ou estrangeira): desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2º da Lei da Arbitragem e arts. 9º e 17 da LICC);

c) devido processo legal: a escolha do procedimento não poderá ofender as garantias constitucionais da igualdade, do contraditório, da ampla defesa, da imparcialidade dos árbitros e do livre convencimento motivado;

d) efeito vinculante da cláusula arbitral: as partes ficam submetidas à sentença arbitral, qualquer que seja o resultado da demanda;

e) inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral: a sentença arbitral é acobertada pela coisa julgada material e constitui título executivo judicial, sendo vedado às partes rediscutir a questão no Poder Judiciário;

f) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato: eventual irregularidade ou invalidade do contrato não compromete a cláusula arbitral;

g) competência-competência: cabe aos árbitros decidir sobre a existência, sobre a validade e sobre a eficácia da convenção da arbitragem.

27.3.3.8 Convenção de arbitragem

Convenção de arbitragem é o acordo no qual as partes interessadas se submetem a solução de seus litígios ao juízo arbitral, seja por meio de cláusula compromissória, seja por meio de compromisso arbitral (art. 3º).

A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são, portanto, espécies de convenção de arbitragem.

A cláusula compromissória refere-se ao futuro, sendo inserida no contrato, para que qualquer litígio que se origine do contrato no qual está inserido a cláusula seja submetido à arbitragem, sendo, por isso, denominada antecedente natural da arbitragem. Deve sempre ser estipulada por escrito, nunca pode ser presumida (art. 4º, § 1º).

Ao redigir a cláusula, os contratantes podem ou não instituir algum tribunal arbitral ou entidade especializada. Nesse caso, se ocorrer a necessidade de instauração da jurisdição privada, a sua instituição e processamento realizar-se-ão de acordo com as respectivas regras internas da instituição escolhida. Essa é a chamada arbitragem institucional, que possui inúmeras instituições e escritórios de advocacia especializados na sua consecução, como a American Arbitration Association e o International Chamber of Commerce. As partes poderão ainda estabelecer na própria cláusula, ou em documento diverso, a forma convencionada para a instituição da arbitragem, chamada arbitragem ad hoc.

Diante do novo sistema, a cláusula compromissória reveste-se de força vinculante ou cogente. É obrigatória entre os contratantes e é autônoma em relação ao contrato em que é inserida, de modo que a nulidade do contrato não implicará a nulidade da arbitragem. Desse modo, uma vez eleita a via paraestatal da arbitragem, as partes não mais poderão recorrer ao Judiciário, salvo em caso de distrato ou pelas demais hipóteses específicas previstas em lei, como na hipótese de reconhecimento do pedido, suspeição, incompetência, nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção arbitral, nulidade da sentença arbitral.

A cláusula compromissória pode ser inserida no contrato conforme a vontade das partes, onde convencionaram e se comprometeram a submeter à jurisdição privada os litígios, porventura surgidos, e decorrentes do contrato em questão (art. 4º). A cláusula pode estar em um documento anexo também.

Contudo, em se tratando de cláusula compromissória em contrato de adesão, que são frequentes nas relações de consumo,⁸⁴ a cláusula compromissória só terá eficácia se observar um dos seguintes requisitos:

a) redação em documento separado, firmado pela parte aderente;

b) cláusula redigida em negrito, dentro do contexto contratual, com a assinatura ou com o visto do aderente, especialmente lançados para tal cláusula.

Institui uma obrigação de fazer, isto é, de instaurar um procedimento arbitral quando do cumprimento do contrato incorrer em litígio. A lei, porém, prevê duas situações distintas: uma, que o compromisso tenha disciplinado a matéria (cláusula compromissória cheia) ou quando tenha sido omisso a respeito (cláusula compromissória vazia).

Será cheia quando estiverem determinados todos os elementos essenciais para a instituição da arbitragem, que poderá se vincular às regras de algum órgão institucional ou entidade especializada, disciplinar no contrato suas regras ou, ainda, sem previsão específica, seguir a disciplina procedimental do art. 7º da Lei da Arbitragem.

Sendo a cláusula compromissória cheia, não será necessária a elaboração do compromisso arbitral, de que trata o art. 9º.⁸⁵ Explica-se: não se foge à exigência legal do compromisso, mas apenas se percebe que suas disposições já constam na cláusula compromissória cheia.

Há, porém, cláusulas compromissórias que, aparentemente, podem ser cheias, mas não o são. É o que se denomina cláusula patológica, que, embora estabeleçam regras, estas são de difícil observância prática.

Será vazia quando tais elementos não estão contemplados, ficando sua estipulação diferida para o momento em que a arbitragem efetivamente se mostre necessária.

No caso de cláusula compromissória vazia, uma vez nascida a controvérsia, as partes deverão cumprir a cláusula compromissória, firmando o compromisso arbitral. Caso uma das partes se recuse a firmar tal compromisso, a outra parte terá de buscar o Poder Judiciário para suprimento de vontade.

Esclarecendo a diferença, Carlos Alberto Carmona⁸⁶ dispõe que:

[...] a cláusula compromissória em que as partes, valendo-se da faculdade prevista no art. 5º da Lei da Arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras; reputa-se vazia a cláusula que não se reporta às citadas regras, nem contenha as indicações para a nomeação de árbitros, de forma a possibilitar a constituição do juízo arbitral.

A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que se encontra inserta. Trata-se, na verdade, de subcontrato ou contrato acessório, que se reveste de autonomia em relação ao vínculo principal, de forma que a nulidade deste não importa na nulidade daquela.

Quem teria competência para declarar a nulidade da cláusula compromissória ou de um contrato que contivesse uma cláusula compromissória? A resposta envolve o estudo da autonomia da cláusula em relação ao contrato em que estiver inserida e o problema da “Kompetenz-Kompetenz”, i. e., competência dos árbitros para decidir sobre sua própria competência, teoria hoje largamente aceita.

A convenção de arbitragem decorrente de cláusula contratual expressa e escrita tem por finalidade gerar entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem-se à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que, por ventura, surjam em decorrência do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminantemente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-Juiz.

Já no compromisso arbitral efetivamente se estipulam todos os elementos da arbitragem, dando ensejo à abertura do procedimento por árbitros.

O compromisso arbitral pode ser judicial, quando celebrado perante a autoridade judiciária, tomado por termo nos autos, ou extrajudicial, quando se celebra fora de qualquer processo judicial e que se formaliza mediante instrumento público ou por instrumento particular, assinado por duas testemunhas.

Qualquer que seja a sua forma, esse compromisso deve obrigatoriamente conter, sob pena de nulidade da arbitragem, os requisitos dos arts. 10 e 11 da Lei n. 9.307/96 e está regulado no art. 9º do referido diploma legal.

O compromisso não exige a previsão de arbitragem em cláusula contratual. No compromisso, as partes devem firmar a matéria posta à arbitragem, o que revela sua principal função.

Será judicial quando instaurado perante o Estado-juiz, em razão da demanda fundada no art. 7º da Lei n. 9.307/96, ou porque, no decorrer do processo principal de conhecimento, as partes, de comum acordo, assim resolveram dispor, extinguindo o processo judicial e iniciando o privado de arbitragem (art. 267, VII, CPC).

Será celebrado por termos nos autos, em atenção aos requisitos contidos nos arts. 10 e 21, § 2º, perante o juiz ou o tribunal por onde tramita o processo (art. 9º, § 1º, Lei n. 9.307/96). Por sua vez, o compromisso extrajudicial será celebrado por escrito particular, firmado pelas partes e por duas testemunhas ou por instrumento público (art. 9º, § 2º, Lei n. 9.307/96).

27.3.3.9 O árbitro

A Lei n. 9.307/96 disciplina a figura do árbitro, estabelecendo que seja qualquer pessoa no gozo de sua capacidade civil e que goze da confiança das partes, independentemente de formação específica (art. 13). A circunstância do art. 13, que os interessados tenham confiança no árbitro, não chega a ser requisito essencial, e encontra-se logicamente implícito na escolha feita pelos litigantes.

Não serão árbitros as pessoas que possuam qualquer comprometimento com as partes ou com o litígio, apurado segundo as regras de suspeição e impedimento previstas nos arts. 134 a 136, CPC. Estando presentes qualquer um desses motivos, compete ao árbitro apontá-lo desde logo, antes da aceitação da arbitragem.

Durante o exercício da sua função, os árbitros equiparam-se aos funcionários públicos, para todos os efeitos da legislação penal (art. 17, Lei n. 9.307/96), e, assim como os juízes togados, respondem civilmente pelos danos que causarem às partes, quando no exercício de suas funções procederem com dolo ou fraude (art. 133, CPC). Isso ocorre uma vez que o “árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário” (art. 18, Lei n. 9.307/96).

A lei autoriza, ainda, a formação de um tribunal, composto de mais de um árbitro. A única ressalva é no sentido de que os árbitros sejam em número ímpar (art. 13, § 1º), o que se justifica para evitar qualquer possibilidade de empate na solução da arbitragem.

Dessa forma, as partes também podem, de comum acordo, escolher a forma de indicação dos árbitros ou adotar as regras de um determinado órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3º, Lei n. 9.307/96).

Caso as partes indiquem um número par de árbitros, a lei permite que os árbitros nomeados indiquem outro, para compor o quórum suficiente a instituir a arbitragem. Caso não haja acordo na escolha desse outro árbitro, a solução será recorrer ao Poder Judiciário para a sua indicação, competindo ao magistrado decidir sobre a nomeação do outro árbitro (art. 13, § 2º).

27.3.3.10 Aspectos procedimentais

A lei brasileira não estabelece procedimento específico para o desenvolvimento da arbitragem, deixando ao alvitre dos interessados ou, subsidiariamente, do árbitro, a eleição do rito a ser seguido (art. 21 da Lei n. 9.307/96).

Assim, obedecidos aos princípios estabelecidos no art. 21, § 2º, como o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento, núcleos da garantia do devido processo legal, qualquer procedimento utilizado é considerado válido, especialmente porque estabelecido pela concordância das partes.

Dessa forma, o que não se pode aceitar, ainda que em concordância das partes, é o estabelecimento de procedimento que restrinja o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Para que se instaure o juízo arbitral válido, hábil a surtir efeitos na órbita jurídica e factual, é necessário que a provocação da jurisdição privada verifique-se em atenção a certos requisitos de admissibilidade. Os requisitos de admissibilidade são os mesmos da Teoria Geral do Processo tradicional: interesse em agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido. Os pressupostos podem ser:

a. De existência: aceitação da nomeação pelo árbitro ou árbitros e convenção de arbitragem;

b. De validade: juízo absolutamente competente em razão da matéria; árbitro ou tribunal arbitral imparcial ou sem impedimento; capacidade e legitimação processual; requerimento ou petição inicial válidos e compromisso arbitral válido.

Tendo em vista que o ato de estipulação da arbitragem, praticado pelos sujeitos de uma determinada relação jurídica de natureza civil ou comercial, verifica-se através do acordo de vontades e nos contornos do direito obrigacional, naquilo pertinente aos contratos, somente as pessoas que tenham adquirido a capacidade civil poderão valer-se dessa forma alternativa de solução de conflitos.

Por isso, a cláusula compromissória, para ter validade e eficácia no plano do direito das obrigações, deve ser contrato firmado por pessoa absolutamente capaz.

É necessário também que, com respeito ao objeto, se possa transigir. Caso seja possível transigir, é igualmente possível a instituição do juízo arbitral.

Não poderão fazer uso da arbitragem, além dos incapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional (e não o condenado), o insolvente civil, a massa falida, em face da universalidade dos juízos.

Esta é uma matéria relativa à capacidade de estar no juízo arbitral, e, portanto, é um “pressuposto processual de validade” da instituição da arbitragem. Não se pode confundir com a legitimidade ativa, que é uma das condições da ação, como a capacidade para “estar” ou “instaurar” o juízo arbitral.

Dessa forma, o sistema não admite a integração da capacidade, pois caso o interessado não tenha capacidade para instituir a arbitragem, não poderá haver instituição válida do juízo arbitral.

Caso se faça necessária a cognição de questão prejudicial para o adequado deslinde da matéria apresentada, o feito deverá ser suspenso até manifestação do Estado-juiz (art. 25, Lei n. 9.307/96). Não há limite de tempo estipulado para essa suspensão.

Desde que acordada entre as partes e insculpida da maneira expressa no compromisso arbitral, poderá haver autorização para a utilização do direito estrangeiro e, ainda, autorização para que o árbitro ou árbitros julguem por equidade,⁸⁷ permite que esses apliquem subjetivamente os princípios imutáveis de justiça calcados em critérios de igualdade, moderação e bem comum. O árbitro, ou tribunal, efetua valorações como se legislador fosse, criando a lei para aquele caso concreto.

Surgindo a lide como resultante de conflito oriundo da relação contratual, duas situações podem ocorrer:

a. As partes, em comum acordo, decidem instituir o juízo arbitral para a composição do litígio ou, não havendo acordo, o interessado manifestará formalmente ao outro sua intenção de iniciar a arbitragem, o que poderá ser feito por via postal ou qualquer outro meio idôneo de comunicação, convocando-a para firmarem o compromisso arbitral em dia, hora e local previamente determinados (art. 6º, caput).

b. A parte interessada poderá comparecer e recusar-se a firmar o compromisso ou, simplesmente, deixar de atender a convocação. Em qualquer dessas situações, o interessado ajuizará a demanda judicial perante o juízo que, seria competente para solucionar o conflito, a fim de obter a lavratura do compromisso arbitral (art. 6º, parágrafo único). Instituir o compromisso arbitral é uma obrigação de fazer, que pode ser executada.

Na petição inicial o autor indicará precisamente o objeto da arbitragem, ou seja, o conflito, a lide sobre a qual deverá incidir a arbitragem, acompanhada do documento que represente a cláusula compromissória (art. 7º, § 1º, Lei n. 9.307/96).

O ex adverso será citado para comparecer a juízo, em dia e hora pré-determinados pelo juiz, a fim de lavrar o compromisso judicialmente, em audiência designada para esse fim específico (art. 7º, § 2º, Lei n. 9.307/96).

A ausência injustificada do autor, a essa audiência de lavratura do compromisso, importa em extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 7º, § 5º, Lei n. 9.307/96). Não comparecendo o réu, caberá ao juiz, após ouvir o autor, decidir a respeito do conteúdo do compromisso (art. 7º, § 6º, Lei n. 9.307/96).

Aberta a audiência, o juiz tentará, inicialmente, compor a lide amigavelmente, através da transação e da conciliação. Frutificando o acordo, será reduzido a termo, homologado e assinado pelas partes, e valerá como título executivo judicial. Não sendo feliz a tentativa de obter a conciliação, o juiz procurará conduzir as partes à celebração do compromisso arbitral, em comum acordo (art. 7º, § 2º, Lei n. 9.307/96).

Frutificado o acordo, será reduzido a termo, homologado e assinado pelas partes, e valerá como título executivo judicial. Não sendo feliz a tentativa de obter a conciliação, o juiz procurará conduzir as partes à celebração do compromisso arbitral, em comum acordo (art. 7º, § 2º, Lei n. 9.307/96).

Se as partes não acordarem quanto aos termos do compromisso, o juiz ouvirá os litigantes e, em seguida, decidirá sobre sua celebração e conteúdo ou, não se sentindo habilitado, fará os autos conclusos e proferirá a decisão em 10 dias.

Ao decidir, o juiz ficará adstrito aos termos da cláusula compromissória e atenderá aos requisitos definidos nos arts. 10 e 21, § 2º, da Lei de Arbitragem (art. 7º, Lei n. 9.307/96), e, no mesmo ato, nomeará os árbitros indicados na cláusula compromissória. Se por acaso esta for omissa, caberá ao juiz na sentença, nomear um árbitro único para dirimir o conflito em questão (art. 7º, § 4º, Lei n. 9.307/96).

A sentença de mérito que acolher o pedido do autor valerá como compromisso arbitral, podendo o interessado vencedor, após o trânsito em julgado, instituir a jurisdição privada (art. 7º, § 7º, Lei n. 9.307/96). Da sentença que julgar procedente o pedido de instituição da arbitragem caberá apelação, a qual será recebida sempre no efeito devolutivo (art. 42, Lei n. 9.307/96 c/c o art. 520, VI, CPC).

Não caberá ao Estado-juiz decidir acerca da existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato que contenha a cláusula compromissória. Somente ao árbitro ou tribunal arbitral compete o reconhecimento dessas matérias, seja de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes (art. 8º, parágrafo único).

A arbitragem considera-se instaurada quando a nomeação do árbitro é aceita por ele, ou por todos os componentes do colegiado indicado, art. 19 (no caso de haver vários árbitros).

A primeira providência a ser tomada após a instauração da arbitragem é verificar todos os termos e requisitos da convenção arbitral, porquanto é nessa peça que reside a causa de pedir próxima e remota (fatos e fundamentos jurídicos) e, consequentemente, os contornos da lide.

Havendo necessidade de explicar alguma matéria objeto da convenção arbitral, as partes, em conjunto com os árbitros, prepararão e firmarão adendo ou termo aditivo, o qual passará a fazer parte integrante da referida convenção.

O pleito poderá ser apresentado através de um advogado, que é o detentor natural de capacidade postulatória, ou pelos próprios litigantes, facultando a lei que eles sejam representados por terceiros, que os assistam ou representem durante todo, ou em parte, do procedimento arbitral.

Antes de se iniciar o procedimento, recebendo os requerimentos iniciais e formando o contraditório, o árbitro, ou tribunal, deverá designar uma audiência preliminar de conciliação, que é obrigatória, auxiliando a aproximação das partes e julgadores, e propiciando a resolução do conflito sociológico e jurídico de forma amigável.

Uma vez atingindo o acordo, este será homologado através de sentença, que preencherá os requisitos do art. 26 e será irrecorrível como as demais decisões (art. 18, Lei n. 9.307/96).

Se as partes encontrarem solução amigável para o conflito fora do processo, um pedido deverá ser formulado para o árbitro ou para o tribunal, contendo os termos da composição, o qual será homologado por sentença e valerá como título executivo judicial (art. 28, Lei n. 9.307/96).

Seja qual for o procedimento, o árbitro, ou colégio arbitral, poderá sempre tomar o depoimento pessoal das partes, ouvir testemunhas, determinar ou rejeitar a realização de perícias, assim como decidir a respeito de documentos e qualquer prova, seja a requerimento das partes ou de ofício (art. 22, Lei n. 9.307/96).

O depoimento, que será colhido, no dia e hora designados, será reduzido a termo e assinado por quem o prestou, ou a seu rogo, bem como pelos árbitros (art. 22, § 1º, Lei n. 9.307/96).

Assim como nas lides submetidas à jurisdição estatal, poderão surgir, durante a tramitação do processo arbitral, situações as quais exigirão pronta e eficaz atenção do árbitro, seja para garantir a realização de um direito, objeto da lide principal, seja, ainda que excepcionalmente, para antecipar, total ou parcialmente os efeitos da decisão do mérito, através da satisfação da pretensão do autor diante da realização da tutela pleiteada em cognição sumária.

Igualmente, no âmbito de produção de provas, poderão ocorrer situações, tais como a necessidade de se conduzir uma testemunha faltosa ou uma requisição de determinada prova documental que esteja em poder de terceiro. Há necessidade de atuação do árbitro de maneira que as provas possam ser produzidas.

O art. 22, § 2º, da lei permite que o árbitro requeira à autoridade judiciária, que seria competente para julgar a ação principal, que conduza a testemunha faltosa, desde que instrua o requerimento com a convenção de arbitragem.

Dispõe, ainda, o art. 22, § 4º, que ressalvando o contido no § 2º do mesmo artigo, havendo necessidade de implementação de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao Poder Judiciário que seria competente para julgar a ação principal.

Desde já, constata-se que é defeso às partes recorrerem diretamente ao Poder Judiciário para requererem medidas coercitivas ou ajuizar medidas cautelares. Poderão, sim, as partes requerer ao juízo arbitral as providências urgentes que acharem cabíveis.

Ocorrendo durante o procedimento arbitral a substituição de algum árbitro, poderá o substituto, e apenas de acordo com o seu critério, repetir provas que entender necessárias (art. 22, § 5º, Lei n. 9.307/96).

Chega, então, a fase da prolação da sentença.

27.3.3.11 Sentença arbitral

A Lei n. 9.307/96 não mais se refere ao ato decisório arbitral como laudo, mas sim como sentença. Para Figueira Junior,⁸⁸ sentença arbitral:

[...] é o pronunciamento jurisdicional privado, cujo conteúdo seja matéria prevista no art. 267 ou 269 do CPC, e que, por isso, tem como efeito principal, extinguir o processo (no sentido técnico da expressão – como relação processual entre partes e árbitros) não necessariamente dando fim ao procedimento, porquanto este pode ter mais de uma lide, mais de uma ação.

O principal efeito das sentenças arbitrais é a produção de resultados concretos no plano material e do direito objetivo, reequilibrando a situação fática e jurídica, constituindo um título executivo judicial, no caso das sentenças condenatórias, e encerrando o juízo arbitral (art. 31 da Lei n. 9.307). O árbitro publicará a decisão comunicando às partes, por qualquer meio idôneo, ou designará audiência destinada à leitura, intimação e publicação da sentença arbitral, entregando uma cópia às partes pessoalmente e mediante recibo (art. 29, Lei n. 9.307/96).

Decorridos os cinco dias destinados à interposição de embargos de declaração (art. 30 da Lei n. 9.307/96), a sentença faz coisa julgada material, produzindo-se entre as partes litigantes e seus sucessores os mesmos efeitos de sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial, caso seja de natureza condenatória (art. 31).

A ressalva é que a sentença arbitral não contém, entre seus efeitos, a expressão de imperium, por não se tratar de ato estatal.

Dessa sentença não caberá nenhum tipo de recurso, (ressalvados os embargos de declaração que serão dirigidos aos árbitros – art. 30), ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18); as partes não poderão, tampouco, submeter o mesmo litígio à apreciação do Estado-juiz ou da jurisdição privada.

A sentença deverá ser apresentada na forma escrita (art. 24, caput) e assinada pelo árbitro ou árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, no caso de um ou alguns árbitros não poderem ou não desejarem assinar a sentença, certificar tal fato (art. 26, parágrafo único).

São requisitos indispensáveis à sentença arbitral:

a. Relatório: deve conter o nome das partes e um síntese do litígio e das principais ocorrências verificadas durante o procedimento;

b. Fundamentos da decisão: em que serão analisadas as questões de fato e de direito. Se o julgamento for fundado em equidade, os árbitros devem fazer menção a essa circunstância;

c. Disposição ou parte dispositiva: é a conclusão sobre a qual o árbitro ou tribunal solucionou a lide.

d. Data e local em que foi proferida.

Com exceção deste último item, que é considerado erro material e pode ser corrigido a qualquer tempo, a inobservância dos demais importará em nulidade da sentença arbitral, que será assim declarada e desconstituída pelo Poder Judiciário, mediante provocação do interessado (art. 32, III, c/c o art. 33).

No caso de tribunal arbitral, a sentença é tomada por maioria de votos, prevalecendo, no caso de dissidência invencível, o voto do presidente do tribunal (art. 24, § 1º). O árbitro vencido poderá declarar seu voto em separado, o que, todavia, não alterará a substância da decisão, nem terá repercussão em termos de impugnabilidade da sentença.

A sentença será proferida no prazo acordado no compromisso ou, na falta dessa estipulação, no prazo máximo de seis meses, a contar da instituição da arbitragem. O prazo pode ser prorrogado quantas vezes as partes acharem necessário. Caso o prazo estipulado expire, a parte interessada comunicará ao árbitro por escrito, ou ao presidente do Tribunal, concedendo-lhe 10 dias para prolatar e publicar a sentença, sob pena de extinção do compromisso arbitral. Se proferida fora do prazo, resultará em ato nulo (art. 32, VII).

Concluída a sentença, as partes terão ciência de seu conteúdo, através do envio de cópia da decisão pessoalmente (com recibo), por via postal ou qualquer outro meio de comunicação, com prova de seu recebimento.

Caso a sentença seja ultra, extra ou citra petita ela será declarada nula pelo Judiciário (art. 32 c/c o art. 33).

Proferida a sentença arbitral, notificadas as partes, pronta estará a decisão para ser cumprida, já que a Lei n. 9.307/96 dispensou de homologação pelo Poder Judiciário a decisão proferida pelos árbitros (art. 18).

27.3.3.12 Nulidade da sentença arbitral

O art. 32 da Lei da Arbitragem⁸⁹ arrola as hipóteses de nulidade da sentença arbitral.

A nulidade da sentença, diante das hipóteses previstas em lei, deve ser pleiteada perante o Poder Judiciário, em demanda que seguirá o rito ordinário, a ser proposta em até noventa dias da data de prolação da sentença arbitral ou de seu aditamento. Ao declarar a nulidade da sentença arbitral, o Poder Judiciário determinará que nova sentença seja proferida, salvo se o fundamento for a vedação da arbitragem naquela situação.

Destaque-se que tais hipóteses são consideradas taxativas, até como forma de preservação da vontade livre manifestada das partes que desejaram ir ao Poder Judiciário, só podendo, portanto, a arbitragem ser anulada pelo Poder Judiciário, a partir de requerimento, quando houver previsão legal expressa.

Contudo, a declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser pleiteada através dos embargos à execução, hoje impugnação ao cumprimento de sentença, na hipótese de se exigir seu cumprimento em juízo.

27.3.3.13 Efetivação da decisão arbitral

Consiste praxe internacional a execução espontânea das decisões proferidas pelos árbitros. Todavia, se o vencido não cumprir voluntariamente o teor da sentença prolatada, a parte vencedora poderá utilizar-se da execução forçada, nos mesmos autos do processo judicial. É importante frisar que ela ultimar-se-á, necessariamente em sede do Poder Judiciário, pois, como já abordado, o árbitro é desprovido do coertio e do executio, ou seja, não poderá fazer executar coercitivamente suas decisões. Sabe-se que, no processo executivo, são necessários atos que demandam coerção, podendo acarretar invasão do patrimônio do vencido e sua sujeição à responsabilidade patrimonial.

A nova lei de arbitragem, em seu art. 31, concede à sentença arbitral os mesmos efeitos, entre as partes e seus sucessores, da sentença proferida pela autoridade judiciária. Sendo a sentença de natureza condenatória, constituirá título executivo judicial, conforme o art. 475-N, CPC, inserido pela Lei n. 11.232/2005, que revogou o art. 584, também do CPC.

A sentença arbitral admite qualquer modalidade de execução (execução de quantia certa, de obrigação de fazer e não fazer ou de entrega de coisa). Findo o prazo fixado na sentença arbitral, sem cumprimento espontâneo do preceito ali contido, será o título exigível judicialmente, cabendo a propositura da execução.

Em se tratando de sentença arbitral estrangeira, porém, ela deverá ser homologada pelo STJ, como ocorre com qualquer sentença alienígena, antes de ser executada no Brasil.

Tema mais controverso diz respeito à execução das medidas de urgência em sede de arbitragem.

O art. 22, § 4º da Lei da Arbitragem prevê que, havendo necessidade de medidas de urgência, o árbitro poderá solicitá-las ao Poder Judiciário. Dessa forma, existiria apenas a execução de sentença arbitral, mas não de uma medida de urgência em sede de arbitragem, já que as concessões da tutela de urgência na arbitragem, bem como sua execução, seriam de responsabilidade do Poder Judiciário, quando provocado pelas partes que se submeteram à arbitragem ou até pelo árbitro.

Não obstante tal redação, diversos autores sustentam⁹⁰ que o árbitro poderá conceder medidas de urgência, decidindo a seu respeito, e ficando a efetivação da tutela concedida a cargo do Poder Judiciário. De acordo com este posicionamento, o juízo de concessão ou não da medida fica a cargo do árbitro, sequer podendo ser revista pelo Poder Judiciário, que apenas concretizará a ordem concedida pelo árbitro.

De acordo com este último posicionamento, a decisão arbitral concessória de tutela de urgência, se não cumprida voluntariamente pela parte contrária, também deveria ser levada ao Poder Judiciário, para que lá seja coativamente cumprida.

1 Explica Canotilho (2003, p. 287) sobre a democracia: “a Constituição, ao consagrar o principio democrático, não se ‘decidiu’ por uma teoria em abstracto. Procurou uma ordenação normativa para um país e uma realidade histórica”.

2 Sarlet (1998, p. 31).

3 Pinho (2005, p. 91/112).

4 Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais Português: “direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares antecipatórias ou conservatórias destinadas a assegurar o efeito útil da decisão”.

5 Marinoni (2005a, p. 13-66).

6 Toma-se consciência, cada vez mais clara, da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca (BARBOSA MOREIRA, 1984b, p. 3).

7 Pinho (2010, p. 9-20).

8 Fuller (1978).

9 Pinho (2004b, p. 9-14).

10 Em uma de suas mais felizes passagens, pontifica Mauro Cappelletti: “o recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 31 e s.).

11 Do mesmo autor, em obra diversa, extrai-se o seguinte excerto que bem demonstra seu pensar: “a temática daquilo a que chamei a ‘terceira onda’ vai muito mais além dessas formas de simplificação dos procedimentos e dos órgãos de justiça. Muito importante é a substituição da justiça contenciosa por aquela que denominei de justiça coexistencial, isto é, baseada em formas conciliatórias” (CAPPELLETTI, 1992, p. 123-124).

12 Assevera José Carlos Barbosa Moreira que o processo, para merecer a denominação de “efetivo”, deve conter os seguintes elementos básicos: “a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias” (BARBOSA MOREIRA, 1984b, p. 27-28).

13 Tais vias alternativas são hoje largamente difundidas em diversos países, recebendo nomenclatura variada. No Brasil são chamados MASC – Meios Alternativos de Solução de Conflitos. Nos Estados Unidos foram batizados de mecanismos de ADR – “Alternative Dispute Resolution”. Na Argentina são identificados como meios de R. A. C. – Resolución Alternativa de Conflictos.

14 Cf. arts. 125, IV, 331 e 448, entre outros, CPC.

15 Cf. art. 76 da Lei n. 9.099/95.

16 Cf. arts. 148, II, 180, II, e 201, I, todos da Lei n. 8.069/90.

17 Cf. arts. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85, e 211 da Lei n. 8.069/90.

18 Para maiores esclarecimentos, veja-se: Garcez (1999); e Serpa (1999).

19 É bem verdade que encontramos, vez por outra, referência ao termo “conciliation”, embora, tecnicamente, a expressão utilizada seja, na sua maioria, “mediation”. Para consulta, sugerimos as seguintes obras: Freemann (1984); Goldberg, Sander e Rogers (1999); Sander (1979); Stone (2000); Swingle (1970).

20 Por vezes, fala-se em “facilitação” como uma alternativa ao termo “conciliação”; confira-
-se Singer (1994, p. 24).

21 Tais figuras são acolhidas pelo nosso Código de Processo Civil nos arts. 267, VIII (extinção do processo, sem resolução de mérito por desistência do autor), e 269, II (extinção do processo com resolução do mérito por reconhecimento, pelo réu, da procedência do pedido), III (transação das partes) e V (renúncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ação).

22 Grinover, Dinamarco e Cintra (2004, p. 28).

23 Lima (1999, p. 5).

24 Conferir, entre outras: Fuller (1971; 1978).

25 Fischer e Ury (1981).

26 Stone (2000).

27 Fiss (1984, p. 1075).

28 Denti (1980, p. 140 e s.).

29 Barbosa Moreira (2001, p. 7-18).

30 Assevera Sálvio de Figueiredo Teixeira (2000, p. 11): “justificando suas deficiências com a escassez de recursos materiais e com a falta de compreensão dos ocupantes do poder, o Judiciário no Brasil, talvez esquecido de que também é governo, pouco tem feito de efetivo para transformar o quadro em que se insere, em posição cômoda e irreal, quando notórias são as falhas que poderiam ser superadas com determinação e criatividade”.

31 Pontifica José Renato Nalini, abordando a figura da conciliação: “é, no entanto, extremamente importante a tentativa conciliatória. Bem-sucedida, faz com que se alcance a paz social, que é objetivo fundamental da sociedade brasileira. O acordo reveste aspecto psicológico bastante válido: a convicção das partes de que se acertaram espontaneamente, fazendo prevalecer o bom-senso, o desapego, na luta contra a intransigência e o egoísmo” (NALINI, 1994, p. 134).

32 No mesmo sentido, Carneiro (2003, p. 76). Para o autor, a conciliação, um dos instrumentos que informam a operosidade, é um elemento fundamental para alcançar o efetivo acesso à Justiça.

33 Fischer (1981).

34 Garcez (2003, p. 35).

35 Bacellar (2003, p. 174).

36 Texto final disponível em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em fev. 2010.

37 Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. Texto disponível em http://www.mondoadr.it/cms/?p=1466.

38 No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa (1999, p. 147) afirma que a mediação é um “processo onde e através do qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma disputa sem prescrever qual a solução. Um de seus aspectos-chave é que incorpora o uso de um terceiro que não tem nenhum interesse pessoal no mérito das questões. Sem essa intervenção neutra, as partes são incapazes de engajar uma discussão proveitosa. O terceiro interventor serve, em parte, de árbitro para assegurar que o processo prossiga efetivamente sem degenerar em barganhas posicionais ou advocacia associada”.

39 Afirma João Roberto da Silva (2004, p. 15) que “a base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepção de realidade não traça um ser mediano e repleto de retidão. Para a mediação frente a análise de realidade não há ninguém normal ou anormal, somente se tem diferentes modelos de realidade”.

40 Cf. arts. 1º e 18 da Lei n. 9.307/96.

41 Cf. arts. 2º e 3º da Lei n. 9.307/96.

42 Explica-se: se o árbitro profere uma sentença arbitral que é descumprida por uma das partes, não pode ele aplicar providências coercitivas para garantir o adimplemento. Deve oficiar (ou requerer, segundo alguns) tal providência a um Juiz de Direito, na medida em que o legislador resolveu transferir ao árbitro todos os poderes do Juiz, exceto aqueles que decorrem da coertio.

43 Para maiores informações acerca do histórico e da tramitação do projeto, veja-se nossa obra específica sobre o tema: Pinho (2008a).

44 A evolução do projeto para o novo CPC é tratada no Capítulo I deste livro.

45 Projeto “Movimento pela Conciliação” liderado pelo CNJ e coordenado por Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponível em http://www.cnj.jus.br, acesso em 15 abr. 2008.

46 O termo facilitação vem sendo largamente utilizado na literatura especializada em mediação. Confira-se, por todos, Singer (1994, p. 24).

47 Fischer (1981).

48 Cf., também, as seguintes obras: Craver (2001); Singer (1994); e Williams (1983).

49 Ressalte-se que hoje já há projeto de Lei sobre a adoção da mediação no Brasil. A versão atual, consultada em 10 de outubro de 2005, foi apresentada pelo Senador Pedro Simon e se encontra disponível em http://www.humbertodalla.pro.br.

50 Disponível em http://www.stanford.edu/group/sccn.

51 Mnookin (1993, p. 235-249).

52 Para maiores informações dos interessados em atender aos Seminários de mediação e negociação promovidos pelo Programa de Negociação de Harvard Law School, e/ou obter material específico sobre o tema, cf. o sítio em http://www.pon.harvard.edu.

53 Essa ideia de ganhos recíprocos e a permanente preocupação com esse parâmetro sempre foi um dos pilares da teoria clássica da negociação em Harvard. Para maiores esclarecimentos veja-se Fischer (1981).

54 Isso é viável apenas quando se convenciona a mediação ativa. De se observar que, hoje, ao contrário da maioria das escolas de mediação nos Estados Unidos, a escola de Harvard coloca-
-se em posição francamente antagônica a essa modalidade de mediação, por acreditar que com isso se desnatura a essência do sistema de mediação. Pela mesma razão, não se admitem sessões privadas com uma das partes (“caucus”) ou a concretização de uma proposta até então abstrata, sob pena de violação da imparcialidade do mediador. Para maiores esclarecimentos, cf. Harvard Law School (2004). Sob a perspectiva dos negociadores, veja-se: Mnookin (2000); e Breslin e Rubin (1999).

55 Ver nota de rodapé supra sobre a posição da Escola de Harvard acerca do “caucus”, o que denota que nem todos os mediadores são adeptos de tal medida. Entendem os especialistas do P. O. N. da Harvard Law School que tal reduz o grau de confiabilidade das partes no mediador e impede a construção de processo participativo, no qual todos (partes e mediador) se devem envolver nos problemas de todos. Uma expressão comumente utilizada nos Seminários, e que traduz bem essa mentalidade, é: “anybody´s problem is everybody´s problem!”.

56 João Roberto da Silva (2004, p. 19).

57 Ver nota de rodapé supra. Harvard Law School (2004).

58 Serpa (1999, p. 146).

59 Pinho (2009a, p. 237-256).

60 Pinho (2005c).

61 A versão original do PL n. 166/2010 exigia que o mediador fosse inscrito nos quadros da OAB. Com o Relatório e o Substitutivo apresentados em 24 de novembro de 2010, prestigiou-
-se o entendimento amplamente majoritário em sede doutrinária no sentido da dispensabilidade deste requisito.

62 Watanabe (2005, p. 684-690).

63 O art. 34 do Projeto de Lei de Mediação referia a obrigatoriedade do procedimento, como regra. “Art. 34. A mediação incidental será obrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: [...] IX – quando na mediação prévia, realizada na forma da seção anterior, tiver ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação. Parágrafo único. A mediação deverá ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não sendo alcançado o acordo, dar-se-á continuidade ao processo”.

64 A Lei n. 9.958/2000 inseriu as alíneas a e h no art. 625 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e disciplinou o instituto das “Comissões de Conciliação Prévia”. Em razão dessa sistemática, o Egrégio Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que não pode ser exigida a ida prévia à C. C. P., pois isso seria um injustificável embaraço ao livre acesso ao Poder Judiciário. Maiores informações sobre essa Decisão em nosso blog: http://humbertodalla.blogspot.com, post do dia 14 de maio de 2009. Referência: ADI 2.139/DF. Íntegra do Acórdão disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604545.

65 Didier Jr. (2007).

66 Pinho e Durco (2008).

67 Pinho (2009, p. 63-80).

68 Resta (2004).

69 “Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual”.

70 Trocker (1974); Comoglio, Ferri e Taruffo (1998).

71 Comoglio (2000, p. 249-293).

72 Cretella Junior (1988).

73 Lima (1994). Veja-se, também Lima (1999, p. 5).

74 Carnelutti (1989, p. 20).

75 Mendonça Lima (1969, p. 381).

76 Figueira Junior (1997, p. 92).

77 Magalhães (1984, p. 164).

78 Martins (1995, p. 144-145).

79 SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12-12-2001, Informativo STF, n. 254.

80 Martins (1995).

81 Figueira Junior (1997).

82 Neste sentido: Marinoni e Arenhart (2006, p. 349).

83 Segundo Pedro A. Batista Martins (2008, p. 44), a arbitragem de direito continua sendo a praxe. É incomum, no Brasil, a aplicação direta, por opção das partes, da equidade para solucionar a demanda.

84 Há quem defenda que a arbitragem estaria impedindo, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula compromissória. Contudo, os contratos de adesão, embora mais frequentes no direito do consumidor, não se restringem a esse âmbito, e o que a Lei n. 9.307/96 prevê é a arbitragem em contratos de adesão, e não especificamente no CDC. Nesse sentido: Theodoro Júnior (2007c, p. 312) e Nery Jr. e Nery (2002, p. 1396).

85 A cláusula arbitral, na sistemática brasileira, pode confundir-se com o compromisso arbitral e ambos podem, indistintamente, “instituir a arbitragem, deixando a primeira de ser mera promessa de celebrar o segundo, de tal sorte que uma e outro são acordos mediante os quais renuncia-se à solução estatal de conflitos, em prol da atuação do juiz escolhido pelos litigantes” (CARMONA, 2004, p. 103-104).

86 Carmona (2004, p. 29 e 99).

87 O julgamento por equidade não dispensará o árbitro de proferir uma sentença ao final do procedimento, com relatório, fundamentação e dispositivo (sobre o tema: MARTINS, 2008, p. 45). A diferença da arbitragem por equidade para a arbitragem de direito é que nesta o árbitro deve julgar a questão que lhe foi submetida de acordo com as normas jurídicas vigentes, enquanto naquela ele não está adstrito à legislação, decidindo a questão, aplicando, a partir de sua concepção, o critério de justo, preocupando-se em observar o bem comum.

88 Figueira Junior (1997).

89 Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nulo o compromisso;

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

90 Seguindo o texto legal e admitindo que qualquer medida de urgência deverá ser requerida ao Poder Judiciário e nunca ao árbitro: Theodoro Júnior (2007c, p. 320). Em sentido contrário, defendendo a possibilidade de concessão de medidas de urgência pelo árbitro: Carmona (2004).

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