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■   A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 11.a edição.

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■   Capa: Danilo Oliveira

■   CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Nucci, Guilherme de Souza

Manual de processo penal e execução penal / Guilherme de Souza Nucci. – 11. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

Bibliografia
ISBN 978-85-309-5460-4

1. Execução penal. 2. Direito penal – Brasil. 3. Processo penal – Brasil. 4. Direito penal. I. Título.

13-07774

CDU: 343.1(81)

Há vários anos, o Manual de Processo Penal e Execução Penal, de minha autoria, vem sendo publicado pela Editora revista dos Tribunais, tradicional no ramo jurídico. Porém, da mesma forma que a obra sofreu, ao longo do tempo, inúmeras modificações, para melhor, buscando atualizá-la, sempre aumentando o seu conteúdo e a informação pertinente de interesse do leitor, sinto ser o momento de mudar igualmente de editora, com o objetivo de aprimorar ainda mais o cenário dos meus trabalhos.

Ingresso, a partir de 2014, no Grupo Editorial Nacional | GEN, holding fundada em 2007, que é líder no segmento de publicações e conteúdos CTP (científico, técnico e profissional), no Brasil. Possui em catálogo mais de 3.500 obras ativas, muitas das quais também em formato digital, nas áreas da saúde, jurídica, ciências exatas, humanas e sociais.

No âmbito jurídico, no qual se inserem minhas obras, o GEN está representado pelas Editoras Forense e método. A Forense é tão tradicional quanto as mais prestigiadas editoras jurídicas do Brasil, atuando há mais de um século, oferecendo um catálogo de mais de 450 obras jurídicas de autores consagrados e novos valores das letras do Direito. Foi pioneira na publicação em meio digital, além de apresentar a conceituada Revista Forense. O selo da método se volta aos concursos públicos e OAB, com mais de 500 títulos e 17 anos de atividade.

Acredito em evolução, progresso e aprimoramento, motivo pelo qual me empenho, a cada nova obra, para apresentar ao leitor o melhor de meu estudo, raciocínio e doutrina. Esforço-me a corrigir erros, acolher críticas, repensar o Direito Penal e o Processo Penal diuturnamente, tecendo sempre novas edições das obras conhecidas com conteúdo destacado e aprimorado.

O leitor, que já me conhece, agora passará a obter as obras do Grupo Editorial Nacional, certo de que estará consagrando uma nova e promissora parceria no meio jurídico. Aquele que ainda terá contato com meus trabalhos, assim o fará diretamente por intermédio da tradicional e conceituada Editora Forense.

Nenhuma obra sofrerá solução de continuidade; ao contrário, todas serão devidamente reeditadas, com o mesmo espírito permanente: revistas, atualizadas e aumentadas. Permaneço fiel ao meu princípio de criticar o Direito propondo soluções e sugestões. Sou contrário à crítica pura e simples, sem alternativas concretas para a melhoria sistêmica das ciências criminais.

A minha parceria, a partir de 2014, com a Editora Forense pretende ratificar o ideal de inovação, certeza de conteúdo estudado e renovado, além de sedimentar o espaço para novas obras, sempre e cada vez mais.

Este é o perfil da 11.a edição do Manual de Processo Penal e Execução Penal, renovado, revisto e atualizado, com o selo da tradição Forense, pela progressista direção do Grupo Editorial Nacional.

Saúdo meus novos companheiros de editora nesta longa jornada pelas letras jurídicas, onde me encontro há mais de duas décadas.

Ao leitor, meu inestimável agradecimento pela confiança em mim estabelecida.

São Paulo, janeiro de 2014.

O Autor.

Capítulo I
CONSTITUIÇÃO, DEMOCRACIA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

1.   Constituição

2.   Democracia

3.   Princípios constitucionais

Síntese

Capítulo II
DIREITOS E GARANTIAS HUMANAS FUNDAMENTAIS

1.   Conceito, importância e diferenças

2.   Supremacia da Constituição sobre a legislação em geral

Síntese

Capítulo III
PROCESSO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1.   Conceito de processo penal

2.   O processo penal democrático

Síntese

Capítulo IV
PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

1.   Introdução

2.   Princípios regentes: dignidade da pessoa humana e devido processo legal

3.   Princípios constitucionais explícitos do processo penal

3.1   Concernentes ao indivíduo

3.1.1   Princípio da presunção de inocência

3.1.1.1   Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação

3.1.2   Princípio da ampla defesa

3.1.3   Princípio da plenitude de defesa

3.2   Concernente à relação processual

3.2.1   Princípio do contraditório

3.3   Concernentes à atuação do Estado

3.3.1   Princípio do juiz natural e imparcial e princípio consequencial da iniciativa das partes

•  Ponto relevante para debate:

O julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas e o juiz natural e imparcial

3.3.2   Princípio da publicidade

3.3.3   Princípio da vedação das provas ilícitas

•  Ponto relevante para debate:

A ilegitimidade da utilização da psicografia como prova no processo penal

3.3.4   Princípio da economia processual e princípios correlatos e consequenciais da duração razoável do processo e da duração razoável da prisão cautelar

3.3.5   Princípios regentes do Tribunal do Júri

3.3.5.1   Sigilo das votações

3.3.5.2   Soberania dos veredictos

3.3.5.3   Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

3.3.6   Princípio da legalidade estrita da prisão cautelar

4.   Princípios constitucionais implícitos do processo penal

4.1   Concernente à relação processual

4.1.1   Princípio do duplo grau de jurisdição

4.2   Concernentes à atuação do Estado

4.2.1   Princípio do promotor natural e imparcial

4.2.2   Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e princípio consequencial da indisponibilidade da ação penal

4.2.3   Princípio da oficialidade

4.2.4   Princípio da intranscendência

4.2.5   Princípio da vedação do duplo processo pelo mesmo fato

5.   Princípios meramente processuais penais

5.1   Concernentes à relação processual

5.1.1   Princípio da busca da verdade real

5.1.2   Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz

5.1.3   Princípio da indivisibilidade da ação penal privada

5.1.4   Princípio da comunhão da prova

5.2   Concernentes à atuação do Estado

5.2.1   Princípio do impulso oficial

5.2.2   Princípio da persuasão racional

5.2.3   Princípio da colegialidade

Síntese

Capítulo V
SISTEMAS DE PROCESSO PENAL

1.   Sistema inquisitivo

2.   Sistema acusatório

3.   Sistema misto

4.   Opção do sistema processual brasileiro

•  Ponto relevante para debate:

Justiça Retributiva versus Justiça Restaurativa

Síntese

Capítulo VI
FONTES DO PROCESSO PENAL E INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

1.   Conceito de fonte

2.   Fontes materiais

3.   Fontes formais

4.   Interpretação da lei processual penal

Síntese

Capítulo VII
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

1.   Princípio da territorialidade

2.   Conceito de tratado e convenção

3.   Regras de direito internacional

4.   Exceção à regra da territorialidade

5.   Conflito entre tratado e direito interno

6.   Normas internacionais relativas aos direitos humanos fundamentais

7.   Jurisdição política

8.   Justiça Especial

9.   Tribunal de Segurança Nacional

10. Legislação especial

Síntese

Capítulo VIII
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

1.   Regra geral

2.   Normas processuais penais materiais

Síntese

Capítulo IX
INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO

1.   Introdução

2.   Conceito de inquérito policial

3.   Polícia judiciária

4.   Outras investigações criminais

•  Ponto relevante para debate:

A possibilidade de o Ministério Público realizar investigação criminal

5.   A classificação das infrações penais pela autoridade policial

6.   Início do inquérito policial

7.   Identificação da espécie de ação penal para efeito de investigação

8.   Notitia criminis

9.   Delatio criminis

10. Investigações criminais contra autoridades com prerrogativa de foro

11. Requisição, requerimento e representação

12. Negativa de cumprimento à requisição

13. Conteúdo da requisição, do requerimento e da representação

14. Recusa da autoridade policial à instauração do inquérito quando oferecido requerimento do ofendido e a questão da denúncia anônima

15. Procedimento da autoridade policial

16. Indiciamento e constrangimento ilegal

17. Requisição de indiciamento

18. Motivação do indiciamento

19. O indiciado como objeto da investigação

20. Regras do interrogatório

21. Identificação criminal: dactiloscópica e fotográfica

•  Ponto relevante para debate:

A coleta de material biológico para DNA e a presunção de inocência

22. Reconstituição do crime

23. Prazo para a conclusão do inquérito

24. Contagem dos prazos

25. Cômputo do período de prisão temporária

26. Prisão preventiva decretada durante o inquérito policial

27. Instrumentos do crime e objetos de prova

28. Particularidades do inquérito policial

28.1  Inquisitivo

28.2  Sigiloso

28.3  Incomunicabilidade do indiciado

29. Relatório final

30. Indeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério Público

31. Inquérito como base da denúncia ou queixa e sua dispensabilidade

32. Termo circunstanciado

33. Curador

34. Arquivamento do inquérito e outras providências

34.1  Controle do arquivamento do inquérito policial e de peças de informação

34.2  Utilização do art. 28 do CPP no caso da suspensão condicional do processo

34.3  Requerimento de arquivamento em competência originária

34.4  Arquivamento de inquérito de crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública

34.5  Recurso institucional contra arquivamento promovido pelo Procurador-Geral

34.6  Obrigatoriedade de oferecimento de razões e o denominado arquivamento implícito

34.7  Arquivamento indireto

34.8  Arquivamento requerido pelo Ministério Público Federal

34.9  Determinação de retorno dos autos de inquérito à polícia para novas diligências

35. Trancamento do inquérito policial

36. Prosseguimento das investigações após o encerramento do inquérito

Síntese

Capítulo X
AÇÃO PENAL

1.   Fundamento constitucional

2.   Conceito de ação penal

3.   Espécies de ação penal

4.   Ação penal popular

5.   Processo, procedimento e pressupostos processuais

6.   Início da ação penal

7.   Condições genéricas da ação penal

7.1   Possibilidade jurídica do pedido

7.2   Interesse de agir

•  Ponto relevante para debate:

A influência da prescrição virtual no interesse de agir

7.3   Legitimidade de parte

7.4   A justa causa para a ação penal

8.   Condições específicas da ação penal

9.   Representação do ofendido

10. Requisição do Ministro da Justiça

11. Ação penal privada e suas particularidades

11.1  Decadência

11.2  Renúncia

11.3  Perdão

11.4  Perempção

11.5  Ação privada subsidiária da pública

11.6  Espécies de ação privada

11.7  Sucessão e menoridade no contexto do oferecimento de queixa

11.8  Situação de pobreza e exercício de cidadania

12. Conteúdo e formalidades da denúncia ou queixa

12.1  Denúncia ou queixa genérica

12.2  Denúncia ou queixa alternativa

12.3  Concisão da denúncia ou queixa

12.4  Retificação da denúncia ou queixa no seu recebimento

12.5  Rejeição da denúncia ou queixa pelo juiz e recebimento pelo tribunal

12.6  Recebimento ou rejeição parcial da denúncia ou queixa

•  Ponto relevante para debate:

A fundamentação da decisão que recebe a denúncia ou a queixa

12.7  Poderes especiais para o ingresso de queixa

12.8  Exigência de prova pré-constituída para instruir a queixa

12.9  Aditamento da queixa pelo Ministério Público

12.10 Intervenção do Ministério Público na ação penal privada

12.11 Prazo para o oferecimento de denúncia e modo de contagem

13. Reconhecimento da extinção da punibilidade

13.1  Morte do réu

13.2  Certidão de óbito falsa

Síntese

Capítulo XI
AÇÃO CIVIL EX DELICTO

1.   Conceito

2.   Separação da jurisdição

3.   Sentença condenatória como título executivo

4.   Sentença concessiva de perdão judicial

5.   Decisão de extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa

6.   Revisão criminal

7.   Extensão do ressarcimento do dano

8.   Responsabilidade civil de terceiro e devido processo legal

9.   Excludentes de ilicitude e formação da coisa julgada no cível

10. Existência de sentença absolutória penal

11. Vítima pobre e legitimidade de agir do Ministério Público

•  Ponto relevante para debate:

A eventual revogação do art. 68 do Código de Processo Penal pelo Estatuto da Advocacia

Síntese

Capítulo XII
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

1.   Conceito de jurisdição

2.   Princípios regentes da jurisdição criminal

•  Ponto relevante para debate:

Sobre a indelegabilidade da jurisdição

3.   Conceito de competência

4.   Competência absoluta e competência relativa

5.   Quadro geral de competência

6.   O lugar da infração penal como regra geral para a competência do foro

6.1   O domicílio ou residência do réu como foro supletivo

6.2   A matéria como regra específica de competência

•  Ponto relevante para debate:

O conflito de competência entre a Justiça Eleitoral e o Tribunal do Júri

6.3   A prerrogativa de foro como regra específica de competência

6.3.1   Competência originária decorrente da prerrogativa de função ou da matéria

6.3.2   Notas especiais em relação à competência excepcional de prerrogativa de função

6.3.2.1   Magistrados e membros do Ministério Público

•  Ponto relevante para debate:

A conciliação entre o foro privilegiado decorrente da prerrogativa de função e a competência constitucional do Tribunal do Júri

6.3.2.2   Perpetuação da jurisdição em casos de foro privilegiado

6.3.2.3   Extensão do foro privilegiado às ações de improbidade administrativa

6.3.2.4   Exceção da verdade nos crimes contra a honra

•  Ponto relevante para debate:

Sobre a aplicação do art. 85 do Código de Processo Penal à hipótese da difamação

6.3.3   Notas especiais em relação à competência excepcional quanto à matéria

6.3.3.1   Pontos relevantes acerca da Justiça Militar

6.3.3.2   A competência especial do juiz da execução penal

6.4   A distribuição como alternativa à competência cumulativa supletiva

6.5   Conexão e continência como regras de alteração de competência

6.5.1   Conceito de conexão

6.5.2   Conexão material e conexão processual

6.5.3   Conexão e continência no contexto das infrações de menor potencial ofensivo

6.5.4   Espécies de conexão

6.5.4.1   Conexão intersubjetiva por simultaneidade

6.5.4.2   Conexão intersubjetiva por concurso

6.5.4.3   Conexão intersubjetiva por reciprocidade

6.5.4.4   Conexão objetiva

6.5.4.5   Conexão instrumental

6.5.5   Conceito de continência

6.5.5.1   Continência em razão do concurso de pessoas

6.5.5.2   Diferença da continência por concurso de pessoas e da conexão por concurso

6.5.5.3   Continência em razão do concurso formal de crimes

6.5.6   Diferença entre crime único, conexão e continência

6.6   A prevenção como critério residual de fixação de competência

7.   Regras para a eleição do foro prevalente

7.1   Competência prevalente do júri

7.1.1   Descoberta da conexão ou continência após a prolação da sentença de pronúncia

7.1.2   Conexão e continência, prerrogativa de foro e júri

7.2   Jurisdição da mesma categoria

7.3   Jurisdição de categoria diversa

7.3.1   Exceção à regra quando a competência for estabelecida pela Constituição

7.4   Jurisdição comum e especial

7.4.1   Força atrativa da Justiça Federal em face da Justiça Estadual

7.4.2   Justiça Federal e contravenção penal

8.   Exceções à regra da junção dos processos em caso de conexão e continência

8.1   Jurisdição comum e jurisdição militar

8.2   Justiça comum e Justiça da Infância e Juventude

8.3   Separação dos processos em face da superveniência de doença mental

8.4   Impossibilidade de julgamento de réu ausente

8.5   Separação dos processos em razão da recusa de jurados

9.   Separação facultativa dos processos

9.1   Separação facultativa em caso de tempo ou lugar diferenciado

9.2   Separação facultativa em virtude do excessivo número de acusados

9.3   Separação facultativa em face de motivo relevante

10. Perpetuação da jurisdição em casos de conexão e continência

•  Ponto relevante para debate:

A composição lógica das regras previstas nos arts. 81, 82 e 492, § 1.°, do Código de Processo Penal

11. Conexão e continência no contexto das investigações policiais

12. Autoridade de jurisdição prevalente

13. Regras de aplicação da lei processual penal no espaço

13.1  Crimes a bordo de embarcações

13.2  Crimes a bordo de aeronaves

13.3  Regra residual de competência

Síntese

Capítulo XIII
INCIDENTES PROCESSUAIS

1.   Introdução e conceitos

2.   Questões prejudiciais

2.1   Diferença entre questão prejudicial e questão preliminar

2.2   Prejudiciais homogêneas e heterogêneas

2.3   Prejudiciais obrigatórias e facultativas

2.3.1   Prejudiciais obrigatórias

2.3.2   Prejudiciais facultativas

2.4   Prejudiciais devolutivas e não devolutivas

3.   Procedimentos incidentes

3.1   Exceções

3.1.1   Exceções de suspeição e de impedimento

3.1.2   Rol de causas de suspeição e de impedimento

3.1.3   Afirmação da suspeição ou impedimento de ofício

3.1.4   Procedimento para a recusa do juiz

3.1.5   Procedimento do juiz

3.1.6   Consequências da procedência da exceção

3.1.7   Suspeição ou impedimento em tribunal

3.1.8   Suspeição ou impedimento de membro do Ministério Público

3.1.9   Suspeição ou impedimento de peritos e outros auxiliares

3.1.10  Suspeição ou impedimento no Tribunal do Júri

3.1.11  Suspeição ou impedimento das autoridades policiais

3.1.12  Exceção de incompetência

3.1.13  Formalidades para a interposição da exceção de incompetência

3.1.14  Exceção de litispendência

3.1.15  Formalidades para a interposição da exceção de litispendência

3.1.16  Exceção de ilegitimidade de parte

3.1.17  Formalidades para a interposição da exceção de ilegitimidade de parte

3.1.18  Exceção de coisa julgada

3.1.19  Coisa julgada material e coisa julgada formal

3.1.20  Coisa julgada e coisa soberanamente julgada

3.1.21  Limites da coisa julgada

3.1.22  Formalidades para a interposição da exceção de coisa julgada

3.1.23  Petição única contendo mais de uma exceção

3.2   Incompatibilidades e impedimentos

3.2.1   Consequência do impedimento

3.3   Conflito de competência

3.3.1   Conflito de atribuição

3.3.2   Falso conflito de atribuição

3.3.3   Conflito em decorrência de conexão e continência

3.3.4   Procedimento para o conflito de competência

3.3.5   Outras possibilidades de conflito de competência

3.3.6   Desaparecimento do conflito antes do julgamento pelo Tribunal

3.3.7   Suspensão do processo em caso de conflito

3.4   Restituição de coisas apreendidas

3.4.1   Procedimento da restituição de coisas apreendidas

3.4.2   Apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração

3.4.3   Prazo máximo para requerer a restituição

3.5   Medidas assecuratórias

3.5.1   Sequestro

3.5.1.1   Requisito fundamental para o sequestro

3.5.1.2   Procedimento do sequestro

3.5.1.3   Levantamento do sequestro

3.5.2   Especialização de hipoteca legal

3.5.2.1   Procedimento para a especialização

3.5.3   Arresto de bens móveis para garantia de indenização e despesas

3.5.3.1   Procedimento do arresto dos bens móveis

3.5.4   Finalização da especialização e do arresto

3.5.5   Alienação antecipada de bens

3.6   Incidente de falsidade

3.6.1   Procedimento do incidente de falsidade

3.6.2   Sobre os termos falsidade e documento

3.6.3   Efeitos limitados da decisão do incidente

3.7   Incidente de insanidade mental

3.7.1   Procedimento do incidente de insanidade mental

3.7.2   Internação do indiciado ou acusado em estabelecimento apropriado

3.7.3   Suspensão do processo em caso de superveniência de doença mental

•  Ponto relevante para debate:

A possibilidade de internação por prazo indeterminado antes da conclusão do processo

3.8   Incidente de ilicitude de prova

Síntese

Capítulo XIV
PROVAS

1.   Conceito e sentido de prova

2.   Meios de prova

2.1   Prova emprestada

2.2   Provas ilícitas

3.   Finalidade e objeto da prova

4.   Ônus da prova

4.1   Momentos cabíveis para a produção de provas determinadas pelo juiz

5.   Sistemas de avaliação da prova

6.   Exame de corpo de delito e perícias em geral

6.1   Disposições gerais

6.2   Diferença entre corpo de delito e exame de corpo de delito

6.3   Confissão e corpo de delito

Exemplo histórico de formação da materialidade por confissão: o caso dos irmãos Naves

6.4   Formalização do laudo pericial

6.5   Autópsia (ou necropsia)

6.6   Exumação e inumação

6.7   Exame de corpo de delito em caso de lesões corporais

6.8   Exame de local

6.9   Exame laboratorial

•  Ponto relevante para debate:

A inexigência da colaboração do réu para a realização dos exames de laboratório, fornecendo material

6.10  Perícia em furto qualificado e crimes afins

6.11  Laudo de avaliação

6.12  Exame de local de incêndio

6.13  Exame de reconhecimento de escritos (grafotécnico)

6.14  Exame dos instrumentos do crime

6.15  Quesitos na realização de perícia

6.16  Exame por precatória

6.17  Divergência entre peritos e vinculação do juiz à prova pericial

6.18  Indeferimento da produção de prova pericial

7.   Interrogatório

7.1   Conceito

7.2   Natureza jurídica do interrogatório

7.3   Obrigatoriedade do interrogatório

7.4   Interrogatório da pessoa jurídica

7.5   Presença do defensor

7.6   Interrogatório de réu preso

•  Ponto relevante para debate:

O interrogatório por meio de videoconferência e a ampla defesa

7.6.1   Requisitos para a realização do interrogatório por videoconferência

7.6.2   Procedimento para o uso da videoconferência

7.6.3   Outros atos processuais e videoconferência

7.7   Efetividade da ampla defesa e a interferência do defensor antes do interrogatório

7.8   Classificação do interrogatório

7.9   Direito do acusado ou indiciado ao silêncio

7.10  Procedimento do interrogante e do interrogado

7.11  Colaboração das partes no interrogatório

7.12  Interrogatório em separado

7.13  Formas especiais de interrogatório

7.14  Curador ao réu menor de 21 anos e outros incapazes

7.15  Formalização do interrogatório

7.16  Renovação do interrogatório

8.   Confissão

8.1   Conceito de confissão

8.2   Natureza jurídica e objeto da confissão

8.3   Espécies de confissão

8.4   Valor e fundamentos da confissão

8.5   Conceito de delação

•  Ponto relevante para debate:

Prós e contras da delação premiada

8.5.1   A delação premiada e suas fontes legais

8.6   Critérios de avaliação da confissão e confronto com outras provas

8.7   Silêncio como elemento para o convencimento do juiz

8.8   Divisibilidade da confissão

8.9   Retratabilidade da confissão

9.   Do ofendido

9.1   Conceito de ofendido

9.2   Diversidade entre ofendido e testemunha

9.3   Obrigatoriedade da sua inquirição

9.4   Valor probatório da palavra da vítima

9.5   Reperguntas ao ofendido

9.6   Vítima não comete falso testemunho

9.7   Condução coercitiva e processo por desobediência

9.8   Comunicação dos atos processuais ao ofendido

9.9   Assistência ao ofendido

9.10 Preservação da intimidade do ofendido

10. Prova testemunhal

10.1  Conceito de testemunha

10.2  Natureza jurídica

10.3  Classificação das testemunhas

10.4  Informante ou declarante

10.5  Pessoa como testemunha

10.6  Depoimento
do menor inimputável comparsa do réu

10.7  Corréu como testemunha

10.8  Testemunho único

10.9  A importância do compromisso

10.10 Proteção à testemunha

10.11 Recusa da testemunha em fornecer dados qualificadores ou grau de parentesco ou afinidade

10.12 Recusa em depor

10.13 Formalidades da colheita do depoimento

10.14 Obrigação de depor e possibilidades legais de recusa

10.15 Proibição de depor

10.16 Impedimento legal para o compromisso

10.17 Produção de prova testemunhal pelo juiz e pelo Ministério Público

10.18 Colheita dos depoimentos em separado

10.19 Finalização do sistema presidencialista de inquirição

•  Ponto relevante para debate:

A ordem de inquirição e a geração de nulidade

10.20 Apreciação pessoal da testemunha

10.21 Contradita

10.22 Redação do depoimento

10.23 Influência do acusado na colheita do depoimento

10.24 Regularidade da intimação da testemunha

10.25 Depoimento por carta precatória, de ordem ou rogatória

10.26 Obrigatoriedade de participação do intérprete

10.27 Ausência, enfermidade e velhice da testemunha

11. Reconhecimento de pessoas e coisas

11.1  Conceito de reconhecimento

11.2  Natureza jurídica

11.3  Reconhecimento fotográfico

11.4  Formalidades para o reconhecimento

11.5  Valor do reconhecimento como meio de prova

11.6  Reconhecimento informal

11.6.1  Reconhecimento por meio de videoconferência

11.7  Reconhecimento de coisa

11.8  Reconhecimento coletivo ou em grupo

11.9  Reconhecimento de imagens e vozes

12. Acareação

12.1  Conceito de acareação

12.2  Natureza jurídica

12.3  Valor da acareação

12.4  Admissibilidade da acareação

12.5  Objeto da acareação

12.6  Requerimento das partes ou procedimento de ofício

12.7  Procedimento do magistrado na condução da acareação

12.8  Acareação à distância

13. Prova documental

13.1  Conceito de documento

13.2  Regra para apresentação de documentos no processo

13.3  Documento nominativo e anônimo

13.4  Fotografia do documento

13.5  Valoração e licitude do documento

13.6  Diligência de ofício

13.7  Documentos em língua estrangeira e a pública-forma

13.8  Finalização do processo e destino dos documentos

13.9  Documento e “documentação”

14. Prova indiciária

14.1  Conceito de indício

14.2  Indução

14.3  Integração entre indução e dedução

14.4  Valor probatório dos indícios

14.5  Diferença entre indício e presunção

14.6  Contraindícios

•  Ponto relevante para debate:

A formação do corpo de delito por indícios

15. Busca e apreensão

15.1  Conceito de busca e apreensão

15.2  Natureza jurídica

15.3  Momentos para a sua realização

•  Ponto relevante para debate:

A busca e apreensão determinada por Comissão Parlamentar de Inquérito

15.4  Regras especiais de busca e apreensão

15.5  Fundamento e proteção constitucional da busca em domicílio

15.6  Fundamento e proteção constitucional da busca pessoal

15.7  Mandado judicial certo e determinado

•  Ponto relevante para debate:

A licitude da abertura das cartas fechadas, encontradas no domicílio do acusado, verificando-se a utilidade do seu conteúdo para a formação da prova

15.8  Exigência do mandado judicial para a polícia

•  Ponto relevante para debate:

A validade da prisão em flagrante, após a constatação de crime permanente, quando do ingresso abusivo em domicílio

15.9  Requisitos do mandado de busca e provocação para sua expedição

15.10 Dispensa do mandado de busca pessoal

15.11 Formalidades para a realização de busca domiciliar

•  Ponto relevante para debate:

O cumprimento do mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar

•  Ponto relevante para debate:

A legitimidade da diligência de localização de outros objetos ilícitos, completamente fora do objetivo estipulado no mandado de busca, permitindo a descoberta de delito ignorado

15.12 Locais equiparados a domicílio

15.13 Busca em território alheio

Síntese

Capítulo XV
AS PARTES NO PROCESSO PENAL

1.   Juiz

1.1   O juiz como sujeito da relação processual

1.2   Sujeitos e partes secundárias na relação processual e terceiros

1.3   Regularidade do processo e princípio do impulso oficial

1.4   Jurisdição como atributo fundamental da função do juiz e impedimentos

1.5   Suspeição do juiz

1.6   Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição

1.7   Criação proposital de animosidade por má-fé

2.   Ministério Público

2.1   O Ministério Público como sujeito e parte na relação processual

2.2   Impedimento do representante do Ministério Público

2.3   Funções principais no processo penal

3.   Acusado

3.1   O acusado como parte na relação processual

3.2   Indisponibilidade do direito de defesa

3.3   Inviabilidade de se exigir a colaboração do réu na produção de prova

4.   Defensor

4.1   Critérios para nomeação, situação no processo e autodefesa

4.2   Desligamento da causa, ausência momentânea e defesa ad hoc

4.3   Nomeação no termo e impedimento

5.   Curador

6.   Assistência

6.1   Assistente de acusação

6.2   Intervenção do ofendido

6.3   Intervenção de outras pessoas como assistente de acusação

6.4   Intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil em processos criminais nos polos ativo e passivo

6.5   Recebimento da causa no estado em que estiver

6.6   Corréu como assistente

6.7   Atribuições do assistente

•  Ponto relevante para debate:

Sobre a possibilidade de o assistente de acusação arrolar testemunhas

6.8   Oposição do Ministério Público à admissão do assistente

7.   Funcionários da Justiça

7.1   Denominação

7.2   Suspeição

8.   Peritos e intérpretes

8.1   Perito

8.2   Intérprete

8.3   Juiz atuando como perito ou intérprete

8.4   Disciplina judiciária do perito

8.5   Não intervenção das partes na nomeação do perito e sua atuação obrigatória

8.6   Impedimento dos peritos

8.7   Suspeição dos peritos

Síntese

Capítulo XVI
PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA

1.   Conceito de prisão

2.   Fundamento constitucional da prisão

3.   Espécies de prisão processual cautelar

4.   Controle da legalidade da prisão

5.   Conceito de liberdade provisória

6.   Fundamento constitucional da liberdade provisória

7.   Formalidades da prisão

•  Ponto relevante para debate:

A inconstitucionalidade e ilegitimidade da prisão especial

8.   Análise das modalidades de prisão cautelar

8.1   Prisão temporária

•  Ponto relevante para debate:

A prisão para averiguação

8.2   Prisão em flagrante

8.2.1   Flagrante facultativo e flagrante obrigatório

•  Ponto relevante para debate:

A prisão em flagrante nos crimes de ação privada ou pública condicionada

8.2.2   Flagrante próprio ou perfeito

8.2.3   Flagrante impróprio ou imperfeito

8.2.4   Flagrante presumido

8.2.5   Flagrante preparado ou provocado

8.2.6   Flagrante forjado

8.2.7   Flagrante esperado

8.2.8   Flagrante diferido ou retardado

8.2.9   Flagrante nos crimes permanentes e habituais

8.2.10  Formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagrante

•  Ponto relevante para debate:

A efetividade do direito ao silêncio em face da prisão em flagrante

•  Ponto relevante para debate:

O relaxamento da prisão em flagrante promovido pela autoridade policial

•  Ponto relevante para debate:

A apresentação espontânea do autor do delito à autoridade policial e a prisão em flagrante

8.2.11  Controle jurisdicional da prisão em flagrante

8.3   Prisão preventiva

8.3.1   Momento da decretação e período de duração

•  Ponto relevante para debate:

A justa medida da razoabilidade e da proporcionalidade na prática

8.3.2   Requisitos para a decretação da prisão preventiva

8.3.3   Fundamentação da prisão preventiva

8.3.4   Circunstâncias legitimadoras e circunstâncias impeditivas da prisão preventiva

8.3.5   Modificações fáticas da situação determinante da prisão ou da soltura do réu

8.3.6   A apresentação espontânea do acusado

8.4   Prisão decorrente de pronúncia

8.5   Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

•  Ponto relevante para debate:

A prisão para recorrer, o tempo de espera para o julgamento da apelação e o princípio da razoabilidade

8.6   Medidas cautelares alternativas à prisão

8.6.1   Espécies de medidas cautelares

8.6.2   Requisitos para a decretação das medidas cautelares

8.6.3   Aplicação do contraditório e da ampla defesa

8.6.4   Descumprimento da medida cautelar alternativa

•  Ponto relevante para debate:

A decretação da prisão preventiva, para qualquer crime, em caso de descumprimento de medida cautelar alternativa

8.6.5   A detração no contexto das medidas cautelares alternativas

8.7   Prisão domiciliar

9.   Liberdade provisória

9.1   Liberdade provisória com fiança

9.1.1   Hipóteses que vedam a concessão de fiança

9.1.2   Valor da fiança

9.1.3   Condições da fiança

9.1.4   Fiança definitiva

9.1.5   Consequências possíveis da fiança

10. Liberdade provisória sem fiança

10.1  Inviabilidade de concessão da liberdade provisória e contradição do sistema

10.2  Definição jurídica do fato e liberdade provisória

Síntese

Capítulo XVII
CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

1.   Conceito de citação

2.   Formas de citação

2.1   Citação por mandado

2.1.1   Conteúdo do mandado de citação e demais formalidades

2.2   Citação do militar

2.3   Citação do funcionário público

2.4   Citação do réu preso

2.5   Citação por edital e por hora certa

2.5.1   Conteúdo do edital

3.   Suspensão do processo e da prescrição

•  Ponto relevante para debate:

A suspensão do processo em face de citação por hora certa

•  Ponto relevante para debate:

A inexistência de revelia, a ausência e seus efeitos no processo penal

4.   Conceito de intimação

5.   Procedimento para as intimações

Síntese

Capítulo XVIII
SENTENÇA

1.   Conceito de sentença

2.   Outros atos jurisdicionais

3.   Natureza jurídica da sentença

4.   Outras classificações

5.   Conteúdo da sentença

6.   Modificação da definição jurídica do fato

7.   Correlação entre acusação e sentença

•  Ponto relevante para debate:

O princípio da ampla defesa e a alteração da definição jurídica do fato, promovida pelo juiz, na sentença

8.   Descoberta de elementar que provoque a alteração da definição jurídica do fato 611

9.   Independência do juiz para julgar

10. Absolvição vinculada

11. Elementos da sentença condenatória

•  Ponto relevante para debate:

A fixação do valor mínimo para a reparação civil do dano causado pela infração penal

11.1   Detração e regime inicial de cumprimento da pena

12. Publicação e intimação da sentença

13. Efeitos da sentença condenatória

Síntese

Capítulo XIX
PROCEDIMENTOS

1.   Processo e procedimento

2.   Procedimento e devido processo legal

•  Ponto relevante para debate:

A regionalização dos procedimentos em processo penal

3.   Procedimento comum e procedimento especial

4.   Procedimento comum

4.1   Procedimento ordinário

4.2   Procedimento sumário

4.3   Procedimento sumaríssimo

5.   Procedimentos especiais

5.1   Aplicação da Lei 9.099/95 aos procedimentos especiais

5.2   Modificações introduzidas pela Lei 10.259/2001 e confusão legislativa

5.3   Adoção do procedimento previsto na Lei 9.099/95 para os crimes contra idosos

5.4   Procedimento dos crimes falimentares

5.5   Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

5.6   Procedimento dos crimes contra a honra

5.7   Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

5.8   Procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

Síntese

Capítulo XX
TRIBUNAL DO JÚRI

1.   Origem histórica do Tribunal do Júri

2.   O Júri na Constituição Federal

3.   O Tribunal do Júri como órgão do Poder Judiciário

4.   Competência constitucional para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

5.   A formação da culpa no procedimento do júri

6.   O procedimento especial do júri e a fase de avaliação da admissibilidade da acusação

7.   Pronúncia

7.1   Requisitos para a pronúncia

7.2   Conteúdo da decisão de pronúncia e sua influência sobre os jurados

•  Ponto relevante para debate:

A extensão da fundamentação da decisão de pronúncia

7.3   Os crimes conexos na pronúncia

7.4   Alteração da classificação do crime

7.5   Possibilidade de correção da pronúncia

8.   Impronúncia

•  Ponto relevante para debate:

A conveniência ou inconveniência da impronúncia

9.   Desclassificação da infração penal

•  Ponto relevante para debate:

A possibilidade de haver conflito negativo de competência após a desclassificação

10. Absolvição sumária

•  Ponto relevante para debate:

A absolvição sumária proferida por juiz togado e a competência constitucional do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida

11. Intimação da pronúncia

12. Libelo crime-acusatório

12.1   Conceito

•  Ponto relevante para debate:

A eliminação do libelo

13. Fase de preparação do Plenário

13.1   Justificação

13.2   Desaforamento

13.3   Supressão de nulidade

13.4   Providências para o julgamento

14. Organização e composição do Tribunal do Júri e função do jurado

14.1   Organização do Júri

•  Ponto relevante para debate:

A composição do Tribunal do Júri e a garantia de ocorrência de um julgamento imparcial do réu pelos próprios pares

14.2   Composição do Júri

14.3   Função do jurado

15. Julgamento em Plenário

15.1   Formalidades iniciais

•  Ponto relevante para debate:

A legitimidade do empréstimo de jurados de um Plenário para outro, formando-se o quorum mínimo para o início da sessão de julgamento

•  Ponto relevante para debate:

O alcance da publicidade do julgamento pelo Tribunal do Júri: a transmissão ao vivo pelos meios de comunicação

•  Ponto relevante para debate:

O uso de algemas pelo réu em Plenário

15.2   Formação do Conselho de Sentença

15.3   Interrogatório do réu

15.4   Relatório do processo e leitura de peças

15.5   Produção da prova testemunhal

15.6   Debates

•  Ponto relevante para debate:

Os acordos feitos pelas partes antes de iniciar o julgamento em Plenário e a soberania do Tribunal do Júri

•  Ponto relevante para debate:

O direito ao aparte

•  Ponto relevante para debate:

A inovação da tese da defesa durante a tréplica

•  Ponto relevante para debate:

A vedação de referências a determinadas peças dos autos e situações ocorridas

15.7   Procedimento para o julgamento

•  Ponto relevante para debate:

O julgamento realizado em sala secreta e o princípio constitucional da publicidade

15.8   Quesitos e questionário

15.8.1   Regras para a redação do questionário

•  Ponto relevante para debate:

A viabilidade do quesito relativo à continuidade delitiva

•  Ponto relevante para debate:

A elaboração de quesitos em relação às agravantes e atenuantes

•  Ponto relevante para debate:

A iniciativa de fazer inserir o quesito do falso testemunho ou da falsa perícia no questionário

15.9   Votação em sala secreta

15.10 Sentença do Juiz Presidente

•  Ponto relevante para debate:

A desclassificação imprópria e suas consequências na votação do questionário e no julgamento da causa

15.11 Ata do julgamento

15.12 Atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri

•  Ponto relevante para debate:

O controle da eficiência da acusação pelo juiz presidente, do mesmo modo que faz no tocante à defesa

Síntese

Capítulo XXI
NULIDADES

1.   Conceito

2.   Atos inexistentes e irregulares

3.   Princípios que regem as nulidades

3.1   Não há nulidade sem prejuízo

3.2   Não há nulidade provocada pela parte

3.3   Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária

3.4   Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa

3.5   A nulidade de ato processual relevante pode desencadear a dos consequentes

4.   Desatendimento de normas constitucionais

5.   Nulidade em inquérito policial

6.   Divisão legal entre nulidades absolutas e relativas

7.   Espécies de nulidade absoluta

7.1   Incompetência

7.1.1   Coisa julgada e incompetência

7.1.2   Anulação dos atos decisórios em caso de incompetência territorial

7.2   Suspeição e impedimento

7.3   Suborno do juiz

7.4   Ilegitimidade de parte

7.5   Ausência de denúncia ou queixa e representação

7.6   Ausência do exame de corpo de delito

7.7   Ausência de defesa ao réu e de nomeação de curador

7.8   Falta de citação, ampla defesa e contraditório

7.9   Falta da sentença de pronúncia, do libelo e da entrega da sua cópia

7.10 Ausência do réu e realização da sessão

7.11 Quorum para a instalação da sessão do júri

7.12 Sorteio do Conselho de Sentença em número legal e incomunicabilidade dos jurados

7.13 Inexistência dos quesitos e suas respostas

7.14 Ausência de acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri

7.15 Ausência da sentença

7.16 Ausência de processamento ao recurso de ofício

7.17 Ausência de intimação para recurso

7.18 Falta do quorum legal para a decisão

7.19 Quesitos ou respostas deficientes e contradição entre elas

8.   Espécies de nulidade relativa

8.1   Infringência à regra da prevenção

8.2   Falta de intervenção do Ministério Público

8.3   Falta de concessão de prazos à acusação e à defesa

8.4   Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento do Júri, quando a lei não permitir que se faça com sua ausência

8.5   A não intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade

8.6   Ausência da forma legal dos atos processuais

9.   Momento para arguição das nulidades relativas

10. Convalidação das nulidades

Síntese

Capítulo XXII
RECURSOS

1.   Fundamento constitucional do recurso

2.   Conceito de recurso

3.   Natureza jurídica do recurso

4.   Características fundamentais dos recursos

5.   Efeitos dos recursos

6.   Recurso de ofício

7.   Particularidades gerais e aspectos formais dos recursos

7.1   Desvio da administração pública no processamento do recurso

7.2   Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público

7.3   Múltipla legitimidade recursal

•  Ponto relevante para debate:

A consequência da divergência entre o réu e seu defensor na apresentação de recurso

7.4   Interesse recursal

7.5   Pressupostos de admissibilidade dos recursos

7.6   Impedimentos ao processamento ou conhecimento dos recursos

7.7   Princípio da fungibilidade dos recursos

•  Ponto relevante para debate:

O parecer do Ministério Público em grau de recurso e os princípios do contraditório, da ampla defesa e da igualdade processual

8.   Recurso em sentido estrito

8.1   Conceito

8.2   Cabimento

8.3   Processamento do recurso em sentido estrito

9.   Correição parcial

9.1   Conceito

9.2   Natureza jurídica da correição

•  Ponto relevante para debate:

O respaldo constitucional da correição parcial e sua aplicação prática

9.3   Processamento

10. Reclamação

10.1  Conceito de reclamação

10.2  Fundamento constitucional

10.3  Processamento da reclamação

11. Agravo em execução criminal

11.1  Conceito de agravo em execução criminal

11.2  Rito do agravo

12. Apelação

12.1  Conceito de apelação

12.2  Hipóteses de cabimento da apelação

12.3  Legitimidade recursal do Ministério Público e de terceiros

12.4  Processamento da apelação

12.5  Trâmite no tribunal

•  Ponto relevante para debate:

A possibilidade de conciliar a vedação da reformatio in pejus e a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri, quando houver nulidade do primeiro julgamento, reconhecida em apelação apresentada pelo réu

13. Agravo nos tribunais

13.1  Conceitos

13.2  Processamento

14. Protesto por novo júri

14.1  Conceito e razão histórica da sua existência

14.2  Inconveniência da manutenção do recurso e sua revogação

14.3  Consequências imediatas da sua revogação

15. Embargos de declaração

15.1  Conceito e extensão

15.2  Processamento dos embargos de declaração

16. Carta testemunhável

16.1  Conceito e natureza jurídica

16.2  Cabimento e processamento da carta testemunhável

17. Embargos infringentes e de nulidade

17.1  Conceito

17.2  Processamento

18. Recursos extraordinário e especial

18.1  Conceito de recurso extraordinário

18.2  Conceito de recurso especial

18.3  Distinção peculiar na aplicação do recurso especial e do extraordinário

18.4  Reexame de matéria de fato

18.5  Prazo e forma para a interposição dos recursos especial e extraordinário

18.6  Súmulas do STF e do STJ regulando a matéria

19. Recurso ordinário constitucional

20. Embargos de divergência

21. Normas disciplinadoras da competência recursal

Síntese

Capítulo XXIII
AÇÕES DE IMPUGNAÇÃO

1.   Introdução

2.   Revisão criminal

2.1   Conceito de revisão criminal e natureza jurídica

2.2   Polos ativo e passivo na revisão criminal

2.3   Revisão criminal em confronto com outros princípios constitucionais

•  Ponto relevante para debate:

A revisão criminal e a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri

2.4   Hipóteses para o cabimento da revisão criminal

2.5   Ônus da prova, oportunidade e reiteração do pedido

2.6   Órgão competente para o julgamento da revisão criminal e processamento

•  Ponto relevante para debate:

A possibilidade de libertação provisória do réu até o julgamento da revisão criminal

2.7   Indenização pelo erro judiciário

3.   Habeas corpus

3.1   Conceito de habeas corpus

3.2   Origem no Brasil

3.3   Ampliação do seu alcance

•  Ponto relevante para debate:

O habeas corpus para anular o julgamento e a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri

3.4   Natureza jurídica

3.5   Espécies de habeas corpus e restrições à sua utilização

3.6   Direito líquido e certo e hipóteses de cabimento

3.7   Competência para conhecer do habeas corpus

3.7.1   Regras gerais

3.7.2   Competência constitucional do Supremo Tribunal Federal

3.7.3   Competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça

3.7.3.1   Prequestionamento em habeas corpus

3.7.4   Competência constitucional do Tribunal Regional Federal e dos juízes federais

3.7.5   Competência constitucional do Tribunal do Estado

3.7.5.1   Promotor de justiça como autoridade coatora

3.8   Legitimidade ativa e passiva

•  Ponto relevante para debate:

O particular como “autoridade” coatora no polo passivo do habeas corpus

3.9   Formalidades e condições da impetração

•  Ponto relevante para debate:

A decisão do juiz, o pedido de reconsideração e a impetração do habeas corpus no Tribunal

3.10  Concorrência do habeas corpus com outra ação ou investigação

3.11  A medida liminar em habeas corpus e outras providências cautelares

3.12  Processamento do habeas corpus

•  Ponto relevante para debate:

A restrição à produção de prova no habeas corpus

•  Ponto relevante para debate:

O ônus da prova no habeas corpus

4.   Mandado de segurança

4.1   Conceito

4.2   Admissibilidade do mandado de segurança em matéria criminal

4.2.1   Competência constitucional do Supremo Tribunal Federal

4.2.2   Competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça

4.2.3   Competência constitucional do Tribunal Regional Federal e dos juízes federais

4.2.4   Competência constitucional do Tribunal do Estado

4.3   Alguns aspectos do processamento

4.3.1   Medida liminar

4.3.2   Sujeitos ativo e passivo

4.3.3   Petição inicial

4.3.4   Litisconsórcio necessário

4.3.5   Direito líquido e certo

4.3.6   Prazo para ajuizamento

4.3.7   Custas, despesas e honorários

4.3.8   Efeitos da sentença sobre a liminar

4.3.9   Participação do Ministério Público

4.3.10  Recursos cabíveis

Síntese

Capítulo XXIV
REABILITAÇÃO

1.   Conceito de reabilitação

2.   Procedimento

3.   Recurso de ofício

4.   Comunicação ao Instituto de Identificação

5.   Revogação da reabilitação

Síntese

Capítulo XXV
RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADES ESTRANGEIRAS

1.   Fundamento constitucional

2.   Regras especiais

3.   Homologação de sentença estrangeira para efeitos penais

3.1   Formalidades para a homologação

4.   Carta rogatória

4.1   Conceito de carta rogatória

4.2   Outras diligências

4.3   Carta rogatória vinda do exterior

Síntese

Capítulo XXVI
DISPOSIÇÕES GERAIS DO PROCESSO PENAL

1.   Audiências dos juízos (ou Varas) e sessões dos tribunais

2.   Publicidade dos atos processuais em geral

3.   Comportamento em audiências

4.   Realização dos atos processuais

5.   Conceito de prazo e contagem

•  Ponto relevante para debate:

O início da contagem quando a intimação for feita por mandado ou precatória

6.   Retirada dos autos de cartório

7.   Custas nos processos criminais

•  Ponto relevante para debate:

A sucumbência e sua regulação no processo penal quanto à verba honorária

8.   Estatísticas criminais

Síntese

Capítulo XXVII
EXECUÇÃO PENAL

1.   Conceito de execução penal e individualização executória da pena

2.   Natureza jurídica da execução penal

3.   Autonomia do Direito de Execução Penal

4.   Humanização da execução penal

5.   Objetivos da pena e da medida de segurança

6.   Garantias processuais mínimas

7.   Aplicação da Lei de Execução Penal ao preso provisório

8.   Jurisdição ordinária e jurisdição especial

9.   Preservação de direitos não atingidos pela condenação

•  Ponto relevante para debate:

Sobre o direito à visita íntima

10. Direitos políticos

11. Cooperação da comunidade na execução das penas

12. Exame de classificação e individualização da pena

•  Ponto relevante para debate:

13. Composição da Comissão Técnica de Classificação

14. Deveres do condenado e do preso provisório

15. Faltas do condenado e do preso provisório

•  Ponto relevante para debate:

A posse de telefone celular e o princípio da legalidade na execução penal

•  Ponto relevante para debate:

A falta grave e a vedação ao direito de visita

15.1   Regime disciplinar diferenciado

•  Ponto relevante para debate:

A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado

15.2   Apuração das faltas e imposição de sanções

•  Ponto relevante para debate:

A necessidade da defesa técnica ou da autodefesa para a apuração de falta grave

16. Órgãos da execução penal

17. Competência do juiz da execução criminal

18. Atuação do Ministério Público na execução criminal

19. Estabelecimentos penais

20. Início da execução penal e desenvolvimento

20.1  Execução provisória da pena

20.2  Regressão

20.2.1  Regressão cautelar

20.3  Regras do regime aberto

20.3.1  Prisão albergue domiciliar

21. Motivação das decisões do juiz

22. Contraditório e ampla defesa na execução penal

23. Saídas do condenado do estabelecimento penal

24. Remição

25. Livramento condicional

26. Penas restritivas de direitos

•  Ponto relevante para debate:

A inutilidade da pena de proibição do exercício de trabalho honesto

27. Suspensão condicional da pena

28. Pena de multa

29. Medidas de segurança

30. Incidentes de execução

30.1   Conversões

•  Ponto relevante para debate:

O limite para a medida de segurança após a conversão da pena

30.2   Excesso ou desvio de execução

30.3   Anistia e indulto

31. Caráter jurisdicional da execução criminal

32. Recurso na execução penal

33. Monitoração eletrônica

•  Ponto relevante para debate:

A monitoração eletrônica e a dignidade da pessoa humana

Síntese

BIBLIOGRAFIA

OBRAS DO AUTOR

1.   CONSTITUIÇÃO

Constituição, etimologicamente, é o modo de se constituir de um ser humano, de uma coisa, de um agrupamento de pessoas ou mesmo de uma organização, passando pelo ato de constituir e pelo conjunto de normas que regulam uma instituição qualquer, até atingir o significado político, ou seja, a lei maior de um Estado.

É natural que o interesse maior, suscitado pelo termo, seja o seu significado político, vale dizer, o modo de ser de uma sociedade politicamente organizada, concernindo, pois, às normas que estruturam e organizam os poderes públicos, fixando-lhes a competência e traçando seus limites, bem como disciplinando os direitos e deveres dos cidadãos, além dos direitos fundamentais do homem e das garantias que os sustentam.

Sob tal prisma, juntamente com o conceito, é fundamental analisar o processo pelo qual chegou o Direito Constitucional atual a elaborar várias definições de Constituição, ora no sentido material, ora no formal. Pode-se ter a impressão, num primeiro momento, de que somente as sociedades modernas possuem uma Constituição, o que não corresponde à realidade. Todas as sociedades politicamente organizadas, pouco importando quais fossem as suas estruturas sociais, sempre tiveram formas de ordenação passíveis de ser designadas por Constituição. Daí por que, desde a história constitucional romana até a atualidade, pode-se afirmar que todos os países sempre possuíram, em todos os momentos de sua história, uma autêntica e efetiva Constituição. E, segundo KARL LOEWENSTEIN, os hebreus foram o primeiro povo que praticou o constitucionalismo, através do seu regime teocrático, pois o governante não possuía um poder absoluto, já que limitado pelas Leis do Senhor. Era uma forma de Constituição material. Os gregos também vivenciaram pelo menos dois séculos de regime político absolutamente constitucional. Em Roma, durante a República, houve o exemplo clássico de uma sociedade estatal fundamentalmente constitucional (Teoría de la Constitución, p. 154-157).

Lembra DEL VECCHIO que “nem sempre a constituição resulta de documentos escritos (as chamadas Cartas constitucionais ou Estatutos); mesmo em épocas primitivas, e por vezes também em Estados bastante avançados, ela forma-se e elabora-se por via consuetudinária; e o costume conserva certo valor, mesmo quando os princípios constitutivos da organização política foram formulados e sancionados com atos legislativos. Por consequência, se, no sentido ora indicado, não pode haver Estado sem constituição (porque um Estado ‘não constituído’ seria uma contradição nos termos), num sentido mais restrito dá-se o nome de Estados constitucionais àqueles em que a ordenação do poder público contém certas garantias dos direitos individuais, até perante eventuais abusos dos órgãos do mesmo poder” (Teoria do Estado, p. 54). Ensina JELLINEK que todo Estado precisa de uma Constituição; aquele que não a tivesse seria uma anarquia (Teoría general del Estado, p. 413).

Apesar disso, a Constituição escrita (normas constitucionais corporificadas num texto escrito) é criação moderna, surgida somente após as revoluções americana e francesa do século XVIII, embora alguns autores apontem como primeiras tentativas de elaborá-la, ainda na Inglaterra, o Agreement of the People, de 1647, ou o Instrument of Government, de 1653. O fato é que, antes mesmo de se falar em Constituição escrita, aponta-se como marco inicial da história constitucional a imposição ao Rei João Sem Terra, pelos barões do Reino da Inglaterra, em 1215, da Magna Charta Libertatum. Vencido na guerra que havia travado no continente, especialmente na batalha de Bouvines, quando foi derrotado por Filipe Augusto, Rei da França, perdendo várias de suas possessões, tratado como inimigo pela Santa Sé e quase sem recursos financeiros, o rei teve de aceitar o documento que lhe foi encaminhado, prometendo respeitar os privilégios ou as liberdades da Igreja, dos municípios, dos mercadores, dos súditos e, especialmente, da nobreza. A limitação do poder real pela maior amplitude dos poderes das autoridades locais (barões e bispos) trouxe o embrião do que atualmente denominamos Constituição (MARCELO CAETANO, Direito constitucional, v. 1, p. 68).

Embora Agesta minimize a importância da Magna Carta como documento fundamental na história do constitucionalismo inglês, pois considera que se trata do primeiro de uma série de documentos importantes, além de ter sido um pacto nitidamente feudal, ou seja, o rei respeitava os direitos dos barões que, por sua vez, respeitavam os direitos dos seus vassalos, o seu mérito é justamente esse: a mesma garantia que cobriu os nobres diante do soberano fez com que o povo fosse coberto em face dos seus senhores (Curso de derecho constitucional comparado, p. 91-93).

A luta pelas liberdades contra o absolutismo real não findou nessa época, apesar dos sucessores de João Sem Terra terem confirmado a Magna Charta, que, escrita em latim, somente veio a ser traduzida em inglês no século XVI. A partir daí, muitos outros avanços do absolutismo exigiram uma lenta, mas progressiva, evolução constitucional na Inglaterra, dando origem a outros documentos que, juntamente com o marco de 1215, formam as bases da Constituição inglesa: a Petition of Rights (Petição de Direitos), de 1628, uma reafirmação dos princípios da Magna Carta, que o rei Carlos I recusava-se a cumprir; o Agreement of the People (Acordo do Povo), de 1647, que não foi um ato legislativo formal, mas um documento elaborado e aprovado pelo Conselho de funcionários do Exército-Parlamento, constituindo o primeiro projeto de Constituição totalmente articulada, chamada de Constituição Republicana; o Instrument of Government (Instrumento de Governo), de 1653, regulando a ditadura militar do Lord-Protector, assistido por um Conselho de Guerreiros e por um Parlamento; o Habeas Corpus Act (Ato de Habeas Corpus), de 1679; a Bill of Rights (Declaração de Direitos), de 1689, a qual enumerou uma série de atos que o rei não podia cometer por serem considerados ilegais, demonstrando que o soberano estava submetido ao common law (direito costumeiro), sancionado pelos tribunais e aplicado a todos indistintamente, além de assegurar o direito de petição, a inviolabilidade e a liberdade dos membros do Parlamento no exercício das funções, condenar o tribunal de exceção e não permitir que o rei lançasse tributos ou mantivesse um exército sem o consentimento do Parlamento; o Act of Settlement (Ato de Estabelecimento), de 1701, que estabeleceu as bases da monarquia constitucional; o Parliament Act (Ato do Parlamento), de 1911, que restringiu os poderes da Câmara dos Lordes e fixou em cinco anos o mandato da dos Comuns; o Statute of Westminster (Estatuto de Westminster), de 1931, que regulou as relações do Reino Unido com seus domínios; o Ministers of the Crown Act (Ato dos Ministros da Coroa), de 1937, com alterações em 1946 e 1957, que estabeleceu os vencimentos dos ministros e regulou suas funções; os Regency Acts (Atos de Regência), de 1937 e 1953, que fixaram as regras para a regência quando menor ou impedido o soberano; o Parliament Act (Ato do Parlamento), de 1949, que restringiu a função legislativa dos lordes; o Life Peerages Act (Ato de Pariato Vitalício), de 1958, permitindo a nomeação de lordes a título vitalício; o Peerage Act (Ato de Pariato), de 1963, conferindo aos pares da Escócia o direito de estar na Câmara dos Lordes.

O conjunto de tais documentos importantes para a história da Inglaterra pode ser considerado a sua Constituição, reputada parcialmente costumeira – porque não totalmente fundada na prática reiterada de um costume pelo povo – e não escrita (unwritten Constitution), simplesmente porque não formalizada num único documento claro, certo e com precisão de conteúdo, consignando o estatuto dos governantes e o âmbito dos direitos dos governados, como definiu Burdeau (cf. PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 69).

Esse período da história inglesa sedimentou as bases do constitucionalismo moderno, o qual ganhou vulto no século XVIII, tornando-se parte fundamental do conceito atual de Constituição. Torna-se, assim, impossível a fixação do conceito sem analisar as raízes das instituições inglesas, que tiveram uma lenta evolução histórica, embora sempre progressiva e espontânea, não se encontrando nenhum outro ordenamento com análogo processo. Nas palavras de SANTI ROMANO, elas “constituem um edifício que não surgiu subitamente, mas que resultou de uma série de ampliações, adaptações, modificações de um primeiro edifício de proporções menores, que todavia não mudou de estilo e que tem conservado, constantemente, seus traços essenciais” (Princípios de direito constitucional geral, p. 43).

É justamente essa multiplicidade de documentos escritos que torna o direito constitucional inglês tão estável e atrativo para estudos. Em regra, a Constituição escrita tem maiores probabilidades de ser reformada, porque não arraigada, como os costumes, no coração do povo, havendo sempre alguém disposto a escrever um texto melhor. Nesse sentido, alerta SAMPAIO DÓRIA, enunciando que “nada há, no direito constitucional inglês, que não tenha primeiro estado na consciência do povo, e não tenha sido por ele imposto, como imprescindível ao equilíbrio entre as liberdades individuais, e a autoridade pública” (Direito constitucional, t. I, p. 253).

A partir dos ensinamentos transmitidos por esse sistema constitucional, especialmente da ideia de que o Estado deve ter um “governo de leis, não de homens” e advindo a Revolução Americana, fincaram-se as bases para a primeira e mais antiga Constituição escrita em vigor no mundo, a Constituição Federal dos Estados Unidos, de 17 de setembro de 1787, que entrou em vigor em 1790, com sete artigos.

Depois, nos anos vindouros, outras 27 emendas foram acrescentadas, datando a última do ano de 1992. As dez primeiras, obras de Jefferson e Madison, constituem verdadeira Declaração de Direitos (Bill of Rights) e estabelecem a proteção aos direitos individuais, as regras do processo jurídico, a igualdade de direitos e a sua proteção legal. Na 4.a Emenda está prevista a proteção contra as buscas e apreensões ilegais; na 5.a, encontram-se o direito ao júri, a proteção contra a dupla punição pelo mesmo fato, o privilégio contra a autoacusação e a cláusula do devido processo legal, que, para os americanos não tem o sentido puramente processual, ou seja, não visa somente à proteção do processo penal, mas também possui um conteúdo de direito material, como a garantia do princípio da legalidade, o direito à intimidade, entre outros; na 6.a, estão os direitos a um julgamento célere e público, a um júri imparcial, ao contraditório, à inquirição de testemunhas (cross examination) e à assistência jurídica; na 7.a, situa-se o direito ao júri nos casos civis; na 8.a, o direito à fiança e a proibição às penas cruéis e desumanas. Além disso, na 14.a, seção 1.a, está a igualdade de todos perante a lei (equal protection of the Law).

A Constituição americana preparou terreno para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, por ocasião da Revolução Francesa, e para a Constituição francesa, de 1791. Entretanto, como adverte JORGE MIRANDA, “a grande diferença entre o sistema constitucional francês e os sistemas britânico e americano reside, antes de mais, na sua origem revolucionária e, depois, na vocação universalista de difusão de ideias que lhe está associada”, fazendo com que nascesse, em pleno “século das luzes”, o sistema de 1789, que destruiu todas as instituições e estruturas antigas, sendo formalizado na França e espalhando-se para o resto da Europa (Manual de direito constitucional, p. 146-147).

Iniciava-se a fase da preferência pelas Constituições escritas, cujos méritos eram os de melhor estabelecer as limitações aos poderes dos monarcas e governantes de um modo geral, bem como de fixar as condições políticas e a estrutura do Estado, tornando mais difícil qualquer retrocesso.

Aliás, quando uma nação torna-se independente, afastando o domínio de outra, uma das primeiras providências que toma é elaborar uma Constituição escrita.

O conceito de Constituição deve levar em conta, portanto, a Constituição escrita, justamente a forma adotada pelo Brasil, jamais se olvidando que esse texto precisa ser elaborado a bem da nação, vale dizer, a fim de garantir ao povo todas as condições para o seu desenvolvimento, tranquilidade, bem-estar, liberdade e, sobretudo, felicidade. Não é demais relembrar um trecho da declaração unânime dos trezes Estados americanos na reunião do Congresso de 4 de julho de 1776: “Cremos axiomáticas as seguintes verdades: que todos os homens foram criados iguais; o que lhes conferiu o Criador certos direitos inalienáveis, entre os quais o de vida, de liberdade e o de procurarem a própria felicidade; que, para assegurar esse direito, se constituíram entre os homens, governos cujos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo tenda a destruir esses fins, assiste ao povo o direito de mudá-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princípios básicos e organização de poderes obedeçam às normas que lhe parecerem mais próprias a promover a segurança e felicidade gerais” (ARTUR MACHADO PAUPÉRIO, Teoria geral do Estado, p. 101-102).

De outra parte, é preciso ressaltar que há dois sentidos básicos para Constituição: o material e o formal. Conforme foi visto no processo constitucional inglês, e depois no americano e no francês, a Constituição sempre teve por finalidade maior regular os poderes do Estado, não permitindo que os direitos individuais fossem esmagados pelo governante, nem tampouco que, por falta de tutela do governo, não houvesse real proteção para os direitos fundamentais dos cidadãos. Eis porque Ferdinand Lassale afirma que a essência de uma Constituição é regular os “fatores reais de poder”, forças que regem a sociedade e mandam no país (O que é uma Constituição?, p. 117, apud CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 43. No mesmo prisma, KARL LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, p. 149).

Não é qualquer matéria, portanto, que serve para constar numa Lei Fundamental, mas somente aquelas que tratem das relações de poder, o que, para a visão constitucional do século XIX, era o estabelecimento dos direitos do homem e do cidadão e os princípios que estruturassem o Estado, dentro da tradicional separação dos poderes. O mais não era considerado assunto verdadeiramente constitucional. Dispõe a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que o Estado que não garanta os direitos individuais, nem separe os poderes, não tem Constituição.

Sob tal enfoque, materialmente a Constituição escrita deve ser o documento que contém a diferenciação das diversas tarefas do Estado e sua atribuição a diferentes órgãos, fornecendo um mecanismo planejado que estabeleça a cooperação dos diversos detentores do poder, limitando-os no seu exercício, para evitar uma inadequada sobreposição de um e outro. Deve, outrossim, estabelecer os mecanismos de alteração do seu próprio texto, a fim de acompanhar as mudanças sociais e políticas, afastando-se, com isso, o recurso à ilegalidade, à força ou à revolução. Finalmente, necessita estabelecer os direitos fundamentais do homem e do cidadão, reconhecendo as esferas de autodeterminação individual, tornando expressos os direitos e as garantias que os amparam, tudo para buscar a felicidade do povo.

Ocorre que nem todo texto fundamental é elaborado levando em conta exclusivamente os parâmetros supramencionados, de modo que acabam sendo construídas Constituições que contêm matéria não essencialmente, mas apenas formalmente constitucional. Por conveniência da época, por fatores dos mais diversos, tais como a legítima pressão de grupos e interesses de vários pontos da sociedade, sejam eles econômicos ou não, por temor de que, elaborado o texto básico que irá reger a vida do povo, não mais seja fácil ou possível alterá-lo, por acreditar que determinados assuntos mereçam um lugar de maior destaque no ordenamento jurídico, enfim, por diversas razões, acaba sendo engrossado o conteúdo da Lei Fundamental.

Constituição, em sentido formal, é o corpo de normas fundamentais, de eficácia máxima dentro do ordenamento jurídico, que estabelece a estrutura do Estado, fixando direitos e deveres. Além disso, nas palavras de KELSEN, deve conter normas que regulem a produção de normas gerais e normas que se refiram a outros assuntos politicamente importantes, bem como preceitos que não permitam que as normas constantes nesse documento sejam alteradas da mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial, submetido a requisitos mais severos (Teoria pura do direito, p. 310-311).

Os dois conceitos – formal e material – servem a justas causas. É preciso conhecer a “essência” de uma Constituição, vale dizer, o que deve necessariamente constar em um texto fundamental, por ser matéria substancialmente constitucional; portanto, nesse enfoque, é importante o conceito material. Um Estado que elabore sua Lei Básica sem estabelecer as regras de regulação dos poderes ou os direitos fundamentais do homem fatalmente estará construindo um simples Código, mas não uma verdadeira Constituição. Por outro lado, o conceito formal tem a função de demonstrar que matéria constitucional é exatamente aquela idealizada como tal por fontes constitucionais legítimas. O poder constituinte, criador do texto fundamental, não deve ficar atrelado a qualquer tipo de concepção do que seja matéria constitucional, podendo eleger os assuntos que desejar, para fazê-los constar na Constituição. Não se deve olvidar, no entanto, aquelas matérias que, por excelência, precisam fazer parte da Lei das leis, ou seja, a estrutura do Estado (organização do poder político e divisão de poderes), além do rol dos direitos e garantias fundamentais.

Assim, prevendo a Constituição o mínimo que lhe fixa o seu sentido material, o mais que dela constar faz parte do seu corpo formal. Porém, justamente por isso, possui igual importância.

É bem verdade que a Constituição formada por vários preceitos que, histórica e essencialmente, não são matéria constitucional típica – tal como colocar que o “casamento é indissolúvel” ou a “responsabilidade penal começa aos dezoito anos” – tem a tendência de ser reformada mais vezes e tornar-se um corpo de leis menos duradouro e eficaz. Mas, ainda que assim seja, “todas as normas contidas no texto constitucional, por ato de constituinte, são formalmente constitucionais, pouco importando sua matéria ou conteúdo” (MARIA HELENA DINIZ, Norma constitucional e seus efeitos, p. 12).

Importa-nos, substancialmente, o conceito formal de Constituição, uma vez que dele se extrairá a feição do Estado e sua organização e estrutura, além das outras matérias que o constituinte desejou incluir para reger a vida em sociedade e comandar os passos do legislador infraconstitucional.

2.   DEMOCRACIA

Quando o poder constituinte originário (poder que reside no povo e não pode ser alterado ou extinto, permanecendo fora da e sobre a Constituição) cria uma nova Constituição, no uso de seus poderes ilimitados, através da Assembleia Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos pelo povo, deve ter uma preocupação especial com as normas que estão formando a nova face do Estado.

Aliás, justamente porque o povo não comanda diretamente – nem pode – os caminhos de uma Assembleia Constituinte é que MIGUEL REALE, por ocasião dos trabalhos para a elaboração da Constituição brasileira de 1988, alertou: “Em virtude da competência conferida a uma Assembleia Constituinte, cujos poderes muitos consideram erroneamente ilimitados, é que devemos nos prevenir contra o arbítrio, reconhecendo a existência de valores éticos que balizam as decisões do legislador ordinário, subordinando-o aos imperativos da liberdade e da democracia, em razão dos quais o povo lhe outorgou a faculdade de instaurar o estatuto político destinado a reger e garantir sua existência tanto como indivíduo quanto como partícipe e protagonista do convívio social” (Liberdade e democracia, p. 15).

Não se pode, pois, deixar de tratar da democracia como um dos baluartes do Estado de Direito e da própria feição equilibrada da elaboração e aplicação de uma Constituição, até mesmo porque o constituinte brasileiro inseriu no art. 1.° que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...” (grifamos). Nesse sentido, sem a necessidade de invocar o direito natural como limitação para o poder constituinte originário, é indispensável ressaltar que os homens têm valores fundamentais que não podem ser afastados pela mera edição de uma norma escrita. Daí porque, na elaboração de uma Constituição, os representantes do povo não devem pretender o impossível, transformando o “preto em branco e o branco em preto”.

Mais uma vez, torna-se importante relembrar o contido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que afirma não ser possível ter uma Constituição a Nação que não fizer constar, dentre as normas constitucionais, os direitos fundamentais. Logo, não há Constituição sem direitos fundamentais, nem democracia sem Constituição, o que nos permite afirmar que a previsão dos direitos fundamentais do homem é da essência da democracia.

É imperioso, pois, fazer constar na Constituição a forma democrática de governo, estabelecendo a separação e a divisão dos poderes e a garantia dos direitos individuais. Tomando-se a palavra democracia na acepção estritamente jurídico-política, pode-se dizer que seja a “forma de governo em que os governados são considerados titulares do Poder político e o exercem diretamente ou mediante representantes temporários periodicamente eleitos” (MARCELO CAETANO, Direito constitucional, v. 1, p. 384). Um sistema constituído nessas bases é conhecido pela designação de Estado Democrático de Direito. E assim sendo, não deixará o povo de preservar os direitos e as garantias individuais, justamente para se proteger contra os desmandos de governantes inescrupulosos e da eventual prepotência de órgãos públicos.

O Brasil optou por uma Constituição construída em bases democráticas, privilegiando, pois, o Estado de Direito, não deixando de prever as matérias indispensáveis na Lei Maior de 1988, tais como a separação dos poderes (Título IV e, especialmente, art. 60, § 4.°, III), o sufrágio universal (arts. 14 e 60, § 4.°, II) e a estrutura do Estado (arts. 18 e ss., e art. 60, § 4.°, I), bem como os direitos e garantias individuais (arts. 5.° e 60, § 4.°, IV).

Há, no entanto, na Constituição, um excesso de normas consideradas não substancialmente constitucionais, embora possuam a mesma força e o mesmo valor. E tal vocação por Constituições extensas e repletas de assuntos menos importantes para a estrutura do Estado parece ser uma tendência brasileira, visto que PONTES DE MIRANDA já tecia críticas a esse respeito por ocasião da nossa primeira Lei Fundamental republicana: “Errado foi o critério com que se alargou o conteúdo da Constituição. Erro na técnica do conteúdo e não na técnica da Constituição em relação às outras leis. Ocorre o erro quando nela incluíram matérias de direito administrativo, penal, intertemporal e civil. Imobiliza-se, desaconselhadamente, o que é de si móvel e mutável. Dá-se primeiro plano a regras secundárias. Constitucionaliza-se assunto de leis ordinárias e, talvez, de pura administração. Ou, com isto, se expõe o Estado a permanências jurídicas contrárias aos interesses públicos; ou a própria Constituição a revisões frequentes” (Fundamentos atuais do direito constitucional, p. 108, apud MARIA HELENA DINIZ, Norma constitucional e seus efeitos, p. 87).

Em que pese sua extensão, apresenta a atual Constituição um conteúdo e um modo de elaboração democráticos, pois o povo escolheu seus representantes, elegendo-os para compor a Assembleia Nacional Constituinte, embora no caso brasileiro não tivesse havido uma Assembleia específica. O mesmo Congresso eleito em 1986 para um mandato de quatro anos (deputados) e oito anos (senadores) agiu, durante os anos de 1987 e 1988, como órgão constituinte. De qualquer modo, havia o clima de democracia inspirando os passos dos legisladores constituintes, o que é suficiente para trazer legitimidade à Constituição Federal de 1988.

3.   PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação (verbete princípio do Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).

No sentido utilizado em Direito não se poderia fugir de tais noções, de modo que o conceito de princípio jurídico indica uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 85) servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Todos os seus ramos possuem princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos em lei ou ser implícitos, vale dizer, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, conforme a cultura jurídica formada pelo passar dos anos de estudo de determinada matéria.

Não são incomuns os princípios implícitos, regendo importantes assuntos do direito e, nesse prisma, pode-se mencionar, e.g., em Direito Penal, o princípio do nullum crimen sine culpa (não há crime sem dolo e sem culpa), que fornece uma base sólida para a aplicação das leis penais, fazendo com que o intérprete, em caso de dúvida no processo de concretização da norma, aplicando-a à situação fática surgida, opte por seguir esse princípio informativo da ciência penal. Antes da Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209/1984), discutia a doutrina a possibilidade de, nos crimes qualificados pelo resultado mais grave, tais como o estupro seguido de morte ou o latrocínio (roubo seguido de morte), entre outros, ser possível aplicar a responsabilidade penal objetiva, vale dizer, responderia pelo evento mais grave o agente que o tivesse causado, independentemente de dolo ou culpa. Uma vez que a lei penal era omissa a esse respeito, alguns autores sustentavam ser possível responsabilizar o agente pelo resultado mais grave de sua conduta pela singela existência do nexo causal. Caso as lesões decorrentes de um estupro levassem a vítima à morte, seria o agente responsabilizado pelo evento mais grave, nos termos do art. 213, § 2.°, do Código Penal, mesmo que não tivesse o autor do delito sexual agido com dolo ou culpa em relação ao resultado qualificador. Ainda que tais opiniões, interpretando literalmente a lei penal, existissem, outras não faltavam exigindo que houvesse ao menos culpa do agente no resultado mais grave, pois, baseado no princípio de que não há crime sem dolo e sem culpa, seria inaceitável acatar a responsabilidade penal objetiva. Ora, baseado num princípio, buscava o intérprete aplicar a lei penal ao caso concreto visando à realização da justiça e não simplesmente tendo por fim a aplicação mecânica do texto normativo.

O exemplo supracitado, envolvendo o Direito Penal, não é único; outros existem que são solucionados pela aplicação de princípios jurídicos implícitos em lugar da letra fria da lei. Ninguém desconhece, no Processo Penal, os princípios da verdade real, da indisponibilidade do processo, da indivisibilidade da ação penal privada, da publicidade, do contraditório, da identidade física do juiz (agora expresso no art. 399, § 2.° do CPP), da presunção de inocência, do direito ao silêncio e do devido processo legal. Alguns deles estão expressos na lei, outros, implícitos; muitos são igualmente princípios constitucionais e outros não. Entretanto, o mais importante é que eles sejam observados à risca. Situações dignas de menção envolvem os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e do direito ao silêncio, atualmente erigidos, expressamente, à categoria de princípios constitucionais, insertos no art. 5.°, LVII, LIV e LXIII, em 1988. Ocorre que, mesmo antes da constitucionalização desses princípios, os processualistas já os consideravam existentes e atuantes no processo penal brasileiro, trazendo várias consequências que informavam a aplicação da norma ao caso concreto.

Outros exemplos podem ser apontados nos demais ramos do direito: Direito Civil (princípios de que ninguém pode transferir mais direitos do que possui, de que ninguém pode invocar a própria malícia, de que contratos devem ser respeitados); Direito Administrativo (princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da publicidade, da eficiência); Processo Civil (princípios da isonomia, do juiz natural, do direito de ação, do contraditório, do duplo grau de jurisdição, da motivação das decisões judiciais, da publicidade dos atos processuais, do devido processo legal, muitos dos quais se repetem no Processo Penal); Direito Tributário (princípios da legalidade da tributação, da anualidade para a cobrança, da proibição de tributos interestaduais ou intermunicipais, da capacidade contributiva, da imunidade impositiva, da não cumulatividade); Direito do Trabalho (princípios da liberdade do trabalho, da norma favorável, da igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais).

Como se disse, há princípios jurídicos que estão previstos expressamente na lei – e com maior razão devem ser seguidos – enquanto outros estão implícitos no sistema normativo, mas nem por isso são menos importantes. Existem, ainda, aqueles que estão enumerados na Constituição e chamam-se princípios constitucionais. Para conceituá-los, visto serem o objeto principal deste capítulo, podemos utilizar a lição de CANOTILHO: “Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional” (Direito constitucional, p. 171). Esses princípios expõem as valorações políticas essenciais que inspiraram o legislador constituinte a elaborar a Constituição, servem de orientação para a produção legislativa ordinária, podem atuar como garantia direta e imediata aos cidadãos e funcionam como critérios de interpretação e integração do Texto Constitucional e da legislação infraconstitucional.

Os princípios gerais de direito, de um modo geral, estão presentes em todo o sistema jurídico-normativo como elementos fundamentais da cultura jurídica humana, enquanto que os princípios constitucionais são os princípios eleitos para figurar na Lei Fundamental de um povo, de forma que possam servir de norte para toda a legislação infraconstitucional, além de informarem a própria aplicação das normas constitucionais.

Se, em qualquer ramo infraconstitucional, o intérprete deve levar em conta os princípios gerais e específicos do direito, com muito mais razão devem ser respeitados os princípios constitucionais, que orientam todo o sistema jurídico, na aplicação das normas. Podem eles ser classificados em princípios político-constitucionais, também chamados de fundamentais, os quais definem a forma do Estado, o regime e o sistema de governo, e os princípios jurídico-constitucionais, que estabelecem direitos, resguardando situações jurídicas individuais, podendo derivar dos fundamentais. São eles, v.g., os seguintes: princípios relativos à existência, forma e estrutura do Estado (federação, soberania, democracia); princípios relativos à forma de governo e à separação dos poderes; princípios concernentes à organização da sociedade e relativos ao regime político (cidadania, sufrágio universal, partidos políticos); princípios relativos aos deveres do Estado, para garantir o desenvolvimento nacional e a justiça social; princípios concernentes à comunidade em geral (respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, autodeterminação dos povos, igualdade dos Estados, entre outros); princípios-garantia (devido processo legal, juiz natural, direito ao silêncio, ampla defesa, contraditório, proibição de existência de crime sem lei anterior que o defina, irretroatividade da lei penal, entre outros) (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, p. 85-87; LUÍS ROBERTO BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição, p. 142-145).

Em síntese, portanto, o papel essencial e prático dos princípios constitucionais, citando LUÍS ROBERTO BARROSO, é “embasar as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado”, estabelecendo os alicerces, traçando as linhas mestras das instituições e “dando-lhes o impulso vital inicial”. A eles é reservada a função de ser o “fio condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando unidade ao sistema normativo” (op. cit., p. 146).

De tudo o que foi dito, extrai-se a importante missão que os princípios constitucionais possuem: dar uniformidade ao sistema jurídico, cuja norma máxima é a Constituição, permitindo que a interpretação e a integração dos preceitos jurídicos sejam feitas de modo a dar coerência ao sistema normativo. Não se poderia, portanto, conceber que uma lei infraconstitucional ofendesse diretamente o princípio constitucional do devido processo legal, prevendo, v.g., que as pessoas podem ser privadas de seus bens em processo inquisitivo, sem possibilidade de defesa.

Identificando os princípios inseridos na Constituição, pode o intérprete evitar contradições na aplicação das próprias normas constitucionais. Se aparentemente há um conflito, através dos princípios que norteiam o sistema, certamente saberemos solucioná-lo sem necessidade de negar vigência a qualquer preceito constitucional.

Para encerrar, mencionemos que, na construção do Estado Democrático de Direito (art. 1.° da Constituição da República Federativa do Brasil), não se pode abrir mão de aplicar todos os princípios constitucionais inseridos pelo poder constituinte, sob pena de se questionar a supremacia do Texto Fundamental, colocando em risco a própria noção de soberania do povo. Os direitos e garantias fundamentais fazem parte desses princípios (são os princípios-garantia) e necessitam ser eficazmente respeitados, porque foram as normas eleitas pelo constituinte para reger os rumos da sociedade brasileira.

   Síntese

Constituição: é o corpo de normas fundamentais, de superioridade máxima dentro do ordenamento jurídico, que estabelece a estrutura do Estado, fixando direitos em geral e deveres, além dos imprescindíveis direitos humanos fundamentais e das garantias que os sustentam.

Democracia: é o modelo de governo, que estabelece a separação e a divisão dos poderes, bem como os direitos e garantias humanas fundamentais, considerando-se os governados como autênticos titulares do Poder político, exercendo-o direta ou indiretamente.

Princípios constitucionais: são os valores eleitos pelo constituinte, inseridos na Constituição Federal, de forma a configurar os alicerces e as linhas mestras das instituições, dando unidade ao sistema normativo e permitindo que a interpretação e a integração dos preceitos jurídicos se façam de modo coerente.

1.   CONCEITO, IMPORTÂNCIA E DIFERENÇAS

Inicialmente, os direitos fundamentais eram entendidos, como dizia CARL SCHMITT, como “os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado”, constituindo os direitos da liberdade da pessoa particular diante do Estado burguês. Essa concepção, no entanto, correspondia aos chamados direitos fundamentais de 1.a geração, com seus três princípios cardeais: liberdade, igualdade e fraternidade. Em seguida, de acordo com as lições de PAULO BONAVIDES, surgiram os direitos de 2.a geração, que eram os direitos sociais, culturais e econômicos, como os direitos coletivos; depois, os de 3.a geração, relativos aos direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio da humanidade e à comunicação. Como direitos fundamentais de 4.a geração aponta o mesmo autor os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo (Curso de direito constitucional, p. 517-525). Daí por que os direitos fundamentais abrangem os direitos individuais, os sociais, os coletivos e aqueles que interessam à humanidade de um modo geral.

São fundamentais ao desenvolvimento pleno e à felicidade da pessoa humana vista não somente do prisma individual, como alguém autônomo, deslocado da comunidade onde vive, mas, ao contrário, inserida num universo maior, onde estão também presentes e merecem ser protegidos os direitos da coletividade.

O Estado deve respeitar os direitos do indivíduo, mas precisa também limitá-los, em nome da democracia, pois, para manter o equilíbrio entre o direito isolado de um cidadão e o direito à segurança da sociedade, é preciso um sistema de garantias e limitações. Aliás, esse já era o alerta feito por KARL LOEWENSTEIN ao mencionar que o Estado democrático constitucional, muitas vezes, entra num dilema, quando resolve usar fogo contra fogo, ou seja, para evitar que agitadores totalitários utilizem as liberdades democráticas para destruir a própria democracia, acaba atentando contra os princípios de liberdade e igualdade que tanto defende. Mas essa aparente contradição é passível de solução, desde que o Estado saiba dosar o quanto invade a esfera de liberdade individual em nome da segurança social e o quanto precisa limitar o direito individual para não ferir o coletivo (Teoría de la Constitución, p. 404-405). Para assegurar o exercício de direitos tão importantes como os inerentes à natureza humana é preciso contrabalançar autoridade e liberdade, pois uma complementa a outra. Disse Madison, durante a Assembleia Constituinte de Filadélfia: “Se homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário. Se anjos governassem homens, nem controles externos, nem internos sobre o governo seriam necessários. Na estruturação de um governo que deve ser administrado por homens sobre homens, a grande dificuldade consiste no seguinte: deve-se em primeiro lugar tornar o governo apto a controlar os governados; num segundo momento, obrigá-lo a se controlar” (cf. CHRISTOPHER COLLIER e JAMES L. COLLIER, Decision in Philadelphia, p. 244, traduzi).

Fundamental é o básico, necessário, essencial. E por tal razão são fundamentais os direitos e garantias individuais. A sua origem foi justamente para combater os abusos do Estado, reconhecendo-se que o homem possui valores que estão acima e fora do alcance estatal. Os mandamentos cristãos em muito auxiliaram o cultivo cada vez maior desses direitos, mas nem por isso a Igreja, quando se tornou totalitária na Idade Média, deixou de sofrer o refluxo causado pelos protestantes que, em última análise, clamavam por direitos e valores que vinham sendo deixados de lado pela Inquisição. Desde então, evoluíram o constitucionalismo e as liberdades individuais lado a lado, formando as bases do Estado democrático de Direito.

É natural poder afirmar que a Antiguidade não conheceu os direitos individuais, visto que somente a partir do desenvolvimento do direito constitucional inglês, com a edição da Magna Carta, é que o mundo passou a gozar paulatinamente de maiores liberdades, especialmente diante do Estado, que era absoluto e onipotente. Mesmo o que se titulava democracia na Grécia antiga, com a participação direta e efetiva dos cidadãos no governo, era relativo, pois a maioria da população era constituída de escravos e não tinha direito a voto (DARCY AZAMBUJA, Teoria geral do Estado, p. 142 e 217; SAMPAIO DÓRIA, Direito constitucional, p. 177).

Fixadas as bases para ser consagrado o entendimento de que os direitos fundamentais englobam os direitos individuais, é preciso verificar se há direitos fundamentais em sentido material e em sentido formal, tal como se dá na conceituação de Constituição. Para tanto, pode-se invocar o ensinamento de JORGE MIRANDA, ao concluir que “por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material” (Manual de direito constitucional, t. IV, p. 7). Formalmente, pois, são direitos fundamentais os que estiverem previstos como tais na Constituição Federal, vale dizer, “toda a posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental” (op. cit., p. 8). Mas há direitos inerentes à pessoa humana, não constantes no Texto Magno, por questões políticas e sazonais, que são efetivamente fundamentais, essenciais. Como exemplo pode-se mencionar o direito à vida. Houvesse uma Constituição que não o consagrasse e ainda assim jamais deixaria de ser um direito fundamental, materialmente falando.

O importante é ressaltar que todos os direitos fundamentais devem ser rigorosamente observados pelo Estado que se pretenda democrático e de Direito.

Mas não é inútil, no entanto, essa diferença (direitos fundamentais em sentido material e em sentido formal), pois conhecendo a essência desses direitos é possível detectar quando uma Constituição deixou de fazer previsões indispensáveis a uma ordem realmente democrática. E mais: o fato de algum direito fundamental não ter constado na Lei das leis não exclui a possibilidade da ordem jurídica reconhecê-lo. Nesse sentido, note-se o constante no art. 5.°, § 2.°, da Constituição brasileira: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Se por um lado os direitos fundamentais, em sentido material, são aqueles indispensáveis ao desenvolvimento da pessoa humana – direito à vida; igualdade jurídica; liberdades física, de pensamento, de crença e de se manifestar; inviolabilidade de domicílio; sigilo de correspondência; liberdade de reunião e de associação; liberdade laborativa; direito de propriedade, entre outros –, por outro, os direitos fundamentais, em sentido formal, vale dizer, aqueles que apenas estão previstos na Constituição, podem não ser, de fato, direitos que façam parte do fluxo indispensável da vida do indivíduo.

PONTES DE MIRANDA chama os direitos verdadeiramente fundamentais de supraestatais, aqueles que procedem do direito das gentes, o direito humano no mais alto grau. Por isso, algumas Constituições podem transformar em fundamental o que não é supraestatal. Importante mencionar expressamente suas palavras: “Quando o Estado, sem ser obrigado a editar alguma regra jurídica, ou a reconhecê-la como implícita, porque a ordem jurídica supraestatal não o contém, consagra regras em que se traduz a equação the man versus the State, portanto, por sugestão sua, própria ou do seu povo, – o direito é fundamental, porém não supraestatal. Assim, nem todos os direitos que aparecem nas Declarações de Direitos são supraestatais: são fundamentais, ou, apenas, constitucionais (direitos e garantias). Os direitos supraestatais, pelo menos sistematicamente, são concebidos como anteriores ao Estado; os direitos fundamentais, nem sempre: se a Constituição os considera tais, é porque o legislador constituinte costuma traduzir em tempo (‘pré-estatal’) o que se lhe revela em intensidade (the man versus State)” (Comentários à Constituição de 1946, p. 243).

Sob tal prisma, poder-se-ia dizer que os direitos fundamentais em sentido material são os direitos supraestatais, reconhecidos como inerentes à dignidade da pessoa humana pela maioria das nações e que formam, na atualidade, o cerne das Declarações Universais dos Direitos do Homem, seja a de 1789 (França) ou a de 1948 (ONU), mas também todos os que figuram nos inúmeros tratados celebrados e assinados pela comunidade internacional.

Uma Constituição pode transformar um direito qualquer em fundamental, levando em conta os interesses de determinado povo, titular do poder constituinte originário, que tudo pode, mas nem por isso esse direito fundamental torna-se, automaticamente, supraestatal, ou seja, reconhecido internacionalmente como tal. De outro lado, quando a Lei Básica de um povo deixa de lado algum direito materialmente fundamental é preciso compreender que, nem por isso, ele deve deixar de ser reconhecido como tal pelo sistema jurídico.

O direito à liberdade de locomoção e à liberdade de consciência, por exemplo, são direitos fundamentais supraestatais (em sentido material, portanto) e não devem deixar de constar no rol dos direitos fundamentais da Constituição de um Estado que se pretenda verdadeiramente democrático.

Trilhando para um conceito mais definido, pode-se sustentar que direitos do homem e direitos fundamentais são normalmente expressões utilizadas como sinônimas, embora a diferença feita por CANOTILHO apresente interesse: “Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espácio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta” (Direito constitucional, p. 517; JORGE MIRANDA, Manual de direito constitucional, t. IV, p. 51).

Inexistem grandes reparos a fazer por conta disso. É possível sustentar que os direitos do homem são os direitos fundamentais em sentido material ou os direitos supraestatais, enquanto os direitos fundamentais, nessa definição jurídico-institucional de CANOTILHO, seriam os obtidos no sentido formal, não necessariamente supraestatais.

O fato é que a expressão direitos fundamentais, seja em sentido material, seja em sentido formal, vem sendo a preferida dos textos constitucionais nas últimas décadas, remontando principalmente da Constituição de Weimar (século XX), conforme preleciona JORGE MIRANDA (op. cit., t. IV, p. 48). O mesmo autor, aliás, ressalta que no plano internacional usa-se mais a expressão direitos do homem, possivelmente para expressar que são inerentes aos indivíduos e não aos Estados.

Portanto, a expressão direitos fundamentais, embora abranja também os direitos do homem ou os direitos humanos, fica reservada aos direitos consagrados na Lei Fundamental de um povo e são também conhecidos como liberdades públicas. Engloba, como se disse, os direitos individuais.

A par do conceito traçado para os direitos fundamentais, torna-se necessário distingui-los das garantias fundamentais. É certo que parte da doutrina menciona ser difícil a missão de conceituar uns e outras, mas não é menos correto afirmar que a maioria dos constitucionalistas veem dessemelhança entre eles. Realmente não se pode dar o mesmo significado a direitos e garantias.

Esclarece JORGE MIRANDA que “os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.” Poder-se-ia dizer então que os direitos assentam na pessoa, independentemente do Estado; são formas de a pessoa agir e valem por aquilo que vale a pessoa; enquanto as garantias reportam-se ao Estado em atividade com relação à pessoa; são modos de organização ou atuação do Estado e têm valor instrumental e derivado (Manual de direito constitucional, t. IV, p. 89).

Em que pese tal diferença ser correta, não é menos verdadeiro que muitos direitos fundamentais são, na prática, garantias fundamentais de outros direitos fundamentais e assim por diante. É bem difícil distinguir um direito e uma garantia, como aponta VICENTE GRECO FILHO (Tutela constitucional das liberdades, p. 40), embora seja também possível que haja uma superposição desses preceitos.

O direito à liberdade física é fundamental. Para amparar tal direito, surge a garantia de que ninguém será levado ao cárcere sem o devido processo legal. Para dar-se um regular processo constitucional, surge a garantia da ampla defesa, que, por sua vez, é garantida pelo contraditório. O devido processo legal também é garantido pelo direito à prova e pela não admissão, no processo, das provas ilícitas. Nos debates ocorridos na Assembleia Nacional Constituinte de 1946, disse o representante paulista ALVES PALMA: “É preciso garantir a ampla defesa e só o princípio contraditório pode fazê-lo” (JOSÉ DUARTE, A Constituição brasileira de 1946, v. 3, p. 71).

Visualizado sob outro prisma, o ser humano tem direito a produzir, no processo criminal, quando acusado pelo Estado, uma ampla defesa e, para garantir tal direito, surge a garantia do habeas corpus, como remédio contra o abuso estatal eventualmente vedando o acesso do réu à produção de provas lícitas.

Possivelmente porque existe tal possibilidade de confusão entre direitos e garantias, CELSO BASTOS enumera as garantias supracitadas (devido processo legal, ampla defesa e contraditório) como direitos individuais. Para garanti-los, elenca as ações constitucionais, tais como o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, a ação popular, o habeas data e a ação civil pública (Curso de direito constitucional, p. 177 e ss.). E CANOTILHO afirma: “Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (ex.: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio non bis in idem)” (Direito constitucional, p. 520).

Muitas poderiam ser as soluções, embora seja essencial extrair um método de análise para o quadro dos direitos e garantias individuais. Retornando, pois, às diferenças sugeridas por JORGE MIRANDA, que aliás encontram respaldo nas lições de RUI BARBOSA (direitos individuais são aspectos ou manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva ou em relação à sociedade, enquanto garantias são as solenidades que tutelam alguns desses direitos contra os abusos do poder, conforme menção feita por ARAUJO CASTRO, A nova Constituição brasileira, p. 356), tem-se que, numa visão individualizada de determinado preceito constitucional (por exemplo, o do devido processo legal), como direito de todo homem, suas garantias são o contraditório e a ampla defesa, embora, num prisma sistêmico, o verdadeiro direito fundamental que está sendo protegido pelo devido processo legal, pela ampla defesa e pelo contraditório é a liberdade física do indivíduo.

Desse modo, são direitos individuais – porque inerentes à pessoa humana – o direito à liberdade de locomoção, garantido, como mencionado, pelo devido processo legal e seus corolários; o direito à liberdade de consciência e de crença, garantido pelo livre exercício de cultos religiosos, protegidos os locais onde se realizam tais cultos e suas liturgias; o direito à livre manifestação do pensamento e o direito à honra, garantidos pelo direito de resposta; os direitos à vida e à integridade física, garantidos pela proibição da pena de morte e da tortura, e assim sucessivamente.

Sem a pretensão de esgotar o assunto, mas adotando a diferença existente entre direito e garantia, num enfoque sistemático, tem-se que os direitos fundamentais são meramente declaratórios (direito à liberdade, p. ex.) e as garantias fundamentais são assecuratórias (devido processo legal, e.g.).

Logicamente, a garantia não deixa de ser um direito. No exemplo já mencionado, o devido processo legal é uma garantia do direito à liberdade, mas também é um direito, garantido pela ampla defesa e pelo contraditório. Até mesmo o habeas corpus, que é uma garantia, pode ser visto como um direito: o direito de utilizar um instrumento constitucional. Entretanto, ainda assim, a diferença entre direito e garantia é sensível. Há direitos que não são garantias, como é o caso do direito à vida, embora todas as garantias sejam também direitos. Eis por que JOSÉ AFONSO DA SILVA chama as garantias fundamentais de direitos instrumentais, já que destinados a tutelar um direito principal (Curso de direito constitucional positivo, p. 365).

Os direitos fundamentais, pois, constituem-se de direitos individuais, coletivos, sociais e políticos, exaltados na Constituição, e são os indispensáveis ao pleno desenvolvimento do homem e do cidadão, especialmente frente ao Estado, que tem por obrigação não somente respeitá-los, mas também assegurá-los e protegê-los. As garantias fundamentais são os instrumentos constitucionais colocados à disposição dos indivíduos e das instituições para fazer valer os direitos fundamentais. “Em última análise, é a Constituição a garantia tanto dos direitos stricto sensu como dos direitos-garantia” (JORGE MIRANDA, Manual de direito constitucional, t. IV, p. 91) e “o reconhecimento e a proteção dos Direitos e das Liberdades Fundamentais são o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional” (KARL LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, p. 392).

2.   SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO SOBRE A LEGISLAÇÃO EM GERAL

A hegemonia da Constituição sobre todo o sistema normativo é uma realidade inerente ao próprio processo de criação da Lei Fundamental, alicerçado sobre a vontade do povo, detentor do poder constituinte originário.

É certo que atualmente se fala na existência de três Poderes do Estado (Executivo – que administra, aplicando as leis; Legislativo – que produz as normas a serem seguidas pela sociedade e pelo Estado; Judiciário – que faz atuar o direito objetivo, resolvendo os conflitos porventura existentes entre normas e interesses violados), mas o certo também é que o poder do Estado é uno, decorrente da sua soberania, de forma que, em verdade, ele apenas atua em diferentes funções (KARL LOEWENSTEIN, op. cit., p. 55). Ensina JOÃO MENDES JÚNIOR que “a força vital da sociedade civil se manifesta nos poderes: Legislativo, cujo fim é definir o direito e desenvolver o interesse social; Executivo, cujo fim é manter o direito e promover o interesse social; e Judiciário, cujo fim é aplicar o direito às relações individuais” (Noções ontológicas de Estado, soberania, autonomia, federação, fundação, p. 26-27).

Assim sendo, cabe ao Estado – através de seus poderes – cumprir e fazer cumprir a Constituição, concretizada pela vontade do povo, autêntico titular do poder constituinte. Sob tal prisma, nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a Constituição sem ter de ceder o seu espaço para a supremacia da Lei Fundamental. Tanto assim que o governante não está obrigado a cumprir leis inconstitucionais, nem o Legislativo deve criá-las e cabe ao Judiciário zelar pelo controle de constitucionalidade das normas em geral.

A par da discussão existente a respeito da supremacia do Judiciário sobre os demais poderes, porque ele, em última análise, declarando o que é constitucional e o que não é, poderia acabar invadindo a esfera de competência do Legislativo, não menos certo é que se torna imperiosa a necessidade de garantir um equilíbrio razoável entre a atividade legiferante e a atividade julgadora. Buscando evitar justamente a superposição de um Poder sobre outro, com cautela deve agir o Judiciário ao considerar inconstitucionais certas normas, porque cabe aos representantes do povo criá-las. Isso não significa, no entanto, que deva abrir mão de sua principal tarefa: garantir, pela aplicação do direito ao caso concreto, a hegemonia da Constituição, que visa a dar unidade a todo o sistema.

Essa é uma concepção herdada do direito americano, no qual cabe ao Judiciário o papel de interpretar a Constituição e fazer com que as normas editadas pelo Legislativo sejam conformes ao Texto Básico.

A supremacia da Lei Fundamental é mais claramente compreendida quando se trata da legislação ordinária; mais difícil e complexa é a situação quando possa existir eventual antinomia entre normas constitucionais. É bem verdade que tal ocorrência não é comum, mesmo porque o constituinte elabora a Constituição de uma só vez, num só processo e, em regra, o seu texto é fruto de uma única vontade que não pode ser contraditória.

O processo constituinte que o Brasil vivenciou nos anos de 1987 e 1988, até culminar com a promulgação da atual Constituição em 5 de outubro de 1988, dá mostra disso. Durante quase dois anos, o Congresso Nacional, transformado em Assembleia Nacional Constituinte, eleito pelo povo, deliberou sobre o novo Estado brasileiro que estava sendo criado. Através de várias votações e revisões, bem como através das comissões de sistematização e redação, o Texto Magno concluiu-se, de forma geral, harmonicamente.

Entretanto, como é fruto do ser humano, nada mais natural do que conter contradições e erros. Quando tais confrontos parecem ocorrer entre normas e princípios constitucionais, vale aplicar a regra propugnada pelas lições de LUÍS ROBERTO BARROSO: “A grande premissa sobre a qual se alicerça o raciocínio desenvolvido é a de que inexiste hierarquia normativa entre as normas constitucionais, sem qualquer distinção entre normas materiais ou formais ou entre normas-princípio e normas-regra. Isso porque, em direito, hierarquia traduz a ideia de que uma norma colhe o seu fundamento de validade em outra, que lhe é superior. (...) Não obstante isso, é inegável o destaque de algumas normas, quer por expressa eleição do constituinte, quer pela lógica do sistema. No direito constitucional positivo brasileiro, foram expressamente prestigiadas as normas que cuidam das matérias integrantes do núcleo imodificável da Constituição, que reúne as chamadas cláusulas pétreas. Consoante o elenco do § 4.°, do art. 60, não podem ser afetadas por emendas que tendam a abolir os valores que abrigam, as normas que cuidam: a) da forma federativa do Estado; b) do voto direto, secreto, universal e periódico; c) da separação dos Poderes; d) dos direitos e garantias individuais. Estes últimos fazem parte do princípio democrático. Porque assim é, deve-se reconhecer a existência, no Texto Constitucional, de uma hierarquia axiológica, resultado da ordenação dos valores constitucionais, a ser utilizada sempre que se constatarem tensões que envolvam duas regras entre si, uma regra e um princípio ou dois princípios” (Interpretação e aplicação da Constituição, p. 187).

Assim, diante de eventual antinomia entre normas constitucionais, é preciso que o intérprete da Constituição busque conciliá-las, sem fazer com que uma prevaleça sobre a outra, pois todas provêm da mesma fonte, ou seja, da vontade soberana do poder constituinte (CANOTILHO, Direito constitucional, p. 601). Mas, em caso de não ser possível tal compatibilização, é mais indicado que as normas-princípio, eleitas como cláusulas imodificáveis pelo criador da Lei Fundamental, prevaleçam. Não teria o constituinte erigido determinados princípios à categoria de pétreos se não fossem de crucial importância para todo o sistema normativo e para a própria harmonia das normas constitucionais.

Se eventualmente uma norma-regra, constante na Constituição, chocar-se com outra norma, sendo esta última um direito fundamental (norma-princípio), por exemplo, deve prevalecer este último, homenageando-se o valor a ele atribuído pelo poder constituinte originário.

Vê-se, pois, que os direitos e garantias individuais são considerados axiologicamente superiores a outras normas constitucionais que não tenham o mesmo valor, embora, sempre que possível, deva o intérprete conciliar casuais contradições, sem que haja a prevalência de uma norma sobre outra. Essa superioridade decorre, como já mencionado, da necessidade imposta pelo Estado Democrático de Direito, afinal, democracia não significa somente o exercício do poder pela maioria, mas também o respeito pelos direitos da minoria. Diz COMPARATO que “nos países politicamente desenvolvidos, democracia significa lei da maioria, mais o respeito aos direitos fundamentais do homem. No Brasil, a autêntica democracia realizar-se-á com a atribuição do poder soberano à maioria, por meio do respeito aos direitos essenciais da pessoa humana” (Por que não a soberania dos pobres?, p. 106).

Pode-se argumentar que, existindo direitos e garantias fundamentais em sentido material e em sentido formal, somente os primeiros mereceriam triunfar nessa supremacia de uma norma-princípio em conflito com uma norma-regra. Não é o correto, pois uma vez eleita determinada norma como direito ou garantia individual pelo constituinte, mesmo que seja só formalmente um direito ou uma garantia fundamental, deve ser respeitada como tal. Inexiste, pois, esse contraste entre o formal e o material: todos os direitos e garantias individuais são valorativamente superiores.

Em conclusão: a Constituição é suprema no sistema normativo; dentre suas normas, são axiologicamente hegemônicas as que tiverem sido eleitas pelo poder constituinte originário como pétreas, pois evidenciam o cuidado especial que possuiu o povo ao tratar dos assuntos por elas regidos. É o caso dos direitos e garantias individuais. Se normas ordinárias entrarem em confronto com tais normas constitucionais, devem estas últimas prevalecer; se normas constitucionais não constantes do rol do art. 60, § 4.°, da Constituição, conflitarem com os direitos e garantias individuais, mais uma vez devem estes preponderar.

Finalmente, se dentre os direitos e garantias individuais aparentemente houver uma antinomia, deve o intérprete, necessariamente, buscar a conciliação, conforme o caso concreto, pois não há qualquer prevalência de um sobre outro. Se algo for permitido por um princípio e vedado por outro, um dos princípios deve recuar, o que não significa ter sido considerado nulo ou revogado (cf. PAULO BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 251).

   SÍNTESE

Direitos fundamentais: são os direitos consagrados na Constituição Federal, abrangendo os direitos individuais, os sociais, os coletivos e todos aqueles que interessam à humanidade de um modo geral, como, por exemplo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Direitos humanos: são os direitos válidos para todos os povos em todos os tempos, decorrentes da própria natureza humana e, portanto, invioláveis e universais, considerados supraestatais.

Direitos individuais: são aspectos ou manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva ou em relação à sociedade.

Garantias individuais: são instrumentos de tutela dos direitos individuais em face do poder estatal e de eventuais abusos dos órgãos do Estado.

1.   CONCEITO DE PROCESSO PENAL

Cometida a infração penal, nasce para o Estado o direito-dever de punir (pretensão punitiva), consubstanciado na legislação material, com alicerce no direito fundamental de que não há crime sem prévia lei que o defina, nem pena sem prévia lei que a comine.

O Direito Penal, que forma o corpo de leis voltado à fixação dos limites do poder punitivo estatal, somente se realiza, no Estado Democrático de Direito, através de regras previamente estabelecidas, com o fim de cercear os abusos cometidos pelo Estado, que não são poucos.

Portanto, Direito Processual Penal é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto.

Na visão de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, correspondendo “à instrumentalização da jurisdição, ou seja, da ação judiciária, em que se insere ação das partes, presenta-se o processo penal como um conjunto de atos que se realizam sucessivamente, preordenados à solução de um conflito de interesses de alta relevância social. A regulamentação desses atos, integrantes do procedimento em que ele se materializa, encontra-se estabelecida nas leis processuais penais, aliás, com muita propriedade” (Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, p. 32-33).

2.   O PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO

Não se concebe o estudo do processo penal brasileiro dissociado de uma visão abertamente constitucional, inserindo-o, como merece, no contexto dos direitos e garantias fundamentais, autênticos freios aos excessos do Estado contra o indivíduo, parte verdadeiramente mais fraca nesse embate.

Por isso, compreender e captar o significado da Constituição Federal na estrutura do ordenamento jurídico, bem como conhecê-la e analisá-la à luz da democracia tem como consequência ideal e natural a construção e o fortalecimento do Estado democrático de Direito.

Logo, não se pode visualizar a relação que o Processo Penal possui com o Direito Constitucional, como se este fosse uma ciência correlata ou um corpo de normas de igual valor, o que não ocorre. Devemos partir da visão constitucional de direito e democracia, diferençando direitos e garantias fundamentais, bem como os direitos e garantias humanas fundamentais, para atingir, a partir disso, uma correta e ampla visão do processo penal.

O Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941) nasceu sob o Estado Novo, em plena ditadura Vargas, não podendo servir de base à construção de um corpo de normas jurídicas aplicável de per si, ignorando-se as constantes e sucessivas mutações da ordem constitucional brasileira, até culminar com a Constituição de 1988, nitidamente uma das mais democráticas que já tivemos.

É preciso colocar um limite no estudo do processo penal à luz de outras ciências, como o processo civil ou como mero apêndice do Direito Penal, bem como equiparando-o, como já se disse indevidamente, ao Direito Constitucional.

O processo penal lida com liberdades públicas, direitos indisponíveis, tutelando a dignidade da pessoa humana e outros interesses dos quais não se pode abrir mão, como a vida, a liberdade, a integridade física e moral, o patrimônio etc. Ensina EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA que “depois de longa e sofrida vigência de uma codificação caduca em seus pontos estruturais – o CPP de 1941 – a Constituição de 1988 não poderia ser mais bem vinda. E, por todas as suas virtudes, na instituição de garantias individuais e no estabelecimento de uma ordem jurídica fundada na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, há de se manter bem viva” (Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais, p. 23).

Considerando-se que, no direito constitucional brasileiro, prevalece a meta de cumprir e fazer cumprir os postulados do Estado democrático de Direito, necessita-se captar as principais características dos direitos e garantias humanas fundamentais, aplicando-se cada uma das que se ligam à matéria processual penal ao direito infraconstitucional, previsto no Código de Processo Penal, que, à luz da Constituição de 1988, deve necessariamente adaptar-se.

Por outro lado, torna-se essencial o estudo dos princípios constitucionais do processo penal, alguns explícitos, outros implícitos, mas todos conferindo a forma sobre a qual se deve buscar construir o caminho indispensável à constituição da culpa do réu.

Em suma, não há verdadeira democracia, nem liberdade, onde o processo penal não seja devidamente respeitado (Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 U.S. 206, 224, 1953, traduzi). Assim se pronunciou o magistrado William Douglas, no caso Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 179, em 1951: “Não é por acaso que a maioria dos preceitos da Declaração de Direitos (Bill of Rights) são processuais. É o processo que espelha a grande diferença entre a regra ditada pelo Direito e a regra ditada pelo capricho ou pelo impulso. A firme observância ao estrito processo salvaguarda com a maior confiança que haverá justiça igualitária diante da lei” (ANDREWS, Human rights in criminal procedure, p. 261, tradução livre).

   SÍNTESE

Direito Processual Penal: é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão punitiva no caso concreto.

Processo Penal democrático: cuida-se da visualização do processo penal a partir dos postulados estabelecidos pela Constituição Federal, no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais, adaptando o Código de Processo Penal a essa realidade, ainda que, se preciso for, deixe-se de aplicar legislação infraconstitucional defasada e, por vezes, nitidamente inconstitucional.

1.   INTRODUÇÃO

O conceito e a importância dos princípios já foram analisados nos capítulos antecedentes. relembrando, em Direito, princípio jurídico quer dizer um postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir. Cada ramo do Direito possui princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar expressamente previstos no ordenamento jurídico ou ser implícitos, isto é, resultar da conjugação de vários dispositivos legais, de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria. O processo penal não foge à regra, erguendo-se em torno de princípios, que, por vezes, suplantam a própria literalidade da lei. Na Constituição Federal, encontramos a maioria dos princípios que governam o processo penal brasileiro, alguns explícitos, outros implícitos.

Ressaltemos que há princípios que dão origem a outros, bem como alguns que constituem autênticas garantias humanas fundamentais. E já tivemos oportunidade de expor que várias garantias constituem igualmente alicerces de outras; da mesma forma, muitos direitos humanos fundamentais confundem-se com garantias. Em suma, o que se quer demonstrar é a profunda ligação e interdependência que os princípios garantistas do processo penal possuem com os direitos e garantias humanas fundamentais. Exemplificando: sabemos que todo acusado tem direito à ampla defesa, embora seja esta uma garantia do devido processo legal; por sua vez, para que a defesa seja realmente efetiva, precisa da garantia do contraditório, que não deixa de ser um direito da parte na relação processual. Falamos, pois, em princípio da ampla defesa, sem esquecer que se trata de um direito e, simultaneamente, de uma garantia.

Por outro lado, quando cuidamos do princípio da presunção de inocência, não podemos olvidar o princípio da prevalência do interesse do réu, que com o primeiro se interliga, afinal, justamente porque o estado natural do indivíduo é de inocência que seu interesse está acima da dúvida; logo, in dubio pro reo, ou seja, na dúvida, é melhor decidir em favor do acusado.

Ao mencionarmos o princípio da obrigatoriedade da ação penal, emerge como subprincípio, conexo ao primeiro, o princípio da indeclinabilidade da ação penal, vale dizer, tendo em vista que a ação penal pública é regida pela obrigatoriedade, uma vez proposta, dela não pode declinar o Ministério Público. Ambos, por seu turno, estão conectados ao princípio da legalidade, pois são imposições normativas expressas.

Se nos acostumarmos a estudar os princípios com os vários matizes que apresentam, perceberemos um sistema lógico e harmônico, favorecendo a interpretação e a integração das normas processuais penais.

Há princípios explicitamente inseridos na Constituição e outros, implícitos. Muitos são vinculados, na essência, à pessoa humana; outros, embora a esta beneficiem em última análise, são mais próximos da relação processual, tanto assim que, por vezes, não servem exclusivamente ao réu, mas também ao órgão acusatório. Há, ainda, os princípios orientadores da atuação do Estado, logicamente para servir de proteção, em última análise, à pessoa humana. Buscamos dividi-los didaticamente, favorecendo o seu estudo.

Por derradeiro, não se pode olvidar, na interligação global dos princípios constitucionais penais e processuais penais, a existência de dois princípios regentes, essenciais para a compreensão sistêmica de todos os comandos garantistas das ciências criminais. Serão os primeiros a serem estudados, no tópico a seguir.

2.   PRINCÍPIOS REGENTES: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEVIDO PROCESSO LEGAL

O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio, com lógica e autorregulação. Por isso, torna-se imperioso destacar dois aspectos: a) há integração entre os princípios constitucionais penais e os processuais penais; b) coordenam o sistema de princípios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais: dignidade da pessoa humana e devido processo legal.

Estabelece o art. 1.°, III, da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”. No art. 5.°, LIV, da Constituição Federal, encontra-se: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados. Ademais, inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana.

Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo art. 7.°, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência.

O Processo Penal constitui o amálgama do Direito Penal, pois permite a aplicação justa das normas sancionadoras. A regulação dos conflitos sociais, por mais graves e incômodos, depende do respeito aos vários direitos e garantias essenciais à formação do cenário ideal para a punição equilibrada e consentânea com os pressupostos do Estado Democrático de Direito, valorizando-se, acima de tudo, a dignidade humana.

O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativo da regularidade ímpar do processo criminal.

Associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência. Consultar o nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais para maiores esclarecimentos.

3.   PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS DO PROCESSO PENAL

3.1   Concernentes ao indivíduo

3.1.1   Princípio da presunção de inocência

Conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5.°, LVII, da Constituição.

Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu.

Por outro lado, confirma a excepcionalidade e a necessariedade das medidas cautelares de prisão, já que indivíduos inocentes somente podem ser levados ao cárcere quando realmente for útil à instrução e à ordem pública. No mesmo prisma, evidencia que outras medidas constritivas aos direitos individuais devem ser excepcionais e indispensáveis, como ocorre com a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico (direito constitucional de proteção à intimidade), bem como com a violação de domicílio em virtude de mandado de busca (direito constitucional à inviolabilidade de domicílio).

Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado.

Reforça, ainda, o princípio penal da intervenção mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a reprovação penal somente alcançará aquele que for efetivamente culpado. Finalmente, impede que as pessoas sejam obrigadas a se autoacusar, consagrando o direito ao silêncio.

3.1.1.1   Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação

O primeiro deles espelha que, na relação processual, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Exemplo disso está na previsão de absolvição quando não existir prova suficiente da imputação formulada (art. 386, VII, CPP).

Por outro lado, quando dispositivos processuais penais forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado, que, como já se frisou, é presumido inocente até que se demonstre o contrário. Por isso, a sua posição, no contexto dos princípios, situa-se dentre aqueles vinculados ao indivíduo, sendo, ainda, considerado como constitucional implícito. Na realidade, ele se acha conectado ao princípio da presunção de inocência (art. 5.°, LVII, CF), constituindo autêntica consequência em relação ao fato de que todos os seres humanos nascem livres e em estado de inocência. Alterar esse estado dependerá de prova idônea, produzida pelo órgão estatal acusatório, por meio do devido processo legal.

A imunidade à autoacusação significa que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Trata-se de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5.°, LVII) e da ampla defesa (art. 5.°, LV) com o direito humano fundamental que permite ao réu manter-se calado (art. 5.°, LXIII). Se o indivíduo é inocente, até que seja provada sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor, bem como se pode permanecer em silêncio sem qualquer tipo de prejuízo à sua situação processual, é mais do que óbvio não estar obrigado, em hipótese alguma, a produzir prova contra si mesmo.

O Estado é a parte mais forte na persecução penal, possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o autor da infração penal, prescindindo, pois, de sua colaboração. Seria a admissão de falência de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal.

Nas palavras de Maria Elizabeth Queijo, “o nemo tenetur se detegere foi acolhido, expressamente, no direito brasileiro, com a incorporação ao direito interno do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Por força de tal incorporação, em consonância com o disposto no art. 5.°, § 2.°, da Constituição Federal, como direito fundamental, o nemo tenetur se detegere possui hierarquia constitucional, portanto, não poderá ser suprimido nem mesmo por emenda constitucional. Tal entendimento não foi modificado pelo art. 5.°, § 3.°, do texto constitucional, incluído pela Emenda Constitucional n. 45/2004, mas por ele corroborado” (O direito de não produzir prova contra si mesmo, p. 480).

3.1.2   Princípio da ampla defesa

Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5.°, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.

A sua importância cada vez mais é consagrada pela Constituição Federal, como demonstra a nova redação do art. 93, II, d (Emenda Constitucional 45/2004), cuidando da rejeição de juiz para promoção no critério da antiguidade: “na apuração da antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação” (grifamos).

A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação – bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros.

Lembremos da existência, no contexto do júri, do princípio da plenitude de defesa, que apresenta diferença com o princípio em comento.

3.1.3   Princípio da plenitude de defesa

No Tribunal do Júri, busca-se garantir ao réu não somente uma defesa ampla, mas plena, completa, a mais próxima possível do perfeito (art. 5.°, XXXVIII, a, CF).

Vale ressaltar que o texto constitucional mencionou, além da plenitude de defesa, o princípio da ampla defesa, voltado aos acusados em geral (art. 5.°, LV, CF), razão pela qual é preciso evidenciar a natural diversidade existente entre ambos.

A lei, de um modo geral, não contém palavras inúteis, muito menos a Constituição Federal. Portanto, inexiste superfetação na dupla previsão dos referidos princípios, destinando-se cada qual a uma finalidade específica. Enquanto aos réus em processos criminais comuns assegura-se a ampla defesa, aos acusados e julgados pelo Tribunal do Júri garante-se a plenitude de defesa.

Os vocábulos são diversos e também o seu sentido. Amplo quer dizer vasto, largo, muito grande, rico, abundante, copioso; pleno significa repleto, completo, absoluto, cabal, perfeito. O segundo é, evidentemente, mais forte que o primeiro. Assim, no processo criminal, perante o juiz togado, tem o acusado assegurada a ampla defesa, isto é, vasta possibilidade de se defender, propondo provas, questionando dados, contestando alegações, enfim, oferecendo os dados técnicos suficientes para que o magistrado possa considerar equilibrada a demanda, estando de um lado o órgão acusador e de outro uma defesa eficiente.

Por outro lado, no Tribunal do Júri, onde as decisões são tomadas pela íntima convicção dos jurados, sem qualquer fundamentação, onde prevalece a oralidade dos atos e a concentração da produção de provas, bem como a identidade física do juiz, torna-se indispensável que a defesa atue de modo completo e perfeito – logicamente dentro das limitações impostas pela natureza humana. A intenção do constituinte foi aplicar ao Tribunal Popular um método que privilegie a defesa, em caso de confronto inafastável com a acusação, homenageando a sua plenitude. Como já tivemos ocasião de expor e tratar com maiores detalhes, “júri sem defesa plena não é um tribunal justo e, assim não sendo, jamais será uma garantia ao homem” (Júri – Princípios constitucionais, p. 140).

São vários os efeitos extraídos dessa diferença. Mencionemos os seguintes exemplos: a) o juiz, no júri, deve preocupar-se, de modo particularizado, com a qualidade da defesa produzida em plenário, não arriscando a sorte do réu e, sendo preciso, declarando o acusado indefeso, dissolvendo o Conselho e redesignando a sessão (art. 497, V, CPP); b) havendo possibilidade de tréplica, pode a defesa inovar nas suas teses, não representando tal ponto qualquer ofensa ao contraditório, princípio que deve ceder espaço à consagrada plenitude de defesa; c) caso a defesa necessite de maior tempo para expor sua tese, sentindo-se limitada pelo período estabelecido na lei ordinária, poderá pedir dilação ao magistrado presidente, sem que isso implique igual concessão ao representante do Ministério Público – desde que haja real necessidade. TOURINHO FILHO narra interessante situação: quando houver mais de dois réus, no julgamento pelo júri, com defensores distintos, o prazo de três horas [atualmente, duas horas e meia] deverá ser dividido entre eles. Assim, se forem quatro réus, cada defensor contará com apenas 45 minutos [hoje, pouco mais de 37 minutos]. Portanto, para evitar que a plenitude de defesa seja ferida, das duas uma: “ou o Juiz Presidente aumenta o prazo dos Defensores, ou desmembra o julgamento, a teor do art. 80” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 207).

Enfim, as consequências existem e precisam ser concretizadas, justamente porque o réu já estará em desvantagem no Tribunal Popular, que fará o julgamento sem a fundamentação inerente às decisões do Poder Judiciário e possuindo, contra si, a atuação do Estado-investigação (inquérito) e do Estado-acusação (instrução e plenário), sempre com maior poder e amplas possibilidades de produção de prova contra o indivíduo. Admitindo, igualmente, a diferença mencionada entre a ampla defesa e a plenitude de defesa, estão as posições de ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Processo penal constitucional, p. 162-163), GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ (As reformas no processo penal, MOURA, MARIA THEREZA (coord.), p. 189).

3.2   Concernente à relação processual

3.2.1   Princípio do contraditório

Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5.°, LV, CF).

Cuida-se de princípio ligado, essencialmente, à relação processual, servindo tanto à acusação quanto à defesa.

Excepcionalmente, o contraditório deve ser exercitado quando houver alegação de direito. Nesse caso, deve-se verificar se a questão invocada pode colocar fim à demanda. Exemplo disso é a alegação de ter havido abolitio criminis (quando lei nova deixa de considerar crime determinada conduta), que deve provocar a oitiva da parte contrária, pois o processo pode findar em função da extinção da punibilidade.

No mais, se uma parte invoca uma questão de direito, não há sempre necessidade de ouvir a parte contrária, bastando que o juiz aplique a lei ao caso concreto. Aliás, é o que ocorre nos memoriais: primeiro manifesta-se a acusação; depois, fala a defesa, não sendo necessário ouvir novamente o órgão acusatório, embora possam ter sido invocadas questões de direito, analisando a prova produzida.

3.3   Concernentes à atuação do Estado

3.3.1   Princípio do juiz natural e imparcial e princípio consequencial da iniciativa das partes

O Estado, na persecução penal, deve assegurar às partes, para julgar a causa, a escolha de um juiz previamente designado por lei e de acordo com as normas constitucionais (art. 5.°, LIII, CF: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”). Evita-se, com isso, o juízo ou tribunal de exceção (art. 5.°, XXXVII, CF), que seria a escolha do magistrado encarregado de analisar determinado caso, após a ocorrência do crime e conforme as características de quem será julgado, afastando-se dos critérios legais anteriormente estabelecidos. A preocupação maior desse princípio é assegurar a imparcialidade do juiz, visto que, num Estado Democrático de Direito, é inconcebível que os julgamentos materializem-se de forma parcial, corrupta e dissociada do equilíbrio que as partes esperam da magistratura.

Se as regras processuais puderem construir um sistema claro e prévio à indicação do juiz competente para o julgamento da causa, seja qual for a decisão, haverá maior aceitação pelas partes, bem como servirá de legitimação para o Poder Judiciário, que, no Brasil, não é eleito pelo povo.

Isso não significa que eventuais alterações de competência, válidas para todas as pessoas, não possam ser imediatamente incorporadas e aplicadas. Não se ofende o princípio do juiz natural se, criada uma Vara nova, especializada em determinada matéria, vários processos para ela são encaminhados, desvinculando-se de outros juízos onde tramitavam. A medida é geral e abrangente, tomada em nome do interesse público, sem visar qualquer réu específico.

É certo que o princípio do juiz natural tem por finalidade, em último grau, assegurar a atuação de um juiz imparcial na relação processual. Entretanto, por mais cautela que se tenha na elaboração de leis, é possível que um determinado caso chegue às mãos de magistrado parcial. Essa falta de isenção pode decorrer de fatores variados: corrupção, amizade íntima ou inimizade capital com alguma das partes, ligação com o objeto do processo, conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado etc.

Nota-se, portanto, que não basta ao processo penal o juiz natural. Demanda-se igualmente o juiz imparcial, motivo pelo qual o Código de Processo Penal coloca à disposição do interessado as exceções de suspeição e de impedimento, para buscar o afastamento do magistrado não isento.

Esse princípio é constitucionalmente assegurado, embora de maneira implícita. Ingressa no sistema pela porta do art. 5.°, § 2.°, da Constituição (“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”). Ora, não somente o princípio do juiz imparcial decorre do juiz natural, afinal, este sem aquele não tem finalidade útil, como também é fruto do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto 678/92), firmado pelo Brasil e, em vigor, desde 1992. Verifica-se no art. 8.°, item 1, o seguinte: “Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” (destaque nosso).

Por outro lado, para não perder a sua imparcialidade, não pode o juiz agir de ofício para dar início à ação penal. Cabe ao titular da ação penal, que é o Ministério Público (art. 129, I, CF), como regra, essa providência. Não propondo a ação penal, no prazo legal, pode o particular ofendido tomar a iniciativa (art. 5.°, LIX, CF). A conjugação das referidas normas constitucionais demonstra a sua previsão implícita na Carta Magna. E mais: deve o magistrado julgar o pedido nos estritos limites em que foi feito, não podendo ampliar a acusação, piorando a situação do réu, sem aditamento à denúncia, promovido por quem de direito (consultar o art. 384, do CPP).

Registre-se exceção ao princípio, mencionando que a execução penal pode ter início por atuação de ofício do magistrado: “O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa” (art. 195 da Lei 7.210/84). Entretanto, como a execução da pena é somente uma decorrência do reconhecimento da pretensão punitiva estatal, ocorrida na sentença condenatória, o juiz nada mais faz do que, conforme a lei – e não iniciativa diretamente sua – dar início ao cumprimento da decisão, por interesse público.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas e o juiz natural e imparcial

A Lei 12.694/2012 instituiu a possibilidade de se formar um colegiado em primeira instância para decidir questões controversas no tocante a delitos cometidos por organizações criminosas. Os focos das decisões são os seguintes: a) decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; b) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; c) sentença; d) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; e) concessão de liberdade condicional; f) transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; g) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

O juiz responsável pela investigação ou processo pode instaurar o colegiado, quando reputar conveniente para a sua segurança, declinando os motivos e as circunstâncias de risco, em decisão fundamentada, dando conhecimento ao órgão correcional.

O colegiado será formado pelo juiz do feito e por dois outros magistrados escolhidos por sorteio eletrônico dentre os que tiverem competência criminal em primeira instância. A competência desse colegiado limitar-se-á ao ato para o qual foi convocado. As suas reuniões podem ser sigilosas, mas as decisões, devidamente fundamentadas, serão publicadas, sem referência aos votos de seus integrantes (toma-se a decisão por maioria).

Para os efeitos dessa lei, considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, mesmo informalmente, com a meta de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante o cometimento de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou tenham caráter transnacional. Porém, com o advento da Lei 12.850/2013, alterou-se o conceito de organização criminosa, repercutindo na Lei 12.694/2012. Afinal, não pode haver dois conceitos diversos sobre o mesmo tema: organização criminosa. Diante disso, prevalece o disposto pela lei mais recente, que fixa o número mínimo de quatro pessoas para a formação de organização criminosa. Essa é a única alteração.

Esse colegiado fere o princípio do juiz natural? E do juiz imparcial?

Levando-se em consideração que um dos pilares do princípio do juiz natural é a sua prévia designação abstrata em lei, para que não surpreenda o investigado ou réu, nem se constitua em juízo de exceção, pode-se considerar válido o colegiado. Afinal, há expressa disposição em lei acerca de sua formação, bem como as regras específicas para que tal medida seja tomada.

Algumas cautelas, no entanto, precisam ser seguidas, dentre elas a fiel observância do princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2.°, do CPP). Desse modo, segundo cremos, o colegiado não pode ser formado às vésperas da sentença, mas deve acompanhar a colheita da prova, quando se tratar de delito imputado a organização criminosa.

Por outro lado, a instauração do colegiado não pode ser sigilosa, algo que a lei não deixa claro. Para que o investigado ou réu possa apresentar exceção de suspeição contra algum dos componentes desse grupo de magistrados, torna-se essencial o conhecimento de quem são eles. Portanto, antes de proferir qualquer decisão, os nomes dos juízes devem ser conhecidos, possibilitando-se o ingresso de eventual exceção de suspeição (ou impedimento).

Em linhas gerais, o colegiado respeita o princípio do juiz natural. Deve submeter-se, ainda, ao princípio do juiz imparcial, seguindo-se a regra da transparência e da publicidade no tocante aos nomes dos integrantes do colegiado, antes e depois das decisões.

3.3.2   Princípio da publicidade

Encontra previsão constitucional nos arts. 5.°, LX, XXXIII, e 93, IX, da Constituição Federal. Quer dizer que os atos processuais devem ser realizados publicamente, à vista de quem queira acompanhá-los, sem segredos e sem sigilo. É justamente o que permite o controle social dos atos e decisões do Poder Judiciário.

Ocorre que, em algumas situações excepcionais, a própria Constituição ressalva a possibilidade de se restringir a publicidade. Quando houver interesse social ou a intimidade o exigir, o juiz pode limitar o acesso à prática dos atos processuais, ou mesmo aos autos do processo, apenas às partes envolvidas (art. 5.°, LX, CF). Conforme o caso, até mesmo o réu pode ser afastado da sala, permanecendo o seu advogado. Note-se, no entanto, que jamais haverá sigilo total, fazendo com que o magistrado conduza o processo sem o acesso dos órgãos de acusação e defesa, bem como jamais realizará um ato processual válido sem a presença do promotor e do defensor.

Por isso, vale sustentar a divisão entre publicidade geral e publicidade específica. A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo às partes envolvidas, entendendo-se o representante do Ministério Público (se houver, o advogado do assistente de acusação) e o defensor. Portanto, o que se pode restringir é a publicidade geral, jamais a específica.

A partir da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário), modificou-se a redação do art. 93, IX, mencionando-se ser a publicidade a regra e o sigilo a exceção, neste caso quando houver interesse relacionado à intimidade de alguém, sem que haja prejuízo ao interesse público à informação. Aparentando contradição, a referida norma assegura a publicidade, garante o sigilo para preservar a intimidade, mas faz a ressalva de que, acima de tudo, estaria o direito à informação. Por outro lado, o art. 5.°, LX, enaltece a publicidade, mas fixa como exceções a preservação da intimidade e a exigência do interesse social. Para argumentar, afastando-se o aspecto da preservação da intimidade, pode o juiz decretar sigilo por conta exclusiva do interesse social? Afinal, isso poderia ocorrer na apuração de crime de enorme repercussão ou envolvendo o crime organizado. Cremos que sim. O conflito entre o disposto no art. 5.°, LX, e o art. 93, IX (com nova redação) é apenas aparente. Em primeiro lugar, continua em vigor a garantia fundamental da publicidade, com as exceções do art. 5.°, LX, que são a preservação da intimidade e o interesse da sociedade. Em segundo lugar, o art. 93, IX, passa a referir-se expressamente à preservação da intimidade (que antes não havia), ressalvado o interesse público à informação, entendendo-se apenas que não deve o juiz exagerar na dose de interpretação do que vem a ser intimidade para não prejudicar o direito da sociedade de acompanhar o que se passa no processo.

Acrescente-se, ainda, a nova redação dada ao art. 201, § 6.°, do CPP, pela Lei 11.690/2008: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

3.3.3   Princípio da vedação das provas ilícitas

Dispõe o art. 5.°, LVI, da Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. No Código de Processo Penal, encontra-se o art. 155, parágrafo único, preceituando que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”. Por outro lado, no Código de Processo Civil, encontramos que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (art. 332, com grifo nosso).

Aparentemente, o disposto na lei processual civil é mais rigoroso do que o estabelecido pela processual penal, embora todas as normas devam ser interpretadas em consonância com o texto constitucional, além do que é admissível a interpretação analógica e a aplicação dos princípios gerais de direito em processo penal (art. 3.°, CPP).

Em síntese, portanto, pode-se concluir que o processo penal deve formar-se em torno da produção de provas legais e legítimas, inadmitindo-se qualquer prova obtida por meio ilícito. Cumpre destacar quais são as provas permitidas e as vedadas pelo ordenamento jurídico.

O conceito de ilícito advém do latim (illicitus = il + licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o significado restrito, quer dizer o proibido por lei; b) sob o prisma amplo, tem, também, o sentido de ser contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito. Constitucionalmente, preferimos o entendimento amplo do termo ilícito.

Nesse contexto, abrem-se duas óticas, envolvendo o que é materialmente ilícito (a forma de obtenção da prova é proibida por lei) e o que é formalmente ilícito (a forma de introdução da prova no processo é vedada por lei). Este último enfoque (formalmente ilícito), como defendemos, é o ilegítimo (cf. LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL NUNES SERRANO JÚNIOR, Curso de direito constitucional, p. 123).

Em outro sentido, baseado nas lições de Nuvolone, citado por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (As nulidades no processo penal, p. 113; Processo penal constitucional, p. 78, somente do último autor), está o magistério de ALEXANDRE DE MORAES, para quem “as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico” (Direito constitucional, p. 117).

Permitimo-nos discordar, invertendo o conceito apresentado, porque, segundo cremos, equivocado. O gênero é a ilicitude – assim em Direito Penal, quanto nas demais disciplinas, inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal – significando o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal, quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais de direito, aos bons costumes e à moral.

Observamos a tendência de considerar gênero o termo ilicitude no próprio acórdão citado por MORAES linhas após, relatado pelo Ministro Celso de Mello: “A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica”. Ao final, menciona o ilustre Ministro que o banimento processual de prova ilicitamente colhida destina-se a proteger os réus contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (op. cit., p. 118), dando a entender que o ilícito abarca o ilegal e o ilegítimo.

Em conclusão, o ilícito envolve o ilegalmente colhido (captação da prova ofendendo o direito material, v. g., a escuta telefônica não autorizada) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo, v. g., a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu). Se houver a inversão dos conceitos, aceitando-se que ilicitude é espécie de ilegalidade, então a Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência à norma de natureza material e liberando, por força da natural exclusão, as provas ilegítimas, proibidas por normas processuais, o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido em todo o capítulo dos direitos e garantias individuais.

A reforma introduzida pela Lei 11.690/2008 optou pela ampliação do conceito de ilícito: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (art. 157, caput, CPP). Vê-se, pois, que ilícito é gênero. Violações de normas constitucionais ou de legislação ordinária fazem nascer suas espécies. Em suma, são ilícitas as provas obtidas em afronta a normas penais ou processuais penais.

Consagrou-se, ainda, no Brasil, a teoria da prova ilícita por derivação (“frutos da árvore envenenada” ou “efeito à distância”, que advém do preceito bíblico de que a “árvore envenenada não pode dar bons frutos”). Assim, quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham. Exemplo: graças à escuta ilegal efetivada, a polícia consegue obter dados para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém um mandado judicial, invade o lugar e apreende o material. Note-se que a apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial.

De nada adianta, pois, a Constituição proibir a prova obtida por meios ilícitos, uma vez que a prova secundária serviu para condenar o réu, ignorando-se que ela teve origem em prova imprestável. Comentando a teoria da prova ilícita por derivação, majoritariamente aceita nos Estados Unidos, MANUEL DA COSTA ANDRADE explica que a maneira encontrada pela justiça americana para dar fim aos abusos cometidos por policiais foi tornando ineficaz e inútil a prova produzida por mecanismos ilícitos, sejam elas primárias ou secundárias (Sobre as proibições de prova em processo penal, p. 144).

Quanto à possibilidade de se acolher a prova ilicitamente produzida, parcela da doutrina costuma trabalhar com a teoria da proporcionalidade (“teoria da razoabilidade” ou “teoria do interesse predominante”), cuja finalidade é equilibrar os direitos individuais e os interesses da sociedade, não se admitindo, pois, a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos.

Sustentam os defensores dessa posição que é preciso ponderar os interesses em jogo, quando se viola uma garantia qualquer. Assim, para a descoberta de um sequestro, libertando-se a vítima do cativeiro, prendendo-se e processando-se criminosos perigosos, por exemplo, seria admissível a violação do sigilo das comunicações, como a escuta clandestina. Essa teoria vem ganhando muitos adeptos atualmente, sendo originária da Alemanha.

Sob nosso ponto de vista, não seria momento para o sistema processual penal brasileiro, imaturo ainda em assegurar, efetivamente, os direitos e garantias individuais, adotar a teoria da proporcionalidade. Necessitamos manter o critério da proibição plena da prova ilícita, salvo nos casos em que o preceito constitucional se choca com outro de igual relevância. Sabemos que “nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de um caráter absoluto” (CELSO BASTOS, Curso de direito constitucional, p. 228), razão pela qual se o texto constitucional rejeita o erro judiciário, é natural que não seja possível sustentar a proibição da prova ilícita quando essa vedação for contra os interesses do réu inocente.

Dessa forma, se uma prova for obtida por mecanismo ilícito, destinando-se a absolver o acusado, é de ser admitida, tendo em vista que o erro judiciário precisa ser a todo custo evitado, conforme preceitua a Constituição Federal (art. 5.°, LXXV). ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES sustentam que, quando o próprio réu colhe a prova ilícita para sua absolvição está, na realidade, agindo em legítima defesa, mas não deixam de destacar que essa aceitação é fruto da proporcionalidade (As nulidades no processo penal, p. 116).

Tal posição é, de fato, justa, fazendo-nos crer que é caso até de inexigibilidade de conduta diversa por parte de quem está sendo injustamente acusado, quando não for possível reconhecer a legítima defesa. No exemplo supracitado do sequestro, é até possível argumentar-se com outra excludente, que é o estado de necessidade, para absolver quem faz uma escuta clandestina, destinada a localizar o cativeiro da vítima, proporcionando a sua libertação, embora não se possa utilizar tal prova para incriminar os autores do crime.

Logo, são situações diversas e o próprio Direito Penal, em nossa visão, fornece instrumentos para resolvê-las, sendo desnecessário agir contrariamente à lei. E mais: basta que o direito processual penal crie mecanismos mais flexíveis de investigação policial, sempre sob a tutela de um magistrado, controlando a legalidade do que vem sendo produzido, para que o Estado se torne mais atuante e protetor, sem abrir mão dos direitos e garantias fundamentais.

Não conseguimos, com a devida vênia dos que pensam em sentido contrário, admitir uma liberdade maior para a atuação policial, desgarrada das proteções constitucionais, em nome da segurança pública, pois ainda não possuímos um Estado-investigação devidamente preparado e equilibrado. Não se pode conceder carta branca a quem não se educou sob a era da democrática Constituição de 1988, razão pela qual somos favoráveis à manutenção do critério da proibição da prova ilícita por derivação.

Essa foi a opção legislativa adotada pela Lei 11.690/2008: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas...” (art. 157, § 1.°, CPP). Excepciona-se a prova derivada advinda de fonte independente, como será analisado no capítulo próprio (Cap. XIV).

Encerramos, no entanto, argumentando que pouco se discute tal prova no direito brasileiro, visto que são raros os casos em que se apura, efetivamente, o abuso policial. Preferem os operadores do direito, muitas vezes, ignorar as alegações de violações dos direitos individuais, em lugar de perder uma boa prova, que possa produzir a condenação de alguém, considerado perigoso à sociedade. Pouco se apura, por exemplo, a tortura na investigação policial, quando se sabe que ela é uma realidade inexorável e constante. Se o réu alega ter sido violentado e agredido na fase policial, termina-se produzindo uma investigação superficial, muito tempo depois, que realmente nada apura de concreto – seja porque a prova desfez-se pelo passar do tempo, seja porque o Estado não tem interesse efetivo em detectar suas falhas – razão pela qual a prova termina sendo aceita e o acusado condenado, na prática, com base em prova obtida por meio ilícito.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A ilegitimidade da utilização da psicografia como prova no processo penal

Tivemos a oportunidade de publicar no jornal (e site) “Carta Forense” um artigo inédito sobre a ilegitimidade da psicografia como meio de prova no processo penal brasileiro. Permitimo-nos reproduzi-lo para fomentar o debate: “A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porém laico (art. 1.°, caput, CF). Dentre os direitos humanos fundamentais, prevê-se a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurando-se o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, ainda, conforme disposição legal, a proteção aos locais de culto e suas liturgias (art. 5.°, VI). Em primeiro plano, pois, pode-se afirmar que religião não se confunde com os negócios de Estado, nem com a Administração Pública e seus interesses. Cada brasileiro pode ter qualquer crença e seguir os ditames de inúmeras formas de manifestação de cultos e liturgias. Pode, ainda, não ter crença alguma. Todos são iguais perante a lei e o Direito assim deve tratá-los. No contexto das provas, dividimos as que são lícitas, com plena possibilidade de utilização no processo, das ilícitas, inadmissíveis como meio de prova. Temos sustentado que o conceito de ilícito, proveniente do latim (illicitus = il + licitus) tem dois sentidos: a) em sentido estrito, significa o que é proibido por lei; b) em sentido amplo, quer dizer o que é vedado moralmente, pelos bons costumes e pelos princípios gerais de direito. Consideramos que a prova ilícita é, pois, o gênero das seguintes espécies: a) ilegal, a que é produzida com infração às normas penais, constituindo, por vezes, autênticos crimes (ex.: tortura-se alguém para obter a confissão); b) ilegítima, a que ofende preceitos gerais de processo (ex.: busca-se produzir a materialidade de um crime exclusivamente calcado na confissão do indiciado). A Constituição Federal veda a admissão, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.°, LVI). Entendemos, em consequência, não ser possível o ingresso no processo das provas ilegalmente produzidas, nem tampouco das ilegitimamente colhidas. A partir de tais pressupostos, levando-se em conta que as provas produzidas, no processo em geral, devem basear-se na moral, nos bons costumes e nos princípios gerais de direito, o mais precisa ser considerado ilegítimo. Logo, inadmissível no processo, por vedação constitucional. A psicografia é um fenômeno particular da religião espírita kardecista, significando a transmissão de mensagens escritas, ditadas por espíritos, aos seres humanos, denominados médiuns. Cuida-se, por evidente, de um desdobramento natural da fé e da crença daqueles que exercem as funções de médiuns, como também dos que acolhem tais mensagens como verdadeiras e se sentem em plena comunicação com o mundo dos desencarnados. Não temos dúvida em afirmar tratar-se de direito humano fundamental o respeito a essa crença e a tal atividade, consequência de uma das formas em que o espiritismo é exercitado. Aliás, como outras religiões também possuem variados modos de se expressar, postulados e dogmas transmitidos a seus seguidores e todos os fiéis, igualmente, merecem o respeito e a tutela do Estado. Entretanto, ingressamos no campo do Direito, que possui regras próprias e técnicas, buscando viabilizar o correto funcionamento do Estado Democrático de Direito laico. O juiz católico pode julgar o réu espírita, defendido pelo adepto do judaísmo, acusado pelo promotor budista, com testemunhas evangélicas e escrivão protestante. Em outras palavras, o que cada operador do Direito professa no seu íntimo, assim como as pessoas chamadas a colaborar com o processo penal, é irrelevante. Veda-se, contudo, que se valham de suas convicções íntimas para produzir prova. Registremos, desde logo, o disposto no art. 213 do Código de Processo Penal: ‘O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato’. Imaginando-se a psicografia como meio de prova, devemos indagar: que tipo de prova é? Seria uma prova documental, fundando-se no escrito extraído das mãos do médium? Ou poderia ser uma prova testemunhal, levando-se em conta a pessoa do médium, que a produziu? Não é demais repetir que o devido processo legal (art. 5.°, LIV, CF) se forma validamente com o absoluto respeito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5.°, LV, CF). Se a psicografia for considerada um documento (art. 232, caput, CPP), deve submeter-se à verificação de sua autenticidade (art. 235, CPP), havendo, inclusive incidente processual próprio a tanto (art. 145 e ss., CPP). Imaginemos que o defensor junta aos autos uma carta psicografada pelo médium X, com mensagem da vítima de homicídio Y, narrando a inocência do réu Z. Como se pode submeter tal documento à prova da autenticidade? O que fará o promotor de justiça para exercer, validamente, o contraditório? Seria viável o perito judicial examiná-lo? Com quais critérios? Invadiremos o âmago das convicções religiosas das partes do processo penal para analisar a força probatória de um documento, o que é, no mínimo, contrário aos princípios gerais de direito. Contradição evidente apresenta esta situação ao Estado Democrático de Direito, que respeita todas as crenças e cultos, mas não impõe nenhuma delas, nem demanda nenhum tipo de liturgia. Portanto, os operadores do Direito devem dar o exemplo, abstendo-se de misturar crença com profissão; culto com direito; liturgia com processo. Poder-se-ia até mesmo dizer que a psicografia seria um documento anônimo e, como tal, seria juntado aos autos, servindo apenas para auxiliar o magistrado na formação do seu convencimento. Porém, assim não é. Cuida-se de autêntica carta emitida pela vítima e endereçada ao réu ou ao juiz, por meio do médium, para relatar um fato processualmente relevante. Sabe-se, inclusive dentro dos parâmetros da religião espírita, que existem falsos médiuns, como também é de conhecimento público e notório que há, para quem acredite, médiuns conscientes (enquanto a mensagem é transmitida, podem acompanhar o seu teor) e os inconscientes (não tem conhecimento do que está sendo passado). Ora, o consciente pode influenciar na redação da mensagem e alterá-la, para absolver o réu – ou prejudicá-lo. Seria o médium, então, uma testemunha? Sabe de fatos e deve depor sobre os mesmos em juízo, sob o compromisso de dizer a verdade, respondendo por falso testemunho, conforme o caso. Outra situação absurda para os padrões processuais, pois o médium nada viu diretamente e não pode ser questionado sobre pretensa mensagem (equivalente a ouvir dizer), proveniente de um morto. Há vida após a morte? Com qual grau de comunicação com os vivos? Depende-se de fé para essa resposta e o Estado prometeu abster-se de invadir a seara da individualidade humana para que todos acreditassem ou deixassem de acreditar na espiritualidade e em todos os dogmas postos pelas variadas religiões. O perigo na utilização da psicografia no processo penal é imenso. Fere-se preceito constitucional de proteção à crença de cada brasileiro; lesa-se o princípio do contraditório; coloca-se em risco a credibilidade das provas produzidas; invade-se a seara da ilicitude das provas; pode-se, inclusive, romper o princípio da ampla defesa. Ilustremos situação contrária: o promotor de justiça junta aos autos uma psicografia da vítima morta, transmitida por um determinado médium, pedindo justiça e a condenação do réu Z, pois foi ele mesmo o autor do homicídio. Até então nenhuma prova da autoria existia. Aceita-se a prova? E a ampla defesa? Como será exercida? Conseguiria o defensor uma outra psicografia desautorizando a primeira? Enfim, religiões existem para dar conforto espiritual aos seres humanos, mas jamais para transpor os julgamentos dos tribunais de justiça para os centros espíritas”. Entretanto, convém ressaltar que uma carta psicografada já ajudou a inocentar ré por homicídio no Rio Grande do Sul. Segundo Léo Gerchmann (Agência Folha, Porto Alegre, 30.05.2006), “duas cartas psicografadas foram usadas como argumento de defesa no julgamento em que I. M. B. foi inocentada, por 5 votos a 2, da acusação de mandante do homicídio. Os textos são atribuídos à vítima do crime, ocorrido em Viamão (região metropolitana de Porto Alegre)”.

3.3.4   Princípio da economia processual e princípios correlatos e consequenciais da duração razoável do processo e da duração razoável da prisão cautelar

É incumbência do Estado procurar desenvolver todos os atos processuais no menor tempo possível, dando resposta imediata à ação criminosa e poupando tempo e recursos das partes.

A edição da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário) tornou o princípio explícito, dentre as garantias individuais, passando a figurar no art. 5.°, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O princípio encontra-se previsto igualmente na Lei 9.099/95 (art. 62) e sempre foi utilizado, na medida do possível, no processo penal comum. Não pode implicar, no entanto, em nenhuma hipótese, a restrição ao direito da parte de produzir prova e buscar a verdade real.

Exemplos de utilização da economia processual: a) possibilita-se o uso da precatória itinerante (art. 355, § 1.°, CPP), isto é, quando o juízo deprecado constata que o réu se encontra em outra Comarca, ao invés de devolver a precatória ao juízo deprecante, envia ao juízo competente para cumpri-la, diretamente; b) quando houver nulidade, por incompetência do juízo, somente os atos decisórios serão refeitos, mantendo-se os instrutórios (art. 567, CPP); c) o cabimento da suspensão do processo, quando houver questão prejudicial, somente deve ser deferido em caso de difícil solução, a fim de não procrastinar inutilmente o término da instrução (art. 93, CPP); d) busca-se ao máximo evitar o adiamento de audiências, salvo quando for imprescindível a prova faltante (art. 535, CPP).

Em decorrência de modernas posições doutrinárias e jurisprudenciais, emerge outro princípio constitucional, embora implícito, dentre as garantias fundamentais: a duração razoável da prisão cautelar. Observa-se, como fruto natural dos princípios constitucionais explícitos da presunção de inocência, da economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar, ser necessário consagrar, com status constitucional, a meta de que ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que for absolutamente imprescindível para o escorreito desfecho do processo. Essa tem sido a tendência dos tribunais pátrios, em especial do Supremo Tribunal Federal.

De fato, não se torna crível que, buscando-se respeitar o estado de inocência, conjugado com o direito ao processo célere, associando-se a todas as especificações para se realizar, legitimamente, uma prisão cautelar, possa o indiciado ou réu permanecer semanas, meses, quiçá anos, em regime de restrição de liberdade, sem culpa formada. O Código de Processo Penal, de 1941, já não apresenta solução concreta para o binômio, hoje realidade intrínseca do sistema judiciário brasileiro, prisão cautelar necessária x lentidão do trâmite processual. Não é possível, igualmente, quedar inerte a doutrina; muito menos, nada fazer a jurisprudência. Por isso, extraindo-se uma interpretação lógico-sistemática de preceitos existentes na Constituição Federal, é medida transitável afirmar a indispensabilidade da duração razoável não somente do processo-crime, mas, sobretudo, da prisão cautelar. É realidade não se poder fixar em dias o número exato de duração de uma prisão preventiva, por exemplo. Porém, ingressa, nesse cenário, o critério da razoabilidade, devendo o magistrado avaliar, no caso concreto, o que ultrapassa a medida do bom senso.

Somente para ilustrar, quem estiver sujeito a uma pena variável de 4 a 10 anos (roubo, art. 157, CP), não possuindo outras condenações, não poderia ficar detido, sem culpa formada, por mais de um ano. Fere a razoabilidade, uma vez que, ainda argumentando, se condenado, em primeiro grau, a seis anos de reclusão, já poderia conseguir, pela via da execução provisória da pena, outra realidade na jurisprudência brasileira, a progressão para o regime semiaberto. Ora, inviável, então, manter alguém no cárcere por mais de ano, sem que se consiga concluir a instrução do processo em primeira instância. A prática forense nos evidencia a ocorrência de prisões preventivas que chegam a atingir vários anos, o que não nos soa sensato, ainda que se possa agir em nome da segurança pública. Cabe ao Judiciário adiantar o andamento do feito, sem permitir a ruptura de direitos fundamentais (como a ampla defesa), mas proporcionando a duração razoável da prisão cautelar.

3.3.5   Princípios regentes do Tribunal do Júri

3.3.5.1   Sigilo das votações

Está previsto no art. 5.°, XXXVIII, b, da Constituição Federal, significando que os jurados devem proferir o veredicto em votação situada em sala especial, assegurando-lhes tranquilidade e possibilidade para reflexão, com eventual consulta ao processo e perguntas ao magistrado. Estarão presentes apenas as partes (embora, no caso do réu, representado por seu defensor) e os funcionários da Justiça, sob a presidência do Juiz de Direito.

Atualmente, nem mesmo é necessária a divulgação do quorum completo da votação, preservando-se, pois, o sigilo previsto na Constituição Federal (art. 483, §§ 1.° e 2.°, CPP).

3.3.5.2   Soberania dos veredictos

Conforme disposto no art. 5.°, XXXVIII, c, da Constituição Federal, proferida a decisão final pelo Tribunal do Júri, não há possibilidade de ser alterada pelo tribunal togado, quanto ao mérito. No máximo, compatibilizando-se os princípios regentes do processo penal, admite-se o duplo grau de jurisdição. Ainda assim, havendo apelação, se provida, o tribunal determina novo julgamento, porém, o órgão julgador, quanto ao mérito da imputação, será, novamente, o Tribunal Popular.

3.3.5.3   Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida

A previsão encontra-se no art. 5.°, XXXVIII, d, da Constituição Federal, assegurando a competência mínima para o Tribunal do Júri. Nada impede que o legislador ordinário promova a inserção, em normas processuais, de outros casos a serem julgados pelo Tribunal Popular. Aliás, lembremos que, atualmente, o Júri já julga outras infrações penais, desde que conexas com os delitos dolosos contra a vida.

3.3.6   Princípio da legalidade estrita da prisão cautelar

Refletindo-se, com maior minúcia, sobre o sistema processual, constitucionalmente estabelecido, deve-se acrescentar e ressaltar que, no Brasil, a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir requisitos formais estritos. Por isso, estabelece-se o seguinte: a) “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art. 5.°, LXI, CF); b) “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (art. 5.°, LXII, CF); c) “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5.°, LXIII, CF); d) “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial” (art. 5.°, LXIV, CF); e) “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” (art. 5.°, LXV, CF); f) “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5.°, LXVI, CF); g) “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei” (art. 5.°, LVIII, CF).

4.   PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS DO PROCESSO PENAL

4.1   Concernente à relação processual

4.1.1   Princípio do duplo grau de jurisdição

Tem a parte o direito de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional superior. O princípio é consagrado na própria Constituição quando se tem em mira a estrutura do Poder Judiciário em instâncias, bem como a expressa menção, v. g., feita no art. 102, II, da CF, referente ao Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe julgar em recurso ordinário: “a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político”. Ora, se uma pessoa, condenada na Justiça Federal de primeiro grau por delito político tem o direito constitucional de recorrer ordinariamente ao STF, por que outros réus não teriam o mesmo direito? Assim, a garantia do duplo grau de jurisdição é, sem dúvida, princípio básico no processo penal.

Por outro lado, há expressa disposição no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8, item 2, h) a respeito do direito de recurso contra sentença a juiz ou tribunal superior. Os tratados internacionais, versando sobre direitos humanos, devem ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional, como autorizam os §§ 2.° e 3.° do art. 5.°, da Constituição Federal. Acrescente-se, ainda, que, após a edição da Emenda 45/2004, prevê-se o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5.°, § 3.°, CF). Tal dispositivo somente reforça a tese de que as normas sobre direitos humanos, constantes em tratados e convenções internacionais, devem ter status constitucional. Sobre o tema, posicionando-se igualmente pela aplicação do duplo grau de jurisdição no processo penal, inclusive porque é corolário natural da ampla defesa, consultar CAROLINA ALVES DE SOUZA LIMA (O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, p. 91-95).

4.2   Concernentes à atuação do Estado

4.2.1   Princípio do promotor natural e imparcial

Significa que o indivíduo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos. Não está esse princípio expressamente previsto na Constituição, embora se possa encontrar suas raízes na conjugação de normas constitucionais e infraconstitucionais.

A inamovibilidade do promotor está prevista no art. 128, § 5.°, I, b, da Constituição, o que sustenta um acusador imparcial, visto não ser possível alterar o órgão acusatório, conforme interesses particulares.

Ademais, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) prevê a admissibilidade de designação de promotores de justiça para casos expressamente previstos e não para satisfazer qualquer vontade específica do Procurador-Geral de Justiça (art. 10, IX: cabe ao chefe da instituição designar membros do Ministério Público para: “a) exercer as atribuições de dirigente dos Centros de Apoio Operacional; b) ocupar cargo de confiança junto aos órgãos da Administração Superior; c) integrar organismos estatais afetos a sua área de atuação; d) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informação; e) acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços; f) assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimento deste; g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público; h) oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância, ou junto ao Procurador-Regional Eleitoral, quando por este solicitado”). Fora disso, respeita-se a lei e o cargo para o qual o promotor foi nomeado. Essa, atualmente, é a posição do Supremo Tribunal Federal.

4.2.2   Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e princípio consequencial da indisponibilidade da ação penal

Decorre da conjunção do princípio da legalidade penal associado aos preceitos constitucionais que conferem a titularidade da ação penal exclusivamente ao Ministério Público e, em caráter excepcional, ao ofendido.

Dispõe a legalidade que não há crime sem prévia lei que o defina, nem pena sem prévia lei que a comine, razão pela qual podemos deduzir que, havendo tipicidade incriminadora, é imperiosa a aplicação da sanção penal a quem seja autor da infração penal. Não se trata de mera faculdade do Poder Judiciário aplicar a lei penal ao caso concreto, embora saibamos que, atento ao princípio do devido processo legal, não poderá haver sanção sem que exista processo. Ora, se o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal, nos casos de crimes de ação pública, a única maneira viável de se aplicar a pena é através da materialização do processo criminal, exigindo-se a atuação do Estado-acusação.

O princípio da obrigatoriedade da ação penal significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o encarregado da investigação, a faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal, mas o dever de fazê-lo. Ocorrida a infração penal, ensejadora de ação pública incondicionada, deve a autoridade policial investigá-la e, em seguida, havendo elementos (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria), é obrigatório que o representante do Ministério Público apresente denúncia.

Não há, como regra, no Brasil, o princípio da oportunidade no processo penal, que condicionaria o ajuizamento da ação penal ao critério discricionário do órgão acusatório – exceção feita à ação privada e à pública condicionada. Ressalte-se que, neste último caso, trata-se da incidência de ambos os princípios, ou seja, oportunidade para o oferecimento da representação e obrigatoriedade quando o Ministério Público a obtém.

Como decorrência desse princípio temos o da indisponibilidade da ação penal, significando que, uma vez ajuizada, não pode dela desistir o promotor de justiça (art. 42, CPP). Logicamente, hoje, já existem exceções, abrandando o princípio da obrigatoriedade, tal como demonstra a suspensão condicional do processo, instituto criado pela Lei 9.099/95, bem como a possibilidade de transação penal, autorizada pela própria Constituição (art. 98, I).

Ainda quanto à obrigatoriedade da ação penal pública, não se deve esquecer do disposto no art. 27 do Código de Processo Penal, estipulando que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações e dados suficientes sobre o crime e sua autoria.

Por outro lado, o sistema processual penal prevê mecanismos de acompanhamento da atividade da autoridade policial, permitindo ao Ministério Público o controle externo da polícia e ao magistrado a fiscalização do andamento do inquérito. Ademais, findo o inquérito, se o promotor pretender arquivá-lo, deve submeter o seu pleito ao juiz que, não concordando, pode invocar a atuação do Procurador-Geral de Justiça. Em suma, busca-se a propositura da ação, desde que provas suficientes existam.

4.2.3   Princípio da oficialidade

Expressa ser a persecução penal uma função primordial e obrigatória do Estado. As tarefas de investigar, processar e punir o agente do crime cabem aos órgãos constituídos do Estado, através da polícia judiciária, do Ministério Público e do Poder Judiciário.

A Constituição Federal assenta as funções de cada uma das instituições encarregadas de verificar a infração penal, possibilitando a aplicação da sanção cabível. À polícia judiciária cumpre investigar (art. 144, § 1.°, I, II, IV, e § 4.°); ao Ministério Público cabe ingressar com a ação penal e provocar a atuação da polícia, requisitando diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, fiscalizando-a (art. 129, I e VIII); ao Poder Judiciário cumpre a tarefa de aplicar o direito ao caso concreto (art. 92 e ss.).

Não há possibilidade de se entregar ao particular a tarefa de exercer qualquer tipo de atividade no campo penal punitivo. Tanto é realidade que o ofendido pode ajuizar ação penal privada, substituindo o Estado, mas, havendo condenação definitiva, não lhe cabe promover a execução do julgado (quando se faz valer a punição). É tarefa do Ministério Público.

4.2.4   Princípio da intranscendência

Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem foi imputada a conduta criminosa. É decorrência natural do princípio penal de que a responsabilidade é pessoal e individualizada, não podendo dar-se sem dolo e sem culpa (princípio penal da culpabilidade, ou seja, não pode haver crime sem dolo e sem culpa), motivo pelo qual a imputação da prática de um delito não pode ultrapassar a pessoa do agente, envolvendo terceiros, ainda que possam ser consideradas civilmente responsáveis pelo delinquente. Exemplo disso seria denunciar o patrão porque o empregado, dirigindo veículo da empresa de forma imprudente, atropelou e causou a morte de alguém. Civilmente, é responsável pelo ato do preposto; jamais criminalmente.

4.2.5   Princípio da vedação do duplo processo pelo mesmo fato

Demonstra que não se pode processar alguém duas vezes com base no mesmo fato, impingindo-lhe dupla punição (ne bis in idem). Seria ofensa direta ao princípio constitucional da legalidade penal (não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem lei anterior que a comine), pois a aplicação de uma sanção penal exclui, como decorrência lógica, a possibilidade de novamente sancionar o agente pelo mesmo fato. Afinal, o tipo penal é um só, não existindo possibilidade de se duplicar a sanção.

Por outro lado, seria nitidamente lesivo à dignidade da pessoa humana ser ela punida duas vezes pela mesma conduta, o que evidenciaria não ter fim o poder estatal, firmando autêntico abuso de direito.

Ademais, se for absolvido, outro processo, com base no mesmo fato, firmaria igual abuso. Nesse ponto, cuida-se de previsão feita no art. 8.°, 4, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (aprovada pelo Decreto 678/92): “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. Logo, esse preceito deve ser considerado assimilado constitucionalmente pela via do art. 5.°, § 2.°, da Constituição Federal.

Conecta-se com o princípio penal da vedação da dupla punição em relação ao mesmo fato.

5.   PRINCÍPIOS MERAMENTE PROCESSUAIS PENAIS

5.1   Concernentes à relação processual

5.1.1   Princípio da busca da verdade real

A análise desse princípio inicia-se pelo conceito de verdade, que é sempre relativa, até findar com a conclusão de que há impossibilidade real de se extrair, nos autos, o fiel retrato da realidade do crime. Ensina MALATESTA que a verdade é a “conformidade da noção ideológica com a realidade” e que a certeza é a crença nessa conformidade, gerando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato, sendo possível que essa crença não corresponda à verdade objetiva. Portanto, pode-se afirmar que “certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro; e a mesma verdade que parece certa a um, a outros parece por vezes duvidosa quiçá até mesmo falsa a outros ainda” (A lógica das provas em matéria criminal, v. 1, p. 22).

Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real. Tem, isto sim, o magistrado uma crença segura na verdade que transparece através das provas colhidas e, por tal motivo, condena ou absolve. Logo, tratando do mesmo tema, já tivemos a oportunidade de escrever o seguinte: “Material ou real é a verdade que mais se aproxima da realidade. Aparentemente, trata-se de um paradoxo dizer que pode haver uma verdade mais próxima da realidade e outra menos. Entretanto, como vimos, o próprio conceito de verdade é relativo, de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica, mormente no processo, julgado e conduzido por homens, perfeitamente falíveis em suas análises e cujos instrumentos de busca do que realmente aconteceu podem ser insuficientes. Ainda assim, falar em verdade real implica provocar no espírito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um impulso contrário à passividade. Afinal, estando em jogo direitos fundamentais do homem, tais como liberdade, vida, integridade física e psicológica e até mesmo honra, que podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal, deve o juiz sair em busca da verdade material, aquela que mais se aproxima do que realmente aconteceu” (NUCCI, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 65).

Podemos completar com a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI acerca de verdade material: “trata-se, com efeito, de atividade concernente ao poder instrutório do magistrado, imprescindível à formação de sua convicção, de que, inequivocamente, se faz instrumento; e à qual se agrega, em múltiplas e variadas circunstâncias, aquela resultante do poder acautelatório, por ele desempenhado para garantir o desfecho do processo criminal” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 88).

O princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente. Note-se o disposto nos arts. 209 (“o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”, grifamos), 234 (“se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível”, grifo nosso), 147 (“o juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade”, grifamos), 156 (“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”, grifamos), 566 (“não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”, destaque nosso) do Código de Processo Penal, ilustrativos dessa colheita de ofício e da expressa referência à busca da verdade real.

Contrariamente à verdade formal, inspiradora do processo civil, pela qual o juiz não está obrigado a buscar provas, mormente em ações de conteúdo exclusivamente patrimonial, que constitui interesse disponível, contentando-se com a trazida pelas partes e extraindo sua conclusão com o que se descortina nos autos, a verdade real vai além: quer que o magistrado seja coautor na produção de provas. Esse princípio muitas vezes inspira o afastamento da aplicação literal de preceitos legais. Exemplo disso é o que ocorre quando a parte deseja ouvir mais testemunhas do que lhe permite a lei. Invocando a busca da verdade real, pode obter do magistrado a possibilidade de fazê-lo.

Sabemos, no entanto, que a doutrina vem tornando relativo o princípio da busca da verdade formal no processo civil, mencionando vários dispositivos do Código de Processo Civil que imporiam ao magistrado o dever de buscar a prova da verdade tanto quanto as partes. Expõe Marco Antonio de Barros, cuidando do processo civil, que “todas essas regras processuais” – fazendo menção aos arts. 130, 342, 355 e 440 do Código de Processo Civil – “constituem providências que melhor se encaixam à estrutura do princípio da verdade material, sobretudo pela previsão de diligências investigativas que podem ser ordenadas pelo juiz ex officio, isto é, independentemente da iniciativa ou vontade das partes. A lei confere ao julgador a faculdade de aplicá-las em qualquer processo. Isto revela, mais uma vez, a tendência publicista do Direito processual moderno, que se destina a produzir a efetivação da justiça, em cujo contexto inclui-se a providencial intervenção do juiz durante a instrução do processo, realizada com o propósito de garantir a paz social” (A busca da verdade no processo penal, p. 33). Contrariando, igualmente, a distinção entre verdade material e verdade formal, Gustavo Badaró afirma que ambas não são verdades absolutas, logo essas expressões serviriam apenas para distinguir graus de aproximação daquela “verdade absoluta e intangível”. Ainda assim, o conceito de verdade seria uno e não comportaria adjetivações (Ônus da prova no processo penal, p. 31-36).

Porém, esclarecem ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO o seguinte: “No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentença” (Teoria geral do processo, p. 71).

Não questionamos que a verdade é una e sempre relativa, consistindo busca inviável, no processo, encontrar a realidade dos fatos tal como ocorreram. A verdade é apenas uma noção ideológica da realidade, motivo pelo qual o que é verdadeiro para uns, não o é para outros. O que a distinção almeja atingir é a demonstração de finalidades diversas existentes nos âmbitos civil e penal do processo. Enquanto na esfera cível o magistrado é mais um espectador da produção da prova, no contexto criminal, deve atuar como autêntico copartícipe na busca dos elementos probatórios. Nem se diga que o juiz introduz no feito meios de prova, enquanto as partes buscam as fontes de prova, porque tal distinção (entre meios e fontes), em nosso entender, cuida-se de mero eufemismo (já tivemos oportunidade de desenvolver esse tema em nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 165-167). Nessa esteira, BENEDITO ROBERTO GARCIA POZZER explica que “no processo penal, diferentemente, dada a indisponibilidade dos direitos em confronto, deve-se buscar a verdade dos fatos o mais próximo da realidade acontecida. O julgador não pode contentar-se com a verdade apresentada pelas partes. Ao contrário, busca, incansavelmente, os verdadeiros fatos, encontrando limites, somente, na moral e legalidade das provas” (Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, p. 40).

Além disso, a realidade nos demonstra que o juiz, exercendo suas atividades em Vara Cível, tem nitidamente menor preocupação em produzir provas de ofício, especialmente quando cuida de interesses patrimoniais, aguardando a atitude positiva das partes nesse sentido. Por outro lado, na esfera criminal, ainda que o réu admita o teor da acusação, o juiz determinará a produção de provas, havendo um cuidado maior para não levar ao cárcere um inocente, visto que estão em jogo, sempre, interesses indisponíveis.

Vale ressaltar que verdade formal é a que emerge no processo, conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes. Exemplo maior disso é o que ocorre no processo civil, quando o réu não contesta a ação, da qual foi devidamente cientificado: pode o magistrado julgar antecipadamente a lide, dando ganho de causa ao autor, por reputar verdadeiros, porque não controversos, os fatos alegados na inicial (arts. 319 e 330, II, CPC).

Tal situação jamais ocorre no processo penal, no qual prevalece a verdade real, que é a situada o mais próximo possível da realidade. Não se deve contentar o juiz com as provas trazidas pelas partes, mormente se detectar outras fontes possíveis de buscá-las.

Finalmente, deve-se destacar que a busca da verdade material não quer dizer a ilimitada possibilidade de produção de provas, pois há vedações legais que necessitam ser respeitadas, como, por exemplo, a proibição da escuta telefônica, sem autorização judicial.

5.1.2   Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz

A palavra oral deve prevalecer, em algumas fases do processo, sobre a palavra escrita, buscando enaltecer os princípios da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz. Explica PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN que a adoção desse princípio, como regra no processo penal, seria a “grande solução para a agilização dos procedimentos criminais e, até mesmo, a maneira mais viável para a apuração da verdade real – na qual há fulcrar-se todo o processo penal – e a forma de se prestar com maior equidade e justeza a tutela jurisdicional” (A oralidade no processo penal brasileiro, p. 50).

Os princípios só se consolidavam no julgamento em plenário do Tribunal do Júri, quando se dava o predomínio da palavra oral sobre a escrita e todos os atos eram realizados de forma concentrada, julgando os jurados logo após terem acompanhado a colheita da prova.

Atualmente, com a edição das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, consolidam-se os princípios da oralidade, da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz (arts. 399, § 2.°, 400, § 1.°, 411, § 2.°, CPP).

Os princípios que decorrem da oralidade são os seguintes: concentração (toda a colheita da prova e o julgamento devem dar-se em uma única audiência ou no menor número delas); imediatidade (o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua convicção); identidade física do juiz (o magistrado que preside a instrução, colhendo as provas, deve ser o que julgará o feito, vinculando-se à causa). RENÉ ARIEL DOTTI ressalta que “o princípio da identidade física, portanto, assenta numa das magnas exigências do processo penal, situando-se em plano superior às condições da ação e muitos outros pressupostos de validade da relação processual” (Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 418).

5.1.3   Princípio da indivisibilidade da ação penal privada

Significa que não pode o ofendido, ao valer-se da queixa-crime, eleger contra qual dos seus agressores – se houver mais de um – ingressará com ação penal. Esta é indivisível. Se o Estado lhe permitiu o exercício do direito de ação – lembrando-se sempre que o direito de punir é monopólio estatal e não é transmitido ao particular nesse caso – torna-se natural a exigência de que não escolha quem será acusado, evitando-se barganhas indevidas e vinganças mesquinhas contra um ou outro.

Por isso, o art. 48 do Código de Processo Penal preceitua que a queixa contra um dos autores do crime obrigará ao processo de todos, zelando o Ministério Público para que o princípio da indivisibilidade seja respeitado. Este princípio somente ocorre com destaque na ação penal privada, regida que é pelo critério da oportunidade. Não há o menor sentido em se sustentar a prevalência da indivisibilidade também na ação penal pública, pois esta é norteada pela obrigatoriedade. Assim, quando o promotor toma conhecimento de quais são os autores do crime, deve ingressar com ação penal contra todos, não porque a ação penal pública é indivisível, mas porque é obrigatória. Nessa ótica, confira-se a lição de AFRÂNIO SILVA JARDIM: “A indivisibilidade da ação penal pública é uma consequência lógica e necessária do princípio da obrigatoriedade, podendo-se dizer que este abrange aquele outro princípio” (Ação penal pública, p. 136).

5.1.4   Princípio da comunhão da prova

Significa que a prova, ainda que produzida por iniciativa de uma das partes, pertence ao processo e pode ser utilizada por todos os participantes da relação processual, destinando-se a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz.

Realmente, não há titular de uma prova, mas mero proponente. As testemunhas de acusação, por exemplo, não são arroladas pelo promotor unicamente para prejudicar o réu; do mesmo modo, as testemunhas de defesa não estão obrigadas a prestar declarações integralmente favoráveis ao acusado. Inserida no processo, a prova tem a finalidade de evidenciar a verdade real, não mais servindo ao interesse de uma ou de outra parte.

5.2   Concernentes à atuação do Estado

5.2.1   Princípio do impulso oficial

Uma vez iniciada a ação penal, por iniciativa do Ministério Público ou do ofendido, deve o juiz movimentá-la até o final, conforme o procedimento previsto em lei, proferindo decisão.

Liga-se, basicamente, aos princípios da obrigatoriedade e da indeclinabilidade da ação penal, que prevê o exercício da função jurisdicional, até sentença final, sem que o magistrado possa furtar-se a decidir, bem como vedando-se a desistência da ação penal pelo Ministério Público.

Impede-se, com isso, a paralisação indevida e gratuita da ação penal, incompatível com o Estado democrático de Direito, pois o processo fica em aberto, caso as partes não provoquem o seu andamento, havendo prejuízo para a sociedade, que deseja ver apurada a infração penal e seu autor, e também ao réu, contra quem existe processo criminal em andamento, configurando constrangimento natural. Registre-se o disposto no art. 251 do Código de Processo Penal: “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública” (grifamos).

Notemos que, também no caso de ação penal privada, regida pelo princípio da oportunidade, prevalece o impulso oficial, não se admitindo a paralisação do feito, sob pena de perempção, julgando-se extinta a punibilidade do acusado (art. 60, CPP). Justifica-se tal postura pelo fato de que a ação penal, embora de natureza privada e de livre propositura pelo ofendido, quando ajuizada, não pode perpetuar-se, sob pena de servir de constrangimento indefinido ao querelado.

5.2.2   Princípio da persuasão racional

Significa que o juiz forma o seu convencimento de maneira livre, embora deva apresentá-lo de modo fundamentado ao tomar decisões no processo. Trata-se da conjunção do disposto no art. 93, IX, da Constituição (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”, grifamos) com os arts. 155, caput (“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova...”) e 381, III (“a sentença conterá: (...) III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”) do Código de Processo Penal.

Exceções à regra certamente existem. A primeira delas encontra-se no Tribunal do Júri, onde os jurados decidem a causa livremente, sem apresentar suas razões, pois a votação é sigilosa e eles permanecem incomunicáveis até o fim da sessão. A outra diz respeito a determinadas normas processuais, que impõem um específico modo de provar algo, não permitindo ao juiz que forme livremente sua convicção. Exemplos: a) a inimputabilidade do agente depende, necessariamente, de exame pericial, pois somente o médico pode atestar a existência de doença mental; b) os crimes que deixam vestígios materiais demandam a realização de exame pericial; c) prova-se a morte do agente, para fim de extinção da punibilidade, com a apresentação da certidão de óbito.

5.2.3   Princípio da colegialidade

Cuida-se de decorrência lógica do princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição, significando que a parte tem o direito de, recorrendo a uma instância superior ao primeiro grau de jurisdição, obter um julgamento proferido por órgão colegiado. A ideia é promover a reavaliação por um grupo de magistrados, não mais se entregando a causa a um juiz único. Esta já foi a tarefa do magistrado de primeira instância, que, como regra, recebe a peça acusatória, instrui o feito, profere as decisões necessárias para a colheita da prova e determina as medidas cautelares de urgência. Após, prolatando sua sentença – condenatória ou absolutória – em função de sua persuasão racional, não teria sentido haver um recurso para que outro juiz, isoladamente, sem debater a causa, reavaliasse a decisão de seu colega.

Não importaria, simplesmente, alegar que o recurso seguiria a um magistrado mais antigo e, em tese, mais experiente e erudito, pois o relevante consiste em proporcionar a discussão de teses, a contraposição de ideias, enfim, o nobre exercício do convencimento e da evolução da aplicação do Direito. Somente em um colegiado há debate. O juiz, em sua atividade individual, reflete e chega a um veredicto, porém, inexiste a troca de ideias e experiências. O foco do processo é um só, pois há somente um magistrado avaliando. Por mais que leia e se informe, captará a realidade processual por um ângulo exclusivo.

A meta consistente em se manter as principais e derradeiras decisões em órgãos jurisdicionais colegiados é salutar e positiva, constituindo um princípio processual dos mais proeminentes. É o que se pode verificar em julgamentos coletivos quando um componente de determinada turma, câmara ou plenário altera seu voto ao ouvir a exposição de outro magistrado. Nada mais ilustrativo; nada mais criativo; nada mais do que a demonstração de respeito aos interesses colocados em litígio. Em especial, no contexto criminal, onde direitos fundamentais, como a liberdade, estão quase sempre em jogo.

Nesse prisma, confira-se decisão do Supremo Tribunal Federal: “Por vislumbrar ofensa ao princípio da colegialidade, a Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar decisão monocrática proferida por Ministro do STJ que denegara idêntica medida impetrada em favor de condenado pela suposta prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor contra suas filhas, bem como de tortura contra seu filho. Considerou-se incabível o julgamento monocrático, porquanto o relator concluíra pela inexistência do alegado constrangimento ilegal a partir do exame do mérito da causa, quando analisara questões referentes à extinção da punibilidade pela decadência do direito de ação e à dosimetria da pena. Asseverou-se que o regimento interno daquela Corte (art. 34, XVIII) apenas autoriza esse julgamento quando o recurso for manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, quando contrário à súmula do Tribunal, ou, ainda, quando for evidente a incompetência deste. Determinou-se, por fim, o retorno dos autos ao STJ para que o julgamento seja submetido ao colegiado. Precedente citado: HC 87.163/MG (DJU de 13.10.2006)” (HC 90.427-GO, 2.a T., rel. Joaquim Barbosa, 19.06.2007, v. u., Informativo 472).

   Síntese

Princípio jurídico: é um postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir.

Dignidade da pessoa humana: é um princípio regente, base e meta do Estado Democrático de Direito, regulador do mínimo existencial para a sobrevivência apropriada, a ser garantido a todo ser humano, bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações sociais.

Devido processo legal: cuida-se de princípio regente, com raízes no princípio da legalidade, assegurando ao ser humano a justa punição, quando cometer um crime, precedida do processo penal adequado, o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais.

Presunção de inocência: significa que todo indivíduo é considerado inocente, como seu estado natural, até que ocorra o advento de sentença condenatória com trânsito em julgado.

Prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo): em caso de razoável dúvida, no processo penal, deve sempre prevalecer o interesse do acusado, pois é a parte que goza da presunção de inocência.

Imunidade à autoacusação: significa que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), já que o estado natural do ser humano é de inocência, até prova em contrário, produzida pelo Estado-acusação, advindo sentença penal irrecorrível. Daí decorre, por óbvio, o direito de permanecer em silêncio, seja na polícia ou em juízo.

Ampla defesa: o réu deve ter a mais extensa e vasta possibilidade de provar e ratificar o seu estado de inocência, em juízo, valendo-se de todos os recursos lícitos para tanto.

Plenitude de defesa: cuida-se de um reforço à ampla defesa, que se dá no contexto do Tribunal do Júri, para assegurar ao réu a mais perfeita defesa possível, garantindo-se rígido controle da qualidade do aspecto defensivo, visto estar o acusado diante de jurados leigos, que decidem, sigilosamente, sem motivar seu veredicto.

Contraditório: a parte, no processo, tem o direito de tomar conhecimento e rebater as alegações fáticas introduzidas pelo adversário, além de ter a possibilidade de contrariar as provas juntadas, manifestando-se de acordo com seus próprios interesses.

Juiz natural e imparcial: toda pessoa tem o direito inafastável de ser julgada, criminalmente, por um juízo imparcial, previamente constituído por lei, de modo a eliminar a possibilidade de haver tribunal de exceção.

Iniciativa das partes: assegurando-se a imparcialidade do juiz, cabe ao Ministério Público e, excepcionalmente, ao ofendido, a iniciativa da ação penal.

Publicidade: significa que os julgamentos e demais atos processuais devem ser realizados e produzidos, como regra, publicamente, possibilitando-se o acompanhamento de qualquer pessoa, a fim de garantir a legitimidade e a eficiência do Poder Judiciário.

Vedação das provas ilícitas: consagrando-se a busca pelo processo escorreito e ético, proíbe-se a produção de provas ilícitas, constituídas ao arrepio da lei, com o fim de produzir efeito de convencimento do juiz, no processo penal.

Economia processual: é direito individual a obtenção da razoável duração do processo, combatendo-se a lentidão do Poder Judiciário, visto que a celeridade é uma das metas da consecução de justiça.

Duração razoável da prisão cautelar: a liberdade é a regra, no Estado Democrático de Direito, constituindo a prisão, exceção. Por isso, quando se concretiza a prisão cautelar, torna-se fundamental garantir a máxima celeridade, pois se está encarcerando pessoa considerada inocente, até prova definitiva em contrário.

Sigilo das votações: cuida-se de tutela específica do Tribunal do Júri, buscando-se assegurar a livre manifestação do jurado, na sala secreta, quando vota pela condenação ou absolvição do réu, fazendo-o por intermédio de voto indevassável.

Soberania dos veredictos: considerando-se que o Tribunal Popular não é órgão consultivo, torna-se essencial assegurar a sua plenitude, quanto à decisão de mérito. Nenhum órgão do Poder Judiciário togado pode sobrepor-se à vontade do povo, em matéria criminal, pertinente ao júri.

Competência para os crimes dolosos contra a vida: garantindo-se a competência mínima, sob mando constitucional, ao Tribunal do Júri, dele não se pode subtrair o julgamento dos delitos dolosos contra a vida, que são basicamente os seguintes: homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto.

Legalidade estrita da prisão cautelar: significa que a prisão processual ou provisória constitui uma exceção, pois é destinada a encarcerar pessoa ainda não definitivamente julgada e condenada; demanda, então, estrita observância de todas as regras constitucional e legalmente impostas para a sua concretização e manutenção.

Duplo grau de jurisdição: no processo penal, todo acusado tem o direito de recorrer a instância superior, obtendo, ao menos, uma segunda possibilidade de julgamento, confirmando ou reformando a decisão tomada em primeiro grau. Cuida-se de autêntica segunda chance para alcançar a mantença do estado de inocência.

Promotor natural e imparcial: não somente o órgão estatal julgador deve ser imparcial, pois o Estado-acusação cumpre papel de destaque na apuração e punição dos crimes, razão pela qual se espera uma atuação justa e desvinculada de interesses escusos e partidários.

Obrigatoriedade da ação penal: trata-se de princípio ligado à ação penal pública, em que a titularidade cabe ao Ministério Público, instituição fundamental à realização de justiça. Consagrando-se a atuação imparcial do Estado-acusação, é obrigatório o ajuizamento de ação penal, quando há provas suficientes para tanto.

Indisponibilidade da ação penal: é o corolário natural da obrigatoriedade da ação penal pública, pois, uma vez ajuizada, não mais se pode dela desistir, devendo o Estado-acusação levar até o fim a pretensão punitiva, obtendo-se uma decisão de mérito definitiva.

Oficialidade: significa que o monopólio punitivo é exclusivo do Estado, motivo pelo qual os atos processuais são oficiais e não há qualquer possibilidade de justiça privada na seara criminal.

Intranscendência: quer dizer que nenhuma acusação pode ser feita a pessoa que não seja autora de infração penal; conecta-se com os princípios penais da responsabilidade pessoal e da culpabilidade.

Vedação do duplo processo pelo mesmo fato (bis in idem): é a garantia de que ninguém pode ser processado duas ou mais vezes com base em idêntica imputação, o que implicaria em claro abuso estatal e ofensa à dignidade humana.

Busca da verdade real: no processo penal, impera a procura pela verdade (noção ideológica da realidade) mais próxima possível do que, de fato, aconteceu, gerando o dever das partes e do juiz de buscar a prova, sem posição inerte ou impassível.

Oralidade: significa que a palavra oral deve prevalecer sobre a escrita, produzindo celeridade na realização dos atos processuais e diminuindo a burocracia para o registro das ocorrências ao longo da instrução.

Concentração: almeja-se que a instrução processual seja centralizada numa única audiência ou no menor número delas, a ponto de gerar curta duração para o processo.

Imediatidade: significa que o juiz deve ter contato direto com a prova colhida, em particular, com as testemunhas, de modo a formar o seu convencimento mais facilmente.

Identidade física do juiz: interligando-se com a busca da verdade real, demanda-se que o magistrado encarregado de colher a prova seja o mesmo a julgar a ação, pois teve contato direto com as partes e as testemunhas.

Indivisibilidade da ação penal privada: constituindo a ação punitiva um monopólio do Estado, quando se transfere ao ofendido a possibilidade de ajuizar a ação penal privada, deve fazê-lo contra todos os coautores, não podendo eleger uns em detrimento de outros.

Comunhão da prova: significa que a prova produzida, nos autos, pela acusação e pela defesa, é comum ao resultado da demanda, fornecendo todos os elementos necessários à formação do convencimento do julgador.

Impulso oficial: cabe ao juiz a condução do processo criminal, jamais permitindo a indevida e injustificada paralisação do curso da instrução.

Persuasão racional: é o sistema de avaliação das provas escolhido pela legislação processual penal, em que o juiz forma o seu convencimento pela livre apreciação das provas coletadas, desde que o faça de maneira motivada.

Colegialidade: significa que os órgãos judiciais superiores, que servem para concretizar o duplo grau de jurisdição, devem ser formados por colegiados, não mais permitindo que uma decisão de mérito seja tomada por um magistrado único.

Para se realizar uma investigação com o consequente processo-crime, resultando em uma condenação, pode-se utilizar variados sistemas.

Historicamente, há, como regra, três sistemas regentes do processo penal: a) inquisitivo; b) acusatório; c) misto.

1.   SISTEMA INQUISITIVO

É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa.

2.   SISTEMA ACUSATÓRIO

Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra.

3.   SISTEMA MISTO

Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas. Conforme bem atesta Gilberto Lozzi, na realidade, não existe um processo acusatório puro ou um processo inquisitório puro, mas somente um processo misto, de onde se possa perceber a predominância do sistema acusatório ou do inquisitivo (Lezioni di procedura penale, p. 5).

4.   OPÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO

O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal, poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimento, recursos, provas etc.) é regido por Código específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva (encontramos no CPP muitos princípios regentes do sistema inquisitivo, como veremos a seguir).

Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição Federal imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir à realidade pretender aplicar somente a Constituição à prática forense. Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e não pode ser ignorado como se inexistisse. Essa junção do ideal (CF) com o real (CPP) evidencia o sistema misto.

É certo que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência etc.). Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no Código de Processo Penal, que prevê a colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc.). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatório.

Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal. O juiz leva em consideração muito do que é produzido durante a investigação, como a prova técnica (aliás, produzida uma só vez durante o inquérito e tornando à defesa difícil a sua contestação ou renovação, sob o crivo do contraditório), os depoimentos colhidos e, sobretudo – e lamentavelmente – a confissão extraída do indiciado. Quantos não são os feitos em que se vê, na sentença condenatória, o magistrado fazendo expressa referência à prova colhida na fase inquisitiva, desprezando o que foi obtido em juízo? Eis o esclarecimento de ANTONIO SCARANCE FERNANDES: “Embora a utilização dos informes do inquérito para a condenação represente ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, na prática forense os elementos colhidos durante a investigação têm influído na condenação do acusado. Além de haver orientações dos tribunais no sentido de que os dados obtidos no inquérito, se confirmados por outros elementos ou se não infirmados pela defesa, podem ser considerados pelo juiz, o fato de os autos de inquérito permanecerem junto aos autos do processo faz com que o julgador tome conhecimento do que foi apurado pela polícia. Assumiu, assim, o inquérito função anômala, não condizente com os citados princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência” (Teoria geral do procedimento e procedimento no processo penal, p. 307).

Por tudo isso, ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI que “o moderno processo penal delineia-se inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal, acusatório” (Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, p. 42; Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 117 e 160; Teoria do direito processual penal, p. 38). Nosso sistema é “inquisitivo garantista”, enfim, misto. Nas palavras de GERALDO PRADO, “se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos estes sujeitos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não com exclusividade no Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória” (Sistema acusatório, p. 195).

Defender o contrário, classificando-o como acusatório é omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação da sua opinio delicti e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. Confira-se ainda a nossa tradição inquisitiva no processo penal nos seguintes autores: ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (A motivação das decisões penais, p. 234); MARCO ANTONIO DE BARROS (A busca da verdade no processo penal, p. 132); PAULO RANGEL (Direito processual penal, p. 52).

A reforma introduzida pela Lei 11.690/2008, em lugar de corrigir essa distorção, acentuou-lhe o caráter, tornando-a explícita. Dispôs, no art. 155, caput, do CPP, que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifamos). Logo, continua a ser permitido ao julgador basear sua decisão final em elementos colhidos na investigação, embora não possa fazê-lo com exclusividade. Ademais, pode levar em consideração as provas cautelares em geral, advindas, também, da fase investigatória.

Além disso, o art. 156 do CPP passou a prever que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (grifamos). Permanece o poder instrutório do juiz, agora ampliado para a fase investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de provas.

Em suma, apesar de haver alteração no Código de Processo Penal, continua ele com o seu caráter misto, numa formação inquisitivo-garantista.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Justiça Retributiva versus Justiça Restaurativa

O Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena, segundo as palavras de Hungria. A evolução das ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas, mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais, vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a punição, mas, sobretudo, com a proteção do indivíduo em face de eventuais abusos do Estado. O cenário das punições tem, na essência, a finalidade de pacificação social, muito embora pareça, em princípio, uma contradição latente falar-se, ao mesmo tempo em punir e pacificar. Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, em países ricos ou pobres, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.

O Estado chamou a si o monopólio punitivo – medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. A partir disso, não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação. E, mais, no cenário penal, é inviável que se tolere determinadas condutas lesivas, ainda que a vítima permita (ex: tentativa de homicídio). Há valores indisponíveis, cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro indivíduo (ex.: meio ambiente). Portanto, se “A” destruir uma floresta nativa, existente na propriedade de “B”, não cabe ao Estado perguntar a este último se deve ou não punir o agente infrator. O interesse é difuso e coletivo.

A punição estatal, logo oficial, realizada por meio do devido processo legal, proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito, evitando-se a insatisfatória e cruel vingança privada.

A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Penal. Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Levava-se às últimas consequências a consideração de bens indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Eliminava-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem.

A denominada Justiça Restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque supramencionado. Começa-se a relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, disponíveis. A partir disso, ouve-se mais a vítima. Transforma-se o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação, possivelmente, até, de perdão recíproco. Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado. A ação penal passa a ser, igualmente, flexibilizada, vale dizer, nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público.

Em quadro bem elaborado, RENATO SÓCRATES GOMES PINTO compara a Justiça Retributiva com a Restaurativa (Carta Forense, n. 51, agosto de 2007, p. 45). Alguns pontos importantes merecem destaque. São característicos da Justiça Retributiva: a) o crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado; b) o interesse na punição é público; c) a responsabilidade do agente é individual; d) há o uso estritamente dogmático do Direito Penal; e) utiliza-se de procedimentos formais e rígidos; f) predomina a indisponibilidade da ação penal; g) a concentração do foco punitivo volta-se ao infrator; h) há o predomínio de penas privativas de liberdade; i) existem penas cruéis e humilhantes; j) consagra-se a pouca assistência à vítima; l) a comunicação do infrator é feita somente por meio do advogado. São traços da Justiça Restaurativa: a) o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor; b) o interesse em punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso; c) há responsabilidade social pelo ocorrido; d) predomina o uso alternativo e crítico do Direito Penal; e) existem procedimentos informais e flexíveis; f) predomina a disponibilidade da ação penal; g) há uma concentração de foco conciliador; h) existe o predomínio da reparação do dano causado ou da prestação de serviços comunitários; i) as penas são proporcionais e humanizadas; j) o foco de assistência é voltado à vítima; k) a comunicação do infrator pode ser feita diretamente ao Estado ou à vítima.

Não é preciso ressaltar ter sido a Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais) um marco na concretização de um modelo de Justiça Restaurativa. Pode não ter sido, ainda, o ideal, mas foi o possível. Outras leis advieram (ex.: Lei 9.714/98, que alterou e introduziu penas alternativas) proporcionando o surgimento de mais normas sinalizadoras da denominada Justiça Restaurativa. Dentre várias atitudes do Estado para afastar-se da Justiça Retributiva, aproximando-se da Restaurativa, ainda há muito por fazer e reparar, pois, lamentavelmente, surgem, nesse processo, as medidas demagógicas, ineptas e insossas, servindo muito mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a restauração da paz social. Lembremos que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal, logo, um alicerce frágil, a inspirar cautela.

Parece-nos que o estudioso do Direito Penal e Processual Penal precisa debruçar-se sobre os caminhos a seguir nesse dicotômico ambiente de retribuição e restauração. No entanto, deve fazê-lo de maneira objetiva, aberta, comunicando-se com a sociedade e, acima de tudo, propondo meios e instrumentos eficientes para se atingir resultados concretos positivos. Por vezes, notamos a atuação legislativa vacilante e ilógica, atormentada pela mídia e pela opinião pública, sem qualquer critério científico ou, no mínimo, razoável.

A Justiça Restaurativa pode ser um ideal válido para a Política Criminal brasileira nos campos penal e processual penal, mas, insistimos, sem fantasias e utopias e abstendo-se o jurista (bem como o legislador que o segue) de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil.

Há crimes que merecem punição, com foco voltado mais à retribuição do que à restauração (ex: homicídio doloso, extorsão mediante sequestro, tráfico ilícito de drogas). Outros, sem dúvida, já admitem a possibilidade de se pensar, primordialmente, em restauração (ex.: crimes contra a propriedade, sem violência; crimes contra a honra; crimes contra a liberdade individual).

Nenhuma solução em favor desta ou daquela Justiça (retributiva ou restaurativa) pode ser absoluta. Se a retribuição, como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal, não se manteve, não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio.

   Síntese

Sistema inquisitivo: ausência de contraditório e ampla defesa; sigilo no procedimento; ausência ou limitação de recursos; inviabilidade de recusa do órgão investigador/julgador; confusão no mesmo órgão das funções acusatória e julgadora; predomínio da linguagem escrita.

Sistema acusatório: enaltecimento do contraditório e da ampla defesa; publicidade dos atos; duplo grau de jurisdição assegurado; possibilidade de recusa do julgador; impossibilidade de confusão no mesmo órgão de acusador e juiz.

Sistema misto: início da investigação contando com os princípios regentes do sistema inquisitivo; processo-crime instruído pelos princípios condutores do sistema acusatório; predomínio da linguagem oral.

1.   CONCEITO DE FONTE

Fonte é o lugar de onde algo se origina. Em Direito, analisamos dois enfoques: fontes criadoras e fontes de expressão da norma. As primeiras são chamadas de fontes materiais; as segundas, fontes formais.

2.   FONTES MATERIAIS

O Direito Processual Penal possui âmbito nacional, cabendo à União legislar e criar normas de processo (art. 22, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”, grifamos). Por isso, está em vigor o Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) para aplicação em todos os Estados brasileiros.

Como exceção, prevê o parágrafo único do referido art. 22 a possibilidade de haver lei complementar, editada pela União, autorizando os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nesse artigo, entre elas, direito processual penal. Não se tem notícia de que isso tenha sido feito recentemente no Brasil.

Ressaltemos, ainda, a competência da União (Presidente da República referendado pelo Congresso Nacional) para celebrar tratados e convenções internacionais, fontes criadoras de normas processuais penais (aliás, o que vem ressaltado no art. 1.°, I, do CPP). A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Decreto 678/92) criou pelo menos três regras (verdadeiras garantias humanas fundamentais) de processo penal: o direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial (Art. 8, n. 1), o direito ao duplo grau de jurisdição (Art. 8, n. 2, h) e a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato (Art. 8, n. 4).

Por outro lado, deve-se destacar o disposto no art. 24 da Constituição: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (...) IV – custas dos serviços forenses; (...) X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI – procedimentos em matéria processual” (grifamos). Percebe-se, pois, que, por via reflexa, os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente com a União, isto é, nas lacunas da legislação federal, cabe-lhes editar leis que envolvam, de certo modo, direito processual penal, apontadas as seguintes matérias: direito penitenciário (organização e funcionamento de presídios, o que não significa execução penal, matéria pertinente tanto a penal quanto a processo penal); custas dos serviços forenses (envolvendo o gasto da parte para estar em juízo); processo do juizado especial criminal; procedimentos em matéria processual. Neste último caso, encontramos aplicação importante da competência concorrente no contexto da correição parcial. Este recurso, criado por lei federal (Lei 1.533/51 e Lei 5.010/66), padecia da falta de procedimento para o seu processamento, o que foi conseguido pela edição do Código Judiciário do Estado de São Paulo (Lei de Organização Judiciária), indicando o mesmo rito do agravo de instrumento para tanto (atualmente, utiliza-se o rito do recurso em sentido estrito). Outros Estados podem ter atuado da mesma forma. Revogada a Lei 1.533/51, substituída pela Lei 12.016/2009, perde a correição parcial o amparo legal dessa fonte normativa. Porém, a tradição em sua utilização, além dos vários Regimentos de Tribunais, que a consagram, permitem a continuidade de sua existência processual.

Vale ressaltar, ainda, que a Constituição Federal autorizou os Estados a editar lei de organização judiciária própria (art. 125: “Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1.° A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”), o que termina por influir nas normas gerais acerca de competência. Exemplo: o Estado de São Paulo editou a Lei 3.947/83, atribuindo ao juízo cível, onde foi decretada a falência, a competência para julgar crimes falimentares, o que já foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, embora o art. 512 do Código de Processo Penal (atualmente revogado pela Lei. 11.101/2005), juntamente com o art. 109, § 2.°, do Decreto-lei 7.661/45 (também revogado pela Lei 11.101/2005), preceituassem que, recebida a denúncia ou queixa, o processo deveria prosseguir em Vara Criminal pelo rito comum, não se observa essa regra na esfera da Justiça Paulista. Nem mesmo a edição da Lei 11.101/2005, que reiterou a competência do juízo criminal (art. 183), alterou esse entendimento. Sustenta-se ser a lei de organização judiciária do Estado-membro especial em relação à lei federal. Logo, continuam os crimes falimentares a ser julgados pelas Varas Cíveis (no Estado de São Paulo), embora existam algumas Varas específicas para Falências e Recuperações Judiciais (consultar a nota 113 ao art. 183 da Lei 11.101/2005 do nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 2).

A Lei de Organização Judiciária do Estado pode criar Varas Especializadas em determinada matéria, o que reflete, sem dúvida, na competência do juízo, matéria típica de processo penal.

Outro aspecto importante é destacar a força que os Regimentos Internos dos Tribunais possuem para cuidar de rito e processamento de recursos, por vezes com possibilidade de criar determinados tipos de recurso, de trâmite interno, como ocorre com o denominado agravo regimental. Exemplo de alteração do disposto em lei pelo Regimento Interno do STF: no procedimento de homologação de sentença estrangeira (atualmente, após a Emenda 45/2004 à CF, de competência do STJ), o CPP (art. 789, § 2.°) fixa o prazo de dez dias para o interessado, citado, manifestar-se. Entretanto, o Regimento Interno concedeu o prazo de quinze dias para isso. Nenhum prejuízo adveio, ao contrário, ampliou-se a oportunidade de defesa, motivo pelo qual foi aceita a modificação. Atualmente, encontra-se em vigor a Resolução 9/2005 da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, que, no art. 8.°, manteve o prazo de quinze dias para a contestação.

Outra ilustração que se pode inserir acerca da importância dos Regimentos Internos em matéria de disciplina do procedimento e do trâmite dos recursos nas Cortes, encontramos em julgamento do Supremo Tribunal Federal: “A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado por latrocínio (CP, art. 157, § 3.°, in fine) no qual se pretendia a declaração de nulidade do julgamento proferido pelo STJ em idêntica medida, sob a alegação de cerceamento de defesa consistente: a) no indeferimento do pedido de prévia intimação do dia em que seria julgado o writ, para fins de sustentação oral; b) no prejuízo advindo da condenação do paciente em razão de deficiência técnica da defesa, apresentada por defensor dativo – v. Informativo 427. Preliminarmente, não se conheceu do writ relativamente à suposta deficiência na defesa, porquanto esta seria reiteração de outro habeas corpus examinado pelo STF (HC 83503-GO, DJU 07.11.2003). No mérito, indeferiu-se a ordem por se entender que à parte caberia a diligência de acompanhar, junto ao gabinete do relator, a colocação do processo em mesa, haja vista a ciência tanto do indeferimento da solicitação quanto do teor do dispositivo do Regimento Interno do STJ – o qual dispõe que o julgamento de habeas corpus independe de pauta (RISTJ, art. 91, I). Ademais, considerou-se violado o art. 571, VIII, do CPP, uma vez que a alegada nulidade somente fora arguida dois anos depois da publicação do acórdão, asseverando que esta matéria estaria preclusa, já que não aduzida naquele writ aqui impetrado. Por fim, ressaltou-se que, embora o STF tenha modificado o seu regimento interno (RISTF, art. 192, parágrafo único-A, incluído pela Emenda Regimental 17/2006 [atual § 2.°, com redação determinada pela Emenda Regimental STF 30/2009]) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado pelo gabinete da data do julgamento, não existe previsão semelhante no RISTJ” (HC 87.520-GO, 1.a T., rel. Ricardo Lewandowski, 24.10.2006, v.u., Informativo 446, grifos nossos).

Em suma, normas processuais penais – diversamente das normas penais, cujo âmbito de criação é limitado à União e excepcionalmente ao Estado, se autorizado por lei complementar – têm mais opções no campo das fontes materiais.

E, após a Emenda Constitucional 45/2004, autorizou-se o STF a editar súmulas vinculantes, que passam a ter força de lei. Logo, temos novas fontes material e formal. O Pretório Excelso, como fonte material; a súmula vinculante, como fonte formal. Confira-se no art. 103-A da Constituição Federal: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1.° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2.° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3.° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”. Atualmente, editou-se a Lei 11.417/2006, regulamentando o disposto no referido art. 103-A da CF.

3.   FONTES FORMAIS

O Direito Processual Penal se expressa, como regra, por lei ordinária, editada pela União. Excepcionalmente, podemos encontrar regras de processo penal em leis complementares e, em tese, até em emendas à Constituição. Afinal, essas fontes normativas, embora não sejam o palco ideal para cuidar de processo, estão hierarquicamente acima da lei ordinária e provêm do Congresso Nacional. Por isso, nada impediria que criassem alguma norma processual penal. Lembremos que a Constituição Federal contém vários dispositivos tratando de matéria concernente a essa área, como a norma do art. 5.°, LVIII, cuidando da identificação criminal (“o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”) ou ainda tratando do direito ao silêncio (art. 5.°, LXIII), da liberdade provisória (art. 5.°, LXVI), dentre outros.

Além das leis em geral, lembremos que os tratados e convenções, aprovados por decreto legislativo e promulgados por decreto, servem de fonte de expressão do direito processual penal.

Não estando a norma processual penal vinculada estreitamente ao princípio da legalidade penal (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem lei que a comine), é viável admitir que outras fontes de expressão sejam incluídas nesse contexto, denominadas de fontes indiretas.

Os costumes (regras habitualmente praticadas, que se incorporam ao ordenamento jurídico, tornando-se obrigatórias, embora não previstas em lei) podem servir de base para expressar normas processuais penais. Lembremos o uso tradicional das vestes talares, tradicionalmente utilizadas por magistrados em sessões de julgamento e por todos os operadores do direito (juiz, promotor e advogado) no plenário do Júri e nas Câmaras, Turmas ou Plenários de instâncias judiciais superiores. A quebra do costume pode inviabilizar um julgamento ou cercear o exercício de um direito (ex.: um advogado não seria admitido a fazer sustentação oral no tribunal vestindo-se informalmente, como se estivesse em atividade esportiva).

Outro exemplo pode ser encontrado no art. 793 do Código de Processo Penal, disciplinando o modo de agir das partes e dos presentes em audiências ou sessões do tribunal. Não há mais sentido em se obrigar que cada pessoa da sala de audiências somente se dirija ao juiz se estiver em pé, nem mesmo se levante a cada momento em que o magistrado se levantar. Novos tempos e outros hábitos, mais abertos e flexíveis, permeiam o comportamento em audiência.

Os princípios gerais de direito (postulados éticos que inspiram a formação de normas e a aplicação da legislação ao caso concreto, sem expressa previsão legal) também podem contribuir para o cenário do processo penal. Exemplo: ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza ou má-fé. Esse princípio geral de direito pode dar margem ao juiz para resolver situações de conflito geradas pela defesa que, interessada na prescrição, arrola pessoas em outros Estados da Federação, sem justificar a medida, somente para prorrogar indefinidamente a instrução, expedindo-se sistematicamente precatórias para ouvi-las, sem êxito imediato. Se o magistrado fixar prazo para o cumprimento das precatórias, não admitindo prorrogação, fundado nesse, estará atuando em homenagem à ética que deve reger os atos processuais.

A analogia é um processo de integração da norma, por um método de semelhança, voltado ao suprimento de lacunas. Assim, inexistindo lei específica para regular determinada situação, podemos usar outra, análoga, para solucionar o impasse. Voltaremos a tratar do tema no contexto da interpretação, pois muitos admitem que a analogia é, não somente fonte de expressão do direito processual penal, mas elemento de suprimento de lacunas, logo, de interpretação.

4.   INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

Interpretar a lei é atividade inerente a todo operador do direito, especialmente pelo fato de que o legislador nem sempre é feliz ao editar normas, valendo-se de termos dúbios, contraditórios, obscuros e incompletos. Não se trata de processo de criação de norma, nem de singelo suprimento de lacuna, mas de dar o real significado a uma lei.

Em processo penal, qualquer forma de interpretação é válida: literal (espelha-se no exato significado das palavras constantes do texto legal); restritiva (restringe-se o alcance dos termos utilizados na lei para atingir seu real significado); extensiva (alarga-se o sentido dos termos legais para dar eficiência à norma); analógica (vale-se o intérprete de um processo de semelhança com outros termos constantes na mesma norma para analisar o conteúdo de algum termo duvidoso ou aberto) ou teleológica-sistemática (busca-se compor o sentido de determinada norma em comparação com as demais que compõem o sistema jurídico no qual está inserida).

O art. 3.° do Código de Processo Penal é claro ao autorizar a interpretação extensiva (logo, as demais formas, menos expansivas, estão naturalmente franqueadas), bem como a analogia (processo de integração da norma, suprindo lacunas).

Somente para exemplificar, utilizando-se a interpretação extensiva podemos corrigir um aspecto da lei, que disse menos do que deveria ter previsto: quando se cuida das causas de suspeição do juiz (art. 254), deve-se incluir também o jurado, que não deixa de ser um magistrado, embora leigo. Outra ilustração: onde se menciona no Código de Processo Penal a palavra réu, para o fim de obter liberdade provisória, é natural incluir-se indiciado. Amplia-se o conteúdo do termo para alcançar o autêntico sentido da norma.

Como exemplo de interpretação analógica, vê-se o caso do art. 254, II, do Código de Processo Penal, cuidando das razões de suspeição do juiz, ao usar na própria lei a expressão “estiver respondendo a processo por fato análogo”.

Quanto à analogia, ensina Carlos Maximiliano que “no sentido primitivo, tradicional, oriundo da Matemática, é uma semelhança de relações. (...) Passar, por inferência, de um assunto a outro de espécie diversa é raciocinar por analogia. Esta se baseia na presunção de que duas coisas que têm entre si um certo número de pontos de semelhança, possam consequentemente assemelhar-se quanto a um outro mais. Se entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em circunstância que se deve reconhecer como essencial, isto é, como aquela da qual dependem todas as consequências merecedoras de apreço na questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as consequências que da mesma decorrem, é a causa principal de todos os efeitos; o argumento adquire a força de uma indução rigorosa” (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 253).

Como exemplos, temos os seguintes: a) o art. 207 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de se transmitir por telefone uma carta de ordem ou precatória, dependendo somente da confirmação do emissor. Não havendo dispositivo semelhante no Código de Processo Penal, tem-se usado tal preceito para a transmissão de ordens de habeas corpus, para a soltura do paciente, justamente porque mais eficaz; b) não há um número especificado no Código de Processo Penal para ouvir testemunhas no caso de exceção de suspeição apresentada contra o juiz, razão pela qual deve-se usar o disposto no art. 407, parágrafo único, do CPC, ou seja, três para cada fato.

   SÍNTESE

Fontes materiais: constituem a base criadora do processo penal, isto é, a União, principalmente, mas também os Estados, se autorizados a fazê-lo por lei complementar editada pela União, além de outros campos especificamente destinados pela Constituição, como a edição de leis de organização judiciária e legislação concorrente de direito penitenciário, procedimentos e processo de juizados especiais criminais.

Fontes formais: são as maneiras de expressão do processo penal, que se concentram basicamente na lei, mas admitem outras formas, como os costumes, os princípios gerais de direito, a analogia e os tratados e convenções.

Interpretação: é a extração do real conteúdo da norma, buscando dar sentido lógico à sua aplicação.

1.   PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Significa a aplicação da lei processual penal brasileira a todo delito ocorrido em território nacional (art. 1.°, CPP), da mesma forma que se utiliza em Direito Penal (art. 5.°, CP). é regra que assegura a soberania nacional, tendo em vista que não teria sentido aplicar normas procedimentais estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território brasileiro. O direito alienígena é composto pela vontade de outro povo, razão pela qual os magistrados, em nosso país, não cumprem e não devem, de fato, seguir legislação que não seja fruto do exclusivo desejo da nação brasileira.

um dos fatores de afastamento da aplicação da lei processual penal é a ressalva feita aos tratados, convenções e regras de direito internacional (art. 1.°, I, CPP). Além disso, prevê o art. 5.°, § 4.°, da Constituição Federal (Emenda Constitucional 45/2004) que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Significa, pois, que, apesar de um delito ser cometido no país, havendo interesse do Tribunal Penal, podemos entregar o agente à jurisdição estrangeira (exceto quando se tratar de brasileiro, pois o próprio art. 5.°, LI, a veda, constituindo norma específica em relação ao § 4.°).

2.   CONCEITO DE TRATADO E CONVENÇÃO

Expõe a convenção sobre direito dos tratados, finalizada em Viena, em 1969, como ensina Celso D. de Albuquerque Mello, que “tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica” (Curso de direito internacional público, v. 1, p. 133). Para FRANCISCO REZEK, trata-se de “todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos” (Direito internacional público, p. 14).

Debate-se, outrossim, se tratado e convenção são termos correlatos ou diferenciados, até porque os textos legais, no Brasil, utilizam ambos, como é o caso do inciso I do art. 1.° do Código de Processo Penal. Para REZEK são termos correlatos, indevidamente utilizados no mesmo contexto – como ocorre na lei processual penal – dando a ideia de que cuidam de coisas diversas (op. cit., p. 15). Para ALBUQUERQUE MELLO, no entanto, pode-se fazer a seguinte diferença entre ambos: “tratado é utilizado para os acordos solenes, por exemplo, tratados de paz; convenção é o tratado que cria normas gerais, por exemplo, convenção sobre mar territorial” (op. cit., p. 133). A tradição dos textos legislativos brasileiros tem, realmente, utilizado os dois termos, como se vê, também, no art. 5.° do Código Penal, razão pela qual nada impede que possamos nos valer do sentido exposto por ALBUQUERQUE MELLO, embora cientes de que tratado é a essência do conceito.

3.   REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL

Regem, ainda, o direito internacional e, consequentemente, podem ser consideradas para a aplicação excepcional em território brasileiro, como prevê o referido inciso I do art. 1.° do CPP, as demais regras de direito internacional, não abrangidas pelos tratados, como os costumes – vigentes em muitos aspectos referentes ao domínio do mar, relativos à guerra e a outros conflitos –, os princípios gerais de direito internacional, aceitos pela grande maioria das nações, na aplicação do seu direito interno, além de se poder incluir, ainda, as decisões tomadas pelas organizações internacionais (cf. FRANCISCO REZEK, Direito internacional público, p. 122-146).

4.   EXCEÇÃO À REGRA DA TERRITORIALIDADE

Caso o Brasil firme um tratado, uma convenção ou participe de uma organização mundial qualquer, cujas regras internacionais a norteiem, deve a lei processual penal pátria ser afastada para que outra, proveniente dessas fontes, em seu lugar, seja aplicada.

É o que ocorre com os diplomatas, que possuem imunidade em território nacional, quando estiverem a serviço de seu país de origem. Assinou o Brasil a Convenção de Viena, em 1961, referendada pelo Decreto 56.435/65, concedendo imunidade de jurisdição aos diplomatas, razão pela qual se qualquer deles cometer um crime em solo nacional, aqui não será punido, o que representa a inaplicabilidade do disposto no Código de Processo Penal.

O mesmo se dá com o cônsul, também imune da jurisdição brasileira, desde que cometa infração pertinente ao exercício das suas funções e no território do seu consulado. É o disposto na Convenção de Viena, assinada em 1963, ratificada pelo Decreto 61.078/67.

Mencione-se, ainda, que, além de determinadas situações estarem previstas expressamente na Constituição Federal, estão disciplinadas também por tratados e convenções internacionais, fazendo com que um delito ocorrido fora do território nacional possa contar com a aplicação da lei brasileira, o que foge à regra da territorialidade. É o que se dá no tocante ao cumprimento de cartas rogatórias – embora dependentes do exequatur do Superior Tribunal de Justiça – provenientes de Justiça estrangeira, à homologação de sentença estrangeira, que pode implicar o cumprimento, no Brasil, de decisão de magistrado alienígena, e ao processo de extradição, que se instaura no Pretório Excelso a pedido de Estado estrangeiro, para que o Brasil promova a entrega de pessoa acusada ou condenada por determinado delito, cometido no exterior, a fim de ser processada ou para que cumpra pena. São hipóteses em que as normas processuais penais brasileiras deixam de ser aplicadas para que tratados ou convenções – e mesmo o disposto na Constituição Federal e nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça – sejam sobrepostos.

5.   CONFLITO ENTRE TRATADO E DIREITO INTERNO

A doutrina especializada em direito internacional expõe a dicotomia existente entre as teorias dualista e monista acerca das relações entre o direito internacional e o direito interno dos países.

Pela teoria dualista, menos aplicada atualmente, há duas ordens jurídicas diversas: a internacional e a interna. Por isso, para que um tratado possa ser admitido, como lei interna, em determinado país, é preciso que ele seja “transformado” em direito interno.

Pela teoria monista, não há duas ordens jurídicas, mas apenas uma. Os adeptos desta teoria, hoje majoritária, divergem quanto à primazia do direito internacional sobre o direito interno. Sustentam alguns que o tratado jamais pode contrariar a lei interna do país, especialmente a Constituição, em homenagem à soberania nacional. Outros, no entanto, concedem primazia absoluta à ordem jurídica internacional, inclusive, se for preciso, sobrepondo-se à própria Constituição. Explica Albuquerque Mello que há inúmeras teorias “conciliadoras”, buscando, ora a primazia do direito internacional, ora a sobreposição do direito interno.

O Brasil, embora adote a teoria monista, deixou clara a sua preferência pelo direito interno sobre o direito internacional, especialmente pela posição do Supremo Tribunal Federal, adotada em leading case de 1978, quando afirmou que lei federal posterior afasta a aplicação de tratado anterior. E, atualmente, é o que continua prevalecendo na jurisprudência dos tribunais. Em nosso país, o tratado jamais atenta contra a Constituição Federal e pode ser afastado por lei federal mais recente. Caso seja o tratado o mais novo, no entanto, afeta a aplicação de lei federal. Note-se, inclusive, que a Constituição prevê competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão “declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal” (art. 102, III, b), o que demonstra a equiparação de um e outro, ambos submetidos ao texto constitucional.

Apoia essa tese, FRANCISCO REZEK, afirmando não haver, em direito internacional positivo, norma alguma assegurando a primazia do tratado sobre o direito interno, logo, somente leis anteriores podem ser afastadas pelo tratado mais recente (Direito internacional público, p. 103-104). Acompanham esse posicionamento LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO, CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (citações feitas por SYLVIA STEINER, A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, p. 74) e LUÍS ROBERTO BARROSO (Interpretação e aplicação da Constituição, p. 31-32). Mas, não faltam críticas a essa postura. Albuquerque Mello, defensor da primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna, indaga: “Qual o valor de um tratado se um dos contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicá-lo?”. E sobre a decisão do STF, de 1978, sustenta que “sendo o Estado sujeito de Direito Interno e de Direito Internacional, é uma mesma pessoa, não se podendo conceber que ele esteja submetido a duas ordens jurídicas que se chocam. É o Direito na sua essência um só. A ordem internacional acarreta a responsabilidade do Estado quando ele viola um de seus preceitos e o Estado aceita essa responsabilidade, como não poderia deixar de ser. Da constatação deste simples fato podemos observar que o Estado sujeito de direito das duas ordens jurídicas dá primazia ao Direito Internacional” (Curso de direito internacional público, v. 1, p. 75).

O magistério de GERSON DE BRITTO MELLO BÓSON não é diferente: “A validade da ordem jurídica estatal, no tempo, cai sob as normas internacionais que dispõem sobre o aparecimento do Estado, e que asseguram a continuidade deste quando acontecimentos revolucionários alteram a sua ordem constitucional, enquanto que, no espaço, o Direito interno é delimitado pelo Direito internacional, no sentido de que as suas normas só são aplicáveis no território do respectivo Estado, salvo as exceções previstas pelo Direito internacional” (Direito internacional público, p. 144-145). Finaliza, assegurando que “o monismo, com a supremacia do Direito internacional é a única doutrina que seria viável e necessária às condições atuais do mundo moderno” (op. cit., p. 149).

Vale citar, ainda, a importante lição de SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER: “cumpre assinalar nossa adesão ao entendimento segundo o qual o direito brasileiro adota o sistema monista, ou seja, o tratado ingressa no ordenamento jurídico interno sem necessidade de lei no sentido formal. Em verdade, pelo nosso sistema, é de competência exclusiva do Executivo a celebração de tratados (art. 84, VIII, CF). Ao Congresso é enviada cópia do texto, a qual, se aprovada, gera a publicação de um decreto legislativo, cuja função é apenas a de dar ciência da aprovação do texto apreciado, das reservas eventualmente impostas, das cláusulas facultativas aceitas etc. Somente após a aprovação do texto é que o Executivo ratifica o tratado e, por via da promulgação, assinala o início de sua vigência e eficácia no País. Nem o decreto legislativo, nem o decreto do Executivo de promulgação podem ser considerados ‘lei’ no sentido de norma de direito interno editada segundo a forma e procedimento previstos na Constituição” (A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, p. 69-70).

Em conclusão, conforme entendimento adotado pelo STF, o tratado somente é aplicado com primazia sobre leis federais, no Brasil, se for mais recente, jamais podendo entrar em conflito com a Constituição Federal (checar a exceção no próximo item).

6.   NORMAS INTERNACIONAIS RELATIVAS AOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

Quando normas de proteção aos direitos humanos constam de tratado assinado pelo Brasil devem ingressar, no direito interno, com status de norma constitucional, em face do disposto no art. 5.°, § 2.°, da CF. Nessa ótica, diz Sylvia Steiner que “no direito brasileiro, também não vemos espaço para controvérsias. O § 2.° do art. 5.° da CF nos parece claro na determinação da inserção no rol de direitos e garantias previstos no seu próprio corpo, das normas internacionais de proteção aos direitos fundamentais. A incorporação pelo texto constitucional dessas normas internacionais é inequívoca” (A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, p. 86). E conclui: “Exatamente em razão do fato de as normas de proteção e garantia de direitos fundamentais terem status constitucional, devem a doutrina e, principalmente, a jurisprudência, cuidar de resolver eventuais conflitos ou antinomias que possam surgir entre normas decorrentes da incorporação dos tratados e dispositivos elencados no texto constitucional. Assim, relevando-se a fonte, deve a solução atender aos princípios da equidade, interpretando-se as normas em conflito de forma a prevalecer no caso concreto a que for mais favorável ao indivíduo, a que decorra de princípios, ou a que amplie os direitos, tudo para se preservar o próprio sistema de proteção aos seres humanos” (op. cit., p. 91).

Igualmente, ensina Pedro Dallari que “parece lógico, portanto, nos marcos de uma hermenêutica clássica, o entendimento de que, se a Constituição distinguiu os tratados de Direitos Humanos, o fez para assegurar-lhes uma condição mais relevante no quadro da hierarquia das normas jurídicas vigentes no Brasil do que aquela reconhecida para o restante das normas convencionais internacionais, sendo plenamente defensável, portanto, a tese da equiparação constitucional dos primeiros” (Constituição e tratados internacionais, p. 61).

A introdução do § 3.° ao art. 5.° da Constituição Federal (“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”) permite, a partir de agora, reforçar o entendimento supraexposto. Entretanto, embora defendamos que todo tratado ou convenção em vigor atualmente, cuidando de direitos humanos, deva ter status constitucional, é possível que o Supremo Tribunal Federal somente venha a reconhecê-los com tal amplitude se cumprido o disposto no referido § 3.° do art. 5.°.

Em suma, os tratados e convenções sobre direitos humanos em vigor no Brasil continuam a fomentar o debate (tem ou não status constitucional?), mas certamente os próximos deverão ser submetidos à votação qualificada nas duas Casas do Congresso e terão, com certeza, força de norma constitucional.

7.   JURISDIÇÃO POLÍTICA

Trata-se de outra exceção ao princípio, segundo o qual, aos crimes cometidos no território nacional, devem ser aplicadas as normas processuais penais brasileiras. A jurisdição, como regra, é o poder de aplicar a lei ao caso concreto conferida às autoridades judiciárias, embora exista, na própria Constituição Federal, exceção, consistente na jurisdição política.

Assim, para julgar determinados crimes de responsabilidade, não se invoca o Poder Judiciário, mas sim órgãos do Poder Legislativo. É o que ocorre quando se atribui ao Senado Federal a competência para julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República, bem como os Ministros de Estados e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos delitos da mesma natureza conexos àqueles (art. 52, I, CF), os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros dos Conselhos Nacionais da Justiça e do MP, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União, também nos crimes de responsabilidade (art. 52, II, CF). Outras exceções podem ser detectadas na legislação brasileira.

8.   JUSTIÇA ESPECIAL

A Justiça Militar integra o rol das jurisdições consideradas especiais, que cuidam de matéria específica, razão pela qual possui regras próprias, tanto no tocante ao direito material, quanto no que se refere ao direito processual. O Código Penal Militar define os crimes militares (Dec.-lei 1.001/69) e o Código de Processo Penal Militar (Dec.-lei 1.002/69) os procedimentos de um modo geral para apurá-los, punindo seus autores.

Note-se que nem sempre uma Justiça Especial vale-se inteiramente de regras processuais próprias. A Justiça Eleitoral, na esfera criminal, atuará segundo o disposto no Código Eleitoral (Lei 4.737/65 – arts. 355 a 364), embora com a seguinte ressalva a respeito da aplicação subsidiária do Código de Processo Penal: “Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal”.

9.   TRIBUNAL DE SEGURANÇA NACIONAL

Mencionado no art. 1.°, IV, do Código de Processo Penal, não mais existe em nosso ordenamento jurídico. Era previsto no art. 122, n. 17, da Constituição de 1937: “Os crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma que a lei instituir”.

Atualmente, os crimes contra a segurança nacional, previstos na Lei 7.170/83, são, em regra, julgados pela Justiça Federal Comum (art. 109, IV, CF), pois considerados delitos políticos. Eventualmente, no entanto, o civil que cometa crime contra a segurança do Estado, voltado às instituições militares, poderá responder junto à Justiça Militar Federal. É o que dispõe o art. 82, § 1.°, do Código de Processo Penal Militar (Dec.-lei 1.002/69). A competência, portanto, não pode ser firmada unicamente com base no art. 109, IV, da Constituição Federal, que remete o julgamento dos crimes políticos para a Justiça Federal, pois há determinados delitos dessa natureza que ofendem igualmente as instituições militares, deslocando-se para a justiça especial, prevalente sobre a comum, que é a Federal.

10. LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Quando lei especial regular um procedimento diverso do previsto no Código de Processo Penal, pelo princípio da especialidade, aplica-se aquela e somente em caráter subsidiário este último. Ilustrando: Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65) etc.

   SÍNTESE

Princípio da territorialidade: é a aplicação da lei processual penal a todo crime ocorrido em território nacional.

Exceção à regra da territorialidade: os tratados e convenções subscritos pelo Brasil podem excepcionar a aplicação da lei brasileira a crime cometido no território nacional, como ocorre com a Convenção de Viena em relação às imunidades diplomáticas. Diplomatas estrangeiros, que praticam infrações penais no Brasil, estão imunes à jurisdição nacional.

Conflito entre tratado e direito interno: segundo jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, o tratado situa-se acima das leis e abaixo da Constituição Federal, razão pela qual, no conflito entre ambos, deve prevalecer o tratado sobre as leis e a Constituição sobre o tratado.

1.   REGRA GERAL

Aplica-se a lei processual penal tão logo entre em vigor e, usualmente, quando é editada nem mesmo vacatio legis (período próprio para o conhecimento do conteúdo de uma norma pela sociedade em geral, antes de entrar em vigor) possui, justamente por ser norma que não implica a criminalização de condutas, inexigindo período de conhecimento da sociedade.

Passa, assim, a valer imediatamente, colhendo processos em pleno desenvolvimento, embora não afete atos já realizados sob a vigência de lei anterior. Exemplificando: se uma lei processual recém-criada fixa novas regras para a citação do réu ou para a intimação de seu defensor, o chamamento já realizado sob a égide da antiga norma é válido e não precisa ser refeito. As intimações futuras passam imediatamente a ser regidas pela lei mais recente.

Exceção existe quanto ao transcurso de prazo já iniciado, que corre, como regra, pela lei anterior. é o conteúdo do art. 3.° da lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.931, de 11 de dezembro de 1941): “O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal”. Embora se possa argumentar que tal disposição tinha por objetivo promover a transição da legislação anterior para o previsto no atual CPP, é certo que a regra é legítima para qualquer caso de alteração de prazo. Ilustrando: o réu, intimado da sentença condenatória, tem cinco dias para oferecer recurso. Se nova lei entrar em vigor, alterando esse prazo para dois dias, é óbvio que seu direito não será prejudicado. Continua ele com os cinco dias da lei anterior para apelar.

2.   NORMAS PROCESSUAIS PENAIS MATERIAIS

São aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal. E referido conteúdo é extraído da sua inter-relação com as normas de direito material, isto é, são normalmente institutos mistos, previstos no Código de Processo Penal, mas também no Código Penal, tal como ocorre com a perempção, o perdão, a renúncia, a decadência, entre outros.

Uma vez que as regras sejam modificadas, quanto a um deles, podem existir reflexos incontestes no campo do Direito Penal. Imagine-se que uma lei crie nova causa de perempção. Apesar de dizer respeito a situações futuras, é possível que, em determinado caso concreto, o querelado seja beneficiado pela norma processual penal recém-criada. Deve ela ser retroativa para o fim de extinguir a punibilidade do acusado, pois é nítido o seu efeito no direito material (art. 107, IV, CP).

Além dos institutos com dupla previsão (penal e processual penal), existem aqueles vinculados à prisão do réu, merecedores de ser considerados normas processuais penais materiais, uma vez que se referem à liberdade do indivíduo. Note-se que a finalidade precípua do processo penal é garantir a correta aplicação da lei penal, permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias para o acusado, de forma que não tem cabimento cuidarmos da prisão cautelar totalmente dissociada do contexto de direito material. A prisão cautelar somente tem razão de existir, a despeito do princípio da presunção de inocência, porque há pessoas, acusadas da prática de um crime, cuja liberdade poderá colocar em risco a sociedade, visando-se, com isso, dar sustentação a uma futura condenação. É o que se verifica pelo próprio sistema que autoriza a decretação de prisões cautelares, cujo sentido se dá na medida em que se possui à frente a hipótese de aplicação de penas privativas de liberdade e em regime fechado.

Não teria o menor sentido decretar a prisão preventiva de um acusado por contravenção penal ou por delito cuja pena cominada é de multa, por exemplo. Assim, lidando-se com o tema da prisão, é indispensável que se considerem tais normas processuais de conteúdo material. Havendo qualquer mudança legal, benéfica ao réu, podem elas retroagir para abranger situações ocorridas antes da sua existência, desde que isso contribua para garantir a liberdade do réu.

O art. 2.° da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal determina que sejam aplicados os dispositivos mais favoráveis ao réu, no que concerne à prisão preventiva e à fiança, quando houver a edição de lei nova que colha situação processual em desenvolvimento. Concordamos com a lição de Mirabete ao comentar essa norma: “Tal dispositivo, segundo entendemos, continua em vigor, aplicando-se a todas as modificações introduzidas no Código de Processo Penal de 1941, relativamente a tais matérias. Embora o citado Decreto-lei visasse especialmente a transição da lei anterior para o Código de Processo Penal, não foi ele revogado, sendo aplicável às modificações desse estatuto. Essa sempre foi a orientação seguida pelo STF quanto à aplicação do art. 13 da LICPP” (Código de Processo Penal interpretado, p. 32). Contra o entendimento, está a posição de Tourinho Filho: “Se a lei nova instituir ou excluir fiança, instituir ou excluir prisão preventiva etc., tal norma terá incidência imediata, a menos que o legislador, expressamente, determine tenha a lei mais benigna ultra-atividade ou retroatividade” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 22).

A modificação nas normas processuais pode afetar, por exemplo, o instituto da prisão preventiva, estabelecendo nova hipótese para sua decretação. Ilustrando: o réu responde ao processo em liberdade, porque não existia razão para detê-lo cautelarmente; diante da nova hipótese – como ocorreu com a introdução, no art. 312, da garantia da ordem econômica –, em que pese ter ele causado (no passado, portanto, antes da nova lei) abalo à ordem econômica, não deve o juiz decretar a sua prisão preventiva sem que surja fato novo. Se o fizer, a pretexto da lei processual ter vigência imediata, estará, em verdade, tornando-a retroativa, para abranger situação ocorrida no passado. Entretanto, se, a partir da sua edição, o réu tornar a provocar algum abalo à ordem econômica, a prisão cautelar passa a ter sentido, podendo ser decretada.

O mesmo se diga do réu que já se encontra preso por prisão preventiva em virtude de garantia da ordem pública. Havendo alteração da lei processual que extirpe tal causa, é preciso aplicar a norma retroativamente, a fim de colher o fato que gerou a prisão por motivo não mais existente, concedendo-se ao acusado imediata liberdade. Registre-se que a aplicação imediata da norma processual penal, ainda que mais rigorosa, é a regra, desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo. E mais: quando se verifica a retroatividade da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade, deve-se levar em conta os atos processuais ou relativos ao desenvolvimento do processo e não simplesmente a data do fato criminoso. Assim, o fato gerador da prisão preventiva muitas vezes ocorre depois do crime já ter ocorrido. É sobre esse fato gerador que devemos analisar a retroatividade ou ultratividade da lei processual benéfica. O mesmo se pode dizer do fato gerador da perempção, que não diz respeito à data do delito, pois é bem posterior a isso. A retroatividade de lei processual penal material, que beneficie o acusado, leva em conta a ocorrência da perempção, segundo as novas regras instituídas, com imediata vigência. Desse modo procedendo, fornece-se ao processo penal o seu nítido e indispensável caráter garantista das liberdades individuais.

   SÍNTESE

Aplicação da nova lei processual penal: faz-se de imediato, como regra.

Exceções: respeita-se o transcurso de prazo já iniciado sob a égide da lei anterior; aplica-se a lei processual penal material retroativamente, se necessário for, para beneficiar o acusado.

1.   INTRODUÇÃO

Dedica-se este capítulo ao estudo das variadas formas de investigação que possibilitem a formação de um quadro probatório prévio, justificador da ação penal, em nome da segurança mínima exigida para a atividade estatal contra alguém no campo criminal. Vimos, no capítulo referente aos princípios gerais do processo penal – muitos deles de alçada constitucional – que, em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado democrático de Direito em todas as áreas, mormente em Direito Penal e Processual Penal, motivo pelo qual não se pode investir contra o indivíduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitucional à intimidade, bem como agindo em juízo contra alguém sem um mínimo razoável de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materialidade (prova da existência da infração penal) como indícios suficientes de autoria (prova razoável de que o sujeito é autor do crime ou da contravenção penal).

O Estado pode e deve punir o autor da infração penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurança coletiva, tal como idealizado no próprio texto constitucional (art. 5.°, caput, CF), embora seja natural e lógico exigir-se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparência. Nesse contexto, variadas normas permitem que órgãos estatais investiguem e procurem encontrar ilícitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás, constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária – federal e estadual (art. 144, § 1.°, IV, e § 4.°, CF). Por isso, o Código de Processo Penal dedica um capítulo específico a essa forma de investigação, ainda que não seja a única possível a dar alicerce à ação penal, como veremos a seguir.

2.   CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada. TORNAGHI fornece conceito ampliativo do inquérito policial, dizendo que “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito. Deve subtender-se que a palavra não está usada para significar relação processual, a qual, em regra, se inicia pela acusação” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 39).

A denominação inquérito policial, no Brasil, surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se no art. 42 daquela Lei a seguinte definição: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”. Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033/71, suas funções, que são da natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto, já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen juris de inquérito policial (cf. TOURINHO FILHO, Processo penal, v. 3, p. 175-176; CANUTO MENDES DE ALMEIDA, Princípios fundamentais do processo penal, p. 62).

É importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime. No mesmo sentido, consultar ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 306 (item 9) e 307 (item 13, primeira parte).

O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal. Por outro lado, além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex.: exame do cadáver ou do local do crime).

Assim sendo, em nível ideal, somente deveríamos admitir que as provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. Não se poderia pensar em coletar provas sem a participação do investigado ou de seu defensor para depois utilizá-las livremente durante a instrução do processo criminal. Seria nítido contraste com o princípio constitucional da ampla defesa, infringindo ainda o contraditório. Pois bem. Por outro lado, se o inquérito colhe as provas perecíveis – como as periciais – não é possível que estas sejam desprezadas pelo juiz. Esse é o seu caráter conflituoso: pretende ser um instrumento de garantia contra acusações levianas, mas acaba funcionando contra o próprio investigado/réu, que não pôde contrariar a prova colhida pela polícia.

O ideal é que o juiz tenha discernimento para tomar as seguintes medidas, assegurando todos os enfoques necessários (segurança pública e garantia individual de ampla defesa) ao devido processo legal: a) deve desprezar toda e qualquer prova que possa ser renovada em juízo sob o crivo do contraditório (ex.: não deve levar em conta os depoimentos das testemunhas colhidos pela polícia, uma vez que pode colhê-los diretamente); b) deve permitir à defesa que contrarie, em juízo, os laudos e outras provas realizadas durante o inquérito, produzindo contraprova; c) deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do indiciado; d) deve exercer real fiscalização sobre a atividade da polícia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um magistrado acompanhando o desenrolar do inquérito; e) deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal; f) pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes, em momento algum.

Lembremos que a Lei 11.690/2008 trouxe subsídios para que o juiz busque maior equilíbrio entre os envolvidos durante a investigação criminal. O art. 155, caput, do CPP recomenda que o magistrado concentre a formação da sua livre convicção em provas produzidas em contraditório judicial. O art. 156, I, do CPP permite ao magistrado determinar, antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. Nesse campo, portanto, as partes porventura participantes do inquérito (indiciado e Ministério Público) devem ser intimadas a acompanhar referida produção antecipada de provas. Além disso, passa-se a permitir, em exames periciais oficiais, a formulação de quesitos pelos interessados e a indicação de assistentes técnicos (art. 159, § 3.°, CPP). Por isso, torna-se imprescindível considerar o inquérito um período pré-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que já se reveste de alguns contornos garantistas.

3.   POLÍCIA JUDICIÁRIA

Preceitua o art. 144 ser a segurança pública um dever do Estado, valendo-se este da polícia para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Os órgãos policiais são a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e o corpos de bombeiros militares. Além disso, cabe à polícia federal, órgão mantido pela União, “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei” (art. 144, § 1.°, I, CF) e “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (art. 144, § 1.°, IV, CF). Quanto à polícia civil, menciona a Carta Magna o seguinte: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (art. 144, § 4.°, CF). Portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal. O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro.

A presidência do inquérito cabe à autoridade policial, embora as diligências realizadas possam ser acompanhadas pelo representante do Ministério Público, que detém o controle externo da polícia.

Preceitua o art. 2.° da Lei 12.830/2013 o seguinte: “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas do Estado. Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos”.

4.   OUTRAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS

Podem ser presididas, conforme dispuser a lei, por outras autoridades. É o que se dá, por exemplo, quando um juiz é investigado. Segundo dispõe o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79, “quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”. Os Regimentos Internos dos tribunais especificam como se realiza a investigação.

Outras investigações legalmente previstas existem, como as realizadas por Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), pelas autoridades florestais, por agentes da Administração (sindicâncias e processos administrativos), pelo promotor de justiça, presidindo o inquérito civil, entre outras. Não é possível admitir-se a produção de provas por quem não está autorizado legalmente a colher elementos para dar fundamento à ação penal, como, por exemplo, colher “declarações de pessoas” em notários, que não têm atribuição legal para isso.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A possibilidade de o Ministério Público realizar investigação criminal

O tema é, sem dúvida, controverso, comportando várias visões a respeito, mas cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma, sozinho, a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria.

A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144, CF). Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade no seu ajuizamento, salvo o excepcional caso reservado à vítima, quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. 5.°, LIX, CF). Note-se, ainda, que o art. 129, inciso III, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de o promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Entretanto, para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado, atribuiu-se ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos (o que ocorre no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apure infração funcional de membro ou funcionário da instituição, por exemplo), a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial (o que não significa a substituição da presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira), o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (o que demonstra não ter atribuição para instaurar o inquérito e, sim, para requisitar a sua formação pelo órgão competente).

Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor de infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz.

Ratificando esse entendimento, a Lei 12.830/2013 deixou claro caber ao delegado de polícia a condução da investigação criminal, por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, com o fito de apurar as circunstâncias, a materialidade e a autoria das infrações penais (art. 2.°).

No mesmo prisma, a Lei 12.850/2013, cuidando do crime organizado, estipulou, no art. 2.°, § 7.°, o seguinte: “se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão”. Logo, não cabe ao Ministério Público presidir os atos investigatórios, mas somente acompanhá-los.

O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal. Não é pelo fato de ser o inquérito naturalmente sigiloso que o acesso do advogado, por exemplo, é vedado. Ao contrário, trata-se de prerrogativa sua consultar quaisquer autos de inquérito, especialmente quando já há indiciado cliente seu. O mesmo não ocorreria em investigação sigilosa em transcurso na sede do Ministério Público federal ou estadual, pois nem mesmo ciência de que ela está ocorrendo haveria. Por isso, a investigação precisa ser produzida oficialmente, embora com o sigilo necessário, pela polícia judiciária, registrada e acompanhada por magistrado e membro do Ministério Público.

Preocupando-se justamente com o alcance de investigações que possam ofender o direito à intimidade de qualquer cidadão, feitas sem controle judicial, expõe SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER que “assoma a magnitude do poder do órgão ministerial, como agente público corresponsável pela apuração de infrações penais, exercendo, por um lado, função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da polícia judiciária e, por outro, atribuindo-lhe poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portanto, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais. (...) a invasão que lhe é permitida está submetida às demais garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos: a apreciação pelo Poder Judiciário, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o contraditório, o direito ao silêncio, a ampla defesa e todos os recursos a ela inerentes”. E cita lição de JUAREZ TAVARES, membro do Ministério Público Federal e professor da Universidade do Rio de Janeiro: “É inconcebível que se atribua a um órgão do Estado, qualquer que seja, inclusive ao Poder Judiciário, poderes sem limites. A democracia vale, precisamente, porque os poderes do Estado são limitados, harmônicos entre si, controlados mutuamente e submetidos ou devendo submeter-se à participação de todos, como exercício indispensável da cidadania” (O Ministério Público e a tutela da intimidade na investigação criminal, p. 227).

Adicione-se, ainda, a oportuna colocação de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO: “Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatório, que venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável, os secundando, não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais, ainda, a dúvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de Justiça. (...) Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça” (Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministério Público, p. 3).

MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA acrescenta que a investigação criminal conduzida exclusivamente pelo representante do Ministério Público provoca o desequilíbrio das partes do eventual futuro processo, afinal, importantes provas são produzidas nessa fase, como as periciais e a busca e apreensão, não mais repetidas sob o crivo do contraditório. Melhor, então, manter o delegado à frente da investigação, pois ele não será parte na relação processual (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 208).

O Supremo Tribunal Federal possui decisões nos dois sentidos, ora avalizando a investigação isolada do Ministério Público, ora vedando-a. Exemplo desta última, como ilustração: “a requisição de diligências investigatórias de que cuida o art. 129, VIII, CF, deve dirigir-se à autoridade policial, não se compreendendo o poder de investigação do Ministério Público fora da excepcional previsão da ação civil pública (art. 129, III, CF). De outro modo, haveria uma Polícia Judiciária paralela, o que não combina com a regra do art. 129, VIII, CF [na realidade, cuida-se do inciso VII], segundo a qual o MP deve exercer, conforme lei complementar, o controle externo da atividade policial” (RE 205.473-AL, 2.a T., rel. Carlos Velloso, 15.02.1998, v.u., RTJ 173/640).

Adotando a primeira posição, o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito 1.968-2 (DF), debatia se seria possível o Ministério Público conduzir investigação criminal. Do voto do Ministro Joaquim Barbosa extrai-se o seguinte: “O que autoriza o Ministério Público a investigar não é a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa, cível ou penal), mas, sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja proteção a Constituição explicitamente confiou ao Parquet. A rigor, nesta como em diversas outras hipóteses, é quase impossível afirmar, a priori, se se trata de crime, de ilícito cível ou de mera infração administrativa. Não raro, a devida valoração do fato somente ocorrerá na sentença! Note-se que não existe uma diferença ontológica entre o ilícito administrativo, o civil e o penal. Essa diferença, quem a faz é o legislador, ao atribuir diferentes sanções para cada ato jurídico (sendo a penal, subsidiária e a mais gravosa). Assim, parece-me lícito afirmar que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva acerca de qual será a responsabilidade do agente e qual a natureza da ação a ser eventualmente proposta. Em síntese, se o fato diz respeito a interesse difuso ou coletivo, o Ministério Público pode instaurar procedimento administrativo, com base no art. 129, III, da Constituição Federal. (...) Não quero com isso dizer que o Ministério Público possa presidir o inquérito policial. Não. A própria denominação do procedimento (inquérito policial) afasta essa possibilidade, indicando o monopólio da polícia para sua condução. Ocorre que a elucidação da autoria e da materialidade das condutas criminosas não se esgota no âmbito do inquérito policial, como todos sabemos. Em inúmeros domínios em que a ação fiscalizadora do Estado se faz presente, o ilícito penal vem à tona exatamente no bojo de apurações efetivadas com propósitos cíveis. Nesses casos, como em muitos outros, o desencadeamento da ação punitiva do Estado prescinde da atuação da polícia. Daí a irrazoabilidade da tese que postula o condicionamento, o aprisionamento da atuação do Ministério Público à atuação da polícia, o que, sabidamente, não condiz com a orientação da Constituição de 1988”. Entretanto, com a extinção do mandato de deputado federal do parlamentar envolvido, cessou a competência do STF para acompanhar a investigação criminal. O feito foi retirado de pauta. Outra situação semelhante, certamente, advirá, exigindo do Pretório Excelso que se pronuncie a respeito. Vale destacar, entretanto, a modificação introduzida no art. 257, I, do CPP: “Ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código” (Lei 11.719/2008, grifamos). Vê-se, pois, a tendência de prestigiar o método desenvolvido pelo CPP, vale dizer, inicia-se a investigação criminal por meio do inquérito policial, como regra, para, depois, manifestar-se o Ministério Público, promovendo, privativamente, a ação penal pública. Logo, não se deve tomar por base investigações outras que não as realizadas pela polícia judiciária ou aquelas já tradicionalmente previstas em outras leis (inquérito militar, por exemplo) ou na Constituição Federal (ilustrando, a atuação da CPI). Convém, ainda, ressaltar que a 2.a Turma do STF considerou legítima a atuação do Ministério Público em atividade investigatória criminal destacada da polícia judiciária (HC 89.837-DF, rel. Celso de Mello, 20.10.2009).

No Superior Tribunal de Justiça também há posições nos dois sentidos. Ilustrando, pela possibilidade da investigação: “tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de peça acusatória. (...) A atuação do órgão ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação” (RHC 8106-DF, 5.a T., rel. Gilson Dipp, 03.04.2001, v.u., DJ 04.06.2001, p. 186).

Em agosto de 2013, publicamos um artigo intitulado “Ministério Público e investigação criminal: verdades e mitos”, na Revista dos Tribunais, volume 934, na qual expusemos minuciosamente os pensamentos favoráveis e contrários à investigação do Parquet, desfazendo mitos e confirmando verdades. Terminamos o nosso texto assim: “o Ministério Público é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe, na área criminal, a titularidade exclusiva da propositura da ação penal pública. Além disso, pertence-lhe o controle externo da atividade policial, não podendo, jamais, substituir-se à autoridade policial na presidência e condução do inquérito. Diante disso, é inadequado contornar as regras do sistema adotado pela Constituição para criar um procedimento investigatório autônomo e independente, que seria conduzido (presidido) pelo membro do Ministério Público. Se é pacífico o entendimento de que o Parquet não pode presidir inquéritos policiais, também se deve acolher a ideia de inexistir qualquer tergiversação, permitindo-se que o Ministério Público instaure procedimento investigatório paralelo. Noutros termos, já que não pode presidir o inquérito, o Parquet desprezaria esse procedimento e promoveria um autêntico inquérito paralelo. Em primeira conclusão, o Ministério Público não deve presidir inquéritos – atividade exclusiva da polícia judiciária – nem tampouco instaurar procedimentos investigatórios substitutivos do inquérito, de modo a contornar a norma constitucional, que lhe atribui apenas o controle externo da polícia. Sob outro aspecto, o Ministério Público há de controlar a atividade policial com eficiência, possuindo, para tanto, o poder de requisitar diligências de maneira autônoma, além de requisitar a instauração de inquéritos policiais. Da mesma forma que o Ministério Público não é imaculado, pairando acima do bem e do mal, a polícia também não é perfeita nem imperfeita, cometendo erros e podendo apresentar integrantes corruptos e inaptos, de modo que, ao investigar criminalmente, a própria polícia judiciária, cabe ao Parquet instaurar procedimento específico para colher provas e promover diligências. O mesmo pode dar-se caso exista um crime grave em apuração, onde se perceba a inatividade deliberada da polícia judiciária, comportando uma atuação independente do Ministério Público para colher as provas adequadas. Em segunda conclusão, o Ministério Público possui atividade investigatória excepcional, quando voltada à própria atuação da polícia judiciária, o que lhe garante o controle externo constitucionalmente autorizado, bem como para casos criminais em que se observe a inaptidão da polícia para a sua condução, seja por injunções políticas, seja por outros fatores de pressão, aos quais estão, em tese, imunes os membros do Ministério Público. O inquérito policial não é a única forma – mas a principal – de captação de provas pré-constituídas para instruir e sustentar a denúncia. Por certo, o Ministério Público pode receber peças de informação de vários órgãos estatais, contendo relevantes dados sobre crimes cometidos, podendo – e devendo – complementar tais documentos mediante diligências suas, sem necessidade de inquérito policial. Ilustrando, num processo administrativo, instaurado no seio de uma repartição pública, para averiguar infração funcional, descobre-se o crime de peculato. Aplicada a sanção administrativa cabível, enviam-se os autos ao Ministério Público, para que tome as medidas adequadas na órbita criminal. Inexistirá inquérito policial para instruir a ação penal. Em terceira conclusão, o Ministério Público pode valer-se de peças de informação, diversas do inquérito policial, para dar base à denúncia. Cabe-lhe, inclusive, complementar tais peças, promovendo diligências próprias, de maneira autônoma, para compor o quadro ideal de provas pré-constituídas. A inexistência de leis específicas, regulamentando, claramente, eventual procedimento investigatório autônomo e independente, conduzido pelo Ministério Público, é patente. A mais certeira prova disso é a edição de Resoluções e Atos do Ministério Público, em nível administrativo, para suprir tal lacuna. Mencione-se, como exemplo, a Resolução n. 13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público. Não importa analisar o conteúdo desses atos administrativos, pois seria o mesmo que validá-los indiretamente e eles não apresentam o mínimo requisito de legalidade, diante do sistema constitucional brasileiro. Em quarta conclusão, seguindo-se estritamente o princípio da legalidade, cremos fundamental a edição de lei, substituindo todas as resoluções e atos administrativos, para disciplinar e regular eventual investigação autônoma, se for a opção política do Poder Legislativo. Há várias decisões proferidas por tribunais brasileiros, autorizando ou negando legitimidade ao Ministério Público para investigar criminalmente com plena autonomia. Porém, cuidando-se de questão de natureza nitidamente constitucional, aguarda-se a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Será a chave para disciplinar, de uma vez por todas, se o Ministério Público pode investigar de maneira totalmente independente e sem a edição de lei específica para tanto. Por ora, inexiste qualquer decisão do STF nesse prisma. As que foram captadas e até mencionadas por autores pró e contra a referida investigação, quando a autorizam, deixam claro o caráter excepcional ou subsidiário da medida. Algumas se referem a denúncias instruídas por peças de informação, advindas de outros órgãos estatais, que não o Ministério Público, apenas complementadas por esta instituição. Em quinta conclusão, o Supremo Tribunal Federal ainda não tomou a decisão substancial para o tema em questão: se o Ministério Público pode investigar criminalmente de modo autônomo e independente, sem prestar a menor atenção ao inquérito policial; se o Ministério Público pode escolher o caso criminal que bem entenda para investigar, deixando o restante, em nível ordinário e rotineiro, ao encargo da polícia judiciária; se o Ministério Público pode investigar criminalmente, hoje, sem o amparo de lei específica, baseando-se apenas em resoluções e atos administrativos editados pela própria instituição. Há uma proposta de emenda constitucional (PEC 37), em andamento no Congresso Nacional, pretendendo inserir, no art. 144 da Constituição Federal, que cabe à polícia judiciária, de modo privativo, a investigação criminal. A partir disso, emergiram posições corporativas e nitidamente emocionais, pois de técnicas nada possuem, manifestando-se pró e contra a referida emenda [a PEC 37 foi rejeitada pelo Parlamento]. Da parte de alguns membros do Ministério Público – a minoria por certo – chegou-se a lançar a enganosa denominação de que a PEC 37 seria a PEC da impunidade ou da corrupção, valendo dizer que, quem a apoia, sustenta a impunidade ou é corrupto – ou adepto da corrupção. Lastimável, pois se conduz um debate de alto nível para o cenário do processo penal brasileiro a um lugar-comum de apego às massas ou à mídia. Assim agindo, ingressa-se no âmbito da pobreza intelectual e da carência de argumentos, pregando-se o nítido maniqueísmo: o MP representa o bem absoluto; a polícia, o mal absoluto. Pura tolice, sendo mesmo desnecessário qualquer comentário científico a respeito. Além disso, ad argumentandum, mesmo que aprovada a referida Emenda, não vemos cessada a discussão em torno da investigação criminal tutelada pelo Ministério Público, pois ainda permanece a norma constitucional do art. 129, VII, conferindo ao Parquet o controle externo da atividade policial, com os poderes em lei confirmados para tanto. Afinal, não se pode controlar um ente estatal sem dispor dos adequados poderes para cumprir seu mister. Em sexta conclusão, em nosso entendimento, a referida PEC 37 é desnecessária, pois o sistema vigente já é claro o suficiente para evidenciar que cabe à polícia judiciária investigar criminalmente, em primeiro plano, de maneira rotineira. Igualmente, cabe ao Ministério Público investigar os atos criminosos da polícia, bem como os casos criminais excepcionais, quando expressamente indicados em lei, a ser devidamente editada. Em suma, se a polícia judiciária cumprir a sua função constitucional e legal, se o Ministério Público a fiscalizar devidamente, se o Judiciário julgar seus casos em tempo razoável, os índices de criminalidade suportarão decréscimo em benefício da sociedade. Portanto, em lugar de instituições disputarem espaço para saber quem manda mais ou pode mais, haveriam de se unir, em espírito cívico, pelo bem do Brasil e da sociedade à qual servem. É impressionante o tempo que se perde cultivando vaidades e caprichos no âmbito forense, em vez de ceder espaço à eficiência investigatória no combate à criminalidade”.

O tema permanecerá polêmico, não bastando a edição de leis ordinárias, nem a jurisprudência, buscando disciplinar o assunto. Somente será definitivamente solucionado quando houver decisão do Plenário do STF, indicando o caminho a ser seguido.

5.   A CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS PELA AUTORIDADE POLICIAL

O ideal é a autoridade policial, justamente porque lhe compete a apuração da materialidade das infrações penais e da sua autoria, proceder à classificação dos crimes e contravenções que lhe chegarem ao conhecimento. Quando indiciar o suspeito (ver o tópico relativo ao indiciamento abaixo), o delegado deve indicar o tipo penal no qual considera incurso o investigado (ex.: art. 121, § 2.°, incisos II e IV, do Código Penal). Ensina ROBERTO LYRA FILHO que a lei processual penal utiliza, indiferentemente, os termos classificação das infrações penais e definição jurídica do fato, quando se refere à tipificação de um fato, embora teoricamente haja diferença. Dar a definição jurídica do fato é adequar a conduta concreta ao modelo legal incriminador (tipo penal), enquanto a classificação é o resultado dessa análise. O fato sem classificação é o chamado fato bruto, enquanto o fato classificado é considerado o fato-infração penal. Assim, a autoridade policial, ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis, constata a existência de um fato bruto. Investigando, deve, se for o caso, dar a sua definição jurídica, classificando-o (A classificação das infrações penais pela autoridade policial, p. 277-278).

Naturalmente, a classificação feita pela autoridade policial não vincula o Ministério Público, nem tampouco o juiz, porém a imputação indiciária favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito. Possui, ainda, reflexos na concessão ou não de fiança, no valor estabelecido para esta, no estabelecimento inicial da competência (se foro central ou regional, por exemplo) e até mesmo para a determinação de realização de exame complementar, em caso de lesão corporal grave.

Em certas situações, a classificação feita pela autoridade policial é extremamente relevante, como se pode constatar, após a edição da Lei 11.343/2006. Afinal, o usuário de drogas, conforme disposto no art. 28 da referida Lei, jamais será submetido, ainda que condenado, à pena privativa de liberdade. As sanções que lhe foram destinadas são muito mais brandas, variando entre uma mera advertência, passando pela prestação de serviços à comunidade e frequência a cursos, até atingir o ápice, que é a multa. Como se observa pela leitura do art. 48, § 2.°, da Lei 11.343/2006, o usuário não poderá ser preso em flagrante, nem ficará detido em hipótese alguma, submetendo-se seu processo ao Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei 9.099/95. Por outro lado, o traficante de drogas poderá ter a sua prisão preventiva decretada, conforme a gravidade do fato e de sua conduta, ao longo da instrução do processo, recebendo, ao final, penas muito superiores e rigorosas. Ora, ilustremos com a conduta de trazer consigo drogas, prevista tanto no art. 28, que cuida do usuário, como no art. 33, que trata do traficante. Se Fulano é encontrado trazendo consigo determinada quantidade de substância entorpecente será levado à presença da autoridade policial. Comprovada a materialidade do delito, dependendo da imputação indiciária, pode ser imediatamente colocado em liberdade pelo delegado, como pode ser preso em flagrante, por vezes sem direito à liberdade provisória, conforme o caso concreto. A diferença é relevante e não pode ser ignorada. Aliás, preceitua o art. 52, I, da Lei 11.343/2006, dever a autoridade policial relatar sumariamente as circunstâncias do fato, ao término do inquérito, justificando as razões que a levaram à classificação do delito. Em suma, há situações em que a mencionada classificação, feita ainda na fase policial, é fundamental, envolvendo diretamente o status libertatis do indiciado.

6.   INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Há, basicamente, cinco modos de dar início ao inquérito: a) de ofício, quando a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de uma infração penal de ação pública incondicionada (as ações públicas condicionadas e as ações privadas dependem de provocação do ofendido), instaura a investigação para verificar a existência do crime ou da contravenção penal e sua autoria; b) por provocação do ofendido, quando a pessoa que teve o bem jurídico lesado reclama a atuação da autoridade; c) por delação de terceiro, quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público; d) por requisição da autoridade competente, quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes a tanto; e) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, nos casos em que o agente é encontrado em qualquer das situações descritas no art. 302 do Código de Processo Penal (“está cometendo a infração penal”; “acaba de cometê-la”; “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”).

7.   IDENTIFICAÇÃO DA ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL PARA EFEITO DE INVESTIGAÇÃO

A regra no processo penal é a seguinte: se a ação é pública incondicionada (o Ministério Público pode agir sem qualquer tipo de autorização e sempre que houver prova suficiente da ocorrência de uma infração penal), o tipo penal incriminador, previsto no Código Penal, nada menciona a respeito. Do contrário, se a ação é pública condicionada, estará expresso: “somente se procede mediante representação” ou “mediante requisição”. Caso seja privada, estará mencionado: “somente se procede mediante queixa”. Tornaremos a esse ponto no capítulo referente à ação penal.

É importante destacar que, em se tratando de ação pública condicionada e de ação privada, o inquérito somente pode iniciar-se igualmente se houver provocação do ofendido (representação para a ação pública condicionada; requerimento para a ação privada) ou do Ministro da Justiça (requisição).

8.   NOTITIA CRIMINIS

É a ciência da autoridade policial da ocorrência de um fato criminoso, podendo ser: a) direta, quando o próprio delegado, investigando, por qualquer meio, descobre o acontecimento; b) indireta, quando a vítima provoca a sua atuação, comunicando-lhe a ocorrência, bem como quando o promotor ou o juiz requisitar a sua atuação. Nesta última hipótese (indireta), cremos estar inserida a prisão em flagrante. Embora parte da doutrina denomine essa forma de notitia criminis de coercitiva, não deixa ela de ser uma maneira indireta da autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal.

9.   DELATIO CRIMINIS

É a denominação dada à comunicação feita por qualquer pessoa do povo à autoridade policial (ou a membro do Ministério Público ou juiz) acerca da ocorrência de infração penal em que caiba ação penal pública incondicionada (art. 5.°, § 3.°, CPP). Pode ser feita oralmente ou por escrito. Caso a autoridade policial verifique a procedência da informação, mandará instaurar inquérito para apurar oficialmente o acontecimento.

10. INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS CONTRA AUTORIDADES COM PRERROGATIVA DE FORO

Vale destacar que determinadas autoridades (conforme será estudado no capítulo relativo à competência) detêm foro privilegiado, isto é, somente podem ser investigadas e processadas em determinados tribunais. Dessa forma, não pode a autoridade policial instaurar inquérito e colher provas diretamente. Caso, durante uma investigação qualquer, encontre indícios de participação de pessoa com prerrogativa de foro, deverá remeter os autos do inquérito ao juízo competente. Exemplos: deputados e senadores são processados no Supremo Tribunal Federal. O delegado não pode instaurar inquérito contra essas autoridades sem a fiscalização e autorização do Pretório Excelso, com acompanhamento da Procuradoria-Geral da República. Muitas vezes, tomando conhecimento da prática de crime de autoria de um deputado federal, o delegado envia os autos ao STF. A partir daí, o Ministro dessa Corte, encarregado de acompanhar o caso, determina que a Polícia Federal realize diligências investigatórias, mas sob sua fiscalização direta, bem como do Ministério Público Federal.

11. REQUISIÇÃO, REQUERIMENTO E REPRESENTAÇÃO

Requisição é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração do inquérito significa um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado. Aliás, o mesmo se dá quando o tribunal requisita do juiz de primeiro grau informações em caso de habeas corpus. Não está emitindo ordem, mas exigindo que a lei seja cumprida, ou seja, que o magistrado informe à Corte o que realizou, dando margem à interposição da impugnação.

Requerimento é uma solicitação, passível de indeferimento, razão pela qual não tem a mesma força de uma requisição. É lógico que muitos requerimentos, quando não acolhidos, podem acarretar o direito de interposição de recurso, embora quem o rejeite possa fazê-lo dentro de uma avaliação discricionária. A parte faz um requerimento ao juiz, pleiteando a produção de uma prova, por exemplo. O magistrado pode acolher ou indeferir, livremente, ainda que o faça fundamentando. Nesse caso, no momento propício, pode o interessado reclamar ao tribunal a realização da prova, mas nada obriga o juiz a produzi-la.

Representação é a exposição de um fato ou ocorrência, sugerindo ou solicitando providências, conforme o caso. Trata-se do ato da autoridade policial, como regra, explicando ao juiz a necessidade de ser decretada uma prisão preventiva ou mesmo de ser realizada uma busca e apreensão. Pode não ser atendida. Por outro lado, pode cuidar-se do ato do ofendido que, expondo à autoridade competente o crime do qual foi vítima, pede providências. Nesse caso, recebe a denominação de delatio criminis postulatória. A representação não precisa ser formal, vale dizer, concretizada por termo escrito e expresso nos autos do inquérito ou do flagrante. A jurisprudência tem aceitado, com razão, a representação informal, que é a manifestação da vontade do ofendido de ver investigado e processado o seu agressor sem que tenha manifestado por termo o seu intento. Destarte, em um depoimento, por exemplo, pode ficar clara a vontade da vítima de representar, razão pela qual pode a autoridade policial agir sem mais delongas.

Difere a representação do requerimento pelo fato de que este é apresentado pela parte interessada, enquanto aquela é oferecida por autoridade ou pessoa desinteressada no deslinde da causa (investigação ou processo). Registre-se: ainda que realizada pelo ofendido, não tem esse, no caso de ação pública, interesse direto no deslinde da causa, uma vez que não é parte (autor da ação penal será o Ministério Público).

12. NEGATIVA DE CUMPRIMENTO À REQUISIÇÃO

É possível que a autoridade policial refute a instauração de inquérito requisitado por membro do Ministério Público ou por Juiz de Direito, desde que se trate de exigência manifestamente ilegal. A requisição deve lastrear-se na lei; não tendo, pois, supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois, se o fizesse, estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade, o que não se coaduna com a sistemática processual penal.

Registre-se, ainda, que a Constituição, ao prever a possibilidade de requisição de inquérito, pelo promotor, preceitua que ele indicará os fundamentos jurídicos de sua manifestação (art. 129, VIII). O mesmo se diga das decisões tomadas pelo magistrado, que necessitam ser fundamentadas (art. 93, IX, CF). Logo, quando for incabível o cumprimento, por manifesta ilegalidade, não é caso de ser indeferida a requisição, mas simplesmente o delegado oficia, em retorno, comunicando as razões que impossibilitam o seu cumprimento.

13. CONTEÚDO DA REQUISIÇÃO, DO REQUERIMENTO E DA REPRESENTAÇÃO

Requisições dirigidas à autoridade policial, exigindo a instauração de inquérito contra determinada pessoa, ainda que aponte o crime, em tese, necessitam conter dados suficientes que possibilitem ao delegado tomar providências e ter um rumo a seguir. Não é cabível um ofício genérico, requisitando a instauração de inquérito contra Fulano, apenas apontando a prática de um delito em tese. A requisição deve sustentar-se em fatos, ainda que possa ser desprovida de documentos comprobatórios. Caso o delegado, de posse de um ofício de requisição, contendo a descrição pormenorizada (ou instruído com peças suficientes para a constatação do ocorrido) de um fato criminoso, recuse-se a instaurar inquérito, responderá funcional e, conforme o caso, criminalmente pelo desatendimento. Entretanto, instaurando, conforme legalmente exigido, não poderá ser considerado autoridade coatora, em caso de revolta do indiciado. Este necessita voltar-se contra a autoridade que encaminhou a requisição. Caso, no entanto, a autoridade policial instaure uma investigação totalmente descabida (ex.: inquérito para apurar o não pagamento de dívida civil), embora cumprindo requisição, poderá responder, juntamente com a autoridade que assim exigiu, por abuso de autoridade. Note-se que eventual habeas corpus para trancar o inquérito, indevidamente instaurado, por requisição de juiz ou promotor, deve ser ajuizado no tribunal, mas a responsabilidade pelo ato manifestamente ilegal será tanto de quem requisitou quanto de quem indevidamente cumpriu. Justifica-se essa postura pelo fato do delegado não ser um leigo, mas um bacharel concursado, com conhecimento específico na área, não devendo seguir exigências ilegais, salvo se com elas compactuar, o que o torna coautor do abuso.

O mesmo se dá com o requerimento e com a representação. Aliás, no tocante ao requerimento, preceitua o Código de Processo Penal que ele conterá, sempre que possível, “a narração do fato, com todas as circunstâncias”, “a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer” e “a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência” (art. 5.°, § 1.°).

Não fosse assim e inquéritos seriam instaurados levianamente, o que não se coaduna com os princípios garantistas da Constituição Federal, vedando abusos do Estado contra o indivíduo.

14. RECUSA DA AUTORIDADE POLICIAL À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO QUANDO OFERECIDO REQUERIMENTO DO OFENDIDO E A QUESTÃO DA DENÚNCIA ANÔNIMA

Diz a lei que cabe recurso ao chefe da Polícia, que, atualmente, considera-se o Delegado-Geral de Polícia, superior máximo exclusivo da Polícia Judiciária. Há quem sustente, no entanto, cuidar-se do Secretário da Segurança Pública. Entretanto, de uma forma ou de outra, quando a vítima tiver seu requerimento indeferido, o melhor percurso a seguir é enviar seu inconformismo ao Ministério Público ou mesmo ao Juiz de Direito da Comarca, que poderão requisitar a instauração do inquérito, o que, dificilmente, deixará de ser cumprido pela autoridade policial.

Destaquemos, ainda, que o anonimato é forma inadmissível e insuficiente para a instauração de inquérito, ao menos na modalidade da delatio criminis. Ao encaminhar a comunicação por escrito, deve a pessoa identificar-se. Se a forma escolhida for oral, a autoridade policial colherá, no ato, os dados identificadores do indivíduo. Lembra, com precisão, Tourinho Filho que a comunicação falsa de delito pode dar ensejo à configuração de um crime, motivo pelo qual não se deve aceitar a delatio anônima (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 35). Assim, também, manifesta-se Paulo Rangel: “é inadmissível a instauração de qualquer investigação criminal ou cível, bem como processo judicial, com base, única e exclusivamente, em delatio criminis apócrifa, por violar, expressamente, o princípio constitucional da vedação do anonimato, acarretando, por via de consequência, prova ilícita, inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro” (A linguagem pelo avesso: a denúncia anônima como causa (i)legitimadora da instauração de investigação criminal: inconstitucionalidade e irracionalidade, PRADO, Geraldo (coord.), Processo penal e democracia, p. 493-494).

Entretanto, somos levados a acreditar que as denúncias anônimas podem e devem produzir efeito. Não nos esqueçamos que a autoridade policial pode investigar algo de ofício e, para tanto, caso receba uma comunicação não identificada, relatando a ocorrência de um delito de ação pública incondicionada, pode dar início à investigação e, com mínimos – mas suficientes – elementos em mãos, instaurar o inquérito. Embora não se tenha configurado uma autêntica delatio criminis, do mesmo modo o fato pode ser averiguado.

Em verdade, há diferença entre investigar e instaurar investigação criminal. A primeira modalidade é informal; a segunda, formal. Por isso, os serviços denominados disque-denúncia têm prestado relevantes feitos à sociedade, pois incentivam pessoas a indicar à polícia autores de crimes e a própria ocorrência de infrações penais. Tais delatores ficam anônimos para sua própria proteção. Porém, não são tais informes os elementos suficientes para instaurar inquérito e, pior, indiciar alguém. A polícia pode utilizar as informações prestadas anonimamente para buscar, com legitimidade, a prova adequada para sustentar a abertura oficial do inquérito e eventual indiciamento do suspeito.

15. PROCEDIMENTO DA AUTORIDADE POLICIAL

Quando a notitia criminis lhe chega ao conhecimento, deve o delegado: a) “dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais”; b) “apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais”; c) “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”; d) “ouvir o ofendido”; e) “ouvir o indiciado”; f) “proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações”; g) “determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias”; h) “ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”; i) “averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” (art. 6.°, CPP).

16. INDICIAMENTO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Indiciado é a pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro da sua convicção, como autora da infração penal. Ser indiciado, isto é, apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implica um constrangimento natural, pois a folha de antecedentes receberá a informação, tornando-se permanente, ainda que o inquérito seja, posteriormente, arquivado. Assim, o indiciamento não é um ato discricionário da autoridade policial, devendo basear-se em provas suficientes para isso. Ensina Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, sobre o indiciamento: “não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém ele como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a probabilidade de ser o agente” (Inquérito policial: novas tendências, citado em acórdão do TACRIM-SP, atualmente incorporado ao TJSP, RT 702/363, grifamos).

É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. Sustentamos que a autoridade policial deve ser clara ao convocar alguém a ir à delegacia para ser ouvido e indiciado, quando já sabe, de antemão, que tal conduta será adotada. Excepcionalmente, ouvindo várias pessoas no mesmo dia, pode a autoridade policial formar sua convicção no ato e resolver indiciar um dos sujeitos inquiridos. Nessa hipótese, resta ao indiciado recorrer ao juiz, através do habeas corpus para fazer cessar os efeitos do indiciamento ou mesmo para trancar a investigação, se for o caso.

17. REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO

Cuida-se, em nosso entendimento, de procedimento equivocado, pois indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime, elegendo, formalmente, o suspeito de sua prática. Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal, cabendo-lhe, apenas, requisitar do delegado a “qualificação formal, a identificação criminal e o relatório sobre sua vida pregressa”.

No sentido que defendemos, estabelece o art. 2.°, § 6.°, da Lei 12.830/2013 o seguinte: “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

18. MOTIVAÇÃO DO INDICIAMENTO

A Lei 12.830/2013 (art. 2.°, § 6.°) passa a exigir que a autoridade policial, providenciando o indiciamento do suspeito, esclareça, nos autos do inquérito, as razões que a levaram àquela eleição. Afinal, como o indiciamento é ato constrangedor, deve tratar-se de ato motivado, permitindo à parte prejudicada (indiciado) questioná-lo, impetrando habeas corpus. Nesse sentido, confira-se o posicionamento de Mário Sérgio Sobrinho: “A legislação brasileira deveria evoluir, adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal, principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem sanções mais brandas, tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave, ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento. É inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor, o qual, nos meandros do inquérito policial, é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação. Por isso, dever-se-ia exigir desta a explicitação de suas razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando necessário, pelos juízes e tribunais” (A identificação criminal, p. 100).

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O indiciamento, como ato do Estado-investigação, elegendo formalmente alguém como suspeito e provocando a anotação da folha de antecedentes, é, sem dúvida, um constrangimento. Portanto, em seguimento ao princípio constitucional da presunção de inocência, deve-se observar que não pode ser um ato isolado e desprendido de fundamento, nem tampouco fruto da discricionariedade da autoridade policial. Se o estado de inocência é a regra, qualquer exceção que se abra (prisão cautelar, quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, invasão domiciliar etc.), como ocorre com o indiciamento, exige lastro em provas mínimas de autoria, bem como de materialidade da infração penal.

19. O INDICIADO COMO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO

É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado. Por isso, é considerado como objeto da investigação.

É verdade que existe decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, aparentemente, em sentido contrário. Reproduzimos e comentamos: “A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial” (HC 73.271-SP, rel. Celso de Mello, citado em despacho no Inquérito 1.504-DF, rel. Celso de Mello, 17.06.1999, DJ 28.06.1999, p. 25).

O que nos parece tenha querido dizer o Ministro Celso de Mello é que há direitos e garantias individuais, aplicáveis à fase do inquérito policial, a todo suspeito ou indiciado. Assim, tem este o direito ao silêncio, merece ter a sua integridade física preservada, não pode ser submetido a qualquer procedimento vexatório (direito à imagem), pode constituir advogado para acompanhar a investigação, enfim, como pessoa que é, deve ter preservados seus direitos constitucionais. Isso não o transforma em sujeito de direitos no contexto do procedimento investigatório e inquisitivo, na essência. Ao afirmar-se ser o indiciado objeto da investigação não significa dizer que ele é sujeito desprovido de direitos, isto é, uma coisa qualquer, no sentido inanimado que o termo pode representar, mas tão somente representa o valor de ser o suspeito o alvo da investigação produzida, sem que possa nesta interferir, como faz, regularmente, no processo penal instaurado.

20. REGRAS DO INTERROGATÓRIO

Vale-se o delegado dos mesmos critérios do juiz de direito, conforme previsão feita nos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal, com as adaptações naturais, uma vez que o indiciado não é ainda réu em ação penal. Lembremos, no entanto, que se deve respeitar e aplicar o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado ao investigado (art. 5.°, LXIII, CF).

Com a edição da Lei 10.792/2003, os arts. 185 a 196 sofreram alterações, embora muitas dessas modificações sejam aplicáveis somente ao processo e não à fase do inquérito. Exemplos: não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na polícia (art. 185, CPP), nem tampouco há o direito de interferência, a fim de obter esclarecimentos (art. 188, CPP), pois tais disposições dizem respeito ao direito à ampla defesa, que não vigora na fase inquisitiva do inquérito.

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Conjugando-se o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, associado à presunção de inocência, bem como ao direito constitucional ao silêncio, tem-se que o interrogatório do indiciado, na fase policial, longe do contraditório e despido da ampla defesa, pois não há necessidade da presença do advogado, deve revestir-se de toda lisura e ser realizado pela autoridade policial somente se o investigado desejar colaborar. Por outro lado, não devemos olvidar que há dois preceitos constitucionais que consagram esses princípios: o preso tem o direito de ter assistência de advogado, quando detido (art. 5.°, LXIII, CF), bem como o de ter identificado o responsável por sua prisão ou interrogatório policial (art. 5.°, LXIV, CF). As cautelas impostas devem-se ao controle de legalidade da prisão e à apuração da responsabilidade criminal e funcional do agente do Estado que não se comportar como determina a lei.

21. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL: DACTILOSCÓPICA E FOTOGRÁFICA

A identificação criminal é a individualização física do indiciado, para que não se confunda com outra pessoa, por meio da colheita das impressões digitais, da fotografia e da captação de material biológico para exame de DNA.

A Constituição Federal, no art. 5.°, LVIII, preceituou que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Trata-se de norma de indevida inserção na Carta Magna, que, à época da sua elaboração, teve por finalidade corrigir a publicidade que se costumava dar ao fato de determinada pessoa – especialmente as conhecidas do grande público – ser criminalmente identificada, como se isso fosse inconveniente e humilhante. A norma tem contorno de direito individual, unicamente porque o constituinte assim desejou (formalmente constitucional), mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal. É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e, ao invés de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico, transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa, com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado, surpreendido na famosa situação de “tocar piano”.

Ora, por conta da má utilização do processo de identificação criminal, terminou-se inserindo na Constituição uma cláusula pétrea que somente problemas trouxe, especialmente ao deixar de dar garantia ao processo penal de que se está acusando a pessoa certa. Bastaria, se esse era o desejo, que uma lei fosse editada, punindo severamente aqueles que abusassem do poder de indiciamento, especialmente dando publicidade indevida ao ato, para a resolução do problema. Ao contrário disso, preferiu-se o método mais fácil, porém inconveniente: quem já possuísse identificação civil não mais seria identificado criminalmente, gerando muitos erros judiciários, hoje amplamente divulgados e comprovados, pois a subtração de documentos civis (RG) alheios tornou-se comum e criminosos passaram a apresentar aos delegados falsificações perfeitas, colocando, em seus lugares, pessoas inocentes.

Enfim, embora a Constituição tenha aberto a oportunidade de se prever a amplitude da identificação criminal, mencionando que isso se daria “nas hipóteses previstas em lei”, houve um lapso de doze anos para que, finalmente, a primeira lei fosse editada no ano de 2000.

Atualmente, diante do texto da Lei 12.037, de 1.° de outubro de 2009, modificada pela Lei 12.654/2012, vê-se que não seria necessário constar do texto constitucional tal dispositivo, bastando previsão do assunto em legislação infraconstitucional. Dispõe a referida lei que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta lei” (art. 1.°). Poderá ocorrer a identificação criminal, ainda que exibido documento civil, quando: “I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais” (art. 3.°). Não há mais um rol de crimes, impondo a obrigatoriedade da identificação criminal. Esta passa a ser regida pelo critério da conveniência da investigação policial, independentemente do delito cometido.

A identificação criminal envolve o processo dactiloscópico e o fotográfico (art. 5.°). Prevê-se, igualmente, a possibilidade de coleta de material biológico para a obtenção de perfil genético (art. 5.°, parágrafo único).

PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A coleta de material biológico para DNA e a presunção de inocência

A identificação civil da pessoa humana é situação comum e desejável, pois a carteira de identidade, com o número do Registro Geral (RG), é fundamental para a vida em sociedade e para os negócios em geral. Nesse processo, colhem-se impressões digitais e a fotografia do identificado.

A identificação criminal nada mais é do que a mesma garantia, sob o aspecto penal. Não se quer processar um inocente no lugar do culpado por conta de infeliz e lacunosa identificação. Diante disso, quando a identificação civil é suficiente, pode-se indiciar o suspeito sem mais delongas. Do contrário, devem ser colhidas as suas impressões digitais e a fotografia (o mesmo que se faz para tirar o RG).

A partir da edição da Lei 12.654/2012, permite-se, igualmente, a colheita de material biológico, a ser regulamentada, para obter o perfil genético, muito mais preciso e moderno do que a dactiloscopia e mais avançado que a simples foto.

Não se vislumbra, pois, qualquer ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nem ao princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Afinal, a identificação criminal, por esse novo método, será produzida quando indispensável para a investigação policial, com autorização judicial (art. 3.°, IV, Lei 12.037/2009), enfocando-se a individualização do investigado, desde que haja dúvida quanto à sua real identidade.

Por óbvio, não se pode generalizar a colheita de material biológico, mormente para comparar com dados já obtidos na cena do crime, de modo a incriminar o suspeito. Seria exigir do mesmo a produção de prova contra seus interesses. Porém, o contrário é válido. Se tiver sido geneticamente identificado, em ato posterior, caso a polícia consiga algum dado na cena do delito, nada impede a comparação. Aliás, o mesmo se faz quando se encontra a impressão digital de alguém no lugar onde a infração penal foi cometida.

Em suma, o ideal para o futuro será a identificação precisa, por todos os meios viáveis, inclusive por dados genéticos, de todas as pessoas, para fins civis e penais. Tal medida não pode significar a produção de prova contra si mesmo, pois feita antes da prática de qualquer crime.

22. RECONSTITUIÇÃO DO CRIME

Em casos específicos, pode tornar-se importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao juiz (e aos jurados, no Tribunal do Júri) como se deu a prática da infração penal (art. 7.°, CPP). A simulação é feita utilizando o réu, a vítima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se, em fotos e esquemas, a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas. Assim, visualizando o sítio dos acontecimentos, a autoridade judiciária, o representante do Ministério Público e o defensor poderão formar, com maior eficácia, suas convicções. Ressalte-se, no entanto, que o réu não está obrigado a participar da reconstituição do crime, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Somente o fará se houver interesse da defesa.

Veda-se a reconstituição do crime que ofenda a moralidade (regras éticas de conduta, espelhando o pudor social) e a ordem pública (segurança e paz sociais). Não se fará reconstituição de um crime sexual violento, usando vítima e réu, por exemplo, o que contraria a moralidade, nem tampouco a reconstituição de uma chacina, num lugar onde a população ainda está profundamente revoltada com o crime, podendo até buscar o linchamento do réu.

23. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial, na esfera estadual. Entretanto, em face do acúmulo de serviço, torna-se inviável o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministério Público. Em suma, quando o indiciado está solto, termina não existindo prazo certo para o término da investigação, embora sempre haja o controle judicial do que está sendo realizado pela polícia.

Quando o indiciado está preso em flagrante ou preventivamente, deve ser cumprido à risca o prazo de dez dias (art. 10, CPP), pois há restrição ao direito fundamental à liberdade. Note-se que o decêndio é o mesmo tanto no caso de prisão em flagrante, quanto no momento em que, durante a fase de investigação, representar a autoridade policial pela preventiva, sendo esta deferida pelo magistrado. É importante destacar que diligências complementares, eventualmente necessárias para a acusação, não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias – ou outro qualquer estipulado em lei especial – devendo o juiz, se deferir a sua realização, determinar a remessa dos autos de volta à polícia, relaxar a prisão e colocar o suspeito em liberdade. Outra alternativa, contornando o relaxamento, é o oferecimento de denúncia pelo órgão acusatório, desde que haja elementos suficientes, com formação de autos suplementares do inquérito, retornando estes à delegacia para mais algumas diligências complementares.

A jurisprudência tem admitido, no entanto, a compensação de prazo, quando evidenciado não ter havido prejuízo ao indivíduo preso. Portanto, se o delegado tem dez dias para concluir o inquérito e o promotor, cinco dias para oferecer a denúncia, há um percurso necessário de quinze dias para a ação penal ter início. Logo, caso a autoridade policial remeta o inquérito no 11.° dia ao fórum, mas, em compensação o promotor denunciar no 12.° dia, encontra-se um ganho de três dias, não se justificando, pois, a materialização de constrangimento ilegal. Parece-nos sensato o raciocínio, uma vez que o Estado-investigação e o Estado-acusação, juntos, possuem 15 dias para manter o réu preso, caso o juiz não o libere antes (através de liberdade provisória), até que a ação penal comece.

Há outros prazos para a conclusão do inquérito. Na hipótese de réu preso, tem a autoridade policial federal o prazo de 15 dias para concluir o inquérito (Lei 5.010/66, que organiza a Justiça Federal de primeira instância), sujeito à prorrogação por outros 15 dias, se necessário (art. 66: “O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 (quinze) dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz”).

Outro prazo é o previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que é de 30 dias, em caso de indiciado preso, bem como de 90 dias, quando solto (art. 51, caput). Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvindo-se, previamente, o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parágrafo único). Está-se, basicamente, no cenário do tráfico ilícito de drogas, não se aplicando tais previsões ao usuário de substância entorpecente, que não mais pode ser preso (art. 28 c.c. art. 48, Lei 11.343/2006).

Preceitua a Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular) que o prazo de conclusão do inquérito é sempre de 10 dias (art. 10, § 1.°), esteja o sujeito preso ou solto, possuindo o promotor apenas 2 dias para oferecer denúncia (art. 10, § 2.°).

O inquérito militar tem, segundo o Código de Processo Penal Militar, o prazo de 20 dias para ser concluído, se o réu estiver preso, ou 40 dias (art. 20, caput), prorrogáveis por outros 20, se estiver solto (art. 20, § 1.°).

Quando se tratar de crimes de competência originária dos tribunais (foro especial por prerrogativa de função), cujo procedimento está previsto na Lei 8.038/90, estando o réu preso, o Ministério Público tem o prazo de 5 dias para oferecer denúncia (art. 1.°, § 2.°, a); caso esteja solto, o prazo é de 15 dias (art. 1.°, caput). Lembremos, ainda, que a Lei 8.658/93 prevê (art. 1.°) a aplicação dos arts. 1.° a 12 da Lei 8.038/90 às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

24. CONTAGEM DOS PRAZOS

Os dispositivos que disciplinam o prazo de duração do inquérito policial, diante da prisão do suspeito (ou indiciado), consistem em normas processuais penais materiais, que lidam com o direito à liberdade, logo, não deixam de ter cristalino fundo de direito material. Por isso, entendemos deva ser contado como se faz com qualquer prazo penal, nos termos do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o primeiro dia (data da prisão) e excluindo o dia final. Assim, se alguém, por exemplo, for preso em flagrante no dia 10, tem a polícia judiciária até o dia 19, no final do expediente, para remeter o inquérito a juízo. Outra solução implicaria a dilação do prazo, como se fosse um simples prazo processual, situação inadmissível para quem se encontra cautelarmente detido.

Não se usa, por óbvio, a contagem processual que prorroga o prazo vencendo em final de semana ou feriado para o dia útil subsequente, devendo a autoridade policial cuidar de antecipar a entrega dos autos à Vara competente, antes de adentrar data que prevê o fechamento do fórum, sob pena de configuração do constrangimento ilegal. Não se utiliza, tampouco, a prorrogação do início da contagem de um sábado, quando o sujeito foi preso em flagrante, para a segunda-feira, quando há expediente forense. O prazo, nesta hipótese, começa a contar no próprio sábado. Aliás, como bem ressalta Tourinho Filho, outro entendimento colocaria em choque a prisão em flagrante e a prisão preventiva, pois esta última prevê, claramente, que o prazo começa a ser contado a partir do dia em que se executar a prisão (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 52).

Há posição em contrário, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Os argumentos são, em síntese, os seguintes: “Esse entendimento não convence também porque: a uma, todos os prazos procedimentais, quando o réu está preso, também incidem obliquamente sobre sua liberdade e nem por isso são contados pelo direito penal; a duas, pode levá-lo à redução de dois dias, restando, portanto, somente oito, repetimos, oito dias para elaboração do inquérito policial, como aconteceria quando: a) a captura fosse efetuada nas últimas horas do dia, pelo que a lavratura do respectivo auto somente se iniciaria no dia imediato; b) a cidade onde o inquérito policial fosse elaborado distasse razoavelmente da sede da comarca” (Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia judiciária, p. 236-237).

Sobre tais colocações, pode-se contrapor o seguinte: quanto ao fato de serem os prazos processuais contados a teor do disposto no art. 798, § 1.°, do CPP, inclusive para o réu preso, nada mais correto, até porque cuida de prazo para que as partes se manifestem e que o juiz possa instruir o feito, logo, privilegia o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorre com o prazo para o delegado, autoridade administrativa, terminar rapidamente investigação contra pessoa presa, sem que tenha havido ajuizamento de ação penal. A prisão decorrente de flagrante obriga o término da investigação em dez dias, contado o dia em que ela se deu, uma vez que não se cuida de prazo processual, este sim possuidor de regra específica. Assim, a prisão deve ser restritivamente interpretada e não ampliada ao máximo sem que haja formal acusação. Quanto ao segundo fator – se a prisão for feita nas últimas horas do dia ou se a Comarca é distante – trata-se de questão alheia ao interesse do preso, cuja liberdade foi privada pelo Estado. Este que encontre mecanismos ágeis e eficientes para dar conta de findar a investigação no prazo legal. Aliás, problemas administrativos da polícia judiciária não podem influenciar na liberdade de ir e vir de qualquer indivíduo.

25. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO TEMPORÁRIA

Sobre a prisão temporária, consultar o capítulo próprio, com definição e casos de aplicação. No tocante ao prazo de dez dias para findar o inquérito de réu preso, cremos que se inclui nesse montante o tempo de prisão temporária. Essa espécie de prisão possui o prazo de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, totalizando dez (art. 2.°, caput, da Lei 7.960/89), exatamente o que é previsto para um indiciado ficar preventivamente preso durante o inquérito, antes da denúncia.

Além disso, a possibilidade de decretação da prisão preventiva durante a investigação foi inserida na lei quando inexistia a temporária. Atualmente, dispondo a polícia judiciária desta última, cremos estar praticamente encerrada a possibilidade de se decretar a preventiva durante o inquérito, salvo raríssimas exceções (como, por exemplo, quando já houver elementos suficientes para a direta decretação da preventiva de pessoa solta para, em seguida, haver o oferecimento de denúncia, dispensando-se a temporária).

Em se tratando de crime hediondo, no entanto, a prisão temporária é de trinta dias, prorrogável por igual período, em caso de imperiosa necessidade (art. 2.°, § 4.°, da Lei 8.072/90). Ora, nessa situação, que é manifestamente excepcional, não tem cabimento, além dos trinta dias (que se podem tornar sessenta) permitir mais dez, que seriam decorrentes da preventiva. Logo, não há cabimento para a decretação desta última modalidade de prisão cautelar ao final da temporária. Simplesmente, deve-se considerar inexistente a possibilidade de se decretar a prisão preventiva durante o inquérito de pessoa já detida por trinta ou sessenta dias, em virtude de temporária.

Pode-se considerar, entretanto, possível a seguinte situação: de início, o suspeito fica temporariamente preso. Libertado, continuam as investigações, para, ao final do inquérito, a autoridade policial representar pela decretação da preventiva. Decretada esta, tem o Estado dez dias para iniciar a ação penal.

26. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL

Os requisitos para a decretação da preventiva estão previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, abrangendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além de outros. Ora, esses dois são justamente os necessários para que uma denúncia seja recebida, motivo pelo qual, existindo a prisão temporária para garantir investigações policiais eficientes e dinâmicas, torna-se rara a oportunidade de decretação da prisão preventiva com retorno dos autos à delegacia para a conclusão do inquérito.

Cremos que o juiz deve vedar excessos nesse campo, isto é, se o promotor detém elementos suficientes para denunciar, não há cabimento em pedir a preventiva – ou concordar com o solicitado pela autoridade policial – e, ao mesmo tempo, pedir o retorno do inquérito para prosseguimento da investigação. Deve denunciar e, sendo o caso, requisitar, em autos apartados, uma diligência a mais, que julgar imprescindível, ao delegado.

27. INSTRUMENTOS DO CRIME E OBJETOS DE PROVA

Os instrumentos do crime são todos os objetos ou aparelhos usados pelo agente para cometer a infração penal (armas, documentos falsos, cheques adulterados, facas etc.) e os objetos de interesse da prova são todas as coisas que possuam utilidade para demonstrar ao juiz a realidade do ocorrido (livros contábeis, computadores, carro do indiciado ou da vítima contendo vestígios de violência etc.).

Ao mencionar a lei (art. 11, CPP) que os instrumentos e os objetos acompanharão os autos do inquérito, quer-se dizer que devem ser remetidos ao fórum, para que possam ser exibidos ao destinatário final da prova, que é o juiz ou os jurados, conforme o caso. Além disso, ficam eles à disposição das partes para uma contraprova, caso a realizada na fase extrajudicial seja contestada.

28. PARTICULARIDADES DO INQUÉRITO POLICIAL

28.1 Inquisitivo

O inquérito é, por sua própria natureza, inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa, produzindo e indicando provas, oferecendo recursos, apresentado alegações, entre outras atividades que, como regra, possui durante a instrução judicial. Não fosse assim e teríamos duas instruções idênticas: uma, realizada sob a presidência do delegado; outra, sob a presidência do juiz. Tal não se dá e é, realmente, desnecessário. O inquérito destina-se, fundamentalmente, ao órgão acusatório, para formar a sua convicção acerca da materialidade e autoria da infração penal, motivo pelo qual não necessita ser contraditório e com ampla garantia de defesa eficiente. Esta se desenvolverá, posteriormente, se for o caso, em juízo.

Lamentavelmente, muitos magistrados valem-se do inquérito para calcar suas decisões, como se fosse instrumento produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Utilizar o inquérito para sustentar a condenação do acusado é, nitidamente, inconstitucional.

A vantagem e praticidade de ser o inquérito inquisitivo concentram-se na agilidade que o Estado possui para investigar o crime e descobrir a autoria. Fosse contraditório, tal como o processo, e poderia não apresentar resultado útil. Portanto, deve-se buscar a exata medida para considerar o inquérito inquisitivo, embora sem que possua caráter determinante ao magistrado no momento da sentença.

28.2 Sigiloso

O inquérito policial, por ser peça de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, deve ser sigiloso, não submetido, pois, à publicidade que rege o processo. Não cabe a incursão na delegacia, de qualquer do povo, desejando acesso aos autos do inquérito policial, a pretexto de fiscalizar e acompanhar o trabalho do Estado-investigação, como se poderia fazer quanto ao processo-crime em juízo.

As investigações já são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais, dispensando-se, pois, a publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. É certo que, inexistindo inconveniente à “elucidação do fato” ou ao “interesse da sociedade”, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito. Tal situação é relativamente comum em se tratando de repórter desejoso de conhecer o andamento da investigação ou mesmo do ofendido ou seu procurador. Assim, também não é incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela específica investigação é confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa.

Entretanto, ao advogado não se pode negar acesso ao inquérito, pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido: Lei 8.906/94, art. 7.° – “São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.

Em síntese, o sigilo não é, atualmente, de grande valia, pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando.

É verdade que há posição doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, inviabilizando o acesso do advogado do indiciado às investigações sob o pretexto de que o interesse público concentrado na segurança deve prevalecer sobre o individual. Com isso não concordamos, uma vez que o sigilo não pode jamais ferir a prerrogativa do defensor, além do que, embora no inquérito não se exercite a ampla defesa, não deixa ela de estar presente, na exata medida em que pode o indiciado, por seu advogado, verificar o estágio das investigações realizadas contra sua pessoa. Recentemente, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou o direito de acesso do advogado ao inquérito, ainda que corra sob sigilo, pois se cuida de direito fundamental e prerrogativa profissional.

Além da consulta aos autos, pode o advogado participar, apenas acompanhando, da produção das provas. É consequência natural da sua prerrogativa profissional de examinar os autos do inquérito, copiar peças e tomar apontamentos. Pode, pois, verificar o andamento da instrução, desde que tenha sido constituído pelo indiciado, que, a despeito de ser objeto da investigação e não sujeito de direitos na fase pré-processual, tem o específico direito de tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa, corolário natural do princípio constitucional da ampla defesa.

Nem se diga que este princípio somente se concretiza na fase processual, uma vez que se sabe ser o inquérito o momento único para a produção de determinadas provas que não mais se repetem (vide o exemplo das periciais). E não olvidemos, ainda, o costume praticamente generalizado dos juízes e tribunais de levarem em conta até mesmo os depoimentos de testemunhas e reconhecimentos de pessoas e coisas produzidos nessa fase ao julgarem o feito. Aliás, não há fundamento para a exclusão do advogado da produção da prova, embora no seu desenvolvimento não possa intervir – fazendo reperguntas às testemunhas, por exemplo –, mas somente acompanhar, porque os atos dos órgãos estatais devem ser pautados pela moralidade e pela transparência.

Dir-se-á que o inquérito é sigiloso (ausente a publicidade a qualquer pessoa do povo) e não contestamos tal afirmativa, o que não pode significar a exclusão da participação do advogado como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das provas, caso deseje estar presente.

Torna-se nítida essa viabilidade quando se analisa o disposto no art. 3.°, § 2.°, da Lei 1.579/52 (modificada pela Lei 10.679/2003): “O depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta” (grifo nosso). O dispositivo citado cuida da formação e atuação da Comissão Parlamentar de Inquérito, que poderá exercer suas atividades em sessão secreta, mas jamais excluindo o advogado. Registremos que a CPI tem poderes investigatórios típicos do juiz (art. 58, § 3.°, CF), logo, maiores que os da autoridade policial, motivo pelo qual, com maior razão, não poderá o delegado determinar o afastamento do defensor do acompanhamento da produção da prova na fase inquisitorial, a pretexto de manter o sigilo da investigação.

28.3 Incomunicabilidade do indiciado

Cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988. Note-se que, durante a vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias individuais estão suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art. 136, § 3.°, IV, CF), razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os direitos e garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o preso (Lei 8.906/94, art. 7.°, III). Logo, ainda que se pudesse, em tese, admitir a incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo, seria evitar o seu contato com outros presos ou com parentes e amigos.

Há outra posição na doutrina, admitindo a vigência da incomunicabilidade e justificando que o art. 136, § 3.°, IV, da Constituição, voltou-se unicamente a presos políticos e não a criminosos comuns. Aliás, como é o caso da previsão feita pelo Código de Processo Penal (art. 21).

Preferimos a primeira posição, aliás a incomunicabilidade somente teria sentido, para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior, se o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora, não sendo possível fazê-lo no que concerne ao advogado, fenece o interesse para outras pessoas, pois o contato será, de algum modo, mantido. Pela revogação da incomunicabilidade: Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 66) e Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, p. 62-63). Pela manutenção do dispositivo: Damásio Evangelista de Jesus (Código de Processo Penal anotado, p. 17), Vicente Greco Filho (Manual de processo penal, p. 86).

29. RELATÓRIO FINAL

A autoridade policial deve, ao encerrar as investigações, relatar tudo o que foi feito na presidência do inquérito, de modo a apurar – ou não – a materialidade e a autoria da infração penal. Tal providência é sinônimo de transparência na atividade do Estado-investigação, comprobatória de que o princípio da obrigatoriedade da ação penal foi respeitado, esgotando-se tudo o que seria possível para colher provas destinadas ao Estado-acusação. Ainda assim, pode o representante do Ministério Público não se conformar, solicitando ao juiz o retorno dos autos à delegacia, para a continuidade das investigações, devendo, nesse caso, indicar expressamente o que deseja. Se a autoridade policial declarou encerrados os seus trabalhos, relatando o inquérito, não é cabível que os autos retornem para o prosseguimento, sem que seja apontado o caminho desejado.

Por outro lado, a falta do relatório constitui mera irregularidade, não tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretizá-lo. Trata-se de falta funcional, passível de correção disciplinar. É natural que, determinando a lei que o relatório seja feito, a autoridade policial deve prezar a sua função, concretizando-o, o que não impede, em absoluto, ainda que o faça de modo muito resumido ou confuso, o prosseguimento do feito. Aliás, é o mais adequado, pois o relatório não tem nenhuma utilidade probatória para a instrução do processo, destinando-se ao esclarecimento do promotor acerca do que foi feito pelo Estado-investigação.

Pensamos ser inadequado determinar o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária somente porque o delegado declarou encerrada a investigação sem empreender o relatório minucioso a respeito do caso. Prossegue-se, com ofício comunicativo à Corregedoria da Polícia, para as providências cabíveis. Processualmente, não deve ter maiores reflexos.

30. INDEFERIMENTO DE NOVAS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O juiz não deve indeferir o requerimento formulado pelo representante do Ministério Público, quando solicitar novas diligências para formar o seu convencimento, ainda que a autoridade policial já tenha apresentado o relatório final. Afinal, sendo ele o titular da ação penal, pode necessitar de outras colheitas, antes de ofertar a denúncia ou pedir o arquivamento.

Entretanto, cremos ser mais rápido, quando for possível, que o promotor, indeferido o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária, por intransigência do juiz, requisite diretamente à autoridade policial a diligência almejada. Nessa situação, a sociedade sai ganhando e o inquérito tem sua conclusão apressada, ao invés de se interpor demorada correição parcial. Excepcionalmente, quando a diligência necessária não prescindir dos autos, que estão em cartório, outro remédio não cabe senão o recurso ao tribunal. Se os indeferimentos forem sucessivos, por mero capricho do juiz, a questão desloca-se para a esfera correcional, cabendo representação do promotor junto à Corregedoria-Geral da Justiça. O mais importante é assegurar à sociedade a conclusão célere da investigação, com início da ação penal, ultrapassando-se as fronteiras das suscetibilidades pessoais.

Por outro lado, quando o magistrado notar que o promotor está apenas ganhando tempo, requerendo diligência inútil, deve oficiar ao Procurador-Geral da Justiça, comunicando a ocorrência para as providências funcionais pertinentes. Indeferir a solicitação, no entanto, buscando obrigar o promotor a denunciar, é o caminho menos indicado, pois mais arrastado.

31. INQUÉRITO COMO BASE DA DENÚNCIA OU QUEIXA E SUA DISPENSABILIDADE

A natureza do inquérito, como já se viu, é dar segurança ao ajuizamento da ação penal, impedindo que levianas acusações tenham início, constrangendo pessoas e desestabilizando a justiça penal. Por isso, ao oferecer a denúncia, deve o representante do Ministério Público – o mesmo valendo para a vítima – ter como suporte o inquérito policial, produzido pela polícia judiciária, na sua função de Estado-investigação, órgão auxiliar do Poder Judiciário nessa tarefa.

Eventualmente, é possível dispensar o inquérito, desde que o acusador possua provas suficientes e idôneas para sustentar a denúncia ou a queixa, o que não deixa de ser hipótese rara. As situações em que o inquérito policial deixa de ser feito são representadas pela realização de outros tipos de investigação oficial – como sindicâncias, processos administrativos, inquéritos militares, inquéritos parlamentares, incidentes processuais –, bem como pela possibilidade, não comum, de se conseguir ajuizar a demanda simplesmente tendo em mãos documentos, legalmente constituídos.

32. TERMO CIRCUNSTANCIADO

É um substituto do inquérito policial, realizado pela polícia, nos casos de infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa). Assim, tomando conhecimento de um fato criminoso, a autoridade policial elabora um termo contendo todos os dados necessários para identificar a ocorrência e sua autoria, encaminhando-o imediatamente ao Juizado Especial Criminal, sem necessidade de maior delonga ou investigações aprofundadas. É o que dispõe a Lei 9.099/95, no art. 77, § 1.°: “Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente” (grifamos).

33. CURADOR

Tratava-se da pessoa que tinha por função proteger e orientar o menor de 21 anos, tanto no interrogatório da fase policial quanto no interrogatório prestado em juízo, suprindo-lhe as naturais deficiências trazidas pela imaturidade e zelando para que não houvesse qualquer arbítrio ou coação indevida contra sua pessoa. Estava vinculado à defesa do menor e não podia depor contra seus interesses, revelando dados sigilosos, protegidos por lei.

Preceitua a Lei 10.406, de 10.01.2002 (Código Civil), no art. 5.°, caput, que “a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Nota-se que a evolução da sociedade, dos seus hábitos e costumes está a evidenciar a desnecessidade de se tutelar o maior de 18 anos e menor de 21 anos com as cautelas antes exigidas pela sua pretensa inexperiência e ingenuidade.

Sabe-se que a pessoa, ao atingir os 18 anos, atualmente, encontra-se perfeitamente habilitada para desempenhar todos os atos da vida civil e penal: pode celebrar, sozinha, um contrato de compra e venda de bens móveis ou imóveis, como pode, também, responder penalmente pelas infrações penais que praticar. Logo, inexiste qualquer fundamento lógico para se manter a figura do curador, no contexto do processo penal. Relembremos que o curador só tem prestado desserviços ao acusado menor de 21 anos, pois, lamentavelmente, há farta jurisprudência aceitando o seu depoimento em juízo para confirmar a confissão extrajudicial do réu, validando, pois, uma condenação. Portanto, não se deve mais considerar menor a pessoa que tenha menos de 21 anos, necessitando, pois, de curador.

Embora o art. 564, III, c, CPP preceitue constituir nulidade a não nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, está, naturalmente, referindo-se ao incapaz para desenvolver todos os atos da vida civil, enfim, àquele que sempre fora, pelo direito brasileiro, considerado relativamente incapaz. Interpretando-se de maneira lógica e sistemática o preceito, é preciso considerar que a modificação trazida pelo Código Civil deve produzir efeitos imediatos na legislação processual penal, que padece de falta de renovação geral e sistemática há anos. A isso acrescente-se que a Lei 10.792/2003 revogou o art. 194 do CPP, eliminando a presença do curador para o interrogatório judicial do réu menor de 21 anos, bem como a Lei 11.689/2008 suprimiu do art. 449, cujo conteúdo foi transferido ao art. 457, a presença do curador para o acusado menor de 21 anos.

Poder-se-ia argumentar que o Código Penal continua a prever atenuante ao menor de 21 anos que cometa crime, bem como a calcular a prescrição pela metade a quem possua menos de 21 anos na data do fato criminoso. Entretanto, cuida-se, nessa situação, de outro enfoque. São benefícios concedidos a quem, segundo a lei penal, não atingiu, ainda, a plena maturidade, motivo pelo qual, embora possa compreender o caráter ilícito do que fez, merece uma reprimenda mais leve.

Não se pode deixar de considerar que, no futuro, tais normas possam ser, também, revistas, pois os tempos são outros e o maior de 18 anos pode ser, para todos os efeitos, equiparado a qualquer outro réu, já que o amadurecimento lhe chega muito mais cedo, tanto em virtude da quantidade, quanto da qualidade das informações que lhe são passadas regularmente. Mas, por se tratar de benefícios penais expressos, não se pode considerá-los revogados pela interpretação lógico-sistemática. Continuarão a merecer a atenuante e a prescrição pela metade os menores de 21 anos.

No contexto processual penal, no entanto, é diferente, pois a presença do curador, ao lado do réu, já vinha sofrendo constantes mutações, trazidas pela própria jurisprudência, que não somente pacificou o entendimento de que a figura do curador pode ser substituída, sem qualquer ranhura, pela do defensor – aliás, muito mais lógico que se garanta advogado ao acusado, seja de que idade for, do que o contato com um leigo qualquer, simplesmente porque ele tem mais de 21 anos – como também passou a considerar nulidade relativa a falta de curador ao réu menor de 21 anos, o que somente merece aplauso.

Enfim, torna-se incompreensível que alguém, habilitado a todos os atos da vida civil (casar-se, comprar e vender quaisquer bens, exercer atividade pública, entre outros importantes atos), porque atingiu a maioridade aos 18 anos, não possa ser ouvido pela autoridade policial ou judicial sem a presença de alguém ao seu lado que possua mais de 21 anos.

34. A RQUIVAMENTO DO INQUÉRITO E OUTRAS PROVIDÊNCIAS

Encerradas as investigações policiais e remetidos os autos do inquérito policial ao Ministério Público, há quatro providências que o titular da ação penal pode tomar: a) oferecer denúncia; b) requerer a extinção da punibilidade (por exemplo, pela ocorrência de prescrição); c) requerer o retorno dos autos à polícia judiciária para a continuidade da investigação, indicando as diligências a realizar; d) requerer o arquivamento.

Somente o Ministério Público, titular da ação penal, órgão para o qual se destina o inquérito policial, pode pedir o seu arquivamento, dando por encerradas as possibilidades de investigação. Não é atribuição da polícia judiciária dar por findo o seu trabalho, nem do juiz, concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas.

É possível, no entanto, que o representante do Ministério Público requeira o arquivamento, a ser determinado pelo magistrado, sem qualquer fundamento plausível. Ora, sendo a ação penal obrigatória, cabe a interferência do juiz, fazendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça (dirigente do Ministério Público estadual) para que, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, possa dar a última palavra a respeito do caso (no caso federal, há regra diferenciada que será vista em tópico particular). Por outro lado, caso as investigações sejam manifestamente infrutíferas e o promotor deseje prosseguir com o inquérito somente para prejudicar alguém, é possível a concessão de ordem de habeas corpus para trancar a investigação por falta de justa causa. Esta situação, no entanto, deve ser sempre excepcional.

34.1 Controle do arquivamento do inquérito policial e de peças de informação

Conforme já abordamos, tendo em vista que a ação penal, como regra, é pública, regida pelo princípio da obrigatoriedade, o controle é feito pelo Judiciário. Trata-se de atuação administrativa e não jurisdicional, portanto anormal. Logo, não cabe ao promotor, embora seja o titular da ação penal, a exclusiva deliberação acerca do oferecimento de denúncia ou do arquivamento do inquérito. Deve submeter o seu pedido ao juiz que, analisando o material recebido e as razões invocadas pelo órgão acusatório, pode acatá-lo ou não.

Determinando o arquivamento, somente se reabre a investigação havendo novas provas. Entretanto, desacolhendo o pedido, o magistrado deve remeter o inquérito ou as peças de informação ao Procurador-Geral, que deliberará a respeito. Não se trata de uma avaliação de conveniência e oportunidade, mas de legalidade e justa causa para a ação penal.

Caso o chefe do Ministério Público entenda que a razão está com o promotor, devolve o inquérito ou as peças ao juiz, insistindo no arquivamento e dando a sua fundamentação. Nesse caso, está o magistrado obrigado a acolher o pedido, uma vez que não pode dar início à ação penal, sem a participação ativa do Ministério Público.

Crendo, no entanto, que a razão se encontra com o magistrado, o Procurador-Geral pode denunciar diretamente – o que não costuma fazer – ou designar outro promotor para oferecer, em seu nome, a denúncia – o que é mais comum. Trata-se de uma delegação e, por esse motivo, o promotor designado não poderá recusar-se a dar início à ação penal, sob pena de falta funcional. Ele age em nome do Procurador-Geral, razão por que não há escusa para deixar de ofertar denúncia.

Registremos poder o Procurador-Geral de Justiça determinar a realização de diligências, requisitando-as à polícia judiciária, para sanar alguma dúvida, antes de se pronunciar pelo arquivamento ou pela propositura da ação penal.

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Vigora no sistema processual brasileiro o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, constituindo dever do Ministério Público oferecer denúncia, havendo provas suficientes, contra o autor da infração penal. Portanto, para assegurar maior e mais eficaz controle sobre a referida obrigatoriedade, instituiu o Código de Processo Penal o disposto no art. 28, que é a supervisão judicial em relação ao arquivamento. Se o representante do Ministério Público entender não ser o caso de oferecer denúncia, submete seu pedido de arquivamento ao juiz, que pode remetê-lo ao Procurador-Geral. De todo modo, o controle existe e é positivo.

34.2 Utilização do art. 28 do CPP no caso da suspensão condicional do processo

Estabelece a Lei 9.099/95 (art. 89) a possibilidade de o representante do Ministério Público propor, para crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, a suspensão do processo, por dois a quatro anos, fixadas determinadas condições (§ 1.° do referido art. 89), desde que haja merecimento do acusado. É o que se denomina sursis processual.

Nasceu, no entanto, polêmica a respeito de ser esta proposta de suspensão do processo uma faculdade do promotor ou um direito do réu. Adotando-se a primeira posição, quando não concordar com a recusa do Ministério Público em ofertar a proposta, o juiz deve valer-se, por analogia, do disposto no art. 28 do CPP, enviando os autos ao Procurador-Geral de Justiça para analisar o caso e, se este entender cabível, poder formulá-la em lugar do promotor de 1.° grau. Acolhendo-se a segunda, poderia o juiz fixar, desde logo, a suspensão condicional do processo, ainda que o membro do Ministério Público não concordasse.

A melhor corrente, em nosso entender, é a primeira, uma vez que a lei foi bem clara ao estipular que o benefício (sursis processual) somente pode existir se o promotor propuser a sua concessão. Logo, trata-se, em verdade, de um acordo entre as partes, não podendo o juiz substituir a vontade do titular da ação penal, atuando como se fosse parte parcial. Atualmente, a questão encontra amparo na Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

34.3 Requerimento de arquivamento em competência originária

Quando o inquérito é controlado diretamente pelo Procurador-Geral de Justiça (ou da República, conforme o caso), por se tratar de feito de competência originária (o processo inicia-se diretamente em grau jurisdicional superior, não passando pela 1.a instância), o pedido de arquivamento é dirigido diretamente ao tribunal (cabe ao relator determinar o arquivamento, segundo a maioria dos Regimentos Internos dos tribunais).

Não há, nesse caso, como utilizar o art. 28, sendo obrigatório o acolhimento do pedido. E mais, não tendo sido requerido o arquivamento pelo Ministério Público, não é possível ao tribunal encerrar a investigação de ofício.

34.4 Arquivamento de inquérito de crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública

Segue-se o disposto no art. 7.° da Lei 1.521/51, submetendo o juiz a decisão ao segundo grau de jurisdição obrigatoriamente (é o que se denomina recurso de ofício). Dando provimento ao recurso, o tribunal determina a remessa dos autos ao Procurador-Geral, que decidirá a respeito do acerto ou desacerto do promotor. Pode insistir no arquivamento, devendo o juiz acatar o sugerido, como pode ainda designar membro do Ministério Público para denunciar o indiciado.

Não pode o tribunal determinar que o promotor denuncie, pois isso fere a titularidade da ação penal, não pertencente ao Poder Judiciário. Entendeu o legislador, nesse caso, que deveria haver um controle a mais no tocante ao arquivamento de autos de inquérito e também no que toca às absolvições proferidas. Exclui-se do contexto dos crimes contra a saúde pública, para o fim de submeter o arquivamento de inquérito a segundo grau de jurisdição, todas as infrações penais referentes a drogas ilícitas, pois regidas por lei especial (Lei 11.343/2006).

34.5 Recurso institucional contra arquivamento promovido pelo Procurador-Geral

Preceitua o art. 12, XI, da Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que cabe ao Colégio de Procuradores de Justiça “rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária”.

34.6 Obrigatoriedade de oferecimento de razões e o denominado arquivamento implícito

Cabe ao representante do Ministério Público oferecer as razões suficientes para sustentar o seu pedido de arquivamento. Sem elas, devem os autos retornar ao promotor, a mando do juiz, para que haja a regularização. O mesmo procedimento deve ser adotado, quando há vários indiciados e o órgão acusatório oferece denúncia contra alguns, silenciando no tocante aos outros.

Não existe, tecnicamente, pedido de arquivamento implícito ou tácito. É indispensável que o promotor se manifeste claramente a respeito de cada um dos indiciados, fazendo o mesmo no que concerne a cada um dos delitos imputados a eles durante o inquérito. Assim, não pode, igualmente, denunciar um por crime e calar quanto a outro ou outros. Recusando-se a oferecer suas razões, devem os autos ser remetidos ao Procurador-Geral para as medidas administrativas cabíveis, uma vez que o promotor não está cumprindo, com zelo, a sua função.

Anote-se o alerta de Denilson Feitoza, a fim de ser evitado o referido arquivamento implícito, quando não houver provas suficientes contra todos os indiciados ou suspeitos: “ad cautelam, se for o caso, é melhor, na denúncia ou ‘cota ministerial’, expressamente ressalvar o ‘direito’ do MP de denunciar o indiciado por outro fato mencionado nos autos, ainda pendente de melhor investigação, ou de denunciar outras pessoas ou indiciados, também mencionados nos autos do inquérito” (Direito processual penal, p. 181).

Contrariamente, admitindo a hipótese de pedido de arquivamento implícito, está a lição de Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, p. 71-72).

34.7 Arquivamento indireto

Seria, segundo parcela da doutrina, a hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação penal. Cremos que tal situação é inadmissível, pois o Ministério Público deve buscar, sempre que possível, a solução que lhe compete para superar obstáculos processuais. Assim, caso entenda que o juízo é incompetente, mas há justa causa para a ação penal (materialidade e indícios de autoria), deve solicitar a remessa dos autos ao magistrado competente e não simplesmente deixar de oferecer denúncia, restando inerte.

Caso o juiz, após o pedido de remessa, julgue-se competente, poderá invocar o preceituado no art. 28, para que o Procurador-Geral se manifeste. Entendendo este ser o juízo competente, designará outro promotor para oferecer denúncia. Do contrário, insistirá na remessa. Caso, ainda assim, o magistrado recuse-se a fazê-lo, cabe ao Ministério Público providenciar as cópias necessárias para provocar o juízo competente. Assim providenciando, haverá, certamente, a suscitação de conflito de competência, se ambos os juízes se proclamarem competentes para julgar o caso. Logo, a simples inércia da instituição, recusando-se a denunciar, mas sem tomar outra providência não deve ser aceita como arquivamento indireto.

34.8 Arquivamento requerido pelo Ministério Público Federal

Cabe a um órgão colegiado a análise do pedido de arquivamento feito por procurador da república e rejeitado por juiz federal. Dispõe a Lei Complementar 75/93, cuidando da organização, das atribuições e do Estatuto do Ministério Público da União, que “as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na instituição” (art. 58), sendo compostas “por três membros do Ministério Público Federal, sendo um indicado pelo Procurador-Geral da República e dois pelo Conselho Superior, juntamente com seus suplentes, para um mandato de 2 (dois) anos, dentre integrantes do último grau da carreira, sempre que possível” (art. 60). Cabe-lhes, entre outras atribuições, “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral” (art. 62, IV).

Ilustrando, a Resolução 6/93, do Conselho Superior do Ministério Público, modificada pela Resolução 20/96, criou e organizou as Câmaras de Organização e Revisão, constituindo atribuição de uma delas a matéria criminal e o controle externo da polícia judiciária.

34.9 Determinação de retorno dos autos de inquérito à polícia para novas diligências

É inviável que o juiz, discordando do pedido de arquivamento do promotor, determine que a polícia judiciária faça novas diligências, ao invés de remeter o caso à apreciação do Procurador-Geral. Não sendo ele o titular da ação penal, não lhe cabe discernir acerca das provas suficientes para o oferecimento de denúncia. Cabe correição parcial contra decisão que determine o retorno à delegacia para novas diligências, após pedido de arquivamento formulado pelo promotor.

35. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Admite-se que, valendo-se do habeas corpus, a pessoa eleita pela autoridade policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a que está exposto, pela mera instauração de investigação infundada. O inquérito é um mecanismo de exercício de poder estatal, valendo-se de inúmeros instrumentos que certamente podem constranger quem não mereça ser investigado. O indiciamento, como já se viu, é mais grave ainda, pois faz anotar, definitivamente, na folha de antecedentes do sujeito a suspeita de ter ele cometido um delito.

Por tal razão, quando se perceber nítido abuso na instauração de um inquérito (por exemplo, por fato atípico) ou a condução das investigações na direção de determinada pessoa sem a menor base de prova, é cabível o trancamento da atividade persecutória do Estado. Entretanto, é hipótese excepcional, uma vez que investigar não significa processar, não exigindo, pois, justa causa e provas suficientes para tanto. Coíbe-se o abuso e não a atividade regular da polícia judiciária.

36. PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES APÓS O ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO

A decisão que determina o arquivamento do inquérito não gera coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive porque novas provas podem surgir. Ocorre que a autoridade policial, segundo o preceituado em lei, independentemente da instauração de outro inquérito, pode proceder a novas pesquisas, o que significa sair em busca de provas que surjam e cheguem ao seu conhecimento.

Para reavivar o inquérito policial, desarquivando-o, cremos ser necessário que as provas coletadas sejam substancialmente novas – aquelas realmente desconhecidas anteriormente por qualquer das autoridades –, sob pena de se configurar um constrangimento ilegal. Nesse sentido, a Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Entretanto, se o arquivamento ocorrer com fundamento na atipicidade da conduta é possível gerar coisa julgada material. A conclusão extraída pelo Ministério Público (órgão que requer o arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado penalmente irrisório. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal: HC 83.346-SP, rel. Sepúlveda Pertence, 17.05.2005, Informativo 388.

Em nosso ponto de vista, o mesmo deveria ocorrer se o arquivamento se der por exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, afirmando o Ministério Público ao juiz que deixa de denunciar o indiciado ou investigado, tendo em vista inexistir crime. Da mesma forma que a solução acerca da atipicidade, cremos estar formada a coisa julgada material, em caso de arquivamento, sem possibilidade de continuidade das investigações no futuro.

   Síntese

Inquérito policial: procedimento administrativo realizado pela polícia judiciária para servir de sustentação à denúncia ou queixa, conferindo justa causa à ação penal.

Finalidade: formar a convicção do órgão acusatório (Ministério Público, na ação penal pública, ou do ofendido, através de seu advogado, na ação penal privada) e colher provas urgentes e perecíveis.

Fundamento: evitar acusações levianas, garantindo a dignidade da pessoa humana, bem como agilizar o trabalho do Estado na busca de provas da existência do crime e de seu autor.

Características principais: inquisitivo e sigiloso.

1.   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

O acesso ao Poder Judiciário é direito humano fundamental, dispondo o art. 5.o, XXXV, da Constituição Federal, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, assegurando-se a todo indivíduo a possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaçado.

Por outro lado, o inciso LIX, do mesmo artigo constitucional, preceitua que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”, demonstrando que, a despeito da ação penal, na esfera criminal, ser da titularidade de um órgão estatal (Ministério Público), é natural que, não agindo o Estado, quando lhe competir fazê-lo, resta ao particular-ofendido (ou seus sucessores, conforme prevê o art. 31, CPP) ingressar em juízo, uma vez que nenhuma lesão será excluída da apreciação do magistrado.

Lembremos, ainda, que o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita-se, com isso, que as pessoas passem a agredir umas as outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos. Entretanto, há exceções, pois os agentes do Estado não conseguem estar a todo momento em todos os lugares, razão pela qual, sendo indispensável, pode o indivíduo valer-se do estado de necessidade ou da legítima defesa para a proteção de direito seu (arts. 24 e 25 do Código Penal). O mesmo se diga da autocomposição, como exceção à regra da obrigatoriedade de ajuizamento da ação penal, confirmada pela Lei 9.099/95, que estabeleceu a forma e os casos de aplicação da transação para as infrações de menor potencial ofensivo.

2.   CONCEITO DE AÇÃO PENAL

É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Na ótica de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, ação é a “atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja o direito à jurisdição” (Teoria do direito processual penal, p. 79).

Do crime nasce a pretensão punitiva estatal, mas não o direito de ação, que preexiste à prática da infração penal, aliás, como direito constitucional (art. 5.o, XXXV, CF). Entretanto, não há possibilidade de haver punição, na órbita penal, sem o devido processo legal, isto é, sem que o Estado ou a parte ofendida, exercitando o direito de ação, proporcione ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Até mesmo quando a Constituição autoriza a possibilidade de transação, em matéria penal, para as infrações de menor potencial ofensivo, pode-se falar em direito de ação, tendo em vista que o fato criminoso é levado ao conhecimento do Poder Judiciário, necessitando da homologação de eventual proposta de acordo feita pelo Ministério Público ao infrator. Além disso, há a fiscalização do cumprimento do acordo, o que representa, também, a movimentação persecutória do Estado. Em última análise, nos casos encaminhados ao Juizado Especial Criminal, satisfaz o Estado a sua pretensão punitiva, pois o autor de crime ou contravenção termina respondendo pelo que realizou indevidamente, causando lesão ou ameaça a direito de terceiro.

3.   ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL

A classificação mais comum das ações penais se faz com base na titularidade do seu exercício, pois é dessa forma que o Código Penal cuida do assunto. No art. 100, estabelece a regra (a ação penal é pública), bem como a exceção (a ação penal é privativa do ofendido quando a lei expressamente indicar). No § 1.o do mesmo artigo, fixa a subdivisão das ações públicas, indicando a regra (a ação será promovida pelo Ministério Público independentemente de qualquer autorização da parte ofendida ou de outro órgão estatal), bem como a exceção (a ação será promovida pelo Ministério Público caso haja autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça).

Em suma, pode-se dizer que as ações são: a) públicas, quando promovidas pelo Ministério Público, subdivididas em: a.1) incondicionadas, quando propostas sem necessidade de representação ou requisição; a.2) condicionadas, quando dependentes da representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

A petição inicial da ação penal, quando proposta pelo Ministério Público, chama-se denúncia; no caso de se tratar de ação penal privada, proposta pelo ofendido, denomina-se queixa (art. 100, § 2.o, CP).

Pensamos que o Código Penal não deveria ter cuidado do tema ação penal, próprio de ser trabalhado no contexto do processo penal, como, aliás, se encontra no art. 24 do CPP (“nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”). Entretanto, deslocou-se a questão para o âmbito do Direito Penal, em razão do critério de identificação das ações penais, se públicas (incondicionadas ou condicionadas) ou privadas.

Esse critério concentra-se no seguinte: deve-se analisar o tipo penal incriminador existente na Parte Especial do Código Penal (ou em legislação especial); caso não se encontre nenhuma referência à necessidade de representação ou requisição, bem como à possibilidade de oferecimento de queixa, trata-se de ação penal pública incondicionada. Por outro lado, se nos depararmos com os destaques “somente se procede mediante representação” (ex.: art. 153, § 1.o, CP) ou “procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça” (ex.: art. 145, parágrafo único, CP), estamos diante de ação penal pública condicionada. E caso encontremos a especial referência “somente se procede mediante queixa” (ex.: art. 145, caput, CP), evidencia-se a ação penal privada.

Por vezes, o legislador insere uma regra geral, valendo para vários capítulos, como se pode observar pela atual redação do art. 225, dada pela Lei 12.015/2009: “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável”.

Em nosso entendimento, melhor seria o Código de Processo Penal ter regulado a matéria, indicando critérios próprios para que se pudesse identificar se a ação penal é pública (incondicionada ou condicionada) ou privada. Não é demais ressaltar que o legislador buscou esse caminho, embora parcialmente, ao estipular que “seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública” (art. 24, § 2.o, CPP).

Sob outro aspecto, os crimes de ação pública, especialmente os de ação incondicionada, devem ser apurados pelas autoridades competentes tão logo sejam noticiados. Para tanto, preceitua o art. 40 do Código de Processo Penal que “quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”. Logicamente, nesse âmbito, o Ministério Público somente agirá de pronto, sem inquérito, caso possua, juntamente com a comunicação do delito, todos os elementos indispensáveis à formação da prova pré-constituída para dar justa causa à ação penal. Do contrário, deve requisitar a instauração de inquérito policial para a sua busca. E, tratando-se de crime de ação pública condicionada, precisa aguardar a representação da vítima (ou requisição do Ministro da Justiça).

O prisma da ação penal pública – condicionada ou incondicionada – volta-se ao interesse da sociedade na apuração e punição do infrator. Quando se permite ao ofendido o direito de representar, legitimando o Ministério Público a atuar, nada mais se faz que resguardar a mescla de interesses: público e privado. Nos crimes contra a dignidade sexual, de ação pública condicionada à representação da vítima, vislumbra-se interesse público, como a punição do estuprador, mas também se pretende proteger a intimidade da pessoa ofendida, quando não deseja se expor. Por isso, a vítima de estupro pode representar, possibilitando ao Ministério Público ingressar com ação penal.

Porém, a Lei Geral da Copa (Lei 12.663/2012), no art. 36, prevê que somente se procede mediante representação da FIFA nos crimes previstos nessa lei. Ora, todas as figuras típicas incriminadoras são temporárias (com validade até 31 de dezembro de 2014) e tutelam exclusivamente o interesse patrimonial da FIFA, entidade privada. Não se compreende como pode o Ministério Público atuar como advogado da FIFA, ingressando com demanda criminal nos casos que lhe interessem. Parece-nos situação processual incompatível com a função essencial da instituição: “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, CF).

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Consultar os princípios da obrigatoriedade e da oportunidade da ação penal (Capítulo IV), tendo em vista que a ação penal pública incondicionada é regida pelo princípio da obrigatoriedade, vale dizer, havendo prova suficiente colhida no inquérito policial ou procedimento equivalente, deve o Ministério Público oferecer denúncia. Por outro lado, a ação penal privada funda-se no princípio da oportunidade, ficando à discricionária vontade do ofendido ingressar com ação penal, desde que tenha prova suficiente da ocorrência da infração penal. Finalmente, a ação penal pública condicionada tem seu suporte nos dois princípios em sequência. Inicialmente, cabe ao ofendido (ou Ministro da Justiça) deliberar se apresenta ou não representação (ou requisição), valendo o princípio da oportunidade. Caso seja ofertada a representação (ou requisição), passa a viger o princípio da obrigatoriedade.

4.   AÇÃO PENAL POPULAR

Não há essa possibilidade no processo penal brasileiro, desde que se entenda ação penal popular como o direito de qualquer pessoa do povo de promover ação penal visando à condenação do autor da infração penal (aliás, como ocorre na esfera cível com a ação popular). Para tanto, no Brasil, somente o Ministério Público e o ofendido estão legitimados a fazê-lo. Logicamente, caso se conceda a conotação de ação penal a qualquer pedido de tutela jurisdicional feito a juízo criminal, podemos incluir nesse cenário o habeas corpus, pois qualquer pessoa do povo está legitimada a ingressar com essa ação constitucional voltada à preservação da liberdade de locomoção.

Historicamente, no entanto, ação penal popular tem o significado de permitir a qualquer pessoa denunciar crimes de terceiros, exigindo punição. Logo, não há no direito brasileiro. Há posição doutrinária sustentando que a ação desencadeada para apurar crime de responsabilidade, nos termos do art. 14 da Lei 1.079/50, que permite a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados, configura ação penal popular (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, As nulidades no processo penal, p. 68). Esclarece, no entanto, ROGÉRIO LAURIA TUCCI que a denúncia de qualquer do povo contra agentes políticos não passa de uma notitia criminis (comunicação da ocorrência de um delito), uma vez que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo (Teoria do direito processual penal, p. 156).

Realmente, se qualquer pessoa denunciar o Presidente da República, por crimes de responsabilidade, somente se órgãos internos da Câmara dos Deputados derem prosseguimento à delação feita instaurar-se-á processo para apurar o delito apontado. São inúmeros os casos de denúncia apresentada, que não são processados por questões políticas, razão pela qual não se pode deduzir a existência de ação penal popular. Aliás, no caso da ação civil popular, não há como deixar de apreciar o pedido do autor, o que inexiste no caso da Lei 1.079/50.

5.   PROCESSO, PROCEDIMENTO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Viabiliza-se a ação penal através do processo, que segue um procedimento. Processo é um instrumento de realização do direito de pedir ao Poder Judiciário a aplicação do direito material ao caso concreto, formatando-se pelos aspectos externo e interno. Externamente, o processo é uma sucessão ordenada de atos dirigida à sentença. Internamente, cuida-se de uma relação estabelecida entre as partes contrapostas – acusação e réu – e o Estado-juiz.

Procedimento é a forma e o ritmo dado à sucessão dos atos que buscam a sentença. Pode ser considerado comum ou especial, como veremos no capítulo próprio, significando um andamento mais célere ou mais lento, com várias audiências ou uma única, enfim, espelha a maneira pela qual se dará o desenvolvimento do processo.

Pressupostos processuais são os requisitos necessários para a existência e a validade da relação processual, permitindo que o processo possa atingir o seu fim. Como pressuposto de existência, pode-se citar a constatação da jurisdição, uma vez que apresentar a causa a uma pessoa não integrante do Poder Judiciário nada resolve em definitivo. Como pressuposto de validade, pode-se mencionar a inexistência de suspeição do magistrado, bem como a sua competência para decidir a causa, além da ausência de litispendência e coisa julgada. A Lei 11.719/2008 inseriu, dentre os motivos para a rejeição da denúncia ou queixa, a falta de pressuposto processual (art. 395, II, CPP). Devemos relembrar que alguns dos pressupostos processuais podem ser supridos e sanados, não implicando, necessariamente, em rejeição da peça acusatória.

6.   INÍCIO DA AÇÃO PENAL

Dá-se pelo oferecimento da denúncia ou da queixa, independentemente do recebimento feito pelo juiz. Essa afirmativa decorre de vários aspectos, dentre os quais a própria redação do art. 24 do Código de Processo Penal, isto é, a ação será promovida (promover = originar, dar impulso, dar causa a, gerar) por denúncia. E o texto constitucional, editado após o Código de Processo Penal, não foge à regra, mencionando que é função institucional do Ministério Público promover (dar causa), privativamente, a ação penal pública (art. 129, I, CF). Por vezes, há confusão entre o início da ação penal e seu regular exercício. Ao receber a denúncia ou queixa, o juiz – que não é titular do direito de ação, motivo pelo qual não poderia iniciá-la – nada mais faz do que reconhecer a regularidade do exercício desse direito, podendo-se, então, buscar, através da dilação probatória, a decisão de mérito.

Ao rejeitar a denúncia ou queixa, o Judiciário respondeu à ação da parte, prestou satisfação e aplicou o direito ao caso concreto. Aliás, bem expôs TORNAGHI que “o ato de rejeição faz surgir uma relação entre o juiz e o Ministério Público, mas não vincula o acusado. Não dá, pois, nascimento à relação processual angular” (Curso de processo penal, v. 1, p. 56, grifamos), o que significa uma relação de ordem jurisdicional entre juiz e promotor e não meramente administrativa, como seria de se supor caso não houvesse ainda ação penal (ou melhor, direito à jurisdição, nas palavras de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Teoria do direito processual penal, p. 79-81).

Rejeitada a peça acusatória, há possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP), provocando o tribunal a dizer o direito igualmente. Ressaltemos, desde logo, que o recurso nada mais é do que o prolongamento do direito de ação, pois pleiteia a parte vencida a revisão do julgado por órgão jurisdicional superior. Se não for dado provimento ao recurso, aplicou-se do mesmo modo o direito ao caso concreto, respondendo ao pleito do interessado.

Outro aspecto a salientar é que, oferecida a denúncia, já não cabe retratação da representação da vítima (art. 25, CPP), tendo em vista ter sido iniciada a ação penal. Colha-se, aqui, a lição de ESPÍNOLA FILHO: “Não se admite qualquer pretensão do ofendido de, retratando a representação, interromper a ação penal, iniciada com o oferecimento da denúncia, ou pôr-lhe fim” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 1, p. 345, grifamos). Não poderia, ainda, o representante do Ministério Público oferecer a denúncia e, antes de ser a peça recebida pelo juiz, desistir, pois estaria ferindo o disposto no art. 42 do CPP, como consequência lógica do início da ação penal.

Ainda citando o ensinamento de ESPÍNOLA FILHO nesse contexto: “O pedido de arquivamento, depois de apresentada a denúncia, é impossível, traduzindo a desistência da ação penal, que se veda ao Ministério Público” (op. cit., p. 429). A doutrina é amplamente favorável a essa posição: FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 186); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 74); DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (Código de Processo Penal anotado, p. 19); PAULO LÚCIO NOGUEIRA (Curso completo de processo penal, p. 78); XAVIER DE AQUINO e NALINI (Manual de processo penal, p. 93); MAGALHÃES NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 27); VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 116).

Por derradeiro, ressaltemos que, no caso da queixa, o início da ação penal serve para interromper a decadência.

Quando o magistrado recebe a denúncia ou a queixa, tem-se por ajuizada a ação penal, vale dizer, encontra-se em termos para estabelecer a relação processual completa, chamando-se o réu a juízo. Serve, nesta última hipótese, para interromper a prescrição.

7.   CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL

A ação penal pública inicia-se com o oferecimento da denúncia. A privada, por seu turno, com o oferecimento da queixa. Considera-se ajuizada a demanda quando o juiz recebe a peça inicial. Aperfeiçoa-se, a partir daí, a relação processual, uma vez que o réu é citado, passando a integrar necessariamente o processo. Ainda que o acusado não o faça pessoalmente, valendo-se do seu direito ao silêncio e deixando de comparecer para ser interrogado, bem como não indicando advogado para patrocinar sua defesa, o juiz nomeará defensor dativo, preservando-se, em qualquer hipótese, o contraditório e a ampla defesa.

Para que ocorra legitimamente o recebimento da denúncia ou da queixa, é fundamental a verificação das condições da ação, vale dizer, se estão presentes os requisitos mínimos indispensáveis para a formação da relação processual que irá, após a colheita da prova, redundar na sentença, aplicando-se a lei penal ao caso concreto. Por vezes, inexiste razão para o ajuizamento da ação penal, muito embora o Judiciário jamais possa impedir o órgão acusatório (Ministério Público ou querelante, que é o ofendido) a apresentar seu pleito (oferecer denúncia ou queixa). E se inexistir motivo fundamentado para que o processo siga seu curso, uma vez que na esfera criminal é sempre um constrangimento grave ser acusado formalmente da prática de uma infração penal, deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa.

Seus parâmetros para impedir o ajuizamento da ação penal baseiam-se nas condições da ação, que são os requisitos exigidos pela lei para que o órgão acusatório, através da ação penal, obtenha do Poder Judiciário uma análise da imputação formulada na denúncia ou na queixa, proferindo decisão de mérito, acolhendo ou rechaçando a pretensão punitiva estatal. Chamam-se genéricas as condições válidas para toda e qualquer ação penal. As denominadas específicas serão analisadas em tópico separado.

Registremos, desde logo, que o conteúdo da denúncia ou da queixa (a ser mais bem desenvolvido em tópico próprio) é uma imputação, ou seja, a atribuição a alguém da prática de um crime ou contravenção. Para que o juiz possa colher provas e decidir acerca da imputação – se correta ou incorreta, verdadeira ou falsa – torna-se indispensável que analise, previamente, os requisitos para o ajuizamento da ação penal.

São eles: a) possibilidade jurídica do pedido; b) interesse de agir; c) legitimidade de parte. O art. 43 do Código de Processo Penal os previa, embora não o fizesse de maneira ordenada, nem tampouco os denominasse com nomenclatura adequada.

A partir da Lei 11.719/2008 revogou-se o referido art. 43 e o seu conteúdo foi transferido, com alterações, para o art. 395 do CPP.

De maneira ampla, passou-se a prever, como causas para a rejeição da denúncia ou queixa, o seguinte: a) inépcia da denúncia ou queixa; b) ausência de pressuposto processual; c) falta de condição para o exercício da ação penal; d) ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

Quanto às condições genéricas da ação, continuamos a sustentar serem as três já indicadas (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte).

7.1   Possibilidade jurídica do pedido

Significa que o Estado tem possibilidade, em tese, de obter a condenação do réu, motivo pelo qual é indispensável que a imputação diga respeito a um fato considerado criminoso.

Demanda-se, assim, que a imputação diga respeito a um fato típico, antijurídico e culpável. Se, à primeira vista, lendo o inquérito que acompanha a denúncia, não vislumbra o juiz qualquer desses elementos, deve rejeitar a peça acusatória. O pedido é juridicamente impossível, pois não se pode pedir a condenação de alguém por ter praticado conduta penalmente irrelevante.

Há tendência doutrinária no prisma de não mais considerar útil esse entendimento, ou seja, a possibilidade jurídica do pedido – tal como utilizado o conceito no processo civil – deveria ser deixada de lado no processo penal. A justificativa, dentre outras, é que o direito de punir do Estado fundamenta-se, precipuamente, no princípio da legalidade (não há crime sem lei que o defina, não há pena sem lei que a comine, conforme art. 5.o, XXXIX, CF), de modo que, nas palavras de MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, torna-se desnecessária “para o processo penal, a discussão acerca da possibilidade jurídica como condição da ação e sua identidade ou não com a tipicidade. Esta – não há como deixar de reconhecer – integra o juízo de legitimidade da acusação. E, uma vez ausente, possibilita o trancamento da ação penal por falta de justa causa” (Justa causa para a ação penal – doutrina e jurisprudência, p. 188-189). Em síntese, seria mais um problema atinente à justa causa para a ação penal do que, propriamente, um tópico destacado e intitulado possibilidade jurídica do pedido.

Parece-nos válida essa afirmativa, reduzindo-se no princípio da legalidade o cerne da acusação legítima, embora não se possa perder de vista o caráter prático da consideração de existência dessa condição da ação penal. Afinal, o pedido formulado pelo órgão acusatório é sempre genérico, baseando-se na condenação do réu, para que justa sanção penal lhe seja aplicada. Somente há possibilidade de se permitir o ajuizamento da ação penal, inicialmente, produzindo-se prova ao longo da instrução, caso o pedido seja juridicamente viável, significando dizer que o fato é, em tese, considerado crime.

Havendo demonstração de que não se trata de infração penal, desrespeitado está o princípio da legalidade e é impossível o pedido feito. Pode-se, também, dizer que, nessa hipótese, estaria o juiz produzindo um autêntico julgamento de mérito (afastando a imputação formulada pela acusação), mas o que importa deduzir é a existência de estágios no processo penal – o que não há, no processo civil –, razão pela qual os institutos precisam ser adaptados a um e outro.

Para que haja ação penal, é fundamental existir, ao menos em tese e de acordo com uma demonstração prévia e provisória, uma infração penal. Logicamente, nada impede que, diante do mecanismo existente de produção de prova pré-constituída (inquérito policial ou procedimento legal que o substitua) – para garantia do próprio indiciado – verifique o juiz que não há possibilidade para o pedido formulado, rejeitando desde logo a denúncia. Invadiu o mérito, porque o primeiro estágio da persecução penal (investigação) trouxe provas suficientes da inviabilidade de realização do segundo estágio, isto é, do ajuizamento da ação, com todo o constrangimento que tal situação acarreta ao réu.

A possibilidade jurídica do pedido liga-se apenas à viabilidade de ajuizamento da ação penal para que, ao final, seja produzido um juízo de mérito pelo magistrado, não significando que não possa haver, desde logo, quando for possível, a antecipação dessa avaliação de mérito, encerrando-se de vez a questão, quando as provas permitirem, no interesse do próprio indivíduo.

Acrescente-se, ainda, existir a possibilidade legal de, ultrapassada a fase de recebimento da denúncia ou queixa, o juiz absolver sumariamente o réu, após a apresentação da defesa prévia, dentre outras, pela razão de que o fato narrado evidentemente não constitui crime (art. 397, III, CPP).

Por derradeiro, não nos parece correta a visão daqueles que pretendem, no requisito pertinente à possibilidade jurídica do pedido, circunscrever a narrativa do fato ao mero juízo de tipicidade. O Código de Processo Penal faz referência, no campo da absolvição sumária, ao fato narrado evidentemente não constituir crime (art. 397, III). Ora, para ser considerado como tal é indispensável a avaliação da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Ausente um desses elementos o fato nitidamente não é crime. E, verificada tal situação, de pronto, assim que oferecida a peça acusatória, deve-se rejeitá-la.

Exemplificando: caso o promotor apresente denúncia expondo fato que evidencie, desde logo, uma situação de legítima defesa, amparada pelas provas colhidas no inquérito, o magistrado está autorizado a concluir ser o pedido juridicamente impossível, uma vez que o Estado não possui pretensão de punir quem agiu licitamente.

A exceção fica por conta da possibilidade jurídica de aplicação de medida de segurança. Nesse caso, o órgão acusatório pode apresentar ao juiz denúncia onde narre fato praticado por pessoa mentalmente enferma – com insanidade já constatada no curso do inquérito policial – pedindo que, após o devido processo legal, garantindo ao réu a ampla possibilidade de defesa, direito inerente à sua condição de ser humano, independentemente da sua sanidade, seja ele absolvido para a aplicação da medida de segurança cabível. O fato, embora não seja crime (falta o elemento culpabilidade), viabiliza a ação penal para que outro tipo de sanção seja aplicado.

O ideal seria que o Código de Processo Penal melhor dispusesse a respeito da decisão que aplica medida de segurança, pois, como se encontra atualmente, verifica-se uma sentença denominada absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, CPP), quando, em verdade, poderia ser condenatória para o cumprimento de sanção penal de natureza diversa da pena.

7.2   Interesse de agir

Detecta-se o interesse de agir do órgão acusatório quando houver necessidade, adequação e utilidade para a ação penal.

A necessidade de existência do devido processo legal para haver condenação e consequente submissão de alguém à sanção penal é condição inerente a toda ação penal. Logo, pode-se dizer que é presumido esse aspecto do interesse de agir.

Quanto à adequação, deve-se destacar que o órgão acusatório precisa promover a ação penal nos moldes procedimentais eleitos pelo Código de Processo Penal, bem como com supedâneo em prova pré-constituída. Sem o respeito a tais elementos, embora a narrativa feita na denúncia ou na queixa possa ser considerada juridicamente possível, não haverá interesse de agir, tendo em vista ter sido desrespeitado o interesse-adequação.

Quanto ao interesse-utilidade, significa que a ação penal precisa apresentar-se útil para a realização da pretensão punitiva do Estado. Vislumbrando-se, por exemplo, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, é natural que o processo deixe de interessar ao Estado, que não mais possui pretensão de punir o autor da infração penal.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A influência da prescrição virtual no interesse de agir

Denomina-se prescrição virtual (antecipada ou em perspectiva) aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação. Levando-se em conta os requisitos pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração penal, tem o juiz, por sua experiência e pelos inúmeros julgados semelhantes, a noção de que será produzida uma instrução inútil, visto que, ainda que seja o acusado condenado, pela pena concretamente fixada, no futuro, terá ocorrido a prescrição retroativa.

Assim, embora seja hipótese não prevista em lei, portanto rejeitada pela maioria da jurisprudência, na atualidade, há várias decisões judiciais que, a pedido do Ministério Público, determinam o arquivamento do inquérito policial, não se propondo ação penal, quando essa modalidade de prescrição vem à tona.

Por enquanto, prevalece a posição firmada pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Entretanto, continuamos sustentando a possibilidade de se resolver a questão pela via processual, no campo do interesse de agir. Se for detectada a prescrição virtual, antes do oferecimento da denúncia ou queixa, pode o órgão acusatório requerer o arquivamento do inquérito, por falta de interesse de agir, no âmbito da inexistência de utilidade para a ação penal.

A Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo vem adotando esse posicionamento, insistindo no pedido de arquivamento do inquérito, quando o juiz, contrário à ideia, vale-se da faculdade prevista no art. 28 do Código de Processo Penal.

Segundo cremos, a prescrição virtual mereceria ser regulada por lei. Enquanto tal situação não se der, conforme o caso, parece-nos deva ser acolhida a tese, não para julgar extinta a punibilidade do réu, pois seria decisão ilegal, mas para determinar o arquivamento do inquérito, havendo pedido do Ministério Público, ou mesmo para rejeitar a denúncia ou queixa, por nítida falta do interesse de agir. Favorável à ideia, expõe LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY, a respeito da prescrição antecipada: “Com apoio na doutrina, sempre entendi viável o reconhecimento da inexistência do interesse de agir, em face daquilo que se convencionou chamar ‘prescrição antecipada’ ou ‘prescrição virtual’, ou seja, quando se verifica que em face de pena a ser concretamente aplicada ocorrerá a ‘prescrição retroativa’ (CP, art. 110, §§ 1.o e 2.o). Isto porque, tendo embora o acusado direito a uma sentença de mérito, nosso sistema Processual Penal, inspirado no princípio da economia processual, determina, como regra, o encerramento do processo, antes mesmo do julgamento do mérito, sempre que ocorrer uma causa extintiva da punibilidade, ou outra causa que prejudique o exame do mérito da ação, como, verbi gratia, na hipótese da inutilidade de virtual provimento jurisdicional (art. 43, III, [o art. 43 foi revogado e seu conteúdo, transferido para o art. 395] do CPP)” (Protocolado 15553/2000, art. 28 do CPP, I. P. 222/97, Comarca de Guarulhos, 01.03.2000). Sobre o tema, ver, ainda, o nosso Código Penal comentado, nota 39 ao art. 109; Código de Processo Penal comentado, nota 31 ao art. 395.

Por derradeiro, vale registrar a perda de base para esta discussão, após o advento da Lei 12.234/2010, que eliminou a prescrição retroativa, levando-se em conta período anterior à data do recebimento da denúncia ou queixa. Assim sendo, todos os delitos cometidos a partir de 6 de maio de 2010 (data de publicação e vigência da referida lei), não mais dispondo da prescrição retroativa, para o período entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória, deixam de gerar interesse para o cálculo da prescrição virtual ou antecipada. Noutros termos, deve haver denúncia ou queixa, desde que não tenha ocorrido a prescrição da pena em abstrato.

7.3   Legitimidade de parte

Ingressando ação penal, deve o juiz certificar-se da legitimidade da parte nos dois polos: ativo e passivo. E mais, necessita verificar a legitimidade para a causa (ad causam) e a legitimidade para o processo (ad processum).

Quanto à legitimidade para a causa, no polo ativo deve figurar o titular da ação penal: Ministério Público (ação penal pública) ou ofendido (ação penal privada), que pode ser representado ou sucedido por outra pessoa na forma da lei (arts. 30 e 31, CPP). No polo passivo, em face do princípio da intranscendência, deve estar a pessoa contra a qual pesa a imputação, vale dizer, não é parte legítima passiva aquele que não praticou a conduta típica, nem de qualquer forma auxiliou à sua realização.

No tocante à legitimidade para o processo, no polo ativo deve estar o membro do Ministério Público que possua, legalmente, atribuição para tanto (princípio do promotor natural) ou o ofendido, devidamente representado por advogado (caso não esteja atuando em causa própria, isto é, se a própria vítima possuir habilitação profissional), se maior de 18 anos, bem como o ofendido, assistido por seu representante legal (pai, por exemplo), se menor de 18 anos, devidamente representado pelo advogado.

Excepcionalmente, pode haver legitimidade ativa para a causa concorrente, ou seja, mais de uma parte está autorizada legalmente a agir. Logicamente, não podendo haver duas ações penais idênticas contra o mesmo réu, quem o fizer em primeiro lugar, afasta o outro. É o que acontece quando o membro do Ministério Público ultrapassa o prazo legal para o oferecimento de denúncia (art. 46, CPP), legitimando o ofendido a ingressar com queixa-crime (art. 29, CPP). Se este não o fizer, continua autorizado a oferecer denúncia o promotor, figurando, pois, uma legitimação concorrente.

Outra exceção, que não nos convence, no entanto, é a possibilidade de o funcionário público, ofendido em sua honra no exercício da função, que deveria sempre, quando desejasse ver processado o ofensor, representar ao Ministério Público, para que este promovesse a ação penal pública (art. 145, parágrafo único, CP), valer-se de ação penal privada, ficando ao seu critério a escolha. Assim, tem entendido o Supremo Tribunal Federal que cabe ao funcionário optar entre provocar o Ministério Público para que a ação seja proposta ou contratar ele mesmo um advogado para ingressar com queixa. Em nosso Código Penal comentado (nota 73 ao art. 145), criticamos essa possibilidade e mencionamos julgados num e noutro sentido, pois não nos parece indicada essa eleição – e nítida exceção –, que não é admitida em outros casos. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, consolidando sua posição, editou a Súmula 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

Destaca o art. 37 do Código de Processo Penal expressamente que a pessoa jurídica pode figurar no polo ativo da ação penal, ajuizando queixa no caso de ação penal privada (ex.: pessoa jurídica como vítima de calúnia – art. 138, CP, quando se tratar de delito ambiental) ou no caso de ação penal pública, quando ficar inerte o Ministério Público. É a hipótese da ação penal privada subsidiária da pública (ex.: pessoa jurídica é vítima de furto, não atuando a tempo o promotor). Prevê, ainda, o mesmo dispositivo que a ação penal pode ser ajuizada diretamente pela pessoa jurídica, através da queixa, mas nada dispõe a respeito da possibilidade da pessoa jurídica representar, legitimando o Ministério Público a agir. Nada impede que, aplicando-se a analogia, chegue-se a idêntica possibilidade (ex.: pessoa jurídica sofre furto de coisa comum – art. 156, CP).

Como regra, as pessoas jurídicas, ao se constituírem, deixam claro no contrato social ou nos estatutos quem vai representá-las em juízo. Não havendo essa previsão, pode valer-se da ação penal, agindo em nome da empresa, qualquer diretor ou sócio-gerente, com poderes de administração.

7.4   A justa causa para a ação penal

Embora grande parte da doutrina venha confundindo a justa causa simplesmente com o interesse de agir, parece-nos correta a lição de MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, sustentando que a justa causa, em verdade, espelha uma síntese das condições da ação. Inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação penal (Justa causa para a ação penal – doutrina e jurisprudência, p. 221).

Portanto, sob esse prisma, soa-nos ilógica a atual disposição do art. 395 do CPP. Deve-se rejeitar a denúncia ou queixa se faltar condição para o exercício da ação penal (inciso II) ou faltar justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). Ora, um inciso se subsume no outro. Se faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação penal. E, por outro prisma, inexistindo qualquer das condições para o exercício da ação penal, não há justa causa.

8.   CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL

Determinadas ações penais, como é o caso, ilustrando, das públicas condicionadas, dependem do preenchimento de certos requisitos que vão além dos genéricos. Neste caso, para que o Ministério Público possa oferecer denúncia, torna-se fundamental constatar a existência de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, conforme o caso. Inexistente a representação, quando a lei assim demandar, falta condição específica para a ação penal, cabendo a rejeição da denúncia.

Na verdade, se refletirmos bem, as condições específicas da ação penal não passam de uma particular possibilidade jurídica do pedido. O Ministério Público somente encontra viabilidade para demandar do Poder Judiciário a apreciação do seu pedido condenatório, diante da imputação de um crime a alguém, quando a vítima oferece sua autorização. Sem esta manifestação de vontade, é juridicamente impossível que o pedido seja apreciado, logo, que a ação penal seja ajuizada.

As condições específicas da ação penal também são denominadas de condições de procedibilidade, aplicáveis a alguns crimes apenas. Exemplos: existência de representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça (ação pública condicionada); ingresso do estrangeiro no território nacional, no caso de extraterritorialidade condicionada; efetivação da prisão, no caso do processo de extradição etc. Elas são, na essência, condições referentes à possibilidade jurídica do pedido. Assim, quando não está presente uma condição de procedibilidade, significa que inexiste possibilidade jurídica para ser ajuizada ação penal. Nessa visão: VICENTE GRECO FILHO, Manual de processo penal, p. 99; ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, As nulidades no processo penal, p. 64 e 67. Esclarece HÉLIO TORNAGHI, quanto ao significado da expressão condições de procedibilidade, que teria sido criada por autores que sustentam não fazerem elas parte do tipo, não constituindo elemento do crime, embora seja exigida para o início da ação penal (A relação processual penal, p. 246).

9.   REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

Parte que é do contexto das condições específicas da ação penal, a representação do ofendido é uma autêntica delatio criminis postulatória, pois quem formula a representação não somente informa a ocorrência de um crime à autoridade, mas também pede que seja instaurada a persecução penal (Cf. Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 316; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Teoria do direito processual penal, p. 125). Pode ser oferecida por procurador do ofendido, desde que tenha poderes especiais, não necessitando ser advogado, mas apenas pessoa maior de 18 anos.

Demonstra o Código de Processo Penal que a representação pode ser ofertada perante autoridade policial, promotor ou magistrado não competente para investigar, oferecer ou receber a denúncia, o que se afigura razoável, pois a manifestação de vontade da vítima é somente uma condição de procedibilidade e não a petição inicial que inaugura um processo. Logo, se está depondo, acerca de fato diverso, contra réu diferente do agressor, é possível oferecer sua representação contra outra pessoa. O juiz colhe os dados e oficia ao magistrado competente para apurar o caso. Este, por sua vez, deverá requisitar inquérito ou enviar o material recebido diretamente ao promotor para as providências cabíveis. O mesmo se dá com o delegado da Comarca onde mora a vítima, por exemplo. Ouvindo-a, remete as peças para a autoridade policial do lugar da infração, competente para instaurar o inquérito.

A representação não exige rigorismo formal, ou seja, um termo específico em que a vítima declare expressamente o desejo de representar contra o autor da infração penal. Basta que, nas declarações prestadas no inquérito, por exemplo, fique bem claro o seu objetivo de dar início à ação penal, legitimando o Ministério Público a agir. Outra situação possível: o ofendido pode comparecer à delegacia, registrar a ocorrência e manifestar expressamente, no próprio boletim, o seu desejo de ver o agressor processado. Entretanto, para que dúvida não paire, o ideal é colher a expressa intenção do ofendido por termo, como deixa claro o § 1.o do art. 39 do CPP. Deve a representação conter todos os dados do fato delituoso e do seu autor para a autoridade – em regra, a policial, uma vez que as pessoas, de um modo geral, não têm acesso direto ao promotor e ao juiz no fórum, além do que, para a ação penal, o inquérito servirá de fundamento.

Existe possibilidade de apresentação de representação oral, devendo o interessado comparecer na delegacia de polícia, manifestando, verbalmente, à autoridade policial, seu desejo de ver processado determinado autor de fato criminoso do qual tenha sido vítima. É preciso, pois, que o delegado reduza esse intento por escrito, fazendo-o por termo, colhendo a assinatura do representante. Em juízo, pode o magistrado fazer o mesmo, o que, no entanto, é mais raro. Quando a representação é formulada em um depoimento prestado, já se está reduzindo a termo as declarações, sendo providência inútil elaborar outro termo somente para contê-la.

Finalmente, se o representante dirigir-se diretamente ao Ministério Público, pode o próprio promotor colher as declarações, reduzindo-as a termo, sem necessidade de que isso seja feito pela autoridade policial ou judiciária, como está a indiciar esta norma processual penal. Por outro lado, admite-se seja feita por escrito, sem necessidade de redução a termo, quando contiver a assinatura do representante, com firma reconhecida, contendo, logicamente, todos os dados do fato e do seu autor.

Quanto à amplitude da representação, uma vez que o ofendido manifestou à autoridade policial, ao promotor ou ao juiz a sua vontade de ver processar o seu agressor, narrando determinados fatos, não pode o órgão acusatório, posteriormente, descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro, também de ação pública condicionada, alargar o seu âmbito, legitimando-se a denunciar o agente por mais delitos do que constava na representação original. Seria contornar o caráter da ação penal, que é condicionado à representação, dando-lhe aspecto de ação pública incondicionada (Cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Teoria do direito processual penal, p. 132).

Porém, apresentada a representação contra um dos coautores ou partícipes, autoriza o Ministério Público a oferecer denúncia contra todos os agentes. Decorre tal situação da obrigatoriedade da ação penal pública, razão pela qual não se pode escolher qual dos vários coautores merece e qual não merece ser processado. Parte da doutrina invoca a indivisibilidade da ação penal para justificar tal situação, embora prefiramos sustentar a existência da obrigatoriedade. O promotor, dispondo de autorização para agir contra um, em crime de ação pública condicionada, está, automaticamente, legitimado a apurar os fatos e agir contra todos.

Pensamos que indivisibilidade da ação penal é mais apropriada para o contexto da ação privada, quando a vítima pode optar, livremente, entre ajuizá-la ou não, prevalecendo o princípio da oportunidade. E, nesta situação, porque a eleição é feita pela parte ofendida, atendendo a critérios discricionários, impõe o Estado que, promovida contra um, seja também ajuizada contra os outros, para que não haja a indevida prevalência da vingança ou de acordos despropositados e desonestos. O promotor, por sua vez, devendo sempre agir contra todos os que cometem delitos de ação pública, legitimado a fazê-lo contra um, está obrigado a agir contra os demais.

Quando o ofendido é menor de 18 anos, não possuindo capacidade postulatória, são outras as pessoas que, legalmente, podem manifestar a vontade em seu lugar: ascendente, tutor ou curador, conforme art. 24, caput, parte final, do CPP.

Em caso de morte ou ausência do ofendido, prevê o art. 24, § 1.o, do Código de Processo Penal, poder o membro de sua família (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) assumir a posição de parte interessada, na ordem de preferência dada pela lei, para apurar o fato delituoso e sua autoria. O mesmo se diga com relação ao ofendido declarado ausente por decisão judicial, conforme dispositivos específicos do Código Civil.

Desaparecendo uma pessoa de seu domicílio, sem que dela se tenha notícia, se não houver deixado procurador ou representante e visando à administração dos bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarando a ausência, pode nomear-lhe curador (art. 22, CC). Identicamente, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar no exercício do mandato, bem como se seus poderes forem insuficientes (art. 23, CC). Passado um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, caso tenha deixado representante ou procurador, três anos, sem que se saiba do seu paradeiro, podem os interessados requerer a declaração de ausência e a abertura provisória da sucessão (art. 26, CC). Dez anos depois de passar em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, ainda sem notícia, podem os interessados requerer a transformação da sucessão provisória em definitiva (art. 37, CC), o que também ocorrerá se ficar demonstrado que o ausente conta 80 anos de idade e datam de 5 anos as últimas notícias suas (art. 38, CC). Preleciona, ainda, o art. 6.o do Código Civil que a existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, no entanto, no caso da ausência e também quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7.o, I, CC), bem como quando alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7.o, II, CC).

A ordem de preferência para apresentação da representação é a seguinte: cônjuge, ascendente, descendente e irmão. Entretanto, parece-nos razoável o entendimento de que, não desejando representar o cônjuge, por exemplo, possa fazê-lo o pai da vítima falecida. E assim sucessivamente. Em caso de discordância – se deve ou não haver a representação –, parece-nos deva prevalecer a vontade daquele que deseja a representação. Não teria sentido que a lei tivesse estipulado uma ordem de sucessão rígida, entregando ao cônjuge, em primeira e última análise, a conveniência da representação. Depois, aos pais; em seguida, aos filhos; finalmente, aos irmãos.

Quanto ao prazo de representação dos sucessores, utiliza-se o mesmo critério para o início da ação penal privada (consultar o item 11.7 infra).

A representação, que é a comunicação de um crime à autoridade competente, solicitando providências para apurá-lo e punir o seu autor, deve ser feita pela vítima, seu representante legal ou sucessor, como já exposto. Uma vez realizada, autoriza a instauração de inquérito policial para investigar o fato criminoso. Entretanto, é viável a ocorrência de retratação, isto é, pode o ofendido ou seu representante legal, antes do oferecimento da denúncia, voltar atrás retirando a autorização dada ao Ministério Público.

Não deixa de ser válida, para tanto, a retratação tácita, que ocorre no momento em que a vítima se reconcilia com o agressor, demonstrando implicitamente não ter mais interesse na sua punição. Esta não é posição pacífica, no entanto. Há jurisprudência em sentido contrário, desautorizando a retratação tácita, já que não prevista expressamente essa forma em lei.

Questão interessante é a possibilidade de ocorrência da retratação da retratação, que significa, na prática, o oferecimento de nova representação após ter o ofendido voltado atrás quanto à primeira. Trata-se de hipótese possível de ocorrer. Imagine-se a vítima que, após ter ofertado representação, arrependeu-se. Ocorre que, ainda dentro do prazo de seis meses (prazo decadencial, conforme art. 38, CPP), volta atrás e resolve oferecer nova representação. Deve ser recebida, pois não há vedação legal para isso, razão pela qual, dentro dos limites do razoável, sem que se valha a vítima da lei para extorquir o autor da infração penal, enfim, dentro do que se afigura justo, é possível que haja a retratação da retratação.

Cremos, no entanto, que a retratação da retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a má-fé do ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de “ir e vir” no seu desejo de representar. Nessa ótica: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 69), ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Teoria do direito processual penal, p. 131), DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (Código de Processo Penal anotado, p. 25). Contrariamente, está a posição de TOURINHO FILHO, dizendo que a retratação da representação equivale a uma autêntica renúncia ou perdão, de modo que extinta estaria a punibilidade do agente, não se podendo voltar atrás (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 85).

Vale destacar, por fim, que a representação confere ao promotor autorização para agir e não obrigatoriedade. Assim, caso inexistam provas suficientes para a propositura da ação penal, após esgotarem-se os meios investigatórios, pode o representante do Ministério Público requerer o arquivamento. Determinado este, não tem a vítima o direito de ingressar com ação privada subsidiária da pública, uma vez que o promotor cumpriu sua função a tempo.

10. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

Para alguns poucos casos, previu-se que haja a participação discricionária de órgão do Poder Executivo, conferindo autorização para a atuação do Ministério Público, diante da complexidade do tema e da conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. Portanto, a requisição é a exigência legal que o Ministro da Justiça encaminha ao Ministério Público de que seja apurada a prática de determinada infração penal e sua autoria.

Não deixa de ser uma delatio criminis postulatória (cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Teoria do direito processual penal, p. 124). Trata-se de uma condição para o exercício do direito de ação (art. 395, II, CPP). É o que acontece, ilustrativamente, quando há crime contra a honra do Presidente da República ou de chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, 1.a parte, do CP). Observe-se que, feita a requisição, isso não significa que o Ministério Público agirá automaticamente. Havendo provas suficientes a fundamentar a ação penal, segundo o princípio da obrigatoriedade, deve o Ministério Público ofertar denúncia; porém, havendo falta de justa causa para o início da ação, deve ser requerido o arquivamento da requisição e das provas que a acompanharam ou do inquérito, caso este tenha sido instaurado por conveniência da formação da opinio delicti do órgão acusatório. Diante do silêncio da lei, a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade do agente (como pode ocorrer com o advento da prescrição), pode o Ministro da Justiça encaminhar a requisição ao Ministério Público.

Quanto à possibilidade de retratação da requisição, cremos admissível. É verdade que a lei menciona ser retratável, até a oferta de denúncia, apenas a representação (art. 25, CPP), embora não vejamos qualquer óbice de se aplicar, por analogia, o mesmo dispositivo à requisição. Note-se que esta é apresentada em função de ato puramente discricionário e da conveniência política do Poder Executivo, razão pela qual, sob o mesmo argumento, poderia haver a retratação, desde que a denúncia não tenha sido oferecida e até que haja a extinção da punibilidade do agente. Se o particular pode retratar-se da representação já formulada, não há impedimento algum para que o Ministro da Justiça faça o mesmo. Ademais, até o Ministro da Justiça pode deixar o cargo, razão pela qual a orientação de provocar a retratação pelo novo titular da Pasta deve prevalecer.

Confira-se a lição de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA: “Com efeito, tratando-se a requisição do Ministro de um ato administrativo discricionário, não há motivos para se fixar sua irrevogabilidade ou sua irretratabilidade. Se o MJ não é obrigado a requisitar a ação penal ao Ministério Público não é obrigado a mantê-la depois de apresentada. Se tem o juízo de conveniência e oportunidade para requisitar a ação penal também o tem para retirar sua requisição” (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 461-462). Contrariamente: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 66); FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 316), ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Teoria do direito processual penal, p. 124) e TOURINHO FILHO, sustentando que “um ato administrativo, como é a requisição, partindo do Governo, através do Ministro da Justiça, há de ser, necessariamente, um ato que se revista de seriedade. Dispondo de larga margem de tempo para encaminhá-la ao Ministério Público, de certo terá oportunidade para julgar das suas vantagens ou desvantagens. Assim, sua revogação ou retratação demonstraria que a prematura requisição foi fruto de irreflexão, de leviana afoiteza, o que não se concebe nem se deve conceber...” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 86).

11. AÇÃO PENAL PRIVADA E SUAS PARTICULARIDADES

O Estado legitima o ofendido a agir em seu nome, ingressando com ação penal e pleiteando a condenação do agressor, em hipóteses excepcionais. Verificamos em todas elas que há o nítido predomínio do interesse particular sobre o coletivo. É certo que, havendo um crime, surge a pretensão punitiva estatal, mas não menos verdadeiro é que existem certas infrações penais cuja apuração pode causar mais prejuízo à vítima do que se nada for feito. O critério, portanto, para se saber se o Estado vai ou não exercer a sua força punitiva depende exclusivamente do maior interessado.

Como exemplo, analisemos os crimes contra a honra, tipicamente de ação privada. Cometida a injúria, interessa ao ofendido que o Estado atue, punindo o ofensor? Em jogo está o bem jurídico honra subjetiva (autoestima, amor-próprio), algo cristalinamente individual. A existência da figura típica do crime de injúria é necessária, pois se evita, com isso, a realização de justiça pelas próprias mãos, ou seja, se o ofendido realmente desejar providências punitivas, não será ele a realizá-las, mas o Estado, oficialmente, após o devido processo legal. Ocorre que, por se tratar de ofensa, a mera existência do processo-crime que, por natureza e regra é público, pode provocar maior alarde e mais desgaste emocional à vítima do que simplesmente o esquecimento do acontecido.

Em suma, andou bem o legislador ao permitir que, em determinados casos, o ofendido tenha a iniciativa exclusiva da ação penal. Mas tomou suas cautelas. O direito de ação não se tornou livre, sem controle, arbitrário. É regido por regras e freios, que veremos a seguir: decadência, renúncia, perdão e perempção.

11.1 Decadência

É a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando a extinção da punibilidade do agente. Na realidade, enquanto a decadência faz perecer o direito de ação, que, indiretamente, atinge o direito de punir do Estado, já que este não pode prescindir do devido processo legal para aplicar sanção penal a alguém, a prescrição, quando ocorre, atinge diretamente o direito de punir estatal.

A decadência envolve todo tipo de ação penal privada (exclusiva ou subsidiária), abrangendo também o direito de representação, que ocorre na ação penal pública condicionada. No caso da ação privada subsidiária da pública, como já visto, deve-se destacar que o particular ofendido pode decair do seu direito de apresentar queixa, tão logo decorra o prazo de seis meses, contado a partir da finalização do prazo legal para o Ministério Público oferecer denúncia, embora não afete o direito do Estado-acusação, ainda que a destempo, de oferecer denúncia. O prazo decadencial fixado como regra é de seis meses, embora existam outros especiais: a) seis meses, a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento – art. 236, parágrafo único, CP; b) 30 dias, a contar da homologação do laudo (art. 529, caput, CPP), é o prazo para a queixa no caso de crime contra a propriedade imaterial, embora incida também o prazo de seis meses, antes de principiar o de 30 dias.

A contagem do prazo decadencial, embora seja um prazo processual, que cuida do exercício do direito de ação, possui nítidos reflexos no direito penal, uma vez que é capaz de gerar a extinção da punibilidade. Portanto, conta-se nos termos do art. 10 do Código Penal, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o dia final, valendo-se a contagem do calendário comum. Exemplificando, se alguém toma conhecimento da autoria do crime de calúnia, no dia 10 de março, vence o prazo para apresentar queixa no dia 9 de setembro. Não há interrupção por força de feriados, fins de semana, férias forenses ou qualquer outro motivo de força maior.

O marco inicial da decadência é o dia em que a vítima souber quem é o autor do crime. O mesmo critério deve ser aplicado aos sucessores do ofendido, caso este morra ou seja considerado ausente. Havendo dúvida, resolve-se em favor do ajuizamento da ação. Note-se que, por vezes, a lei pode estabelecer outro critério especial, como ocorre no caso do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previsto no art. 236 do Código Penal. Preceitua o parágrafo único que “a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

Ocorre a finalização de cômputo do prazo decadencial quando há o oferecimento de queixa ao juízo. Prescinde-se de despacho judicial ou recebimento da queixa, bastando a distribuição no fórum. É a melhor solução, mormente nos dias de hoje, em que há excesso de serviço em todos os setores do Poder Judiciário e somente para a queixa ser encaminhada à Vara eleita pela distribuição, com registro, autuação, e envio dos autos à decisão do magistrado, há tempo suficiente para completar o prazo decadencial, mormente quando a ação é protocolada nos dias finais.

A demora na conclusão do inquérito – que também pode ser indispensável para a propositura da ação penal privada – não interrompe a decadência. Todavia, constatada a lentidão da polícia judiciária, sem qualquer responsabilidade do querelante, cremos razoável admitir-se que haja o oferecimento da queixa, interrompendo-se o prazo decadencial, desde que se ofereça prova de que o inquérito está sendo realizado e, em breve, será finalizado. O juiz, então, passa a controlar o prazo do inquérito, exigindo a sua conclusão para que possa apreciar se recebe ou rejeita a queixa. Privar a vítima do direito de ação por conta da inépcia do próprio Estado é tão injusto quanto fazer o juiz receber contra o querelado queixa desprovida de fundamento.

Se a queixa for oferecida a juiz incompetente, em função do território (competência relativa) e não em razão da matéria ou do privilégio de foro (competência absoluta), cremos razoável ter força para interromper o prazo decadencial, desde que seja o próprio juiz a remeter os autos a outro magistrado, sem que o processo finde. Caso a parte desista da ação, propondo outra no foro correto, é preciso estar dentro do prazo de seis meses, pois nova demanda está sendo ajuizada e a interrupção perdeu efeito.

No contexto do crime continuado, deve-se contar o prazo decadencial individualmente, ou seja, com relação a cada um dos delitos cometidos, sem a visão do conjunto, do mesmo modo que se computa a prescrição, conforme estipula o art. 119 do Código Penal. Quanto ao delito permanente, o ideal é computar o prazo decadencial da data em que o ofendido souber quem é o autor do delito e não da data em que cessar a permanência, que é o critério usado para o cômputo do prazo prescricional (art. 111, III, CP). Se decorrerem os seis meses, extingue-se a punibilidade, mas se o delito persistir após esse prazo é natural que, sendo permanente, continua a viabilidade de a ação penal ser ajuizada, embora somente com relação aos fatos posteriores aos seis meses vencidos. Em face do crime habitual (reiteração de atos que, individualmente considerados, não têm relevância, configurando-se somente quando, numa visão de conjunto, forma-se a habitualidade, demonstrativa do estilo de vida do agente, como, por exemplo, o curandeirismo – art. 284, CP), torna-se difícil para a vítima saber quando o crime está consumado ou não, embora se possa ter noção de quem é o seu autor. Assim, cabe-lhe, em seis meses, contados dessa ciência, ingressar com a ação penal. Para ter certeza de que há materialidade, deve requerer a instauração de inquérito policial para apurar a infração. Não há razão para computar os seis meses somente a partir do momento em que cessar a conduta reiterada e habitual do agente, se a autoria já era previamente conhecida.

Mencionamos linhas atrás que o menor de 18 anos não tem legitimidade para ingressar sozinho em juízo. Assim, caso seja vítima de delito de ação privada, deve contar com a atuação do seu representante legal ou do curador especial. E assim sendo, é possível que o prazo decadencial tenha início quando o ofendido ainda não tem 18 anos, mas seu representante legal já tomou ciência de quem é o autor da infração penal. Nessa situação é preciso cautela. Se o prazo de decadência iniciou-se e terminou quando a vítima tinha menos de 18 anos, não sendo legitimada a agir, mas somente o seu representante, que ficou inerte, há que se computar o seu prazo integral de seis meses, a contar da data em que atingir a capacidade processual penal. Isto porque os prazos são independentes: um para o representante e outro para o menor ofendido. Assim, ao completar 18 anos, tem reavivado o prazo decadencial finalizado para o seu representante.

Outro prisma: se o ofendido completa 18 anos na vigência do prazo decadencial, já iniciado no tocante ao seu representante legal (tinha 17 anos e 9 meses na época do crime), recebe os 6 meses integrais, para poder representar ou ajuizar queixa contra o ofensor. Isso se dá – ressalte-se novamente – porque os prazos são independentes. Completando 18 anos na vigência do período decadencial é justo que possua os 6 meses completos, visto que, anteriormente, não podia agir. Nessa ótica: MIRABETE, Código de Processo Penal interpretado, p. 87. Em sentido contrário, defendendo prazo único para os dois: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 104).

11.2 Renúncia

Renunciar significa desistir ou abdicar de algo. No contexto processual penal, demonstra que a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor, em se tratando de crime de ação penal privada.

A renúncia ocorre sempre antes do ajuizamento da ação. Se a desistência vier depois, chama-se perdão (ver próximo tópico – 11.3). Por variadas razões pode assim agir o ofendido: porque julga inconveniente o processo, porque perdoou a atitude do ofensor ou ainda por qualquer outro motivo que lhe evidencia a inutilidade do processo contra o autor da infração penal.

Logicamente, pode simplesmente deixar escoar o prazo decadencial – via de regra, seis meses –, para viabilizar a extinção da punibilidade, embora possa, antes disso, de maneira expressa ou tácita, demonstrar nitidamente que nada fará contra o agressor. Assim, renunciando com relação a um, beneficiados estarão os outros eventuais coautores, em homenagem à indivisibilidade da ação penal privada. A punibilidade de todos se extingue. Trata-se de ato unilateral do ofendido, que não depende de aceitação do ofensor.

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Se o fizer de maneira expressa, pode tanto ingressar com petição, ainda durante a fase do inquérito policial, deixando claro que desiste de agir contra o ofensor (art. 104, CP), como pode dirigir uma carta ao agressor demonstrando seu intuito. Exige a lei que o ofendido apresente declaração assinada por si ou por procurador com poderes especiais (não é necessário ser advogado).

Por outro lado, de modo tácito, o ofendido pode reconciliar-se com o agressor, deixando isso evidente através de atitudes e gestos, como, por exemplo, convidá-lo para ser padrinho de seu casamento (art. 104, parágrafo único, CP).

No primeiro caso (petição ou carta), deixou nítida a intenção (renúncia expressa); no segundo (gestos), mostrou o intuito implicitamente, pois tomou atitude incompatível com o desejo de processar alguém (renúncia tácita). A lei deixa claro que a renúncia não implica em abdicação do direito de recebimento da indenização civil do dano causado pelo crime (art. 104, parágrafo único, in fine, CP).

Entretanto, no caso de infrações de menor potencial ofensivo, o acordo para a composição dos danos civis implica em renúncia, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95: “Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.

Para a demonstração da ocorrência de renúncia tácita, são admitidos todos os meios de prova lícitos. Normalmente, se há renúncia tácita – como na hipótese de a vítima convidar o agressor para ser seu padrinho de casamento – não haverá oferecimento de queixa. Mas, na eventualidade de, ainda assim, a queixa ser apresentada no prazo de seis meses, pode o agente demonstrar ter havido renúncia tácita, contando com o depoimento das pessoas que compareceram à cerimônia, além de fotos, filmes etc.

Pode, ainda, a renúncia ser considerada procedimental (ocorre no bojo de algum procedimento, como o inquérito) ou extraprocedimental (quando se viabiliza fora dele, como no envio de uma carta).

Quando se configurar a renúncia, havendo inquérito, o juiz cuidará de findar a investigação, julgando extinta a punibilidade do agente. Inexistindo inquérito, pode-se provocar o juiz apenas com o fito de julgar extinta a punibilidade, embora o mais comum seja simplesmente nada fazer, deixando-se de registrar a ocorrência do fato delituoso.

11.3 Perdão

Perdoar significa desculpar ou absolver. No caso da ação penal privada exclusiva, equivale à desistência da demanda, o que somente pode ocorrer quando a ação já está iniciada. É ato bilateral, exigindo, pois, a concordância do agressor (querelado). Enquanto a queixa não for ofertada, é caso de renúncia; após, fala-se em perdão. O art. 105 do Código Penal é expresso ao mencionar que o perdão obsta ao prosseguimento da ação, subentendendo-se que deve ela estar iniciada.

A aceitação do perdão pode ser feita por procurador com poderes especiais, não havendo necessidade de ser o advogado do querelado, bastando que seja pessoa constituída como procuradora, com poderes especiais para aceitar o perdão ofertado (art. 55, CPP). O defensor dativo e o advogado, sem tais poderes específicos, não podem acolher o perdão do querelante.

Cremos que, assim como a renúncia, deveria ser ato unilateral, pois, perdendo o interesse em prosseguir na demanda, de nada adianta haver continuidade, caso o querelado recuse o perdão. Aliás, ressalte-se que o querelante (vítima) pode incorrer em perempção (ver tópico 11.4 abaixo), razão pela qual, de um modo ou de outro, pode provocar a extinção da punibilidade do querelado.

O limite para a ocorrência do perdão é o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, § 2.o, do CP).

Pode dar-se o perdão de forma expressa ou tácita. No primeiro caso, é viável a sua concessão no processo ou fora dele. Caso se trate de perdão processualmente concedido, instrumentaliza-se por petição, assinada pelo ofendido ou por procurador com poderes especiais. Assim fazendo, intima-se o querelado a se manifestar em três dias, cientificando-se que o seu silêncio importará em aceitação (art. 58, CPP). Essa intimação deve ser pessoal, exceto quando a procuração outorgada ao advogado do querelado traga poderes específicos para aceitar perdão eventualmente oferecido, situação que viabiliza a intimação do defensor para o ato.

Na situação de perdão concedido fora do processo, deve o querelante firmar um termo, demonstrativo da desistência da ação, o que faz pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Do mesmo modo que o perdão pode ser extraprocessual, é possível que a aceitação também ocorra fora dos autos do processo. Imagine-se que o querelante manifesta o perdão nos autos. Intimado o querelado, ao invés de oferecer resposta no processo, encaminha carta, assinada de próprio punho, diretamente ao querelante, aceitando o perdão. A juntada aos autos da referida carta do querelado, autoriza o juiz a julgar extinta a punibilidade.

Na segunda hipótese (perdão tácito), o querelante toma atitudes incompatíveis com o seu desejo de ver processado o agressor, como, por exemplo, tornando a conviver intimamente com o querelado durante o trâmite processual (art. 106, § 1.o, CP). Para a prova da ocorrência do perdão tácito valem todos os meios lícitos de prova (art. 57, CPP). Vale ressaltar que o convívio social ou comercial não equivale a perdão (assim como não significa renúncia, caso a ação ainda não tenha sido proposta). Normas de boa educação, como dar “bom dia” ou “boa tarde”, bem como se sentar à mesa de uma reunião de negócios, discutindo assuntos profissionais não significam que houve reconciliação entre agressor e ofendido.

Em razão da indivisibilidade da ação penal privada, desejando perdoar um dos agressores, está o querelante abrindo oportunidade para que todos os coautores dele se beneficiem. Entretanto, como o perdão é bilateral, exigindo aceitação do querelado, é possível que um coautor aceite e outro não, razão pela qual, em relação a este, não produz efeito (art. 51, CPP, e art. 106, I e III, CP).

Por outro lado, quando houver mais de um ofendido, ainda que um deles perdoe, tal situação não afasta dos demais o direito de processar o agressor (art. 106, II, CP). Frise-se, também, que, havendo vários delitos de ação privada tramitando com as mesmas partes, o perdão concedido pelo querelante ao querelado em um só dos processos, não se estende aos demais, que podem prosseguir normalmente.

Lembremos que a ação privada subsidiária da pública não comporta perdão, pois o titular, em última análise, é o Ministério Público (vide art. 29, CPP). Se o particular assume o polo ativo diante da inércia do órgão acusatório estatal, como mero substituto processual, caso tenha intenção de abandonar a causa ou perdoar o ofensor, torna a assumir a titularidade o promotor de justiça ou o procurador da República.

A legitimidade para perdoar é sempre do ofendido maior de 18 anos, não mais encontrando aplicação os arts. 52 e 54 do Código de Processo Penal – que ainda faz referência à legitimidade concorrente do menor de 21 e maior de 18 anos e seu representante legal – após a edição do novo Código Civil (Lei 10.406/2002), pois a pessoa é maior, para todos os fins civis, aos 18, não mais possuindo representante legal.

Quando se tratar de querelado inimputável ou semi-imputável, constatada tal situação durante o curso do processo, o juiz determina a instauração de incidente de insanidade mental. Terá o querelado, então, um curador. Cabe a este aceitar o perdão. Pode ocorrer que, mesmo antes do incidente, já se saiba ser o querelado doente mental ou retardado, estando na ação representado por alguém. Nesse caso, ao representante legal transfere-se a aceitação do perdão. Uma terceira hipótese pode ocorrer: o incidente não está instaurado, razão pela qual não há curador nomeado e os interesses do querelado colidem com os de seu representante legal, que pode ser ligado, por exemplo, ao querelante. Cumpre, então, ao juiz nomear curador para agir em lugar do querelado.

11.4 Perempção

O termo advém do verbo perimir, que significa colocar um termo ou extinguir. Dá-se a extinção da punibilidade do querelado, nos casos de ação penal exclusivamente privada, quando o querelante, por desídia, demonstra desinteresse pelo prosseguimento da ação. Assim, o juiz, considerando as hipóteses retratadas no art. 60 do Código de Processo Penal, reconhece a perempção e coloca fim ao processo. Funciona como autêntica penalidade imposta ao negligente querelante, incapaz de conduzir corretamente a ação penal, da qual é titular.

Havendo mais de um querelante, a inércia de um não pode prejudicar os demais. Assim, caso um deles deixe perimir a ação penal, pode esta prosseguir em relação aos outros.

Há cinco situações que levam à perempção. A primeira delas é a paralisação do feito por mais de trinta dias (art. 60, I, CPP). Nesse caso, torna-se curial considerar que o querelante deve impulsionar o andamento processual, promovendo os atos processuais que lhe competem, pois, não o fazendo, está demonstrando negligência, passível de penalização. Exemplificando: deve o querelante indicar o paradeiro do querelado para citação. Intimado a fazê-lo, deixa transcorrer mais de 30 dias sem qualquer resposta. É caso de perempção. Entendemos que, na hipótese de paralisação do feito, não basta a intimação do advogado, devendo ser intimado pessoalmente o próprio querelante. Assim fazendo, não se estará penalizando o querelante por eventual inépcia do seu procurador.

Eventualmente, havendo atraso justificado, não se deve considerar perempta a ação penal. Problemas de toda ordem podem atingir o normal curso do processo, como, por exemplo, a greve dos funcionários do Judiciário.

Por outro lado, é inadmissível a soma dos períodos de inatividade do querelante. Caso ele deixe de dar andamento ao feito por várias vezes, embora em nenhuma delas, individualmente considerada, tenha ultrapassado os trinta dias, é incabível o reconhecimento da perempção. Assim a lição de ESPÍNOLA FILHO: “Os termos claros da lei, exigindo, para a perempção, o estacionamento da causa, durante 30 dias seguidos, significam que, em absoluto, não é lícito adicionar os lapsos de tempo inferiores a um mês, durante os quais esteve o processo parado, para, em vista da soma de tempo, embora infinitamente superior a 30 dias, pleitear a perempção da ação penal” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 1, p. 471).

A segunda hipótese para a perempção é o falecimento ou a incapacidade do querelante, obstando o prosseguimento do processo, sem que, no prazo de sessenta dias, alguma das pessoas encarregadas da sua substituição compareça em juízo para fazê-lo: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 60, II, CPP). Não há necessidade de intimação dos parentes, pois o referido prazo de sessenta dias começa a correr tão logo ocorra a morte do querelante ou sua incapacidade seja reconhecida. Seria ilógico e, por vezes, impossível ao juiz buscar parentes do ofendido para dar prosseguimento à ação penal. Se mais de um legitimado comparecer, observar-se-á a ordem prevista no art. 31 do CPP e supraexposta.

A terceira situação apta a desencadear a perempção é o não comparecimento, injustificado, do querelante a ato processual indispensável (art. 60, III, CPP). Somente se reconhece a perempção, no entanto, quando a presença do querelante não puder ser substituída pela do seu advogado. Imagine-se que o juiz deseja ouvir o querelante, por algum motivo importante para a busca da verdade real, durante a instrução. Se, intimado, ele não comparece, impossibilitando a realização da audiência, é caso de perempção.

Quanto ao comparecimento à audiência de conciliação prevista no art. 520 do Código de Processo Penal, exige-se que o juiz, antes de receber a queixa, promova a oportunidade – através dessa audiência – para as partes se reconciliarem, fazendo-as comparecer a juízo, quando deverá ouvi-las, separadamente, a fim de buscar a reaproximação. Nesse caso, intimado o querelante e não havendo o seu comparecimento pessoal, pode ser caso de perempção, salvo se peticionar, por seu advogado – ou de outra forma deixar claro – que não deseja a reconciliação. Deve fazê-lo antecipadamente, isto é, antes da audiência realizar-se. Embora essa seja a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, defendemos que o não comparecimento deveria implicar unicamente a demonstração de que o querelante não deseja a reconciliação.

A quarta possibilidade de ocorrência de perempção é a ausência do pedido de condenação nas alegações finais do querelante (art. 60, III, parte final, CPP). Do contrário, constata-se que está sendo negligente ou que não mais crê na culpa do querelado. De uma forma ou de outra é caso de perempção. Logicamente, deve-se ter cuidado nessa avaliação, pois nem sempre as alegações finais trazem claramente o pedido de condenação, que, no entanto, pode ser nitidamente deduzido do modo pelo qual a parte expõe o seu raciocínio e analisa as provas dos autos. Se, expressamente, pedir a absolvição do querelado, outra não é a hipótese senão o reconhecimento da perempção. Note-se a diferença existente entre a ação penal privada, regida pelo princípio da oportunidade, e a ação penal pública, cujo princípio regente é o da obrigatoriedade, salientando que, neste último caso, ainda que o órgão acusatório peça a absolvição, o juiz está autorizado a condenar (art. 385, CPP).

A quinta hipótese de perempção é a extinção de pessoa jurídica, quando for a querelante, sem deixar sucessora disposta a assumir o polo ativo da demanda (art. 60, IV, CPP).

11.5 Ação privada subsidiária da pública

Trata-se de autorização constitucional fornecida pelo art. 5.o, LIX, possibilitando que a vítima ou seu representante legal ingresse, diretamente, com ação penal, através do oferecimento de queixa, quando o Ministério Público, nos casos de ações públicas, deixe de fazê-lo no prazo legal (art. 46, CPP).

A hipótese prevista no art. 29 do Código de Processo Penal é de uso raríssimo no cotidiano forense. Não pelo fato do Ministério Público nunca atrasar no oferecimento de denúncia, mas porque a vítima, dificilmente, acompanha o desenrolar do inquérito, através de seu advogado. Por outro lado, quando há interesse em oferecer queixa, porque o prazo está vencido, havendo pleito nesse sentido, solicitando a entrega do inquérito – que pode estar em poder do Ministério Público, já fora do prazo – acaba-se por provocar a atuação do órgão acusatório estatal. Logo, o ofendido tem um instrumento útil à disposição, para controlar abusos do Estado-acusação, quando houver demora excessiva para dar início à ação penal, embora não haja notícia de sua utilização frequente.

A existência da ação penal privada subsidiária da pública não é pacífica. Há quem se coloque contrariamente à sua utilização e consequente previsão no ordenamento processual penal. DIZ DIRCEU DE MELLO que “quanto à ação penal privada subsidiária, sempre tive, de fato, como extravagante e mal inspirado expediente de indébita intervenção particular em assuntos da alçada pública. Sem se falar naquele outro inconveniente, igualmente sério, da incompatibilidade indefectivelmente estabelecida, nos processos assim iniciados, entre o ofendido e o acusador público a seguir interveniente (art. 29, segunda parte, do CPP vigente). O recurso à hierarquia, com a designação, diante da só evidência do atraso no oferecimento da denúncia, de outro membro do Ministério Público para oficiar, sobre se apresentar como lógica solução para problema manifestado em quadro funcional de estrutura organizada, ofereceria a vantagem de prevenir atritos como o retrodestacado. (...) É certo, outrossim, que, no plano hierárquico, comprovada a relapsia do representante do Ministério Público, ficaria o mesmo sujeito às sanções de direito, ordinariamente previstas nas bases institucionais da carreira. De minha parte, bem de ver, como meio eficaz de combate à desídia ministerial, advogo a mantença da punição prevista no art. 801 do CPP. Verificado o atraso, injustificável, decretariam tais sanções os escalões hierárquicos” (Ação penal privada subsidiária: origem, evolução e efeitos de sua extinção, em perspectiva, no campo da desídia funcional do Ministério Público no Direito Brasileiro, p. 212-213).

Para valer-se da ação penal privada subsidiária da pública, tem o ofendido o prazo de seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 38, caput, 2.a parte, c/c art. 46, caput, do CPP). Tal prazo não atinge o Estado-acusação, que mantém o dever de denunciar, até que ocorra a prescrição.

Vale esclarecer ser inaceitável que o ofendido, porque o inquérito foi arquivado, a requerimento do Ministério Público, ingresse com ação penal privada subsidiária da pública. A titularidade da ação penal não é, nesse caso, da vítima e a ação privada, nos termos do art. 29, somente é admissível quando o órgão acusatório estatal deixa de intentar a ação penal, no prazo legal, mas não quando age, pedindo o arquivamento.

Há, pois, diferença substancial entre não agir e manifestar-se pelo arquivamento, por crer inexistir fundamento para a ação penal. É a lição de ESPÍNOLA FILHO: “Muito razoável é que, firmado o sistema de preferência da iniciativa do Ministério Público, para movimentar, afastando a da parte ofendida, a ação penal referente a crimes, que toleram a denúncia, seja atribuída ao ofendido, ou a quem o represente, a função de vigilância e fiscalização do cumprimento da precípua missão da promotoria pública. E, pois, uma vez decorridos os prazos fixados em lei, sem ser oferecida a denúncia, ou requerido o arquivamento, a omissão da ação promovida pelo órgão público dá liberdade à parte privada para formular a sua queixa” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. I, p. 369, grifo nosso). FREDERICO MARQUES segue na mesma linha: “Nem se compreende que, depois da fiscalização do juiz e do chefe do Ministério Público, sobre o arquivamento requerido pelo promotor, pudesse o ofendido fazer tabula rasa de todos esses pronunciamentos, para propor a ação penal. Tal subversão de princípios, vindo dar ao ofendido uma posição privilegiada no exercício da ação penal, não poderia encontrar agasalho na lei penal” (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 325).

Entende MIRABETE, por sua vez, que cabe ação privada, quando foi proposto pedido de arquivamento pelo Ministério Público, mas ainda não apreciado pelo juiz ou se houve pedido de arquivamento implícito quanto a determinado crime (Código de Processo Penal interpretado, p. 74), com o que não concordamos pelo fato de que, nessas hipóteses, há duas impropriedades, em nossa visão: em primeiro lugar, o promotor, ao pedir o arquivamento, embora ainda não apreciado pelo magistrado, manifestou-se, não quedando inerte. Logo, se não concordar com esse pedido, o inquérito deve ser remetido ao Procurador-Geral e não simplesmente aceita a ação privada em seu lugar. Em segundo lugar, não entendemos viável o pedido de arquivamento implícito, pois todas as decisões tomadas pelo Ministério Público devem ser fundamentadas, não se podendo falar em pedido tácito. Aliás, o próprio art. 28 do CPP faz referência ao dever de, feito o pedido de arquivamento, expor o órgão acusatório as suas “razões”, das quais pode até discordar o juiz, mas precisam existir.

Hipótese viável é o oferecimento de queixa-crime após o pedido de novas diligências feito pelo membro do Ministério Público, quando existam provas suficientes para dar início à ação penal e detectando-se conteúdo nitidamente protelatório no pleito formulado, até porque pode já estar o órgão acusatório estatal fora do prazo legal.

É lógico que, como regra, se o membro do Ministério Público ainda não formou sua convicção para dar início à ação penal, deve-se permitir que requeira o retorno dos autos do inquérito à delegacia para novas diligências. Não cabe, pois, ação privada subsidiária da pública. Ocorre que o art. 16 do CPP estabelece que o Ministério Público não pode requerer a devolução do inquérito à autoridade policial para novas diligências, salvo quando estas forem imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Assim, quando o retorno à delegacia constituir pedido manifestamente protelatório, que tem por finalidade burlar o esgotamento do prazo para o oferecimento de denúncia, cremos ser viável que a vítima oferte a queixa, valendo-se do inquérito perfeitamente formado e com provas suficientes a sustentar a ação penal. O juiz deve permitir a assunção da vítima ao polo ativo, oficiando, ainda assim, ao Procurador-Geral para comunicar a desídia do promotor.

Oferecida queixa pelo ofendido, as atribuições do Ministério Público passam a ser aditar (complementar, adicionar algum elemento) a inicial, para incluir circunstância constante das provas do inquérito, componente da figura típica, mas não descrita na peça inaugural privada, bem como para incluir algum indiciado olvidado; pode repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva, quando verificar que a peça ofertada pela vítima é inepta e não preenche os requisitos legais. Nessa hipótese, não se trata de atitude discricionária do promotor, ou seja, não pode simplesmente repudiar a queixa, substituindo-a pela denúncia, por mero capricho. Pode, ainda, intervir em todos os termos do processo, aliás, deve, pois o direito de punir continua pertencendo ao Estado e somente a iniciativa da ação penal é que passou ao particular. Pode fornecer elementos de prova, interpor recurso e retomar a ação principal, se houver negligência do particular (ver art. 60, CPP). É um autêntico assistente litisconsorcial.

Na ação penal privada subsidiária da pública é inadmissível a ocorrência do perdão ofertado pelo querelante. Conforme art. 105 do Código Penal, somente cabe perdão nas ações exclusivamente privadas. Se o fizer, demonstra sua indisposição a conduzir a ação penal, devendo o Ministério Público retomar o seu lugar como parte principal.

11.6 Espécies de ação privada

Divide-se, fundamentalmente, em duas: a) exclusivamente privada, quando somente a vítima, seu representante legal ou as pessoas autorizadas em lei (art. 31, CPP) podem ingressar com a ação penal. Dentro dessa modalidade, há alguns casos em que a legitimidade ativa é privativa da pessoa ofendida, não admitindo que sucessores assumam o polo ativo. Cuida-se da denominada ação personalíssima, como ocorre com o induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único, CP); b) ação privada subsidiária da pública, quando o ofendido, porque o Ministério Público, sem agir como deveria, deixa escoar o prazo para o oferecimento da denúncia, age em seu lugar, apresentando queixa, conforme já exposto.

11.7 Sucessão e menoridade no contexto do oferecimento de queixa

Nos exatos moldes da possibilidade de oferecimento de representação em caso de ofendido morto ou ausente (ver o item 9 supra, referente à representação), admite a lei processual penal (art. 31) que assuma o polo ativo, apresentando queixa em lugar da vítima, seus familiares, na seguinte ordem: cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

O prazo decadencial, que, como regra, é de seis meses para o ofendido, contado da data em que souber quem é o autor da infração penal, para os sucessores deve começar a contar a partir do mesmo momento, isto é, do dia em que cada qual souber a autoria do crime.

Há quem defenda ser o prazo decadencial uno, motivo pelo qual deveria ser computado sempre a partir do instante em que o ofendido souber da autoria da infração, independentemente dos seus sucessores. Pensamos que essa unidade somente se dá caso a vítima, tendo ciência da autoria, deixe transcorrer os seis meses sem qualquer providência e ocorra a decadência. Nessa hipótese, falecendo após a concretização da perda do prazo para o início da ação penal, não há que se falar em transmissão aos seus sucessores.

A ideia que norteia o art. 31 do Código de Processo Penal é muito simples: se o ofendido não sabia quem o difamou, por exemplo, falecendo nessa situação de ignorância, é justo que, descoberta a autoria após a morte, seus familiares possam ingressar com a ação penal. Mas se o prazo nasceu e se encerrou para a vítima, em vida, nada resta aos sucessores. Por outro lado, se durante o decurso da decadência, morre o ofendido, o prazo de seis meses está íntegro para cada um dos sucessores, conforme saibam – cada um deles – da autoria da infração penal. Logicamente, se todos já tinham conhecimento da autoria, esse prazo teve início na época em que o ofendido estava vivo, aproveitando-se, então, a parte final. Exemplo: todos sabem que “A” difamou “B”. Após três meses, “B” falece. Seus sucessores têm mais três meses para ingressar com ação penal.

Lembremos que, desinteressando-se o cônjuge, passa-se o direito ao ascendente e assim sucessivamente. Caso haja divergência entre os sucessores, deve prevalecer a vontade de quem deseja iniciar a ação penal. Tem o grupo de pessoas legitimadas a agir em nome do ofendido – cônjuge, ascendente, descendente e irmão – o direito de prosseguir no polo ativo da ação, caso um deles desista de fazê-lo ou abandone a causa. Há um prazo de 60 dias, para que tal se dê (art. 60, II, CPP). Não há necessidade de intimação dos demais familiares para que se valham dessa possibilidade. Cabe-lhes, havendo real interesse na condução da causa, acompanhar o desenvolvimento do processo.

Quanto à previsão legal de sucessão do ofendido pela pessoa do cônjuge, admitindo-se analogia no Código de Processo Penal (art. 3.o), podemos incluir nesse contexto o companheiro (ou companheira) em situação de união estável. Há posição em sentido contrário, admitindo unicamente o cônjuge: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 99), MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 78).

Há possibilidade do ofendido ser menor de 18 anos – sem legitimação para agir no processo penal – ou mentalmente enfermo ou retardado, sem a devida representação legal. Nessa situação, para evitar que fique privado de seu direito de acionar criminalmente quem o ofendeu, deve o juiz, por ato de ofício ou mediante provocação do promotor, nomear à vítima um curador especial. Normalmente, essa nomeação termina recaindo, quando não conhecido nenhum parente próximo, em um advogado da confiança do juízo, para que este represente os interesses do incapaz. O curador pode ser qualquer pessoa, com mais de 18 anos, da confiança do juiz. A despeito da nomeação, não está obrigado a agir, porque pode não haver prova suficiente para isso, embora deva usar todos os instrumentos à disposição para verificar o que seria melhor aos interesses do incapaz.

O mesmo caminho deve ser trilhado em se tratando de representação, quando envolver o interesse de pessoa incapaz.

Por vezes, o referido incapaz tem representante legal, mas este tem interesse conflitante com o do representado, podendo ser de variadas ordens. Pode ocorrer do representante ser coautor ou partícipe do crime de ação privada cometido contra o incapaz, ou até mesmo muito amigo, ou intimamente relacionado com o autor. Imagine-se a mãe de um rapaz de 17 anos, vítima de difamação por parte de seu padrasto. Pode ela, para preservar a sua ligação amorosa, não se interessar em promover a queixa, motivo pelo qual o juiz, intervindo, nomeia um curador especial para zelar pelos interesses do incapaz.

11.8 Situação de pobreza e exercício de cidadania

Estabelece o art. 5.o, LXXIV, da Constituição Federal, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Assim, tendo em vista que, para o ajuizamento da ação privada, é indispensável o concurso do advogado, é preciso que o Estado proporcione à pessoa pobre a atuação desse profissional. É possível a existência de órgão especializado para patrocinar os interesses daqueles que apresentarem insuficiência de recursos, mas, não havendo, o juiz deve nomear profissional de sua confiança para o ajuizamento da ação. A remuneração do profissional será feita pelo Estado.

Não se exige, para tanto, situação de miserabilidade, mas apenas de pobreza, ou seja, significa que a pessoa vale-se de parcos recursos para sobreviver, embora possa até possuir imóvel e/ou carro, não devendo privar-se do seu sustento cotidiano (alimentação, educação, vestuário etc.) para assumir a contratação de advogado. O Estado encarrega-se disso.

Há muito já não se exige o atestado de pobreza emitido por delegados de polícia, bastando uma simples declaração, de próprio punho do interessado, afirmando sua condição de pobreza, para o fim de sustentar a demanda – como se diz no jargão forense: “pobreza, na acepção jurídica do termo”. Aliás, há determinados indivíduos que, pela própria condição e profissão, demonstram o estado de pobreza por si só.

12. CONTEÚDO E FORMALIDADES DA DENÚNCIA OU QUEIXA

Denúncia é a petição inicial, contendo a acusação formulada pelo Ministério Público, contra o agente do fato criminoso, nas ações penais públicas. Queixa é a petição inicial, contendo a acusação formulada pela vítima, através de seu advogado, contra o agente do fato delituoso, nas ações penais privadas.

O art. 41 do Código de Processo Penal estipula quais são os elementos da denúncia ou da queixa: a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; c) classificação do crime; d) rol de testemunhas.

A exposição do fato criminoso com todas as circunstâncias diz respeito à narrativa do tipo básico (figura fundamental do delito) e do tipo derivado (circunstâncias que envolvem o delito na forma de qualificadoras ou causas de aumento). É dever do órgão acusatório promover a imputação completa, embora possa deixar de lado as circunstâncias genéricas de elevação da pena. Exemplificando: no caso de um homicídio, o fato criminoso é “matar alguém” (art. 121, caput, CP), enquanto as circunstâncias qualificadoras estão no § 2.o do referido art. 121, ou seja, “motivo fútil”, “meio insidioso ou cruel” etc. As circunstâncias genéricas (agravantes), previstas no art. 61 do Código Penal, como reincidência, embriaguez preordenada etc. podem ficar fora da imputação feita na peça acusatória. Em suma, ao denunciar o acusado, torna-se indispensável que o promotor narre ao magistrado o fato principal (como o agente matou a vítima) e as qualificadoras envolvidas (em que consistiu a motivação considerada fútil, como se deu a crueldade na execução etc.). Esse é o conteúdo do fato criminoso com todas as suas circunstâncias previsto no art. 41 do CPP.

Quanto à qualificação do acusado, pode ocorrer que ele não tenha o nome ou os demais elementos que o qualificam devidamente conhecidos e seguros. Há quem possua dados incompletos, não tenha nem mesmo certidão de nascimento ou seja alguém que, propositadamente, carregue vários nomes e qualificações. Contenta-se a ação penal com a determinação física do autor do fato, razão pela qual se torna imprescindível a sua identificação dactiloscópica e fotográfica, o que, atualmente, é expressamente previsto na Lei 12.037/2009. Lembremos que o art. 259 do Código de Processo Penal deixa claro que a “impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física”.

Em relação à classificação do crime, pode-se dizer que é a tipicidade ou definição jurídica do fato. O promotor, autor da denúncia, após descrever pormenorizadamente o fato delituoso praticado pelo agente, finda a peça inicial oferecendo a classificação, isto é, a sua visão a respeito da tipicidade. Manifesta qual é a definição jurídica do ocorrido, base sobre a qual será proferida eventual decisão condenatória. Trata-se de um juízo do órgão acusatório, que não vincula nem o juiz, nem a defesa. Portanto, tendo em vista que o acusado se defende dos fatos alegados, pode o defensor solicitar ao magistrado o reconhecimento de outra tipicidade, o mesmo podendo fazer o juiz de ofício, ao término da instrução, nos termos do art. 383 do CPP.

Se houver algum erro quanto à classificação, é irrelevante, pois o réu se defende dos fatos alegados. Assim, caso o promotor narre fatos relativos a um roubo, mas ofereça a classificação com base no art. 155 do Código Penal, que cuida do furto, a denúncia não é inválida, nem prejudica o correto desenvolvimento do processo. Corrige-se a definição jurídica por ocasião da sentença.

Mais uma vez, torna-se importante destacar que o acusado terá a ampla defesa assegurada desde que os fatos, com todas as circunstâncias que os envolvem, estejam bem descritos na denúncia. O Estado-acusação afirma ter alguém cometido condutas, que geraram resultados. Ao final, declara o promotor os artigos nos quais vê inseridos tais fatos. O réu deve apresentar sua defesa quanto aos fatos e não quanto à tipificação feita, uma vez que, como leigo que é e estando assegurada a autodefesa, não tem obrigação de conhecer a lei penal. Por sua vez, a defesa técnica prescinde da classificação feita pelo promotor, pois deve conhecer o direito material o suficiente para ater-se aos fatos alegados, apresentando ao juiz a tipificação que entende mais correta. O mesmo se diga do magistrado, que não se atém ao resultado da definição jurídica feita pelo órgão acusatório, podendo alterá-la quando chegar o momento adequado (art. 383, CPP).

Finalmente, o rol de testemunhas é facultativo. A obrigatoriedade, nesse cenário, que vincula o órgão acusatório, é o oferecimento do rol na denúncia, razão pela qual, não o fazendo, perde a oportunidade de requerer a produção de prova testemunhal.

Quando, além de testemunhas, o órgão acusatório pretender apontar qual é o ofendido (ou mais de um, se for o caso) a ser ouvido, deve fazê-lo à parte do rol. Afinal, há um número específico de testemunhas (no procedimento comum, para crimes apenados com reclusão, por exemplo, é de oito para cada parte, conforme art. 401, CPP) e a vítima não faz parte desse montante.

A falta de assinatura da peça inicial pode não ser defeito essencial. Quanto à denúncia, tendo em vista que o representante do Ministério Público é órgão oficial conhecido dos serventuários, e, consequentemente, terá vista aberta para sua manifestação, a falta de assinatura é mera irregularidade, não impedindo o seu recebimento, especialmente se for imprescindível para evitar a prescrição. Quanto à queixa, entretanto, temos que não pode prescindir da assinatura, pois é ato fundamental de manifestação da vontade da vítima, que dá início à ação penal dando entrada no distribuidor, como regra. Logo, cabe ao juiz, quando a recebe, analisar quem a fez, se realmente a fez e se tinha poderes ou capacidade para tanto. Não deve recebê-la sem a assinatura, ainda que isso possa acarretar a decadência.

Outras deficiências de denúncia ou queixa podem ser supridas a todo tempo, antes da sentença final de primeiro grau (art. 569, CPP), desde que a falha não prejudique a defesa do acusado. No caso da queixa, no entanto, eventuais deficiências que a comprometam devem ser sanadas antes dos seis meses que configuram o prazo decadencial. Do contrário, estar-se-ia criando um prazo bem maior do que o previsto em lei para que a ação penal privada se iniciasse validamente.

A inépcia da peça acusatória ficará evidente caso os requisitos previstos no art. 41 do CPP não sejam fielmente seguidos. Na realidade, a parte principal da denúncia ou queixa, que merece estar completa e sem defeitos, é a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Afinal, é o cerne da imputação, contra o qual se insurge o réu, pessoalmente, em autodefesa, bem como por intermédio da defesa técnica.

Se for constatada a falta de aptidão da inicial acusatória deve o juiz rejeitá-la de início (art. 395, I, CPP).

12.1 Denúncia ou queixa genérica

Como regra, tanto a denúncia quanto a queixa precisam conter minuciosamente descrita a imputação formulada contra alguém, possibilitando, pois, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Além disso, quando houver mais de um acusado, é preciso que a acusação indique, com precisão, o que cada um deles realizou, evitando-se a denominada denúncia (ou queixa) genérica. A descrição imprecisa e vaga, sem haver necessidade, torna a denúncia ou queixa inepta.

Excepcionalmente, no entanto, tem-se admitido ofereça o promotor uma denúncia genérica, em relação aos coautores e partícipes, quando não se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal. Ilustrando, se vários indivíduos ingressam em um bar desferindo tiros contra os presentes para matá-los, pode tornar-se tarefa impossível à acusação determinar exatamente o que cada um fez, isto é, quais e quantos tiros foram disparados por A e quem ele efetivamente atingiu. O mesmo em relação a B, C ou D. Além disso, pode ser inviável apontar o autor do disparo e aquele que apenas recarregava a arma para outros tiros serem dados. O primeiro seria o autor e o segundo, o partícipe. Nessa hipótese, cabe o oferecimento de denúncia genérica, sem apontar, separadamente, a conduta atribuível a cada um dos acusados.

Se vedássemos o ingresso da ação penal somente porque a conduta de cada coautor (ou partícipe) não ficou nitidamente demonstrada, haveria impunidade, o que não é desejável. Entretanto, se as condutas estiverem bem definidas no inquérito, cabe ao promotor individualizá-las corretamente na denúncia, para que esta não se torne inepta.

12.2 Denúncia ou queixa alternativa

Além disso, há que se avaliar ainda a chamada denúncia (ou queixa) alternativa, envolvendo a possibilidade de apresentação ao juiz de alternância de imputações. O ideal, caso o órgão acusatório esteja em dúvida quanto a determinado fato ou quanto à classificação que mereça, deve fazer sua opção antes do oferecimento, mas jamais apresentar ao juiz duas versões contra o mesmo réu, deixando que uma delas prevaleça ao final.

Tal medida impossibilita a ideal e ampla defesa pelo acusado, que seria obrigado a apresentar argumentos em vários sentidos, sem saber, afinal, contra qual conduta efetivamente se volta o Estado-acusação. Exemplo: se, descrita uma situação fática qualquer, justificadora de um homicídio, houver dúvida se constitui motivo fútil ou torpe, é preciso que o promotor opte entre um ou outro, indicando-o na denúncia. Não tem sentido, entretanto, denunciar o réu por homicídio cometido por motivo fútil ou torpe. Por força dessa dubiedade a defesa fica prejudicada, especialmente a autodefesa. Assim ocorrendo, configura-se a inépcia da inicial, devendo ser rejeitada (art. 395, I, CPP).

12.3 Concisão da denúncia ou queixa

É medida que se impõe para não tornar a peça inicial do processo penal uma autêntica alegação final, avaliando provas e sugerindo jurisprudência a ser aplicada. Diferentemente da área cível, no processo criminal, a denúncia ou queixa deve primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo autor (denunciado ou querelado), sem juízo de valoração ou apontamentos doutrinários e jurisprudenciais.

A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. Se envolver outros argumentos, tornará impossível o seu entendimento pelo réu, prejudicando a ampla defesa. Ensina ESPÍNOLA FILHO que “a peça inicial deve ser sucinta, limitando-se a apontar as circunstâncias que são necessárias à configuração do delito, com a referência apenas a fatos acessórios, que possam influir nessa caracterização. E não é na denúncia, nem na queixa, que se devem fazer as demonstrações da responsabilidade do réu, o que deve se reservar para a apreciação final da prova, quando se concretiza (ou não) o pedido de condenação” (Código de Processo Penal Brasileiro anotado, v. 1, p. 418).

Peças longas, contendo exposição doutrinária e citação de jurisprudência, terminam por prejudicar a autodefesa, constituindo-se inicial inepta, merecedora de rejeição (art. 395, I, CPP).

12.4 Retificação da denúncia ou queixa no seu recebimento

Se fosse admitida tal hipótese, tratar-se-ia de um indevido prejulgamento, tornando parcial o juízo, além do que a titularidade da ação penal é exclusivamente do Ministério Público ou do ofendido, conforme o caso. Assim, não cabe ao magistrado, recebendo a peça acusatória, pronunciar-se, por exemplo, da seguinte forma: “Recebo a denúncia por extorsão, com base no art. 158 do Código Penal, e não como roubo (art. 157, CP), como descrito pelo promotor”.

Caso a denúncia ou a queixa esteja mal redigida, dando a entender tratar-se de extorsão, quando, na realidade, é um roubo, o caminho mais indicado é a rejeição para que outra seja oferecida. Afinal, tal medida preserva o direito de defesa, evitando que o acusado seja prejudicado ao impugnar fatos duvidosos e mal expostos.

Entretanto, se o órgão acusatório descreveu uma situação de modo detalhado que o promotor entendeu merecer a classificação de roubo, ainda que ao magistrado pareça ser uma extorsão, deve receber a denúncia para que, ao final, já na sentença, promova, se for o caso, a devida retificação.

Em contrário, sustentando a possibilidade de o magistrado determinar a correção da denúncia logo no recebimento, está o magistério de BENEDITO ROBERTO GARCIA POZZER: “Não procede o entendimento de que ao juiz é vedado determinar a emenda da denúncia, desde o início, para, de acordo com os fatos expostos, determinar-lhes a correção da classificação jurídica. Se o próprio representante do Ministério Público pode aditá-la, a qualquer tempo, com mais razão está autorizado o julgador determinar a correção, afastando-se sensíveis prejuízos à defesa e nulidades processuais” (Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, p. 156).

12.5 Rejeição da denúncia ou queixa pelo juiz e recebimento pelo tribunal

Dependendo do caso concreto, não pode ser recebida pelo tribunal, julgando recurso em sentido estrito, a denúncia ou queixa rejeitada pelo juiz, sob pena de supressão de instância. Essa situação ocorreria caso o magistrado se desse por incompetente e não recebesse a denúncia ou queixa, substituindo-o, então, o tribunal. O correto é, se for o indicado, dar provimento ao recurso, para que os autos retornem à origem a fim de o magistrado receber a denúncia ou queixa.

Entretanto, se o juiz rejeita a denúncia ou queixa, porque achou incabível o ajuizamento da ação penal, é perfeitamente viável que o tribunal a receba. É o disposto atualmente na Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.

12.6 Recebimento ou rejeição parcial da denúncia ou queixa

Cremos ser viável tal situação, desde que não implique um juízo indevido de antecipação do mérito. A hipótese não é legalmente rechaçada, razão pela qual é viável sustentar ter o juiz liberdade para acolher alguns dos fatos narrados pela acusação, com respaldo no inquérito, afastando outros, sem implicar prejulgamento.

Não estaria o magistrado antecipando o veredicto, nem se substituindo ao acusador, pois não estaria classificando os fatos expostos, inserindo-os neste ou naquele tipo incriminador, mas somente permitindo o início da ação penal com base em acusação plausível.

Deve-se salientar, no entanto, que a denúncia ou queixa é uma peça técnica, visando à exposição de fatos, de modo a permitir a ampla defesa ao acusado, não podendo ser recortada pelo juiz no momento do recebimento, se a providência retirar sentido aos fatos imputados pela acusação. Tornar-se-ia peça ininteligível, merecendo ser rejeitada no seu todo.

Necessita-se evitar, ainda, a todo custo, a antecipação de convicção do magistrado, que haverá de explicar, minuciosamente, a razão de estar aceitando determinado trecho da denúncia, mas não outro. Se existe o inquérito policial para dar fundamento à denúncia ou queixa, cabe a quem faz a imputação atrelar-se rigidamente a ele, não ampliando em demasia o conteúdo da peça inicial, inserindo crime inexistente, qualificadora ou causa de aumento não evidenciada ou comprovada indiciariamente.

Entretanto, se durante a instrução surgir prova nova, indicando a existência de novo delito ou circunstância agravante, pode haver aditamento da peça. E, por fim, a rejeição parcial da denúncia é viável, quando o órgão acusatório imputa ao réu vários fatos delituosos, verificando o juiz que alguns deles constituem meras repetições de outros, já descritos. Assim, evitando-se o inaceitável bis in idem, pode-se afastar a imputação, na parte repetida, acolhendo-se os demais fatos.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A fundamentação da decisão que recebe a denúncia ou a queixa

Tormentoso tema é o da fundamentação da decisão judicial de recebimento da denúncia ou da queixa. A Constituição Federal, no art. 93, IX, prevê que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...” (grifamos). O ideal, portanto, seria que o Código de Processo Penal estipulasse, expressamente, o recebimento motivado da denúncia ou da queixa, o que não faz. Por isso, há décadas, prevalece o entendimento, ao menos na jurisprudência, de que o recebimento da denúncia ou da queixa prescinde de fundamentação.

Em verdade, entende-se que a motivação é implícita. Trata-se de uma presunção consagrada pelos julgados de que os fatos narrados na peça do órgão acusatório foram devidamente verificados e confrontados com as provas constantes do inquérito policial ou com outros documentos que acompanhem a inicial, gerando no magistrado a mesma convicção de suficiência de autoria e materialidade que provocou na acusação. Se assim não fosse, caberia ao juiz, de acordo com o disposto no art. 395 do CPP, rejeitar a denúncia ou queixa.

Há exceções que exigem fundamentação do magistrado ou do tribunal para validar o recebimento da denúncia ou queixa. É o que ocorre nos seguintes casos: a) crimes para os quais o procedimento prevê a apresentação de defesa preliminar, pelo denunciado, antes do recebimento da denúncia. Seria totalmente contraditório o denunciado expor várias razões para que o magistrado não receba a peça acusatória e esta ser, afinal, recebida em lacônica decisão (“recebo a denúncia”). É evidente dever o juiz fundamentar o recebimento, afastando as alegações preliminares feitas pelo réu (exemplos: art. 55, Lei 11.343/2006; arts. 514 e 516, CPP); b) crimes de competência originária dos tribunais superiores e dos tribunais estaduais e regionais (Leis 8.038/90 e 8.658/93). Após um contraditório prévio, ouvindo-se o imputado e também o Ministério Público ou o querelante, “o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas” (art. 6.o, caput, Lei 8.038/90). Tratando-se de acórdão é mais que natural seja ele fundamentado, pois abrange vários votos de diferentes magistrados. Quanto ao crime falimentar, segundo dispunha o art. 109, § 2.o, do Decreto-lei 7.661/45 e a Súmula 564, do Supremo Tribunal Federal: “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória”. Nota-se, no entanto, que a nova Lei de Falência (Lei 11.101/2005) prevê a aplicação das normas do Código de Processo Penal para a investigação do delito falimentar, bem como quanto ao oferecimento e recebimento da denúncia (arts. 187 e 188). Isto significa, portanto, não mais ser necessário o recebimento fundamentado da denúncia ou da queixa quando aplicável o novo procedimento (ver o item 5.4 do Capítulo XIX).

Pensamos, no entanto, que em todo e qualquer caso o ideal seria a fundamentação existir para o recebimento da denúncia ou da queixa, que é uma decisão interlocutória e não simplesmente um despacho de mero expediente, como querem alguns fazer crer. Mas, por não existir previsão legal para isso, consolidou-se o entendimento de haver uma motivação implícita. Para que se altere tal corrente, praticamente pacífica, seria indispensável a modificação do Código de Processo Penal, pois já não há possibilidade de uma ou outra decisão judicial pretender reverter um procedimento de vários anos.

Por outro lado, o recebimento motivado da denúncia ou da queixa pode ter o seu aspecto negativo, aliás o mesmo que atualmente se vê no caso da pronúncia. O juiz, de um modo geral, pode não ser comedido na sua avaliação e, ainda que por descuido, ingressar no mérito, antecipar julgamento e provocar, com isso, nulidade insanável. Pese tal fato, parece-nos que correr tal risco é melhor do que simplesmente continuarmos a admitir o recebimento de denúncia ou queixa, dando por ajuizada a demanda, por decisões lacônicas e singelas consagradas na fórmula “recebo a denúncia”, sem nada mais.

Entretanto, convém ressaltar que, após a reforma processual penal, introduzida pelas Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008, nenhuma modificação foi inserida no contexto do recebimento da denúncia ou queixa. Por isso, continua a prevalecer o anterior entendimento, vale dizer, prescinde de expressa fundamentação o recebimento da inicial acusatória.

12.7 Poderes especiais para o ingresso de queixa

A queixa pode ser oferecida por procurador com poderes especiais (art. 44, CPP). Embora a maioria da doutrina interprete esse termo (procurador) como o advogado do querelante, exigindo, então, que a procuração seja outorgada com poderes específicos, cremos que se deve ampliar o sentido para abranger a nomeação, por mandato, de qualquer pessoa capaz que possa representar o querelante, contratando advogado, inclusive, para o ajuizamento da ação penal. O importante é que a vítima se responsabilize, sempre e claramente, pelos termos em que é oferecida a queixa, seja quando constitui pessoa para representar seus interesses, seja quando constitui diretamente advogado para fazê-lo. Caso o ofendido seja advogado, pode ingressar sozinho com a queixa.

Optando pela contratação de advogado, é preciso que a procuração contenha poderes especiais, indicando exatamente o fato a ser imputado e contra quem, valendo, no entanto, a substituição dessa exposição pela assinatura aposta pela vítima diretamente na queixa, junto com seu advogado.

12.8 Exigência de prova pré-constituída para instruir a queixa

Do mesmo modo que o Estado-acusação deve fundamentar a denúncia no inquérito (ou outro procedimento legal), conseguindo prova pré-constituída dos fatos imputados, para dar justa causa à ação penal, também a vítima deve oferecer queixa calcada na mesma segurança.

Não tem cabimento o ofendido apresentar queixa se nem mesmo sabe quem é o autor da infração penal ou o que ele fez. Assim, torna-se imperiosa a instauração de inquérito para apurar a materialidade e a autoria da infração. Nessa hipótese, o indivíduo solicita a produção de diligências e, quando as tiver, poderá ingressar com a queixa. No caso do advogado, duas são as hipóteses: a) ele é contatado pela vítima logo que esta toma conhecimento do crime contra ela cometido e, ofertando procuração para em seu nome agir, o causídico requer a instauração de inquérito para apurar a materialidade e a autoria. Nesse caso, não há necessidade de poderes específicos, pois a menção do autor e dos detalhes do fato ainda inexistem; b) ele é contatado pela vítima quando as provas pré-constituídas já estão formadas, razão pela qual o ingresso da queixa depende somente da outorga da procuração com poderes especiais. Nesse caso, é natural que o nome do querelado e os detalhes do fato já sejam conhecidos.

12.9 Aditamento da queixa pelo Ministério Público

Essa hipótese é prevista no art. 45 do Código de Processo Penal (“a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo”) e serve para corrigir eventuais falhas formais da peça apresentada.

A liberdade do Estado-acusação é ampla quando se tratar de queixa proveniente de ação privada subsidiária da pública, podendo até incluir coautores. Mas não pode o promotor substituir-se ao ofendido no desejo de processar este ou aquele agressor, quando a ação penal for exclusivamente privada. Assim, caso a vítima tenha oferecido queixa contra um coautor, deixando de fora outro, o Ministério Público, zelando pela indivisibilidade da ação penal, proporá ao querelante que faça o aditamento, sob pena de implicar renúncia do direito de queixa contra um deles, passível de extensão aos demais. Não há cabimento no aditamento feito pelo Estado-acusação para incluir coautor, a pretexto de zelar pela indivisibilidade, pois estará, isto sim, substituindo a vítima no interesse e na legitimidade de agir.

Em sentido contrário, crendo ser permitido que o Ministério Público adite a queixa para incluir corréu, está o magistério de TOURINHO FILHO, justificando não estar sendo ferido o princípio da oportunidade: “Tal princípio confere ao ofendido julgar da conveniência ou inconveniência quanto à propositura da ação penal. Se ele ofertou queixa, é sinal de que julgou conveniente fazê-lo. Mas, como o Estado não lhe confere o direito de vingança, cumpria-lhe oferecer queixa em relação a todos quantos participaram do crime. A oportunidade não significa direito de escolha do ofendido. Ou o faz em relação a todos, ou não faz em relação a nenhum deles. Se ofertar queixa apenas quanto a um, caberá ao Ministério Público, no prazo de três dias, aditar a acusação privada” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 123-124).

Com esse entendimento não podemos concordar. É fato que o ofendido não pode escolher contra quem vai ingressar com a ação penal, sendo mais de um o ofensor, sob pena de se chancelar a vingança privada, mas também não é da esfera do Ministério Público escolher por ele. Há mera presunção de que, se ajuizou ação penal contra um, é porque quer fazê-lo contra todos. Imagine-se que a vítima queira processar somente Fulano, mas tenha perdoado Beltrano, coautores na ofensa. Se o promotor aditar a queixa, estará incluindo Beltrano contra a vontade do ofendido. Assim, o mais indicado é levar a vítima a promover o aditamento. Caso não o faça, sofrerá as consequências disso. No prisma que defendemos: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 109).

DEMERCIAN e MALULY sustentam posição intermediária: “Quanto à inclusão de corréu, no entanto, o critério é distinto. Se ficar demonstrado nos autos que a omissão do querelante foi intencional, velando pelo princípio da indivisibilidade (art. 48, CPP), deve o Promotor de Justiça requerer ao juízo o reconhecimento da renúncia tácita em relação ao querelado (art. 49, c/c art. 57, CPP). De outra parte, se a omissão decorreu de deficiente avaliação dos indícios de autoria ou, ainda, do desconhecimento da identidade do coautor ou partícipe, nesse caso terá inteira aplicação o disposto nos arts. 46, § 2.o, e 48, do CPP, e o aditamento será legítimo” (Curso de processo penal, p. 133).

Concordamos com esse ponto de vista, embora nem sempre se possa apurar, apenas pela leitura do inquérito e da queixa, qual foi a intenção do ofendido ao não incluir determinada pessoa – coautora do crime – na queixa. Se, eventualmente, ficar nítida a ocorrência de renúncia tácita, opinará o Ministério Público pela extinção da punibilidade de todos. Se ficar clara a ocorrência de mero esquecimento de um dos coautores, porque a vítima avaliou, de modo deficiente, os indícios de autoria, certamente o promotor poderá aditar a queixa, mesmo porque estará somente corrigindo um vício formal. Entretanto, se nada disso ficar claro, o mais indicado é que requeira ao juiz a intimação do ofendido para, querendo, oferecer aditamento para incluir determinado coautor. A resposta da vítima será crucial para avaliar se houve renúncia tácita ou simples esquecimento.

▶   LEMBRETE

Consultar o princípio da indivisibilidade da ação penal privada, onde sustentamos que o ofendido, quando dispõe da possibilidade de ingressar com a ação penal, como substituto processual do Estado, não pode agir discricionariamente, escolhendo contra quem vai demandar. Havendo mais de um coautor, contra todos deve ajuizar a ação penal privada.

12.10 Intervenção do Ministério Público na ação penal privada

Embora parte da doutrina sustente que o Ministério Público somente intervém, obrigatoriamente, na ação penal privada quando se tratar da subsidiária da pública, sendo facultativa a sua participação no caso de ação exclusivamente privada, ousamos discordar. Lembremos que a pretensão punitiva é monopólio do Estado, jamais sendo passada ao particular. Tanto é verdade que o Estado é sujeito passivo formal ou constante de todos os delitos, inclusive os de ação privada exclusiva.

E mais: havendo condenação em ação privada, quem executa a pena é o Estado, pois é o titular absoluto do direito de punir. Portanto, vemos lógica na intervenção obrigatória do Ministério Público em todas as ações, públicas ou privadas. No caso da privada exclusiva, necessita funcionar como custos legis, zelando pelo seu correto desenvolvimento, uma vez que a pretensão punitiva pertence ao Estado. Embora o art. 564, III, d, do Código de Processo Penal, estabeleça como causa de nulidade somente a ausência do Ministério Público nas ações públicas, queremos crer que esta é hipótese de nulidade absoluta, enquanto no outro caso (das ações privadas), de nulidade relativa. Assim, se o juiz não conceder vista ao representante do Ministério Público na ação privada subsidiária ou exclusiva pode este arguir nulidade do feito, demonstrando o prejuízo havido.

12.11 Prazo para o oferecimento de denúncia e modo de contagem

O art. 46, caput, do Código de Processo Penal estabelece o prazo de cinco dias para o oferecimento de denúncia em caso de indiciado preso, bem como de quinze dias, quando se tratar de indiciado solto.

Quanto ao prazo para denunciar réu solto, inexiste questão a debater, pois se cuida de um prazo impróprio, isto é, aquele que, não sendo cumprido, deixa de provocar sanção ou consequência processual. Logo, pode o membro do Ministério Público denunciar o indiciado a qualquer tempo, desde que não ocorrida a prescrição, mesmo que já tenha decorrido o prazo de quinze dias. Aliás, ultrapassar o prazo de quinze dias, pode dar ensejo ao ajuizamento de queixa por parte do ofendido (art. 29, CPP).

No tocante ao prazo de cinco dias, há maior rigor. Caso não seja observado pelo órgão acusatório, enseja o constrangimento ilegal e a determinação de soltura do indiciado preso pelo magistrado.

É certo que os cinco dias para oferecer denúncia constituem prazo processual, mas de caráter especial, não somente por lidar com a liberdade de alguém, como também porque há regra específica no referido art. 46, caput. Concordamos com aqueles que dizem ser lógico computar-se, como primeiro dia do prazo, aquele em que foi aberta vista ao promotor. Nessa ótica, TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 125); ESPÍNOLA FILHO, invocando a regra específica do art. 800, § 2.o, do CPP (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 1, p. 439). Contrariamente, está a posição de MIRABETE, alegando que o dia do recebimento dos autos é o termo inicial dos cinco dias, que necessitam ser computados na forma do art. 798, § 1.o, do Código de Processo Penal (Código de Processo Penal interpretado, p. 111).

A despeito da discussão, se o prazo findar em um feriado ou final de semana, prorroga-se para o dia útil imediato, seja qual for a forma de contagem (incluindo-se ou não o dia do recebimento dos autos do inquérito).

Por outro lado, havendo motivo de força maior que impeça o cumprimento fiel do prazo estipulado para a apresentação de denúncia de indiciado preso (ex.: fechamento do fórum por conta de greve de funcionários ou por causa de algum acidente ou obra urgente), deve haver uma prorrogação na contagem, como prevê o art. 798, § 4.o, do Código de Processo Penal.

Se existirem indiciados presos e soltos, conta-se o prazo como se presos todos estivessem, isto é, cinco dias.

13. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Dispõe o art. 61 do Código de Processo Penal que, em qualquer fase do processo, se o juiz reconhecer hipótese para a decretação da extinção da punibilidade do réu ou querelado deve fazê-lo de ofício. Quando, no entanto, tratar-se de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu (inclua-se também o querelado), o juiz manda autuá-lo em apartado, ouvindo a parte contrária. Caso seja necessário, pode determinar a produção de prova, proferindo então a decisão cabível.

Naturalmente, pode ocorrer uma situação de perdão tácito, por exemplo. Nesse caso, a pedido do Ministério Público (que atua na ação penal privada como custos legis) ou do querelado, instaura-se o incidente para apurar se é verdadeiro o fato alegado. Comprovado, o magistrado julga extinta a punibilidade. Do contrário, prossegue na demanda principal. Vale ressaltar, entretanto, que os autos apartados nem mesmo são necessários, podendo-se produzir a prova nos autos do processo principal. Afinal, antes de continuar a instruir a demanda, surgindo questão que diga respeito à extinção da punibilidade deve esta ser decidida em primeiro plano.

13.1 Morte do réu

Nesse caso, segue-se o disposto no art. 62 do Código de Processo Penal, pois o juiz, somente à vista da certidão de óbito, ouvido o Ministério Público, deve declarar extinta a punibilidade.

O princípio de que a “morte tudo resolve” (mors omnia solvit) provoca a perda do poder punitivo do Estado (art. 107, I, CP). Por cautela, estipula o Código de Processo Penal que deve haver a exibição de certidão de óbito, razão pela qual não concordamos com a posição daqueles que admitem a extinção da punibilidade pela simples consideração de um juiz, na esfera cível, da morte presumida (art. 6.o, CC). Havendo ausência do réu, ainda que o magistrado transmita os bens aos herdeiros, inexistindo certeza do óbito, como exige este artigo, cremos que não pode haver a decretação da extinção da punibilidade. Aguarda-se, se for o caso, a prescrição. Exceção feita à morte trágica, ocorrida em acidente, cujo procedimento de reconhecimento de sua existência, na Vara dos Registros Públicos, tem o condão de fazer expedir a certidão de óbito (art. 88, Lei 6.015/73).

É certo que a Lei 10.406/2002 (novo Código Civil) acrescentou outras hipóteses de declaração de morte presumida, como ocorre no art. 7.o (“Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”).

Nesses casos, diversamente da ausência, em que se presume a morte somente pelo fato de alguém desaparecer por certo tempo de seu domicílio, sem deixar notícia ou paradeiro, busca o juiz cível – como se faz, aliás, na Vara dos Registros Públicos em caso de morte trágica – o paradeiro de pessoas que estavam em perigo de vida, cuja morte é extremamente provável ou quando desapareceram em campanha ou foram feitas prisioneiras, sem que fossem encontradas, até dois anos após a guerra, fixando a sentença a provável data do falecimento. Parece-nos, pois, que, registrada a decisão, pode-se dar o mesmo efeito da certidão de óbito, declarando-se extinta a punibilidade.

13.2 Certidão de óbito falsa

Caso seja declarada extinta a punibilidade do réu porque foi apresentada ao juiz certidão de óbito falsa, inexiste qualquer possibilidade de reabertura do caso. Nada mais pode ser feito, a não ser processar quem falsificou e utilizou o documento. Outra solução importaria em autêntica revisão criminal em favor da sociedade, o que é vedado em processo penal. Desejasse o legislador e poderia ter feito constar no Código de Processo Penal especial licença para reabrir o caso, quando a certidão de óbito utilizada for considerada falsa. Maiores detalhes são levados em nosso Código Penal comentado, nota 11 ao art. 107.

Outra não é a posição da ampla maioria da doutrina brasileira. Por todos, confira-se a lição de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA: “Assim sendo, se, depois de transitar em julgado a sentença que declarou extinta a punibilidade pela morte do acusado, se descobrir estar ele vivo, não será possível rescindir a res judicata com o prosseguimento do feito extinto e não será por igual possível o oferecimento de nova denúncia ou de nova queixa contra o mesmo sujeito pelo mesmo fato delituoso. Se vier a ser instaurado novo processo será absolutamente nulo, por ofensa à coisa julgada. (...) Quando muito, o acusado e – conforme o caso – seu defensor poderão ser processados pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal) e nada mais...” (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 760-761).

DENILSON FEITOZA, embora concordando com a impossibilidade de reabertura do caso, quando a extinção da punibilidade for alcançada mediante a apresentação de certidão de óbito falsa, propõe solução interessante, dependente de alteração legislativa: “o problema poderia ser mais facilmente resolvido se a doutrina e lei brasileiras não tivessem certa obsessão por soluções que passam pelo direito material (penal), como é o caso da morte do agente. No direito alemão, diversamente, a morte não é prevista como causa extintiva de punibilidade. Se há uma morte, simplesmente falta ‘pressuposto processual’ e o processo não se iniciará ou será extinto (sem ‘julgamento de mérito’). Ora, se no futuro descobrir-se que não houve efetivamente a morte, não terá ocorrido coisa julgada material e um processo penal ainda será possível” (Direito processual penal, p. 280).

   SÍNTESE

Ação penal: direito constitucional e abstrato de invocar o Estado-juiz a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Finalidade: formar o devido processo legal, que é meio indispensável para sustentar a condenação criminal de alguém, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Espécies: conforme o polo ativo, divide-se em ação penal pública, cuja titularidade é do Ministério Público, e ação penal privada, a ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal, como regra. No caso da ação penal pública, subdivide-se em pública incondicionada (não dependente de qualquer manifestação de vontade de terceiro) e condicionada (dependente da manifestação de vontade do ofendido ou do Ministro da Justiça). A ação penal privada subdivide-se em exclusiva (titularidade do ofendido, seu representante legal ou sucessores), personalíssima (titularidade somente do ofendido ou seu representante legal) e subsidiária da pública (assume o ofendido o polo ativo em face da inércia do órgão do Ministério Público).

Princípios regentes: obrigatoriedade conduz a ação penal pública, uma vez que o Ministério Público, havendo provas suficientes e preenchidas as condições legais, deve promover o seu ajuizamento; oportunidade e indivisibilidade regulam a ação penal privada, pois o ofendido pode promover o seu ajuizamento, ficando ao seu inteiro critério fazê-lo ou não; caso opte pela ação penal, deve promovê-la contra todos os eventuais coautores e partícipes, não sendo viável eleger contra quem irá atuar.

Limitações ao direito de ação do ofendido: tendo em vista que se trata de um direito excepcional, pois, como regra, a titularidade da ação penal é do Ministério Público, o particular, quando autorizado a fazê-lo, encontra limites nos institutos da decadência (tem um prazo fatal para dar início à ação penal, que é, em regra, de seis meses, a contar da data em que souber quem é o autor da infração penal); renúncia e perdão (pode desistir de promover a ação, antes ou depois de iniciada, implicando a extinção da punibilidade do querelado); perempção (a negligência na condução da demanda implica em perda do direito de ação, extinguindo-se igualmente a punibilidade do querelado).

Condições da ação penal: são os requisitos exigidos por lei para que o juiz aprecie o mérito da imputação, ou seja, para que acolha ou rejeite o pedido do autor, afirmando ou afastando a pretensão punitiva do Estado. Dividem-se em genéricas (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte) e específicas (também chamadas de condições de procedibilidade, que variam conforme o delito praticado).

Petição inicial: denúncia é a peça apresentada pelo Ministério Público contendo a imputação contra o agente; queixa é a peça oferecida pelo ofendido descrevendo a imputação contra o autor do delito.

Conteúdo da peça acusatória: deve haver a exposição do fato criminoso (tipo básico) com todas as suas circunstâncias (tipo derivado), a qualificação do acusado ou elementos que possam identificá-lo, bem como a classificação do crime; pode haver o rol das testemunhas.

1.   CONCEITO

Trata-se da ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pela infração penal, quando existente. Há delitos que não provocam prejuízos, passíveis de indenização – como ocorre nos crimes de perigo, como regra. O dano pode ser material ou moral, ambos sujeitos à indenização, ainda que cumulativa.

A legislação criminal cuida, com particular zelo, embora não com a amplitude merecida, do ressarcimento da vítima, buscando incentivá-lo, sempre que possível.

O Código Penal estabelece como efeito da condenação a obrigação de reparar o dano (art. 91, I). Firma, ainda, uma causa de diminuição da pena, caso o agente repare o dano ou restitua a coisa ao ofendido (art. 16). Estabelece como atenuante genérica a reparação do dano (art. 65, III, b). Incentiva-a para a substituição das condições genéricas da suspensão condicional da pena por condições específicas (art. 78, § 2.°). Fixa como condição para a concessão do livramento condicional a reparação do dano, salvo impossibilidade efetiva de fazê-lo (art. 83, IV). Enaltece-a, como condição para a reabilitação (art. 94, III). Permite a extinção da punibilidade no caso de peculato culposo cujo dano é devidamente ressarcido (art. 312, § 3.°). E não olvidemos o conteúdo da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, ainda em vigor, que estabelece o seguinte: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”, significando que, antes da propositura, o pagamento retira a justa causa para a ação penal.

O Código de Processo Penal, por sua vez, no Título IV do Livro I, ao cuidar da ação civil, proporciona meios mais eficazes para a vítima buscar reparação. Além disso, garante a utilização do sequestro (art. 125), da busca e apreensão (art. 240), do arresto (art. 136) e da hipoteca legal (art. 134). Assim, também, dispõe a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), incrementando o sequestro dos bens, valores ou direitos oriundos dos crimes que deram origem à lavagem, ainda que a ordem de apreensão provenha do estrangeiro (art. 8.°).

2.   SEPARAÇÃO DA JURISDIÇÃO

Privilegia o nosso sistema a separação da jurisdição, fazendo com que a ação penal destine-se à condenação do agente pela prática da infração penal e a ação civil tenha por finalidade a reparação do dano, quando houver. Note-se o disposto no art. 935 do Código Civil: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Apesar da consagração da separação, prevalece a justiça penal sobre a civil, quando se tratar da indenização de crime e aquela julgar que inexistiu o fato ou tiver afastado a autoria. É tempo, no entanto, de repensar esse sistema, permitindo-se que o juiz, na esfera penal, possa estabelecer, no mesmo processo onde há a condenação, a indenização civil completa e necessária à vítima. Privilegiar-se-ia a economia processual, protegendo-se com maior eficácia o ofendido e evitando-se que este, cético com a lentidão e o alto custo da Justiça brasileira, prefira o prejuízo à ação civil ex delicto.

No Código de Trânsito Brasileiro, através da multa reparatória, deu-se início a essa nova fase, estabelecendo-se que o juiz criminal pode, na sentença condenatória, não somente impor a pena, mas também um ressarcimento à vítima. É o que dispõe o art. 297, caput: “A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1.° do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime”.

Amplia-se, ainda, a possibilidade de indenização diretamente no juízo criminal, como se observa pela leitura dos arts. 74 e 75 da Lei 9.099/95. Nas infrações de menor potencial ofensivo – cuja pena máxima em abstrato não ultrapassa dois anos, cumulada ou não com multa, e nas contravenções penais (art. 61, Lei 9.099/95) –, é possível haver a composição dos danos civis, homologada pelo juiz, valendo como título a ser executado no cível (art. 74 da referida Lei). Tratando-se de infrações sujeitas à representação da vítima ou de iniciativa privada, o acordo homologado provoca a renúncia à queixa ou ao direito de representação.

Outro exemplo importante advém da Lei 11.340/2006, que cuida da violência doméstica e familiar contra a mulher, determinando a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência cumulativa cível e criminal (art. 14). Assim, se o marido agredir a esposa, no mesmo juízo, pode ser processado e condenado criminalmente, bem como pode ser decretada a separação de corpos, como medida cautelar, com fixação de alimentos provisionais ou provisórios e regulamentação de visitas aos filhos (art. 22, IV e V, c/c art. 23, I a IV).

Finalmente, a reforma trazida pela Lei 11.719/2008, alterando os arts. 63, parágrafo único, e 387, IV, do Código de Processo Penal, passou a permitir que o juiz criminal fixasse a indenização para a reparação do dano decorrente da infração penal, na sentença condenatória.

Entretanto, a modificação ainda foi tímida. Mencionou-se o seguinte: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido” (art. 63, parágrafo único, CPP). No referido art. 387, IV, estabeleceu-se que, na sentença condenatória, o juiz “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Nota-se não ter sido previsto nenhum procedimento para a apuração dos danos, nem o seu grau de abrangência (material ou moral). Nada se mencionou acerca da legitimidade ativa para pleitear a reparação dos danos: somente a vítima ou também o Ministério Público, atuando em seu nome? Poderia o juiz, de ofício, fixar a indenização, sem que ninguém tenha solicitado? Enfim, são questões que poderiam ter sido esclarecidas pelo bem do novo instituto, sob pena de não se concretizar a almejada junção da jurisdição. De todo modo, parece-nos que somente o ofendido poderia solicitar a indenização e o juiz não teria condições de fixá-la de ofício, sem nenhum pedido. Afinal, não tendo havido requerimento expresso, inexistiria discussão nos autos em relação ao valor, motivo pelo qual seria incabível a fixação de um montante qualquer, que não foi objeto de debate entre as partes interessadas.

Há posição em contrário, nos seguintes termos: “entendemos que não há necessidade que este pedido venha expresso na denúncia ou queixa, pois o dever de reparar é um dos efeitos da sentença, de modo que o juiz está autorizado na sentença condenatória a estipular o valor mínimo da reparação, bastando para tal que, ao fundamentar a sua decisão, demonstre os elementos objetivos que o levaram ao valor da condenação” (Leandro Galluzzi dos Santos, As reformas no processo penal, In: MOURA, Maria Thereza (coord.), p. 299).

Sobre tal entendimento, duas considerações básicas: a) o pedido não poderia vir expresso na denúncia, oferecida pelo Ministério Público, pois inexiste legitimidade para o Parquet se manifestar em nome da vítima com fundamento em interesse puramente civil, como é a indenização pleiteada; b) o dever de reparar o dano, em virtude do crime, é consagrado pelo art. 91, I, do CP; porém, o montante da indenização sempre foi discutido sob o crivo do contraditório, permitindo-se a ampla defesa. Se o juiz da condenação, sem prévio debate das partes, simplesmente, fixar um valor qualquer, ter-se-á rompido o tradicional e indeclinável devido processo legal.

Outro ponto que reputamos fraco é a previsão de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos, permitindo que o interessado possa ingressar na esfera cível a fim de apurar o prejuízo efetivamente sofrido. O correto seria o estabelecimento de um valor real, debatido no processo criminal, a fim de não sobrecarregar a esfera cível com nova discussão a respeito do mesmo tema. Ademais, se o ofendido conseguir um valor mínimo qualquer, sem atingir o efetivamente devido, poderá sentir-se duplamente enganado. O Judiciário fixa-lhe um valor pífio, que não o deixa satisfeito, embora se sinta desmotivado para, novamente, demandar no cível outros valores.

Não se deve implementar uma modificação pela metade. O ideal é que a reparação civil possa ser apurada no processo criminal de maneira ampla, sem abertura para, depois, renovar-se o debate no cível. Por isso, pode envolver o dano moral, eventualmente, advindo pela prática do delito.

Pensamos deverem os juízes criminais, se instados pela vítima a promover a discussão da indenização civil, buscar atingir o valor real – e não somente o mínimo – deixando consignado, em suas sentenças, tal situação. Com isto, pode-se argumentar ter-se formado coisa julgada material, vedando-se o acesso à órbita civil, evitando-se a sobrecarga inútil de serviço.

3.   SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO TÍTULO EXECUTIVO

Transitando em julgado e tornando-se, pois, definitiva, pode a sentença ser levada ao juízo cível para que a vítima obtenha a reparação do dano (art. 63, CPP). Não mais se discutirá se esta é devida (an debeatur), mas tão somente o quanto é devido pelo réu (quantum debeatur). Facilita-se o processo, impedindo-se o reinício da discussão em torno da culpa, merecendo debate somente o valor da indenização, o que é justo, pois o retorno ao debate a respeito da ocorrência do crime ou não somente iria causar o desprestígio da Justiça.

Se a indenização civil for fixada, pelo juiz criminal, de maneira ampla e definitiva, cremos ser indevida a liquidação na órbita do juízo cível. Entretanto, se não for estabelecida a reparação ou se apenas cuidar do valor mínimo, torna-se possível renovar a discussão no cível.

4.   SENTENÇA CONCESSIVA DE PERDÃO JUDICIAL

Entendemos que se trata de decisão de natureza condenatória, pois não se perdoa quem é inocente, mas sim aquele que é culpado, embora não mereça sofrer a imposição de pena. A despeito disso, está em vigor a Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça, considerando-a meramente declaratória, sem qualquer efeito condenatório. Pensamos, no entanto, como já expusemos na nota 30 ao art. 107 do nosso Código Penal comentado, que pode ela ser executada, como título, no cível. Entretanto, para quem optar pelo fiel cumprimento ao disposto na referida Súmula do STJ, será imprescindível reiniciar toda a discussão acerca da culpa do réu, beneficiário do perdão judicial, na esfera cível, para que possa haver indenização.

5.   DECISÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO OU OUTRA CAUSA

Tratando-se da prescrição da pretensão punitiva, não possui efeito algum a eventual sentença condenatória, que já tenha sido prolatada. Assim, o reconhecimento de prescrição, cujo lapso completou-se antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, afasta a formação de título executivo judicial.

Quando, no entanto, se tratar de prescrição da pretensão executória, ou seja, o lapso temporal completou-se depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, permanecem os efeitos secundários da sentença – como maus antecedentes, a possibilidade de gerar reincidência, além da formação do título executivo judicial. O mesmo se aplica a outras causas de extinção da punibilidade, levando-se em conta se ocorreram antes ou depois da sentença definitiva.

6.   REVISÃO CRIMINAL

Havendo o ajuizamento de revisão criminal, caso seja julgada procedente, tem o condão de eliminar o título executivo, que é a sentença condenatória proferida anteriormente. Logo, se ainda não iniciada a execução, não mais pode ocorrer; caso tenha começado, deverá o juiz extingui-la por inexigibilidade do título. E, derradeiramente, se já tiver sido paga a indenização – uma vez que não houve processo de conhecimento para apurar a culpa na esfera cível – caberia ação de restituição, onde se poderia então debater a culpa do pretenso autor de ato ilícito.

7.   EXTENSÃO DO RESSARCIMENTO DO DANO

Tem um sentido amplo a reparação do dano provocado pelo crime, implicando não somente restituição da coisa – quando for possível –, mas também pagamento do prejuízo causado, abrangendo os lucros cessantes. Lembremos, ainda, que há prejuízos que não podem ser quantificados em dinheiro, pela falta de correspondência ao patrimônio, merecendo, então, que a indenização se dê pelo dano moral causado.

O art. 64 do Código de Processo Penal deixa bem claro o direito do ofendido de pleitear diretamente no juízo cível a reparação do dano, independentemente de haver sentença condenatória com trânsito em julgado, o que demonstra sem equívoco a separação da jurisdição. Pode ocorrer, portanto, duplicidade de ações discutindo o mesmo fato, embora em searas diferentes: uma, no juízo penal; outra, na órbita civil. Se tal se der, naturalmente, o juízo criminal deve abster-se de fixar qualquer valor de indenização civil na sentença condenatória. Afinal, haveria litispendência nesse campo.

Por cautela, o parágrafo único do referido artigo preceitua que, proposta a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta até o julgamento definitivo daquela. Pensamos que o melhor caminho será sempre a suspensão da demanda civil, aguardando-se o término da penal, a fim de evitar decisões conflitantes. Seria indesejável que o juiz cível condene alguém a indenizar outrem pela prática de um delito quando, na esfera penal, está-se julgando inexistente o fato, por exemplo.

Conforme dispõe o art. 932 do Código Civil, são civilmente responsáveis pelo pagamento da indenização: “I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”.

8.   RESPONSABILIDADE CIVIL DE TERCEIRO E DEVIDO PROCESSO LEGAL

Debate-se se a sentença condenatória penal definitiva pode servir de título executivo para cobrar do responsável civil, que não tomou parte no processo criminal, os danos provocados pela prática do delito.

Há quem sustente que sim, uma vez que o art. 64 prevê exatamente a hipótese de se utilizar o título formado contra o autor do crime ou, sendo o caso, contra o responsável civil. Entretanto, pensamos ser melhor a outra posição, que homenageia o devido processo legal. Não pode responder, como fato incontroverso e definitivo, aquele que não participou da ação penal. Assim, caso o empregado de alguém cometa, no exercício da função, um ilícito penal qualquer, a vítima não pode valer-se da sentença condenatória para, formando o título executivo, exigir, no cível, indenização do seu patrão. Desejando, pode ingressar com ação contra o próprio autor do delito, mas, caso queira – ou necessite – voltar-se contra o empregador, deve mover ação de conhecimento, permitindo a este a ampla defesa, assegurada a qualquer pessoa.

Mais uma vez, este é o inconveniente da separação da jurisdição. Se o juiz penal pudesse decidir acerca da responsabilidade penal e também da civil, logo poderia ser chamado o patrão a integrar a ação penal, querendo, tornando possível a condenação a quem efetivamente possa indenizar o dano causado.

Para evitar, no entanto, conflitos indesejáveis, a ação de conhecimento, movida na esfera cível, contra o patrão – ou outro responsável civil qualquer – deveria ter estreito âmbito de discussão, pois a culpa do referido responsável civil atualmente é objetiva, não mais se admitindo debate em torno da culpa in vigilando (se o patrão exerceu ou não corretamente seu poder de fiscalização sobre o empregado) ou in eligendo (se o patrão escolheu bem ou não seu funcionário). Restaria discutir se havia ou não relação de emprego entre o autor do crime (funcionário) e o réu na ação civil (patrão); poder-se-ia, ainda, debater se o empregado estava, no momento do crime, exercendo atividade particular – o que eximiria seu patrão de qualquer responsabilidade. No caso de outros responsáveis (pais, tutores, curadores, donos de hotéis e similares, participantes nos produtos do crime) dever-se-ia observar a mesma estreiteza na discussão da causa cível.

Abrindo-se ampla possibilidade de prova e revolvendo-se a culpa do empregado (filho, tutelado, curatelado etc.), pode-se gerar a inconveniente disparidade de decisões. Neste sentido, está o magistério de TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 156), que, aliás, acrescenta o seguinte: “Se fosse possível a reabertura dessa discussão, haveria possibilidade de decisões contrastantes, criando uma situação de contundente extravagância. Ademais, a balbúrdia seria inominável, uma vez que, por via oblíqua, poderia o juízo cível afrontar o decidido no criminal, tanto mais quanto o art. 935 do Código Civil veda discussão a respeito. Haveria, assim, uma revisão criminal sui generis, na primeira instância, e, o que é pior, no juízo cível... Desse modo, para que se evitassem situações desastrosas como esta, o legislador teria que optar por uma dessas soluções: a) aquela estampada no art. 935 do Código Civil; e b) permitir a intervenção do responsável civil no processo criminal, à semelhança do que se dá no Direito argentino, Direito italiano (CPP, de 1930 e de 1988), Direito francês, Direito português (CPP de 1988)”. A segunda hipótese ventilada por TOURINHO FILHO é o que sustentamos seja adotado pelo legislador pátrio, de maneira expressa no Código de Processo Penal, o que hoje não ocorre. Por isso, pode-se discutir, no cível, a responsabilidade penal do autor da infração, já decidida com trânsito em julgado.

Cite-se, também, a posição de ROGÉRIO MARRONE DE CASTRO SAMPAIO, no sentido de que “tem prevalecido, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, que o título executivo formado com a sentença penal condenatória confere legitimidade passiva para a ação executiva apenas ao ofensor, ou seja, aquele que foi parte na ação penal. Quanto à apuração da responsabilidade civil indireta (patrão por ato do empregado, a título de exemplo), necessário nova ação civil de conhecimento”. Entretanto, ressalva o autor que, a despeito do ensinamento de TOURINHO FILHO, tem triunfado na jurisprudência o entendimento de que, proposta a ação civil contra o terceiro responsável, tem ele direito de rediscutir todos os pontos de forma abrangente, sem qualquer vínculo, uma vez que a coisa julgada no crime não o atingiu (Responsabilidade civil, p. 75). Em igual prisma: MIRABETE (Código Penal interpretado, p. 131).

▶   LEMBRETE

Consultar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa para melhor entender a razão pela qual prevalece o entendimento de que o responsável civil, não tendo sido parte na ação penal, deve ter o direito de responder à ação civil, a fim de gerar a obrigação de reparar o dano. Assim, caso se formasse na esfera penal um título executivo contra sua pessoa, não mais se admitindo qualquer tipo de defesa, seria uma afronta aos mencionados princípios constitucionais.

9.   EXCLUDENTES DE ILICITUDE E FORMAÇÃO DA COISA JULGADA NO CÍVEL

Há quatro excludentes de ilicitude mencionadas na Parte Geral do Código Penal (art. 23): estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. Servem para afastar, quando reconhecidas, a antijuridicidade do fato típico. Entretanto, a afirmação do art. 65 do Código de Processo Penal (“faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”), apesar de verdadeira, não provoca, como consequência, a impossibilidade de ajuizamento de ação civil, em algumas situações, como veremos a seguir.

É bem verdade que o juiz civil não pode tornar a discutir o caráter delituoso de determinado fato, pois já se excluiu essa possibilidade no juízo criminal, fazendo coisa julgada na esfera cível. Entretanto, pode conceder a indenização por outros motivos, afinal, nem tudo o que é penalmente lícito, também o será civilmente.

Dispõe o art. 188 do Código Civil que, “não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”. Logo, a princípio, reconhecida a legítima defesa, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, não cabe mais ao juiz civil debater a respeito. E mais: quanto à pessoa contra quem valeu-se alguém do exercício de direito ou do sujeito contra o qual valeu-se alguém do estrito cumprimento do dever legal, inexiste direito à reparação do dano. Assim, exemplificando: não constitui ato ilícito penal ou civil matar ou ferir aquele que desfere agressão injusta, atual ou iminente, contra a integridade física (legítima defesa); não constitui ato ilícito penal ou civil lesionar ou constranger alguém a sair de um lugar público, onde está nitidamente perturbando a ordem (exercício regular de direito); não constitui ato ilícito penal ou civil o policial prender alguém, valendo-se da violência que for necessária, quando está com prisão legalmente decretada (estrito cumprimento do dever legal).

No caso do estado de necessidade, entretanto, há maiores restrições. Tratando-se do estado de necessidade defensivo, isto é, voltar-se contra animal ou coisa que gera o perigo atual, necessário de ser afastado, não cabe indenização alguma, desde que, para a remoção do perigo não se atinja inocente. Exemplo: matar o cão que escapou na via pública e ameaça morder pessoas. O dono do animal nada pode reclamar. Tratando-se do estado de necessidade agressivo, ou seja, voltar-se contra pessoa, animal ou coisa de onde não provém o perigo atual, mas cuja lesão torna-se indispensável para salvar o agente do fato necessário, é cabível falar em indenização. Exemplo: aquele que matar um animal, que está dentro do quintal da casa do seu proprietário, porque invadiu o domicílio para fugir de um assalto, penalmente não responde, mas civilmente deve indenizar ao dono do imóvel os prejuízos causados, inclusive a morte do cão.

É justamente o que preceitua o inciso II do art. 188, em combinação com os arts. 929 e 930 do Código Civil. Confira-se: “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”. Conforme o disposto no art. 930, usando o exemplo já mencionado, o matador do cão no quintal deve indenizar o seu proprietário e, depois, querendo, voltar-se contra o assaltante que o perseguia.

Outra hipótese possível é haver aberratio ictus (erro na execução, conforme art. 73 do Código Penal), no contexto da legítima defesa. Se o agredido, para defender-se de determinada pessoa, terminar ferindo terceiro inocente, também fica obrigado a indenizá-lo, voltando-se, depois, em ação regressiva, contra o agressor.

10. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL

Não é garantia de impedimento à indenização civil. Estipula o art. 386 do Código de Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições. Algumas delas tornam, por certo, inviável qualquer ação civil ex delicto, enquanto outras, não.

Não produzem coisa julgada no cível, possibilitando a ação de conhecimento para apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II, CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67, III, CPP); c) absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V, CPP); d) absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP); e) absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude, estas últimas já vistas no tópico anterior (art. 386, VI, CPP); f) decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I, CPP); g) decisão de extinção da punibilidade (art. 67, II, CPP). Em todas essas situações o juiz penal não fechou questão em torno do fato existir ou não, nem afastou, por completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível; disse que não é o fato infração penal – mas pode ser ilícito civil; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal – o que se pode apresentar na esfera cível; disse haver insuficiência de provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo – embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível; absolveu por inexistir culpabilidade – o que não significa que o ato é lícito; arquivou inquérito ou peças de informação – podendo ser o fato um ilícito civil; julgou extinta a punibilidade – o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado, mas não o direito à indenização da vítima.

Fazem coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a inexistência do fato (art. 386, I, CPP); b) considerar o juiz penal que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV, CPP). Reabrir-se o debate dessas questões na esfera civil, possibilitando decisões contraditórias, é justamente o que quis a lei evitar (art. 935, CC, 2.a parte).

11. VÍTIMA POBRE E LEGITIMIDADE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Segundo o art. 32, § 1.°, do Código de Processo Penal, considera-se pobre aquele que não pode prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis à sua manutenção ou de sua família. Prova-se a pobreza pela simples apresentação de declaração de próprio punho (art. 4.°, Lei 1.060/50).

A partir disso, sempre no espírito de preservar os direitos dos hipossuficientes, o Estado busca garantir o acesso à Justiça, ainda que seja, nesse caso, na esfera cível, da pessoa pobre, que não pode custear as despesas do processo nem o patrocínio de advogado.

Por isso, seja para ingressar com execução de título judicial, valendo-se de sentença condenatória definitiva, seja para ajuizar ação de conhecimento, buscando o ressarcimento, legitima-se o Ministério Público a fazê-lo (art. 68, CPP).

Pode o interessado, também, valer-se do serviço de assistência judiciária, proporcionado pelo próprio Estado, através de convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil. A legitimidade do representante do Ministério Público, no entanto, é sustentável até que a Defensoria Pública seja efetivamente organizada, para a defesa e orientação jurídica dos necessitados, em todos os graus, por todos os Estados brasileiros. É o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “No contexto da Constituição Federal de 1988, a atribuição dada ao Ministério Público para promover ação civil de reparação de danos ex delicto, quando for pobre o titular da pretensão, foi transferida para a Defensoria Pública; porém, se este órgão ainda não foi implementado, nos moldes do art. 134 da Carta Política e da LC 80/94, inviabilizando, assim, a transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do Código de Processo Penal, que legitima o Parquet para promover tal pleito indenizatório, será considerado ainda vigente” (RE 147.776-SP, 1.a T., rel. Sepúlveda Pertence, 19.05.1998, v. u., RT 755/169).

Há entendimento restritivo, sustentando que o Ministério Público não está autorizado a agir nas hipóteses dos arts. 66 e 67 do Código de Processo Penal, porque não foram eles expressamente incluídos na referência feita no art. 68. Essa não é a melhor solução a seguir. A ação civil ex delicto pode ter por base uma sentença condenatória, que torna certa da obrigação de reparar o dano, mas também pode fundar-se em um processo de conhecimento, quando as provas serão integralmente deduzidas no cível, independentemente do resultado ocorrido na esfera criminal, salvo nos casos de absolvição fundada no art. 65 do Código de Processo Penal. Fora disso, os arts. 66 e 67 deixam bem clara a possibilidade de ingresso com ação civil, em decorrência de delito, se os motivos da absolvição, na esfera criminal, não comprometem a obrigação de reparar o dano. Logo, a legitimação do Ministério Público é natural, merecendo ser reconhecida, sem qualquer necessidade, por supérfluo que seria, que o art. 68 fizesse novamente referência aos arts. 66 e 67 – constitutivos de fundamento útil para sustentar o art. 64 e não para excepcioná-lo.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A eventual revogação do art. 68 do Código de Processo Penal pelo Estatuto da Advocacia

Estipula o art. 1.° da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que “são atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (...)”. Em tese, pois, não poderia o promotor agir em nome do ofendido pobre, que buscasse, no cível, indenização causada pelo crime praticado.

Ocorre que a Constituição Federal assegurou ao Ministério Público o exercício de outras atividades, nesse caso de apoio ao hipossuficiente, que fossem compatíveis com suas finalidades (art. 129, IX, CF), ao menos enquanto a Defensoria Pública não é devidamente organizada em todo o Brasil. Busca-se, com isso, compatibilizar o exercício de atividade fundamental para o Estado, que é a assistência judiciária a quem necessita (art. 5.°, LXXIV, CF), com o livre exercício da advocacia, indispensável à administração da justiça (art. 133, CF).

É o que têm garantido os Tribunais e sustentado a doutrina pátria, merecendo transcrição o voto do Min. Sepúlveda Pertence, tratando da legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil ex delicto: “O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou, ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição. Essas alternativas radicais – além dos notórios inconvenientes que geram – fazem abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem. É tipicamente o que sucede com as normas constitucionais que transferem poderes e atribuições de uma instituição preexistente para outra criada pela Constituição, mas cuja implantação real pende não apenas de legislação infraconstitucional, que lhe dê organização normativa, mas também de fatos materiais que lhe possibilitem atuação efetiva. Isso o que se passa com a Defensoria Pública, no âmbito da União e no da maioria das Unidades da Federação” (RE 147.776-SP, 1.a T., rel. Sepúlveda Pertence, 19.05.1998, v. u., RT 755/169).

   SÍNTESE

Ação civil ex delicto: é a ação proposta no juízo cível para requerer indenização em razão da prática de uma infração penal.

Natureza do processo: trata-se de um processo de execução, pois a sentença condenatória produz um título executivo (art. 91, I, do Código Penal), que pode ser diretamente cobrado na órbita civil, debatendo-se somente o quanto é devido.

Outra possibilidade de processo: pode-se ajuizar, antes mesmo de finda a ação penal, uma ação civil de reparação do dano provocado pelo crime, embora, nessa situação, seja conveniente que o juiz da ação civil suspenda o curso do processo aguardando-se a solução da esfera criminal, evitando-se decisões conflitantes.

Exclusão da responsabilidade civil: quando o juízo penal afirmar a inexistência do fato ou considerar que o réu não foi o autor da infração penal, cessa a possibilidade de ingresso na esfera civil. Por outro lado, em algumas situações de exclusão da antijuridicidade – legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal – o mesmo ocorre. Quanto ao estado de necessidade, depende do caso concreto.

1.   CONCEITO DE JURISDIÇÃO

É o poder atribuído, constitucionalmente, ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litígios e resolvendo conflitos. Nas palavras de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, jurisdição “é uma função estatal inerente ao poder-dever de realização de justiça, mediante atividade substitutiva de agentes do Poder Judiciário – juízes e tribunais –, concretizada na aplicação do direito objetivo a uma relação jurídica, com a respectiva declaração, e o consequente reconhecimento, satisfação ou assecuração do direito subjetivo material de um dos titulares das situações (ativa e passiva) que a compõem” (Teoria do direito processual penal, p. 21).

Como regra, a atividade jurisdicional é exclusiva dos integrantes do Poder Judiciário, embora a própria Constituição Federal estabeleça exceção ao possibilitar ao Senado Federal que processe e julgue o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, o Advogado-Geral da União, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade (nos casos dos Ministros de Estado e dos Comandantes, quando se tratar de crime conexo aos do Presidente ou do Vice-Presidente), conforme art. 52, I e II.

Nessa esteira, as Constituições Estaduais têm estabelecido regras semelhantes, fixando a competência de tribunais especiais para julgar o Governador, o Vice-Governador, os Secretários de Estado, o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado nos crimes de responsabilidade. Destaque-se, ainda, que os Prefeitos Municipais devem ser julgados, nos crimes de responsabilidade previstos no art. 4.º do Decreto-lei 201/67, pela Câmara Municipal.

Em suma, todo juiz, investido na sua função, possui jurisdição, que é a atribuição de compor os conflitos emergentes na sociedade, valendo-se da força estatal para fazer cumprir a decisão compulsoriamente. Detendo o Estado o monopólio da distribuição de justiça, na esfera penal, evitando-se, com isso, os nefastos resultados da autotutela, que pode tender a excessos de toda ordem, gerando maior insegurança e revolta no seio social, exerce o Poder Judiciário a jurisdição em caráter substitutivo às partes.

2.   PRINCÍPIOS REGENTES DA JURISDIÇÃO CRIMINAL

São os seguintes: a) indeclinabilidade: o juiz não pode abster-se de julgar os casos que lhe forem apresentados; b) improrrogabilidade: as partes, mesmo que entrem em acordo, não podem subtrair ao juízo natural o conhecimento de determinada causa, na esfera criminal; c) indelegabilidade: não pode o juiz transmitir o poder jurisdicional a quem não o possui; d) unidade: a jurisdição é única, pertencente ao Poder Judiciário, diferenciando-se apenas no tocante à sua aplicação e ao grau de especialização, podendo ser civil – federal ou estadual; penal – federal ou estadual; militar – federal ou estadual; eleitoral ou trabalhista.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Sobre a indelegabilidade da jurisdição

Pensamos que a jurisdição – entendida como o poder jurisdicional de aplicar o direito ao caso concreto – é sempre indelegável, já que todos os juízes a possuem e não podem repassá-la a quem não é magistrado.

O que se pode delegar, em verdade, segundo as regras legais, é a competência, isto é, o limite para o exercício jurisdicional. Assim, para que um juiz ouça uma testemunha residente em outra Comarca, fora de sua competência, expede carta precatória, delegando a possibilidade de colher a prova a outro magistrado. Este, que possui jurisdição, passa a ser competente para a oitiva. O mesmo se dá com a carta de ordem. Note-se que são situações previstas expressamente em lei.

Alguns processualistas preferem tratar o tema como “delegação de jurisdição” e, ainda assim, há divergência: ESPÍNOLA FILHO e FREDERICO MARQUES veem uma hipótese de delegação de jurisdição quando o magistrado expede uma precatória para a produção de uma prova qualquer (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 52; Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 176), enquanto TOURINHO FILHO prefere crer que se trata de um simples ato de cooperação, uma vez que o juiz deprecante não pode transmitir um poder que não possui, já que não lhe era possível ouvir a pessoa em Comarca estranha à sua. Somente no caso de carta de ordem, entende TOURINHO ser admissível a delegação, tendo em vista que a autoridade expedidora poderia ouvir pessoalmente a testemunha no local onde ela reside, mas prefere transmitir essa atribuição a outro magistrado (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 167-168).

Invocando as lições de GRECO FILHO e TORNAGHI, PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY consideram não haver hipótese alguma para delegação – nem de jurisdição, nem de competência. Quando um juiz expede precatória a outro, nada mais faz do que transmitir uma solicitação para que o deprecado proceda a uma inquirição ou colha uma prova que está dentro da sua esfera de competência, visto que o deprecante não poderia fazê-lo (Curso de processo penal, p. 180-181).

Mantemos o nosso entendimento de que se trata de um aspecto da delegação de competência. A jurisdição não é delegável, nem transmissível. Somente o seria se um órgão jurisdicional pudesse delegá-la a quem não a possui, sendo ente estranho ao Poder Judiciário, o que não ocorre. Por isso, tanto na precatória quanto na carta de ordem transmite-se a possibilidade de realizar atos jurisdicionais que a autoridade deprecada não poderia fazer sem a autorização do deprecante. Essa transmissão é expressamente autorizada em lei, o que não lhe retira o caráter de delegável. Verifique-se que a testemunha residente em São Paulo, mas arrolada em um processo do Rio de Janeiro, somente pode ser ouvida pelo magistrado paulista, caso o juiz carioca expeça uma carta precatória solicitando-lhe que o faça. A referida testemunha é meio de prova do processo do Rio de Janeiro e não de São Paulo, de modo que, em território paulista, ela não deve ser ouvida, não sendo da esfera de competência do juiz local fazê-lo. Somente está autorizado, caso lhe seja delegada a tarefa.

Lembremos que delegar é transmitir poderes, atribuições ou meramente incumbir alguém de fazer algo, exatamente o que faz o deprecante: transmite o poder de convocar e ouvir uma testemunha, que diz respeito a processo seu, a outro juízo. Estende-se a competência do juiz em face de delegação autorizada em lei. Por outro lado, se um desembargador pode ir à Comarca do interior onde se encontra determinada testemunha para inquiri-la, mas prefere não fazê-lo, deprecando o ato (carta de ordem), está autorizando, por delegação de competência, que o juiz local o faça.

Não é uma questão de transmitir poder jurisdicional, mas de conferir competência a magistrado que não a possui. Essa parece-nos ser a questão central, que autoriza concluir ser delegável apenas a competência, de acordo com os ditames legais.

3.   CONCEITO DE COMPETÊNCIA

Trata-se da delimitação da jurisdição, ou seja, o espaço dentro do qual pode determinada autoridade judiciária aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados, compondo-os. O Supremo Tribunal Federal tem competência para exercer sua jurisdição em todo o Brasil, embora, quanto à matéria, termine circunscrito a determinados assuntos. Não pode, por exemplo, o Ministro homologar uma separação consensual de casal proveniente de qualquer parte do país, embora possa, conforme o caso, apreciar um habeas corpus de pessoa presa em qualquer ponto do território brasileiro. O juiz de uma pequena cidade pode tanto homologar a separação consensual de um casal residente no mesmo local, quanto analisar uma prisão ilegal realizada por autoridade policial da sua Comarca. Não pode, no entanto, julgar casos pertinentes à Comarca vizinha.

Enfim, jurisdição todo magistrado possui, embora a competência, devidamente fixada em normas constitucionais e através de leis, seja diferenciada (cf. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Jurisdição e competência, p. 45). Vale mencionar a precisa lição de HÉLIO TORNAGHI: “Jurisdição é um poder, enquanto a competência é a permissão legal para exercer uma fração dele com exclusão do resto, ou melhor, a possibilidade (não o poder, não a potencialidade) de exercitá-lo por haver a lei entendido que o exercício limitado do poder quadra em determinado esquema metódico. Todo ato de exercício do poder jurisdicional que não contrarie o plano da lei é permitido ao juiz. E isso é, exatamente, a simples possibilidade. Possível é tudo que não envolve absurdo, que não é inconsequente, que não acarreta contrassenso. (...) O conceito de jurisdição é ontológico, diz respeito ao poder em si, ao poder de julgar. O de competência é metodológico. Jurisdição é força, é virtude, é princípio criador, algo positivo. Competência é simples possibilidade, qualidade daquilo que não contradiz, que não ultrapassa os limites impostos por lei” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 295-296). Aliás, confira-se a redação do art. 69, caput, do CPP, mencionando hipóteses de determinação da competência jurisdicional, isto é, a medida do exercício jurisdicional de cada juiz.

▶   LEMBRETE

É fundamental o estudo, neste contexto, do princípio constitucional do juiz natural e imparcial, bem como da regra que veda o tribunal ou juízo de exceção, pois tantos cuidados são estabelecidos nas leis em geral para a eleição do magistrado apto a julgar determinado caso justamente para preservar a independência do Poder Judiciário, afastando-o da indevida pressão de outros Poderes e instituições, bem como para evitar que particulares escolham os juízes que desejem, fomentando corrupção e discriminação entre jurisdicionados.

4.   COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA

Chama-se absoluta a hipótese de fixação de competência que não admite prorrogação, isto é, deve o processo ser remetido ao juiz natural determinado por normas constitucionais ou processuais penais, sob pena de nulidade do feito.

Encaixam-se nesse perfil a competência em razão da matéria (ex.: federal ou estadual; cível ou criminal; matéria criminal geral ou especializada, como o júri etc.) e a competência em razão da prerrogativa de função (ex.: julgamento de juiz de direito deve ser feito pelo Tribunal de Justiça; julgamento de Governador deve ser feito pelo Superior Tribunal de Justiça etc.).

Chama-se relativa a hipótese de fixação de competência que admite prorrogação, ou seja, não invocada a tempo a incompetência do foro, reputa-se competente o juízo que conduz o feito, não se admitindo qualquer alegação posterior de nulidade. É o caso da competência territorial, tanto pelo lugar da infração quanto pelo domicílio ou residência do réu.

A divisão entre competência absoluta e relativa – a primeira improrrogável, enquanto a segunda admitindo prorrogação – é dada pela doutrina e confirmada pela jurisprudência, embora não haja expressa disposição legal a respeito.

5.   QUADRO GERAL DE COMPETÊNCIA

Para um estudo a respeito de competência, torna-se indispensável considerar que existem vários textos normativos disciplinando a matéria. Portanto, deve-se consultar não somente o Código de Processo Penal, mas também a Constituição Federal, a Lei de Organização Judiciária do Estado e os Regimentos Internos dos Tribunais. Com isso, tem-se um quadro amplo e correto da competência.

Por outro lado, é valioso lembrar que, no contexto penal, a regra principal é garantir a punição do autor da infração penal no lugar onde ela se realizou, até porque, assim fazendo, mantém-se acesa uma das funções e finalidades da pena, que é o seu caráter intimidatório geral, ou seja, pune-se o criminoso para sinalizar à sociedade o mal que pode advir da prática do delito. E mesmo para aqueles que consideram somente o caráter preventivo geral positivo, isto é, que a pena é aplicada somente para reafirmar a efetividade e vigência do Direito Penal, não deixa de ser fundamental assegurar que tal se dê no local onde a infração penal concretizou-se. Afinal, onde houve o abalo causado pelo delito, busca-se aplicar a lei penal, reativando os valores positivos do Direito. De nada adiantaria punir o autor de um furto na cidade de Manaus em uma Vara Criminal do Rio de Janeiro, distante, pois, do lugar onde a ordem jurídica foi efetivamente lesada.

Em suma, busca-se, em primeiro plano, o lugar da infração penal (ratione loci). E, a partir disso, visualiza-se o contexto das exceções à regra: a) quando houver matéria especial a ser cuidada (ratione materiae), levando-se em conta a natureza da infração (é o que ocorre com a Justiça Militar ou Eleitoral, para crimes militares ou eleitorais); b) quando houver privilégio especial em função da pessoa a ser julgada (ratione personae), como ocorre no julgamento de altas autoridades.

Tendo em vista que, muitas vezes, desconhece-se o local da infração, elegeu-se uma segunda regra geral, embora supletiva, que é o lugar do domicílio ou residência do réu (este foro pode ser o da eleição do querelante nos crimes de ação privada, conforme art. 73, CPP).

A partir do estabelecimento da competência inicial, em razão do lugar da infração penal ou do domicílio/residência do réu, passa-se ao critério da seleção sorteada do magistrado, usando-se a distribuição. Há também exceções com relação à escolha fortuita do juiz: a) em função da matéria debatida, o que se extrai através da natureza da infração penal. É o caso do delito contra a vida, que segue diretamente para a Vara privativa do Júri – quando existente; b) em função da conexão ou da continência, motivos que favorecem a colheita da prova, evitando decisões contraditórias; c) em razão da prevenção, isto é, quando, por situação pretérita, algum juiz já tomou conhecimento de matéria relevante do processo.

Por derradeiro, não havendo condições de determinar o lugar da infração ou do domicílio do réu, porque a infração penal desenvolveu-se em várias localidades, ou porque há incerteza quanto às divisas da Comarca, usa-se a regra subsidiária da prevenção, que é residual (cf. ESPÍNOLA FILHO, Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 70-71).

6.   O LUGAR DA INFRAÇÃO PENAL COMO REGRA GERAL PARA A COMPETÊNCIA DO FORO

O lugar da infração é, como regra, o foro competente para ser julgada a causa, pois é o local onde a infração penal ocorreu, atingido o resultado, perturbando a tranquilidade social e abalando a paz e o sossego da comunidade (ratione loci), como previsto no art. 70 do Código de Processo Penal.

Quando se tratar de tentativa, verifica-se o foro competente no local onde se deu o último ato executório.

Trata-se de competência territorial, logo, relativa, vale dizer, passível de prorrogação, caso não seja arguida a tempo.

Adotou o processo penal brasileiro a teoria do resultado, vale dizer, é competente para apurar a infração penal, aplicando a medida cabível ao agente, o foro onde se deu a consumação do delito. Outras teorias, embora não acolhidas, existem a respeito: teoria da atividade, que leva em conta o lugar onde ocorreu a ação, pouco importando o local do resultado; teoria da ubiquidade, que considera como lugar do crime tanto o da ação quanto o do resultado, indiferentemente.

Menciona-se a existência de um conflito entre o referido art. 70 do Código de Processo Penal com o art. 6.º do Código Penal, uma vez que este último preceitua ser considerado lugar do crime tanto o local onde se deu a ação ou omissão, no todo ou em parte, quanto o ponto onde se verificou ou deveria ter-se verificado o resultado. Assim, alguns chegaram a sustentar que, por ser lei mais nova (a última modificação da sua Parte Geral deu-se em 1984), o Código Penal teria revogado tacitamente o art. 70 do Código de Processo Penal, que acolhe a teoria do resultado.

Não é essa a posição majoritária, que vê no referido art. 6.º apenas um dispositivo para a aplicação da norma penal no espaço, isto é, quando o crime atingir mais de uma nação. Assim, reserva-se a teoria da ubiquidade, adotada pelo Código Penal, para a hipótese do delito que se iniciou em um país estrangeiro e findou no Brasil ou vice-versa (é o chamado crime à distância). Com isso, resguarda-se a soberania brasileira para levar o agente a julgamento, desde que qualquer parte da infração penal tenha tocado solo nacional, constituindo um prestígio ao princípio da territorialidade. No mais, levando-se em consideração apenas delitos praticados, integralmente, dentro do território brasileiro, aplica-se o art. 70. O ideal seria que o legislador tivesse deixado bem clara essa posição, ao cuidar da redação do art. 6.º do Código Penal, ao invés de deixar ao intérprete a tarefa de conciliar as normas em conflito meramente aparente.

Crimes plurilocais são aqueles cuja ação ou omissão se dá num determinado lugar e o resultado termina ocorrendo em outro. Firma-se a competência, como já mencionado, pelo foro do local da consumação (resultado). Observe-se que tal regra somente tem pertinência aos crimes materiais, isto é, aqueles que possuem resultado naturalístico e pode haver clara dissociação entre ação ou omissão e resultado.

Não teria sentido chamar de plurilocal a infração penal de mera atividade (crimes formais ou de mera conduta), visto que o resultado se dá justamente no instante da prática da ação ou omissão. É o que ocorre no tocante ao delito de difamação, que é formal. Consuma-se no momento em que o agente dá conhecimento a terceiro sobre fato ofensivo à reputação da vítima.

Deve-se respeitar uma ressalva corretamente feita pela jurisprudência. O homicídio, embora seja crime material, cuja conduta de lesionar a integridade física pode ocorrer em determinada cidade e o resultado morte, em outra, deve ser apurado e o agente processado no lugar da ação ou omissão. Se a regra do art. 70 do CPP fosse fielmente seguida, o correto seria a ocorrência do trâmite processual no local onde se deu a morte da vítima; entretanto, seguindo-se o princípio da busca da verdade real, torna-se mais segura a colheita da prova no lugar da conduta. Em sentido contrário, alegando que tal posição fere frontalmente o disposto em lei, está a opinião de MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 142). TOURINHO, por sua vez, afirma ser ilegal adotar essa postura, embora seja a mais lógica (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 181).

Crimes qualificados pelo resultado são os que possuem um fato-base definido como crime, acrescido de um evento superveniente que os qualifica, aumentando-lhes a pena em razão de sua gravidade objetiva, existindo entre eles um nexo de ordem física e subjetiva. Note-se que são formas possuidoras de duplo resultado (ex.: estupro seguido de morte, roubo seguido de morte etc.). Fixa-se a competência pelo lugar onde ocorreu o resultado qualificador. Entretanto, baseado na mesma jurisprudência que estabelece, ao contrário do estipulado pelo art. 70 do Código de Processo Penal, como foro competente para apurar a infração penal aquele onde ocorreu a ação delituosa, lugar de maior facilidade de busca da prova, podemos admitir que, conforme o caso, o delito qualificado pelo resultado siga a mesma regra, isto é, caso a conduta (roubo, por exemplo) desenvolva-se em uma cidade, mas o ofendido venha a morrer em outra localidade – para onde apenas foi levado, objetivando-se o tratamento dos ferimentos sofridos –, o melhor é que o crime seja apurado no foro do desenvolvimento da conduta.

Alguma dúvida suscita o crime de fraude no pagamento por meio de cheque sem provisão de fundos ou mesmo cheque falsificado. Parte da doutrina estabelece que esse delito (art. 171, § 2.º, VI, CP) seria outra exceção ao princípio geral de que o crime deve ser apurado no lugar da consumação, visto que a jurisprudência fixou como foro competente o lugar onde se deu a recusa do pagamento. Ora, somente seria uma exceção, caso fosse a infração penal considerada formal (aquela que se consuma por ocasião da conduta, isto é, da emissão do cheque, que pode ser diverso daquele onde se dá a recusa em efetuar a compensação ou o pagamento).

Entretanto, majoritariamente, considera-se que, sendo delito em que se exige fraude com efetiva lesão patrimonial, é material, consumando-se justamente no lugar onde deveria ter havido o pagamento e o cheque foi recusado, gerando o prejuízo para a vítima. Logo, não foge à regra, pois é competente o lugar da consumação.

Nesse prisma, conferir a Súmula 521 do Supremo Tribunal Federal: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. Ver também a Súmula 244 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”. Quanto ao foro competente para apurar o crime de estelionato cometido por meio de cheque falsificado, preceitua a Súmula 48 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.

Outro ponto que merece destaque refere-se ao foro competente para infrações de menor potencial ofensivo. Menciona o art. 63 da Lei 9.099/95, que “a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Surgiu, então, a polêmica doutrinária acerca do foro competente para apurar a infração, tendo em vista a dubiedade do termo “praticada”. Alguns preferem interpretá-lo como o lugar onde ocorreu a ação ou omissão (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ FLÃVIO GOMES, Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995, p. 81), outros veem como certo o local onde ocorreu o resultado, crendo que o termo “praticada” é sinônimo de “consumada” (TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 179; ROLDÃO OLIVEIRA DE CARVALHO e ALGOMIRO CARVALHO NETO, Comentários à Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, p. 127).

Posicionamo-nos pela teoria da ubiquidade, podendo ser tanto o lugar da ação ou omissão quanto o lugar do resultado. O termo “praticar” quer dizer tanto “levar a efeito” ou “realizar” – que daria o sentido de consumação –, quanto “executar” – conferindo a impressão de ser ação, motivo pelo qual o melhor a fazer é acolher a teoria mista, aceitando como foro competente ambos os lugares, certamente quando a infração penal comportar essa divisão entre ação e resultado. Havendo conflito, dirime-se pela prevenção, ou seja, torna-se competente o primeiro juiz que conhecer do feito. No mesmo sentido que defendemos está a posição adotada por PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY (Curso de processo penal, p. 188); MARINO PAZZAGLINI FILHO, ALEXANDRE DE MORAES, GIANPAOLO POGGIO SMANIO e LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Juizado Especial Criminal – Aspectos práticos da Lei 9.099/95, p. 28); MIRABETE (A competência dos juizados especiais criminais, p. 145).

6.1   O domicílio ou residência do réu como foro supletivo

Subsidiariamente, quando não se tem certeza do lugar onde a infração se consumou, utiliza-se a regra do domicílio ou residência do acusado (ratione loci). Por isso, é o chamado foro supletivo ou foro subsidiário.

O domicílio do réu é a residência com ânimo permanente e definitivo, portanto o lugar onde a pessoa mantém o seu centro principal de atividades, negócios e, principalmente, sua família. Dispõe o art. 70 do Código Civil que “o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Caso a pessoa tenha várias moradas, onde igualmente fixe seu centro de ocupações habituais, estabelece o art. 71 do Código Civil que qualquer delas pode ser considerada seu domicílio. Finalmente, quando não tiver a pessoa residência habitual, por ser um viajante solteiro, sem vínculo familiar, considera-se seu domicílio o lugar onde for encontrada (art. 73, CC).

Como lembra TORNAGHI, “a palavra domicílio, de domicilium, ii, e, esta de domus, us, casa, está a indicar não só o local, mas também a assistência permanente nele e, portanto, as relações de direito entre o sujeito e o lugar. O domicílio é o mais alto grau de vinculação da pessoa ao âmbito geográfico-humano em que vive”. Adverte, ainda, o autor, que o Código de Processo Penal deixou de prever a hipótese do réu que tenha mais de um domicílio, razão pela qual aplica-se, por analogia, o constante no art. 72, § 1.º, para a hipótese da residência, isto é, a competência firmar-se-á pela prevenção. O mesmo se diga com relação à situação do processo que tenha vários corréus, cada qual com um domicílio diferente. Deve-se aplicar a regra da prevenção (Compêndio de processo penal, t. I, p. 318).

A residência do réu é o lugar onde a pessoa habita, embora com irregularidade e sem o caráter de permanência, justamente os aspectos que a diferenciam de domicílio. Concordamos com a crítica feita por TORNAGHI de que o Código de Processo Penal terminou, implicitamente, equiparando os conceitos de domicílio e residência para fins de investigação criminal (Compêndio de processo penal, t. I, p. 318). Deveria, no entanto, ter deixado isso claro e não apenas usado, no caput, a fórmula genérica e alternativa: “a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu”.

Tanto é realidade a pouca importância do termo para essa finalidade que, no § 1.º do art. 72 do CPP, estabelece-se que a existência de mais de uma residência (esquecendo-se da hipótese de haver mais de um domicílio) indicará o uso da prevenção.

Como não houve a expressa equiparação, o melhor é interpretar que fixa o foro o lugar do domicílio; na falta deste, leva-se em conta a residência. Havendo um ou mais domicílios (ou residências), resolve-se pela prevenção.

Outra situação de utilização da prevenção para solucionar conflito surgido entre vários juízos, que poderiam conhecer do feito, é a hipótese do acusado que não tem residência fixa – pode ser um andarilho, um sem-teto, um viajante ou um desocupado aventureiro –, razão pela qual ignora-se onde possa ser encontrado (art. 72, § 2.º, CPP).

O Código Civil estabelece que, a pessoa sem residência habitual, andando de um lugar para outro, tem seu domicílio no local onde puder ser encontrada (art. 73). Ocorre que, para efeito de aplicação do referido § 2.º do art. 72 do Código de Processo Penal, o sentido da inexistência de residência certa liga-se ao fato de não se poder localizá-lo, de modo que é inútil buscar a aplicação do referido art. 73 da Lei civil. Por outro lado, há uma segunda situação de relevo, que é a ignorância do seu paradeiro. Assim, pode até possuir residência conhecida, mas estar há muito afastado dela, não mais sendo localizado. Por isso, aplica-se a regra da prevenção, que funciona como foro subsidiário ou supletivo.

Lembremos que, a despeito de ser regra geral para a fixação do foro competente o do lugar da infração penal, tal não se aplica necessariamente nos casos de ação exclusivamente privada, pois o interesse público, nesses casos, é secundário; tanto é verdade que a iniciativa da ação penal pertence ao particular.

Logo, o abalo trazido pela infração penal não tem o mesmo diapasão do crime de ação pública, deixando-se ao critério do querelante a eleição do foro (art. 73, CPP). Note-se que, para o querelado, não há qualquer prejuízo: ou se escolhe o foro do lugar da infração penal – que é, de fato, a regra geral – ou opta o particular pelo foro de domicílio/residência do agente, que somente lhe facilita a promoção da defesa. Trata-se, entretanto, de mais uma exceção ao princípio geral da fixação da competência em matéria processual penal.

6.2   A matéria como regra específica de competência

Por vezes, a lei deixa de considerar principal o critério do lugar da infração ou do domicílio do réu para eleger princípio diverso, que é o da natureza da infração penal. É a competência em razão da matéria (ratione materiae).

Vários juízes de um local poderiam ser competentes, mas deixa de haver coincidência quando um deles desponta como apto a cuidar do processo em razão da natureza da infração. Exemplo disso é a existência da Justiça Militar. Quando um crime militar ocorre, segue diretamente o processo para essa Vara, nem havendo necessidade de se fazer outras verificações. Se, porventura, houver mais de uma Vara competente na Comarca ou Região, utiliza-se, então, o critério geral, que é o do lugar da infração ou do domicílio do réu.

Ao cuidarmos da fixação da competência em razão da natureza da matéria, deve-se analisá-la sob dois ângulos diversos:

a) primeiramente, essa matéria (ratione materiae) serve para afastar a incidência da regra geral, que é o foro do lugar da infração penal. Assim, havendo a prática de um crime militar, por exemplo, elege-se o foro independentemente de ferir, eventualmente, o local do crime, pois deve ele ser julgado na Justiça Militar, nem sempre existente na Comarca onde se deu a infração. O mesmo se diga do delito eleitoral, que pode ser julgado por um juízo diverso da sua Comarca de origem, por critérios de organização da Justiça Eleitoral;

b) secundariamente, quando se utiliza, antes, o critério do lugar da infração penal ou do domicílio do réu, passa-se a verificar a natureza da matéria, a fim de, dentro da Comarca eleita, escolher o juízo competente. Um roubo praticado na Comarca de São Paulo, por exemplo, deve ser julgado por uma das Varas Centrais, ainda que a região de seu cometimento seja da esfera de abrangência de um foro regional. O assunto é reservado ao foro central. Ressalva-se, ainda, a competência das Varas do Júri, que preferem, sempre, em confronto com as demais, quando se tratar de delitos dolosos contra a vida. Trata-se de competência absoluta, não sujeita à prorrogação, como regra.

A competência privativa da Vara do Júri encontra respaldo constitucional (art. 5.º, XXXVIII, d), cabendo-lhe julgar os delitos dolosos contra a vida, que são os tipos penais previstos no Capítulo I, do Título I, da Parte Especial do Código Penal, abrangendo as formas de homicídio simples, privilegiado e qualificado (art. 121, caput, §§ 1.º e 2.º), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123) e as modalidades de aborto (arts. 124 a 127). Por isso, outras variações de infrações penais que possam atentar, de qualquer modo, contra a vida, não são consideradas da competência do júri, como é o caso do latrocínio, do estupro seguido de morte, da lesão corporal seguida de morte, dentre outros. Assim também o disposto na Súmula 603 do Supremo Tribunal Federal: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri”. Maiores detalhes sobre o tema, expusemos em nosso Júri – Princípios constitucionais, p. 175-177, bem como na obra Tribunal do Júri, item 1.1.5.

Entendemos ser mínima a competência para os crimes dolosos contra a vida, nada impedindo que a lei ordinária aumente a possibilidade do júri julgar outros delitos. Note-se que a Constituição (art. 5.º, XXXVIII) preleciona que é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados, dentre outros, a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Logo, não se trata de impor uma competência exclusiva, mas sim evitar que o legislador ordinário esvaziasse a atribuição do Tribunal do Júri, retirando-lhe, cada vez mais, sua atribuição.

O motivo principal para que o constituinte elegesse um gênero de crimes a ser julgado pelo Tribunal do Júri deveu-se ao fato de que, em outros países, quando não especificada na Constituição essa competência mínima, a tendência sempre foi reduzir, gradativamente, a participação do júri no sistema judiciário, de modo a conduzi-lo a um papel decorativo. Com a exceção dos Estados Unidos, único país do mundo onde a instituição ainda possui certa força, mesmo porque consta como garantia humana fundamental na Constituição e também pelo fato de se lidar com direito consuetudinário, os demais sistemas jurídicos, que preveem o tribunal popular, vêm tornando cada vez menor a sua esfera de competência.

Aliás, sendo o júri uma garantia fundamental, consistente no devido processo legal para a punição do homicida, portanto cláusula pétrea, não pode ser extirpado do nosso sistema judiciário, embora possa ter a sua competência ampliada, pois isso não afetaria o seu funcionamento, nem a sua existência. Nessa ótica, estão os magistérios de LUIZ ALBERTO DAVID ARAúJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR (Curso de direito constitucional, p. 125), ALEXANDRE DE MORAES, que também cita Celso Bastos e Pontes de Miranda (Direito constitucional, p. 104).

Acrescente-se, por derradeiro, que, fosse a sua competência exclusiva para os delitos dolosos contra a vida, não teria cabimento o disposto no art. 78, I, do Código de Processo Penal, que prevê o julgamento de delitos conexos ou frutos da continência pelo Tribunal do Júri, ainda que não sejam originariamente da sua competência. Vemos, cotidianamente, jurados deliberando sobre outros delitos, que não os dolosos contra a vida, tais como roubo, furto, estupro, desacato, resistência, entre outros.

Tipicamente, conhece-se o júri no âmbito da Justiça Estadual, tendo em vista que os crimes dolosos contra a vida dificilmente costumam envolver matéria afeita a magistrado federal. Entretanto, é possível que tal ocorra, como, por exemplo, o homicídio de delegado federal que investiga corrupção na polícia federal, bem como a prática de um aborto dentro de uma aeronave. Nessas situações, há previsão legal para que o júri seja instalado na esfera federal, como dispõe o art. 4.º, do Decreto-lei 253/67: “Nos crimes de competência da Justiça Federal, que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri, observar-se-á o disposto na legislação processual cabendo a sua presidência ao Juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal”. Lembremos que, na hipótese ventilada, estamos tratando de justiça comum, embora os bens jurídicos protegidos tenham esferas de competência diversas (estadual ou federal).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O conflito de competência entre a Justiça Eleitoral e o Tribunal do Júri

Deve-se analisar a questão sob duas óticas:

a) a primeira sustenta que a Justiça Eleitoral é especial, prevista na Constituição em seção à parte no capítulo que cuida do Poder Judiciário, razão pela qual, em função da matéria (ratione materiae), é prevalente quando em confronto com a justiça comum. O Tribunal do Júri também tem status constitucional, mas faz parte da justiça comum e não trata de matéria específica, de forma que cede espaço à Justiça Eleitoral. O exemplo seria de um integrante de junta eleitoral assassinado por ter descoberto fraudes na urna, no dia do pleito. Há o delito de homicídio conexo com crime eleitoral. Não caberia ao júri decidir o destino do homicida, por ser crime considerado de natureza eleitoral. É o ensinamento de SUZANA DE CAMARGO GOMES: “Havendo conexão entre crimes eleitorais e crimes dolosos contra a vida, o julgamento de todos eles está afeto à Justiça Eleitoral, e não ao Tribunal do Júri. E mais, nesses casos, nem sempre estará presente a competência da Justiça Eleitoral, pois poderá restar afastada se configurada a competência funcional ou por prerrogativa de função outorgada a outros órgãos jurisdicionais pela Constituição Federal. (...) Nesses casos, não há que se cogitar nem mesmo a hipótese da criação de um Tribunal do Júri de natureza eleitoral, posto que não previsto na lei que define a organização dessa instituição, nem tampouco na legislação eleitoral. É que não autoriza a lei a constituição de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Eleitoral, não havendo, destarte, que se falar possa o Juiz Eleitoral realizar a condução e presidência do processo afeto ao tribunal popular, pois, se assim fosse, estaria sendo desrespeitado o art. 5.º, XXXVIII, da CF, que determina tenha a instituição do júri a organização que a lei lhe conferir. Em suma, tratando-se de crimes eleitorais conexos a crimes dolosos contra a vida, o julgamento de todos eles há de ser realizado pela Justiça Eleitoral, a menos que caracterizada, em termos constitucionais, a competência funcional de outros órgãos jurisdicionais” (Crimes eleitorais, p. 58-59);

b) a segunda defende que os crimes eleitorais devem ser julgados pela Justiça Eleitoral, que é especial, conforme constitucionalmente previsto. Entretanto, crimes dolosos contra a vida não são, jamais, crimes eleitorais. Logo, tratando-se de crimes comuns, o correto é que sejam julgados pelo Tribunal do Júri, constitucionalmente assegurado (art. 5.º, XXXVIII, d). Não há que se argumentar com eventual conexão entre eles, deslocando o julgamento para a Justiça Eleitoral (matéria especial em relação à do júri), pela simples razão de que a conexão é prevista no Código de Processo Penal e não pode afastar a competência constitucional. Dessa forma, se houver uma fraude eleitoral e, em face disso, o membro da Junta Eleitoral for assassinado, deve haver separação dos julgamentos. O crime eleitoral seguirá para a Justiça Especial, enquanto o crime contra a vida – que eleitoral não é – deve ser julgado pelo Júri. Com isso, garante-se respeito à competência estabelecida pela Constituição Federal para ambas as situações. Não teria sentido invocar a conexão, prevista em lei ordinária, para subtrair do Júri um delito doloso contra a vida, tipicamente de sua competência. É a posição que atualmente defendemos.

Da mesma forma que ocorre com a Justiça Eleitoral, há previsão expressa e destacada na Seção VII do capítulo do Poder Judiciário, na Constituição Federal, a respeito da Justiça Militar, o que a torna especial em relação ao Tribunal do Júri, da Justiça comum.

Diz o art. 124, que “à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. No parágrafo único, menciona que a lei deverá dispor sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Castrense. Na Constituição Estadual de São Paulo especifica-se que cabe aos Conselhos de Justiça Militar processar e julgar os policiais militares nos crimes militares definidos em lei. Atualmente, com a introdução do § 5.º ao art. 125 da Constituição Federal (Emenda Constitucional 45/2004), tem-se que “compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares”. Portanto, qualquer militar – seja ele ligado às Forças Armadas, seja à Polícia Militar Estadual – deve ser julgado pela Justiça Militar.

São delitos militares, de acordo com o art. 9.º do Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/69): “I) os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II) os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras, ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; III) os crimes, praticados por militar da reserva ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função da natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior”.

Acrescente-se, ainda, o disposto no parágrafo único: “Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica”. Disciplina o referido art. 303: “a aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos: I – se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim; II – se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; III – para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; IV – para verificação de sua carga no caso de restrição legal (art. 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do art. 21); V – para averiguação de ilícito. § 1.º A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. § 2.º Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. § 3.º A autoridade mencionada no § 1.º responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório”.

O mesmo vem disposto no art. 125, § 4.º, parte final, da Constituição (Emenda Constitucional 45/2004). Quanto aos delitos cometidos por militar, fora de serviço, com arma da corporação, passaram a ser da competência da Justiça Comum, porque a Lei 9.299/96 revogou a alínea f do art. 9.º do CPM, que cuidava do tema.

Diante disso, resta ao júri julgar o militar, por expressa disposição legal, quando cometa o delito doloso contra a vida de civil. Para os crimes militares em tempo de guerra, remetemos o leitor ao art. 10 do Código Penal Militar. A isso acrescente-se o disposto no art. 82, caput, do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002/69, com redação dada pela Lei 9.299/96): “O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz: I – nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional: a) os militares em situação de atividade e os assemelhados na mesma situação; b) os militares da reserva, quando convocados para o serviço ativo; c) os reservistas, quando convocados e mobilizados, em manobras, ou no desempenho de funções militares; d) os oficiais e praças das Polícias e Corpos de Bombeiros, Militares, quando incorporados às Forças Armadas; II – nos crimes funcionais contra a administração militar ou contra a administração da Justiça Militar, os auditores, os membros do Ministério Público, os advogados de ofício e os funcionários da Justiça Militar. § 1.º O foro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidas em lei. § 2.º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum” (grifamos). Mais uma vez, observa-se que o júri, atualmente, auferiu competência, que não possuía antes da edição da Lei 9.299/96, para julgar delitos dolosos contra a vida de civis cometidos por militares, o que está, igualmente, confirmado pela nova redação dada ao art. 125, § 4.º, da CF (Emenda Constitucional 45/2004).

Note-se, pois, que civis somente podem responder perante a Justiça Militar, desde que se trate de delito contra a segurança nacional e contra as instituições militares, cuja alçada é da Justiça Militar Federal. Assim, não há nenhum caso de civil respondendo perante a Justiça Militar Estadual, especificamente pelo fato de ter a Constituição Federal estreitado a sua esfera de atuação. Diz o art. 125, § 4.º, que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

Caso civis cometam algum crime vinculado por conexão ou continência ao delito militar, responderão, quando for o caso, perante a Justiça Comum (art. 79, I, CPP; art. 102, a, CPPM). Nessa linha, veja-se o magistério de JORGE ALBERTO ROMEIRO: “Não são os civis processados e julgados pela Justiça Militar estadual pelos crimes militares que praticam contra as corporações da polícia militar e do corpo de bombeiros dos Estados. Nesses casos, são os civis processados e julgados na Justiça comum estadual pelos crimes correspondentes aos do CPM, que a rigor teriam praticado contra as ditas corporações militares estaduais” (Curso de direito penal militar, p. 83).

Ainda no cenário do Tribunal do Júri, convém destacar as duas hipóteses de desclassificação:

a) quando o juiz de Vara privativa do júri verificar, por ocasião do julgamento da admissibilidade da acusação, que não se trata de crime doloso contra a vida, deverá alterar a classificação, deixando de ser competente para prosseguir no processamento do feito, enviando-o ao juiz singular (art. 74, § 3.º, CPP);

b) quando os jurados, no Tribunal do Júri, concluírem que a infração não é de sua competência, ao invés de o juiz presidente remeter o feito ao juízo singular, deve ele mesmo julgar, até por uma questão de economia processual, tendo em vista que houve uma longa trajetória para que o feito atingisse a fase de decisão em plenário. Pode, por exemplo, o júri decidir que não é crime doloso contra a vida e sim uma lesão corporal grave. Cabe ao magistrado presidente decidir o caso (art. 74, § 3.º, CPP).

Complementando este tópico, checar o quadro geral exposto no item 6.3.1.

6.3   A prerrogativa de foro como regra específica de competência

Assim como a conexão e a continência, quando houver prerrogativa de função, isto é, a existência da eleição legal de um foro privilegiado para julgar determinado réu, que cometeu a infração penal investido em função especial, relevam-se as demais regras naturais de fixação da competência, passando-se a respeitar o foro específico, que diz respeito à qualidade da pessoa em julgamento (ratione personae).

Assim, se um Prefeito de distante cidade do interior pratica um delito será julgado no Tribunal de Justiça, na capital do Estado, e não no lugar onde o abalo gerado pelo crime emergiu. A doutrina, de maneira geral, justifica a existência do foro privilegiado como maneira de dar especial relevo ao cargo ocupado pelo agente do delito e jamais pensando em estabelecer desigualdades entre os cidadãos. Entretanto, não estamos convencidos disso. Se todos são iguais perante a lei, seria preciso uma particular e relevante razão para afastar o criminoso do seu juiz natural, entendido este como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado.

Não vemos motivo suficiente para que o Prefeito seja julgado na Capital do Estado, nem para que o juiz somente possa sê-lo pelo Tribunal de Justiça ou o desembargador pelo Superior Tribunal de Justiça e assim por diante. Se à Justiça Cível todos prestam contas igualmente, sem qualquer distinção, natural seria que a regra valesse também para a Justiça Criminal. O fato de se dizer que não teria cabimento um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de Estado que cometa um delito, pois seria uma “subversão de hierarquia” não é convincente, visto que os magistrados são todos independentes e, no exercício de suas funções jurisdicionais, não se submetem a ninguém, nem há hierarquia para controlar o mérito de suas decisões. Logo, julgar um Ministro de Estado ou um cidadão qualquer exige do juiz a mesma imparcialidade e dedicação, devendo-se clamar pelo mesmo foro, levando em conta o lugar do crime e não a função do réu.

Explica TOURINHO FILHO que não se trata de “odioso privilégio”, mas sim de “elementar cautela, para amparar, a um só tempo, o responsável e a Justiça, evitando, por exemplo, a subversão da hierarquia, e para cercar o seu processo e julgamento de especiais garantias, protegendo-os contra eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre os órgãos jurisdicionais inferiores” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 215). Quanto à subversão da hierarquia, já comentamos que ela inexiste quando o juiz profere, dentro do seu convencimento, fundado em lei, decisões jurisdicionais. Não está submetido a nenhuma autoridade superior. Quanto à pretensa proteção que se busca, não vemos base para tanto. O juiz de 2.º grau está tão exposto quanto o de 1.º grau em julgamentos dominados pela política ou pela mídia. Por outro lado, caso o magistrado de 1.º grau, julgando um Governador, por exemplo, sofresse algum tipo de pressão, poderia denunciar o caso, o que somente seria prejudicial a quem buscou influenciar o julgador. E mais, caso deixe-se levar pela pressão e decida erroneamente, existe o recurso para sanar qualquer injustiça.

Enfim, a autoridade julgada pelo magistrado de 1.º grau sempre pode recorrer, havendo ou não equívoco na decisão, motivo pelo qual é incompreensível que o foro privilegiado mantenha-se no Brasil. Por que não haveria sentido, como muitos afirmam, que um juiz julgasse um Ministro do Supremo Tribunal Federal? Não está julgando o cargo, mas sim a pessoa que cometeu um delito. Garantir que haja o foro especial é conduzir justamente o julgamento para o contexto do cargo e não do autor da infração penal. Por acaso teria o Judiciário maior zelo para condenar um Presidente da República do que um brasileiro comum? Pensamos que jamais deveria agir com tal postura discriminatória, o que justifica deverem todos ser julgados pelo magistrado do lugar da infração ou do domicílio do réu, excetuados apenas os casos de matérias específicas.

Nesse prisma, sustenta MARCELO SEMER que “o foro privilegiado para julgamentos criminais de autoridades é outra desigualdade que ainda permanece. Reproduzimos, com pequenas variações, a regra antiga de que fidalgos de grandes estados e poder somente seriam presos por mandados especiais do Rei. É um típico caso em que se outorga maior valor à noção de autoridade do que ao princípio de isonomia, com a diferença de que hoje a igualdade é um dos pilares da Constituição. (...) Competência processual não se deve medir por uma ótica militar ou por estrato social. Autoridades que cometem crimes devem ser julgadas como quaisquer pessoas, pois deixam de se revestir do cargo quando praticam atos irregulares. (...) O foro privilegiado, tal qual a prisão especial, é herança de uma legislação elitista, que muito se compatibilizou com regimes baseados na força e no prestígio da autoridade” (A síndrome dos desiguais, p. 11-12). Entretanto, por ora, a competência por prerrogativa de função está constitucionalmente prevista, razão pela qual deve ser respeitada. No futuro, havendo amadurecimento suficiente, tal situação merecerá ser alterada.

Saliente-se, ainda, que as autoridades em geral, que possuem o foro privilegiado, somente podem ser processadas, ainda que o delito seja cometido antes do início do exercício funcional, nas Cortes especificadas na Constituição ou em lei. Assim, caso alguém esteja respondendo por um determinado delito em Vara comum de 1.º grau, uma vez que seja eleito, por exemplo, deputado federal, o feito será remetido, para continuidade, ao Supremo Tribunal Federal. Entretanto, se ele deixar o cargo, sem ter sido julgado, retornará à instância original, pois o crime foi praticado antes do exercício do mandato.

6.3.1   Competência originária decorrente da prerrogativa de função ou da matéria

Desde logo, torna-se importante apresentar um quadro geral da divisão judiciária, estabelecida por normas constitucionais e infraconstitucionais, com relação aos julgamentos afetos a Cortes Especiais, tanto em relação à prerrogativa de função como em relação à matéria em julgamento:

1 – Supremo Tribunal Federal:

a) nas infrações penais comuns: Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Advogado-Geral da União, conforme decisão proferida, por maioria de votos (contrários os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio), no Inquérito 1.660-DF, cujo relator é o Ministro Sepúlveda Pertence, em 6 de setembro de 2000;

b) nas infrações penais comuns e crimes de responsabilidade em competência originária: Ministros de Estado (dentre estes, incluem-se as seguintes autoridades, conforme dispõe o art. 25, parágrafo único, da Lei 10.683/2003, com a redação dada pela Lei 12.462/2011: “São Ministros de Estado: I – os titulares dos Ministérios; II – os titulares das Secretarias da Presidência da República; III – o Advogado-Geral da União; IV – o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; V – o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; VI – o Chefe da Controladoria-Geral da União; VII – o Presidente do Banco Central do Brasil” e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (salvo quando os crimes de responsabilidade por eles cometidos forem conexos com os mesmos cometidos pelo Presidente ou Vice-Presidente da República, sendo todos julgados pelo Senado Federal), membros dos Tribunais Superiores, integrantes do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

2 – Superior Tribunal de Justiça:

a) nas infrações penais comuns: Governadores dos Estados e do Distrito Federal;

b) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade: desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, integrantes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União, oficiantes nesses tribunais;

3 – Superior Tribunal Militar: nos crimes militares, os oficiais generais das Forças Armadas; bem como habeas corpus, mandado de segurança etc.;

4 – Tribunais Regionais Federais: nas infrações penais comuns e de responsabilidade: juízes federais da área da sua jurisdição, incluídos os magistrados da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, bem como os membros do Ministério Público da União (exceto o que concerne à Justiça Eleitoral) e Prefeitos (quando cometerem crimes da esfera federal);

5 – Tribunais Regionais Eleitorais: nas infrações eleitorais: juízes e promotores eleitorais, bem como Deputados estaduais e Prefeitos;

6 – Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal: nas infrações penais comuns e de responsabilidade: juízes de direito e membros do Ministério Público (exceto o que concerne à Justiça Eleitoral), conforme previsto na Constituição Federal (art. 96, III).

Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça, julgar, conforme disposto na Constituição do Estado de São Paulo e de acordo com autorização dada pela Constituição Federal para dispor a esse respeito (art. 125, § 1.º):

a) nas infrações penais comuns: o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais. Note-se que o Prefeito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 29, X, da Constituição Federal. Por isso, deveria ser competência do Pleno ou do Órgão Especial, como ocorre com os juízes e promotores. Entretanto, assim não tem ocorrido e os Prefeitos são julgados pelas Câmaras. Deve-se tal situação ao excessivo número de processos contra os chefes do Executivo Municipal que, se fossem julgados pelo Pleno, iriam congestionar a pauta. Por outro lado, quando o Prefeito cometer crime federal, deve ser julgado pelo Tribunal Regional Federal; quando cometer crime eleitoral, pelo Tribunal Regional Eleitoral. Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: Súmula 702: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”; Súmula 703: “A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1.º do Decreto-lei 201/67”;

b) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade: os Juízes do Tribunal de Justiça Militar, os Juízes de Direito e os Juízes auditores da Justiça Militar Estadual, os membros do Ministério Público, exceto o Procurador-Geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante Geral da Polícia Militar. Não mais se faz referência ao Juiz do Tribunal de Alçada, pois este foi extinto pelo art. 4.º da Emenda Constitucional 45/2004;

7 – Tribunal de Justiça Militar do Estado: nos crimes militares, o Chefe da Casa Militar e o Comandante Geral da Polícia Militar;

8 – Justiça Especial de primeiro grau:

8.1 – Conselhos de Justiça Militar Federal: divididos em:

a) Conselho Especial de Justiça (composto por Juiz-Auditor e quatro juízes militares, sob a presidência, dentre os magistrados da Corte, de um oficial-general ou superior de posto mais elevado do que o dos demais, ou o de maior antiguidade, no caso de igualdade): nos crimes militares, os oficiais das Forças Armadas, exceto oficiais-generais;

b) Conselho Permanente de Justiça (composto por um Juiz-Auditor, um oficial superior, mais três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão): nos crimes militares, todos os integrantes das Forças Armadas, que não sejam oficiais;

8.2 – Conselhos de Justiça Militar Estadual, permanente ou especial: nos crimes militares, os policiais militares.

A Justiça Militar Estadual de São Paulo é regida pela Lei 5.048/58. Os Conselhos de Justiça são divididos em:

a) especial, órgão composto pelo juiz auditor e por quatro juízes militares de patente superior a do acusado, ou da mesma graduação, para o fim de processar e julgar oficiais;

b) permanente, órgão composto pelo juiz auditor e por quatro juízes militares, um dos quais deve ser oficial superior, para processar e julgar inferiores e praças.

Com a Reforma do Judiciário, promovida pela Emenda Constitucional 45/2004, introduziu-se o § 5.º ao art. 125 da Constituição, de forma a estipular que o juiz de direito passa a presidir os Conselhos de Justiça estaduais e não mais o militar. Por outro lado, quando o policial militar, não importando a patente, cometer crime contra civil será julgado pelo juiz auditor, singularmente, não mais pelo Conselho de Justiça.

9 – Juízes Eleitorais: nos crimes eleitorais, qualquer pessoa;

10 – Justiça Comum de primeiro grau:

10.1 – Juízes federais:

a) crimes (não abrange contravenções – Súmula 38, STJ –, nem delitos militares ou eleitorais) praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Note-se que não abrange delito cometido contra bem, serviço ou interesse de sociedade de economia mista (Súmula 42, STJ). Há que se ressaltar ainda o previsto na Súmula 147, STJ, no sentido de que é competente a Justiça Federal para processar e julgar crimes cometidos contra funcionário público federal, no exercício das funções. Mas, o contrário não se dá. O funcionário público federal, ainda que no exercício da função, cometendo crime da esfera da Justiça Estadual, por este juízo será julgado. Lembramos, ainda, que a Súmula 91 do Superior Tribunal de Justiça foi cancelada pela 3.ª Seção, no dia 08.11.2000. Essa Súmula dispunha que cabia à Justiça Federal julgar os crimes cometidos contra a fauna. Atualmente, deve-se verificar o local onde foi cometido o delito: se ocorrer em área de proteção ambiental da União, continua a ser da competência da Justiça Federal; entretanto, se acontecer em área de proteção do Estado, o delito é da competência da Justiça Estadual;

b) crimes políticos (arts. 8.º a 29 da Lei 7.170/83 – Lei de Segurança Nacional). Ressalte-se que o 2.º grau de jurisdição é o Supremo Tribunal Federal, em recurso ordinário (art. 102, II, b, CF);

c) crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando teve a execução iniciada no Brasil, consumando-se ou devendo consumar-se no exterior, ou vice-versa (são os chamados crimes à distância). Checar o disposto na Súmula 522, STF: “Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”;

d) crimes contra a organização do trabalho, quando envolver interesses coletivos dos trabalhadores. São da competência da Justiça Federal: arts. 201, 202, 204, 206 e 207 do Código Penal. É da competência da Justiça Estadual o delito previsto no art. 205 do Código Penal. Podem ser, conforme o caso, de uma ou outra Justiça: arts. 197, 198, 199, 200 e 203 do Código Penal;

e) crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, nos casos apontados por lei (como previsto na Lei 7.492/86);

f) crimes cometidos a bordo de navios, considerados estes as embarcações de grande cabotagem, e aeronaves (excetuados os da Justiça Militar);

g) crimes de ingresso, reingresso e permanência irregular de estrangeiro no Brasil: art. 338 do Código Penal e art. 125, XI a XIII, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro);

h) crimes cometidos contra comunidades indígenas. O STF tem sustentado caber ao juízo federal singular o julgamento de genocídio contra índios, ainda que envolva a morte das vítimas, ou seja, não se deve encaminhar o caso ao Tribunal do Júri. A esta Corte Popular somente seguiria o caso se houvesse conexão com delito doloso contra a vida, praticado separadamente do crime de genocídio (RE 351487-RR, Pleno, rel. Cezar Peluso, 03.08.2006, m.v., Informativo 434). Temos posição diversa. Se houver morte dolosa de índios, parece-nos ser competente o Tribunal do Júri Federal, conforme expusemos nas notas 2 e 3 ao art. 1.º do Título “Genocídio” em nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 2. Note-se que delitos cometidos contra um só índio – ou quando o índio é o autor – são da competência da Justiça Comum Estadual (Súmula 140, STJ);

i) cumprimento de cartas rogatórias e sentenças estrangeiras homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça;

j) as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º do art. 109. Estipula esse parágrafo: “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

A nova hipótese, estabelecida pela Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário), deve ser analisada com cuidado e critério, afinal, qualquer homicídio realizado no Brasil é uma questão a envolver direito humano fundamental, pois houve lesão ao bem jurídico vida, protegido pelo art. 5.º, caput, da Constituição. E outros delitos ingressariam no mesmo perfil. Portanto, o deslocamento de um crime para a Justiça Federal somente pode dar-se quando realmente houver grave violação de direitos humanos, de caráter coletivo, como, por exemplo, um massacre produzido por policiais contra vários indivíduos, causando repercussão internacional. Tal medida teria a finalidade de assegurar o desligamento do caso das questões locais, mais próprias da Justiça Estadual, levando-o para a esfera federal, buscando, inclusive, elevar a questão à órbita de interesse nacional e não somente regional.

10.2 – Juízes estaduais: detêm competência residual, isto é, todas as demais infrações não abrangidas pela Justiça Especial (Eleitoral e Militar) e pela Justiça Federal, que é especial em relação à Estadual.

11 – Justiça Política, composta pelos seguintes órgãos:

a) Senado Federal: julga os crimes de responsabilidade do Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (os Ministros e Comandantes, quando cometerem delitos conexos com os do Presidente ou Vice), dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República, do Advogado-Geral da União e membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público;

b) Tribunal Especial (constituído por cinco Deputados, escolhidos pela Assembleia, e cinco Desembargadores, sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça, que também o presidirá, conforme previsto no art. 78, § 3.º, da Lei 1.079/50): nos crimes de responsabilidade, o Governador, o Vice-Governador, e os Secretários de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado. Observe-se que a Constituição do Estado de São Paulo estabelece que o referido Tribunal Especial seja constituído por sete Deputados e sete Desembargadores, conduzido pelo Presidente do Tribunal de Justiça (art. 49, § 1.º), bem como fixa a definição dos delitos de responsabilidade. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar proposta pelo Procurador-Geral da República, para suspender a eficácia deste e de outros dispositivos da Carta Estadual: arts. 10, § 2.º, item 1; da expressão “ou do governador”, do art. 48 e seu parágrafo único; da expressão “ou, nos crimes de responsabilidade, perante o Tribunal Especial”, contida no caput do art. 49, dos §§ 1.º, 2.º e 3.º, item 2, do mesmo artigo, bem como do art. 50. A justificativa é que somente à União cabe legislar acerca da definição e do processo dos crimes de responsabilidade (ADIn 2.220-2-SP, Pleno, rel. Ellen Gracie, 01.08.2000, v. u., exceto no tocante ao art. 10, § 2.º, item 1, que contou com maioria, cujo mérito ainda não foi julgado);

c) Câmara Municipal: nos crimes de responsabilidade, os Prefeitos Municipais (art. 4.º do Dec.-lei 201/67).

6.3.2   Notas especiais em relação à competência excepcional de prerrogativa de função

6.3.2.1   Magistrados e membros do Ministério Público

Devem ser julgados pelo Tribunal ao qual estão vinculados, pouco importando a natureza do crime que cometam e o lugar da infração, seguindo-se a competência estabelecida na Constituição Federal. Assim, caso um juiz estadual cometa um delito de competência da Justiça Federal será julgado pelo Tribunal de Justiça do seu Estado. O mesmo se dá com o juiz federal que cometa um crime da esfera estadual: será julgado pelo Tribunal Regional Federal da sua área de atuação. Frise-se que pouco importa o lugar da infração penal. Se um juiz estadual de São Paulo cometer um delito no Estado do Amazonas, será julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A conciliação entre o foro privilegiado decorrente da prerrogativa de função e a competência constitucional do Tribunal do Júri

Para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a Constituição Federal estabeleceu, como regra, ser competente o Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII, d). Entretanto, constitui também previsão constitucional o foro privilegiado em virtude da prerrogativa de função. Assim, surgiria a questão: se um deputado federal cometesse um homicídio doloso deveria ser julgado no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal do Júri?

A questão vem sendo respondida, de forma praticamente unânime, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, que, se ambas as previsões de competência são estabelecidas na Constituição Federal, deve-se considerar especiais aquelas que dizem respeito à prerrogativa de foro, em detrimento, pois, ao Tribunal do Júri. O deputado federal deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal.

Essa postura, embora sejamos contrários ao foro por prerrogativa de função, está correta. O júri é o órgão competente para analisar os crimes dolosos contra a vida, como regra geral. Em caráter especial, algumas autoridade têm foro específico. Nesse prisma, confira-se a lição de MARIA LÚCIA KARAM: “Inobstante a censura que se possa politicamente fazer ao entendimento e à opção do constituinte, não se apresenta possível uma construção jurídica destinada a fazer aqui prevalecer o direito individual. O afastamento da competência do júri, nos casos em que devem incidir as regras que estabelecem a competência originária de órgãos jurisdicionais superiores em razão do cargo público ocupado pela parte a quem se atribui a prática de infração penal, resulta de opção do constituinte, que a deixou expressa ao não fazer qualquer ressalva, naquelas regras, quanto às infrações penais incluídas na competência privativa do júri” (Competência no processo penal, p. 99).

Consolidando a sua posição acerca do tema e dando novos subsídios importantes, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 721, nos seguintes termos: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. Ratificou o Pretório Excelso, de maneira indireta, que a prerrogativa de foro, fixada na Constituição Federal, excepciona a competência genérica do júri, para os delitos dolosos contra a vida, também estabelecida na Carta Magna. Por outro lado, deixou claro que as autoridades, cujo foro privilegiado foi obtido por disposição da Constituição Estadual, devem ser processadas no Tribunal do Júri, caso cometam crimes dolosos contra a vida, uma vez que a regra constitucional estadual não pode prevalecer sobre norma constitucional federal, ainda que esta tenha o caráter genérico.

É correta essa visão, merecendo, então, alguns exemplos: a) deputado federal, que possui foro privilegiado garantido na Constituição Federal, cometendo crime doloso contra a vida, continuará a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal; b) secretário de Estado, cujo foro privilegiado normalmente é previsto na Constituição Estadual (vide o caso de São Paulo, art. 74, I), caso cometa um delito doloso contra a vida, será julgado pelo Tribunal do Júri e não pelo Tribunal de Justiça; c) quanto ao deputado estadual, num primeiro momento, pode-se imaginar que o foro privilegiado que possui está assegurado pela Constituição Federal, por conta do art. 27, § 1.º, o que não é realidade. Essa norma garante aos parlamentares estaduais as mesmas regras da Constituição Federal sobre “sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas”, mas nada menciona quanto ao foro por prerrogativa de função. Este é, em última análise, concedido por normas previstas nas Constituições dos Estados (no caso de São Paulo, art. 74, I, e art. 14, § 1.º). Logo, caso cometa um crime doloso contra a vida, deve ser julgado pelo Tribunal do Júri.

6.3.2.2   Perpetuação da jurisdição em casos de foro privilegiado

Quando a autoridade detentora da prerrogativa de foro cometia um crime, durante o exercício das suas funções, ainda que deixasse o cargo, continuaria a ter o direito de ser julgada pela Corte Superior, conforme estabelecia o teor da Súmula 394 do STF: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Essa Súmula, no entanto, foi cancelada por decisão do Pleno do STF em 25.08.1999. Assim, quando estava em vigor, exemplificando, se um senador cometesse um crime durante o exercício do mandato e seu processo tivesse início no STF, caso deixasse o cargo, continuava a ser julgado pelo mesmo Tribunal. Revogada a Súmula, os processos das autoridades que ainda não tinham sido julgadas pela instância privilegiada passaram a ser remetidos às Varas comuns de 1.º grau.

Inconformada com o afastamento do privilégio, a classe política providenciou a ressurreição da Súmula 394, através da Lei 10.628/2002, que acrescentou o § 1.º ao art. 84 do Código de Processo Penal. E como bem assinala HUGO NIGRO MAZZILLI, “revogada a Súmula 394, o Presidente da República, os parlamentares se sentiram como na história do rei que fica nu... Antes protegidos por uma regra de foro por prerrogativa de função, que concentrava o poder de investigá-los e processá-los nas mãos do Procurador-Geral da República e dos altos tribunais (cujos integrantes são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado, podendo o Procurador-Geral ser reconduzido indefinidamente), de uma hora para outra essas autoridades passaram a tornar-se, de forma inédita, meros cidadãos comuns... Que acinte! O foro especial por prerrogativa de função deixaria de existir, só porque tinham deixado de existir as funções... Então, por que não buscar por novas vias jurisprudenciais ou até por alteração legislativa aquilo que o STF lhes tinha dado por meio da Súmula 394, e depois, infelizmente, negado quando revogada a referida súmula?” (O foro por prerrogativa de função e a Lei 10.628/2002).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art. 84, §§ 1.º e 2.º, do CPP: “O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1.º da Lei 10.628/2002 – v. Informativo 362. Entendeu-se que o § 1.º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2.º do art. 84 do CPP veiculou duas regras – a que estende, à ação de improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1.º do citado artigo – concluiu-se que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal, e, a segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4.º do art. 37 da CF, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie, que afastavam o vício formal, ao fundamento de que o legislador pode atuar como intérprete da Constituição, discordando de decisão do Supremo, exclusivamente quando não se tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, em face de vício formal ou material, e que, afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após cessado o exercício da função pública, a natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente, por crime de responsabilidade, ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas, julgavam parcialmente procedente o pedido formulado, para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que: a) o agente político, mesmo afastado da função que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional” (ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF, rel. Sepúlveda Pertence, 15.09.2005, Informativo 401).

6.3.2.3   Extensão do foro privilegiado às ações de improbidade administrativa

A mesma Lei 10.628/2002, que estendeu as graças do foro por prerrogativa de função às autoridades que já tivessem deixado o cargo, desde que o delito tivesse sido cometido durante o exercício funcional, como expusemos no tópico anterior, acrescentou, ainda, o § 2.º ao art. 84 do Código de Processo Penal, que ampliava o privilégio às ações civis, quando se tratasse de condutas de improbidade administrativa, visando à aplicação de medidas de reparação dos danos causados à Administração, bem como possibilitando a perda do cargo e o impedimento do exercício por determinado período, sem prejuízo das medidas penais.

A norma, neste caso, era inconstitucional, pois criava-se o foro privilegiado, para ações civis, através de mera lei ordinária. Somente a Constituição pode estabelecer normas que excepcionem o direito à igualdade perante a lei, aplicável a todos os brasileiros. Em matéria penal, existem dispositivos constitucionais cuidando do tema, o que não ocorre na área cível. Portanto, a previsão feita neste artigo não poderia ser acolhida. Ademais, tornava-se insustentável dar à ação de improbidade administrativa o caráter penal, isto é, transformar “à força” o que é civil em matéria criminal, somente para justificar o foro privilegiado. Se tal medida fosse viável, não mais seria possível aplicar o disposto na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pois não há tipos penais incriminadores, descrevendo taxativamente as condutas delituosas, o que feriria o princípio da legalidade (art. 5.º, XXXIX, CF).

Dessa forma, não bastaria o deslocamento da competência para Tribunais Superiores, mas, sim, deveriam ser trancadas todas as ações em andamento por nítida inconstitucionalidade, o que seria ilógico e incabível. Logo, parece-nos que as ações por improbidade administrativa têm caráter civil, e implicam medidas reparatórias e preventivas de ordem civil e administrativa, não se deslocando à esfera penal. Assim sendo, caso o legislador quisesse criar mais privilégios, distinguindo determinados brasileiros de outros, o mais indicado seria por Emenda à Constituição.

Conforme expusemos no item anterior, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 84, §§ 1.º e 2.º, do CPP, em 15 de setembro de 2005. Logo, as ações de improbidade administrativa continuam a tramitar em primeira instância, não havendo foro privilegiado para qualquer autoridade.

6.3.2.4   Exceção da verdade nos crimes contra a honra

Quando se apurar o delito de calúnia (art. 138, CP), é possível a apresentação, pelo acusado, de exceção da verdade, na forma do disposto no art. 138, § 3.º, do Código Penal: “Admite-se a prova da verdade, salvo: I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141; III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”.

Assim, é viável que a pessoa acusada de ter imputado falsamente a outrem um fato definido como crime possa provar que falou a verdade. E, se isto ocorrer, quem merece ser processado é o autêntico agente do crime.

Tratando-se de foro privilegiado, apresentada a exceção da verdade, desloca-se o julgamento para a Corte Especial, já que existe a prerrogativa de função (art. 85, CPP). Exemplo: um juiz de direito ingressa com ação penal contra determinada pessoa que o acusa de ter recebido, em função do cargo, indevidamente, uma soma em dinheiro. O acusado, em sua defesa, levanta a exceção da verdade. Desloca-se o julgamento para o Tribunal de Justiça, tendo em vista que o magistrado possui foro privilegiado. Se o Tribunal considerar pertinente a exceção, o juiz será posteriormente julgado por corrupção e o acusado da prática de calúnia, absolvido. Caso julgue improcedente, torna à instância original para, havendo provas, ser o acusado devidamente condenado pelo juiz natural da causa.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Sobre a aplicação do art. 85 do Código de Processo Penal à hipótese da difamação

Quanto ao cabimento ou não da exceção da verdade, no caso de difamação, em foro especial, somente porque o ofendido é parte privilegiada, preferimos a posição que restringe o alcance do art. 85.

Assim, somente no tocante à calúnia é de se admitir que a exceção da verdade seja julgada pela Instância Superior, foro privilegiado do querelante. Tal se dá porque admitida a exceção, deverá ser julgado o detentor do foro especial pelo crime cometido, o que somente poderá ocorrer de acordo com as normas constitucionais a respeito. Por outro lado, em se tratando de difamação, não há razão para deslocar-se a competência para foro privilegiado, uma vez que nenhum julgamento de delito se fará.

Além disso, é preciso destacar que cabe ao juízo de origem julgar admissível a exceção e instruí-la, antes de remeter o processo à Instância Superior. Esclareça-se, ainda, que, no caso de contravenção penal imputada a alguém, não configuradora de calúnia, mas sim de difamação, cremos ser sustentável o deslocamento da competência para órgão jurisdicional superior, que representa o foro privilegiado, uma vez que se trata de infração penal. Não teria cabimento a exceção da verdade ser avaliada por magistrado incompetente para julgar o querelante em matéria de contravenção penal. Lembremos que a Constituição Federal menciona infração penal e não simplesmente crime, ao estabelecer o foro privilegiado.

É posição pacífica, atualmente, no Supremo Tribunal Federal que o art. 85 somente é aplicável quando a exceção da verdade referir-se à calúnia, mas não à difamação. A razão é que o foro privilegiado somente se estabelece para o julgamento de infrações penais, sendo inconstitucional fixar a lei ordinária (Código de Processo Penal) um foro especial não previsto na Carta Magna.

6.3.3   Notas especiais em relação à competência excepcional quanto à matéria

6.3.3.1   Pontos relevantes acerca da Justiça Militar

a) a Justiça Militar Estadual não tinha competência para julgar atos de natureza disciplinar, ocupando-se exclusivamente do julgamento de crimes. Passa a ter competência para julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares (art. 125, §§ 4.º e 5.º, CF);

b) a Justiça Militar Federal não tem competência para julgar atos de natureza civil praticados contra militar, ainda que este esteja no exercício da sua função. Não se caracteriza, nessa hipótese, crime militar, por ausência de conformação aos tipos penais previstos no Código Penal Militar, motivo pelo qual se cuida de processo da Justiça Federal comum, usando-se o disposto na Súmula 147 do STJ. O mesmo se aplica, naturalmente, ao civil que cometa crime contra policial militar no exercício da função: será julgado pela Justiça Estadual Comum, não somente porque o ato é de natureza civil e não constitui delito militar, mas também porque a Justiça Militar Estadual jamais julga civil, conforme expomos na próxima alínea;

c) a Justiça Militar Estadual não tem competência para julgar crimes praticados por civil, ainda que este atente contra as instituições militares ou contra militares no exercício das suas funções. Tal conclusão se extrai da interpretação feita ao art. 125, § 4.º, da Constituição Federal: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”. Assim, ficou nítida a competência exclusiva da Justiça Militar Estadual para o julgamento de militares, mas jamais de civis. Estes devem ser julgados pela Justiça Estadual Comum, a teor da Súmula 53 do STJ.

6.3.3.2   A competência especial do juiz da execução penal

Interpretando-se o disposto nos arts. 2.º, 65 e 66 da Lei 7.210/84, deve-se concluir ser competente para conduzir o processo de execução do condenado o magistrado responsável pela Vara das Execuções Criminais do lugar onde está ocorrendo o cumprimento da pena.

A parte final do art. 65 tem aplicação restrita. Diz o referido artigo que “a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença” (grifamos). Significa que o juiz competente é sempre, onde houver, o da execução penal. Caso, em situação excepcional, o sentenciado esteja na mesma cidade do juiz prolator da decisão que o condenou e, nesse lugar, não haja Vara privativa de execução penal, torna-se competente o juiz da sentença.

Entretanto, se mudar de cidade, os autos de execução devem segui-lo, cabendo ao magistrado do local onde estiver cumprindo pena promover a execução. Embora seja posição dominante na jurisprudência, o Tribunal de Justiça de São Paulo faz uma ressalva: quando houver transferência provisória do condenado para outra Comarca, a execução não deve acompanhá-lo. Pensamos que o meio-termo é o mais adequado. Se o sentenciado desloca-se em definitivo para outro lugar, os autos da execução devem acompanhá-lo, mas se vai provisoriamente para outro presídio ou local, pode-se continuar a execução na Vara inaugural. Ex.: o condenado é apenado em São Paulo, onde se encontra detido. O processo de execução encontra-se na Vara das Execuções Criminais da Capital. Se for transferido para Santos, somente para acompanhar a instrução de um processo, é natural que o processo permaneça em São Paulo, para onde deve voltar. Entretanto, se ficar em Santos, por tempo superior ao razoável, deve o magistrado de São Paulo para lá remeter a execução.

Lembremos, ainda, que as pessoas beneficiárias do foro privilegiado em razão da prerrogativa de função, uma vez condenadas, também terão a execução da sua pena providenciada no mesmo foro. Assim, exemplificando: caso um deputado federal seja condenado a cumprir pena pelo STF, cabe ao mesmo órgão do Judiciário cuidar da execução, concedendo os benefícios cabíveis, até que possa ser julgada extinta a punibilidade.

Outro aspecto importante a destacar é a competência do juiz da execução penal para a aplicação da nova lei penal considerada benéfica, cumprindo-se o disposto no art. 5.º, XL, da Constituição Federal, e no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal. Não importa se a condenação anterior foi estabelecida pelo juízo de 1.º grau ou por qualquer Tribunal. É o teor da Súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. No mesmo sentido, dispõe o art. 66, I, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Atualmente, entende-se que constitui direito do sentenciado, quando a decisão condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público – ao menos no tocante à pena –, obter a progressão de regime, enquanto aguarda o deslinde de eventual recurso interposto pela defesa (cf. Súmula 716 do STF). Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, julgando conflitos de competência, havia estabelecido, como juízo natural, na falta de expressa disposição legal, o da condenação. A despeito disso, no Estado de São Paulo, no entanto, o Conselho Superior da Magistratura editou o Provimento 653/1999, disciplinando que, havendo condenação, deve o magistrado, ingressando recurso de qualquer das partes, expedir a guia de recolhimento provisória, remetendo-a para a Vara das Execuções Criminais, que passou a ser o juízo competente para a execução provisória da pena. Consolidando a posição, o Conselho Nacional de Justiça tem Resolução editada nesse sentido.

Esta última, realmente, é a melhor posição, pois o juízo das execuções penais é o único verdadeiramente aparelhado para verificar a situação global do condenado, até pelo fato de ter acesso a todas as execuções que porventura possuir. Tem facilidade de determinar a elaboração dos laudos cabíveis para checar a possibilidade de progressão ou livramento condicional, bem como melhor conhecimento para decidir a respeito, diante do seu grau de especialização. Deixar que o juiz da condenação conduza a execução provisória poderia levar ao atraso do processamento dos benefícios, além de obrigá-lo a produzir laudos e incidentes com os quais não está habituado a trabalhar.

Por outro lado, se tiver notícia da existência de outras execuções contra o condenado, deverá solicitar peças ao juízo das execuções penais, para conferir se, contando-se com a soma de suas penas, pode, de fato, progredir. Enfim, parece-nos inadequado que a execução provisória seja feita no juízo da condenação.

No caso dos Juizados Especiais Criminais (JECRIM), conforme disposto no art. 86 da Lei 9.099/95, cabe a execução da pena ao “órgão competente, nos termos da lei”. Esse órgão seria, até a criação e funcionamento dos Juizados Especiais Criminais, o juízo das execuções criminais. Essa vinha sendo a orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo. Atualmente, no entanto, grande parte dos Estados da Federação, inclusive São Paulo, vem providenciando a instalação dos Juizados Especiais Criminais, motivo pelo qual, quando houver, é o competente para a execução da pena. E o recurso deve ser dirigido às Turmas Recursais Criminais, caso existam, sem necessidade de se remeter o feito ao Tribunal de Justiça.

6.4   A distribuição como alternativa à competência cumulativa supletiva

Quando há mais de um juiz na Comarca, igualmente competente para julgar matéria criminal, sem haver qualquer distinção em razão da natureza da infração, atinge-se o critério da fixação da competência por distribuição. Assim, através de um processo seletivo casual, determinado pela sorte, escolhe-se o magistrado competente.

O critério da sorte não pode ser substituído por qualquer outro que implique juízo de valor, pois, se assim for, estará a parte interessada e parcial escolhendo o magistrado que vai decidir o caso, fazendo naufragar o princípio do juiz natural.

Registre-se que o inquérito, quando não finda no prazo legal, havendo necessidade de outras investigações, com retorno à polícia judiciária, deve ser distribuído no fórum, a fim de se solicitar ao juiz a prorrogação. Essa distribuição previne o juízo (art. 75, parágrafo único, CPP).

O mesmo se dá quando houver necessidade de decisão do magistrado a respeito de qualquer outra matéria, como, por exemplo, a decretação de medidas cautelares (prisão preventiva, quebra de sigilo fiscal ou bancário, interceptação telefônica) ou para a concessão de liberdade provisória.

Excepcionalmente, realizam os tribunais e os juízos de 1.º grau uma alteração no critério de distribuição, deixando de sortear a Vara ou o relator para determinado caso, quando houver necessidade de se proceder a uma compensação.

Por vezes, em virtude de falha anterior de distribuição, um magistrado recebe mais processos do que deveria. Corrige-se isso, encaminhando-se a outro juiz, na mesma Comarca, os processos futuros que derem entrada no cartório do distribuidor, sem sorteio. O mesmo ocorre no Tribunal, quando um relator recebe, por exemplo, um processo complexo demais, com inúmeros volumes, razão pela qual deixa de receber processos novos por algum tempo, o que, em si, significa uma alteração do critério de distribuição. Pode, ainda, ocorrer a distribuição por dependência, isto é, um juízo encontra-se prevento para conhecer determinado feito, havendo o ingresso de outra ação, conexa à primeira. Distribui-se, diretamente, ao juízo competente, sem necessidade de novo sorteio.

6.5   Conexão e continência como regras de alteração de competência

A conexão e a continência são institutos que visam, como regra, à alteração da competência e não à sua fixação inicial. Abstraídas ambas, o feito poderia ser julgado por determinado juiz, escolhido pelas regras expostas nos incisos anteriores. Entretanto, quando houver alguma razão particular, de forma a facilitar a colheita da prova e fomentar a economia processual, bem como para evitar decisões contraditórias, permite a lei que a competência seja modificada. Não é por isso que se fere o princípio constitucional do juiz natural, uma vez que as regras de alteração estão previstas claramente em lei e valem para todos os jurisdicionados e acusados, de modo que se torna um critério objetivo e não puramente casuístico.

Eventualmente, como exceção à regra, a conexão e a continência podem ser utilizadas para fixação inicial da competência, desde que já se saiba de antemão que um processo liga-se a outro, sendo um deles já distribuído. Dessa forma, quando se distribuir o segundo, pode-se requerer ao juiz que determine a remessa para a mesma Vara, por existência de conexão ou continência. Exemplo: “A” responde a processo por lesão corporal grave cometida em um estádio de futebol, por conta de confronto entre torcidas organizadas. O processo corre na 1.ª Vara da Comarca, onde existem três Varas Criminais. Assim, quando houver a distribuição do processo contra “B”, também por lesão corporal grave cometida no mesmo lugar, à mesma hora (art. 76, I, CPP), seguirá igualmente para a 1.ª Vara.

Ainda no tocante à modificação ou à fixação da competência por conexão e continência, ensina VICENTE GRECO FILHO o seguinte: “É costume dizer-se que a conexão e a continência modificam a competência. Essa afirmação, porém, somente é válida no que concerne à competência em abstrato, ou seja, no caminho que se desenvolve antes da fixação definitiva, em concreto. O desaforamento, sim, modifica a competência em concreto, depois de definida. A conexão e a continência atuam antes dessa definição” (Manual de processo penal, p. 145).

Segundo nos parece, a questão deve ser desdobrada em dois ângulos: lato e stricto sensu. Em sentido amplo, é bem verdade que a conexão e a continência não modificam a competência, uma vez que elas estariam inseridas nas regras fixadoras da competência. É o que demonstra o art. 69, V, do CPP.

Assim, caso um juiz remeta a outro um determinado processo porque descobre ser ele o juiz natural da causa, por conta da conexão, estaria livrando-se de feito que não lhe compete julgar. Mas, em sentido estrito, há, na realidade, uma alteração de competência, pois elege-se como regra o juiz natural pelos seguintes critérios: em razão do território, da matéria ou da função. Essas são as normas gerais impostas pelo Código de Processo Penal e pela própria Constituição.

Portanto, quando um juiz está processando “A”, por ter ele cometido receptação na cidade “X”, é o competente para apurar o caso, segundo o território, a matéria e a função. Mas, quando se descobre que há um latrocínio sendo apurado na Comarca “Y”, dizendo respeito à receptação cometida por “A”, pode-se remeter o processo da Comarca “X” para a “Y” por razões de ordem prática, inspirados no inciso III do art. 76. Modifica-se, com isso, a competência, pois estritamente falando, retira-se o processo de um juiz passando-o a outro. O magistrado que apura o latrocínio não deveria cuidar da receptação, ocorrida em outra Comarca. Altera-se a regra geral, por conta da exceção estabelecida pela conexão ou pela continência.

Em suma: lato sensu, a conexão e a continência fazem parte das regras de fixação de competência, embora, stricto sensu, elas modifiquem as convencionais regras de escolha do juiz natural, por atenderem a critérios de ordem puramente instrumental, como vimos em item anterior. Aliás, se a competência deixar de ser alterada em função da conexão ou da continência, a nulidade é apenas relativa, dependente, pois, da prova do prejuízo.

Anotemos, ainda, que o desaforamento também está previsto em lei, razão pela qual, lato sensu, não é modificação de competência, mas sim a transferência para o juiz imparcial, idealmente eleito pela Constituição para julgar o caso. Stricto sensu, no entanto, está-se alterando a competência do juiz que já fora escolhido pelas regras convencionais para compor o litígio.

6.5.1   Conceito de conexão

Trata-se de ligação, nexo ou união, segundo o vernáculo. No processo penal, no entanto, ganha contornos especiais, querendo significar o liame existente entre infrações, cometidas em situações de tempo e lugar que as tornem indissociáveis, bem como a união entre delitos, uns cometidos para, de alguma forma, propiciar, fundamentar ou assegurar outros, além de poder ser o cometimento de atos criminosos de vários agentes reciprocamente. Enfim, o vínculo surge, também, quando a produção escorreita e econômica das provas assim exige.

Diz Pimenta Bueno, citado por ESPÍNOLA FILHO, que a conexão “é o nexo, a dependência recíproca que as coisas ou os fatos têm entre si: a disjunção é a separação delas, separação forçada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisível. Com efeito, embora os crimes sejam diversos, desde que eles são entre si conexos, ou que procedem de diferentes delinquentes associados como autores ou cúmplices, formam uma espécie de unidade estreita que não deve ser rompida. Todos os meios de acusação, defesa e convicção estão em completa dependência. Separar será dificultar os esclarecimentos, enfraquecer as provas, e correr o risco de ter afinal sentenças dissonantes ou contraditórias. Sem o exame conjunto, e pelo contrário com investigações separadas, sem filiar todas as relações dos fatos, como reconhecer a verdade em sua integridade, ou como reproduzir tudo isso em cada processo? (...) Desde, porém, que os delitos são conexos, é necessário, ao menos quando possível, que um mesmo tribunal conheça de todos eles ou de todos os delinquentes, e que uma mesma sentença aplique a lei”. E continua ESPÍNOLA FILHO, dizendo que “para haver conexão, é indispensável que a íntima e estreita relação entre os delitos não dê o efeito de eliminar a individualidade de cada um deles, que deve continuar distinto dos outros; é preciso se trate de fatos, ou grupos de fatos, que, a despeito de ligados entre si, conservem o seu caráter individual e distinto, pois, se isso não suceder, não há mais falar em conexidade. Se, portanto, a conexidade tem o efeito de eliminar a independência recíproca de delitos distintos, pelo que inexiste quando eles se conservam perfeitamente independentes, ocorre não confundir a conexidade com a indivisibilidade da infração, quando os diversos elementos apresentam os característicos de fatos componentes da mesma infração, e com a coautoria, quando pessoas diversas perpetram, unidas, combinadas, uma mesma infração da lei penal” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 135-136).

Embora a doutrina seja praticamente unânime em apoiar as causas de determinação da competência por conexão, buscando fundamentá-las da melhor forma possível, queremos crer que a única, sólida e viável razão para a junção de fatos num único processo, a fim de obterem uma apreciação unitária, é uma produção de provas mais eficaz. Assim, das várias hipóteses aventadas no art. 76 do CPP, entendemos devesse subsistir, verdadeiramente, somente uma delas, que está prevista no inciso III: “Quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”.

Aliás, analisando-se as situações anteriores (incisos I e II), não vislumbramos hipótese em que as infrações sejam conexas e que a prova de uma deva influenciar direta e necessariamente na prova da outra ou de outras.

Se as infrações são cometidas no mesmo lugar, ao mesmo tempo, por pessoas reunidas, como ocorre com um saque a um estabelecimento comercial, estabelece-se a conexão com base no inciso I, primeira parte, de acordo com a lei processual penal. Ocorre que, mais uma vez, o fundamento para isso ocorrer não é, em nosso entender, a existência de uma conexão ontológica entre os delitos, visto que um autor pode nunca ter visto o outro e as infrações, portanto, seguirem distintas em todo o seu percurso (exemplo disso seria o agente que entra pelo teto e o outro pelos fundos, cada qual subtraindo um setor da loja), mas, para a apuração e produção de laudos, colheita de depoimentos testemunhais, inclusive do representante da vítima, é válido que se unam os processos. Assim, os ladrões “C” e “D”, que nunca se viram, nem no momento do delito, somente poderiam ser processados juntos por mera comodidade na produção probatória, quando fosse o caso.

Se, eventualmente, a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias não servir para influir na prova da outra infração, qual a vantagem da conexão? Caso “D” seja condenado e “C” absolvido, embora tenham cometido duas infrações ao mesmo tempo, no mesmo lugar, sem se conhecerem e em andares diferentes de idêntica loja, qual o prejuízo para a credibilidade da Justiça? Suponhamos que, no setor onde “D” estava, havia câmaras de vigilância, que gravaram suas ações, enquanto na parte onde “C” agiu, não. Natural será que possa existir falta de provas para um e suficiência probatória para o outro. Assim, a conexão determinada pelo inciso I, primeira parte, sob o fundamento de evitar “julgamentos contraditórios” não teria trazido benefício algum ao processo.

Por outro lado, caso “F” agrida “G”, que, em retorno, faz o mesmo, a produção da prova em conjunto é salutar, mas pode perfeitamente resolver-se pelo disposto no inciso III, afinal a prova de uma infração termina influindo na prova da outra. A tentativa da doutrina de justificar a existência de todas as hipóteses do art. 76, por vezes, não é razoável. Exemplificando a situação prevista no inciso I, segunda parte (conexão intersubjetiva por concurso), ou seja, várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, narra TOURINHO FILHO o seguinte: “Se duas ou mais pessoas planejam assaltar um banco na Capital paulista, ficando o agente A incumbindo de furtar um carro veloz para a fuga, o agente B, de conseguir as armas, o agente C, de ficar de sentinela e, finalmente, o agente D, de estourar o cofre se preciso, evidente que todos esses fatos reclamam unidade de processo e julgamento” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 194-195). Ora, quanto a “A” e “B”, que teriam praticado furto de automóvel, o primeiro, e compra ilegal de arma, o segundo, pode-se incluir tais fatos na apuração do delito de roubo contra a agência bancária, por conexão, mas, no tocante a “C” e “D”, não cometeram eles infrações conexas. Lembremos que “A”, “B”, “C” e “D” são coautores/partícipes no roubo, logo, existe continência e não conexão, razão pela qual os quatro serão processados juntos com base no art. 77, I, do CPP, e não por conta do art. 76, I.

Mais uma vez, se existisse somente o inciso III do art. 76, seria a norma suficiente para determinar a apuração do furto do carro e da compra ilícita de armas juntamente com o roubo para facilitar a produção das provas das infrações penais – e caso fosse preciso. Em suma: parece-nos que o inciso III seria capaz de resolver todos os problemas de conexão, inexistindo razão substancial para a previsão feita nos incisos anteriores.

6.5.2   Conexão material e conexão processual

Busca a doutrina distinguir a conexão material – inspirada em fundamentos encontrados no direito penal – da conexão instrumental – com base exclusiva em fundamentos de ordem processual. Ensina TORNAGHI que é substantiva (ou material) quando “os próprios crimes são conexos” e é meramente processual (ou instrumental), quando não há nexo entre os delitos, mas a comprovação de uns termina refletindo na de outros (Compêndio de processo penal, t. I, p. 327).

Assim não conseguimos visualizar. A conexão deve ser chamada de material ou substantiva, quando efetivamente tiver substrato penal, ou seja, quando, no caso concreto, puder provocar alguma consequência de ordem penal. No mais, ela será sempre instrumental – útil à colheita unificada da prova. Observamos o seguinte: se “A” mata “B” porque este viu o seu assalto, trata-se da hipótese do inciso III do art. 76, por exclusão. Afinal, os outros dois incisos exigem a prática de várias infrações por vários autores (nesta hipótese, existe somente um agente para o roubo e para o homicídio). E, ainda assim, embora esteja o caso situado no inciso III, cremos ser hipótese de conexão material, dentro do raciocínio supraexposto, porque o art. 121, § 2.º, V, do CP, prevê uma qualificadora específica para quem comete o homicídio a fim de assegurar a ocultação ou impunidade de crime anterior.

Por outro lado, quando várias pessoas cometem vários delitos num mesmo lugar, à mesma hora, parece-nos ser uma pura conexão processual, existente para facilitar a colheita da prova, pois não se visualiza nisso qualquer liame de direito material. Entretanto, esta última situação tem sido doutrinariamente considerada de natureza material. O que um furto tem a ver com outro, se ambos foram cometidos por pessoas diferentes, que nem ao menos se conheciam? Não há substrato suficiente para denominá-la de substantiva ou material.

Em síntese: defendemos que a conexão é material (com substrato no direito penal) ou instrumental (com fundamento exclusivo no processo penal, para a utilidade da colheita de provas), quando se apure tal situação no caso concreto, sem haver uma prévia classificação dos incisos I, II e III do art. 76.

Registremos, ainda, que não há razão para a reunião dos processos, quando um deles já conta com julgamento, uma vez que o objetivo maior – justamente evitar o julgamento conflituoso – não é mais possível de ser atingido. Segue-se a Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.

6.5.3   Conexão e continência no contexto das infrações de menor potencial ofensivo

Não deve haver junção de processos, tendo em vista que a competência do Juizado Especial Criminal é estabelecida na Constituição Federal, sendo especial em relação à Justiça Comum (art. 98, I).

Por outro lado, poder-se-ia sustentar que o JECRIM deveria atrair as demais infrações, o que, no entanto, não é possível, pois a Constituição Federal não prevê a possibilidade de ampliação da competência. Aliás, seria inadmissível que o procedimento célere e específico das infrações de menor potencial ofensivo pudesse abrigar o julgamento de outros feitos, que demandam maior dilação instrutória. Por isso, devendo-se respeitar a competência especial do JECRIM e não havendo possibilidade de junção dos processos, impõe-se a separação dos julgamentos.

A despeito disso, a Lei 11.313/2006 deu nova redação ao art. 60 da Lei 9.099/95, sugerindo a possibilidade de prorrogação de competência em casos de conexão e continência de infrações de menor potencial ofensivo com outras, consideradas comuns. In verbis: “O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Portanto, em interpretação literal, quer-se dizer o seguinte: o JECRIM é competente para conhecer, julgar e executar todas as infrações de menor potencial ofensivo, exceto se houver conexão ou continência. Nessas duas hipóteses, a infração de menor potencial ofensivo seria julgada por Vara comum (inclusive no tribunal do júri), desde que o magistrado aplique a transação penal e a composição dos danos civis, quando cabíveis. Sustentamos a inconstitucionalidade dessa alteração legislativa em nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 2 (notas 16 e 17 ao art. 60 da Lei 9.099/95).

Afinal, não há sentido algum para tal modificação. A competência do JECRIM advém da Constituição Federal. Inexiste viabilidade jurídica para a legislação ordinária alterá-la. Portanto, se há ou não conexão ou continência com outra infração penal comum, pouco importa. O delito comum deve ser julgado pela Vara igualmente comum. A infração de menor potencial ofensivo segue ao seu juiz natural, o JECRIM. Nem se pense na hipótese de inserir na competência do JECRIM, por conexão ou continência, a infração penal comum. No mesmo sentido, não é possível ampliar a competência do Juizado por lei ordinária. Ademais, poderia ferir o princípio constitucional da ampla defesa, uma vez que o rito do JECRIM é sumaríssimo.

6.5.4   Espécies de conexão

6.5.4.1   Conexão intersubjetiva por simultaneidade

Cuida-se da hipótese de vários agentes cometerem infrações diversas, embora sejam estas praticadas ao mesmo tempo, no mesmo lugar. A simultaneidade dos fatos e da atuação dos autores faz com que seja conveniente uma apuração conjunta, por juiz único. Como já mencionamos, somente tem sentido esta situação de reunião, por conta da melhor apuração probatória do ocorrido, evitando que a mesma prova seja valorada diferentemente por magistrados diversos. Exemplo: o saque simultâneo a um mesmo estabelecimento comercial, cometido por várias pessoas, que nem se conhecem.

6.5.4.2   Conexão intersubjetiva por concurso

É a situação de vários agentes que cometem infrações penais em tempo e lugar diferentes, embora umas sejam destinadas, pelo liame subjetivo que liga os autores, a servir de suporte às seguintes.

Trata-se de uma espécie de concurso de agentes dilatado no tempo, envolvendo infrações diversas. O autêntico concurso de pessoas, previsto no Código Penal, envolve o cometimento de um único delito por vários autores, enquanto, no caso em comento, cuida-se da hipótese de delinquentes conluiados, pretendendo cometer crimes seguidos.

Voltemos os olhos ao exemplo de dois indivíduos que se unam para a prestação de auxílio mútuo: enquanto o primeiro furta um documento, o segundo o falsifica para, futuramente, tornar-se viável a prática de um estelionato por um terceiro. Pensamos ser despicienda esta hipótese, pois poderia encaixar-se, com facilidade, na situação do inciso II ou do inciso III, do art. 76, e até do art. 77, I, do CPP. Ainda que se diga que os agentes, conluiados, cometeram infrações diferentes, em épocas e lugares diversos, eles podem perfeitamente ser coautores ou partícipes de todos os crimes. No exemplo que mencionamos, é possível existir um crime único, que é o estelionato, absorvendo os demais e considerando os três agentes coautores ou partícipes do delito-fim.

Se tomarmos outros exemplos proporcionados pela doutrina, como o da associação criminosa que se organiza para que cada membro cometa um delito em época e lugar diversos, ainda assim, se estão todos ajustados em tudo o que vão desenvolver, para cada delito cometido, há concurso de pessoas. Cada infração, de per si, é continente, pois todos os autores podem ser acusados da prática de todas elas (art. 77, I, CPP). A apuração de todas no mesmo feito justifica-se pela continência, em última análise, combinada com a conexão.

6.5.4.3   Conexão intersubjetiva por reciprocidade

Trata-se da situação dos agentes que cometem crimes uns contra os outros. Estando imersos no mesmo cenário, é conveniente que haja a reunião dos processos para um só julgamento (art. 76, I, CPP). Se “A” desfere um tiro em “B”, com finalidade de matá-lo, possuindo “B” a mesma intenção no revide, nenhum dos dois podendo falar em legítima defesa, são delinquentes, cujo veredicto merece ser proferido em conjunto. Afinal, as testemunhas e as demais provas devem ser as mesmas.

6.5.4.4   Conexão objetiva

Chamada pela doutrina também de conexão consequencial, lógica ou teleológica, demonstra que há vários autores cometendo crimes para facilitar ou ocultar outros, bem como para garantir a impunidade ou a vantagem do que já foi feito (art. 76, II, CPP).

A diferença entre esta hipótese e a conexão por concurso do inciso I está no fato de que, no caso do inciso I, as infrações são previamente organizadas, pelo conluio dos agentes, a desenvolverem-se em tempo e lugares diversos, embora beneficiando-os de alguma forma. No caso deste inciso, as infrações são ligadas por objetividade, isto é, os autores não estavam previamente conluiados, mas terminaram auxiliando-se em seguida. Pode acontecer de um assaltante levar dinheiro do banco e, notando que uma testemunha o viu, narre a situação ao seu irmão, que, por conta própria, para assegurar a impunidade do delito praticado pelo familiar, resolva matá-la. Assim, embora não tenha havido conluio prévio entre “A” (autor do roubo) e “B” (irmão-homicida), as infrações se ligaram objetivamente porque o resultado de uma terminou por servir à garantia de impunidade da outra.

Pensamos que, nesta hipótese, também se exige a existência de várias pessoas, pois o inciso II menciona expressamente, “se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras (...)”. Mesmo caso quer dizer a existência de várias pessoas cometendo delitos no mesmo lugar e ao mesmo tempo ou em lugares diversos e diferente tempo. Logo, quando uma só pessoa cometer o roubo e depois matar a vítima para não ser reconhecida, por exemplo, trata-se da conexão inspirada no inciso III e não neste inciso. Há posição em sentido contrário, admitindo a hipótese de haver um só autor, cometendo vários crimes, uns para assegurar os outros, devendo todos os fatos ser objeto de um único processo, não com base na conexão instrumental, mas fundado na objetiva (por todos, TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 195).

6.5.4.5   Conexão instrumental

É o nome dado à autêntica forma de conexão processual. Denomina-se, também, conexão ocasional, significando que todos os feitos somente deveriam ser reunidos se a prova de uma infração servisse, de algum modo, para a prova de outra, bem como se as circunstâncias elementares de uma terminassem influindo para a prova de outra (art. 76, III, CPP).

Assim, caso “A” cometa uma receptação, desconhecendo o autor do furto, mas certo da origem ilícita do bem, descoberto o ladrão, é conveniente unir-se o julgamento do autor do furto e do acusado pela receptação, pois a prova de um crime certamente servirá para influenciar a do outro. É também a hipótese que justifica haver um único processo para o autor do homicídio que, após, resolve ocultar o corpo da vítima, sendo julgado como incurso no art. 121 e também no 211, ambos do Código Penal.

6.5.5   Conceito de continência

Continência provém de continente, aquilo que contém ou tem capacidade para conter algo. No contexto processual penal, significa a hipótese de um fato criminoso conter outros, tornando todos uma unidade indivisível. Assim, pode ocorrer continência no concurso de pessoas, quando vários agentes são acusados da prática de uma mesma infração penal e também quando houver concurso formal (art. 70, CP), com seus desdobramentos previstos nas hipóteses de aberratio (arts. 73 e 74, CP).

Cremos que a continência, em razão do disposto no direito penal, é fundamental para a avaliação unificada dos fatos criminosos gerados por um ou mais autores. Não teria, de fato, cabimento julgar os coautores em processos distintos, visto que cometem o mesmo delito. O mesmo se diga do concurso formal, quando uma pessoa, através de uma única ação, atinge mais de um resultado criminoso.

6.5.5.1   Continência em razão do concurso de pessoas

Justifica-se a junção de processos contra diferentes réus, desde que eles tenham cometido o crime em conluio, com unidade de propósitos, tornando único o fato a ser apurado. É o que a doutrina chama de continência por cumulação subjetiva, tendo em vista tratar-se de vários autores praticantes do mesmo fato delituoso (art. 77, I, CPP). Não se trata somente de uma causa inspirada na economia processual, mas também na tentativa de evitar decisões contraditórias, que nada contribuem para a credibilidade da Justiça.

6.5.5.2   Diferença da continência por concurso de pessoas e da conexão por concurso

Esta última cuida de vários agentes cometendo vários fatos criminosos, sendo útil tanto para a produção da prova quanto para a avaliação do juiz, que os processos sejam reunidos, embora não se trate de fenômeno único, vale dizer, não se trata propriamente de ligação de direito material.

No caso da continência, como já se disse, o fato é um só e há vários agentes que o cometem, sendo extremamente útil e válido que a prova seja colhida por um único magistrado, que a avaliará de uma vez, tornando menos provável a hipótese de um erro judiciário. Aplica-se, nesse caso, regra de direito penal.

6.5.5.3   Continência em razão do concurso formal de crimes

A hipótese liga-se aos arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte, do Código Penal, todos referindo-se ao concurso formal. O art. 70 é o concurso formal propriamente dito, que é a prática de uma única conduta (ação ou omissão) pelo agente, provocando a realização de dois ou mais crimes. O art. 73, segunda parte (aberratio ictus), determina a aplicação do concurso formal, quando o agente, por erro na execução, termina atingindo não somente a pessoa desejada, mas também outra não visada (trata-se de uma conduta com dois resultados). O art. 74, segunda parte (aberratio criminis), prevê a aplicação do concurso formal, quando o agente, por erro na execução, atinge não somente o resultado desejado, mas ainda outro, fora da sua expectativa inicial (ex.: pretendendo atingir um veículo estacionado com um tiro, termina atingindo também uma pessoa que passa ao lado).

Em todos os casos, está-se diante de concurso formal, razão pela qual, na essência, o fato a ser apurado é um só, embora existam dois ou mais resultados. A conduta do agente é única, merecendo a apuração por um só magistrado, evitando-se com isso qualquer tipo de erro judiciário, inclusive no tocante à aplicação da pena. Não teria, por certo, cabimento julgar o autor de um único tiro, que atingiu duas vítimas, em dois processos distintos, mesmo porque determina a lei que deve ser aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de um sexto até a metade. Maiores detalhes sobre o concurso formal e sobre as situações de aberratio, ver o nosso Código Penal comentado, notas 107 a 110 ao art. 70, notas 131 ao art. 73 e 135 ao art. 74. Neste caso, a união é fundamental. É o que a doutrina chama de continência por cumulação objetiva.

6.5.6   Diferença entre crime único, conexão e continência

Ensina TORNAGHI que, havendo vários fatos, mas a prática de um só delito (como ocorre nos casos de crime continuado, crime progressivo, crime plurissubsistente), temos a hipótese de crime único; existindo vários fatos, embora detecte-se o cometimento de inúmeros delitos, desde que haja, entre eles, elementos em comum, temos a conexão; havendo fato único, porém com a prática de vários crimes, aponta-se para a continência.

6.6   A prevenção como critério residual de fixação de competência

Não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz, porque há mais de um que, pela situação gerada, poderia conhecer do caso, deve-se aplicar o critério da prevenção (é o conhecimento, em primeiro lugar, de uma questão jurisdicional, proferindo qualquer decisão a seu respeito).

Dessa forma, quando a infração espalhar-se por mais de um local, não se encontrando o domicílio do réu, inexistindo o critério da natureza do delito, nem tampouco houver condições de se distribuir o feito, visto que os magistrados estão em Comarcas diversas, além de não estar presente regra alguma de conexão ou continência, deve-se usar a regra residual: quem primeiro conhecer do feito, é competente para julgá-lo (art. 83, CPP).

Entretanto, convém mencionar a lição de FREDERICO MARQUES, diferenciando o critério da prevenção sob duas óticas:

a) quando não se souber onde se deu a consumação do delito, bem como quando não se tiver ciência do local de domicílio ou residência do réu, a prevenção funciona como foro subsidiário (art. 72, § 2.º, CPP);

b) quando houver incerteza entre os limites territoriais de duas ou mais Comarcas, bem como quando não se souber onde foi cometido exatamente o delito e, ainda, quando se tratar de infração continuada ou permanente, a prevenção serve como regra de fixação da competência (arts. 70, § 3.º, e 71, CPP) (Da competência em matéria penal, p. 206).

Havendo incerteza no tocante ao limite territorial entre duas ou mais Comarcas, ou mesmo quando incerta a competência por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais Comarcas, resolve-se pela prevenção (art. 70, § 3.º, CPP). E nesse aspecto, pode ocorrer a situação denominada perpetuação da jurisdição (o ideal seria falar perpetuação da competência), significando que, uma vez iniciada a ação penal em determinado foro, mesmo que alterada a competência por regra de organização judiciária posterior, firma-se a competência do juiz prevento.

Assim, caso o réu esteja sendo processado em determinada Comarca “Y”, que abrange o Município “X”, ainda que, futuramente, este Município torne-se Comarca autônoma, continua o processo a correr na Comarca “Y”. É a aplicação analógica de regra contida no Código de Processo Civil (art. 87: “Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”).

Verifica-se, no entanto, que a perpetuatio jurisdictionis não se aplica, quando houver alteração da matéria. Destarte, imagine-se que o processo supramencionado está correndo na Comarca “Y”, em Vara de competência cumulativa e não especializada. Caso a lei posterior de organização judiciária crie, na Comarca “X”, uma Vara privativa, cuidando somente da matéria objeto do feito, deve-se proceder à imediata remessa do processo para a Vara criada. Tal se dá porque a competência territorial é prorrogável e relativa, o que não ocorre com a competência em razão da matéria. Portanto, criada em determinada Comarca, em outro exemplo semelhante, uma Vara privativa do júri, todos os feitos que correm nas demais Varas criminais comuns serão para a recém-criada Vara remetidos.

Vale, igualmente, a regra da prevenção para os casos de crime continuado e de delito permanente (art. 71, CPP). Crime continuado é uma ficção jurídica, criada para beneficiar o agente que comete mais de uma ação ou omissão, com mais de um resultado, mas que, por circunstâncias objetivas fixadas em lei, fazem com que as condutas subsequentes sejam consideradas uma continuação da primeira.

Na legislação brasileira (art. 71, CP), o cometimento de crimes da mesma espécie, em condições próximas de tempo e lugar, bem como com maneiras de execução semelhantes, tornam as sequenciais um desdobramento da primeira. Exemplo disso é o do indivíduo que furta todas as casas de um mesmo quarteirão, no prazo de uma semana, utilizando o mesmo método de execução.

Evitando-se a aplicação de uma pena somada, que seria exorbitante, a Lei permite que o juiz estabeleça uma só, aumentada de um sexto até dois terços. Maiores detalhes quanto ao conceito, à natureza jurídica e elementos, ver nosso Código Penal comentado, notas 112 a 118 ao art. 71. Como o crime continuado possui várias ações, desenvolvidas em lugares diferentes, é possível que o agente ultrapasse as fronteiras de um mesmo foro, atingindo a esfera de competência de outros magistrados. Nessa hipótese, como a execução abrangeu vários lugares, qualquer deles torna-se competente para apurar a infração penal, firmando-se a competência pela regra da prevenção.

O crime permanente é aquele que se consuma através de uma única conduta, embora a situação antijurídica criada prolongue-se no tempo até quando queira o agente, significando, pois, a consumação estendida no tempo. Exemplo disso é o sequestro ou cárcere privado, que priva a liberdade da vítima até quando o agente a solte. Enquanto está em poder do sequestrador, encontra-se o delito em plena consumação. Por isso, é possível que se estenda por vários lugares, imaginando-se a hipótese do ofendido que é colocado em vários cativeiros, até lograr alcançar a sua liberdade. Qualquer dos lugares por onde passou, justamente por estar em franca consumação o delito, é foro competente para apurar o ocorrido. Assim, firma-se a competência pela prevenção.

Nesse tema, torna-se conveniente estabelecer a distinção entre juízes igualmente competentes e juízes com jurisdição cumulativa. Ensina TOURINHO FILHO, com precisão, que os magistrados igualmente competentes são os que possuem idêntica competência, tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar (é o que ocorre quando há vários juízes criminais numa mesma Comarca, onde haveria necessidade de se distribuir o processo para descobrir o competente). São juízes com jurisdição cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matéria, mas que se localizam em foros diferentes (é o que se dá com o crime continuado, que transcorre em várias Comarcas próximas, pois qualquer dos magistrados poderia julgá-lo). Assim, o legislador não usou gratuitamente os dois termos no art. 83 do CPP (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 212-213).

Em resumo, façamos a enumeração dos casos de aplicação da prevenção:

a) crimes ocorridos na divisa de duas ou mais jurisdições, sendo o limite entre elas incerto ou, ainda que seja certo, não se saiba precisar exatamente o sítio do delito ou, também, quando a infração atingiu mais de uma jurisdição (art. 70, § 3.º);

b) crimes continuados ou permanentes, cuja execução se prolonga no tempo, podem atingir o território de mais de uma jurisdição (art. 71);

c) quando o réu não possui domicílio certo ou tiver mais de uma residência (art. 72, § 1.º) ou mesmo quando não for conhecido seu paradeiro (art. 72, § 2.º), não tendo sido a competência firmada pelo lugar da infração (art. 72, caput);

d) havendo mais de um juiz competente, no concurso de jurisdições, sem possibilidade de aplicação dos critérios desempatadores do art. 78, II, a e b (art. 78, II, c).

7.   REGRAS PARA A ELEIÇÃO DO FORO PREVALENTE

Havendo conexão ou continência, impõe-se a junção dos processos (simultaneus processus) pelas várias razões já expostas (economia processual na colheita das provas, evitar decisões conflitantes etc.). Cumpre, no entanto, saber qual é o foro que possui força de atração, isto é, o que deve prevalecer sobre os demais, atraindo o julgamento dos fatos delituosos para si.

É a hipótese de prorrogação de competência, tornando-se competente o juízo que, originariamente, não seria, caso se levasse em conta o lugar da infração, o domicílio do réu, a natureza da infração e a distribuição. O efeito da prorrogação, como adverte Bento de Faria, é apenas sujeitar os acusados a um só juízo, a fim de serem julgados por uma só sentença, sem qualquer alteração da natureza das infrações penais cometidas (Código de Processo Penal, v. 1, p. 193).

7.1   Competência prevalente do júri

Note-se, inicialmente, que o art. 78, I, do Código de Processo Penal considera o Tribunal do Júri como órgão do Poder Judiciário, pois menciona que, havendo concorrência entre a sua competência e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a do júri. Este é mais um argumento para sustentar que o Tribunal Popular é órgão de primeiro grau do Poder Judiciário, embora especial, a despeito de algumas opiniões em sentido diverso dizendo que se trata de órgão de natureza política.

Tal dispositivo é correto e está de acordo com o estipulado na Constituição Federal. Se o júri tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5.º, XXXVIII, d), constituindo o devido processo legal para levar à punição o homicida, havendo conexão ou continência, é natural que atraia para si o julgamento de outras infrações penais.

A lei processual, ao ampliar a competência do júri para julgar as infrações conexas e originárias da continência, não está ferindo dispositivo constitucional, que prevê somente a competência mínima do Tribunal Popular, nada impedindo que seja ela aumentada. Convém registrar, pela peculiaridade, caso noticiado pela imprensa de um lavrador julgado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Itanhomi-MG, acusado da prática de homicídio e de ter matado um tatu (crime contra a fauna previsto na Lei 9.605/98). Segundo narrou a denúncia, o lavrador carregava consigo um filhote de tatu, abatido poucas horas antes, quando matou desafeto seu. Por isso, ante a conexão, julgaram os jurados tanto o crime doloso contra a vida quanto o delito ambiental (Folha de S. Paulo, 24.06.2003).

7.1.1   Descoberta da conexão ou continência após a prolação da sentença de pronúncia

Utilizando o disposto no art. 421, § 2.º, do Código de Processo Penal, por analogia, o juiz deve providenciar a modificação da pronúncia, abrindo vista às partes para manifestação, levando em conta a possibilidade de aditamento da denúncia pelo Ministério Público que, segundo cremos, precisa acolher a nova infração conexa ou continente, pois é o titular da ação penal, bem como dando-se oportunidade à defesa para oferecer as provas e os argumentos que desejar.

Após, nova pronúncia será oferecida para acolher, no mesmo contexto, as infrações conexas ou continentes. É a lição de FREDERICO MARQUES: “Entendemos que, nessa hipótese” – quando o juízo prevalente for o júri e já houver sentença de pronúncia – “o presidente do Júri deverá avocar o processo, para a unificação ulterior, dando nova sentença de pronúncia, se se tratar de continência de causa ou indivisibilidade de infração. É o que autoriza, por analogia, o art. 416 [atual art. 421, § 2.º] do Código. Em se tratando de conexão, haverá o motivo relevante a que alude o art. 80, para a separação dos processos, salvo se as infrações não tiverem sido cometidas em tempo e lugar diferentes, quando então se procederá como nos casos de continência” (A instituição do júri, p. 287).

7.1.2   Conexão e continência, prerrogativa de foro e júri

Havendo conexão ou continência entre infrações penais, envolvendo a prerrogativa de foro e o Tribunal do Júri, a cada agente deverá ser destinado o seu juízo competente. Assim, caso um promotor e um cidadão comum matem alguém, embora haja nítida continência, não se aplicará a regra do foro prevalente, ou seja, o do júri.

Quando houver foro privilegiado, assegurado na Constituição Federal, sendo também o do Tribunal do Júri um foro garantido pela Carta Magna, é preciso desmembrar o feito – ficando em segundo plano a regra da conexão ou continência – para dar-se ao promotor o Tribunal de Justiça, que o julgará, e ao cidadão não privilegiado, o Tribunal Popular. Respeita-se, com isso, o foro constitucionalmente previsto, em prejuízo de uma regra fixada em legislação ordinária, que é a junção dos feitos pela conexão ou continência.

7.2   Jurisdição da mesma categoria

Mencionou-se no início deste capítulo que jurisdição é um conceito único, significando a possibilidade que membros do Poder Judiciário possuem para aplicar o direito ao caso concreto, compondo litígios. Entretanto, por uma questão prática e até mesmo didática, separa a lei e a doutrina a jurisdição em categorias, chamando-a de superior e inferior, comum e especial, estadual e federal, entre outras.

No caso presente (art. 78, II, CPP), considera-se jurisdição da mesma categoria aquela que une magistrados aptos a julgar o mesmo tipo de causa. Assim, por exemplo, juízes de primeiro grau (mesmo que sejam de entrâncias diversas) possuem idêntica jurisdição, diversificando-se a eleição do foro apenas pelas regras de competência, tais como lugar do crime ou domicílio do réu, natureza da infração e distribuição.

Ocorre, porém, que pode haver um conflito real entre esses magistrados. Imagine-se que um furto e uma receptação foram apurados em diversas delegacias, razão pela qual terminaram sendo distribuídos para juízos diversos, numa mesma Comarca. Havendo entre eles conexão instrumental, torna-se viável que sejam julgados por um único juiz. Como ambos são de idêntica jurisdição, estabelecem-se regras para a escolha do foro prevalente, que são as seguintes:

a) foro onde foi cometida a infração mais grave (art. 78, II, a, CPP): tendo em vista que o primeiro critério de escolha é o referente ao lugar da infração, é possível que existam dois delitos sendo apurados em foros diferentes, já que as infrações originaram-se em locais diversos – como o exemplo retro mencionado do furto e da receptação. Assim, elege-se qual é o mais grave deles para a escolha do foro prevalente: se for um furto qualificado e uma receptação simples, fixa-se o foro do furto (pena mais grave) como competente;

b) foro onde foi cometido o maior número de infrações (art. 78, II, b, CPP): imagine-se que três furtos simples estejam sendo apurados na Comarca “X”, enquanto uma receptação simples – referente aos três furtos – esteja tramitando na Comarca “Y”. Embora a pena do furto e da receptação sejam idênticas, o julgamento dos quatro crimes deve ser realizado na Comarca “X”, que possui o maior número de infrações. A regra é correta, pois o crime deve ser apurado no local onde foi cometido, que é onde causou o maior abalo à comunidade. Ora, é natural que a Comarca onde houve o maior número de delitos tenha sofrido maior perturbação, razão por que atrai o crime praticado em lugar vizinho;

c) foro residual estabelecido pela prevenção (art. 78, II, c, CPP): como sempre, a prevenção visa à solução dos problemas de conflito de competência, cujas regras específicas são insuficientes. Neste caso, havendo magistrados de igual jurisdição em confronto e não sendo possível escolher pela regra da gravidade do crime (ex.: furto simples e receptação simples), nem pelo número de delitos (ambas as Comarcas possuem um só feito), elege-se o juiz pela prevenção, isto é, aquele que primeiro conhecer de um dos processos torna-se competente para julgar ambos, avocando da Comarca ou Vara vizinha o outro.

7.3   Jurisdição de categoria diversa

Envolve este o art. 78, III, do CPP, a clássica divisão legal entre jurisdição superior e inferior, visando à separação entre magistrados que têm poder recursal sobre outros, isto é, chama-se superior o poder jurisdicional reservado a tribunais que podem rever as decisões de outras cortes e também de juízes monocráticos (Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior do Trabalho). Considera-se de jurisdição inferior os tribunais que não podem rever as decisões de outras cortes (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal), embora, entre os órgãos de jurisdição inferior haja ainda a divisão entre grau superior e inferior, considerando-se de 2.º grau as Cortes estaduais ou regionais e de 1.º grau os juízes de primeira instância.

Assim, havendo concurso entre as jurisdições superior e inferior é natural que a superior – que possui poder revisional sobre as decisões da inferior – termine por avocar os feitos conexos ou continentes. Exemplificando: se determinado réu, por prerrogativa de função, deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal, mas cometeu o delito em coautoria com outra pessoa, que não detém a mesma prerrogativa, ambos serão julgados no Pretório Excelso, em face da continência.

Há polêmica, neste aspecto, levantada por parte da doutrina, com a qual não concordamos. Explica TOURINHO FILHO que a pessoa com foro privilegiado, cometendo o crime juntamente com outra que não o possua, deveria ser julgada em foro diferenciado (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 199). Assim, caso seja da competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento do réu que detém prerrogativa de foro, o coautor mereceria ser julgado na Justiça de primeiro grau, pois a Constituição não prevê a extensão da competência do Supremo Tribunal Federal para analisar o caso daquele que não possui privilégio algum. Entretanto, os defensores dessa ideia admitem que a posição jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é no sentido oposto.

Parece-nos incabível que a Constituição Federal deva descer a tais detalhes, fixando regras de conexão, continência e prorrogação de competência, algo naturalmente atribuído à lei processual penal. Por isso, não vemos qualquer inconveniente em privilegiar o foro porque a função exercida por um dos réus assim determina, seguindo-se preceito constitucional, estendendo-se aos coautores o mesmo foro, por força, agora, do disposto no Código de Processo Penal. Respeita-se com tal regra os dois textos normativos, sem qualquer perda. Dizer que o Supremo Tribunal Federal não tem competência para julgar a pessoa sem prerrogativa especial de foro não é verdade absoluta, uma vez que qualquer caso pode atingir o Pretório Excelso, em grau de recurso, justamente o que ocorre, cotidianamente, com o habeas corpus. Termina, pois, a Suprema Corte decidindo casos de crimes comuns, cometidos por pessoas sem prerrogativa de foro.

Ademais, se a competência do Tribunal Superior é mais ampla, nada impede que julgue casos inicialmente pertinentes a outros juízos. O contrário é inadmissível, pois se o juiz de primeiro grau não tem jamais competência para julgar, criminalmente, um deputado federal, por exemplo, ainda que houvesse conexão não poderia ele avocar os feitos, chamando a si o julgamento.

O Supremo Tribunal Federal, consolidando sua posição no sentido que defendemos, editou a Súmula 704: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

7.3.1   Exceção à regra quando a competência for estabelecida pela Constituição

É possível que exista um conflito entre órgão de jurisdição superior e órgão de jurisdição inferior, mas como ambas as esferas de competência estão fixadas na Constituição Federal, deve-se respeitar o juiz natural, conforme a qualificação de cada infrator. Exemplo disso é o crime contra a vida cometido por um Governador de Estado juntamente com outra pessoa qualquer. O Chefe do Executivo estadual deve ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, CF), enquanto a outra pessoa, embora tenha agido em coautoria, deve ser julgada pelo Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII, d, CF). Respeita-se, com isso, o estabelecido pela Carta Magna para os dois acusados.

7.4   Jurisdição comum e especial

Comum é a jurisdição estabelecida como regra geral para todos os casos que não contiverem regras especiais, em razão da matéria tratada. É a esfera residual. Especial é a jurisdição que cuida de assuntos específicos, previamente estabelecidos na Constituição Federal. Assim, são especiais, em matéria criminal, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Quando houver conflito entre elas e a jurisdição comum, prevalecerá a força atrativa da especial (art. 78, IV, CPP). Exemplificando, caso exista um crime eleitoral conexo com um crime comum, ambos serão julgados na Justiça Eleitoral.

7.4.1   Força atrativa da Justiça Federal em face da Justiça Estadual

Cumpre ressaltar, a despeito de vozes em contrário, que, apesar de ser a Justiça Federal considerada comum, ela é especial em relação à Justiça Estadual, esta sim residual.

O art. 109 da Constituição Federal estabelece a competência dos juízes federais, razão pela qual o restante dos delitos fica a cargo dos magistrados estaduais. Destarte, no conflito entre crime federal e delito estadual, havendo conexão ou continência, devem eles seguir para a Justiça Federal. Note-se que a competência desta última é estabelecida pela Carta Magna, razão pela qual não se pode afastá-la. E, em homenagem às regras fixadas pelo Código de Processo Penal, no campo da conexão e da continência, que visam à melhor colheita da prova e apreciação do seu conjunto pelo juiz, deve o processo deslocar-se para a esfera federal. É o conteúdo da Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”.

7.4.2   Justiça Federal e contravenção penal

Ainda que seja considerada Justiça especial em relação à Estadual, devendo deliberar sobre infrações penais de interesse da União, a Constituição Federal excepcionou-lhe a competência para o julgamento de contravenções penais (art. 109, IV). Nesse sentido está a Súmula 38 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades”.

8.   EXCEÇÕES À REGRA DA JUNÇÃO DOS PROCESSOS EM CASO DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA

8.1   Jurisdição comum e jurisdição militar

Haverá a separação dos processos, quando estiverem envolvidos, ainda que no mesmo contexto, crime comum e crime militar, ou quando houver coautoria entre militar e civil para a prática de um único delito, conforme o caso (art. 79, I, CPP).

Existem, no entanto, regras especiais a observar:

a) lembremos que civis podem ser julgados pela Justiça Militar Federal quando cometerem crimes militares previstos na Lei de Segurança Nacional ou no Código Penal Militar, desde que contra as instituições militares federais. A competência constitucional estabelecida para a Justiça Militar Federal não exclui civis, como já visto em tópico anterior. Nessa hipótese, ambos (civil e militar) seriam julgados, quando forem coautores, na esfera militar. Por outro lado, se o civil comete crime comum e o militar, delito militar, embora conexos, haverá separação dos processos. E mais: caso o civil cometa crime militar (contra a Segurança Nacional ou as instituições militares federais) e o militar, crime comum, embora conexos, também ocorrerá a separação dos processos, em hipótese rara, que leva o civil para a Justiça Militar Federal e o militar para a Justiça comum. Está revogado, implicitamente, pela Constituição de 1988 (art. 124, caput), o disposto no art. 102, parágrafo único, do Código de Processo Penal Militar, que previa o julgamento do militar pela Justiça Castrense, embora cometesse delito comum conexo a crime militar. Ressalve-se, no entanto, o cometimento de crime por civil contra as instituições militares estaduais: a competência será da Justiça Estadual (Súmula 53, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”). Assim, conclui-se que a Justiça Militar Estadual jamais julga um civil, impondo-se a regra geral da separação dos processos. Aplica-se, sempre, a Súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática de crime militar, e à Comum pela prática de crime comum simultâneo àquele”;

b) todos os militares que cometam crimes dolosos contra vida de civil devem ser julgados pela Justiça Comum, como fixado pela Lei 9.299/96;

c) caso um militar cometa, juntamente com um civil, um delito comum, deve ser julgado pela Justiça Comum, uma vez que o fato não encontra previsão no Código Penal Militar. A competência é em razão do crime e não da pessoa do militar (não se trata de prerrogativa de função). É o que ocorre com policiais militares que cometem crimes de abuso de autoridade (cf. GILBERTO PASSOS DE FREITAS e VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, Abuso de autoridade, p. 20), que promovem ou facilitam a fuga de presos de estabelecimento penal (Súmula 75, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”), que se envolvem em delitos de trânsito (Súmula 6, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”);

d) o militar estadual, autor de infração militar, deve ser julgado pela Justiça Militar, ainda que no Estado onde a cometeu, que não é o seu, inexista Justiça Castrense (Súmula 78, STJ: “Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa”).

8.2   Justiça comum e Justiça da Infância e Juventude

Estabelece o art. 228 da Constituição Federal, que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, sujeitos às normas da legislação especial. Esta legislação está consubstanciada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que preceitua, no art. 104: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato”.

A regra do Código de Processo Penal (art. 79, II) é salutar, tendo por fim evitar qualquer dúvida acerca da competência para deliberar a respeito de fatos criminosos envolvendo o concurso de agentes entre maiores e menores ou a conexão. Nem o maior poderá ser julgado pelo juízo da infância e da juventude, embora haja continência ou conexão, nem o menor seguirá para a esfera comum. Não é a inimputabilidade a causa exclusiva para a separação dos processos, pois, no caso do doente mental, também considerado inimputável, o julgamento é afeto ao juiz criminal comum. Embora ao imputável seja aplicada pena e ao inimputável, medida de segurança, há um só foro competente para ambos.

8.3   Separação dos processos em face da superveniência de doença mental

Não se trata de hipótese de separação inicial dos processos, mas de uma providência que tem por fim evitar o tumulto processual e uma instrução complicada. Se a conexão e a continência, como vimos sustentando, têm como finalidade precípua garantir que as decisões, referentes a processos conexos ou a réus envolvidos no mesmo fato, sejam uniformes, valendo-se da mesma prova, deve essa regra ceder quando não houver mais conveniência na união dos feitos.

Assim ocorre quando um dos corréus vem a sofrer de doença mental, após a data do crime – portanto, não é caso de ser considerada a sua inimputabilidade –, implicando a suspensão do processo até que se recupere e possa acompanhar a instrução (art. 152, caput, CPP). A medida tem por fim acautelar a ampla defesa e a possibilidade efetiva do contraditório. Por isso, não tem cabimento a suspensão do processo atingir a todos os demais acusados que, por força da conexão ou da continência, estejam reunidos na mesma relação processual.

Quando, por outro lado, a enfermidade mental estiver presente à data do fato criminoso para um dos corréus, um único processo pode prosseguir contra todos, instaurando-se, no tocante ao doente, o incidente de insanidade mental. Pode ocorrer, no entanto, que o juiz decida, assim mesmo, separar os processos, porque o incidente, que suspende a instrução, pode prejudicar o célere trâmite do feito, afetando, por exemplo, o corréu que estiver preso.

8.4   Impossibilidade de julgamento de réu ausente

Havendo unidade de processo, mas se um dos corréus está foragido, é preciso verificar se a lei autoriza o prosseguimento do feito.

Existe, basicamente, uma hipótese em que o julgamento não é possível, paralisando-se o trâmite processual até que a pessoa seja encontrada: na fase da citação, nos termos do art. 366 do CPP, sendo ela realizada por edital e não constituindo o réu um advogado, que possa defendê-lo, é considerado ausente e o processo deve ser suspenso.

Assim, havendo coacusado presente e regularmente citado, deve o juiz separar o curso do feito, dando prosseguimento somente quanto a quem está ciente da ação penal. Note-se que a ausência, por si só, não é suficiente para determinar a separação do processo. Caso o réu seja citado pessoalmente e não se apresente para interrogatório, nem contrate advogado, a ele será nomeado um defensor dativo, prosseguindo-se até final julgamento, havendo ou não corréus (art. 367, c/c art. 261, CPP). Logo, desnecessária será a separação.

8.5   Separação dos processos em razão da recusa de jurados

Estabelece o art. 469, § 1.º, do Código de Processo Penal que “a separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença”.

Portanto, havendo no Tribunal do Júri a possibilidade de existirem as recusas peremptórias, dadas sem qualquer motivação, no procedimento de seleção dos jurados que irão compor o Conselho de Sentença, é preciso verificar se não haverá necessidade de separar o processo por conta da disparidade de recusas, capazes de provocar o denominado estouro de urna (inexistência do número mínimo de sete para o Conselho de Sentença). Outros detalhes sobre essa possibilidade de separação estão expostos no Capítulo XX, subitem 15.2.

9.   SEPARAÇÃO FACULTATIVA DOS PROCESSOS

Tendo em vista que a conexão e a continência, como já afirmado, têm por finalidade garantir a união dos processos para uma melhor apreciação da prova pelo juiz, evitando-se decisões conflituosas, pode ocorrer a inconveniência dessa junção, seja porque torna mais difícil a fase probatória, seja pelo fato de envolver muitos réus – uns presos e outros soltos – e até por razões outras que somente o caso concreto pode determinar.

9.1   Separação facultativa em caso de tempo ou lugar diferenciado

Essa hipótese (art. 80, primeira parte, CPP) deve ser aplicada com cautela, pois é incabível para determinadas situações. O art. 76 do CPP expõe as hipóteses de conexão. No inciso I, primeira parte, fala-se expressamente na ocorrência de duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, o que afastaria a possibilidade de se separar o processo (tempo e lugar idênticos). Na segunda parte do inciso I, quando se menciona apenas a prática das infrações em concurso, é possível haver tempo e lugar diferenciados, cabendo, pois, a separação. Na terceira parte, do mesmo inciso, cremos ser inviável a separação, pois é a prática de infrações por pessoas que agem umas contra as outras, pressupondo-se que estejam no mesmo lugar e ao mesmo tempo. Afinal, se não fosse assim, nem se falaria em conexão.

Quanto ao inciso II do art. 76, nota-se a possibilidade de separação, pois os crimes praticados para facilitar, ocultar, garantir a impunidade ou a vantagem podem ser cometidos em lugares e em momentos diferentes.

O inciso III do art. 76 evidencia a autêntica forma de conexão, a nosso ver, que é a instrumental. Quanto a esta, cabe separação facultativa, pois o tempo e lugar podem ser diversos.

Na situação da continência, parece-nos inconveniente a separação, pois ainda que existam circunstâncias de tempo e lugar diferentes, estando presente a coautoria, torna-se imperioso o julgamento conjunto. Visualizemos a hipótese do sujeito que paga outro para matar a vítima em lugar bem distante e muito tempo depois. Mandante e executor merecem ser julgados no mesmo processo para evitar decisões conflitantes. O mesmo se diga do caso referente ao concurso formal, pois se trata do mesmo fato, logo, cometido em tempo e lugar idênticos.

9.2   Separação facultativa em virtude do excessivo número de acusados

Trata-se de uma hipótese válida para todos os casos de conexão e continência (art. 80, segunda parte, CPP). É preciso, no entanto, fazer uma observação quanto a esta opção legislativa. Determina a norma que possa haver a separação quando o número de réus for excessivo e houver prorrogação indevida da prisão cautelar de alguns deles ou de todos.

Assim, é um binômio: o número elevado de réus faz com que a instrução seja lenta, pela própria natureza dos prazos e das provas a serem produzidas, o que pode tornar extensa a duração da prisão cautelar decretada contra uns ou contra todos. Resolve-se, então, pela separação.

Quando o número excessivo prejudicar, por si só, o andamento do processo, embora todos estejam em liberdade, deve-se aplicar a terceira hipótese do art. 80 (“outro motivo relevante”). Imagine-se um feito com cem réus, em que somente para a apresentação de alegações finais é possível levar mais de um ano, intimando-se cada um dos defensores e permitindo-se a retirada dos autos de cartório para estudo.

9.3   Separação facultativa em face de motivo relevante

Andou bem o Código de Processo Penal ao preceituar que fica ao critério do juiz a separação dos processos, por qualquer motivo relevante, impossível de ser previsto prévia e expressamente em lei, mas que pode conturbar mais do que auxiliar na produção das provas.

O exemplo que mencionamos no tópico anterior é significativo: um processo com inúmeros réus pode arrastar-se por anos, sem vantagem alguma para o contexto probatório. Por outro lado, outras razões podem levar à separação dos feitos, como a necessidade de produção de determinada prova, que somente interessa a um dos réus. Ilustrando: um acusado pode ter arrolado uma testemunha de antecedentes, que considere de suma importância para sua defesa, embora os corréus não tenham o menor interesse em aguardar o extenso período para que ela seja ouvida. Há pessoas, acusadas da prática de crimes, que desejam um julgamento rápido, até mesmo para atingirem mais celeremente a absolvição. Por outro lado, pode estar próximo da prescrição da pretensão punitiva, de modo que a prova interessante somente para um réu, deferida pelo juiz, pode não ter a menor importância para os outros, razão pela qual impõe-se, por motivo relevante, a separação.

10. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO EM CASOS DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA

É possível que vários processos sejam reunidos em virtude de conexão ou continência, mas, ao julgar o feito, conclua-se pela incompetência do juízo que exerceu a força atrativa, seja porque houve absolvição no tocante à infração que atraiu a competência, seja porque ocorreu a desclassificação para outra, que não seria originariamente desse magistrado.

A essa altura, colhida a prova toda, não tem mais cabimento devolver o conhecimento do processo a juízo diverso, impondo-se o julgamento pelo que conduziu a instrução. Ilustrando e valendo-se de situação já mencionada anteriormente, é possível que o juízo da Comarca “X”, onde foram cometidos três furtos simples, atraia o julgamento da conexa receptação, cometida na Comarca “Y”. Ainda que o juiz da Comarca “X” absolva o réu “A” pela prática dos três furtos, pode condenar o acusado “B” pela receptação, não tendo a menor valia, inclusive por economia processual, determinar a remessa dos autos ao juízo originário da Comarca “Y”, que seria o competente para apurar e julgar o delito de receptação, ocorrido em seu território.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A composição lógica das regras previstas nos arts. 81, 82 e 492, § 1.º, do Código de Processo Penal

O art. 81, caput, determina que, reunidos os processos por conexão ou continência e havida a absolvição ou desclassificação da infração principal, que tornou o juízo competente para todos os feitos, devem ser os demais julgados pelo mesmo magistrado ou tribunal que conduziu a instrução.

Entretanto, há duas exceções no contexto global do Código de Processo Penal, que precisam ser compatibilizadas, para que uma norma não predomine, gratuitamente, sobre outra. O art. 81, parágrafo único, é clara exceção à regra do caput, ao preceituar que o juiz singular, no procedimento do júri, quando impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência, deverá remeter as demais – conexas ou continentes – ao juízo competente. Surge, então, o disposto no art. 492, § 1.º, prevendo a hipótese do Conselho de Sentença, no julgamento em plenário do júri, desclassificar a infração principal (crime doloso contra a vida), que atraiu as demais, fazendo com que a competência permaneça com um dos integrantes do Tribunal do Júri, que é o juiz-presidente. Estabelece-se, nesta hipótese, o meio-termo: nem outro juiz, nem os jurados. O processo não é remetido ao juízo que seria competente para o delito conexo ou contido no crime doloso contra a vida não mais existente, nem tampouco é julgado pelos jurados, leigos que são, cuja competência é sempre estrita.

Note-se que o mesmo não acontece quando o Conselho de Sentença absolve o réu da infração principal (crime doloso contra a vida), agora sim se aplicando a regra do art. 81, permanecendo os jurados competentes para os crimes conexos ou continentes, até por que o referido art. 492, § 1.º, nenhuma referência faz à absolvição.

Quis a lei fosse assim:

a) desclassificando-se a infração da competência do júri na primeira fase, o processo referente aos crimes conexos ou continentes seguem a sorte da infração desclassificada e vão ao juízo singular competente;

b) desclassificando-se na segunda fase de julgamento pelo Tribunal Popular, os crimes conexos e o desclassificado serão julgados pelo juiz-presidente, que acompanhou toda a produção da prova, ao menos na derradeira fase;

c) absolvendo-se sumariamente na primeira fase, seguem todos os delitos conexos ou continentes ao juízo competente;

d) absolvendo-se o réu da prática do delito doloso contra a vida, na última fase do procedimento, usa-se a regra geral do art. 81, caput, continuando o Tribunal Popular competente para o julgamento das demais infrações.

Vemos como correta a orientação legal: na primeira fase, há um filtro feito pelo juiz togado. Se não há crime doloso contra a vida a ser apurado, inexiste razão de se acionar o Tribunal Popular. Na segunda fase, o júri já se encontra instalado, razão pela qual somente quando se considera incompetente para a infração dolosa contra a vida é que o feito segue para o juiz-presidente que, no entanto, não deixa de ser componente do Tribunal Popular, pois é quem o preside, embora seja togado, apto a deliberar sobre infrações outras que não as dolosas contra a vida. Havendo absolvição, no entanto, o júri ingressou no mérito e deu-se por competente para decidir a sorte do réu, de modo que continua competente (perpetuação da jurisdição) para as demais infrações conexas ou continentes.

Defendem TOURINHO FILHO e ESPÍNOLA FILHO que o juiz-presidente, quando o júri desclassifica ou absolve o réu quanto à infração principal, deve julgar somente esta, ficando as demais para o Conselho de Sentença (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 209-210; Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 193). É, no entendimento de ambos, a aplicação integral do preceituado no art. 81.

Como dissemos, parece-nos melhor a orientação majoritária na doutrina e na jurisprudência, reservando-se a aplicação do art. 81 ao julgamento feito pelo Tribunal Popular somente na hipótese de absolvição do réu quanto ao crime doloso contra a vida, mas fazendo prevalecer o art. 492, § 1.º, quando os jurados desclassificarem a infração principal, declarando-se incompetentes para o julgamento e passando a decisão ao juiz-presidente togado.

Registre-se que o referido art. 492, § 1.º, fala na desclassificação da infração para outra da competência do juiz singular (clara menção ao delito doloso contra a vida), que levará, em seguida (termos contidos na lei), o juiz-presidente a proferir a sentença, logicamente, segundo pensamos, para este crime desclassificado e todos os demais faltantes. Aliás, o que foi incorporado pelo art. 492, § 2.º, do CPP, na redação dada pela Lei 11.689/2008. Na ótica que defendemos: ADRIANO MARREY (Teoria e prática do júri, p. 393-394); HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO (Júri, p. 138-139); DEMERCIAN e MALULY (Curso de processo penal, p. 211); MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 630); DAMÁSIO (Código de Processo Penal anotado, p. 356).

Confira-se, ainda, a posição de FREDERICO MARQUES: “Não há, aí, alteração de competência externa: o Tribunal do Júri continua competente para decidir a espécie que foi objeto da instrução e julgamento em plenário. O que se altera, no caso, é a competência interna dos órgãos do Tribunal do Júri, pois que a este pertence o juiz togado que o preside. Modifica-se a competência interna por objeto do litígio, em virtude da desclassificação operada pela resposta dada aos quesitos. A mudança interna de competência só se dá, no entanto, se o Júri desclassificar o crime. Se o veredicto for absolutório e houver crime conexo a ser julgado logo em seguida, sobre os quesitos a essa infração pertinente, passarão os jurados a responder, ainda mesmo que o fato delituoso não seja de competência do Júri, ratione materiae, mas apenas ratione connexitatis. Nesse caso, impera a regra geral, sobre perpetuatio jurisdictionis, do art. 81, caput, do Código de Processo Penal” (A instituição do júri, p. 292-293).

Por derradeiro, registre-se que, havendo desclassificação somente na segunda série, quando estiverem em julgamentos dois ou mais crimes dolosos contra a vida, tendo o júri firmado sua competência na primeira, deve continuar a julgar a segunda e as demais, pois passam a ser consideradas crimes conexos.

11. CONEXÃO E CONTINÊNCIA NO CONTEXTO DAS INVESTIGAÇÕES POLICIAIS

A lei é clara ao disciplinar as hipóteses de unidade de processos, não fazendo qualquer referência ao inquérito policial. Por isso, é correta, como regra, a observação feita por BENTO DE FARIA de que inquéritos, instaurados por diferentes autoridades policiais, ainda que vinculados pela conexidade, podem prosseguir normalmente o seu curso, sem necessidade de junção (Código de Processo Penal, v. 1, p. 194). Entretanto, sendo útil ao esclarecimento e busca da verdade real, pode-se providenciar a sua união em uma só delegacia ou departamento policial, desde que conte com a autorização judicial, ouvindo-se antes o Ministério Público.

12. AUTORIDADE DE JURISDIÇÃO PREVALENTE

Estipula o art. 82 do Código de Processo Penal que, detectada a conexão ou continência, se forem instaurados processos diferentes, deve a autoridade de jurisdição prevalente avocar os processos que corram em outros juízos, salvo se já houver sentença definitiva, para haver um julgamento único. Quem o fará é o juiz que, segundo a lei, deve julgar os casos conexos ou continentes. Não se refere o artigo, naturalmente, a magistrado de jurisdição de maior valor, pois jurisdição, como possibilidade de aplicar o direito ao caso concreto, todos os juízes possuem. Cabe à lei disciplinar qual juízo deve avocar, isto é, chamar a si o julgamento dos processos que, por conexão ou continência, merecem ser avaliados em conjunto. Exemplo: se a 1.ª Vara Criminal da Comarca tem o maior número de processos contra o réu “X”, deve avocar o único processo conexo contra ele ajuizado na 2.ª Vara Criminal.

Por outro lado, sentença definitiva é a decisão de mérito que comporta apelação, pois encerrou, em primeiro grau, o litígio. Não se deve ver nessa expressão a sentença com trânsito em julgado. A finalidade é diferençar a sentença definitiva, que delibera sobre o mérito da pretensão punitiva estatal, daquela que decide somente uma fase do processo, como ocorre com a sentença de pronúncia.

Não sendo possível a reunião dos processos antes da prolação da decisão definitiva, pode-se empreender a soma ou unificação das penas na fase de execução. A soma se dará no caso de concurso material (art. 69, CP) e a unificação pode decorrer tanto do concurso formal (art. 70, CP) quanto do crime continuado (art. 71, CP).

Cabe ao juiz da execução penal cuidar do processo de soma ou unificação das penas do condenado, o que é lógico, pois é o detentor de todas as execuções que correm contra a mesma pessoa, razão pela qual pode visualizar amplamente o quadro das suas condenações. Por vezes, há casos de crimes continuados ou mesmo de concurso formal não constatados antes do término das instruções dos processos individualmente instaurados e julgados. Cabe, pois, a unificação na fase executória. E mesmo no caso de simples concurso material de infrações, para efeito de progressão, livramento condicional e recebimento de outros benefícios, torna-se imperiosa a soma das penas para que o condenado possa obtê-los. É o que dispõe o art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal.

13. REGRAS DE APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

Há delitos que podem ser cometidos no exterior e, ainda assim, haverá interesse punitivo do Brasil. É o que se chama de extraterritorialidade, ou seja, a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional. Os casos de interesse para ocorrer tal aplicação estão enumerados no art. 7.º do Código Penal. Exemplificando: crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República.

Lembremos, ainda, que devemos analisar se é competente a Justiça Federal ou a Estadual conforme a espécie de infração penal cometida, seguindo-se as regras gerais de competência e o disposto no art. 109 da Constituição Federal. Assim, caso o agente promova um roubo contra determinada embaixada brasileira no exterior, competente é a Justiça Federal (interesse da União). Por outro lado, se um funcionário público estadual pratica crime contra autarquia estadual, cabe o julgamento à Justiça Estadual.

Se o crime for cometido por brasileiro contra estrangeiro (logo, o bem jurídico lesado não é nacional), cabe, via de regra, à Justiça Estadual o julgamento. Exemplo: “A” mata “B” no exterior. Deve ser julgado pela Vara do Júri da esfera estadual.

O art. 88 do Código de Processo Penal fixa a competência do juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Caso ele nunca tenha residido no Brasil, deve-se julgá-lo na Capital, isto é, no Distrito Federal.

13.1 Crimes a bordo de embarcações

Os crimes cometidos a bordo de embarcações comportam uma análise diferenciada. Se as embarcações forem brasileiras de natureza pública, onde quer que estejam, considera-se o seu interior território nacional. Portanto, crimes cometidos a bordo interessam ao Brasil punir, valendo-se do princípio da territorialidade (art. 5.º, § 1.º, CP). Entretanto, se forem estrangeiras de natureza pública, mesmo que estejam em território nacional, considera-se território estrangeiro o seu interior, razão pela qual somente haverá interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo nas hipóteses de extraterritorialidade enumeradas no art. 7.º do Código Penal.

Outros critérios ainda existem. Se forem embarcações privadas brasileiras em território nacional, aplica-se o princípio da territorialidade (art. 5.º, caput, CP), havendo sempre interesse para punir o crime cometido a bordo. Caso sejam embarcações privadas estrangeiras em território nacional, aplica-se o disposto no art. 5.º, § 2.º, do Código Penal, que também é o princípio da territorialidade, ou seja, há interesse em punir a infração cometida a bordo.

Sob outro prisma, cuidando-se de embarcações privadas brasileiras, em alto-mar, considera-se o seu interior como extensão do território brasileiro, havendo interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo (art. 5.º, § 1.º, CP).

De qualquer modo, interessa, como foro competente, o primeiro local de parada após o crime. Caso a embarcação siga viagem e termine em solo estrangeiro, havendo interesse do Brasil em punir o delinquente, o foro competente será do local de sua partida. Ilustrando: embarcação brasileira vem para o Brasil proveniente da Europa, estando em alto-mar. Se um crime a bordo for praticado, deve ser apurado no foro do lugar onde primeiro aportar o navio. Entretanto, se a embarcação brasileira estiver seguindo viagem para a Europa, estando em alto-mar e ocorrendo crime a bordo, inexistindo regresso a porto do Brasil, ocorrerá a apuração do delito no foro do lugar de onde partiu o navio.

Disciplina a Constituição Federal que cabe à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios (art. 109, IX). Entendem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que navios são embarcações de grande cabotagem ou de grande capacidade de transporte de passageiros, aptas a realizar viagens internacionais. Logo, somente as embarcações de grande porte envolvem a órbita federal. As demais (lanchas, botes, iates etc.) ficam na esfera da justiça estadual.

13.2 Crimes a bordo de aeronaves

É preciso distinguir os tipos de aeronaves. Se forem brasileiras de natureza pública, onde quer que estejam, considera-se o seu interior território nacional. Portanto, crimes cometidos a bordo interessam ao Brasil punir, valendo-se do princípio da territorialidade (art. 5.º, § 1.º, CP). Caso sejam estrangeiras de natureza pública, mesmo que estejam em território nacional, considera-se território estrangeiro o seu interior, razão pela qual somente haverá interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo nas hipóteses de extraterritorialidade enumeradas no art. 7.º do Código Penal.

Entretanto, se forem aeronaves brasileiras privadas em território nacional, aplica-se o princípio da territorialidade (art. 5.º, CP), havendo sempre interesse para punir o crime cometido a bordo. Cuidando-se de aeronaves estrangeiras privadas em território nacional, aplica-se o disposto no art. 5.º, § 2.º, do Código Penal, que é o princípio da territorialidade, ou seja, há interesse em punir a infração cometida a bordo.

Se forem aeronaves brasileiras privadas, sobrevoando alto-mar, considera-se o seu interior como extensão do território brasileiro, havendo interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo (art. 5.º, § 1.º, CP).

Em qualquer hipótese, interessa, como foro competente, o primeiro local de parada após o crime. Caso a aeronave siga viagem e termine em solo estrangeiro, havendo interesse do Brasil em punir o delinquente, o foro competente será o do local de sua partida. Ver os exemplos dados no tópico supra quanto às embarcações.

Nesses casos, será sempre competência da Justiça Federal, pois o art. 109, IX, da Constituição, mencionou apenas os crimes cometidos a bordo de aeronaves, sem especificar a dimensão (pequeno, médio ou grande porte).

13.3 Regra residual de competência

Como sempre ocorre, não havendo condições de firmar a competência pela regra usual e principal, prevista em lei, por falta de dados, estabelece-se o juízo pela prevenção, isto é, pelo primeiro magistrado que tomar conhecimento do caso, proferindo alguma decisão no processo ou a ele relacionado. Pode ocorrer que um avião caia em alto-mar, não se sabendo o local de sua partida no Brasil. Logo, não se tem o lugar da partida, nem o do pouso, fixando-se a competência pela prevenção.

   SÍNTESE

Jurisdição: é o poder estatal de aplicação da lei ao caso concreto, constitucionalmente entregue como regra ao Poder Judiciário.

Competência: é o limite de atuação desse poder estatal, delimitando, pois, a jurisdição, conforme regras constitucionais e processuais, sempre voltadas à garantia do juiz natural, evitando-se o juízo de exceção.

Regras fundamentais de competência: elege-se, como parâmetro, o lugar do crime, pois é o local onde a sociedade sofreu o abalo decorrente do cometimento da infração penal. Excepciona, às vezes, esse parâmetro a natureza da matéria discutida no processo (militar ou eleitoral) ou a prerrogativa de função (foro privilegiado). Por outro lado, quando não se souber (ou for duvidoso) o lugar do delito, pode-se optar pelo foro de domicílio ou residência do réu. Eleito um (lugar da infração) ou outro (domicílio do réu), havendo mais de um juiz, segue-se o critério da distribuição (sorteio aleatório entre as Varas ou magistrados). Excepciona-se a distribuição, devendo o processo seguir para juiz certo em caso de conexão ou continência ou mesmo de prevenção.

Conexão: é a vinculação dos crimes diante do modo pelo qual foram cometidos, bem como do lugar e do tempo, levando à reunião dos processos que os apuram em um só juízo, tanto por economia processual na colheita da prova como para evitar decisões conflitantes.

Continência: é a relação de conteúdo detectada entre crimes, seja porque há vários agentes cometendo uma só infração (concurso de pessoas), seja porque existe um só fato, que congrega dois ou mais resultados (concurso formal), levando à reunião dos processos que apuram tais delitos (ou fatos), para que exista uma solução uniforme, evitando-se o risco de decisões conflitantes e em desacordo com as normas penais.

Prevenção: é o conhecimento, em primeiro lugar, por um determinado juízo, de um processo que poderia, em tese, ser cabível também a outros magistrados, fazendo com que se fixe a competência.

Prerrogativa de função: trata-se do direito de determinadas pessoas, por ocuparem cargos ou funções públicas, no momento do cometimento do delito, de serem julgadas por foro especial, estabelecido constitucionalmente.

Perpetuação da jurisdição: significa que uma ação penal, quando iniciada em certo juízo, nele se mantém (perpetua-se), ainda que as regras de competência se alterem ou os motivos que, inicialmente, encaminharam a demanda para lá cessem.

COMPETÊNCIA EM MATÉRIA PENAL
1. Competência originária por prerrogativa de função e em função da matéria

2. Competência da Justiça Federal (art. 109, CF)

1 – Crimes políticos : arts. 8.º a 29 da Lei 7.170/83. O órgão de 2.º grau é o STF (art. 102, II, b, CF).

2 – Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas, exceto contravenções penais e matéria militar e eleitoral.
Nota: Súmula 147, STJ: Compete à Justiça Federal julgar delitos cometidos contra funcionário público federal, quando relacionados no exercício da função.

3 – Crimes previstos em tratados e convenções internacionais, quando iniciados no Brasil e finalizados no exterior (ou quando deveriam finalizar) ou reciprocamente. São os chamados crimes à distância.

4 – Crimes contra a organização do trabalho: apenas os delitos de interesse coletivo, ou seja, contra a organização geral do trabalho ou direito dos trabalhadores considerados coletivamente. Análise dos tipos penais do Código Penal: art. 197 (Estadual ou Federal), art. 198 (Estadual ou Federal), art. 199 (Estadual ou Federal), art. 200 (Estadual ou Federal), art. 201 (Federal), art. 202 (Federal), art. 203 (Estadual ou Federal), art. 204 (Federal), art. 205 (Estadual), art. 206 (Federal), art. 207 (Federal).

5 – Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, nos casos previstos em lei. Ver Lei 7.492/86.

6 – Crimes cometidos a bordo de aeronaves e navios, salvo competência da Justiça Militar.
Nota: navio é, para esse fim, apenas embarcação de grande capacidade de transporte de mercadorias e pessoas.

7 – Habeas corpus em matéria criminal de sua competência e quando o constrangimento tiver origem em ato de autoridade não sujeita a outra jurisdição (competência residual).

8 – Crimes de ingresso, reingresso e permanência irregular de estrangeiro no Brasil: art. 338, Código Penal; art. 125, incisos XI a XIII, da Lei 6.815/80.

9 – Crimes contra comunidades indígenas.
Nota: quando o crime for praticado contra um índio é da competência estadual (Súm. 140, STJ).

10 – Cumprir cartas rogatórias (após exequatur do STJ) e sentença estrangeira (após homologação do STJ).

11 – Crimes contra os direitos humanos com a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, desde que autorizado pelo STJ, mediante provocação do Procurador-Geral da República.

3. Fixação da competência

4. Regras de prorrogação de foro

5. Fixação ou alteração de competência em virtude de conexão

6. Fixação ou alteração de competência em virtude de continência

7. Regras para eleição de foro prevalente em caso de conexão ou continência

8. Regras de separação dos processos

Separação obrigatória

1 – Justiça Militar x Justiça Comum – art. 79, I

2 – Justiça da Infância e da Juventude x Justiça Comum – art. 79, II

3 – Ocorrência de superveniente doença mental – art. 79, § 1.º c/c o art. 152

4 – Caso de réu foragido, quando não se permitir julgamento à revelia art. 79, § 2.º c/c o art. 366

5 – Recusas no Júri – art. 79, § 2.º c/c o art. 469

Separação facultativa – art. 80

1 – Caso de crimes ocorridos em tempo e lugar diferentes

2 – Quando houver número excessivo de réus presos

3 – Por qualquer outro motivo relevante

1.   INTRODUÇÃO E CONCEITOS

Incidentes processuais são as questões e os procedimentos secundários, que incidem sobre o procedimento principal, merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida.

Dividem-se em questões prejudiciais e procedimentos incidentes (o Código de Processo Penal valeu-se equivocadamente da expressão processos incidentes, embora o ideal tivesse sido a utilização de procedimentos incidentes, pois o processo continua o mesmo, propiciando-se, apenas, o surgimento de procedimentos novos e secundários, voltados a resolver matérias igualmente secundárias).

As questões prejudiciais são os pontos fundamentais, vinculados ao direito material, que necessitam ser decididos antes do mérito da causa, porque a este se ligam. Em verdade, são impedimentos ao desenvolvimento regular do processo. Ex.: num caso de esbulho possessório (art. 161, § 1.°, II, CP), debate-se a legítima posse, que pode estar em discussão na esfera cível, motivo pelo qual o juiz criminal deve aguardar o deslinde da outra, para então julgar o mérito da sua causa.

Os procedimentos incidentes são os interpostos ao longo da causa principal, que demandam solução pelo próprio juiz criminal, antes que o mérito seja conhecido e decidido. Correm ao largo do procedimento principal para não tumultuá-lo, embora com ele tenham íntima ligação. Ex.: arguindo-se o impedimento ou a suspeição do promotor, deve-se decidir essa questão antes do mérito ser julgado.

Os procedimentos incidentes previstos no Código de Processo Penal são: exceções, incompatibilidades e impedimentos, conflitos de jurisdição, restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias, incidente de falsidade e incidente de insanidade mental. Em legislação especial, pode haver inúmeros outros. Exemplos: o incidente de interceptação telefônica (art. 8.°, Lei 9.296/96), bem como o incidente de inutilização do material coletado (art. 9.°, Lei 9.296/96).

2.   QUESTÕES PREJUDICIAIS

2.1   Diferença entre questão prejudicial e questão preliminar

Enquanto a primeira constitui matéria intimamente ligada ao mérito da causa, necessitando ser julgada antes desta, a segunda diz respeito ao próprio processo e seu regular desenvolvimento, devendo ser resolvida tão logo seja invocada. Exemplos das preliminares: decisão acerca de uma alegação de cerceamento de defesa, formulada pelo réu, ou mesmo a alegação de suspeição do magistrado. Embora as preliminares também necessitem ser conhecidas antes do mérito, elas não possuem valor próprio. Como ensina BENTO DE FARIA “não se confundem as prejudiciais com as questões prévias ou preliminares, que não têm valor próprio, nem existência independente; são estranhas ao delito e respeitam unicamente a admissibilidade da ação” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 207). Note-se que há questões prévias, passíveis de gerar um processo incidente (exceções, impedimentos etc.) e as que podem ser decididas no próprio processo principal (cerceamento de defesa ou acusação, nulidades etc.).

2.2   Prejudiciais homogêneas e heterogêneas

As homogêneas dizem respeito à matéria da causa principal, que é penal (ex.: decisão sobre a exceção da verdade no crime de calúnia). Outra ilustração de questão prejudicial homogênea, em nosso entender, é a suspensão do curso do processo que apura o crime de falso testemunho até o julgamento definitivo do feito onde o falso foi cometido.

As heterogêneas vinculam-se a outras áreas do direito, devendo ser decididas por outro juízo (ex.: decisão sobre a posse, na esfera cível, antes de decidir a respeito do esbulho, previsto no art. 161, § 1.°, II, CP). Outro caso de questão prejudicial heterogênea, encontra-se disposto no art. 205 da Lei 9.279/96, prevendo a possibilidade de se alegar, como defesa na ação penal por crime contra a propriedade imaterial, a nulidade da patente ou do registro em que se fundar a referida demanda. Assim fazendo, o juiz pode paralisar o processo criminal até que a questão seja solucionada na ação própria, na esfera cível.

2.3   Prejudiciais obrigatórias e facultativas

São obrigatórias as que impõem a suspensão do processo criminal, enquanto se aguarda a decisão a ser proferida por juízo cível (art. 92, CPP). São facultativas aquelas que permitem ao juiz criminal, segundo seu prudente critério, suspender o feito, aguardando solução em outra esfera (art. 93, CPP).

2.3.1   Prejudiciais obrigatórias

São aquelas que se referem ao estado civil das pessoas, obrigando o juiz criminal a aguardar a solução da questão na órbita cível (art. 92, CPP). Logicamente, a avaliação sobre o obstáculo surgido para o julgamento da causa penal cabe ao magistrado, que somente deverá suspender o feito caso repute séria e fundada a controvérsia existente. Exemplo de ponto a ser ultrapassado sem a suspensão do processo é a discussão sobre a filiação exclusivamente voltada à avaliação da agravante prevista no art. 61, II, e, do Código Penal (crime praticado contra ascendente ou descendente). Note-se que o art. 92 do Código de Processo Penal menciona controvérsia pertinente à existência da infração e não a circunstâncias do crime, influenciadoras, apenas, na fixação da pena.

Pode ser decretada a suspensão de ofício ou a requerimento da parte (art. 94, CPP).

Quanto ao estado civil das pessoas, explica MIRABETE, ser o “complexo de suas qualidades referentes à ordem pública, à ordem privada e à ordem física do ser humano. Refere-se, assim, à cidadania, à família, e à capacidade civil” (Código de Processo Penal interpretado, p. 179). Exemplo tradicional é o da bigamia, quando se discute a validade do casamento na esfera cível. É natural que essa seja uma questão prejudicial séria e fundada, portanto, que determina a suspensão obrigatória do processo criminal, uma vez que não teria sentido condenar-se alguém por bigamia, caso o juízo civil anule um dos casamentos. A cidadania diz respeito à esfera política; a família, à esfera propriamente civil e a capacidade, à maturidade ou à sanidade, embora, neste último, não se inclua a sanidade mental no momento da prática da infração penal, pois deve ser apurada por incidente à parte (incidente de insanidade mental).

Não se refere a lei ao inquérito policial, razão pela qual este pode prosseguir até o seu término, propiciando ao promotor o oferecimento da denúncia, com o recebimento pelo juiz. Somente após é que se pode debater a suspensão do processo.

O prazo da suspensão do processo é indefinido, aguardando-se o término da solução da controvérsia na esfera cível, com o trânsito em julgado da decisão. Existindo necessidade e urgência, pode o juiz criminal ouvir testemunhas (pessoas de muita idade, por exemplo) e determinar outras provas que não podem aguardar (como ocorre com os exames periciais em geral).

Dispõe o art. 116, I, do Código Penal, que o curso da prescrição ficará suspenso até que o processo principal retome o seu curso. Lembremos que suspender a prescrição não é o mesmo que interrompê-la. Neste último caso, o lapso prescricional já decorrido volta à estaca zero, enquanto na hipótese de suspensão, o período já computado é mantido, tornando a correr desse patamar, quando o processo voltar a andar.

A decisão que determinar a suspensão comporta recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, CPP). Quando houver o indeferimento da suspensão, não cabe recurso, embora possa estar o juiz gerando uma nulidade insanável, passível de reconhecimento posteriormente.

Quando houver decisão com trânsito em julgado na esfera cível, a questão não mais poderá ser discutida no juízo criminal. Assim, no exemplo da bigamia, caso um dos casamentos seja anulado, não mais se verifica a tipicidade do delito do art. 235 do Código Penal, sendo impossível prova nesse sentido no processo-crime. Note-se, inclusive, o cuidado da lei penal com tal questão ao prever no § 2.°, do referido art. 235, que “anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

O art. 92, parágrafo único, do CPP, buscou legitimar o Ministério Público para a propositura da ação civil necessária a dirimir a controvérsia relativa ao estado das pessoas. Trata-se de um corolário do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Se esta há de ser ajuizada necessariamente, quando for pública e os requisitos legais estiverem presentes, é natural que mereça chegar ao final, por estar em jogo o interesse público. Por isso, o órgão acusatório não fica adstrito a quem quer que seja para promover a indispensável ação civil, a fim de resolver, o mais breve possível, a questão prejudicial obrigatória que impede o curso da ação penal.

Do mesmo modo, caso seja necessário, pode o querelante ajuizar ação civil para discutir, o mais celeremente possível, a questão prejudicial obrigatória, que, de algum modo, provoque a suspensão do curso da ação penal.

2.3.2   Prejudiciais facultativas

Outra hipótese de questão prejudicial ao julgamento do mérito da causa criminal pode surgir, desde que o reconhecimento da existência da infração penal depender de questão diversa da prevista no artigo anterior, isto é, toda e qualquer questão diferente do estado das pessoas, sendo igualmente da competência do juízo cível a sua apreciação (art. 93, CPP). Neste caso, no entanto, é preciso ponderar dois aspectos fundamentais: a) para ocorrer a suspensão do processo criminal torna-se indispensável que a ação civil já esteja ajuizada; b) a questão em debate no cível deve ser de difícil solução, não versando sobre direito cuja prova é limitada pela lei civil.

Pode ser decretada a suspensão de ofício ou a requerimento das partes (art. 94, CPP).

São questões diversas do estado das pessoas todas as demais matérias que digam respeito ao julgamento da causa criminal, como as discussões sobre propriedade, posse, relações contratuais ou empregatícias etc.

O art. 93 do CPP preceitua ser facultativa a suspensão do processo nesses casos, embora deva sempre o juiz criminal ter sensibilidade para suspender o curso do feito, evitando, com isso, a prolação de decisões contraditórias. Eventualmente, acreditando dispor de provas suficientes para julgar o caso, pode determinar o prosseguimento da ação penal, alcançando uma decisão de mérito. Se, no entanto, decidir suspender o curso do processo, precisa tomar tal decisão fundamentado em questão controversa da qual dependa a prova da existência da infração penal e não simplesmente algo que envolva circunstância do crime, muito mais ligada à aplicação da pena do que a constatação da tipicidade.

A limitação da prova no campo do Direito Civil diz respeito a determinados assuntos apenas, como o casamento, que não se demonstra por testemunhas, mas somente por certidão, razão pela qual é indevida a suspensão do feito criminal, caso seja esse o intuito do proponente ao ajuizar a ação civil.

Se for determinada a suspensão do processo, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, CPP). O indeferimento da suspensão não comporta recurso, embora, em algumas situações, possa gerar nulidade insanável, a ser decidida posteriormente.

Não se suspende jamais a investigação policial, que deve terminar, propiciando ao órgão acusatório oferecer a denúncia ou queixa. Após o recebimento desta, discute-se a proposta de suspensão do feito.

Diversamente da suspensão obrigatória (art. 92, CPP), no caso de suspensão facultativa (art. 93, CPP), a lei impõe a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente. E, na primeira situação (suspensão obrigatória), o juiz somente promoverá a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas consideradas urgentes se entender necessário.

A decisão, com trânsito em julgado, proferida na esfera cível vincula o magistrado na órbita criminal. Ainda que se trate de questão facultativa, uma vez que o juiz penal determinou a suspensão, a decisão proferida no cível estreita a análise do mérito da ação penal.

O prazo da suspensão do processo criminal deve ser fixado pelo juiz, dentro do seu prudente critério (no processo civil, fixa-se o prazo máximo de um ano, conforme art. 265, § 5.°, CPC). Atualmente, tendo em vista a lentidão da Justiça em vários de seus órgãos, é preciso particular atenção para o prazo de suspensão não ser muito breve, a fim de não se frustrar a intenção legal de manter o processo paralisado, até que o juízo cível decida o caso, evitando-se decisões contraditórias.

A prorrogação do prazo de suspensão é admissível, desde que impere a razoabilidade, fixando a lei a condição de que o atraso não seja imputável à parte interessada (art. 93, § 1.°, CPP). Caso o feito cível não haja terminado, havendo atraso injustificável, imputado à parte, por exemplo, pode o juiz criminal prosseguir no desenvolvimento do processo, julgando o mérito, de forma ampla, abrangendo as questões de direito e de fato. Embora não seja o ideal, pois o juízo civil pode, ainda, proferir a decisão e ser esta contraditória com a anteriormente prolatada na órbita penal, tratando-se de questão prejudicial facultativa, é melhor que o processo-crime termine, do que se aguardar por longo período a solução do órgão jurisdicional civil.

A intervenção do Ministério Público na causa cível é assegurada, visando-se a promoção do rápido desenvolvimento do processo (art. 93, § 3.°, CPP). Cremos estar garantida, de igual modo, a intervenção do querelante na demanda cível, pois é de seu interesse que esta seja rapidamente concluída, para que o feito criminal torne a ter andamento.

2.4   Prejudiciais devolutivas e não devolutivas

Classifica TOURINHO FILHO as prejudiciais em devolutivas absolutas, aquelas que, obrigatoriamente, serão dirimidas pelo juízo cível, bem como em devolutivas relativas, as que podem ser julgadas no juízo cível ou no criminal. Menciona, ainda, as prejudiciais não devolutivas, ou seja, devem ser apreciadas pelo próprio juiz criminal, citando, como exemplo, a apreciação do furto, como prejudicial da avaliação da receptação (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 247).

3.   PROCEDIMENTOS INCIDENTES

3.1   Exceções

São as defesas indiretas apresentadas por qualquer das partes, com o intuito de prolongar o trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja resolvida, bem como com a finalidade de estancar, definitivamente, o seu curso, porque processualmente incabível o prosseguimento da ação. Exemplos: exceção de suspeição ou de impedimento, exceção da verdade, exceção de litispendência, entre outras.

Explicando a origem do termo exceção, diz TORNAGHI que “regularmente, o juiz defere o pedido do autor quando ele tem razão, isto é, quando realmente tem o direito que diz ter. Excepcionalmente, entretanto, certas circunstâncias podem levar o julgador a repelir a demanda, embora fundada em direito do autor. Tais circunstâncias chamam-se, por isso, exceções” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 47).

Quando reconhecida a exceção de ofício pelo juiz, cremos tratar-se simplesmente de um incidente processual, ou seja, uma questão que merece ser decidida antes de se analisar o mérito da causa. Justamente porque exceção seria apenas uma defesa interposta pela parte contra o processo, para que seja regularizado ou extinto, quando a exceção admite que o magistrado dela tome conhecimento de ofício, parte da doutrina costuma chamá-la de objeção, como ocorre com a exceção de impedimento, de coisa julgada, de incompetência etc.

Dividem-se em exceções dilatórias e peremptórias. As primeiras são as que prorrogam a decisão de mérito da causa, até que seja resolvida uma questão processual (ex.: exceção de suspeição ou de incompetência). As segundas são as que põem fim ao processo (ex.: exceção de coisa julgada ou de litispendência), justamente porque falta alguma condição à ação ou pressuposto processual.

O rol das exceções está previsto no art. 95 do Código de Processo Penal: a) suspeição; b) incompetência do juízo; c) litispendência; d) ilegitimidade de parte; e) coisa julgada.

3.1.1   Exceções de suspeição e de impedimento

Qualquer das duas diz respeito à defesa aposta pela parte interessada contra a parcialidade do juiz. Dividem-se em exceção de suspeição, quando há um vínculo do julgador com uma das partes (amizade íntima, inimizade capital, sustentação de demanda por si ou por parente, conselhos emitidos, relação de crédito ou débito, tutela ou curatela, sociedade) ou um vínculo com o assunto debatido no feito (por si ou por parente seu que responda por fato análogo), bem como em exceção de impedimento, não mencionada expressamente no Código de Processo Penal com essa desinência, representando um vínculo, direto ou indireto, com o processo em julgamento (tenha por si ou parente seu atuado no feito, embora em outra função, tenha servido como testemunha, tenha funcionado como juiz em outra instância, tenha por si ou por parente interesse no deslinde da causa). As causas de suspeição estão enumeradas no art. 254, enquanto as de impedimentos estão nos arts. 252 e 253 do Código de Processo Penal.

▶   LEMBRETE

Essas exceções decorrem das garantias constitucionais do juiz natural e do juiz imparcial. A finalidade é impedir que o Estado promova, de alguma forma, a eleição do magistrado para o julgamento da causa, desequilibrando a relação processual e promovendo a parcialidade do Poder Judiciário. A importância dessas formas de defesa é tamanha que o art. 96 do CPP estabelece preceder a arguição de suspeição (inclua-se a de impedimento) toda e qualquer outra defesa indireta contra o processo. Afinal, um juiz parcial não seria legalmente aceitável para decidir qualquer outro obstáculo ao correto desenvolvimento processual. Eventualmente, pode a exceção de suspeição ou de impedimento ser arguida após outra, porque o fato que gerou a suspeição do magistrado foi conhecido posteriormente, como, aliás, ressalva a parte final do referido art. 96. Note-se que é dever da parte, sob pena de preclusão, levantar a suspeição tão logo tome conhecimento de sua existência. Não o fazendo, está aceitando a imparcialidade do julgador. Quanto ao impedimento, vai-se além, pois o Código estabelece que o juiz não possui, para o caso, poder jurisdicional. Logo, merece ser afastado de toda forma.

3.1.2   Rol de causas de suspeição e de impedimento

Há quem sustente ser uma enumeração taxativa (arts. 252 a 254, CPP), embora, em homenagem ao princípio da imparcialidade do julgador, constitucionalmente assegurada, cremos que se possa ampliá-lo quando ficar evidente o comprometimento do magistrado para apreciar a causa. Exemplo disso seria o juiz traumatizado por ter sido vítima de um crime grave qualquer, podendo a parte interessada invocar a exceção de suspeição para afastá-lo do feito, na medida em que não atuará com a devida imparcialidade.

3.1.3   Afirmação da suspeição ou impedimento de ofício

Deve o juiz, quando constatar que alguma das circunstâncias legais está presente, declarar-se suspeito ou impedido de julgar a causa, remetendo o processo ao seu substituto legal, conforme dispõe a organização judiciária. Necessita fazê-lo por escrito, nos autos e com fundamentos, para que não se burle o princípio constitucional do juiz natural.

Eventualmente, admite-se que ocorra a afirmação de suspeição por razões de foro íntimo, mas, nessa hipótese, deve ser comunicado o motivo, seja qual for, ao Conselho Superior da Magistratura, reservadamente, para que o órgão disciplinar aprove ou não o fundamento invocado. Evita-se, com isso, que o magistrado abuse desse direito, passando processos complexos, ou que não lhe são agradáveis de julgar, ao seu substituto legal. Pode, pois, o Conselho Superior da Magistratura não aprovar o fundamento invocado, determinando que o juiz julgue a causa.

O substituto legal (art. 97, CPP) é encontrado conforme a lei de organização judiciária local. Havendo lacuna por parte desta, deve o tribunal, por provimento, disciplinar a matéria. No Estado de São Paulo, por exemplo, o Provimento 36/92, da Presidência do Tribunal de Justiça, prevê duas situações distintas: a) suspeição ou impedimento: o juiz, feita a declaração nos autos, conforme determina a lei, oficiará à Presidência, solicitando a designação de um substituto. Logo, não se dá automaticamente essa transferência, devendo sempre passar pelo crivo do Tribunal de Justiça. Quando a suspeição se der por motivo de foro íntimo, o magistrado deve inserir essa declaração nos autos, comunicando, reservadamente, ao Conselho Superior da Magistratura as razões que o levam ao afastamento do processo. Acolhendo os motivos, a Presidência designará substituto. Caso não acolha, o processo pode retornar ao juiz natural; b) impedimento ocasional: a substituição pode dar-se em qualquer dos juízes da mesma Comarca ou do mesmo Foro. De qualquer modo, comunica-se à Presidência para que a designação do substituto fique regularizada.

Não existe recurso previsto para a hipótese de afirmação de suspeição ou impedimento de ofício, embora possa a parte representar o magistrado, caso o motivo invocado seja evidentemente infundado, demonstrando a sua falta de vontade de cumprir com sua função jurisdicional.

Pode haver conflito entre juízes, devendo o magistrado que receber os autos do processo daquele que se proclamou suspeito ou impedido suscitá-lo, quando perceber inexistir fundamento legal para o afastamento do primeiro juiz. Como já mencionado, podem as partes representar disciplinarmente o magistrado que age sem razão legal.

Cremos ser hipótese legalmente admissível a apresentação de exceção de suspeição ou de impedimento durante a fase do inquérito policial, já que o juiz e o promotor exercem papel fiscalizador fundamental durante a investigação, necessitando agir com imparcialidade.

3.1.4   Procedimento para a recusa do juiz

Se o motivo de suspeição é conhecido da parte, antes mesmo da ação penal ter início, deve o promotor ou o querelante apontá-lo por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e o réu pode fazê-lo no momento do interrogatório ou até a apresentação da defesa prévia, sob pena de preclusão. Se o fundamento da recusa for desvendado posteriormente, deve a parte interessada alegá-lo na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos. Fora daí, deve a exceção ser considerada intempestiva, não merecendo ser conhecida.

Conforme estipulado no art. 98 do Código de Processo Penal, deve ser apresentada a exceção em petição específica para essa finalidade, das seguintes maneiras:

a) quando se tratar do promotor de justiça, sendo ele a parte diretamente interessada, basta a sua assinatura;

b) quando se cuidar do querelante ou do querelado, deve assinar a petição juntamente com seu advogado ou permitir que este assine sozinho a exceção, desde que possua procuração com poderes específicos para tanto;

c) quando se tratar de procurador do querelante, que tenha ingressado com queixa em seu nome, deve ele ter poderes específicos para interpor a exceção. Na procuração, não há necessidade de constar um resumo dos fatos envolvendo o excepto, mas sim os poderes para apresentar a peça contra o magistrado.

A suspeição, em regra, envolve acusação grave, imputando-se ao juiz, quando este não a afirmou de ofício, uma conduta parcial qualquer. Por tal razão, vincula o autor às alegações formuladas, de caráter pessoal, contra a autoridade judiciária, podendo ocorrer, inclusive, crime contra a honra. Pensamos ser sempre cauteloso que o advogado, em vez de procuração com poderes especiais, colha a assinatura do patrocinado na petição de exceção, evitando futura alegação de excessos não consentidos. O advogado nomeado pelo Estado para patrocinar interesse de qualquer das partes (querelante – vide art. 32, caput – ou querelado – arts. 261 e 263, CPP), por não possuir procuração, deve colher a assinatura do patrocinado.

Deve a parte indicar a prova que pretende produzir ou oferecer a que já se encontra pronta. Portanto, documentos já obtidos devem ser juntados aos autos da exceção e os que precisarem ser requisitados necessitam ser apontados. As testemunhas constarão do rol. Trata-se de um incidente processual, portanto, cabível a produção de prova. Aliás, justamente por isso, não se discute suspeição ou impedimento em habeas corpus.

O número de testemunhas não é especificado no Código de Processo Penal, podendo-se usar, por analogia, o número de três para cada fato que se pretende provar (art. 407, parágrafo único, CPC, c.c. art. 3.°, CPP).

Lembremos, ainda, que a parte passiva da exceção é o juiz e não a Vara, justamente porque essa forma de defesa é pessoal.

O assistente de acusação, segundo nos parece, pode propor a exceção de suspeição ou de impedimento, desde que a vítima assine a petição em conjunto com o procurador ou este possua poderes especiais. Apesar de o art. 271 do Código de Processo Penal não estipular, expressamente, essa possibilidade, partilhamos do entendimento daqueles que sustentam dever o ofendido ser verdadeiramente admitido, no processo penal, como parte interessada no deslinde da causa, não somente para assegurar uma mera indenização civil dos danos causados, mas para ver realizada justiça ao caso concreto. Assim, é natural poder a vítima propor a exceção, uma vez que, sendo o juiz parcial, a ninguém interessa mantê-lo.

3.1.5   Procedimento do juiz

Pode o magistrado, tão logo receba a exceção aposta pela parte interessada, declarar-se suspeito ou impedido, admitindo o conteúdo da petição apresentada. E é melhor que o faça desde logo, evitando-se a dilação probatória, especialmente nos casos em que os motivos alegados são verdadeiros. Enviará, então, os autos ao seu substituto legal.

Determina o art. 99 do CPP que a marcha do processo seja sustada, o que é natural, uma vez que não mais funcionará nos autos o juiz exceto. Assim, até que o outro magistrado receba a incumbência de dirigir o feito, estará este paralisado.

Entretanto, o reconhecimento feito pelo juiz contra o qual foi apresentada a exceção não significa que a parte contrária deva aceitar os argumentos invocados e a decisão prolatada. Embora não haja recurso contra essa decisão, pode haver representação contra o julgador que, indevidamente, deu-se por suspeito ou impedido. Anote-se, ainda, que o magistrado receptor do processo pode suscitar conflito.

Quando o juiz não acolhe, de pronto, os argumentos da parte, afirmando sua suspeição ou impedimento, deve defender-se, em três dias, determinando a autuação da petição em apenso, fornecendo a sua versão acerca dos fatos alegados, bem como, se for o caso, oferecendo rol de testemunhas e juntando documentos (art. 100, CPP). Após, os autos seguem ao Tribunal de Justiça. Em São Paulo, serão julgados pela Câmara Especial.

Esclarece TOURINHO FILHO, comentando a menção à figura do juiz, feita no art. 100, § 1.°, do CPP, como apto a instruir e julgar a exceção contra magistrado, que “quando o CPP entrou em vigor, nos idos de 1942, havia entre nós órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores aos Juízes de Direito. Eram os Pretores, os Juízes municipais e os Juízes preparadores. Quando se arguia a suspeição de um desses órgãos, o julgamento competia ao Juiz de Direito. Isto explica, também, as regras dos arts. 582, 591 e 592, todos do CPP” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 264). Atualmente, no entanto, somente o tribunal julga a exceção.

A suspensão do trâmite processual somente pode ocorrer se a parte contrária, tomando conhecimento da arguição, reconhecer a procedência do alegado. Nessa situação, o tribunal pode (faculdade) suspender o curso do processo, porque grandes são as chances de anulação dos atos praticados por magistrado suspeito ou impedido (art. 102, CPP).

A lei processual penal prevê a possibilidade de se determinar a instrução da exceção de suspeição (ou de impedimento), colhendo-se prova contra o magistrado, desde que se reconheça a relevância da arguição (art. 100, § 1.°, CPP). Esta é a adequação entre o alegado pela parte e os requisitos expostos em lei para o reconhecimento da suspeição ou do impedimento.

Por vezes, a parte argui a suspeição do magistrado, sem qualquer base legal, demonstrando ser irrelevante o seu reclamo. Portanto, o tribunal somente determinará a citação das partes, com a consequente produção de provas, caso realmente seja adequada a alegação à pretensão de afastamento do magistrado. Não é raro acontecer de determinada parte insurgir-se contra o juiz, porque este é extremamente liberal ou muito rigoroso (o que acontece quando o magistrado determina a soltura ou a prisão do réu, desagradando o interessado), o que é manifestamente inadequado para a oposição de exceção.

Quando o tribunal determinar a produção de provas, pode o relator conduzir pessoalmente a instrução do incidente processual, embora, com maior frequência, termine valendo-se da carta de ordem, determinando que algum magistrado de primeiro grau, normalmente da área onde se encontram as testemunhas, proceda à inquirição. Finda a colheita da prova, segue-se o julgamento, sem alegações finais.

Outra hipótese é a rejeição liminar da exceção, caso o relator verifique a manifesta improcedência da exceção, embora, na maioria das vezes, prefira levar o caso à Câmara, sem qualquer dilação probatória, para que haja o afastamento da exceção. É que, se rejeitada desde logo pelo desembargador relator, cabe agravo regimental para a Câmara, motivo pelo qual é mais seguro levar o caso ao conhecimento desta.

3.1.6   Consequências da procedência da exceção

Impõe-se, de acordo com o disposto no art. 564, I, do Código de Processo Penal, que, em caso de suspeição, sejam os atos praticados no processo principal considerados nulos. É verdade que, para tanto, torna-se necessário não ter ficado paralisado o feito. Qualquer decisão ou despacho proferido por juiz suspeito, a partir do instante em que nasceu a causa de suspeição ou de impedimento, é de ser renovado por seu substituto legal. Note-se que a nulidade não surge no momento em que foi revelada durante a instrução, mas no instante em que ela foi gerada. Ilustrando: se o juiz é amigo íntimo do réu, refaz-se o processo desde o princípio. Se o magistrado, no entanto, aconselhou uma das partes durante a instrução, ocorre a partir desse momento.

O disposto no art. 101 do CPP, mencionando dever o magistrado pagar as custas, quando seu erro for considerado inescusável, deve ser visto com cautela. Somente em caso de evidente má-fé, utiliza-se o dispositivo.

Apurada a evidente malícia do excipiente, caso seja rejeitada a exceção, deveria ser condenado a uma multa (art. 101, CPP), que, hoje, entretanto, inexiste (duzentos mil-réis a dois contos de réis).

3.1.7   Suspeição ou impedimento em tribunal

Há possibilidade de recusa de magistrado de qualquer grau de jurisdição: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar, Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais, Tribunais de Justiça Militar e Turmas Recursais. Aliás, nada mais lógico, uma vez que os princípios do juiz natural e do juiz imparcial são constitucionalmente assegurados para que as partes tenham, sempre, um julgamento idôneo e justo em qualquer instância.

Da mesma forma que faz o magistrado de 1.° grau, deve o Ministro, Desembargador ou Juiz de instância superior declarar as razões de sua suspeição ou impedimento, para gerar um afastamento transparente e confiável, prestigiando, pois, o princípio constitucional do juiz imparcial. Na prática, a afirmação, no entanto, de suspeição por motivo de foro íntimo termina não passando por crivo de órgão superior, como ocorre com o juiz de 1.° grau.

O Regimento Interno dos tribunais disciplina qual é o magistrado substituto de quem se declara suspeito ou impedido. Quando o fato se dá na Turma ou Câmara, normalmente, há mais juízes que a compõem, embora não participem de determinado julgamento. Será um deles que receberá o feito, na ordem estabelecida regimentalmente. No Estado de São Paulo, é o juiz mais antigo componente da turma.

Quando se tratar do magistrado relator, para o qual foi sorteado o feito, necessária se faz nova distribuição, impondo-se, por isso, que ele retorne os autos para a modificação da competência. Há, sempre, nos tribunais o magistrado encarregado da distribuição, conforme prevê o Regimento Interno. No Estado de São Paulo, por exemplo, podem os autos retornar ao Presidente, ao Vice-Presidente ou a um dos demais Presidentes das Seções Criminal, de Direito Privado e de Direito Público, para que outra distribuição seja realizada.

Conforme o caso, além do relator e do revisor, há o denominado terceiro juiz ou vogal, que irá votar, embora não relate o feito, nem dele tenha vista, como ocorre com o revisor. Esse magistrado, na sessão pública de julgamento, dar-se-á por suspeito ou impedido, registrando-se na ata a declaração que fizer. Em julgamentos envolvendo órgãos colegiados maiores, como, por exemplo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, não se chama esse magistrado de terceiro juiz, embora também não seja ele nem relator, nem revisor, mas apenas um dos vários que irão apreciar o feito. Procede-se, no entanto, do mesmo modo.

Como regra, a exceção de suspeição ou de impedimento ofertada contra o Presidente do tribunal será apreciada pelo Vice-Presidente, nos termos do Regimento Interno. Se não for rejeitada liminarmente, assume ele a condução do feito, designando dia e hora para julgamento, bem como deverá presidi-lo (art. 103, § 5.°, CPP).

O processamento da exceção se dá nos termos previstos para o magistrado de primeiro grau, com as modificações previstas pelo Regimento Interno de cada tribunal.

No caso do Tribunal de Justiça de São Paulo, ilustrando, dirige-se a petição, assinada pela parte ou por procurador com especiais poderes, ao Presidente da Corte, que poderá rejeitar, liminarmente o seu processamento, se manifesta a improcedência da arguição. Dessa decisão, cabe agravo regimental para o Órgão Especial.

Acolhendo a exceção, será enviada ao desembargador exceto, que poderá aceitar ou recusar os motivos alegados. Aceitando, os autos transmitem-se ao substituto legal. Recusando a exceção, em decisão fundamentada, encaminhará os autos de volta ao Presidente, relator nato do incidente. Provas poderão ser produzidas, a critério do relator.

Julgará a exceção o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver. Julgada procedente, o desembargador será condenado nas custas (se houver), em caso de erro inescusável, remetendo-se os autos ao seu substituto legal ou procedendo-se a nova distribuição (quando se tratar do relator).

Havendo malícia por parte do arguente, será ele condenado a ressarcir o dano processual, na forma prevista no art. 18 do Código de Processo Civil. Estabelece o referido art. 18: “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 1.° Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2.° O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.”

3.1.8   Suspeição ou impedimento de membro do Ministério Público

Admite-se a exceção, tendo em vista que o órgão do Ministério Público, atuando como parte ou como fiscal da lei, deve agir com imparcialidade (art. 104, CPP). Defende, afinal, interesse que não lhe é próprio ou particular, mas de toda a sociedade, razão pela qual a vinculação de suas atitudes à correta aplicação da lei ao caso concreto é, não somente desejável, como exigível. Por isso, a parte interessada pode buscar o afastamento do promotor, valendo-se, para tanto, das mesmas razões que a lei prevê para o magistrado (art. 258 c/c arts. 252 e 254, CPP).

Interposta a exceção, deve o juiz encaminhá-la ao promotor (ou procurador da República), para que responda. Se afirmar a causa de impedimento ou suspeição, os autos devem ser encaminhados ao seu substituto legal. Caso recuse as razões oferecidas, julgará o juiz, que pode, querendo, produzir provas.

A decisão tomada pelo magistrado, afastando o promotor (ou procurador da República) ou mantendo-o nos autos não se submete a recurso, embora possa, no futuro, ser alegada nulidade, quando do julgamento de eventual apelação, caso fique demonstrada a ocorrência de prejuízo à parte. Outra solução, isto é, a inadmissibilidade de questionamento posterior da afirmação – ou rejeição – da suspeição ou do impedimento do órgão do Ministério Público, tornaria letra morta o disposto neste artigo, além de sujeitar a parte a uma acusação parcial – ou retirar-lhe acusador imparcial, conforme o caso – o que é incompatível com os princípios que regem o devido processo legal.

Por outro lado, caso o promotor (ou procurador da República) se dê por suspeito ou impedido, seguem os autos ao seu substituto legal, mas o juiz pode, discordando do ocorrido, comunicar o fato ao Procurador-Geral de Justiça (ou Procurador-Geral da República) para as providências cabíveis. Os atos praticados pelo promotor (ou procurador da República) considerado suspeito ou impedido não são anulados, nem o processo tem o curso suspenso, enquanto se decide a exceção. Aliás, justamente por isso, impõe a lei (art. 104, CPP) que haja rápida instrução para mantê-lo ou afastá-lo.

3.1.9   Suspeição ou impedimento de peritos e outros auxiliares

Como especialistas em determinados assuntos, auxiliando o magistrado a decidir a causa, é natural que lhes seja exigida imparcialidade no desempenho de suas funções. Não são poucas as vezes em que a decisão do juiz é baseada, fundamentalmente, no laudo pericial apresentado, até porque outra não pode ser a fonte de conhecimento do julgador, diante da especialização do tema.

Por isso, embora a lei não estipule expressamente, convém ao perito, considerando-se impedido ou suspeito, declinar da nomeação, devendo o juiz aceitar a recusa, tendo em vista o interesse maior da produção isenta da prova.

Quando não o fizer, pode alguma das partes recusá-lo, ingressando com a exceção pertinente (art. 105, CPP). Embora diga a lei que o magistrado decidirá de plano, em face da matéria ventilada e da prova oferecida, nada impede que ouça o experto e, se for o caso, produza alguma outra prova, como a testemunhal.

O processo não é paralisado enquanto o incidente se desenvolve. Do decidido pelo juiz, não cabe recurso. Entretanto, se o perito for mantido, sendo ele suspeito ou impedido, poderá provocar, no futuro, a arguição de nulidade, demonstrando o prejuízo sofrido pela parte, em apelação ou outro recurso cabível.

Aos peritos, segundo dispõe o art. 280 do Código de Processo Penal, aplicam-se as causas de suspeição dos juízes, às quais acrescentamos, quando pertinentes, as de impedimento (arts. 252 e 254, CPP).

Os intérpretes são equiparados, para todos os efeitos, aos peritos (art. 281, CPP), razão pela qual também devem agir com imparcialidade no seu trabalho. Podem afirmar, assim que nomeados, a suspeição ou o impedimento, devendo o juiz substituí-los. Caso não o façam, podem ser recusados por qualquer das partes, nos mesmos moldes aventados para os peritos.

Embora disponha o art. 274 do CPP que o aplicável sobre a suspeição de juízes deve ser estendido aos serventuários e funcionários da justiça, no que for compatível, parece-nos exagerada tal disciplina. Não tomam eles nenhuma providência decisória, nem são auxiliares do juiz para decidir a causa. Não promovem a ação penal, nem a fiscalizam. Logo, ainda que um escrevente seja amigo íntimo ou inimigo capital do réu, por exemplo, nenhum prejuízo daí poderia advir.

É certo que os funcionários lavram certidões, expedem ofícios e executam atos determinados pelo juiz, mas isso é apenas a formalização de decisões previamente tomadas. Se as certidões forem falsas, os ofícios atrasados, ou os fatos do processo revelados a terceiros, pode o funcionário ser punido administrativa e criminalmente, embora pouca influência tenha na causa. Mesmo o oficial de justiça, que deve lavrar certidões gozando de fé pública, ainda que vinculado a uma das partes, por relações de amizade, por exemplo, pode ser afastado por simples ato administrativo do juiz corregedor do ofício, não merecendo haver questionamento jurisdicional nos autos, quanto à sua atuação. Assim, parece-nos exagerada a possibilidade de interposição de exceção para afastar funcionários ou serventuários. Mas, como a lei prevê essa alternativa, segue-se o mesmo procedimento já descrito para o perito.

3.1.10 Suspeição ou impedimento no Tribunal do Júri

Estipula o art. 106 do Código de Processo Penal, corretamente, que as exceções contra jurados devem ser apresentadas oralmente, porque o momento para fazê-lo é por ocasião do sorteio, em plenário.

As partes sabem, de antemão, quais são os jurados convocados para a sessão, razão pela qual, se algum deles for suspeito ou impedido, deve o interessado colher prova disso e levar para o plenário.

Instalada a sessão, iniciado o sorteio para a escolha do Conselho de Sentença, retirando o nome do jurado da urna, o juiz presidente deverá fazer a leitura em voz alta. Nesse momento, a parte interessada pede a palavra e argui a suspeição ou o impedimento. O juiz ouve, de imediato, o jurado. Se este recusar o motivo alegado, deve a parte oferecer ao magistrado as provas que detiver. Cuidando-se de documentos, deles terá vista a parte contrária, que poderá tecer considerações, em homenagem ao contraditório.

Quando for necessário ouvir testemunhas, o arguente já as deve ter no plenário, passando-se a essa inquirição. Se as testemunhas não forem apresentadas, afasta-se essa prova. Comprovada a suspeição ou o impedimento, em recusa motivada, o jurado será afastado, constando-se o ocorrido em ata. Não comprovada, será ele admitido no Conselho de Sentença, embora possa a parte preferir recusá-lo imotivadamente (recusa peremptória). Aliás, é mais prudente que o faça dessa forma. Imagine-se a parte que esgota as recusas imotivadas (em número de três) e, depois, resolve fazer uma recusa motivada contra algum jurado. Se não conseguir afastar o juiz leigo, poderá ter no Conselho de Sentença uma pessoa que, porventura, não será completamente imparcial para julgar o caso, já que a recusa pode ferir suscetibilidades, mormente quando o jurado não reconhece sua suspeição ou impedimento.

As causas de suspeição e de impedimento são as mesmas dos juízes de direito. Da decisão tomada pelo juiz presidente, não cabe recurso. Em eventual apelação, no entanto, pode a parte que recusou o jurado, mas não conseguiu afastá-lo, disso reclamar, pleiteando o reconhecimento da nulidade, consistente na parcialidade do julgador.

É possível o reconhecimento da suspeição ou do impedimento pelo próprio jurado, no momento em que for sorteado, ciente que está dos motivos de suspeição e impedimento, lidos pelo juiz antes da formação do Conselho de Sentença.

Deve o magistrado sortear outro, desde que os motivos apresentados sejam plausíveis e as partes assim admitirem. Fosse uma mera alegação o suficiente para o afastamento e todos os jurados que não desejassem participar da sessão poderiam considerar-se suspeitos ou impedidos.

Além disso, é possível ocorrer do juiz presidente e do promotor não fazerem parte do processo até o julgamento em plenário. Assim, caso sejam designados especificamente para a sessão de julgamento, podem ser recusados, pela parte interessada, no momento da abertura dos trabalhos.

Segue-se, então, oralmente, o mesmo procedimento previsto para os jurados. O exceto deve aceitar ou não a causa de suspeição que lhe foi imputada. Afastando-se do feito, o julgamento será adiado, solicitando-se substituto legal. Recusando a arguição, a parte requerente deve apresentar, de pronto, as provas, para que o juiz decida de plano. Se houver afastamento da suspeição levantada, o julgamento ocorrerá, pois não há recurso nesse momento, embora possa a parte voltar ao assunto na apelação, aventando a ocorrência de nulidade e demonstrando o prejuízo.

3.1.11 Suspeição ou impedimento das autoridades policiais

Expressamente, a lei menciona não ser cabível a exceção contra as autoridades policiais, quando presidem o inquérito (art. 107, CPP). Entretanto, em aparente contradição, prevê que elas devem declarar-se suspeitas, ocorrendo motivo legal.

Ora, se a parte interessada não pode reclamar da presidência do inquérito policial ser feita por autoridade suspeita, por que haveria a lei de recomendar que esta assim o declare? Pensamos que, sendo o inquérito peça de investigação, mas onde se produzem importantíssimas provas – como as periciais, não renovadas ao longo da instrução em juízo – deveria ser admitida a exceção de suspeição ou de impedimento.

Diz-se que o inquérito é meramente informativo ao promotor, embora se constate, na prática, muitos juízes levando em consideração o que lá foi produzido. Há casos em que o magistrado, baseando-se no princípio da livre convicção, na avaliação das provas, acredita muito mais na versão oferecida por uma testemunha na fase policial, do que o alegado pela mesma testemunha em juízo. E mais: uma autoridade suspeita pode fraquejar na investigação, para que nada seja descoberto contra determinado indiciado ou pode buscar provas exclusivamente contra certo indiciado, abandonando outros suspeitos, cujos nomes lhe chegam ao conhecimento, somente para prejudicar o desafeto.

Enfim, não vemos sentido para uma autoridade policial suspeita não poder ser afastada pelo juiz, fiscal da investigação, quando alguém se sentir prejudicado. Mais correto é a afirmação de que a autoridade deve declarar-se suspeita, havendo motivo legal. Entretanto, não é suficiente deixar-se ao critério da autoridade policial fazê-lo. Cremos, pois, que, havendo motivação para a consideração da suspeição do delegado, não podendo o magistrado afastá-lo, por falta de previsão legal, deve a parte interessada solicitar o afastamento da autoridade policial ao Delegado Geral de Polícia ou, sendo o pleito recusado, ao Secretário da Segurança Pública. A questão torna-se, então, administrativa, pois existe recomendação legal para que o afastamento ocorra. Por ordem superior, tal pode ocorrer.

3.1.12 Exceção de incompetência

É a defesa indireta que a parte pode interpor contra o juízo, alegando sua incompetência para julgar o feito, fundamentada no princípio constitucional do juiz natural. Embora todo magistrado possua jurisdição, a delimitação do seu exercício é dada pelas regras de competência, que devem ser respeitadas. Não fosse assim e qualquer juiz decidiria qualquer matéria, infringindo-se o espírito da Constituição, que garantiu expressamente a divisão dos órgãos judiciários, cada qual atuando na sua esfera de competência.

3.1.13 Formalidades para a interposição da exceção de incompetência

Menciona o art. 108 do Código de Processo Penal que a exceção de incompetência pode ser oposta verbalmente ou por escrito, embora o mais comum seja a utilização da petição escrita, juntada aos autos, pelo interessado.

O momento para argui-la é a primeira oportunidade que a parte possui para manifestar-se nos autos. Logo, na maioria dos casos será no instante da defesa prévia. Cumpre ao réu fazê-lo em peça separada da defesa prévia, pois a exceção correrá em apenso aos autos principais. A não apresentação da declinatória no prazo implica aceitação do juízo, prorrogando-se a competência quando se tratar de competência territorial, que é relativa.

No caso de competência absoluta, em razão da matéria ou da prerrogativa de função, não há preclusão. A qualquer momento a questão pode ser novamente ventilada.

Quanto ao promotor, sendo ele o titular da ação penal, é natural que ofereça a denúncia no foro que considera competente para conhecer da causa. O mesmo se diga do querelante, no tocante à queixa-crime. Portanto, não lhes cabe, como regra, ingressar com exceção de incompetência. Veremos hipótese excepcional abaixo.

Aliás, se a matéria tiver que ser ventilada, por ocasião da distribuição do inquérito, que pode acabar por prevenir o juiz (art. 75, parágrafo único, CPP), deve o representante do Ministério Público questionar a incompetência do juízo diretamente a este. Pode fazê-lo, ainda, por ocasião do oferecimento da denúncia. Aceita a argumentação, remeter-se-ão os autos ao juízo natural. Recusada, não cabe recurso, embora posteriormente possa ser questionada a decisão, pois fonte de nulidade (art. 564, I, CPP).

É possível, no entanto, que o Ministério Público provoque o outro juiz a se manifestar – aquele que entende competente para conhecer do feito –, instaurando-se um conflito positivo de competência, que será visto oportunamente. Essa provocação pode ocorrer, instaurando-se igualmente inquérito na outra Comarca, o que poderá redundar em outro processo, razão por que criado estará o conflito positivo de competência.

Lembremos que, tão logo o magistrado tome conhecimento de denúncia ou queixa, é ele o primeiro juiz de sua própria competência. Entendendo não ser o indicado pela lei para julgar o feito, deve remeter os autos a quem considerar competente. Eventualmente, feita a remessa e não aceita a competência pelo juízo receptor, instala-se assim um conflito negativo de competência, que será visto posteriormente.

Caso o juízo receptor aceite a competência, ainda assim a parte interessada pode ingressar com a exceção de incompetência, se entender que o primeiro magistrado era o competente para decidir a causa. Justamente nessa situação não se pode extrair do Ministério Público a possibilidade de ingressar com a exceção de incompetência, afinal, a remessa do processo a outro juízo não se deveu a pedido seu, mas a ato de ofício do magistrado. Portanto, se for do seu entendimento que o primeiro juiz era o competente, cabe-lhe a interposição da referida exceção.

Não sendo o Ministério Público o excipiente, deve ser ouvido, previamente, seja na condição de titular da ação penal, seja na de fiscal da lei (neste caso, quando a ação for privada).

A aceitação da exceção, considerando-se incompetente o juiz, propicia a qualquer das partes, a utilização de recurso em sentido estrito (art. 581, II, CPP). A não aceitação faz com que o juiz seja mantido no processo, embora possa o interessado impetrar habeas corpus, pois configura constrangimento ilegal ao réu ser julgado por magistrado incompetente.

Como já mencionamos anteriormente, caso o juiz acolha os argumentos do excipiente, remeterá os autos ao juízo considerado competente. Se este não acolher os motivos do magistrado, que lhe encaminhou os autos, suscitará conflito negativo de competência. Todavia, se aceitar, deverá renovar os atos decisórios, porventura praticados, ratificando os demais e determinando o prosseguimento do feito. Logicamente, querendo, pode o juiz que recebeu os autos renovar todos os atos praticados anteriormente no juízo incompetente.

Em derradeira observação, vale ressaltar que o art. 109 do CPP abre a possibilidade de reconhecimento da incompetência do juízo em qualquer fase do processo. Tal situação pode dar-se quando, colhendo provas, o magistrado percebe estar lidando com processo alheio à sua competência. Exemplificando: em Vara Criminal, o juiz, após ouvir as testemunhas de acusação, constata que a morte da vítima não adveio do roubo, mas de divergências anteriores entre acusado e ofendido, não constituindo um latrocínio, mas sim um homicídio seguido de furto. Reconhece, então, sua incompetência, determinando, de imediato, a remessa dos autos à Vara do Júri. Contra a decisão que reconhece a incompetência, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II, CPP).

3.1.14 Exceção de litispendência

É a defesa indireta, apresentada por qualquer das partes, demonstrando a determinado juízo que há causa idêntica em andamento em outro foro, ainda pendente de julgamento, razão pela qual o processo deve ser extinto.

Não é cabível que o Estado deduza a pretensão punitiva contra o réu em duas ações penais de igual objeto, fundadas no mesmo fato criminoso. Leva-se em consideração, para verificar a hipótese de litispendência, se o acusado nas duas ou mais ações é o mesmo e se a imputação coincide, pouco importando quem incorpore a acusação.

Tendo em vista que a exceção é medida cuja finalidade é obstaculizar o andamento de determinado processo, não se pode utilizá-la para impedir o trâmite de um inquérito, que tenha por base exatamente o mesmo fato e idêntico réu, já denunciado. Para tanto, utiliza-se o habeas corpus, trancando-se a investigação policial repetitiva.

Segundo cremos, a litispendência está caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda, sendo prescindível a citação do réu, pois o Código de Processo Penal silenciou a esse respeito. É admissível supor que, havendo dois processos em trâmite, contra o mesmo réu, um deles deve ser extinto – com ou sem citação válida.

3.1.15 Formalidades para a interposição da exceção de litispendência

Podem as partes fazê-lo a qualquer tempo, pois, como ocorre no caso de incompetência absoluta, a matéria não preclui, diante do interesse público envolvido.

Há, também, possibilidade de declaração de ofício pelo juiz, evitando-se que o réu enfrente duas ações idênticas simultaneamente. Para a escolha de qual deve prevalecer, são levados em consideração os critérios da prevenção ou da distribuição. Assim, se um juiz tornou-se prevento em primeiro lugar, porque decretou uma preventiva ainda na fase do inquérito, ele é o competente para processar o réu. Caso não tenha havido motivo para a prevenção, utiliza-se o critério da distribuição, prevalecendo o juízo que preceder o outro. Quando o magistrado, sem o ingresso da exceção, termina um processo, reconhecendo de ofício a litispendência, o recurso cabível é a apelação (art. 593, II, CPP).

Em petição à parte, argui-se a exceção, podendo fazê-lo qualquer das partes, sempre determinando o juiz a oitiva da outra (art. 110, CPP). Admite-se a suscitação verbalmente, também, embora seja raro. Cabe recurso em sentido estrito, quando o juiz a acolher (art. 581, III, CPP), mas não quando julgá-la improcedente. Entretanto, por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento concomitante de duas ações penais, pode ser impetrado habeas corpus para o trancamento de uma delas.

3.1.16 Exceção de ilegitimidade de parte

É a defesa indireta contra o processo, pretendendo extingui-lo ou retardar o seu andamento, até que um defeito na legitimidade de parte seja corrigido.

Assim, quando faltar legitimidade ad causam, ou seja, para que a ação penal seja proposta, tanto por quem a inicia (legitimidade ativa), como contra quem ela é iniciada (legitimidade passiva), pode a parte interessada propor exceção de ilegitimidade de parte. Agirá desse modo, por certo, se o juiz não percebeu o equívoco e recebeu a denúncia, uma vez que o ideal seria a rejeição da peça acusatória inicial (art. 395, II, CPP).

O mesmo se dá quando faltar legitimidade ad processum, isto é, não estiver presente um pressuposto de validez do processo, que é a capacidade para estar em juízo. Exemplificando: se o Ministério Público move ação contra o pai, por crime cometido por seu filho, é natural que, recebida a denúncia, possa o réu propor a exceção de ilegitimidade de parte (ad causam). Caso o menor de 18 anos ingresse, sem assistência de seu representante legal, com queixa-crime contra alguém em crime de ação privada, falta capacidade para estar em juízo, admitindo-se a exceção de ilegitimidade de parte (ad processum).

3.1.17 Formalidades para a interposição da exceção de ilegitimidade de parte

Podem as partes ingressar com a exceção de ilegitimidade de parte a qualquer tempo, pois a matéria não está sujeita à preclusão, diante do interesse público envolvido.

O reconhecimento de ofício pelo juiz é viável e, conforme o caso, pode acarretar a anulação do processo desde o início – quando for constatada, por exemplo, a ilegitimidade de parte ad causam – para a correção do erro.

Quando se verifica a ilegitimidade ad processum, o processo pode ou não ser anulado desde o princípio, conforme seja possível ou impossível a retificação do equívoco. O juiz pode, ainda, determinar a exclusão de certo réu, prosseguindo a ação contra os demais. Em todos esses casos, se anulado o processo desde o início, com relação a um ou mais réus, cabe recurso em sentido estrito, pois é o equivalente a ter sido rejeitada a denúncia ou queixa, conforme lição de TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 285). No mais, caso não seja o processo anulado desde o início, a decisão é irrecorrível. Havendo nítido tumulto no trâmite processual, pode-se usar a correição parcial.

O procedimento é o mesmo da exceção de incompetência (art. 110, CPP). Em petição à parte, argui-se a exceção, podendo fazê-lo qualquer das partes, sempre determinando o juiz a oitiva da outra. Admite-se a suscitação verbalmente, também, embora seja raro. Cabe recurso em sentido estrito, quando o juiz a acolher (art. 581, III, CPP), mas não quando julgá-la improcedente. Entretanto, por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento de ação penal, com parte ilegítima, pode ser impetrado habeas corpus para fazer cessar o abuso.

3.1.18 Exceção de coisa julgada

É a defesa indireta contra o processo, visando a sua extinção, tendo em vista que idêntica causa já foi definitivamente julgada em outro foro. Ninguém pode ser punido ou processado duas vezes pelo mesmo fato, razão pela qual, havendo nova ação, tendo por base idêntica imputação de anterior, já decidida, cabe a arguição de exceção de coisa julgada.

Como bem alerta TORNAGHI, o fundamento da coisa julgada “não é a presunção ou a ficção de acerto do juiz, mas uma razão de pura conveniência” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 107). Assim, reconhece-se a imutabilidade de uma decisão para que a insegurança na solução de determinado conflito não se perpetue. O mal de uma injustiça imutável pode ser menor do que a busca incessante de uma justiça, no fundo, igualmente impalpável e sempre discutível. É bem verdade que, no processo penal, se abre a possibilidade de revisão da coisa julgada, quando se tratar de erro judiciário, em favor do réu. Isso em virtude dos valores que estão em confronto: segurança do julgado e direito à liberdade, prevalecendo este último.

A coisa julgada difere da preclusão, pois enquanto esta é a imutabilidade de matéria secundária do processo, a primeira diz respeito à matéria principal, provocando o encerramento do feito. Pode, neste caso, gerar coisa julgada material ou formal, conforme veremos em tópico abaixo.

Assemelha-se a preclusão à coisa julgada formal, em certos aspectos. Exemplificando: se contra a decisão de impronúncia nenhum recurso é interposto, diz-se que ocorreu preclusão consumativa ou máxima, justamente a coisa julgada formal. O mérito não foi julgado, podendo ser reaberta a discussão, se surgirem novas provas. Caso a questão seja renovada, outra denúncia deve ser apresentada, instaurando-se novo processo. Por outro lado, se a parte deixa de impugnar a incompetência em razão do território, diz-se que houve apenas preclusão, prorrogando-se a competência do juízo. Não se fala em coisa julgada formal, pois o processo não se encerrou. Rigorosamente falando, portanto, a autêntica coisa julgada é a material, pois a chamada coisa julgada formal não passa de uma modalidade de preclusão. Como assinala FREDERICO MARQUES, a preclusão “é um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento”, sendo também “a perda de uma faculdade ou de um direito processual que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo oportuno, fica praticamente extinto” (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 88).

▶   LEMBRETE

Conferir o princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem), que confere maior segurança ao indivíduo contra eventual abuso do Estado. Se alguém já foi processado e absolvido, não merece enfrentar outra demanda, ainda que novas provas surjam, pois a acusação já teve a sua oportunidade. Há de ter um fim o procedimento de persecução penal contra qualquer pessoa, o que ocorre se o processo cessou, sem qualquer punição. Por outro lado, mesmo que já tenha sido processado e condenado, outra demanda não pode existir, pois implicaria dupla punição pelo mesmo fato, o que se afigura inaceitável em um Estado Democrático de Direito.

3.1.19 Coisa julgada material e coisa julgada formal

Cuida-se da coisa julgada material, quando o mérito da causa foi decidido, reconhecendo ou afastando a pretensão punitiva do Estado, não havendo mais a possibilidade de interposição de qualquer recurso, razão pela qual se torna imutável. Exemplificando: se o réu é absolvido da prática de um estelionato, transitada esta decisão em julgado, pelo mesmo fato não pode ser novamente processado.

Diferentemente, a coisa julgada formal é somente a imutabilidade da decisão final de um processo, em virtude da preclusão das vias de impugnação, embora se possa ajuizar outra ação, conforme previsão legal. Ex.: se o réu é impronunciado pela prática de um homicídio, havendo novas provas, pode ser novamente processado, ajuizando-se ação distinta contra ele. Note-se que a parte da decisão a se tornar imutável é o dispositivo da sentença, isto é, o comando emanado do Estado-juiz, julgando procedente ou improcedente a denúncia ou a queixa, mas não a sua fundamentação, que envolve unicamente o raciocínio utilizado pelo magistrado.

Por vezes, no entanto, é preciso levar em conta a motivação da sentença para se compreender o sentido e o alcance do dispositivo, gerando coisa julgada, ou não, quanto à totalidade dos fatos contidos na imputação. Exemplo disso seria a absolvição do réu pela ocorrência de legítima defesa. É preciso examinar a fundamentação para saber exatamente quais fatos foram considerados absorvidos pela excludente. Leva-se em conta, para a análise da exceção de coisa julgada, como se faz na litispendência, se o fato criminoso imputado (não a classificação feita) e o réu são exatamente os mesmos de ação anterior.

3.1.20 Coisa julgada e coisa soberanamente julgada

Os termos são utilizados para demonstrar que a coisa julgada, no processo penal, cuidando-se de sentença condenatória ainda pode ser alterada pela ação rescisória, que se chama revisão criminal. Entretanto, a coisa soberanamente julgada, no caso de sentença absolutória, jamais pode ser alterada, por qualquer tipo de ação ou recurso. É a nomenclatura utilizada por Pimenta Bueno e adotada, também, por FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 82).

3.1.21 Limites da coisa julgada

São de ordem subjetiva e objetiva. Quanto à primeira, temos que, como regra, a coisa julgada somente pode produzir efeito em relação às partes envolvidas no processo. O Estado, como titular único do direito de punir, é sempre envolvido pela coisa julgada. Quanto ao polo passivo, havendo mais de um réu, é possível que a coisa julgada estenda ou não os seus efeitos aos demais, conforme o caso.

Destarte, decidida a causa em relação a um corréu, inocentando-o por falta de provas, por exemplo, isto não significa que outro concorrente do delito não possa ser julgado, pelo mesmo fato, posteriormente, sendo condenado. O fato criminoso é o mesmo, mas as provas foram produzidas em processos distintos, tendo repercussão diversa em cada um deles. Mas, conforme a situação, a decisão proferida em relação a um corréu, pode abranger pessoa que não faz parte do processo. Ilustrando: duas pessoas foram autoras de um determinado crime; uma, identificada, é denunciada, mas, durante o processo, ocorre a abolitio criminis (o fato deixa de ser considerado delito), extinguindo-se a sua punibilidade. Essa decisão, por óbvio, faz coisa julgada, também, no tocante ao outro, ainda que posteriormente ele seja identificado, pois se trata de causa de extinção da punibilidade de fundo objetivo, logo, comunicável aos coautores.

Quanto ao aspecto objetivo, é natural poderem existir outros fatos, julgados por diversos magistrados, que envolvam questões incidentais no processo, mas não a imputação principal. Essas decisões de outros feitos não proporcionam a formação da coisa julgada. Assim, em matéria de questões prejudiciais, por exemplo, apreciadas por diferentes juízos, não se pode invocar a coisa julgada, para evitar que a decisão seja proferida em determinado processo-crime em andamento. Exemplo: se o juiz cível não anular um casamento de pessoa acusada de bigamia, havendo o trânsito em julgado dessa decisão, ainda assim não se pode aventar coisa julgada na esfera criminal.

Acrescente-se, ainda, que o fato principal deve ser avaliado concretamente, segundo a imputação feita, não se levando em conta a classificação apresentada pelo órgão acusatório, até mesmo por que o juiz pode alterá-la (art. 383, CPP, a chamada emendatio libelli).

Outros reflexos dos limites objetivos da coisa julgada podem ser encontrados, por exemplo, nos casos de crime continuado, permanente e habitual.

Sabemos que o crime continuado é uma ficção jurídica, voltada a beneficiar o acusado, considerando-se que várias infrações penais da mesma espécie, praticadas em circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução semelhantes, possam constituir um único crime em continuidade delitiva.

Com tal reconhecimento, as penas dos vários delitos serão drasticamente reduzidas, pois prevê o art. 71 do Código Penal que o magistrado aplique somente a pena do crime mais grave ou, se idênticos, apenas uma delas, acrescida de um sexto até dois terços. Logo, se houver, por exemplo, processo criminal pela prática de três furtos, olvidando-se um quarto, ainda não descoberto, mas na mesma continuidade delitiva dos primeiros, após a condenação, pode ser iniciado novo processo pela prática do quarto furto, aplicando-se a pena isoladamente. Note-se que o fato é novo e diverso daqueles que foram antes julgados, não se podendo invocar coisa julgada.

Entretanto, por ficção jurídica, voltada à aplicação da pena, deverá ser incluído posteriormente dentre os demais, o que se faz na execução penal, por meio da unificação das penas. Em suma, ainda que presente a coisa julgada material no primeiro processo (onde constaram os três furtos), não se pode afastar a instauração de ação penal contra o réu pelo quarto furto.

Na hipótese de crime permanente, temos uma só infração penal, embora com o prolongamento da consumação no tempo. Assim, cuida-se, em verdade, de fato único. Julgado este, não se pode instaurar processo criminal contra o réu por qualquer questão a ele relativa. Ilustrando: se um sequestro se arrastar por várias cidades, já que os agentes mudam a vítima de cativeiro toda semana, até serem descobertos, uma vez processados em uma determinada Comarca, não podem, posteriormente, ser novamente processados em Comarca diversa, a pretexto de que o sequestro lá também ocorreu. Há coisa julgada material impedindo a instauração da ação penal. Esse limite não pode ser ultrapassado.

Quando estivermos diante do crime habitual, delito que criminaliza um estilo de vida inaceitável do agente, encontramos várias ações que, isoladamente, não possuem relevância penal, por serem fatos atípicos, mas, vistas no conjunto, permitem a constituição da tipicidade. Exemplo: curandeirismo (art. 284, CP).

Por isso, até que seja oferecida denúncia, caso o agente perpetue na prática do delito, há apenas um fato a ser apurado. Quando a acusação propuser a ação penal, pode o agente continuar a exercitar a mesma conduta, dando início, pois, a uma nova fase de formação de delito habitual. Por esse novo fato nascente, pode ser processado no futuro, sem que haja a possibilidade de alegar coisa julgada. Seria, na verdade, a hipótese do crime habitual continuado, cujas penas poderiam ser unificadas durante a execução penal. Mas, por ação anterior, embora não incluída na denúncia do primeiro processo, não pode ser processado, pois faz parte do todo que compõe a infração penal habitual.

Finalmente, nesse contexto, vale lembrar a relação existente entre coisa julgada e conflito aparente de normas. Este último é a hipótese de incidência sobre um determinado fato de duas ou mais normas penais, aparentemente gerando um conflito, mas que, com a utilização de certos critérios, vê-se aplicável somente uma delas. Ex.: se a mãe mata seu filho, recém-nascido, temos, em tese, um homicídio, que, no entanto, pode também se configurar em infanticídio, pela aplicação do critério da especialidade. Logo, valendo-se do art. 123 do Código Penal (infanticídio) está, logicamente, afastada a incidência do art. 121 (homicídio). Portanto, caso a mulher seja absolvida pelo infanticídio, jamais poderá ser novamente processada pelo mesmo fato, ainda que se alegue ter ocorrido homicídio, outra figura típica.

O mesmo se dá na aplicação dos critérios da subsidiariedade e da absorção. No caso do primeiro, se houve processo pelo crime mais grave (tentativa de homicídio, por exemplo), absolvido ou condenado o réu por isso, não poderá ser novamente acusado da prática de exposição a perigo de vida (delito subsidiário, previsto no art. 132, CP), quando se tratar do mesmo fato. No caso de absorção, se o acusado é processado por homicídio e absolvido, não poderá ser novamente acusado da prática de porte ilegal de arma, referentemente ao idêntico fato, já que este crime foi absorvido pelo primeiro.

3.1.22 Formalidades para a interposição da exceção de coisa julgada

Podem as partes fazê-lo a qualquer tempo. Como no caso de incompetência absoluta, a matéria não preclui, diante do interesse público envolvido.

O reconhecimento da existência de coisa julgada de ofício pelo magistrado é viável. Como já visto anteriormente, há nítido interesse público em evitar que uma segunda ação penal contra o mesmo réu, cuidando de idêntica imputação, tenha andamento, uma vez que a primeira já conta com decisão de mérito, com trânsito em julgado. Quando o magistrado, sem o ingresso da exceção, termina um processo, por reconhecer a existência de coisa julgada, o recurso cabível é a apelação (art. 593, II, CPP).

Em petição à parte, argui-se a exceção, podendo fazê-lo qualquer das partes, sempre determinando o juiz a oitiva da outra. Admite-se a suscitação verbal, o que não é comum. Cabe recurso em sentido estrito, quando o juiz a acolher (art. 581, III, CPP), mas não quando julgá-la improcedente. Entretanto, por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento de nova ação penal, após a matéria já ter sido decidida anteriormente, pode ser impetrado habeas corpus para o seu trancamento.

3.1.23 Petição única contendo mais de uma exceção

Se a parte desejar invocar várias causas de defesa indireta contra o processo, segundo dispõe o art. 110, § 1.°, do Código de Processo Penal, deve fazê-lo em uma única peça à parte, articulando, separadamente, cada uma delas.

O juiz, então, terá uma visão de conjunto de todas as exceções, podendo tomar o melhor caminho para solucionar as questões, ou seja, remete o processo para outro foro, extingue o feito ou mantém-se no caso, rejeitando todas elas.

Lembremos, ainda, que as exceções são processadas em autos apartados, não suspendendo, em regra, o andamento da ação principal (art. 111, CPP).

3.2   Incompatibilidades e impedimentos

Incompatibilidade é falta de harmonização ou qualidade do que é inconciliável. Utiliza-se o termo, no Código de Processo Penal, para designar a situação de suspeição, uma vez que o juiz, o promotor, o serventuário ou funcionário, o perito ou o intérprete suspeito torna-se incompatível com o processo, no qual funciona, baseado no princípio de imparcialidade e igualdade de tratamento, que deve reger o devido processo legal, mecanismo seguro de distribuição de justiça às partes.

Assim, o art. 112 do CPP, ao cuidar da incompatibilidade, nada mais faz do que ressaltar o dever do juiz, do órgão do Ministério Público e de outros envolvidos com o processo de se retirarem do mesmo, tão logo constatem uma das situações de suspeição (art. 254, CPP). No sentido, por nós afirmado, de que incompatibilidade se vincula às causas de suspeição, está o magistério de Tornaghi (Compêndio de processo penal, t. I, p. 72). Em sentido contrário, argumentando que incompatibilidade e impedimento têm o mesmo significado e é despicienda a sua distinção, encontramos a posição de TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 299).

Em nosso entendimento, incompatibilidade é a afirmação, sem provocação da parte interessada, da suspeição. Quando o juiz, por exemplo, se declara suspeito, retirando-se dos autos, está reconhecendo uma incompatibilidade. Se a parte o considera suspeito e pretende afastá-lo da decisão da causa, ingressa com uma exceção de suspeição.

Tratando da mesma situação – suspeição – em capítulos diferenciados, o Código de Processo Penal fornece ao termo incompatibilidade a força de declaração de ofício, bem como ao de exceção de suspeição, a significação de defesa, proposta pela parte interessada. Assim, não há “exceção de incompatibilidade” – mas apenas afirmação de ofício de incompatibilidade, fundada na suspeição –, nem tampouco “exceção de suspeição afirmada de ofício” – mas, sim, arguição apresentada pela parte interessada para afastar o órgão suspeito.

Impedimento é obstáculo ou embaraço ao exercício da função no processo. Não deixa de ser, em última análise, uma incompatibilidade, que torna o juiz, o promotor, o serventuário ou funcionário, o perito ou o intérprete suspeito de exercer sua atividade em determinado feito. Entretanto, trata-se de uma incompatibilidade mais grave, impeditiva do exercício da função, levando à inexistência do ato praticado.

Enquanto a suspeição pode ser vencida, caso as partes aceitem o juiz, por exemplo, ainda que seja ele amigo íntimo do réu, o impedimento não provoca o mesmo efeito. A qualquer tempo, verificada a situação de impedimento, o processo pode ser integralmente refeito, a partir do momento em que a pessoa impedida funcionou. O impedimento pode – e deve – ser proclamado de ofício pelo impedido. Não sendo, prevê o art. 112 a possibilidade da parte interessada arguir a exceção de impedimento, cujo procedimento é idêntico ao da exceção de suspeição.

Deve o juiz, o órgão do Ministério Público, o serventuário ou funcionário, o perito ou intérprete afirmar, nos autos, qual o motivo da incompatibilidade (suspeição) ou do impedimento, que o faz retirar-se do processo. A parte tem o direito de saber a razão do afastamento de determinada pessoa das suas funções, até para se poder constatar possíveis condutas ilegais, desvios funcionais e até o crime de prevaricação. Ressalva-se a possibilidade do juiz manifestar-se suspeito por motivo de foro íntimo, cujas razões serão esclarecidas ao Conselho Superior da Magistratura, em caráter reservado. Entretanto, nos autos, deve afirmar que o motivo é “de foro íntimo”.

3.2.1   Consequência do impedimento

Sustenta parte da doutrina, corretamente em nosso ponto de vista, que o impedimento é causa grave de vício do ato praticado, maculando-o por completo, o que leva à constatação de sua inexistência.

Tomando como exemplo o impedimento do magistrado, diz FREDERICO MARQUES: “o impedimento priva o juiz da jurisdictio e torna inexistentes os atos que praticar; e isso, ‘ainda que não haja oposição ou recusação da parte’. Daí o motivo de ter o Código de Processo Penal feito menção ao juiz suspeito, no citado art. 564, I, e nada ter dito do juiz impedido” (Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 373). E mais adiante continua: “De um modo geral, a lei não diz quando o ato se considera inexistente. O intérprete é que, diante de uma situação concreta, verificará, com os conceitos doutrinários, se ocorre o fenômeno. Sob o aspecto ontológico, explica VINCENZO CAVALLO, ‘a nulidade absoluta encontra seu reconhecimento na lei; a inexistência, no conceito negativo dos requisitos que ela exige para a existência do ato’” (op. cit., p. 382). E, na mesma linha, Tornaghi explica que “o impedimento não gera somente a incompetência do juiz, não lhe limita o exercício da jurisdição, mas, como o nome está dizendo, impede-o completamente, tolhe-o por inteiro: ‘o juiz não poderá exercer jurisdição’ diz o artigo 252. Os atos praticados por ele não são apenas nulos, como seriam se fosse incompetente (CPP, art. 564, I e parágrafo único), mas são juridicamente inexistentes” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 73).

3.3   Conflito de competência

Constituindo a competência a medida da jurisdição, que todo magistrado possui ao ser investido no cargo, chama-se conflito de competência quando dois ou mais juízes entendem, para a mesma causa, ser competentes para apreciá-la ou, ainda, quando nenhum juiz a chama para si. A primeira situação é denominada de conflito positivo; a segunda, conflito negativo (art. 113, CPP).

O Código de Processo Penal vale-se da expressão conflito de jurisdição, que reputamos errônea, uma vez que não se trata de confronto de jurisdição, já que esta é inerente à função de qualquer magistrado. Discute-se, em verdade, qual é a medida do exercício jurisdicional, justamente o que é dado pela competência.

Parte da doutrina prefere denominar de conflito de jurisdição aquele que se estabelece entre juízes de diferentes órgãos, como ocorreria entre o juiz federal e o juiz estadual, deixando a expressão conflito de competência para aquele que se fundamenta entre magistrados do mesmo órgão, como ocorreria entre juízes estaduais de determinada Comarca (cf. TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 301). Não pensamos desse modo, pois a própria Constituição Federal utilizou unicamente o termo conflito de competência. É o que se vê nos arts. 102, I, o, 105, I, d, e 108, I, e, da CF. No sentido que sustentamos estão os magistérios de VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 159); DEMERCIAN e MALULY, (Curso de processo penal, p. 214-215).

Em posição intermediária, afirmando que o Código de Processo Penal equiparou a expressão conflito de jurisdição a conflito de competência, está a visão de FREDERICO MARQUES: “Na terminologia da legislação pátria, a expressão usada para se resolverem conflitos de competência é também a de conflito de jurisdição. O nosso legislador distinguiu do conflito de jurisdição tão somente o conflito de atribuições, para designar, com este nome, aquele surgido entre autoridades judiciárias e autoridades administrativas” (Da competência em matéria penal, p. 395). E o próprio autor admite que, tratando-se de diferentes juízes e tribunais, cuidando de matérias específicas – como a Justiça Militar, a Justiça Eleitoral etc. –, faltaria jurisdição ao magistrado pertencente a uma carreira, estando em exercício em Vara específica, no que concerne a matéria de apreciação privativa de juiz de outra carreira. Dessa forma, o juiz militar não teria jurisdição para julgar casos criminais comuns, enquanto o magistrado estadual não teria jurisdição para apreciar delitos da órbita federal.

Ensina, ainda, referindo-se à possibilidade de se falar em conflito de jurisdição: “Adotada essa distinção” – entre conflitos de jurisdição e de competência – “só existirá conflito de jurisdição quando a controvérsia, negativa ou positiva, surgir entre tribunais adstritos a diferentes setores jurisdicionais; quando, porém, dois ou mais tribunais de idêntica ordem jurisdicional pretendem conhecer de determinado litígio ou causa, ou, pelo contrário, abster-se de conhecê-lo, haverá conflito de competência” (op. cit., p. 41-43).

A posição exposta nos parece sensata, com algum acréscimo. Partindo-se do princípio de que todo magistrado, investido na sua função regularmente, tem jurisdição, tudo se poderia reduzir a conflito de competência, embora tenha preferido a legislação processual penal pátria distinguir a jurisdição em setores, alcunhando-os de comum ou especial, superior ou inferior e assim sucessivamente. Por isso, cremos válida a possibilidade de diferençar o conflito de jurisdição – quando os magistrados pertencem a carreiras diversas e cuidam, cada qual, de matéria específica – do conflito de competência – quando os juízes são da mesma carreira, sem nenhuma especificidade.

3.3.1   Conflito de atribuição

É o conflito existente entre autoridades administrativas ou entre estas e autoridades judiciárias. Quando se trata de autoridades do mesmo Estado, envolvendo juízes, cabe ao Tribunal de Justiça dirimi-los (ex.: entre delegado de polícia e juiz de direito). Não havendo magistrado incluído, cabe à própria instituição à qual pertencem as autoridades que entram em conflito resolver a controvérsia (ex.: entre promotores de justiça dirime o conflito o Procurador-Geral de Justiça).

Se disser respeito a autoridades administrativas diversas (ex.: entre delegado de polícia e promotor de justiça), espera-se que haja provocação do Judiciário, quando então será dirimido, por força de decisão jurisdicional (ex.: delegado instaura inquérito policial e promotor instaura procedimento investigatório sobre o mesmo fato; aguarda-se que o investigado ingresse com habeas corpus para buscar o trancamento de um deles, quando houver constrangimento ilegal, por abuso na atividade investigatória do Estado). Entretanto, quando envolver autoridades administrativas e judiciárias da União (ex.: delegado federal e juiz federal), ou autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro (ex.: juiz estadual e delegado federal) ou do Distrito Federal, ou entre as deste e a da União, cabe ao Superior Tribunal de Justiça resolvê-los (art. 105, I, g, CF).

3.3.2   Falso conflito de atribuição

É o denominado conflito entre membros do Ministério Público que, durante uma investigação policial, entendem que não são competentes para denunciar o indiciado. Haveria, aí, um conflito negativo de atribuições, mas que simboliza um falso conflito, pois há sempre um juiz responsável por cada um dos inquéritos, razão pela qual, se encamparem os entendimentos dos promotores ou procuradores com os quais oficiam, estará instaurado verdadeiro conflito de competência, a ser dirimido pelo Tribunal Superior.

Com precisão, exemplifica TOURINHO FILHO: “A nosso ver, deverá ser assim. Inclusive por economia processual (...) Suponha-se, de acordo com a tese contrária, devessem os autos ser remetidos à Procuradoria-Geral, e esta, ‘solucionando’ a controvérsia, nos moldes do art. 28 deste diploma, afirmasse que a competência é do juízo onde o membro do Ministério Público suscitante oficia. Chegando os autos à Comarca e oferecida denúncia, o Juiz, coerente com o seu posicionamento anterior, dê-se por incompetente, remetendo o feito àquele que, no seu entender, era o competente. Este, por seu turno, insista na sua manifestação ao acolher o anterior pronunciamento do Promotor de Justiça. Em face disso, suscita-se o conflito, mesmo porque o parecer da Procuradoria, exceto nos casos de pedido de arquivamento, não vincula o Magistrado” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 303).

Aliás, sempre que o juiz acolhe pedido ou parecer do Ministério Público, para qualquer finalidade, está, em última análise, decidindo – seja na esfera administrativa ou jurisdicional, conforme o caso –, tornando-se responsável pelo ato praticado. É impossível outra análise, sob pena de se dizer que o magistrado funciona como mero cumpridor de decisões do órgão do Ministério Público, o que é inadmissível.

Outro falso conflito ocorreria entre promotor de justiça e procurador da República. Deve ser, na realidade, dirimido pelo Poder Judiciário, quando os respectivos juízes forem provocados. Assim, caso o promotor ingresse com ação perante o juiz estadual e o procurador, perante o federal, instaura-se o conflito de competência, a ser solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça. É o que esta Corte vem decidindo. Porém, há decisão em sentido diverso, emanada do Supremo Tribunal Federal, estipulando caber ao próprio Pretório Excelso dirimir o conflito entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, desde que não configurado conflito de competência entre juízes.

3.3.3   Conflito em decorrência de conexão e continência

Havendo conexão, o juiz prevento deve avocar o outro processo, que tramita em Vara diversa. Caso o juiz desta discorde, suscitará conflito de competência, alegando que não há conexão alguma ou que ele é o juízo competente para julgar ambos.

O mesmo se dá se houver continência (concurso formal ou concurso de pessoas). Imagine-se que dois coautores estão sendo processados em diferentes juízos. Cabe a unidade do feito, embora, se os juízes não se entenderem quanto à necessidade de junção ou apresentarem divergência, quanto ao juízo competente para o julgamento conjunto, o conflito estará instaurado.

O art. 114, II, do CPP menciona, ainda, a possibilidade de separação dos processos, podendo tal situação ocorrer se um magistrado, verificando não ter havido conexão ou continência, determinar a separação do feito, encaminhando-se um deles para conhecimento de outro juízo. Caso este entenda não ser competente, pois o correto seria a manutenção da união, suscitará conflito.

Vale lembrar que não há possibilidade de existência de conflito de competência quando houver um processo em andamento e outro, findo. Afinal, a finalidade da conexão ou da continência é provocar a junção dos feitos, o que é impossível nessa hipótese, pois um deles já foi extinto. Nessa ótica: ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 338) e BENTO DE FARIA (Código de Processo Penal, v. 1, p. 225).

3.3.4   Procedimento para o conflito de competência

Dispõe o art. 115 do Código de Processo Penal que o conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelos órgãos do Ministério Público e por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

Qualquer das partes envolvidas no litígio tem interesse em provocar a instauração de um conflito de competência, até porque, havendo dois processos, que merecem ser unidos por conexão, por exemplo, sem interesse dos magistrados em fazê-lo, é preciso que o tribunal seja chamado a resolver a divergência. Como ensina ESPÍNOLA FILHO, “é do maior interesse, tanto particular das partes na causa, quanto público, que a apuração dos fatos se faça perante autoridade judiciária competente, a qual efetive a sua subsunção à norma jurídica que os disciplina” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 348). Inclui-se, nesse campo, também o assistente de acusação, cujo interesse é evidente, embora haja omissão do art. 271 do Código de Processo Penal. Como vimos defendendo, é preciso ampliar as possibilidades de atuação da vítima no processo penal e não restringi-las.

O Ministério Público, atuando como parte, inclui-se na hipótese do inciso I do art. 115, mas, caso oficie como fiscal da lei, pode, igualmente, provocar o conflito, pois sua função é indicativa de que a vontade da lei deve ser fielmente seguida.

É válido, por derradeiro, que qualquer magistrado ou tribunal, na trilha do interesse público que domina o tema, suscite o conflito, a fim de ser dirimido pelo órgão competente.

Os magistrados em geral suscitam conflito na forma de representação (exposição de um ponto de vista, solicitando resolução por quem de direito), já que não há sentido em requerer providências ao tribunal (quem requer é parte interessada, não se aplicando ao juiz).

A parte interessada apresenta o conflito por petição, na forma de requerimento fundamentado, que será devidamente autuado, instruído com documentos e dirigido ao Presidente do tribunal competente, conforme o previsto na Constituição Federal para dirimir conflitos de competência.

Em seguida, obedece-se à lei, normalmente de organização judiciária, que prevê o órgão competente interno do tribunal para julgar os conflitos de competência.

Como síntese, temos:

a) Supremo Tribunal Federal: cabe-lhe dirimir os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre tribunais superiores, ou entre estes e outro tribunal qualquer (art. 102, I, o, CF);

b) Superior Tribunal de Justiça: cabe-lhe resolver os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, não abrangidos, naturalmente, pela competência do Supremo Tribunal Federal, bem como os conflitos entre tribunal e juiz a ele não vinculado e entre juízes vinculados a diferentes tribunais (art. 105, I, d, CF);

c) Tribunal Regional Federal: cabe-lhe julgar os conflitos de competência entre juízes federais a ele vinculados (art. 108, I, e, CF);

d) Tribunal de Justiça dos Estados: cabe-lhe dirimir conflitos de competência entre os juízes estaduais a ele vinculados. No Estado de São Paulo, a competência é da Câmara Especial, composta pelo Vice-Presidente, Presidente da Seção Criminal, Presidente da Seção de Direito Privado, Presidente da Seção de Direito Público e Decano (mais antigo do tribunal).

Cabe ao relator fazer vir aos autos do conflito as informações das autoridades envolvidas, salvo quando elas já tiverem sido apresentadas (art. 116, § 4.°, CPP). É o que ocorre quando há conflito negativo de competência, em que ambos os juízos oferecem seus pontos de vista a respeito. No caso de conflito positivo, se foi suscitado pela parte, deve-se ouvir os juízos envolvidos. Caso tenha sido suscitado por um dos juízes, ouve-se o outro.

Os conflitos devem ser decididos em breve espaço de tempo, possibilitando que o processo retome o seu curso normal. O Regimento Interno dos tribunais costuma prever a distribuição preferencial para o conflito de competência.

Estabelece o art. 117 do Código de Processo Penal que o Supremo Tribunal Federal – podendo-se incluir o Superior Tribunal de Justiça, que somente foi criado pela Constituição de 1988 – pode avocar processos de outros tribunais para fazer valer a sua competência de dirimir conflitos, estipulando o juízo competente.

Avocar é a possibilidade de chamar a si o julgamento de uma causa. Portanto, se algum tribunal superior constatar que um processo está tramitando indevidamente em uma Vara de primeira instância ou mesmo em tribunal estadual ou regional, pode avocá-lo.

Lembremos que não houve revogação do art. 117 do CPP, como apregoam alguns, uma vez que a avocatória, antes constante da Constituição Federal – e hoje não mais existente – era outro instituto, que não dizia respeito exclusivo à matéria de competência.

3.3.5   Outras possibilidades de conflito de competência

Quando houver conflito entre órgãos colegiados do mesmo tribunal, deve o Regimento Interno do tribunal indicar o órgão responsável para o julgamento. Como exemplo, pode-se citar o art. 13, I, e, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Compete ao Órgão Especial processar e julgar originariamente: (...) I, e: “as dúvidas de competência entre órgãos do Tribunal pertencentes a Seções ou Subseções diversas”.

O conflito formado entre juiz de direito e juiz auditor da Justiça Militar, considerando-se que ambos são magistrados da Justiça Estadual, pode apresentar duas situações:

a) caso haja Tribunal de Justiça Militar no Estado, como é o caso de São Paulo, por exemplo, o juiz auditor é considerado magistrado vinculado a Corte diversa da que pertence o juiz de direito. Portanto, quem dirime o conflito é o Superior Tribunal de Justiça;

b) caso inexista Tribunal de Justiça Militar, ambos os magistrados ligam-se à mesma Corte, que é o Tribunal de Justiça, órgão que deve resolver o conflito.

3.3.6   Desaparecimento do conflito antes do julgamento pelo Tribunal

Quando o conflito está instaurado e é levado ao tribunal, caso um dos juízes nele envolvido reconheça a sua competência ou incompetência, fazendo cessar as razões que os fizeram conflitar, não parece ajustada a hipótese de sua extinção, com o não conhecimento pelo órgão ad quem.

Defende a tese do desaparecimento do conflito, BENTO DE FARIA (Código de Processo Penal, v. 3, p. 226), mas, contrário a esse entendimento, com o que concordamos, está a lição de ESPÍNOLA FILHO: “Animamo-nos a dissentir de tão grande autoridade, ante a não reprodução, no nosso Código, de dispositivo análogo ao do italiano. Se a verdadeira finalidade do conflito de jurisdição é a determinação do juízo realmente competente, e não, apenas, decidir o choque de opiniões entre duas autoridades judiciárias, e, por isso mesmo, o magistrado brasileiro ensinou, com grande rigor de observação, poder ‘suceder que nenhuma das autoridades judiciárias em conflito seja realmente competente, mas sim outra, que não interveio; neste caso, a economia do processo justifica seja declarada a sua competência, ainda quando não figure entre os juízes suscitados’; não vemos razão alguma a aconselhar se retire, porque chegaram a acordo os juízes antes em divergência, a possibilidade de vir o tribunal, apto a solucionar de vez, a questão de competência, a dizer qual é o juiz competente, não estando excluída a hipótese de ser um terceiro e não um dos que, a princípio em divergência, uniformizaram os seus pontos de vista. É certo, poderá invocar-se a lógica, para repelir a subsistência de um conflito, após estabelecido o acordo. Mas, não será por amor às coerências puramente teóricas, que se deverá desatender às realidades práticas. O incidente existiu, determinando uma provocação do poder competente, que é de toda conveniência se efetive. Diferente é o caso, se a divergência desapareceu antes de suscitado o conflito, pois, então, este não chegou a tomar corpo, tecnicamente” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 339-340).

3.3.7   Suspensão do processo em caso de conflito

É natural que, havendo conflito negativo de competência (não há juiz interessado em julgar a causa), fique o processo paralisado, até que se decida quem deve dele cuidar. Para as providências urgentes, pode o relator designar o juízo competente provisoriamente.

Em situação de conflito positivo de competência (existe mais de um juiz apto para a causa), deve-se ressaltar que o processo continua em andamento, conduzido pelo magistrado que se considerou competente a tanto e tem os autos em mãos.

Entretanto, conforme o caso, pode o relator, para evitar prejuízo maior e até por economia processual, determinar a suspensão do andamento (art. 116, § 2.°, CPP). Nada impede que haja expresso pedido da parte interessada para essa providência.

3.4   Restituição de coisas apreendidas

É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante diligência policial ou judiciária, não mais interessante ao processo criminal. Pode constituir-se em procedimento incidente, quando houver litígio ou dúvida sobre a propriedade da coisa.

Coisas apreendidas são aquelas que, de algum modo, interessam à elucidação do crime e de sua autoria, podendo configurar tanto elementos de prova, quanto elementos sujeitos a futuro confisco, pois coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilícita, bem como as obtidas pela prática do delito.

Menciona o art. 6.°, II e III, do Código de Processo Penal, que a autoridade deverá, tão logo tenha conhecimento da prática da infração penal, dirigir-se ao local e providenciar a apreensão dos objetos relacionados com o fato, além de colher as provas que servirem ao seu esclarecimento e de suas circunstâncias. O art. 11 do mesmo Código prevê que, findo o inquérito, acompanharão os autos, quando encaminhados ao fórum, os instrumentos do crime e os objetos que interessarem à prova.

No campo das provas, a medida cautelar de busca e apreensão (art. 240, CPP), deferida pelo juiz, autoriza a apreensão de coisas achadas ou obtidas criminosamente, além de armas e instrumentos para o cometimento de infrações penais, bem como objetos indispensáveis à prova de fatos referentes ao processo. Nesse procedimento de recolhimento de coisas em geral, é possível que terceiros de boa-fé sejam prejudicados e mesmo o acusado, quando objetos de pouco ou nenhum interesse para a causa sejam apreendidos. Por isso, instaura-se o incidente processual denominado restituição de coisas apreendidas para a liberação do que foi recolhido pelo Estado.

O fator limitativo da restituição das coisas apreendidas é o interesse gerado para o processo (art. 118, CPP). Portanto, enquanto for útil à causa, não se devolve a coisa recolhida, até porque, fazendo-o, pode-se não mais obtê-la de volta. Imagine-se a arma do crime, que necessitaria ser exibida aos jurados, num processo que apure crime doloso contra a vida. Não há cabimento na sua devolução, antes do trânsito em julgado da sentença final, pois é elemento indispensável ao feito, ainda que pertença a terceiro de boa-fé e não seja coisa de posse ilícita.

Registremos o disposto no art. 91, II, do Código Penal: “São efeitos da condenação: (...) II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.

Assim, instrumentos do crime, cuja utilização é proibida, como ocorre com as armas de uso privativo do Exército, por exemplo, não retornarão jamais ao acusado, mesmo que seja ele absolvido (maiores detalhes estão na nota 6 ao art. 119 do nosso Código de Processo Penal comentado). Ocorre o confisco. Ressalva-se a posição do lesado ou terceiro de boa-fé, como pode acontecer com o sujeito que tem a arma proibida retirada de sua coleção autorizada, para utilização em um roubo. Pode pleitear a devolução, pois, no seu caso, a posse é lícita.

Quanto ao produto do crime, o mesmo pode dar-se. Se joias são furtadas, é natural que não mais sejam restituídas ao agente do crime, caso seja ele condenado. Eventualmente, elas podem ser devolvidas ao lesado ou terceiro de boa-fé, desde que a propriedade seja comprovada. Não surgindo ninguém para reclamá-las, serão confiscadas pela União.

Ressalte-se que a expressão crime, constante do art. 91, II, do Código Penal, admite interpretação extensiva, abrangendo contravenção penal, como tem interpretado majoritariamente a jurisprudência.

Por fim, convém mencionar que, no tocante ao produto do crime, caso seja a própria coisa subtraída ou a conseguida pela prática do delito, pode ser apreendida; porém, tratando-se de bens ou valores auferidos pela transformação do produto direto do crime, devem ser objeto de sequestro. Assim, a quantia em dinheiro retirada da vítima pode ser objeto de apreensão, mas o veículo comprado com esse montante será objeto de sequestro (art. 132, CPP).

Quando as coisas apreendidas forem de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção proibidos serão confiscadas pela União, pois não teria cabimento restituir objetos ilícitos a quem quer que seja (ex.: entorpecentes não autorizados ou armas de uso restrito das Forças Armadas), ainda que o juiz nada mencione na decisão de arquivamento do inquérito ou na sentença absolutória.

3.4.1   Procedimento da restituição de coisas apreendidas

O art. 120 do Código de Processo Penal estabelece que a restituição pode ser ordenada pela autoridade policial ou judiciária, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do requerente. Caso seja duvidoso, o pedido deve ser autuado em apartado, podendo o interessado apresentar provas em cinco dias. Nessa hipótese, somente ao juiz caberá a decisão. Cuida-se, pois, de um procedimento incidente.

Convém deixar claro que, quando é certa a propriedade da coisa apreendida, não sendo ela mais útil ao processo, deve ser devolvida diretamente a quem de direito, sem necessidade de procedimento incidente em apartado.

Pode ser autor do pedido o próprio réu, a vítima ou terceiro não interessado no deslinde do feito, mas unicamente na devolução do que julga pertencer-lhe.

Haverá igualmente autuação em apartado, somente podendo decidir o magistrado, caso as coisas sejam apreendidas em mãos de terceiro de boa-fé, que será intimado a alegar e provar o seu direito, oferecendo a prova que possui em cinco dias. Ouve-se, em qualquer hipótese, o representante do Ministério Público.

Entretanto, o art. 120 do CPP estabelece uma diferença entre o reclamante e o terceiro de boa-fé, demonstrando, pelo § 1.°, que o requerente da restituição é o indiciado (ou acusado), bem como pode ser o ofendido, pessoa envolvida no feito, enquanto, pelo § 2.°, nota-se que o requerente é terceiro de boa-fé, alheio ao processo criminal.

Deve o reclamante, seja quem for, demonstrar a propriedade, apresentando os documentos que possuir ou requerer a produção de outro tipo de prova em juízo. Assim, o prazo assinalado de 5 dias significa a apresentação da prova ou o requerimento para que seja produzida, mas não quer dizer tenha o magistrado que encerrar o incidente no quinquídio.

Se a dúvida sobre a propriedade não puder ser resolvida pela curta dilação probatória realizada na esfera criminal, transfere-se a discussão para o juízo cível, depositando-se as coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que já as detinha, desde que idôneo.

Como regra, determina a lei que, num primeiro momento, seja sempre o magistrado condutor do feito criminal a autoridade a liberar ou não a coisa apreendida. Somente havendo dúvida intransponível, pode-se remeter a questão à esfera cível, conforme determina o § 4.° do art. 120 do CPP. Evita-se, com isso, a apresentação de medidas cautelares ao juiz cível, desnecessariamente, desde que se possa, através de um simples incidente no processo-crime, concluir de quem seja a propriedade do que foi apreendido e não possui mais utilidade ao processo.

Sobre a competência do juízo cível, é preciso ressaltar que há duas hipóteses possíveis: a) juízo cível comum: quando o conflito se estabelece entre particulares, ambos pleiteando a coisa e dizendo-se proprietários; b) juízo da Fazenda Pública: quando o conflito se der entre o pretenso proprietário, particular, e a Fazenda, que não reconhece a propriedade, crendo que o bem deva permanecer apreendido para assegurar o confisco, revertendo aos cofres públicos o resultado de sua venda.

As coisas deterioráveis serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado ou devem ser entregues ao terceiro que as possuía, desde que idôneo, mediante termo de responsabilidade.

Ao final da produção de provas no incidente, as partes têm dois dias para oferecer alegações finais. O Ministério Público, de todo modo, será ouvido.

Sobre a litigiosidade do incidente, pode dar-se o conflito de interesses na devolução de coisas apreendidas, justamente quando envolve o terceiro de boa-fé. Dessa maneira, o reclamante (indiciado/acusado ou ofendido, bem como seus familiares) pode pleitear a restituição, entrando em disputa com o terceiro de boa-fé, adquirente da coisa, de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção lícita. É o que se dá, muitas vezes, no caso de coisas furtadas, passadas a terceiros, que não teriam condições de avaliar a origem do bem. A vítima pode pretender a devolução, entrando em litígio com o terceiro de boa-fé.

3.4.2   Apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração

Como regra, tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prática criminosa deve ser objeto de sequestro e não de simples apreensão. Exemplificando: se o ladrão, após retirar grande quantia de dinheiro de um banco, por exemplo, compra um automóvel, em loja especializada, em negócio lícito, não pode este veículo ser objeto de apreensão, mas sim de sequestro.

Porém, se o agente utiliza o dinheiro conseguido para comprar algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal, pode a coisa ser apreendida. É o que o art. 240, § 1.°, b, denomina de coisa achada. Outro exemplo: alega o agente não ser traficante, mas com o produto da venda de entorpecentes, pelo que responde, compra um equipamento para refinar droga. Torna-se importante a apreensão, a fim de se demonstrar a sua ligação com o tráfico. Pode-se, depois, aplicar o disposto no art. 133 e seu parágrafo, que é a venda pública do bem, entregando-se o montante arrecadado à União, no caso exemplificado.

Porventura, pode-se apreender bens que estejam na residência do agente criminoso, supondo-se pertencerem à vítima, isto é, serem as coisas subtraídas. Verifica-se, depois, que as coisas apreendidas constituíam o proveito do delito e não a res furtiva. Fez-se a apreensão, ao invés do sequestro, pois não se sabia exatamente a quem pertenceriam os objetos. Como a vítima não é obrigada a ficar com o provento da infração, merecendo receber de volta o dinheiro que lhe foi tomado, pode o Estado determinar a venda, em leilão público, visando à futura satisfação da parte lesada. Nesse prisma está a lição de ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 370).

3.4.3   Prazo máximo para requerer a restituição

Tem a parte interessada na devolução do bem apreendido noventa dias, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, para requerer a restituição ou liberação da constrição (art. 122, CPP). Caso ninguém se habilite a tanto, o juiz decreta a perda, em favor da União, do que foi apreendido, seja lícito ou ilícito, determinando seja tudo vendido em leilão, revertendo-se o dinheiro para os cofres públicos. Logicamente, se feita a venda, surgir o interessado – vítima ou terceiro de boa-fé – o montante lhe será destinado. Algumas coisas ilícitas podem ser vendidas em leilão, como alguns tipos de armas que interessem a colecionadores; outras, como drogas, devem ser incineradas.

Há possibilidade de haver a apreensão de coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção permitidos, pertencentes não ao réu, mas a terceiros, que não as reclama. É também viável que os bens pertençam ao acusado, que também não as pede de volta. Nessa hipótese, não havendo possibilidade de confiscar os bens, passando-os à União, deve o juiz determinar a sua venda em leilão, depositando-se o saldo em conta de ausentes, seguindo-se o disposto no art. 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil. Para esse procedimento, pouco importa que a sentença seja condenatória ou absolutória, bem como se houver extinção da punibilidade ou arquivamento do inquérito.

3.5   Medidas assecuratórias

São as providências tomadas, no processo criminal, para garantir a futura indenização ou reparação à vítima da infração penal, o pagamento das despesas processuais ou das penas pecuniárias ao Estado ou mesmo para evitar que o acusado obtenha lucro com a prática criminosa.

Dividem-se em sequestro, arresto e especialização de hipoteca legal. Fazem parte dos procedimentos incidentes, merecedores de decisão em separado, na pendência do processo principal, onde se apura a responsabilidade do réu pela infração penal.

3.5.1   Sequestro

É a medida assecuratória consistente em reter os bens imóveis e móveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com o proveito da infração penal, para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, a fim de se viabilizar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa (art. 125, CPP).

Não utiliza o Código de Processo Penal o termo sequestro no seu sentido mais técnico, como aponta a doutrina, que seria a retenção de coisa litigiosa, até que se eleja o seu autêntico dono. Vale o sequestro, no processo penal, para recolher os proventos do crime – tudo aquilo que o agente adquiriu, valendo-se do produto do delito (ex.: carros, joias, apartamentos, terrenos, comprados com o dinheiro subtraído da vítima) –, visando-se indenizar a parte lesada, mas também tendo por finalidade impedir que alguém aufira lucro com a prática de uma infração penal. Logo, se não houver ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados pela União, como impõe o art. 91, II, b, do Código Penal.

Os bens imóveis são, de acordo com o disposto nos arts. 79 e 80 do Código Civil, os seguintes: a) o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente; b) os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; c) o direito à sucessão aberta. Acrescenta o art. 81 que “não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem”.

Consideramos proventos da infração o lucro auferido pelo produto do crime, podendo constituir-se de bens móveis ou imóveis. Destaca SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO que o produto da infração pode ser direto, quando for o “resultado útil imediato da operação delinquencial: bens, ou bem, produzidos pela indústria do infrator” e indireto, quando for o “resultado útil mediato da operação delinquencial: o ganho, o lucro, o benefício que ao delinquente adveio da utilização econômica do produto direto do crime” (Do sequestro no processo penal brasileiro, p. 9). E completa que são sequestráveis todos os bens adquiridos pelo indiciado com o produto indireto do crime (op. cit., p. 10). Em síntese, pois, conclui que os bens móveis, quando constituírem o produto do crime, são objeto de apreensão, o que já foi visto nos tópicos referentes à restituição de coisas apreendidas. Quanto aos bens imóveis, quando forem produto do crime, diante do silêncio do Código de Processo Penal, utiliza-se, por analogia, o sequestro (idem, p. 10-11).

A decretação de medidas assecuratórias, como o sequestro, por CPI, é inadmissível. Os parlamentares, em exercício em Comissão Parlamentar de Inquérito, possuem poderes investigatórios típicos do juiz, embora não se possa considerar como parte da investigação a decretação da indisponibilidade de bens de alguém. Esta é medida jurisdicional, não possuindo a CPI competência para fazê-lo, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

3.5.1.1   Requisito fundamental para o sequestro

Deve estar demonstrada, nos autos, a existência de indícios veementes da procedência ilícita dos bens (art. 126, CPP). Indícios são meios indiretos de prova, através dos quais se chega, por indução, ao conhecimento de um fato (ver art. 239, CPP).

Além de prova indiciária, torna-se indispensável que seja ela veemente, ou seja, forte, intensa, cristalina. Não são quaisquer indícios que servem para sustentar o sequestro, privação incidente sobre o direito de propriedade, constitucionalmente assegurado, mas somente aqueles que forem vigorosos. Em outros cenários, a lei exige indícios suficientes de autoria, algo, por contraposição, mais leve (arts. 312 e 413, CPP). No caso presente, os indícios veementes devem apontar para a origem ilícita dos bens e não para a responsabilidade do autor da infração penal. A norma fala em indícios veementes buscando uma quase certeza da proveniência ilícita do bem sequestrável, não se referindo à certeza, pois esta, por óbvio que seja, propicia, ainda mais, a decretação da medida assecuratória.

3.5.1.2   Procedimento do sequestro

Há ampla possibilidade de provocação, uma vez que a lei conferiu a iniciativa ao representante do Ministério Público, ao ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, à autoridade policial condutora das investigações e ao próprio magistrado, agindo de ofício (art. 127, CPP).

Em qualquer hipótese – decretando-se ou negando-se o sequestro – cabe apelação (art. 593, II, CPP).

Decretado o sequestro nos autos do procedimento incidente (art. 128, CPP), é suficiente que determine o juiz a expedição de mandado para a sua inscrição no Registro de Imóveis, nos termos do disposto no art. 239 da Lei 6.015/73 (Registros Públicos): “As penhoras, arrestos e sequestro de imóveis serão registrados depois de pagas as custas do registro pela parte interessada, em cumprimento de mandado ou à vista de certidão do escrivão, de que constem, além dos requisitos exigidos para o registro, os nomes do juiz, do depositário, das partes e a natureza do processo. Parágrafo único. A certidão será lavrada pelo escrivão do feito, com a declaração do fim especial a que se destina, após a entrega, em cartório, do mandado devidamente cumprido”.

Assim fazendo, não é possível que o imóvel seja vendido a terceiros de boa-fé, uma vez que qualquer certidão extraída do Registro de Imóveis, o que é essencial para a garantia da boa transação, acusará a indisponibilidade do bem. Caso seja o imóvel objeto de compra e venda, a despeito do sequestro, o terceiro que o detiver, perderá o bem, que será vendido em hasta pública, encaminhando-se o apurado para a vítima ou para a União, ao término do processo criminal.

A autuação em apartado é indispensável, evitando-se tumultuar o feito principal. Logo, ainda que seja o juiz a autoridade provocadora, deve fazê-lo em separado, contendo os motivos que o levam a decretar o sequestro e permitindo a ciência das partes, inclusive das que forem interessadas em contrariar a decisão tomada.

Aponta o art. 129 do Código de Processo Penal caber, contra o sequestro, embargos de terceiro. Trata-se da defesa apresentada pelo terceiro de boa-fé, completamente alheio à prática da infração penal, conforme disposição feita pelo art. 1.046 do Código de Processo Civil: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos. § 1.° Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. § 2.° Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. § 3.° Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação”.

Os embargos devem ser julgados tão logo termine a instrução do procedimento incidente, não havendo necessidade de se aplicar o disposto no art. 130, parágrafo único, do CPP, que prevê a prolação de decisão somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória do processo-crime. Na hipótese tratada no art. 129 do CPP, não há razão de se reter o bem imóvel de terceiro inocente, que relação alguma tem com o crime, por tempo excessivo.

A diferença existente entre este terceiro de boa-fé, estranho ao processo criminal, e o terceiro de boa-fé do art. 130, II, do CPP, que se vale de uma impugnação ao pedido de sequestro, é a seguinte: o primeiro não adquiriu o bem imóvel sobre o qual recaiu o sequestro diretamente do indiciado ou acusado, podendo ter havido uma mera confusão a respeito da ordem de constrição judicial. Ilustrando: ordena o juiz o sequestro da casa 1-A do condomínio, mas a medida é lavrada no tocante à casa 1-B. O proprietário deste imóvel interpõe embargos de terceiro, com base no art. 129, merecendo julgamento imediato. Quanto ao terceiro adquirente, a título oneroso, do imóvel, cabe a previsão feita no parágrafo único do art. 130, ou seja, os embargos por ele interpostos serão apreciados somente após o término definitivo do processo criminal.

Em ambas as situações, no entanto, a competência para apreciar os embargos é do juiz criminal.

O art. 130 do CPP faz menção, também, ao termo embargos, embora, na essência, cuide-se de mera contestação ou impugnação ao ato de constrição. Nessa hipótese, há, de algum modo, vínculo do embargante com o autor da infração penal ou com a prática do delito. Diversamente, como já se expôs, do terceiro estranho à prática da infração penal e ao seu autor, que se vale dos embargos de terceiro (art. 129, supra).

A defesa do réu, no caso dos meros embargos (art. 130, I, CPP), limita-se a demonstrar que o bem sequestrado não tem qualquer relação com a infração penal, que lhe é imputada. Não se discute a existência do crime, nem sua autoria. Se for o terceiro a apresentar a impugnação (art. 130, II, CPP), deve provar a sua boa-fé, consistente no fato de não ter sabido, nem lhe ter sido possível saber, que se tratava de bem dessa natureza. A norma é clara ao exigir que a transação tenha sido a título oneroso. Aquele que, sem qualquer ônus recebeu a coisa, deverá perdê-la, caso seja o réu considerado culpado pela prática da infração penal. Haverá confisco.

Não cabe falar em sequestro de bens móveis, quando esses bens forem passíveis de apreensão, nos termos do art. 240 do CPP, seja pelo fato de constituírem coisas interessantes à prova no processo criminal, seja porque foram obtidas por meio criminoso (produto do crime), bem como, ainda, pelo motivo de representarem coisas de fabrico, alienação, posse, uso ou detenção ilícita.

Por outro lado, tratando-se de provento do crime, isto é, de coisas adquiridas pelo rendimento que a prática da infração penal provocou, porque não são objetos de apreensão, aplica-se, aí sim, o sequestro previsto no art. 132 do Código de Processo Penal. A condição essencial é a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. O procedimento utilizado é o mesmo já comentado para os bens imóveis.

São bens móveis, de acordo com os arts. 82 a 84 do Código Civil: a) os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social; b) as energias que tenham valor econômico; c) os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; d) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações; e) os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, bem como aqueles que readquirirem essa qualidade em virtude da demolição de algum prédio.

A finalização da medida assecuratória dá-se, conforme prevê o art. 133 do CPP, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, determinando o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, a avaliação e venda dos bens em leilão público, destinando-se o dinheiro à União, no caso de confisco.

Porventura, poderá ser encaminhado o montante apurado à vítima ou ao terceiro de boa-fé. Trata-se de diligência a ser empreendida pelo juiz da condenação, ou seja, aquele que decretou o sequestro, pois é a sequência lógica adotada pela lei processual penal. O juiz da esfera cível nada tem a ver com a constrição, não lhe sendo cabível interferir na disposição dos bens. Note-se, ademais, que quando o Código de Processo Penal quer referir-se ao juízo cível torna isso bem claro, como ocorre com o art. 143. Assim, o produto do crime e os proventos da infração penal irão à venda pública, ao final, caso a medida seja deferida pelo juiz criminal. Somente o que for arrestado – móveis e imóveis – caberá ao juiz cível dispor, quando houver ação civil de reparação do dano.

3.5.1.3   Levantamento do sequestro

Tratando-se de medida constritiva e excepcional, pode ser revista, desde que ocorra uma das três hipóteses enumeradas no art. 131 do Código de Processo Penal, a saber:

a) quando decretado durante a fase investigatória, não for intentada a ação penal no prazo máximo de 60 dias, o que é bastante razoável para apurar a materialidade e indícios suficientes de autoria;

b) quando, decretado em qualquer outra fase, o terceiro de boa-fé oferecer garantia para assegurar eventual indenização à vítima e que o bem não voltará ao acusado. Logo, se este for condenado, não terá lucro algum. Provada a boa-fé, o terceiro levanta a caução;

c) quando for julgada extinta a punibilidade do réu ou for este absolvido, por decisão definitiva, já que a origem ilícita do bem não foi evidenciada, merecendo cessar a constrição.

3.5.2   Especialização de hipoteca legal

Conforme preceitua o art. 134 do Código de Processo Penal, incide hipoteca legal sobre os bens imóveis do indiciado ou acusado, devendo ser requerido pelo ofendido, em qualquer fase, o procedimento denominado de especialização de hipoteca legal, desde que exista certeza da materialidade e indícios suficientes de autoria. Ressaltemos que há um equívoco na redação do mencionado artigo ao fazer referência a qualquer fase do processo, uma vez que cabe a medida também durante o inquérito.

Ensina PITOMBO que “hipoteca legal é instrumento protetivo. Emerge como favor legal, outorgado a certas pessoas, em dada situação jurídica, merecedoras do amparo. Na lei, pois, lhes nasce o direito real de garantia” (Do sequestro no processo penal brasileiro, p. 42). Destina-se a assegurar a indenização do ofendido pela prática do crime, bem como ao pagamento das custas – quando houver previsão na legislação – e das despesas processuais.

Não é confisco, nem se destina o apurado pela eventual venda do imóvel à União. É uma medida cautelar, prevista em lei, não dependente de requerimento para existir, cujo procedimento para sua utilização baseia-se na especialização, logo, sujeito ao pedido da parte interessada, podendo ser o imóvel arrestado ou tornado indisponível – seriam termos preferíveis – desde logo, para garantir que a própria especialização tenha sucesso. Preceitua o Código Civil, no art. 1.489, III, que “a lei confere hipoteca: (...) III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; (...)”.

Embora a lei mencione ser parte legítima apenas o ofendido, deve-se incluir o seu representante legal e seus herdeiros. Excepcionalmente, na forma autorizada pelo art. 142 do CPP, poderá provocar o procedimento de especialização da hipoteca legal o Ministério Público, quando a vítima for pobre, ou quando houver interesse da Fazenda Pública (recebimento de multa ou custas).

Quanto aos requisitos – certeza da infração e indícios suficientes de autoria – parece-nos que o termo certeza foi infeliz. Levando-se em conta que ainda não existe condenação com trânsito em julgado, razão pela qual o mérito não foi apreciado, não se pode dizer que a infração penal é certa. O melhor seria apenas mencionar, como se fez no art. 312 do CPP, que cuida da prisão preventiva, ser suficiente prova da existência do crime, o que é mais genérico e menos taxativo. No tocante à prova de indícios suficientes de autoria, cuida-se de dado elementar para se autorizar uma constrição sobre imóveis de origem lícita do acusado.

3.5.2.1   Procedimento para a especialização

A hipoteca sobre os bens imóveis do autor da infração penal decorre de lei, logo, não é caso de ser deferida ou indeferida pelo juiz. Cabe apenas à parte interessada – normalmente o ofendido – requerer a sua especialização, isto é, apontar sobre quais imóveis ela deverá incidir, tornando-os indisponíveis. Trata-se de algo natural, pois não se pode bloquear, ao longo da instrução, todo o patrimônio do acusado, visto que, diante da infração penal em tese cometida, o valor da indenização futura pode não ser elevado o suficiente para uma constrição tão extensa.

O art. 135 do Código de Processo Penal estabelece que, mediante requerimento, a parte estimará o valor da responsabilidade civil, designará e estimará qual é o imóvel (ou quais são eles) que ficará indisponível, aguardando o desfecho da causa criminal. O juiz, então, mandará avaliar o imóvel (ou imóveis) e arbitrará o valor da responsabilidade.

A petição será instruída com documentos ou com a indicação de provas a produzir, de forma a gerar no magistrado a convicção acerca do montante da indenização, além de constar a relação do imóvel (ou imóveis), acompanhadas dos documentos demonstrativos da propriedade.

Diz a lei que o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis serão feitos por perito judicial. O laudo, nos termos do art. 182 do CPP, não vincula o magistrado, apenas o auxilia a decidir.

Ouvidas as partes, no prazo de dois dias, após a apresentação do laudo, decidirá o juiz, oficiando ao Registro de Imóveis para efetivar a indisponibilidade. A liquidação será feita somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Eventualmente, pode o acusado oferecer caução (garantia) suficiente em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, para livrar os imóveis da constrição.

Registre-se que, ao tratar-se de indenização civil, é natural supor que a vítima possa pleitear, além dos danos materiais sofridos, a reparação pelos danos morais. Ocorre que esta espécie de dano é de fixação extremamente variável, inexistindo lei específica para determinar o seu valor em cada caso, motivo pelo qual, segundo nos parece, deve o juiz ater-se, para a especialização da hipoteca – sob pena de fazer incidir a constrição exageradamente sobre o patrimônio do acusado – à indenização por danos materiais, de mais adequada ponderação.

Por cautela, até que o procedimento de especialização seja concluído, pode ser decretado o arresto do imóvel (art. 136, CPP, com a redação dada pela Lei 11.435/2006). Realizada a constrição, tem o interessado quinze dias para promover a inscrição da hipoteca legal, sob pena de revogação.

Não se tratando de coisa litigiosa, nem tampouco adquirida com os proventos do crime, é incorreto falar-se em sequestro. O patrimônio do acusado, de origem lícita, fica sujeito ao arresto, para que dele não se desfaça, fornecendo garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que não estará insolvente ao final do processo criminal. A medida cautelar é positiva, uma vez que o procedimento de especialização de hipoteca legal pode demorar, razão pela qual se coloca, de antemão, em situação de indisponibilidade o bem (ou os bens imóveis), até que seja feita a inscrição do que for cabível no Registro de Imóveis.

3.5.3   Arresto de bens móveis para garantia de indenização e despesas

Na falta de bens imóveis para assegurar o pagamento de indenização ao ofendido ou custeio das despesas do processo, menciona o art. 137 do Código de Processo Penal ser viável o arresto (com a nova redação dada pela Lei 11.435/2006) de bens móveis suscetíveis de penhora.

A penhora, no ensinamento de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO é “ato de constrição judicial, pelo qual se inicia a expropriação de bens do devedor executado, na execução por quantia certa, para satisfação do direito do credor exequente. Bens, portanto, são apartados do patrimônio do executado e seguros. Perde ele, assim, o poder de dispor dos mesmos, com eficácia para o exequente, sem, contudo, se ver privado, ainda da propriedade” (Do sequestro no processo penal brasileiro, p. 50).

Lembremos que a medida constritiva, nesta hipótese, só pode ser decretada sobre bens penhoráveis, segundo a lei processual civil. Preceitua o art. 649 do Código de Processo Civil (com a redação determinada pela Lei 11.382/2006): “São absolutamente impenhoráveis: I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3.° deste artigo; V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI – o seguro de vida; VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança; XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político.”

Além desses, outros bens podem ser considerados impenhoráveis, como ocorre, por exemplo, com o disposto na Lei 8.009/90: “art. 1.° O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.”

3.5.3.1   Procedimento do arresto dos bens móveis

A regra geral imposta a todo processo incidente é que sejam formados autos apartados, ou seja, deve o juiz determinar a formação de autos distintos do processo principal, a fim de que este não se conturbe com o andamento dos atos processuais da especialização da hipoteca ou do arresto (art. 138, CPP).

Nos termos do art. 139 do Código de Processo Penal, o depósito e a administração dos bens móveis arrestados (leia-se: tornados indisponíveis) ficarão sujeitos às regras do processo civil, vale dizer, artigos 148 a 150 do Código de Processo Civil (148 – “A guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo”; 149 – “O depositário ou administrador perceberá, por seu trabalho, remuneração que o juiz fixará, atendendo à situação dos bens, ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução. Parágrafo único. O juiz poderá nomear, por indicação do depositário ou do administrador, um ou mais prepostos”; 150 – “O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo”).

3.5.4   Finalização da especialização e do arresto

É incabível manter os bens do réu indisponíveis, caso seja ele absolvido ou julgada extinta a sua punibilidade, por sentença com trânsito em julgado (art. 141, CPP). É verdade que, conforme o motivo da absolvição, pode o ofendido pleitear, no juízo cível, indenização pelo ato ilícito. Nesse caso, entretanto, não permanecem arrestados, nem tampouco sob garantia da hipoteca, os bens do réu. Outras medidas assecuratórias, no entanto, se for o caso, devem ser tomadas na esfera civil.

Findo o processo criminal, transitando em julgado a sentença condenatória, forma-se o título executivo judicial, nos termos do art. 91, I, do Código Penal, razão pela qual pode o ofendido valer-se dele para dar início à ação civil ex delicto, discutindo apenas o montante da indenização e não mais a culpa, nos termos do art. 63 do Código de Processo Penal. A essa altura, já não há cabimento de se manter na esfera criminal os autos onde a medida constritiva foi decretada. Tudo passa, então, a concernir ao juízo cível (art. 143, CPP).

Nem sempre será o réu do processo criminal o único responsável pelo pagamento da indenização. É possível que, conforme previsto na legislação civil, outras pessoas sejam solidariamente responsáveis, de modo que as medidas constritivas, ainda durante o processo-crime, podem ser tomadas contra elas.

Estipula o art. 942 do Código Civil que “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”. E, no parágrafo único: “São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”. Consultando-se este artigo, vê-se: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”. E arrematam os arts. 933, que “as pessoas indicadas nos incisos I e V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos” (é a consagração da responsabilidade civil objetiva), e 935, que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

3.5.5   Alienação antecipada de bens

Instituiu-se a possibilidade de alienação antecipada dos bens captados e tornados indisponíveis, em qualquer medida assecuratória, desde que se destine à preservação do seu valor, quando estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, bem como quando houver dificuldade para a sua manutenção (art. 144-A, CPP).

Os bens serão vendidos em leilão, preferencialmente por meio eletrônico. Faz-se avaliação judicial, para garantir o valor mínimo dos lances e, mesmo no segundo leilão, caso não se alcance o piso no primeiro, o bem somente poderá ser alienado por 80% de seu valor.

Deposita-se o montante obtido no leilão em conta vinculada ao juízo, até a decisão final do processo, convertendo-se em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, desde que fruto de coisa ilícita. No caso de absolvição, devolve-se ao acusado o valor depositado.

3.6   Incidente de falsidade

Trata-se de um procedimento incidente, voltado à constatação da autenticidade de um documento, inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual há controvérsia. A importância desse procedimento é nítida, pois visa à garantia da formação legítima das provas produzidas no processo penal, onde prevalece o princípio da verdade real, impedindo, pois, que esta seja obscurecida pela falsidade trazida aos autos por uma das partes.

Além disso, apurando-se o falso e, se possível, o seu autor, pode-se determinar a instauração de investigação criminal para a futura responsabilização do agente da infração penal contra a fé pública, ou, havendo provas suficientes, desde logo enviar as peças ao Ministério Público, para que possa promover diretamente a ação penal, dispensando-se o inquérito.

Espera-se que, instaurado o procedimento incidente de apuração de falsidade documental, uma vez julgado procedente, possa-se afastar do conjunto das provas elemento nocivo, porque não verdadeiro, impedindo-se que gere efeitos negativos, tal como a decretação de medidas drásticas contra o acusado (prisão, indisponibilidade de bens, busca e apreensão etc.).

3.6.1   Procedimento do incidente de falsidade

A parte interessada deverá arguir por escrito a falsidade de determinado documento constante dos autos, determinando o magistrado a autuação em apartado, bem como a oitiva da parte contrária, que terá o prazo de 48 horas, a contar da intimação. Na sequência, abre-se o prazo de três dias, sucessivamente, para cada parte apresentar as provas que possui ou requerer a produção das que não detém. Nota-se que o art. 145, II, do Código de Processo Penal, estipula o prazo de três dias para a “prova de suas alegações”, o que seria impossível de se fazer, logo, a melhor interpretação é que haverá o prazo de três dias para o oferecimento do material que já possui o interessado ou o requerimento da produção de outras provas ainda não formadas.

Tratando-se de arguição de falso, que envolve a prática de crime, é salutar que a norma exija a procuração com poderes especiais, para que o requerente fique vinculado exatamente ao que está afirmando (art. 146, CPP). Eventuais delitos contra a honra ou mesmo de denunciação caluniosa podem ser objeto de apuração posterior. Aceita-se, em lugar da procuração com especiais poderes, a petição de impugnação assinada em conjunto pelo procurador e pela parte interessada.

Por outro lado, pode o juiz, de ofício, determinar a verificação da falsidade de qualquer documento (art. 147, CPP), seguindo o mesmo procedimento do art. 145.

Na sequência, os autos seguem ao juiz para julgamento ou, se for o caso, para determinar a realização das provas sugeridas. Reconhecida a falsidade, por decisão irrecorrível, o documento será desentranhado, remetendo-se o incidente ao Ministério Público para as providências criminais cabíveis.

Lembremos que o incidente de falsidade pode ser dispensável como procedimento em apartado, desde que a parte interessada alegue a não autenticidade de um documento nos autos principais, verificando o juiz que se trata de demonstração simples, sem qualquer complexidade. Reconhece-se a falsidade desde logo, portanto, valendo-se do princípio da economia processual.

Contra a decisão que defere ou indefere o incidente de falsidade, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII, CPP). Somente após o trânsito em julgado, caso seja o documento considerado falso, haverá o desentranhamento.

Estabelece o art. 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, que “no caso do art. 145, IV, do Código de Processo Penal, o documento reconhecido como falso será, antes de desentranhado dos autos, rubricado pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas”. A medida tem por fim garantir que o documento retirado do processo principal corresponderá àquele que será enviado ao Ministério Público para as providências cabíveis, impedindo-se – ou dificultando-se – a sua substituição.

3.6.2   Sobre os termos falsidade e documento

A falsidade arguida pode ser tanto a material, que é a ausência de autenticidade quanto à forma do documento, pois alterado por alguém, tornando-se algo diverso do original verdadeiro, bem como a ideológica, que é a alteração de conteúdo, possuindo uma aparência de autenticidade. Enquanto na falsidade material pode-se perceber a alteração produzida no corpo do documento (rasuras, sobrescritos, entrelinhas etc.), na falsidade ideológica a forma é correta, enquanto o conteúdo é mentiroso (o dado constante é incorreto, embora não exista adulteração visível).

Documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos, portanto, os escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre outros. Entretanto, não podemos olvidar que, em sentido estrito, documento é apenas o escrito em papel. Para o fim do incidente, cremos que qualquer documento, cuja base material seja expressão de uma ideia ou manifestação de vontade, cujo autor seja passível de identificação, comporte a arguição de falsidade. Embora existam posições em sentido contrário, sustentando que somente o escrito comporta o referido incidente, não vemos como afastar, atualmente, o procedimento especial para apurar a autenticidade de uma fita de áudio ou vídeo, cujo conteúdo pode ser essencial para a busca da verdade real.

3.6.3   Efeitos limitados da decisão do incidente

Corretamente, a norma processual penal estabelece que a decisão tomada nos autos do incidente de falsidade, declarando ser o documento não autêntico, é limitada às estreitas fronteiras do procedimento incidente. A sua existência é justificada apenas para haver a deliberação sobre a legitimidade de uma prova, formadora do convencimento do magistrado, sem envolver ampla dilação probatória, típica de uma instrução de conhecimento (art. 148, CPP).

Assim, reconhecida a falta de autenticidade da prova, desentranha-se esta e determina-se a apuração do falso, em outro processo. É possível que, ao final, seja na esfera criminal, seja na cível, verifique-se a inadequação da primeira decisão, entendendo-se ser verdadeiro o que antes foi acoimado de falso. Se tal ocorrer, nada impede futura revisão criminal, caso tenha havido prejuízo para o réu. Entretanto, se o prejuízo tiver sido da acusação, tendo havido o trânsito em julgado da decisão proferida no processo de onde se extraiu o documento, nada mais se pode fazer, pois não há revisão em favor da sociedade.

Dificilmente, no entanto, tomando-se todas as cautelas na produção das provas no incidente, especialmente, quando possível, a pericial, tal situação acontecerá. Especialmente por isso, é necessário que o juiz tenha particular empenho em verificar se o falso realmente ocorreu, não se contentando com as simples alegações das partes.

3.7   Incidente de insanidade mental

É o procedimento incidente instaurado para apurar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do acusado, levando-se em conta a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal. Tal medida justifica-se, uma vez que não é possível a condenação, com a consequente aplicação de pena, ao inimputável (art. 26, CP). Este, assim reconhecido à época do crime, deve ser absolvido (art. 386, parágrafo único, III, CPP), recebendo medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal, embora nitidamente voltada ao tratamento e cura do enfermo.

Quanto ao semi-imputável, apurado o estado de perturbação da saúde mental, que lhe retira parcialmente o entendimento do ilícito ou da determinação de agir, de acordo com esse entendimento, poderá haver condenação, devendo, no entanto, o juiz reduzir a pena, nos termos do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. Eventualmente, também ao semi-imputável, pode ser aplicada medida de segurança, se for o melhor caminho para tratá-lo (art. 98, CP).

Não é demais registrar que, segundo entendimento majoritário da doutrina, a culpabilidade é um dos elementos do crime, composto analiticamente de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, para que se reconheça a existência de uma infração penal, torna-se indispensável que, além da tipicidade e da ilicitude, verifique-se a culpabilidade, um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, pessoa imputável, com conhecimento potencial da ilicitude e possibilidade e exigibilidade de ter atuado conforme o Direito. Para maiores detalhes, consultar o conceito de crime, em nosso Código Penal comentado, nota 1 ao Título II, bem como o de medida de segurança, nota 1 ao Título VI.

O inimputável é capaz de cometer um injusto penal, isto é, algo não permitido pelo ordenamento (fato típico e antijurídico), mas não merece ser socialmente reprovado, por ausência de capacidade de entendimento do ilícito ou de determinação de agir conforme esse entendimento. Cabe-lhe, ao invés da pena, típica sanção penal aplicável aos criminosos, a medida de segurança, espécie de sanção voltada à cura e ao tratamento. O semi-imputável, por sua vez, por ter entendimento parcial do injusto cometido, preenche os requisitos para sofrer juízo de culpabilidade, merecendo, pois, ser condenado e receber pena, apesar de reduzida. Excepcionalmente, pode também, como já afirmado, receber medida de segurança, se for melhor para a sua recuperação.

3.7.1   Procedimento do incidente de insanidade mental

A dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado à época do fato propicia que o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do réu, determine a instauração do incidente de insanidade mental para que seja realizado o exame médico-legal (art. 149, CPP).

Não somente durante o processo, mas desde a fase do inquérito, pode ser realizado o referido exame. Se a autoridade policial perceber que investiga pessoa inimputável ou semi-imputável deve, desde logo, representar ao magistrado competente pela realização do incidente.

Em apartado, o juiz formará o incidente, baixando portaria e nomeando curador ao acusado, se já não o tiver, podendo recair a mencionada nomeação na pessoa de seu advogado. Suspende-se o curso do processo principal – sem que haja a suspensão da prescrição –, possibilitando ao Ministério Público e à defesa a apresentação de quesitos, a ser respondidos pelo perito judicial. Logicamente, diligências indispensáveis serão realizadas, desde que apurada a sua urgência.

Vale registrar que somente a dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado dá margem à realização do incidente. Crimes graves, réus reincidentes ou com antecedentes, ausência de motivo para o cometimento da infração, narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu, entre outras situações correlatas, não são motivos suficientes para a realização do exame.

Outro ponto a ser destacado é a possibilidade de, realizado o exame de insanidade mental durante o inquérito e apurada a inimputabilidade do indiciado, apresentar o Ministério Público denúncia contendo pedido de absolvição e imposição de medida de segurança. Tal situação se dá, porque o insano tem direito ao devido processo legal, justamente pelo fato de a medida de segurança constituir uma espécie de sanção penal, que restringe direitos. Assim, para que seja aplicada, é preciso demonstrar ter o agente praticado o injusto penal (fato típico e antijurídico), o que se dá após a produção das provas, com a assistência do advogado.

Não se admite a utilização de laudos produzidos em outros processos, embora referentes ao mesmo acusado, pois a apuração da inimputabilidade penal deve dar-se em cada caso concreto.

O prazo para a conclusão do laudo é fixado em 45 dias (art. 150, § 1.°, CPP), mas pode ser dilatado.

Estando o processo suspenso, nada impede sejam os autos entregues aos peritos (art. 150, § 2.°, CPP). Afinal, a apuração e constatação da doença mental ou da perturbação da saúde mental é tarefa árdua, que pode exigir o confronto das alegações do réu com o conteúdo das declarações de outras pessoas, já ouvidas durante o inquérito ou instrução.

Concluída a perícia, podem os expertos atestar que o acusado era, ao tempo da infração, imputável. Nesse caso, o processo segue o seu curso normalmente, sem a participação do curador. Podem, ainda, concluir que ele era inimputável à época do cometimento do injusto penal, razão pela qual o processo prossegue com a assistência do curador – normalmente o próprio advogado. Se, no entanto, concluírem que o acusado, à época do fato, era imputável, mas, na época de realização do exame, padece de doença mental, o feito será paralisado, nos termos do art. 152 do CPP.

Não há recurso contra o indeferimento do requerimento de instauração do incidente. Eventualmente, tratando-se de hipótese teratológica (ex.: acusado nitidamente doente), pode ser impetrado habeas corpus. Por outro lado, caso o juiz determine a instauração de incidente contra réu mentalmente saudável, cuida-se de tumulto processual, cabendo correição parcial. Por derradeiro, contra a decisão que homologa o laudo apresentado pela perícia, cabe apelação (art. 593, II, CPP).

Finalmente, a ocorrência de doença mental durante o cumprimento da pena provoca duas possibilidades: a) se for doença transitória, aplica-se o art. 41 do Código Penal, ou seja, transfere-se o condenado para o hospital penitenciário, sem a conversão da pena em medida de segurança, por tempo suficiente, desde que breve, para tratamento; b) em caso de doença de caráter duradouro ou permanente, converte-se a pena em medida de segurança, conforme disposto no art. 183 da Lei 7.210/84.

3.7.2   Internação do indiciado ou acusado em estabelecimento apropriado

Utiliza o Código Penal, atualmente, a terminologia “hospital de custódia e tratamento” (art. 96, I), embora saibamos ser o local anteriormente conhecido como manicômio judiciário, referido no art. 150 do Código de Processo Penal. Trata-se de um lugar equivalente ao regime fechado (presídio) das penas privativas de liberdade, onde o internado não tem liberdade para ir e vir e é constantemente vigiado. Ainda assim, é o melhor local para se colocar o sujeito preso, pois há condições para, desde logo, iniciar seu tratamento, além de ter condições para a realização do exame. Aliás, é no hospital de custódia e tratamento que deve permanecer internado o preso, ainda durante a instrução. Trata-se de constrangimento ilegal manter um doente mental, mesmo que detido cautelarmente, em presídio comum, conforme dispõe o art. 99 do Código Penal.

Para tanto, a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado é a decretação da prisão preventiva, quando os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal estiverem presentes.

Não há mais cabimento em se decretar medida de segurança provisória ou preventiva, algo que foi extirpado pela Reforma Penal de 1984, razão pela qual deve o juiz valer-se dos mecanismos atuais para a prisão de qualquer pessoa. No mesmo prisma, estão os magistérios de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (Efeitos da condenação, reabilitação e medidas de segurança, p. 143), JOSÉ RENATO NALINI e RICARDO DIP (notas feitas na obra Da competência em matéria penal, de FREDERICO MARQUES, p. 273).

Em contrário, verifique-se a posição de ANTONIO CARLOS DA PONTE, que, fundamentado no ensinamento de HÉLIO TORNAGHI, crê existente, ainda, em nosso sistema processual penal, a medida de segurança provisória: “Se é certo que a expedição de uma guia de internamento só pode ocorrer depois do trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria (inimputáveis) ou condenatória (semi-imputáveis), não é menos correto que quem, visivelmente, sofra das faculdades mentais não poderá permanecer nas dependências de uma carceragem, dividindo espaço com presos que apresentam higidez mental completa e que nada contribuirão para sua melhora, muito ao contrário” (Inimputabilidade e processo penal, p. 57).

É compreensível a preocupação do autor com a mantença do acusado, doente mental, preso provisoriamente, em cela comum. Necessitando de tratamento urgente, não teria, de fato, cabimento mantê-lo em presídio ou distrito policial, sem a transferência ao hospital de custódia e tratamento. Mas isso não significa dizer que a medida de segurança provisória continua existindo. Para esse réu, decreta-se a prisão preventiva, transferindo-o ao hospital, onde permanecerá até o deslinde do processo.

Ninguém ingressará em nosocômio, para cumprir medida de segurança, sem a guia de internação (art. 172 da Lei 7.210/84). Logo, a lei é cristalina, ao afirmar que não há possibilidade de existência de medida de segurança provisória, já que a guia somente é expedida com o trânsito em julgado da decisão que aplica a medida de segurança (art. 171 da Lei 7.210/84). Não há vedação, no entanto, para a internação, por motivo de prisão cautelar, sem guia de internação, porque não houve, ainda, aplicação definitiva de medida de segurança. Aliás, o art. 41 do Código Penal prevê a transferência do condenado, padecendo de doença mental, para hospital de custódia e tratamento, ainda que sua pena não seja convertida em medida de segurança, o que somente ocorrerá quando a doença for duradoura. E o disposto no art. 150 do Código de Processo Penal também é demonstrativo de que se pode internar alguém, para examiná-lo, sem que seja aplicada medida de segurança.

O exame médico em réu solto deve ser realizado no local indicado pelos peritos, podendo ser qualquer lugar adequado, inclusive o hospital de custódia e tratamento. Nesse caso, o réu não permanecerá detido.

3.7.3   Suspensão do processo em caso de superveniência de doença mental

A superveniência de doença mental após o cometimento da infração penal constitui motivo de paralisação da instrução, suspendendo-se o processo. Aguarda-se que o réu obtenha melhora para que possa defender-se com eficácia. Trata-se da aplicação do princípio da ampla defesa. Quando as provas forem urgentes, podem ser realizadas, com a presença do curador. Após, suspende-se o andamento processual.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A possibilidade de internação por prazo indeterminado antes da conclusão do processo

Quando a doença mental ficar evidenciada, mas tiver ocorrido após o cometimento do crime, preceitua o art. 152 do Código de Processo Penal poder o juiz determinar a internação do acusado, aguardando-se a sua cura, a fim de haver prosseguimento do feito. Logicamente, só se fala na possibilidade de internação, quando houver periculosidade.

Há duas posições nesse sentido:

a) é medida inconstitucional, pois fere a presunção de inocência. Estaria o magistrado determinando a internação (medida coercitiva), sem a formação da culpa. Assim, o correto seria prosseguir o feito, até a sua conclusão, a despeito do previsto neste artigo;

b) é constitucional, pois a internação assegura a proteção devida ao doente mental, considerado perigoso, não somente à sociedade, mas também a si mesmo, se não tiver tratamento adequado e continuar solto. Por outro lado, ainda que a internação dure tempo razoável, não há ofensa à presunção de inocência, pois o fim visado é garantir justamente a ampla defesa e o contraditório. Afinal, um réu não consegue defender-se a contento se for considerado doente mental. É a posição que preferimos. Além disso, a constitucionalidade é sustentável, pois a Carta Magna assegura que não haverá prisão senão por ordem legal da autoridade judiciária. Ora, nessa hipótese, o juiz fundamenta e decreta uma internação, fruto de expressa previsão do Código de Processo Penal. Note-se, inclusive, que o art. 152, § 2.°, prevê a possibilidade de reinquirição das testemunhas, quando elas tiverem prestado declarações longe da presença do acusado, o que demonstra a nítida preocupação legislativa com a proteção à ampla defesa.

3.8   Incidente de ilicitude de prova

Cuida-se de novo procedimento incidente, cuja finalidade é averiguar e constatar a ilicitude de determinada prova, assim considerada a que foi obtida em violação a normas constitucionais ou legais, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal. O instituto foi introduzido pela Lei 11.690/2008 e está em plena harmonia com a orientação constitucional de vedação da admissibilidade de provas ilícitas no processo (art. 5.°, LVI, CF).

O incidente pode ser instaurado de ofício ou a requerimento das partes. Ao final, se for constatada a ilicitude da prova, deverá haver o seu desentranhamento, com a consequente destruição.

À falta de procedimento específico, previsto em lei, pode-se utilizar, por analogia, o disposto para o incidente de falsidade documental (arts. 145 a 148 do CPP).

   SÍNTESE

Incidentes processuais: são as questões e os procedimentos que incidem sobre o procedimento principal, demandando solução antes que o mérito da causa seja apreciado.

Questões prejudiciais: são os pontos fundamentais e controversos, de direito material, relativos a uma matéria qualquer, que prejudique a análise do acolhimento ou da rejeição da imputação, antes de ser devidamente avaliada.

Preliminares: são os pontos controversos, de direito processual, demonstrativos da ocorrência de falhas ao longo da instrução, prejudicando a análise do mérito antes de sua solução.

Procedimentos incidentes: são os procedimentos secundários, que correm em apartado, proporcionando ao juiz a dilação da instrução ou a finalização do processo, antes do julgamento de mérito.

Exceção: é a defesa indireta apresentada pela parte interessada com o objetivo de prolongar o trâmite processual até que uma questão processual relevante seja resolvida ou com o fim de fazer cessar definitivamente o curso do processo. As que buscam estender a instrução denominam-se dilatórias (suspeição, incompetência do juízo, ilegitimidade de parte, esta última conforme o caso). As que têm por finalidade o encerramento do feito denominam-se peremptórias (litispendência, coisa julgada, ilegitimidade de parte, esta última conforme a situação).

Incompatibilidade: é a afirmação da própria suspeição, sem provocação da parte, feita pelo juiz, pelo representante do Ministério Público, pelo serventuário, pelo perito ou pelo intérprete.

Impedimento: trata-se de obstáculo à atuação no processo, em virtude de vínculo direto ou indireto com a causa em julgamento, com relação ao juiz, ao membro do Ministério Público, ao serventuário da justiça, ao perito e ao intérprete.

Conflito de competência: é a afirmação de competência feita por mais de um juízo para o julgamento da mesma causa (conflito positivo) ou a recusa de competência de todo juízo para o julgamento de uma causa (conflito negativo).

Conflito de atribuição: é o embate existente entre autoridades administrativas, que se consideram aptas a agir simultaneamente em determinado caso, ou entre estas e autoridades judiciárias.

Restituição de coisas apreendidas: é o procedimento instaurado para a devolução a quem de direito de coisa apreendida durante a investigação policial ou em virtude de mandado judicial, quando não mais interesse ao processo. Apreende-se tudo o que é produto direto do crime ou é válido para a prova da infração penal, desde que seja móvel. Possibilita-se a restituição da coisa apreendida ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, salvo se forem confiscadas pelo Estado, na forma do disposto no art. 91, II, a e b, primeira parte, do Código Penal. Exceção: pode-se sequestrar (em lugar de apreender) o imóvel que seja produto do crime, por não caber apreensão e porque o Código de Processo Penal nada dispôs a respeito.

Medidas assecuratórias: são as providências tomadas para garantir a futura indenização da vítima ou o pagamento das despesas processuais e de eventual pena pecuniária, bem como destinada a impedir que o réu obtenha algum lucro com a atividade criminosa. Dividem-se em sequestro, especialização de hipoteca legal e arresto.

Sequestro: é a medida utilizada para tornar indisponíveis os bens imóveis ou móveis quando provenientes da prática de um crime. Sequestra-se tudo o que for obtido com o lucro auferido pelo crime, seja móvel ou imóvel. A finalidade é garantir a indenização ao lesado, ao terceiro de boa-fé ou não permitir que o condenado tenha ganho com a prática da infração penal. Nesta última hipótese, aplica-se, ainda, o art. 91, II, b, segunda parte, do Código Penal. Exceção: pode-se apreender (em lugar de sequestrar) coisa que seja proveito do crime, desde que seja útil para fazer prova no processo criminal.

Especialização de hipoteca legal: é a medida destinada a especificar qual (ou quais) imóvel (ou imóveis) do acusado tornar-se-á indisponível para assegurar a futura indenização da vítima ou o pagamento de despesas ou multa ao Estado. Difere do sequestro porque, neste caso, cuida-se da indisponibilidade de patrimônio de origem lícita.

Arresto: é a medida utilizada para tornar indisponíveis os bens móveis do acusado com o mesmo fim da hipoteca legal. Arresta-se tudo aquilo que pertencer ao agente da infração penal, de origem lícita, constituindo seu patrimônio, para o fim de garantir futura indenização à vítima.

Incidente de falsidade: é um procedimento incidente cuja finalidade é avaliar a autenticidade de um documento, permitindo que, demonstrada a falsidade, seja ele retirado dos autos e extraído do conjunto das provas.

Incidente de insanidade mental: é um procedimento incidente voltado à apuração da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado à época do fato, possibilitando a aplicação de medida de segurança em lugar da pena.

Incidente de ilicitude de prova: é o procedimento incidente, cuja finalidade é averiguar e constatar a ilicitude de determinada prova, assim considerada a que foi obtida em violação a normas constitucionais ou legais.

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

QUESTÕES E PROCEDIMENTOS INCIDENTES

1.    CONCEITO E SENTIDO DE PROVA

O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.

Há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. Neste último senso, pode dizer o juiz, ao chegar à sentença: “Fez-se prova de que o réu é autor do crime”. Portanto, é o clímax do processo. Segundo ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva, enquanto o terceiro refere-se à ótica subjetiva, decorrente da atividade probatória desenvolvida (Direito à prova no processo penal, p. 33-34).

Vale registrar que, ao cuidarmos de provas, voltamos os nossos olhos para a busca da verdade, que, no processo penal, é denominada material, real ou substancial, justamente para fazer contraste com a verdade formal ou instrumental do processo civil. E, falando de verdade, surge logicamente o interesse de defini-la. Valemo-nos da lição de MALATESTA, para quem verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade, enquanto certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade objetiva (A lógica das provas em matéria criminal, v. 1, p. 22). Como ensina CARRARA, “a certeza está em nós; a verdade está nos fatos” (Programa del curso de derecho criminal dictado em la Real Universidad de Pisa, v. 2, p. 291).

É preciso destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa, pois o que é verdadeiro para uns, pode ser falso para outros. A meta da parte, no processo, portanto, é convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão. Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (correspondente à realidade) ou errônea (não correspondente à realidade), mas jamais falsa, que é um “juízo não verdadeiro”.

Sustentar que o juiz atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma “certeza incerta”, o que é um contrassenso. Para haver condenação, exige-se que o magistrado tenha chegado ao estado de certeza, não valendo a mera probabilidade (juízo que enumera motivos convergentes e divergentes acerca da ocorrência de um fato, prevalecendo os primeiros).

▶   LEMBRETE

Consultar o princípio da busca da verdade real, especialmente para conferir as diferenças que apresenta com a verdade formal, bem como as diversidades de enfoque entre o processo penal e o processo civil. Outro princípio a ser analisado cuidadosamente é o da vedação das provas ilícitas, pois de nada adianta conhecer todos os mecanismos de produção de provas previstos no Código de Processo Penal se não se fizer a necessária projeção para o contexto constitucional. Provas ilícitas não são admissíveis, ainda que possam ser úteis à busca da verdade real, salvo a exceção voltada ao interesse do réu.

2.    MEIOS DE PROVA

São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. Na lição de CLARIÁ OLMEDO, é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios, que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso (Tratado de derecho procesal penal, v. 1, p. 448). Os meios de prova podem ser lícitos – que são admitidos pelo ordenamento jurídico – ou ilícitos – contrários ao ordenamento. Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz. Em relação aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, bem como os contrários aos princípios gerais de direito (cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER, Liberdades públicas e processo penal, p. 98).

Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito, por expressa vedação do art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ao estado das pessoas (casamento, menoridade, filiação, cidadania, entre outros). Nesta hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova do estado de casado, que, como regra, se faz pela apresentação da certidão do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.

No mais, as restrições fixadas na lei civil não valem no processo penal. Ilustrando, podemos lembrar que a lei processual civil autoriza que o juiz indefira a produção de prova testemunhal, quando versar sobre fatos “já provados por documento ou confissão da parte” ou quando “só por documento ou por exame pericial puderem ser provados” (art. 400, I e II, CPC). Tal restrição não vige em processo penal, pois, não dizendo respeito ao estado das pessoas – única limitação admitida – pode a parte pretender ouvir testemunhas, ainda que seja para contrariar algo constante em qualquer tipo de documento ou mesmo para confirmar ou afastar a credibilidade da confissão, cujo valor é relativo na esfera criminal. De outra parte, como o magistrado não está atrelado ao laudo pericial (art. 182, CPP), também podem ser ouvidas testemunhas para derrubar a conclusão do perito.

Além dos meios de provas estabelecidos no Código de Processo Penal, leis especiais podem fixar outros mecanismos, tal como ocorre com a Lei 12.850/2013, que cuida do crime organizado. Preceitua o art. 3.º da referida lei: “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais”. Para maiores detalhes, consultar a nossa obra Organização criminosa. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013.

2.1   Prova emprestada

É aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo em que a prova foi efetivamente produzida. Ex.: o depoimento de uma testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro, mas torna-se indispensável saber se se tratavam das mesmas partes envolvidas, pois, do contrário, deve a testemunha ser novamente inquirida, permitindo-se que a parte ausente promova as suas reperguntas. Solução diversa iria ferir o devido processo legal.

2.2   Provas ilícitas

A Lei 11.690/2008, modificando o conteúdo do art. 157 do CPP, fixou importantes balizas para o sistema de avaliação das provas ilícitas.

Em primeiro lugar, tomou-se como gênero a expressão provas ilícitas, do qual surgem as espécies: as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex.: confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um só perito não oficial) constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos.

Há quem se oponha à consideração de ilicitude em relação à prova produzida com violação a norma processual penal. Entende-se, quando tal situação ocorrer, estar-se diante de nulidade da prova e não de ilicitude. Nas palavras de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, comentando a nova redação do art. 157, caput, do CPP: “Não parece ter sido a melhor, assim, a opção do legislador nacional por uma definição legal de prova ilícita, que, longe de esclarecer o sentido da previsão constitucional, pode levar a equívocos e confusões, fazendo crer, por exemplo, que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequência, o seu desentranhamento do processo. O descumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do que determina o art. 573, caput, do CPP” (As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 266). É justamente o oposto, em nosso entendimento. A reforma de 2008 acolheu, claramente, a ideia de que provas produzidas ao arrepio da lei processual penal também geram ilicitudes, aptas a acarretar o desentranhamento da respectiva prova. Esse é o quadro ideal para a lisura e ética na produção de provas, consentâneo ao Estado Democrático de Direito. O cenário das nulidades deve ser reservado a outros vícios, longe do âmbito das provas.

Adotou-se, claramente, o sistema da prova ilícita por derivação (art. 157, § 1.º, CPP), admitindo-se o critério da prova separada (art. 157, §§ 1.º e 2.º, CPP). Maiores detalhes sobre a prova ilícita por derivação podem ser encontrados no Cap. IV, subitem 3.3.3.

Considerando-se que a prova ilícita não pode gerar outra ou outras que se tornem lícitas, ao contrário, todas as que advierem da ilícita são igualmente inadmissíveis, a única exceção concentra-se na prova de fonte independente.

A prova originária de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlata. Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtém-se a localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regularmente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Na verdade, se esse documento fosse apreendido unicamente pela informação surgida da escuta, seria prova ilícita por derivação e inadmissível no processo. Porém, tendo em vista que ele teve fonte independente, vale dizer, seria encontrado do mesmo modo, mesmo que a escuta não tivesse sido feita, pode ser acolhido como prova lícita.

Define o art. 157, § 2.º, do CPP, a fonte independente: “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

Finalmente, quando o juiz proferir decisão determinando o desentranhamento de prova ilícita, porque considerada inadmissível, passível de impugnação por apelação, preclusa a questão, é facultado às partes acompanhar o incidente para a sua destruição (art. 157, § 3.º, CPP).

3.   FINALIDADE E OBJETO DA PROVA

A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível (probable truth, do direito anglo-americano). A verdade processual emerge durante a lide, podendo corresponder à realidade ou não, embora seja com base nela que o magistrado deve proferir sua decisão (cf. MOACYR AMARAL SANTOS, Prova judiciária no cível e comercial, v. 1, p. 11).

O objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes pretendem demonstrar. Excepcionalmente, a parte deve fazer prova quanto à existência e ao conteúdo de um preceito legal, desde que se trate de norma internacional, estadual ou municipal (nestes últimos dois casos, caso se trate de unidade da Federação diversa daquela onde está o magistrado), bem como no que toca a estatutos e regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas. Provam-se, ainda, regras de experiência, porque, na essência, são fatos reiterados.

Por outro lado, são fatos que independem de prova: a) fatos notórios, que envolvem os evidentes e intuitivos; b) fatos que contêm uma presunção legal absoluta; c) fatos impossíveis; d) fatos irrelevantes ou impertinentes.

Os fatos notórios são os nacionalmente conhecidos, não se podendo considerar os relativos a uma comunidade específica, bem como os atuais, uma vez que o tempo faz com que a notoriedade se esmaeça, levando a parte à produção da prova. Dentre os notórios, situam-se, ainda, os evidentes – extraídos das diversas ciências (ex.: lei da gravidade) – e os intuitivos – decorrentes da experiência e da lógica (ex.: o fogo queima). Os fatos que contêm presunção legal absoluta são os que não comportam prova em sentido contrário (ex.: o menor de 18 anos é penalmente inimputável). Os fatos impossíveis são aqueles que causam aversão ao espírito de uma pessoa informada (ex.: dizer o réu que estava na Lua no momento do crime). Por derradeiro, os fatos irrelevantes ou impertinentes são os que não dizem respeito à solução da causa (ex.: verificação do passatempo preferido da vítima, se não guarda correspondência com o fato imputado ao réu).

4.   ÔNUS DA PROVA

O termo ônus provém do latim – onus – e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é dever, em sentido formal, pois este não se constitui em obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção autônoma. Entretanto, não é demais salientar que as partes interessadas em demonstrar ao juiz a veracidade do alegado possuem o dever processual de fazê-lo. Do contrário, haveria uma sanção processual, consistente em perder a causa.

Quanto ao ônus de provar, trata-se do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação (art. 156, caput, CPP). Como ensinam PAULO HEBER DE MORAIS e JOÃO BATISTA LOPES, o ônus é a “subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio”, enquanto a obrigação significa a “subordinação de um interesse próprio a outro, alheio” (Da prova penal, p. 33).

Ônus da prova, em outro enfoque, é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos, para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito” (GUSTAVO BADARÓ, Ônus da prova no processo penal, p. 173).

Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, como regra, até por que o fato e suas circunstâncias concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados previamente pelo órgão acusatório. Saliente-se, no entanto, que tal ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo. Com isso, alegada alguma excludente, como a legítima defesa, por exemplo, feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida, deve o réu ser absolvido e não condenado. Assim, embora a acusação tenha comprovado o fato principal – materialidade e autoria –, a dúvida gerada pelas provas produzidas pelo acusado, a respeito da existência da justificativa, deve beneficiar a defesa. Lembremos constituir dever da acusação provar que o réu cometeu um crime, o que envolve, naturalmente, a prova da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Maiores detalhes podem ser encontrados em nosso livro Provas no processo penal, item 1.6.

Registremos, desde logo, não ser exigível a autoincriminação no processo penal, significando que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si. Assim, qualquer prova que lhe for demandada pelo juiz, implicando prejuízo para sua defesa, pode ser negada. Ex.: não está o réu obrigado a fornecer material de próprio punho para a realização de exame grafotécnico, caso entenda que tal prova lhe é prejudicial. O princípio que protege o réu contra a autoincriminação é consagrado na doutrina e na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal, advindo, em última análise, do seu estado natural de inocência.

Álibi é a alegação feita pelo réu, como meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o delito, razão pela qual não poderia tê-lo cometido. É, como regra, ônus seu provar o álibi, embora tal mecanismo não possa levar à isenção da acusação de demonstrar o que lhe compete, isto é, ainda que o réu afirme ter estado, na época do crime, em outra cidade, por exemplo, tendo interesse em produzir a prova cabível, tal situação jamais afastará o encargo da parte acusatória de demonstrar ao juiz a materialidade e a autoria da infração penal. Por outro lado, sabe-se ser impossível fazer prova negativa, ou seja, demonstrar que nunca se esteve em um determinado local, razão pela qual é preciso cuidado para não levar o acusado a ter o ônus de provar o irrealizável.

4.1   Momentos cabíveis para a produção de provas determinadas pelo juiz

Diz a lei que o magistrado poderá fazê-lo durante a instrução, que se encerra, normalmente, na audiência de instrução e julgamento (arts. 402, 534, 411, § 3.º, CPP).

A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo, que é a prolação da sentença.

A Lei 11.690/2008 introduziu a possibilidade de o juiz ordenar, mesmo antes do início da ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (art. 156, I, CPP), além de poder determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre qualquer ponto relevante (art. 156, II, CPP).

5.   SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA

São basicamente três sistemas: a) livre convicção, que é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal, cujo método é ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v. g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional, que é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, encontrando, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX) e significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato.

A liberdade de apreciação da prova (art. 155, caput, CPP) não significa que o magistrado possa fazer a sua opinião pessoal ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova. O juiz extrai a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, mas não presta depoimento pessoal, nem expõe suas ideias como se fossem fatos incontroversos. Imagine-se o magistrado que, julgando um delito de trânsito, declare, nos autos, que o local do acidente é, de fato, perigoso, pois ele mesmo já foi vítima de uma colisão naquele sítio, razão pela qual entende estar certa a posição desta ou daquela parte. Trata-se de um depoimento prestado sem o devido contraditório e distante da ampla defesa, uma vez que não contrariado pelas partes.

É natural que possa o julgador extrair da sua vivência a experiência e o discernimento necessários para decidir um caso, embora deva estar fundamentado, exclusivamente, nas provas constantes dos autos. No exemplo supramencionado, se ele sabe que o local é realmente perigoso, deve determinar a produção de prova nesse sentido, valendo-se de outros elementos, diversos da situação fática por ele vivida.

Por outro lado, o julgador que emprega, usualmente, em sua atividade de composição de conflitos, opiniões e conceitos formados de antemão, sem maior preocupação com os fatos alegados pelas partes, nem tampouco atentando para o equívoco de cultivar ideias preconcebidas sobre determinados assuntos, é um juiz preconceituoso e, consequentemente, parcial. Não está preparado a desempenhar sua atividade com isenção, devendo alterar seu comportamento ou se afastar, ao menos, da área criminal. Conforme o caso, se for extremado o seu modo de agir parcial em qualquer área que escolha judiciar, é caso de se retirar – ou ser afastado – da magistratura.

Por isso, não concordamos com a opinião exposta por Tourinho Filho, ao mencionar que o juiz que detesta os ladrões, abomina os estupradores ou tem aversão por esta ou aquela pessoa ou raça humana, deve dar-se por suspeito por motivo de foro íntimo, tal como permite o Código de Processo Civil, afastando-se do feito e comunicando, sinceramente, seus motivos ao seu órgão censor (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 357). Um magistrado deve ter discernimento suficiente para não se entregar ao ódio a determinados agentes criminosos, nem deve ser racista, pois não são atributos que se aguarda do juiz de direito. É certo que, por vezes, pode ele declarar-se suspeito para julgar determinado crime, em certa época, por ter um fundado motivo, como ter sido assaltado com violência em data recente. Mas não pode tornar tal situação excepcional numa permanente idiossincrasia. Pensemos no magistrado que se considere suspeito de julgar toda e qualquer ação que envolva bancos, pois contraiu um empréstimo num estabelecimento bancário e não está conseguindo pagar, sofrendo as consequências de sua atitude. O tribunal haveria de designar substituto para uma infinidade de processos da sua Vara, o que somente iria conturbar o serviço forense, sobrecarregando um outro colega. Levemos em conta, também, o juiz que se declare racista, deixando de julgar todo caso criminal envolvendo determinada raça. Não é o caso de se declarar suspeito e passar o processo adiante, mas sim de se corrigir, buscar um tratamento ou até ser afastado, pois não se espera de uma pessoa equilibrada tal postura.

Não é menos verdade que todo juiz é, antes de tudo, um ser humano comum, carregando consigo suas boas e más tendências, o que, entretanto, deve situar-se na normalidade, vale dizer, precisa ter controle suficiente para não deixar que isso interfira no seu trabalho, bem como deve vincular-se exclusivamente à prova produzida, abstraindo-se de avaliar o caso, segundo sua inclinação pessoal. É o que a sociedade espera do magistrado. Não o fazendo e insistindo em ser nitidamente parcial nas suas decisões, passa a concentrar-se o problema na esfera disciplinar.

Por derradeiro, convém destacar o novo parâmetro inserido pela Lei 11.690/2008, alterando a redação do art. 155, caput: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

O propósito legislativo foi evitar que o magistrado levasse em conta, como fundamento para sua decisão, a prova colhida na fase investigatória (normalmente, a fase do inquérito policial), pois não há o contraditório, nem a ampla defesa. O correto seria, então, concentrar a análise e avaliação das provas produzidas em contraditório judicial. A única ressalva concentrar-se-ia nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, como os laudos periciais produzidos de imediato para que o objeto não se perca (ex.: exame cadavérico).

A meta, em nosso entendimento, não foi atingida a contento. Inserindo a relativização da regra, por meio do termo “exclusivamente”, tudo vai permanecer como sempre foi. O magistrado não pode levar em conta os elementos informativos colhidos na investigação, exclusivamente. Porém, se o fizer juntamente com as provas colhidas em juízo está autorizado a usar os elementos coletados no inquérito policial. Ora, tal procedimento já era comum. Depoimentos, confissões e outras provas colhidas na fase investigatória deveriam ser confirmadas por provas coletadas em juízo. Ou, pelo menos, confrontadas com as produzidas em juízo. Por isso, nada se altera, na essência, com a modificação introduzida pela reforma da Lei 11.690/2008.

6.   EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL

6.1   Disposições gerais

Corpo de delito é a prova da existência do crime (materialidade do delito). Como ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “corresponde ao conjunto de elementos físicos, materiais, contidos, explicitamente, na definição do crime, isto é, no modelo legal” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 14). O exame de corpo de delito é a verificação da prova da existência do crime, feita por peritos, diretamente, ou por intermédio de outras evidências, quando os vestígios, ainda que materiais, desapareceram.

Vestígio é o rastro, a pista ou o indício deixado por algo ou alguém. Há delitos que deixam sinais aparentes da sua prática, como ocorre com o homicídio, uma vez que se pode visualizar o cadáver. Outros delitos não os deixam, tal como ocorre com o crime de ameaça, quando feita oralmente. Preocupa-se particularmente a lei processual penal com os crimes que deixam rastros passíveis de constatação e registro, obrigando-se, no campo das provas, à realização do exame de corpo de delito (art. 158, CPP). Trata-se de uma prova imposta por lei (prova tarifada), de modo que não obedece à regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal. Assim, não realizado o exame determinado, pode ocorrer nulidade, nos termos do disposto no art. 564, III, b, do Código de Processo Penal.

Os vestígios podem ser materiais ou imateriais. Materiais são os vestígios que os sentidos acusam (ex.: a constatação do aborto pela visualização do feto expulso e morto). Imateriais são aqueles que se perdem tão logo a conduta criminosa finde, pois não mais captáveis, nem passíveis de registro pelos sentidos humanos (ex.: a injúria verbal proferida).

Explica TUCCI que há fatos permanentes (facti permanentis), ou seja, “aqueles de que sobram marcas indeléveis, temporária ou permanentemente, como os de lesões corporais leves ou graves, estupro etc.” e fatos transitórios (facti transeuntis), isto é, que possuem “vida efêmera, embora determinados, momentaneamente que seja, ao tempo do evento delitivo, de elementos físicos, próprios e inconfundíveis, e. g., a injúria verbal”. Por isso, corpo de delito não passa da “necessidade de cognoscer e documentar, procedimentalmente, mediante a observância de regras específicas, a prática criminosa” (op. cit., p. 15-16). É próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito, isto é, prova da sua existência, pois se exige materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas fixem o corpo de delito por vestígios materiais. Em relação a estes últimos é que se preocupou o art. 158 do CPP, exigindo que se faça a inspeção pericial, com a emissão de um laudo, para comprovar a materialidade.

Portanto, em crimes que deixam vestígios materiais deve haver, sempre, exame de corpo de delito. Preferencialmente, os peritos devem analisar o rastro deixado pessoalmente. Em caráter excepcional, no entanto, admite-se que o façam por outros meios de prova em direito admitidos, tais como o exame da ficha clínica do hospital que atendeu a vítima, fotografias, filmes, atestados de outros médicos, entre outros. É o que se chama de exame de corpo de delito indireto. Essa situação pode ser necessária quando, por exemplo, o feto desaparece, após o aborto, mas a gestante foi devidamente atendida por um médico, que tudo registrou em fichas próprias. O perito do juiz, então, avalia os dados constantes dessas fichas, produzindo o seu laudo, embora de forma indireta. Registre-se, ainda, o disposto na Lei 11.340/2006 (Violência Doméstica): “Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde” (art. 12, § 3.º).

A exceção à regra firmada pelo art. 158 do Código de Processo Penal pode ser apontada na Lei 4.898/65 (crimes de abuso de autoridade), que, no art. 14, estabelece: “Se o ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o acusado poderá: a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de duas testemunhas qualificadas; b) requerer ao juiz, até 72 (setenta e duas) horas antes da audiência de instrução e julgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias. § 1.º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento. § 2.º No caso previsto na letra a deste artigo a representação poderá conter a indicação de mais duas testemunhas.”

Logo, independentemente de inquérito policial (art. 12, Lei 4.898/65), caso existam vestígios, torna-se fundamental apurar com celeridade o rastro deixado pelo crime, esclarecendo GILBERTO PASSOS DE FREITAS e VLADIMIR PASSOS DE FREITAS que “o legislador, tendo em vista a rapidez imprimida ao processo, fugindo à regra, dispôs que, em ocorrendo um abuso de autoridade que haja deixado vestígio, poderá o mesmo ser provado por meio de duas testemunhas devidamente qualificadas, bem como por perito a ser nomeado pelo juiz, que fará uma inspeção. Tal medida parece de grande importância, não só pela circunstância da celeridade do processo, como também, porque, em sendo muitas vezes o perito elemento ligado às autoridades, sua palavra seria suspeita” (Abuso de autoridade, p. 122). Portanto, pode o ofendido valer-se, para a formação do corpo de delito, em abuso que sofreu, havendo vestígio, tanto do perito (exame de corpo de delito) quanto de testemunhas (corpo de delito indireto) e estas, inovadoramente, podem apresentar seus depoimentos por escrito. Note-se, entretanto, que essa faculdade diz respeito às testemunhas do vestígio do crime. As demais, referentes à imputação, como ela se deu, bem como quem é seu autor, prestarão depoimento oral em audiência (art. 23, Lei 4.898/65).

A primeira referência, no direito brasileiro, ao corpo de delito teve lugar nas Instruções de 4 de novembro de 1825, que continham as atribuições dos Comissários de Polícia (art. 10): “Os comissários devem apresentar-se logo no lugar em que aparecer, por crime ou desastre, algum cadáver humano, ou pessoa gravemente ferida; e posto que lhes não compete formarem o corpo de delito legal, contudo, enquanto não chegar o juiz criminal tomarão com testemunhas todas as declarações, armas e mais objetos ou circunstâncias, que servirem para ilustração do juiz e do procedimento legal a que houver de proceder-se” (cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 47, grifo no original). Segundo o autor, repetiu-se a fórmula no Código de Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832 (art. 134), apresentando-se ele em três especificações: a) corpus criminis: “pessoa ou coisa sobre a qual praticado o ato criminoso”; b) corpus instrumentorum: “objetos ou instrumentos utilizados na atividade delituosa, pelo autor ou autores da mesma”; c) corpus probatorium: “vestígios por estes deixados, e hábeis à reconstrução do crime cometido” (op. cit., p. 85).

Perícia é o exame de algo ou de alguém realizado por técnicos ou especialistas em determinados assuntos, podendo fazer afirmações ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal. Trata-se de um meio de prova. Quando ocorre uma infração penal que deixa vestígios materiais, deve a autoridade policial, tão logo tenha conhecimento da sua prática, determinar a realização do exame de corpo de delito (art. 6.º, VII, CPP), que é essencialmente prova pericial. Não sendo feito, por qualquer razão, nessa fase, pode ser ordenado pelo juiz (art. 156, II, CPP). Além de meio de prova, a perícia pode constituir-se, também, em meio de valoração da prova. Como ensina Paolo Tonini, “a perícia é necessária quando deve ser realizada uma valoração que requer específicas competências técnicas, científicas ou artísticas. A perícia tem três funções que, para serem exercitadas, requerem conhecimentos específicos: 1) desenvolver investigações para adquirir dados probatórios; 2) adquirir referidos dados, selecionando-os e interpretando-os; 3) realizar a valoração em relação aos dados produzidos (...). Entre as incumbências do perito pode estar compreendida aquela de extrair os detalhes do fato notório, os quais somente um técnico pode identificar; ou ainda, de aplicar a um fato notório uma lei científica, de modo a fornecer uma valoração ao juiz” (A prova no processo penal italiano, p. 183).

Sobre a possibilidade de formação do corpo de delito, no caso de delito que deixa vestígios, por indícios, consultar o tópico próprio no contexto da prova indiciária.

6.2   Diferença entre corpo de delito e exame de corpo de delito

O corpo de delito, como já exposto, é a prova da existência do crime, que pode ser feita de modo direto ou indireto. De maneira direta é a verificação de peritos do rastro deixado nitidamente pelo delito, como o exame necroscópico. De modo indireto é a narrativa de testemunhas, que viram o fato. Como ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI, a respeito de exame do corpo de delito, “o vocábulo exame parece-nos corretamente empregado, por isso que não há confundir corpus delicti – conjunto dos elementos físicos ou materiais, principais ou acessórios, permanentes ou temporários, que corporificam a prática criminosa – com a sua verificação existencial, mediante atividade judicial de natureza probatória e cautelar, numa persecução penal em desenvolvimento. Configura ele, com efeito, uma das espécies de prova pericial, consistente na colheita, por pessoa especializada, de elementos instrutórios sobre fato cuja percepção dependa de conhecimento de ordem técnica ou científica (...). É o exame do corpo de delito, em nosso processo penal, uma espécie de prova pericial constatatória da materialidade do crime investigado, realizada, em regra, por peritos oficiais, ou técnicos, auxiliares dos agentes estatais da persecutio criminis...” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 180-181).

Exige-se, para a infração que deixa vestígios, a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, isto é, a emissão de um laudo pericial atestando a materialidade do delito. Esse laudo pode ser produzido de maneira direta – pela verificação pessoal dos peritos – ou de modo indireto – quando os profissionais se servem de outros meios de provas. Note-se que, de regra, a infração que deixa vestígio precisa ter o exame de corpo de delito direto ou indireto (que vai constituir o corpo de delito direto, isto é, a prova da existência do crime atestada por peritos). Somente quando não é possível, aceita-se a prova da existência do crime de maneira indireta, isto é, sem o exame e apenas por testemunhas.

Não nos parece, pois, correta a lição daqueles que, como TOURINHO FILHO e MAGALHÃES NORONHA, dizem que o exame de corpo de delito indireto é o composto pelos depoimentos das testemunhas (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 361; Curso de direito processual penal, p. 104-105). O exame de corpo de delito é sempre produzido por peritos, de maneira direta ou indireta, como já abordado. O corpo de delito, no entanto, pode resultar de forma direta ou indireta. Quando o perito vê o cadáver, por exemplo, analisa-o e atesta ao juiz que houve a morte e como esta se deu, prova-se a materialidade de maneira direta. Quando o cadáver se perde, contando-se com a mera narrativa de leigos que, de longe, viram o réu desferindo tiros na vítima, por exemplo, caindo o corpo no mar e perdendo-se, há a prova indireta da ocorrência da morte. É o corpo de delito indireto.

Se o Código de Processo Penal considerasse exame de corpo de delito também os depoimentos testemunhais não teria colocado no art. 167 que, não sendo possível realizá-lo, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Na ótica que sustentamos, estão os ensinamentos de HÉLIO TORNAGHI, para quem o “exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas, o qual pode suprir o exame de corpo de delito (art. 167)” (Curso de processo penal, v. 1, p. 319) e INOCÊNCIO BORGES DA ROSA, que diz obter-se o corpo de delito indireto, inquirindo-se as testemunhas (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 283). Anote-se, ainda, a lição de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO: “O corpo de delito indireto produz-se mediante a prova pessoal, quer dizer, interrogatório ao réu, perguntas ao ofendido e depoimento de testemunhas” (Do sequestro no processo penal, p. 77).

Leciona TOURINHO FILHO que, não havendo o exame, direto ou indireto, a “nulidade é tão grande que fulmina todo o processo, nos termos do art. 564, III, b, do Código de Processo Penal” (op. cit., p. 361). Novamente, não nos parece que tal seja o disposto no capítulo referente às nulidades. Diz o art. 564, III, b, que ocorrerá nulidade se não for realizado o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167, isto é, quando não for possível fazer o exame, direto ou indireto, aceita-se a prova de existência do crime por intermédio de testemunhas. Por isso, pode não estar presente o exame de corpo de delito, sem que isso signifique nulidade absoluta, uma vez que a materialidade é provada por outras fontes.

Há que se destacar, ainda, a posição assumida por alguns processualistas tratando, indistintamente, exame de corpo de delito e corpo de delito como expressões sinônimas, o que não nos parece adequado. EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, a título de exemplo, ora chama de exame de corpo de delito indireto, ora de corpo de delito indireto a prova da materialidade do crime constituída por intermédio de testemunhas (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 464-496).

6.3   Confissão e corpo de delito

A lei é clara ao mencionar que a confissão do réu não pode suprir o exame de corpo de delito, direto ou indireto (art. 158, parte final, CPP). A única fórmula legal válida para preencher a sua falta é a colheita de depoimentos de testemunhas, nos termos do art. 167: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Andou bem o legislador ao impedir que a confissão possa suprir o exame de corpo de delito, já que se sabe ser frágil meio de prova a admissão da culpa pelo acusado. Afinal, há inúmeras razões que podem conduzir uma pessoa a confessar falsa ou erroneamente, colocando em grave risco a segurança exigida pelo processo penal. Assim, ilustrando, se o cadáver, no caso do homicídio, desapareceu, ainda que o réu confesse ter matado a vítima, não havendo exame de corpo de delito, nem tampouco prova testemunhal, não se pode punir o autor. A confissão isolada não presta para comprovar a existência das infrações que deixam vestígios materiais. Compatíveis com o texto legal estão os magistérios de MALATESTA e CARRARA (A lógica das provas em matéria criminal, v. 2, p. 153; Programa del curso de derecho criminal dictado em la Real Universidad de Pisa, v. 2, p. 320).

Exemplo histórico de formação da materialidade por confissão: o caso dos irmãos Naves

Ingressando para a história do direito brasileiro como um dos mais famosos erros judiciários já ocorridos, convém mencionar a síntese do processo para ilustrar a falibilidade da confissão extrajudicial como meio de prova em processo penal e, sobretudo, a impossibilidade, como prevê o art. 158 do Código de Processo Penal, da sua utilização para suprir o exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios.

Sebastião José Naves, com 33 anos, e Joaquim Naves Rosa, com 25, foram processados, na Comarca de Araguari, Estado de Minas Gerais, com base na seguinte acusação, constante da denúncia: “estava na cidade, há muitos dias, o jovem Benedito Pereira Caetano, hóspede de Sebastião à espera de concluir um vultoso negócio de arroz. Joaquim era sócio da vítima em um caminhão. Sebastião estava acostumado a trabalhar para a vítima. Em 26 de novembro de 1937, Benedito fechou negócio de seu arroz com Antonio Lemos e Filhos. Recebeu cheque de 90 contos e 48 mil e quinhentos réis. Quando descontou, os indiciados planejaram ficar com o dinheiro. Em 28 de novembro, após uma festa, foi convidado a ir com eles até Uberlândia. Na Ponte do Pau Furado, por volta de 3 da manhã, desceram do caminhão para beber água. Joaquim levava uma corda. Sebastião agarrou a vítima pelas costas e Joaquim enfiou o laço no pescoço. Ambos estrangularam a vítima. Tiraram o dinheiro, que estava dentro da cueca, amarrado com pano. Atiraram o cadáver no Rio das Velhas. Enterraram o dinheiro dentro de uma lata. Por volta das 7 horas, saíram à procura da vítima para despistar a polícia. Foram incursos no art. 359, c.c. art. 18, § 1.º, da Consolidação das Leis Penais e agravantes do § 1.º (lugar ermo), § 2.º (premeditação), § 3.º (asfixia), § 5.º (superioridade de forças), § 7.º (traição e surpresa), § 13 (ajuste de 2 pessoas)” (fls. 3-4).

Foi pedida a prisão preventiva, pois Joaquim teria confessado a prática do delito na presença de testemunhas idôneas. O fundamento é de que eles iriam, certamente, tentar fugir, em face da gravidade do delito, dificultando, se soltos permanecessem, a ação da Justiça. O pedido data de 15 de janeiro de 1938. O inquérito policial havia sido instaurado em 30 de novembro de 1937, por conta do desaparecimento da pretensa vítima, Benedito Pereira Caetano, sem deixar qualquer rastro.

Num primeiro momento, Sebastião foi ouvido e nada confessou. Disse, apenas, que a vítima foi levada para casa de seu irmão Joaquim e depois soube que Benedito não havia pousado em casa. Afirmou não saber maiores notícias de seu paradeiro (fls. 6/7). Joaquim, também, não confessou (fls. 7/8) e declarou que Benedito passara a noite fora de casa, não sabendo em que local, levando consigo o dinheiro. Uma das pessoas ouvidas na fase inquisitiva (fls. 17) declarou, falsamente, que os irmãos estavam em apuros pelo desaparecimento de Benedito. Aliás, eles lhe teriam prometido dinheiro para narrar que a vítima passara por Uberlândia. Outra testemunha (fls. 43) teria visto, por volta de 23h45, o caminhão de Joaquim na rua. A partir daí, surgiu, nos autos do inquérito, uma detalhada confissão de Joaquim Naves (fls. 25/26). Sem qualquer explicação para a sua origem, ela foi encartada pelo 1.º Tenente da Polícia Militar que apurava o caso, em 12 de janeiro de 1938. Pessoas teriam participado do ato procedimental que colheu a mencionada confissão extrajudicial. O auto de busca e apreensão providenciado nada apurou (fls. 32). Joaquim foi, então, ouvido de novo (fls. 33), ocasião em que teria dito que Sebastião ficara com o dinheiro, razão pela qual nada foi localizado.

Recebida a denúncia, foi decretada a preventiva, em 17 de janeiro de 1938, pelo juiz de paz. Durante a instrução em juízo, ficou constando, no termo de audiência, que o 1.º Tenente, juntamente com policiais, acompanhavam o desenrolar dos atos processuais. Surgiram testemunhas que teriam “ouvido dizer” a respeito do crime e de sua autoria. Um depoimento importante foi o da esposa de Joaquim, confirmando a confissão do marido (fls. 86). Sebastião ficou em silêncio em seu interrogatório (fls. 122); Joaquim confessou, novamente, dizendo ter sido induzido por seu irmão Sebastião a cometer o crime (fls. 123). O auto de busca do cadáver foi negativo (fls. 139).

Na pronúncia, sobre a confissão do réu, declarou o juiz (fls. 156/160): “O crime de que se ocupa este processo é da espécie daqueles que exigem do julgador uma inteligência aguda, uma atenção permanente, um cuidado extraordinário, no exame das provas, pois no juízo penal, onde estão em perigo a honra e a liberdade alheias, deve o julgador preocupar-se com a possibilidade tremenda de um erro judiciário” (fls. 157). Mencionou, especificamente, como fator de convencimento, ter havido confissão espontânea nos mínimos detalhes (fls. 157v.). Havendo recurso dos réus, foi mantida a pronúncia.

O primeiro julgamento pelo Tribunal do Júri ocorreu em 25 de junho de 1938 e os acusados foram absolvidos por 6 votos a 1. Foi, no entanto, anulado, porque o Tribunal de Justiça entendeu que, tratando-se de autoria incerta, os quesitos haviam sido formulados de modo errôneo (fls. 73/74). O segundo julgamento aconteceu em 21 de março de 1939. Joaquim foi absolvido por 5 votos contra 2 e Sebastião por 6 votos contra 1 (fls. 106/107). A defesa, ao longo do julgamento, invocou a tortura policial que teria vitimado o réu confitente. Havendo apelo do Ministério Público e inexistindo, à época, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais houve por bem condená-los a cumprir 25 anos e 6 meses de reclusão. Ingressaram os condenados em liberdade vigiada no dia 1.º de setembro de 1946.

Ficaram presos por 8 anos, 6 meses e 7 dias. Joaquim morreu em 28 de agosto de 1949. Através de revisão criminal ajuizada em 19 de agosto de 1949, a pena foi reduzida a 16 anos e 6 meses de reclusão. Benedito, a pretensa vítima, foi encontrado, vivo, em 1952. Tiraram sua foto, após Sebastião ter ouvido boatos sobre seu paradeiro. Foram à fazenda do pai de Benedito e lá o encontraram. O pretenso ofendido declarou que havia passado a noite com uma prostituta, naquela noite fatídica de seu desaparecimento, e, quando saiu, foi agredido e roubado por três homens, que teriam ficado com o dinheiro da safra vendida, pertencente a seu genitor. Por vergonha, sumiu para o Mato Grosso e depois para a Bolívia. Afinal, estava devendo ao próprio pai.

Através da Revisão Criminal 1632, o Tribunal de Justiça de Minas, por suas Câmaras Reunidas, em 27 de outubro de 1953, absolveu-os. Deixemos consignado que a confissão de Joaquim, segundo posteriormente ficou demonstrado, teria sido conseguida sob tortura, o mesmo se dando com sua esposa, que teria sofrido tortura psicológica. As provas que os levaram à condenação limitavam-se à confissão do réu, a problemáticos testemunhos de “ouvir dizer”, além de ter sido formada a materialidade do crime através de meros indícios, sem nenhum tipo de exame de corpo de delito e muito menos tendo havido testemunha presencial de eventual agressão desfechada pelos réus contra a falsa vítima.

6.4   Formalização do laudo pericial

A regra passa a ser, com o advento da Lei 11.690/2008, que as perícias em geral, onde se insere o exame de corpo de delito, sejam realizadas por um perito oficial, portador de diploma de curso superior (art. 159, caput, CPP). Não havendo, é possível a sua realização por duas pessoas idôneas, com diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, escolhidas dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame (art. 159, § 1.º, CPP). Quando os peritos não forem oficiais deverão prestar o compromisso de bem desenvolver sua atividade (art. 159, § 2.º, CPP).

Perito é o especialista em determinado assunto. Considera-se oficial quando é investido na função por lei e não pela nomeação feita pelo juiz. Normalmente, são pessoas que exercem a atividade por profissão e pertencem a órgão especial do Estado, destinado exclusivamente a produzir perícias. Note-se que a lei exige a realização da perícia por um profissional, que é considerado, para todos os efeitos, auxiliar da justiça (art. 275, CPP), submetendo-se às mesmas causas de suspeição dos magistrados (art. 280, CPP). Destaque-se o teor da Súmula 361 do STF, agora não mais aplicável no contexto da perícia oficial, ao menos quanto ao número de peritos para a realização do exame: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”.

A Lei 12.030/2009 busca conferir autonomia aos peritos criminais: “No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial” (art. 2.º).

Quando o laudo for elaborado por um só perito não oficial é considerado irregular e deve ser refeito. O indeferimento de pedido nesse sentido dá margem à impetração de mandado de segurança. A urgência é justificada para que a prova não se perca diante do decurso do tempo.

Era inadmissível, no processo penal, a participação de assistentes técnicos indicados pelas partes. A Lei 11.690/2008 alterou essa situação. O Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante e o acusado podem formular quesitos e indicar assistentes técnicos (art. 159, § 3.º, CPP).

O assistente técnico deverá atuar a partir da sua admissão pelo magistrado e após a conclusão dos exames e a elaboração do laudo pelo perito oficial. As partes serão intimadas dessa decisão (art. 159, § 4.º, CPP).

Outra modificação introduzida deu-se no contexto da busca de esclarecimentos em relação à prova técnica. As partes poderão requerer a oitiva dos peritos em audiência para informarem dados sobre a prova produzida e para responder aos quesitos. Para tanto, devem ser intimados com dez dias de antecedência, recebendo os quesitos ou questões de antemão. Suas respostas podem dar-se por meio de laudo complementar (art. 159, § 5.º, I, CPP).

Os assistentes técnicos podem apresentar laudos ou ser inquiridos em audiência (art. 159, § 5.º, II, CPP).

O material probatório, que serviu de base para a perícia, deve ser disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que o manterá sob sua guarda, como regra. O exame dos assistentes se fará com o acompanhamento do perito oficial (art. 159, § 6.º, CPP).

É viável a realização de perícia complexa, envolvendo mais de uma área de conhecimento, motivo pelo qual pode ser designado mais de um perito oficial e a parte, mais de um assistente técnico (art. 159, § 7.º, CPP).

Laudo pericial é a conclusão a que chegaram os peritos, exposta na forma escrita, devidamente fundamentada, constando todas as observações pertinentes ao que foi verificado e contendo as respostas aos quesitos formulados pelas partes.

O laudo compõe-se, como regra, dos seguintes elementos: a) tópico de identificação, constando a dependência onde foi realizado, os números do boletim de ocorrência, do inquérito policial e do distrito aos quais se referem, bem como o lugar para onde deve ser remetido; b) titulação (nome do exame a ser efetivado, como, por exemplo, laudo de exame de corpo de delito ou exame necroscópico); c) nome da pessoa a ser analisada; d) elenco dos quesitos a serem respondidos. Exemplo de questionário quanto ao exame necroscópico: 1.º) Houve morte?; 2.º) Qual a causa?; 3.º) Qual a natureza do agente, instrumento ou meio que a produziu?; 4.º) Foi produzida por meio de veneno, fogo, explosivo, asfixia ou tortura, ou outro meio insidioso ou cruel? (resposta especificada).

Quesitos são questões formuladas sobre um assunto específico, que exigem, como respostas, opiniões ou pareceres. Os quesitos podem ser oferecidos pela autoridade e pelas partes até o ato da diligência (art. 176, CPP).

Outro ponto interessante a destacar é que inúmeros laudos são realizados apenas na fase extrajudicial, em virtude de determinação da autoridade policial, razão pela qual não se submetem à participação das partes, oferecendo quesitos e acompanhando a sua feitura. Os exames do cadáver, dos instrumentos do crime, do local, de dosagem alcoólica, toxicológicos, entre outros, são realizados sem nenhuma participação das partes. Isso não impede que, em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não possam ser questionados em juízo por qualquer das partes.

O direito à escorreita produção da prova é inafastável, mesmo reconhecendo-se que aguardar seria pior, pois os sinais deixados pelo delito poderiam desaparecer. Para compor os interesses de efetivação do laudo em curto espaço de tempo e de participação dos interessados na discussão do seu conteúdo, pode haver complementação da perícia, sob o crivo do contraditório, respeitando-se o devido processo legal (cf. ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito à prova no processo penal, p. 161-162).

Atualmente, aberta pela Lei 11.690/2008 a possibilidade de as partes oferecerem quesitos e indicarem assistentes técnicos, torna-se natural poderem fazê-lo, se possível, desde a fase policial. Não há necessidade alguma de se aguardar a chegada dos autos em juízo, já com a ação penal instaurada. Ademais, acompanhar a prova pericial no momento em que é realizada (fase investigatória) é o objetivo maior. Conforme o caso, se for bem feita, nem mesmo ação penal haverá, pois é possível não se comprovar a materialidade ou mesmo a autoria da infração penal.

O exame de corpo de delito pode ser realizado em qualquer dia e horário (art. 161, CPP), o que é razoável, pois a necessidade da verificação feita pelos peritos é que deve impor os limites para a concretização do exame. É possível que uma necropsia precise ser feita durante um feriado ou na madrugada para que o cadáver possa ser logo liberado para as cerimônias funerais, incomodando o mínimo possível a família da vítima.

6.5   Autópsia (ou necropsia)

É o exame feito por peritos das partes internas de um cadáver. Tem por finalidade principal constatar a morte e sua causa, mas também serve para verificar outros aspectos, como a trajetória do projétil ou o número de ferimentos, bem como os orifícios de entrada e saída do instrumento utilizado. Excepcionalmente, pode ser dispensável a autópsia, quando a morte for violenta e inexistindo qualquer dúvida quanto à sua causa (ex.: explodir o corpo). Nessa hipótese, faz-se somente o exame externo do cadáver, como determina o parágrafo único do art. 162 do CPP.

Para a realização da necropsia, fixou-se um período de segurança de, no mínimo, seis horas, que é o necessário para o surgimento dos incontroversos sinais tanatológicos, demonstrativos da morte da vítima, evitando-se qualquer engano fatal (exceto, como já mencionado, quando a morte for evidente). Nesse cenário, denomina-se morte aparente a situação do indivíduo dado por morto pelo médico e assim tratado por familiares e amigos, mas que, em verdade está vivo. Embora sejam casos raros, os livros registram tais ocorrências, normalmente originárias de inadequada verificação dos sinais tanatológicos. Estados como embriaguez, catalepsia, coma epilético, asfixia, anestesia, comoção cerebral, síncope, entre outros, podem levar a uma simulação da morte.

Há sinais de morte comuns e especiais. Dentre os comuns, temos o aspecto do corpo (face cadavérica, imobilidade, relaxamento dos esfíncteres), a cessação da circulação (verificação da pulsação, auscultação do coração), a parada da respiração de modo prolongado (auscultação, prova do espelho – colocado perto das narinas ou da boca, não se embaçando se houver a parada respiratória –, prova da vela – colocada perto das narinas ou da boca para haver a checagem da vacilação da chama), morte cerebral, modificação dos olhos (insensibilidade, perda da tonicidade, alteração pupilar, depressão, formação da tela viscosa), resfriamento do corpo (leva aproximadamente 22 horas para completar-se o processo, em ambiente de temperatura de 24º C), formação dos livores (concentração do sangue em determinadas regiões do corpo pela ação da gravidade), rigidez cadavérica (leva cerca de 8 horas para completar-se e dura cerca de 1 ou 2 dias) e putrefação (destruição do cadáver pelos micróbios, o que se pode constatar pela chamada mancha verde abdominal, que surge 1 ou 2 dias após a morte).

Dentre os sinais especiais, encontram-se a cardiopunctura (colocação de uma fina agulha no tórax até atingir o coração; se este estiver batendo a ponta da agulha vibrará), arteriotomia (abertura de artéria superficial para ver se está cheia de sangue ou vazia), prova da fluoresceína (injeção de solução na veia ou nos músculos para constatar se se arrasta para o sangue, corando de amarelo a superfície cutânea, o que somente ocorre se a pessoa está viva), prova do acetato de chumbo (colocação na narina de um papel com acetato de chumbo; havendo morte, desprende-se hidrogênio sulfurado da narina e o papel ficará enegrecido), prova do papel de tornassol (um papel de tornassol é colocado sobre os olhos e ficará vermelho se a pessoa estiver morta). Os sinais da morte, enfim, somente são seguros quando analisados em conjunto, em especial aqueles que surgem com o passar do tempo (ALMEIDA JÚNIOR e COSTA JÚNIOR, Lições de medicina legal, p. 140-245). Essa é a razão pela qual se aguarda um período de, pelo menos, seis horas para dar início à autópsia.

Por derradeiro, além dos casos de morte evidente, prescindem da autópsia as situações de morte natural, que se divide em patológica (fruto de doença) e teratológica (originária de defeito congênito grave, que impossibilita a vida prolongada).

6.6   Exumação e inumação

Exumar significa desenterrar ou tirar o cadáver da sepultura. É um procedimento que necessita de autorização legal, não podendo ser feito sem causa. Havendo infração aos dispositivos legais que autorizam a exumação ou inumação ocorre contravenção penal (art. 67, LCP). A exumação pode ser necessária para realizar-se a autópsia, quando surge dúvida sobre a ocorrência da causa mortis, o que até o momento do sepultamento não havia. Pode servir, ainda, para o refazimento da perícia ou para a complementação dos dados que os expertos já colheram. Aliás, pode ser fruto do inconformismo de qualquer das partes diante de um exame malfeito, determinando o magistrado a reparação pelos peritos das falhas encontradas.

Inumar significa enterrar ou sepultar. Embora o art. 163 do CPP cuide somente da exumação, vale ressaltar que também pode existir infração penal quando um corpo é sepultado sem autorização (art. 67, LCP).

Como regra, cabe à autoridade policial determinar a realização de autópsia (art. 6.º, VII, CPP), logo, é da sua atribuição determinar a exumação, quando for necessário. Nada impede, no entanto, que o juiz a determine, devendo ser conduzida pela autoridade policial de toda forma.

Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, assim como as eventuais lesões externas e os vestígios deixados no local do crime (art. 164, CPP). Embora não sejam as fotografias uma prova derradeira e suficiente, elas contribuem para a formação da convicção das autoridades que irão analisar o inquérito. Justamente porque as fotos são importantes, incumbe à autoridade policial dirigir-se ao local do crime, providenciando para que nada seja alterado até que os peritos cheguem para fotografar o corpo tal como encontrado (art. 6.º, I, CPP).

Em caso de dúvida quanto à identidade do cadáver, menciona o art. 166 do Código de Processo Penal dever ser realizado o reconhecimento, lavrando-se auto, onde se descreverá o cadáver com todos os seus sinais e indicações. O denominado auto de reconhecimento e de identidade é o registro escrito e devidamente autenticado pelos funcionários do órgão encarregado de proceder à identificação a respeito de tudo quanto foi feito para a descoberta da correta identidade do cadáver, narrando-se o procedimento empregado, as provas realizadas, os confrontos feitos, os sinais encontrados e as pessoas que participaram do ato. Havendo dúvida quanto à identidade do cadáver enterrado, tudo o que for com ele encontrado deve ser recolhido e autenticado, isto é, reconhecido como verdadeiro e pertencente, de fato, àquele que morreu. Esses objetos arrecadados na sepultura ou no corpo podem ser extremamente úteis na identificação do corpo por familiares e amigos.

6.7   Exame de corpo de delito em caso de lesões corporais

A particularidade desse caso fica por conta da possibilidade de haver um primeiro exame pericial realizado de modo incompleto, necessitando-se do denominado exame complementar, a fim de apurar a gravidade da lesão corporal. Note-se que uma das espécies de lesão grave é aquela que incapacita o ofendido para as ocupações habituais por mais de trinta dias. Ora, como saber se isso ocorreu caso não seja feito um segundo exame, justamente após o decurso do lapso temporal de trinta dias? Aliás, nesse caso, o exame precisa ocorrer tão logo passe esse período. Tempo depois já não é útil, nem se prestando à finalidade de indicar a ocorrência de lesão corporal grave.

Outras hipóteses decorrem da necessidade de saber se o ofendido realmente, após o tratamento, teve membro, sentido ou função debilitado de modo permanente, sofreu incapacitação para o trabalho, perdeu membro, sentido ou função ou padece de enfermidade incurável. Por isso, no caso de lesões corporais o exame complementar pode ser extremamente útil.

A realização do exame complementar pode dar-se por determinação da autoridade policial ou judiciária, por requerimento do Ministério Público, do ofendido ou mesmo do acusado ou de seu defensor (art. 168, CPP).

Na esteira do art. 167 do Código de Processo Penal, torna-se viável que, desaparecido os vestígios, não mais seja possível realizar o exame complementar, motivo pelo qual a prova testemunhal supre a sua falta (art. 168, § 3.º, CPP).

6.8   Exame de local

Trata-se do desdobramento natural do disposto no art. 6.º, I (a autoridade policial deve dirigir-se ao local do crime, providenciando para que não sejam alterados o estado e a conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais), revelando-se, em grande número de casos, importante fonte de prova para o processo. Lamentavelmente, sabe-se que nem sempre a autoridade policial cumpre o determinado na lei processual, razão pela qual o lugar do crime é alterado de tal maneira que a perícia torna-se inviável.

Por outro lado, se o disposto no art. 6.º não for cumprido, pode a perícia transformar-se em meio de desvirtuamento da verdade real, caso alguém tenha propositadamente alterado o local, induzindo em erro os expertos. Tanto é importante o exame do lugar do delito que o Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503/97 – prevê como figura criminosa a conduta de quem inova artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, o estado do lugar, de coisa ou de pessoa para o fim de induzir a erro o agente policial, o perito ou o juiz (art. 312).

As eventuais modificações do local, que forem perceptíveis pelos peritos, devem constar do relatório, trazendo, como determina a lei, a discussão e as conclusões a que chegaram a respeito da força que essas alterações possam ter no modo de avaliação do desenvolvimento do fato criminoso. Isso significa que os peritos devem levantar hipóteses, demonstrando no laudo as várias situações delas decorrentes, para auxiliar o juiz a julgar a causa, quando colher outras provas (art. 169, parágrafo único, CPP).

6.9   Exame laboratorial

É o realizado em lugares próprios ao estudo experimental e científico. Assim, em muitos crimes, como ocorre com os delitos contra a saúde pública, é imprescindível que se faça o exame de laboratório, para que os peritos, contando com aparelhos adequados e elementos químicos próprios, possam apresentar suas conclusões. Ex.: exame toxicológico para detecção de substâncias entorpecentes proibidas; exame de dosagem alcoólica; exame de substância venenosa; exame de constatação de produto farmacêutico falsificado, dentre outros.

Determina a lei (art. 170, CPP) que os expertos, ao findarem o exame, guardem material suficiente do produto analisado, para a realização, se for o caso, da contraprova, que significa uma nova perícia para confirmar a primeira, quando nesta se encontrarem falhas insuperáveis, ou para que alguma das partes possa questionar a conclusão obtida pelos peritos, através de uma segunda verificação. A cautela de guardar o material examinado não possui um prazo certo estabelecido em lei, mas deve respeitar o limite do razoável, ou seja, no mínimo até que o juiz profira a sentença, embora o ideal seja aguardar o trânsito em julgado da decisão.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A inexigência da colaboração do réu para a realização dos exames de laboratório, fornecendo material

Trata-se de questão incontroversa, lastreada no princípio constitucional da presunção de inocência, de que o réu não tem o dever de se autoincriminar (nemo tenetur se detegere); portanto, é lógico não possuir obrigação alguma de colaborar para a realização de prova pericial, cuja finalidade é prejudicá-lo. Assim, não necessita fornecer material gráfico para exame de falsidade documental, nem entregar sangue para exame de constatação de dosagem alcoólica, como também não está obrigado a soprar o aparelho denominado bafômetro ou etilômetro. Sobre este último, trata-se de um aparelho composto por dois conjuntos, o que se destina à purificação da amostra de ar e outro para a verificação da dosagem alcoólica. O método é baseado na premissa de que o álcool distribui-se entre o sangue e o ar do alvéolo pulmonar, sendo viável detectar a quantidade de álcool no sangue pela via pulmonar. O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro já teve três redações, uma das quais exigia a prova de que o motorista dirigia com concentração de mais de 0.6 decigramas de álcool por litro de sangue. Ora, para esta situação, necessária se tornava a produção de prova pericial e a colaboração do acusado para tanto, o que se afigurava um nítido abuso ao seu direito de não produzir prova contra si mesmo. Atualmente, a redação do referido art. 306 dispensa dados indicativos da quantidade de álcool no sangue do motorista, tipificando, somente, quem dirige sob a influência de álcool. Os meios de prova são variados, admitindo-se, inclusive, prova testemunhal, algo que independe da colaboração do infrator.

Há posições em sentido contrário, baseadas em assertivas pouco científicas, como o fato de que quem é inocente não teme fornecer material para exame. Seria a aplicação do antigo brocardo “quem não deve, não teme”. Mas, se assim fosse, a confissão também deveria ser um ato obrigatório e o silêncio, prova de culpa. Com sabedoria, a Constituição Federal consagrou o direito ao silêncio, vez que se coaduna com o estado de inocência do réu. Logo, não se trata de defender a ideia popular de que “quem não deve, não teme”, mas de prestigiar um sistema acusatório digno e ético. As pessoas nascem inocentes – esse é o seu estado natural –, cabendo ao Estado, com seus órgãos aparelhados para tanto, demonstrar a culpa. O indivíduo é a parte fraca da relação, sendo inadmissível pretender formar a prova em torno de sua própria colaboração. Em vários setores da vida, desde a família, passando pela escola até atingir a profissão, o panorama deve ser o mesmo: inocente até prova em contrário. E esta prova cabe ao acusador. Pretender o contrário equivale a subverter a ordem constitucional e o prestígio aos direitos humanos fundamentais.

6.10 Perícia em furto qualificado e crimes afins

Embora o art. 171 do Código de Processo Penal seja aplicável, na maioria das vezes, ao furto qualificado, nada impede que se realize exame pericial para detectar a destruição ou rompimento de obstáculo ou mesmo a efetivação de escalada para outro delito. Como ilustração, poderíamos indicar a realização desse tipo de exame para comprovar que o agente do homicídio valeu-se de escalada para ingressar no recinto onde estava a vítima, motivo pelo qual tornou impossível ou dificultosa a sua defesa, qualificando o crime.

É fundamental que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido. Tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime; pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada. Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, algo que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida.

Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos.

Devem os peritos descrever os vestígios (rastros deixados pela concretização do delito, como, por exemplo, os estilhaços do vidro espalhados pelo chão da casa invadida), indicando os instrumentos utilizados (quando possível, naturalmente), os meios e a época do ingresso. Note-se que a lei (art. 171, parte final, CPP) vale-se de presunção, deixando os peritos à vontade para exercerem um juízo de probabilidades, tecendo conjecturas. Pela experiência que detêm, podem estabelecer, aproximadamente, o momento da destruição ou do rompimento, que pode ser relevante para saber se ocorreu antes ou depois da subtração, o que irá provocar reflexo na aceitação ou não da qualificadora.

6.11 Laudo de avaliação

Em regra, nos crimes patrimoniais, efetua-se a avaliação do bem, determinando-se o seu valor de mercado, para apurar qual foi o montante do prejuízo causado à vítima. A finalidade e a aplicação do laudo são variadas, servindo para constatar se cabe a aplicação do privilégio no furto ou na apropriação (“pequeno valor a coisa furtada”, conforme arts. 155, § 2.º, e 170, CP) ou se cabe o estelionato privilegiado (“pequeno valor o prejuízo” para a vítima, conforme art. 171, § 1.º, do mesmo Código), bem como para constatar se foi totalmente reparado o dano, no caso de eventual aplicação do disposto no art. 16 (arrependimento posterior).

Além disso, havendo o laudo de avaliação nos autos, torna-se mais fácil para o juiz, em oportunidade futura, determinar o valor da reparação, que é devida à vítima, como, por exemplo, para a concessão do livramento condicional (art. 83, IV, CP).

Vislumbra-se, no entanto, atualmente, outra situação para o emprego do laudo de avaliação, ao menos para fornecer subsídios ao juiz criminal, que haverá de fixar o montante do prejuízo: diz respeito à multa reparatória, sanção estabelecida na sentença condenatória advinda de crime de trânsito, que fixa o valor da indenização a ser paga pelo réu ao ofendido, levando em consideração o prejuízo causado pelo acidente (art. 297 da Lei 9.503/97). Embora o valor da reparação, nessa hipótese, seja calculado em dias-multa, deve guardar correspondência com o prejuízo sofrido pela vítima, que precisa ter sido apurado ao longo da instrução do processo-crime.

Outra utilidade do laudo de avaliação é permitir ao magistrado, no processo criminal, com a modificação introduzida pela Lei 11.719/2008, fixar, na sentença condenatória, o valor mínimo da indenização civil pela reparação do dano causado pela infração penal (art. 63, parágrafo único, e art. 387, IV, CPP).

A avaliação pode ser direta ou indireta, embora a melhor forma de proceder ao estabelecimento do valor de um bem é checando-o pessoal e diretamente. Entretanto, em grande parte dos casos, a coisa subtraída, danificada ou destruída desaparece das vistas do perito, razão pela qual, como já dissemos, pode haver a elaboração do laudo por simples referência, valendo-se o experto de dados que coletou nos autos – como o estado de conservação da coisa, sua origem, idade etc. – além dos elementos que conseguir amealhar em suas diligências – checagem dos preços no mercado, através de revistas especializadas e consultores de um modo geral.

6.12 Exame de local de incêndio

O delito é previsto no art. 250 do Código Penal, possuindo várias particularidades, que podem tornar a pena mais elevada ou mais leve. Algumas causas de aumento, como colocar fogo em casa habitada, em depósito de explosivo, em lavoura, dentre outras, precisam ser analisadas pelo experto.

Aliás, o modo pelo qual o incêndio teve início, os instrumentos utilizados para causá-lo, bem como suas consequências, podem auxiliar na determinação se houve dolo ou culpa na conduta do agente. E mais: é possível determinar se a intenção do agente era causar um incêndio ou praticar um homicídio, conforme a maneira pela qual foi executado o ato criminoso. Por fim, é possível que se verifique tratar-se somente de um incêndio fortuito, portanto não criminoso.

6.13 Exame de reconhecimento de escritos (grafotécnico)

É o denominado exame caligráfico ou grafotécnico, que busca certificar, admitindo como certo, por comparação, que a letra, inserida em determinado escrito, pertence à pessoa investigada. Tal exame pode ser essencial para apurar um crime de estelionato ou de falsificação, determinando a autoria. Logicamente, da mesma maneira que a prova serve para incriminar alguém, também tem a finalidade de afastar a participação de pessoa cuja letra não for reconhecida. O procedimento acima pode ser utilizado, atualmente, como parâmetro para as perícias de escritos envolvendo datilografia ou impressão por computador.

A intimação da pessoa interessada para o ato tem por finalidade promover o comparecimento do pretenso autor do escrito a ser examinado para que possa reconhecer documentos diversos provenientes do seu punho, que servirão como padrão de comparação, ou para que forneça diretamente à autoridade material emanado de seu punho, conforme lhe for ditado. A autoridade policial, que normalmente conduz tal colheita, aproveitará frases e palavras semelhantes àquelas sobre as quais pende dúvida, mandando que o investigado as escreva várias vezes.

Afirmamos em outras oportunidades que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Portanto, se o indiciado, conforme orientação de sua defesa, preferir não fornecer o material para o exame ser realizado, tal conduta jamais poderá ser considerada crime de desobediência; do contrário estar-se-ia subvertendo a ordem jurídica, obrigando o indivíduo a produzir prova contra seu próprio interesse.

A lei prevê hipóteses para contornar a falta de colaboração do interessado, propiciando à autoridade que se valha de outros documentos emanados do punho do investigado, cuja autenticidade já tiver sido evidenciada em juízo ou por qualquer outro meio de prova em direito admitido. Além disso, deverá requisitar documentos constantes de arquivos ou estabelecimentos públicos ou privados para proceder à comparação.

Durante a fase extrajudicial, somente se intima o indiciado ou suspeito a acompanhar a diligência se for encontrado; durante a fase judicial, no entanto, em homenagem à ampla defesa e ao contraditório, caso seja revel, intimar-se-á seu defensor para, querendo, acompanhar a produção da prova. Neste último caso, preterindo-se a intimação, ocorrerá cerceamento de defesa, acarretando nulidade na produção da prova.

Procedendo ao exame comparativo, a autoridade pode valer-se de documentos cuja procedência já tenha sido judicialmente atestada como sendo do punho da pessoa investigada. É natural que se trata de prova emprestada, pois não se exige seja feito o reconhecimento de um documento em juízo, em processo específico, para que ele possa ser usado. Extrai-se de outro feito qualquer escrito para ser utilizado. Ex.: o contrato preenchido de próprio punho pelo investigado, juntado numa ação cível qualquer, para a prova de um direito e, nessa demanda, reconhecido como sendo seu.

É viável a realização da diligência diretamente no local onde se encontram os documentos, como se vê, por exemplo, na Lei 6.015/73 (Registros Públicos) ao dispor que “os livros de registro, bem como as fichas que os substituam, somente sairão do respectivo cartório mediante autorização judicial” (art. 22). E, ainda, o previsto no art. 23: “Todas as diligências judiciais e extrajudiciais que exigirem a apresentação de qualquer livro, ficha substitutiva de livro ou documento, efetuar-se-ão no próprio cartório”.

Por outro lado, a Lei 8.935/94 (Serviços Notariais) determina que “os livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro, que zelará por sua ordem, segurança e conservação” e também que “se houver necessidade de serem periciados, o exame deverá ocorrer na própria sede do serviço, em dia e hora adrede designados, com ciência do titular e autorização do juízo competente” (art. 46, caput e parágrafo único).

Portanto, diante do disposto nesses dois diplomas legais, os livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação não serão retirados dos cartórios extrajudiciais para serem periciados, por qualquer razão. Devem os expertos ir ao local onde se encontram os objetos do exame, devidamente autorizados pelo Juiz Corregedor Permanente e com ciência do notário. É viável que o magistrado, presidindo o feito, em que se apura um crime relacionado a tais documentos e livros, determine a apresentação deles para a sua direta inspeção na Vara onde se encontra, se considerar imprescindível, desde que conte com a autorização do corregedor do cartório, como determina a lei. Do contrário, não sendo autorizada a saída dos objetos, poderá ir pessoalmente ao lugar onde estão para proceder à vistoria.

Caso a pessoa investigada, que deva reconhecer o documento ou fornecer o material necessário para a perícia, resida em outra cidade, fora da área de atribuição da autoridade policial ou da competência do juiz, deverá ser expedida carta precatória (instrumento pelo qual o órgão policial ou judiciário solicita a outro a realização de um ato nos limites de sua área de atribuição ou competência territorial) para que a diligência possa concretizar-se. Entretanto, deve ser lembrado o disposto no art. 22 do Código de Processo Penal, mencionando que, em lugares onde houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade pode ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições.

6.14 Exame dos instrumentos do crime

Instrumentos são os objetos que servem de agente mecânico para a realização do crime. Ex.: revólver, faca, pedaço de madeira, estilete, entre outros. A lei preceitua ser válido estabelecer a natureza e eficiência dos mesmos. Natureza significa estabelecer a espécie e a qualidade. Ex.: determinar que o revólver é de calibre 38. Eficiência quer dizer a verificação de sua força ou eficácia para produzir determinado resultado. Ex.: estabelecer se o revólver está apto a desferir tiros. É importante tal prova, pois a arma utilizada pelo agente pode ser inapta para o fim almejado, sendo tal conclusão capaz até de gerar a hipótese do crime impossível, por absoluta ineficácia do meio (art. 17, CP).

6.15 Quesitos na realização de perícia

Como já abordado anteriormente, o oferecimento de quesitos, por ocasião da realização da prova pericial, pode ser de fundamental importância para o esclarecimento da verdade real e para a garantia do devido processo legal, com seus corolários diretos: a ampla defesa e o contraditório.

Por isso, quando a prova for determinada em juízo, não há dúvida de que as partes e o juiz podem encaminhar perguntas (quesitos) ao perito até o momento em que a diligência se realize. Entretanto, costuma-se defender que, durante o inquérito, por ser este um procedimento inquisitivo, não se pode permitir que o indiciado os apresente. Tal posição não se coaduna com o devido processo legal, nem com a recente modificação ao art. 159, § 3.º do CPP, onde se prevê, expressamente, a possibilidade de oferta de quesitos pelas partes.

É evidente que durante a investigação policial o indiciado não é considerado parte, nem tem direito à produção de prova, pois o procedimento é inquisitivo. Mas, por outro lado, não se deve perder de vista que muitas provas são pré-constituídas, isto é, não serão novamente realizadas durante a instrução judicial, tornando-se definitivas. Nesse caso, não se poderia evitar que o indiciado participasse da sua produção, sem ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Defendemos, pois, que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos, na fase extrajudicial, quando se tratar de prova pericial pré-constituída.

6.16 Exame por precatória

Não apenas a colheita de material para o exame grafotécnico pode ser feita por precatória, como expressamente prevê o art. 174, IV, do CPP, mas todo o exame pericial, cujo objeto ou material a ser analisado se encontre em Comarca diversa daquela onde se situa a autoridade policial ou o juiz (art. 177, CPP).

Como regra, o juiz ou a autoridade policial do local da diligência nomeia o perito, sem nenhuma intervenção das partes (art. 276, CPP), portanto, no local deprecado. Tal disposição é correta, uma vez que, sendo o experto órgão auxiliar da justiça, tanto faz que seja nomeado pela autoridade deprecante ou pela deprecada. Ademais, a nomeação no juízo deprecado evita o deslocamento inútil do perito para outra cidade. Entretanto, a norma processual penal abre uma exceção, no caso de ação penal privada, cujos interesses em jogo mais se aproximam das causas cíveis do que das criminais, diante da disputa havida, para que o perito seja nomeado no juízo deprecante, o que facilitaria o acompanhamento da prova e a apresentação de quesitos (art. 177, CPP).

6.17 Divergência entre peritos e vinculação do juiz à prova pericial

A lei passou a exigir a elaboração de exame pericial por um perito oficial, permitindo a existência de dois, quando não oficiais. É possível que, entre estes, em tese, haja divergência. Assim ocorrendo, faculta-se que apresentem, no mesmo laudo, as suas opiniões em seções diferenciadas e com respostas separadas aos quesitos ou, caso prefiram, elabore cada qual o seu laudo.

O magistrado pode – não sendo obrigatório – nomear um terceiro, chamado perito desempatador (art. 180, CPP). Havendo nova divergência, o juiz pode determinar a realização de outra perícia, repetindo a produção da prova.

Cremos haver as seguintes opções: a) os peritos discordam entre si e o juiz, valendo-se do disposto no art. 182 (no sentido de que não está atrelado ao laudo, podendo aceitá-lo no todo ou parcialmente), opta por uma das versões ou rejeita ambas, calcando sua decisão nas demais provas produzidas nos autos; b) os peritos discordam e o juiz nomeia o desempatador. Ainda assim, havendo um resultado de dois contra um, o magistrado decidirá livremente qual corrente seguir (torna-se ao disposto no art. 182, CPP); c) os peritos discordam, o juiz nomeia o experto desempatador, que apresenta uma terceira versão, ficando o juiz livre para produzir nova perícia ou acreditar numa das três. Na prática, como é sabido, a grande maioria dos laudos não contém divergência alguma.

Entretanto, fazemos uma ressalva: o juiz, em regra, pode desprezar o disposto no art. 180, valendo-se do art. 182, quando achar que tem elementos para isso, embora não possa fazê-lo, quando a prova pericial depender, estritamente, de conhecimentos técnicos indeclináveis. Em síntese, pois, o art. 180 estabelece o procedimento que o magistrado (ou o delegado) deve seguir para, estando em dúvida, resolver o impasse, no caso de divergência entre os dois peritos que elaboraram o laudo ou quando o juiz (ou delegado) deva fiar-se no exame pericial, necessariamente. Neste último caso, havendo divergência, é preciso seguir literalmente o disposto no art. 180 para saná-la.

Além disso, existindo a possibilidade da intervenção de assistentes técnicos, a divergência pode concentrar-se entre eles ou entre algum deles e o perito oficial. Em suma, em caso de dúvida, pode o magistrado nomear o perito desempatador do mesmo modo.

Prevê a lei (art. 181, CPP) que, havendo ausência de cumprimento às formalidades legais (como a assinatura dos peritos no laudo e em todas as suas folhas), bem como sendo constatada omissão a respeito de esclarecimento imprescindível, obscuridade que transforme o laudo ou qualquer conclusão incompreensível ou mesmo contradição que o torne imprestável para a finalidade para a qual foi produzido, ao invés de se realizar outro exame, mandará o juiz – nesta hipótese, não pode ser determinado pelo delegado – que os peritos supram a falha, corrigindo o laudo.

Naturalmente, como prevê o parágrafo único do artigo mencionado, se entender a autoridade judiciária não ser passível de suprimento a falta encontrada, ordenará a realização de nova perícia, pelos mesmos ou por outros peritos, conforme sua conveniência.

Sobre a vinculação do juiz ao laudo pericial, é natural que, pelo sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, adotado pelo Código, possa o magistrado decidir a matéria que lhe é apresentada de acordo com sua convicção, analisando e avaliando a prova sem nenhum freio ou método previamente imposto pela lei.

Seu dever é fundamentar a decisão, dando-lhe, pois, respaldo constitucional. Por tal motivo, preceitua o art. 182 do Código de Processo Penal não estar o juiz adstrito ao laudo, podendo acolher totalmente as conclusões dos expertos ou apenas parcialmente, além de poder rejeitar integralmente o laudo ou apenas parte dele. O conjunto probatório é o guia do magistrado e não unicamente o exame pericial. Ex.: é possível que o julgador despreze o laudo de exame do local, porque acreditou na versão oferecida por várias testemunhas ouvidas na instrução de que a posição original do corpo no momento do crime, por exemplo, não era a retratada pelo laudo. Assim, o juiz rejeitará o trabalho pericial e baseará sua decisão nos depoimentos coletados, que mais o convenceram da verdade real.

Atualmente, com a participação de assistentes técnicos, torna-se mais fácil o juiz ter elementos para rejeitar o laudo oficial, acolhendo outro qualquer, que lhe pareça mais convincente.

Ocorre que não se pode dar ao art. 182 uma extensão indevida. Lembremos que o Código de Processo Penal estabelece, em alguns casos, provas tarifadas, como é o caso do exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios. Ora, em se tratando de um laudo toxicológico, comprovando que o material apreendido não é substância entorpecente, não pode o juiz rejeitá-lo, condenando o réu. Trata-se de prova indispensável para a materialidade da infração penal, de forma que, no máximo, pode o juiz, não concordando com a conclusão da perícia, determinar a realização de outra, mas não deve substituir-se ao experto.

Por outro lado, equívoco comum encontramos naqueles que sustentam ser admissível, em um exame de insanidade mental, que o juiz afaste o laudo decidindo em sentido contrário ao proposto pelo perito. Não pode fazê-lo, pois o Código Penal (art. 26) adota o sistema biopsicológico, exigindo que haja dupla avaliação para a situação de inimputabilidade, isto é, o perito atesta a parte biológica, demonstrando que o réu tem uma doença mental, enquanto o juiz avalia a parte psicológica, analisando se a doença se manifestava à época do crime, o que poderá fazer pela colheita das demais provas. Entretanto, caso o magistrado não concorde com a parte biológica, deve mandar fazer outro exame, mas não pode dizer que é saudável aquele que o perito disse ser doente ou vice-versa. É possível, no entanto, que afaste a conclusão do laudo relativa à manifestação da enfermidade no instante do cometimento do delito, mas sem ingressar no mérito da existência da doença.

Portanto, embora o art. 182 seja explícito ao dar possibilidade ao juiz para avaliar o laudo, deve a norma ser interpretada em consonância com as demais regras do sistema penal e processual penal. De qualquer forma, ainda quando lhe seja possível distanciar-se do exame pericial, deve-se seguir o alerta feito por ESPÍNOLA FILHO de que “ao juiz não é lícito nunca enveredar pelo terreno do capricho e do arbitrário, e, obrigado sempre a motivar e fundamentar o que decide, terá de justificar, com razões mais fortes, a sua orientação, no sentido de desprezar as razões, com que se sustenta o parecer técnico dos peritos especializados” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. II, p. 571).

6.18 Indeferimento da produção de prova pericial

Trata-se de uma providência natural, no quadro de produção de provas, que a autoridade policial ou judiciária indefira aquelas que forem impertinentes para a solução do caso.

Entretanto, o art. 184 do CPP faz expressa ressalva ao exame de corpo de delito, determinado por lei para a prova da materialidade dos delitos que deixam vestígios materiais, a fim de evitar a sua supressão por autoridades mais afoitas. Não há recurso contra a decisão do delegado ou do juiz que indefira a realização de perícia. Pode a situação, entretanto, conforme o caso, determinar a interposição de recursos alternativos, isto é, não previstos especificamente para a hipótese.

Se a autoridade policial recusar a feitura de um exame pericial considerado importante, resta ao interessado requerer ao representante do Ministério Público ou à autoridade judiciária que a requisite, fazendo com que o delegado a produza. Se o indeferimento provier de juiz, pode ser interposto mandado de segurança ou, eventualmente, ser mais uma vez questionada a produção da prova em grau de recurso, como preliminar de apelação ou recurso em sentido estrito, conforme o caso.

7.   INTERROGATÓRIO

7.1   Conceito

Denomina-se interrogatório judicial o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação, podendo inclusive indicar meios de prova, bem como confessar, se entender cabível, ou mesmo permanecer em silêncio, fornecendo apenas dados de qualificação. O interrogatório policial, por seu turno, é o que se realiza durante o inquérito, quando a autoridade policial ouve o indiciado, acerca da imputação indiciária.

7.2   Natureza jurídica do interrogatório

Há quatro posições a respeito:

a) é meio de prova, fundamentalmente (CAMARGO ARANHA);

b) é meio de defesa (GALDINO SIQUEIRA, PIMENTA BUENO, MANZINI, CLARIÁ OLMEDO, JOÃO MENDES JÚNIOR, ADA PELLEGRINI GRINOVER, TOURINHO FILHO, ADRIANO MARREY, ALBERTO SILVA FRANCO, RUI STOCO, BENTO DE FARIA, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, JORGE ALBERTO ROMEIRO, MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES. Alguns desses deixam entrever a possibilidade de considerá-lo, em segundo plano, como fonte de prova);

c) é meio de prova e de defesa (VICENTE DE AZEVEDO, FREDERICO MARQUES, HÉLIO TORNAGHI, PAULO HEBER DE MORAIS E JOÃO BATISTA LOPES, FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, MIRABETE, GRECO FILHO, CARNELUTTI, FLORIAN, DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, BORGES DA ROSA, PAULO LÚCIO NOGUEIRA, ARY AZEVEDO FRANCO, GUGLIELMO SABATINI, CARLOS HENRIQUE BORLIDO HADDAD, MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI);

d) é meio de defesa, primordialmente; em segundo plano, é meio de prova (HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, OTTORINO VANNINI). Esta última é a posição que adotamos. Note-se que o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo.

7.3   Obrigatoriedade do interrogatório

Durante o curso do processo penal, que segue do recebimento da denúncia ou queixa até o trânsito em julgado da decisão condenatória ou absolutória, a autoridade judiciária de 1.º ou 2.º grau, a qualquer momento, fora do instante próprio, pode ouvir o réu.

É possível que o acusado esteja foragido e seja preso, ou se torne ausente e, tomando conhecimento do processo, compareça espontaneamente, bem como que seja encontrado e intimado a tanto. Por isso, é imprescindível que o magistrado ofereça ao réu a oportunidade de ser ouvido, qualificando-o e colhendo dados pessoais (interrogatório de qualificação), bem como lhe oferecendo a oportunidade de apresentar a sua versão sobre a acusação (interrogatório de mérito). Ainda que possua o direito ao silêncio, este não abrange, de regra, o momento da sua qualificação, razão pela qual é sempre indispensável proporcionar ao acusado o instante do interrogatório.

Naturalmente, se o processo já estiver em 2.ª instância, aguardando para ser julgado, pode o tribunal determinar seja o réu ouvido pelo juiz de 1.ª instância ou, se houver preferência, pode ser ouvido pelo relator. A falta do interrogatório, quando o réu se torna presente após o momento próprio, é nulidade relativa, isto é, somente deve ser reconhecida se houver provocação da parte interessada, demonstrando ter sofrido prejuízo.

É viável a determinação judicial de condução coercitiva para o momento do interrogatório, mas única e tão somente quando o magistrado deseje realizar o interrogatório de qualificação, pois tem dúvida quanto à identidade do réu. No mais, não tem o menor sentido determinar a condução coercitiva (ato violento por natureza) para que o acusado, conhecido e perfeitamente identificado, invoque o direito ao silêncio. Teria sido conduzido à presença do juiz inutilmente, motivo pelo qual não tem valia a violência da coerção. Por isso, atento ao princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo e à garantia constitucional de se manter em silêncio, não é viável a aplicação literal do disposto no art. 260 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de condução coercitiva para interrogatório simplesmente porque o réu, ciente da data, deixou de comparecer.

Cremos ser muito mais adequado que o interrogatório deixe de ser ato processual obrigatório, afinal, o réu tem direito ao silêncio, devendo comparecer se quiser prestar declarações. O ideal, portanto, seria o interrogatório como ato facultativo, a realizar-se a critério exclusivo da defesa, quando o acusado estivesse devidamente identificado e não necessitasse ser qualificado diante do juiz. Nessa hipótese, abrindo mão do direito ao silêncio, poderia oferecer os meios de prova e as teses que entendesse cabíveis, contando com o questionamento das partes, embora por intermédio do magistrado. Colocar-se-ia nessa posição porque quer e não por obrigação decorrente de lei. Em idêntico prisma, diz JOÃO CLAUDIO COUCEIRO que “não se pode deixar de lastimar a reforma introduzida pela Lei 10.792, de 01.12.2003. Com efeito, perdeu-se, ali, grande chance de tornar o interrogatório ato facultativo, a ser realizado mediante requerimento da defesa, como também de regular não só as declarações do acusado, mas sim qualquer comportamento deste que possa vir a ser fonte de prova” (A garantia constitucional do direito ao silêncio, p. 363). Igualmente, salienta Maurício Zanoide de Moraes: “mais importante que essa conotação inicial de que quem não colabora o faz para não se incriminar e, portanto, é criminoso e não quer colaborar, sobreleva a alteração do procedimento instrutório processual penal, para dele se excluir o interrogatório como ato obrigatório caracterizando-o definitivamente como meio de defesa a ser realizado ao final da instrução em razão do requerimento da defesa” (Interrogatório: uma leitura constitucional, Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, p. 341-342).

Atualmente, com a alteração de vários procedimentos, inseriu-se o interrogatório como último ato da instrução, na mesma audiência em que se colhe, em tese, toda a prova (arts. 400, 411 e 531, CPP). Ainda assim, ele é obrigatório, no sentido de que deve o juiz proporcionar esse momento ao réu. Deveria, no entanto, ser facultativo, ou seja, somente se houvesse pedido expresso da defesa ele se realizaria.

7.4   Interrogatório da pessoa jurídica

A partir da edição da Lei 9.605/98, cuidando dos crimes contra o meio ambiente, tornou-se possível considerar a pessoa jurídica autora de infração penal, no Brasil. A referida Lei encontra respaldo constitucional no art. 225, § 3.º, causando, no entanto, imensa polêmica dentre penalistas e processualistas. Não sendo este o lugar apropriado para o debate acerca da conveniência da responsabilidade penal da pessoa jurídica, resta analisar o aspecto ligado à sua posição na relação processual.

Como ré, tem o direito de ser interrogada, visto ser este momento do processo um meio primordialmente de defesa e, secundariamente, de prova. Naturalmente, o Código de Processo Penal não previu, em nenhum de seus dispositivos, a possibilidade de a pessoa jurídica ser interrogada, pois à época de sua edição esta possibilidade era inexistente em direito penal. Assim, é cabível e recomendável que sejam feitas adaptações, por analogia, à inquirição da pessoa jurídica.

Tem sugerido a doutrina que sejam utilizadas, em conjunto, as normas do processo civil e do processo trabalhista, conforme o momento, fazendo com que a pessoa jurídica seja citada na pessoa de seu representante legal, embora seja ouvida, em interrogatório, na pessoa que seu representante indicar, pois este pode não ter conhecimento do fato. Lembrando lição de Ada Pellegrini Grinover, escreve a respeito FERNANDO CASTELO BRANCO: “A solução para o interrogatório da pessoa jurídica estaria, segundo Grinover, na adoção, também por analogia, das regras da Consolidação das Leis do Trabalho, que facultam ao empregador ‘fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato’. Obviamente se a substituição é facultada no processo trabalhista, maior razão teria para sê-lo no âmbito do processo penal, no qual o interrogatório caracteriza a principal e, por vezes, única manifestação da autodefesa. Caberia, portanto, sob essa interpretação, à pessoa jurídica indicar a pessoa física que será interrogada. Não resta dúvida de que a integração normativa, por meio da analogia – quer ao Código de Processo Civil, quer à Consolidação das Leis do Trabalho –, é capaz de solucionar, emergencialmente, as lacunas verificadas na lei ambiental, relativas ao interrogatório da pessoa jurídica” (A pessoa jurídica no processo penal, p. 147-148).

A citação, no entanto, será feita na pessoa do representante legal, conforme dispõe o art. 12 do Código de Processo Civil: “Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...) VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores”.

Para a data do interrogatório, a pessoa jurídica indica, por instrumento de preposição, quem será em seu lugar ouvido, estando sujeito, naturalmente, às mesmas regras que envolvem a pessoa física: pode utilizar o direito ao silêncio, se desejar, pode recusar-se a responder perguntas inconvenientes ou impertinentes, bem como pode confessar e admitir a prática da infração penal ou fatos interessantes para o deslinde da causa, vinculando, no que disser, a ré.

7.5   Presença do defensor

A partir da edição da Lei 10.792/2003, torna-se indispensável que o interrogatório seja acompanhado por defensor, constituído ou dativo. Para que fosse assegurada a ampla defesa e o cumprimento da nova disposição do art. 185, caput, do CPP, tornava-se fundamental que, no mandado de citação, determinasse o juiz que o oficial indagasse do réu se ele já possuiria defensor constituído e qual seriam o nome e o endereço. Assim, na certidão do oficial, atestando a citação, constaria o nome do causídico do acusado. Seria ele, então, intimado, pela imprensa, para comparecer ao interrogatório designado – em caso de réu solto, no fórum; em caso de preso, no estabelecimento penal correspondente.

Entretanto, a partir da edição das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, passou-se a observar ritos diversos tanto no procedimento comum, agora subdividido em ordinário, sumário e sumaríssimo, como também no procedimento especial do júri. Em todos eles, o interrogatório será realizado ao final da instrução. Esta, por sua vez, deve concentrar-se em uma só audiência. Logo, colhidos todos os depoimentos necessários, ouve-se o réu, se ele não se utilizar do direito ao silêncio.

A consequência disso é a adaptação do disposto no capítulo do interrogatório em relação às alterações supramencionadas.

O acusado não mais é citado para ser interrogado, mas para responder, em defesa prévia, por escrito, tudo o que lhe interessar, por meio de seu defensor. É indispensável colher essa manifestação, razão pela qual ele terá advogado que patrocine sua causa desde o início do processo. Portanto, ao atingir a fase de interrogatório, certamente, terá defensor que o conhece e com ele já conversou sobre a estratégia a ser adotada.

Dificilmente, então, aplicar-se-á o disposto no art. 185, § 1.º, do CPP, prevendo a realização do interrogatório dentro do presídio onde se encontre preso o réu. Entretanto, se houver procedimento específico, estabelecendo ser o interrogatório o primeiro ato da instrução, torna-se viável realizá-lo nos moldes do art. 185, § 1.º.

Quanto à entrevista pessoal entre acusado e seu defensor (art. 185, § 5.º, CPP), trata-se de uma garantia, isto é, não pode ser considerado um momento obrigatório, afinal, como já se frisou, o defensor apresentou defesa prévia, teve contato com o réu e acompanhou toda a instrução. Porém, se for requerido ao juiz, em audiência, assegura-se o contato entre ambos (acusado e defensor) antes do interrogatório ter início. Ademais, tal medida pode ocorrer sempre, em qualquer instante dos trabalhos e não apenas antes do interrogatório.

7.6   Interrogatório de réu preso

Deve ser realizado, como regra, no estabelecimento penal em que se encontre o acusado, e não mais no fórum. Busca-se evitar o risco de fuga no deslocamento do preso sob escolta, constituindo em meio mais fácil a ida do magistrado ao presídio, desde que garantida a sua segurança, das partes e dos auxiliares da justiça, bem como a publicidade do ato. Porém, essa regra somente tinha sentido quando o interrogatório era o primeiro ato do procedimento comum no Código de Processo Penal.

Com o advento das Leis 11.689 e 11.719, ambas de 2008, o interrogatório foi transferido para o final da fase de instrução. Em uma só audiência colhem-se todas as provas (testemunhas, ofendido, peritos etc.) e interroga-se o réu. Logo, torna-se inviável que o juiz se dirija ao presídio para interrogar o acusado.

A única possibilidade de se aplicar esse dispositivo – interrogatório no presídio – dá-se nos procedimentos especiais, quando o interrogatório ainda for colhido como primeiro ato da instrução, em audiência exclusiva para tanto.

Além disso, a edição da Lei 11.900/2009, alterando a redação do art. 185 do CPP, passa a prever, em caráter excepcional, a realização do interrogatório do acusado preso por videoconferência. E, quando a inquirição do réu for o último ato do procedimento, ocorrendo em audiência única, pode ser esta realizada integralmente em videoconferência.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O interrogatório por meio de videoconferência e a ampla defesa

Embora reconheçamos as imensas dificuldades que atravessam os sistemas judiciário e carcerário, atualmente, na tarefa árdua de movimentar vários presos, diariamente, para serem ouvidos nos fóruns, em especial porque não vêm obtendo os recursos merecidos, há décadas, para aperfeiçoar-se, acompanhando o aumento impressionante da criminalidade aparente, não se pode acolher o chamado interrogatório on line (ou interrogatório por videoconferência), sinônimo de moderna tecnologia, como regra geral no sistema processual penal.

Uma tela de aparelho de TV ou de computador jamais irá suprir, satisfatoriamente, o contato direto que o magistrado deve ter com o réu, até mesmo para constatar se ele se encontra em perfeitas condições físicas e mentais. Qual réu, detido numa penitenciária a quilômetros de distância, sentir-se-á à vontade para denunciar os maus-tratos que vem sofrendo a um juiz encontrado atrás da lente de uma câmara? Qual acusado terá oportunidade de se soltar diante do magistrado, confessando detalhes de um crime complexo, voltado a um aparelho e não a um ser humano? Por outro lado, qual julgador terá oportunidade de sentir as menores reações daquele que mente ou ter a percepção de que o réu conta a verdade visualizando-o por uma tela? Enfim, o ato processual do interrogatório é importante demais para ser banalizado e relegado, sempre, ao singelo contato dos maquinários da tecnologia.

Quando faltava lei federal regulando o assunto, não concordávamos com a realização do interrogatório por videoconferência em caso algum. Afinal, cuidava-se de assunto vinculado à ampla defesa, garantia constitucional do réu. Leis estaduais, regimentos de tribunais e resoluções administrativas não poderiam imiscuir-se em tarefa legislativa federal por excelência.

Advinda a Lei 11.900/2009, em termos específicos e proclamando a excepcionalidade da medida, revemos a nossa posição. Parece-nos que, não se tornando regra, pode-se admitir a realização do interrogatório por esse meio tecnologicamente avançado, quando sumamente necessário.

Melhor fazê-lo desse modo em lugar de protelar o julgamento indefinidamente ou de acarretar maiores prejuízos ao réu, que ficaria preso por um período mais extenso à espera de escolta para ir ao fórum ou de adaptação de sala de audiência no presídio em que se encontra.

Não somos, em absoluto, contrários ao progresso e ao desenvolvimento trazido pela informática, mas é preciso um limite para tudo. Não fosse assim e poderíamos cancelar as audiências, conseguir os depoimentos das testemunhas pela Internet e julgar o caso sem sair do gabinete e sem ter contato com qualquer pessoa. A tecnologia já nos proporciona, se desejarmos, tal situação. A Lei 11.419/2006 (informatização do processo) teceu as primeiras linhas nesse sentido, porém, ainda com dificuldade de implementação na área penal, onde o contato humano é maior, afinal, as questões não são puramente de direito. Há muitos fatos a analisar e pessoas a ouvir. O Brasil carece de investimentos em diversas áreas, mas jamais para servir de justificativa ao distanciamento do juiz do ser humano que vai ouvir e julgar. Os exames periciais de toda ordem merecem crescer, enquanto os institutos que os realizam necessitam ser convenientemente aparelhados. O contato direto entre o magistrado e o réu, no entanto, parece-nos imperioso, como regra.

Merece registro, ainda, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal: “A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência, no estabelecimento prisional em que recolhido, sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema. Na espécie, o paciente não fora citado ou requisitado para se defender, mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no mesmo dia em que o interrogatório acontecera. Por ocasião da defesa prévia, pleiteara-se a nulidade do interrogatório e, em consequência, a realização de outro, na presença do juiz. O pedido restara indeferido e o paciente, condenado, apelara da sentença e, em preliminar, reiterara a nulidade do feito. Sem sucesso, a defesa impetrara idêntica medida no STJ, denegada, ao fundamento de que o interrogatório mediante teleconferência, em tempo real, não ofenderia o princípio do devido processo legal e seus consectários, bem como de que não demonstrado o prejuízo. Entendeu-se que o interrogatório do paciente, realizado – ainda na vigência da redação original do art. 185 do CPP – por teleaudiência, estaria eivado de nulidade, porque violado o seu direito de estar, no ato, perante o juiz. Inicialmente, aduziu-se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou-se que o princípio do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou-se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art. 185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão ‘perante’ não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado online. Afastaram-se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema. Considerou-se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu-se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir-se-ia a defesa penal” (HC 88914-SP, 2.ª T., rel. Cezar Peluso, 14.08.2007, v. u., Informativo 476).

Certamente, o advento da Lei 11.900/2009, autorizando a realização do interrogatório por videoconferência, nos casos nela previstos, provocará nova manifestação do STF, quando necessário. Parece-nos, no entanto, que a Suprema Corte poderá rever o posicionamento contrário à videoconferência, pois a fundamentação mais abrangente do V. Acórdão supramencionado era calcada na ausência de disciplina legal a respeito, o que agora é suprido pela novel legislação.

7.6.1   Requisitos para a realização do interrogatório por videoconferência

Há requisitos formais e substanciais a serem observados para a concessão legítima da realização do interrogatório por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, conforme dispõe o art. 185, § 2.º, do CPP.

Os requisitos formais dizem respeito aos elementos indispensáveis à sustentação da decisão judicial: a) excepcionalidade; b) fundamentação; c) necessariedade. O primeiro deles consagra ser o interrogatório presencial a regra, de modo que o realizado por meio da videoconferência, uma exceção. Torna-se inadmissível inverter essa imposição legal, vulgarizando-se a forma de interrogatório ou coleta de depoimentos por meio eletrônico. A facilidade ou a economia de custo para o Estado não está contemplada em lei e não é requisito para contornar a regra. O segundo propicia a consagração de que as decisões do Judiciário são fundamentadas (art. 93, IX, CF) e estabelece a evidência de ser decisão interlocutória a que autoriza o uso de videoconferência, não se tratando de despacho de mero expediente. Logo, ao cercear o direito à ampla defesa e o direito de presença do réu, deve a decisão ser bem motivada, tanto quanto uma decisão de decretação de prisão cautelar, por exemplo. A terceira consagra a fórmula da necessidade do ato processual ser realizado de determinada forma, pois, de outra, não atingiria a sua finalidade. O necessário é indispensável, equivalendo dizer que, se não for feito de certo modo, não se perfaz.

Os requisitos substanciais dizem respeito ao cerne da situação fática existente, de modo a fazer surgir a necessidade de uso da regra excepcional do emprego de videoconferência para o interrogatório e outros atos processuais. São requisitos alternativos, quando observados os incisos I a IV do § 2.º do art. 185:

a) prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento. Observe-se que o risco à segurança pública deve advir de duas causas expressamente previstas em lei: a.1) a fundada suspeita de integrar organização criminosa; a.2) haver razões fáticas de que possa fugir durante o deslocamento. Não há outras causas para que se possa alegar risco à segurança pública. No mais, é preciso destacar a inserção do termo “fundada”, acompanhado de “suspeita”, valendo dizer que não se trata de mera presunção ou suposição de que o réu integre organização criminosa. É preciso haver um mínimo de provas a respeito disso, embora não se exija a condenação por integrar associação criminosa. A outra parte volta-se à existência de razões de poder o acusado fugir durante o deslocamento. Portanto, também não se deve ingressar no universo das suposições, devendo existir dado fático de que isso possa ocorrer;

b) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal. Esta hipótese volta-se ao próprio acusado, leia-se, tem o intuito de beneficiá-lo, para que possa se dirigir ao magistrado diretamente ou para que possa acompanhar os atos da instrução. Logo, demanda-se uma dificuldade fora do comum, em virtude de enfermidade ou outra circunstância pessoal (deficiência física, por exemplo). Desse modo, inexistindo viabilidade para que chegue ao fórum, providencia-se a sua oitiva por meio da videoconferência;

c) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP. Esta hipótese não nos parece sensata, nem fácil de se realizar, salvo em situações excepcionais. Cuidando-se de testemunha sob proteção, dentro do programa estatal próprio, justifica-se evitar o seu deslocamento ao fórum, podendo ser ouvida por videoconferência. No mais, quando o problema se concentra na presença do acusado na sala de audiência, torna-se preciso cuidado para não retirar o réu da sala, sob qualquer pretexto simplório e fraco. A fórmula do art. 217 do CPP não nos parece adequada, pois a testemunha saberia que o acusado está na sala ao lado vendo e ouvindo tudo o que ela fala. A questão psicológica para a maior parte das testemunhas é não depor na presença do réu, constituindo presença estar ele, fisicamente, na sala ao lado. Por tal razão, não nos convence a utilização de videoconferência nos termos do art. 217;

d) responder à gravíssima questão de ordem pública. Esta é a mais aberta das alternativas para o uso do equipamento de videoconferência. Deveria ter sido mais bem explicitada. A ordem pública é exatamente o requisito da prisão preventiva (art. 312, CPP) de interpretação confusa e complexa. Porém, liga-se, em última análise, à segurança pública. Abalos na rotina de comunidades inteiras em virtude do cometimento de um delito podem justificar a decretação da prisão preventiva do agente do crime, como garantia da ordem pública. Desse modo, considerando-se ser gravíssima a situação no local onde a infração penal aconteceu e está sendo apurada, pode levar o juiz, inclusive em nome da segurança do réu, a realizar o interrogatório e outros atos por meio de videoconferência.

A decisão judicial, em desrespeito aos requisitos para a utilização da videoconferência em atos processuais, não possui recurso específico para ser utilizado. Logo, como afronta garantias fundamentais concernentes ao réu, deve ser usado o habeas corpus.

7.6.2   Procedimento para o uso da videoconferência

Deve o juiz, ao determinar a realização do interrogatório por meio de videoconferência, em sua decisão fundamentada, mandar intimar as partes com pelo menos 10 dias de antecedência (art. 185, § 3.º, CPP). Normalmente, percebendo tratar-se de situação anormal, poderá designar a audiência de instrução e julgamento e, ao mesmo tempo, determinar o uso da videoconferência. Logo, as partes serão intimadas tanto da audiência, quanto da utilização do equipamento.

Na maior parte dos procedimentos, atualmente, o interrogatório deslocou-se para o fim da instrução, razão pela qual, após a oitiva das testemunhas, na audiência de instrução e julgamento, o réu será ouvido pelo juiz. Portanto, o uso da videoconferência deverá abranger todo esse universo: todas as inquirições realizadas, finalizado com o interrogatório do acusado (art. 185, § 4.º, CPP).

Nos procedimentos especiais, quando o interrogatório constituir o primeiro ato do processo, pode-se valer da videoconferência somente para tal finalidade.

Certamente, terá o réu o direito de ser acompanhado por advogado, tanto na audiência, quanto no interrogatório, podendo com seu defensor entrevistar-se reservadamente antes de ser ouvido pelo juiz. Quando realizado o ato processual do interrogatório, por videoconferência, haverá um defensor no presídio onde se encontra o acusado e outro, na sala de audiências. Além disso, haverá a possibilidade de conversas reservadas entre o acusado e qualquer de seus defensores e entre estes (art. 185, § 5.º, CPP).

Menciona o art. 185, § 6.º, CPP, deva ser a sala reservada no presídio para o uso da videoconferência fiscalizada por corregedores, juiz da causa, Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil. Cuida-se de manifesto exagero, somente para impressionar aqueles que são contrários à utilização desse sistema. Fiscalizar a sala vazia é uma inutilidade. Aliás, se o preso for pressionado a dar qualquer tipo de declaração, tal coação será exercida antes do interrogatório, em outro ambiente do presídio. E no momento do interrogatório haverá um defensor com ele, logo, a OAB está presente. A referência ao juiz da causa não tem sentido, pois ele estará a quilômetros de distância, aliás, é justamente por isso que se valeu do sistema da videoconferência. Em suma, o § 6.º tem puro aspecto formal.

Não se podendo realizar o interrogatório do réu preso na sala especial do presídio (art. 185, § 1.º, CPP), nem pela videoconferência (art. 185, § 2.º, CPP), deve ele ser requisitado à autoridade competente (exige-se, conforme a lei, providencie o diretor do presídio ou outra autoridade administrativa a apresentação do réu ao juiz) para que compareça ao fórum (art. 185, § 7.º, CPP). Inseriu-se tal dispositivo para suprir uma lacuna, vez que, na redação anterior, mencionava-se apenas que o interrogatório seria feito nos moldes do CPP, sem especificação alguma.

7.6.3   Outros atos processuais e videoconferência

Autorizou-se o uso da videoconferência para outros atos processuais relevantes, no contexto da produção de provas, como a acareação, o reconhecimento de pessoas e coisas, a inquirição de testemunha ou a tomada de declarações do ofendido (art. 185, § 8.º, CPP).

A inquirição de testemunhas e a tomada das declarações do ofendido fazem parte de atos executados durante a audiência de instrução e julgamento. Logo, já estão abrangidos pelo disposto no § 4.º. A acareação (art. 229, CPP) é instituto desacreditado, pois significa o confronto entre pessoas que deram declarações divergentes, com o intuito de, colocando-os frente a frente, possam voltar atrás e narrar a verdade. Poucas dão resultado. No mais, permitindo-se a acareação à distância, por meio da precatória (art. 230, CPP), maior perda sofre o instituto. Por isso, a videoconferência não parece afetar a acareação.

O reconhecimento de pessoas e coisas é formal e regulado pelo art. 226 do CPP. Não nos parece deva ser feito por videoconferência, pois fere as suas formalidades e requisitos. O chamado reconhecimento informal em audiência, quando a vítima aponta o réu como autor dos fatos, de maneira singela e sem qualquer rigor, tem sido aceito pelos tribunais. Porém, não se trata de reconhecimento de pessoa, mas somente o trecho do depoimento de uma testemunha ou da declaração de uma vítima. Estender a possibilidade de, simplesmente, apontar o réu como autor dos fatos, por meio da tela de TV ou de computador é muito mais perigoso e pode dar ensejo a vários erros judiciários, em nome do uso da tecnologia. Soa-nos lesão à ampla defesa, portanto, inconstitucional.

7.7   Efetividade da ampla defesa e a interferência do defensor antes do interrogatório

Se necessário, é imprescindível que o juiz possibilite ao réu, que não possua advogado constituído, avistar-se com o defensor público ou dativo nomeado, reservadamente, para que possa ser orientado das consequências de suas declarações, de modo a não prejudicar sua defesa.

O direito de entrevista pessoal e reservada do réu com seu defensor antes do ato do interrogatório pode ser evitado, atualmente, pois o rito foi alterado e somente ao final da audiência única, onde toda a prova é colhida, será ouvido o réu. Portanto, na maioria dos casos, ele já terá assistência de um defensor constituído, público ou dativo.

Nada impede, no entanto, que o defensor deseje orientar seu cliente, antes do interrogatório, justamente em função da prova que foi produzida na audiência. É um direito de ambos e o magistrado deve assegurar esse momento.

7.8   Classificação do interrogatório

Há três partes do interrogatório que merecem destaque: a) interrogatório de qualificação; b) interrogatório de individualização; c) interrogatório de mérito.

Quanto ao interrogatório de qualificação, significa que, perante a autoridade, deve o réu (ou indiciado, conforme o caso) fornecer seus dados identificadores, como o nome, a naturalidade, o estado civil, a idade, a filiação, a residência, a profissão ou o meio de vida, o lugar que a exerce e se sabe ler e escrever. Em relação à qualificação, não cabe direito ao silêncio, nem o fornecimento de dados falsos, sem que haja consequência jurídica, impondo sanção. O direito ao silêncio não é ilimitado, nem pode ser exercido abusivamente. As implicações, nessa situação, podem ser graves, mormente quando o réu fornece, maldosamente, dados de terceiros, podendo responder pelo seu ato. Maiores detalhes são desenvolvidos nas notas 17 e 18 ao art. 307 do nosso Código Penal comentado.

Vale salientar que a qualificação é a colheita de dados pessoais do acusado ou indiciado, buscando individualizá-lo (nome, filiação, naturalidade etc.), enquanto a identificação criminal volta-se à colheita das impressões dactiloscópicas e da fotografia do imputado, tornando-o pessoa certa. Esclarece, com pertinência, MÁRIO SÉRGIO SOBRINHO que “a qualificação não pode ser considerada como método de identificação humana, pois não atende ao requisito da imutabilidade, porque, em algumas situações, até o nome da pessoa, dado essencial anotado durante a tomada da qualificação, pode sofrer alterações, sem falar nos demais dados qualificativos, frequentemente alteráveis, como o local de residência e a profissão” (A identificação criminal, p. 105).

A segunda etapa (interrogatório de individualização), que se volta à obtenção de dados sobre a pessoa do acusado, cuida do estágio de individualização do ser humano em julgamento, garantindo a colheita de importantes elementos para a fixação da pena, se for o caso, na esteira do preceituado pelo art. 59 do Código Penal. Aliás, o caminho adotado pela Lei 10.792/2003, ao introduzir tal modificação, foi correto, até porque o magistrado precisa valer-se de dados concretos para individualizar a pena, o que raramente possui, justamente por falha sua no interrogatório.

Personalidade, antecedentes e conduta social são pontos cruciais para a aplicação da pena, embora fossem costumeiramente relegados a plano secundário no momento de se ouvir o acusado. Assim, cabe ao interrogante indagar do réu quais as oportunidades sociais que tem ou teve, bem como a respeito de sua vida pregressa, notadamente se já foi preso ou processado e, em caso afirmativo, qual foi o juízo do processo – a quem se dirigirá, depois, para obter as certidões devidas –, se houve suspensão condicional do processo ou da pena, qual foi a sanção imposta, se foi cumprida, além de outros dados familiares e sociais. Configura-se um perfil do réu.

Nessa etapa, ele pode valer-se do direito ao silêncio e, se o desejar, mentir, sem qualquer possibilidade de ser por isso punido. Não é crível que, ouvido a respeito de seus dados familiares, sociais e passado criminal, seja ele obrigado a falar, sob pena de ser processado por desobediência, nem tampouco que seja obrigado a narrar a verdade, até porque esta, no caso, seria impossível de ser avaliada. O acusado, ainda que condenado, pode pretender omitir isso do juiz para proteger-se. Ele pode, ainda, mesmo que não seja bom pai e esposo, declarar-se como tal, visando à apresentação de melhor situação pessoal ao magistrado. Enfim, não se pode exigir que fale o que não deseja.

A terceira etapa envolve o interrogatório de mérito, concernente à imputação propriamente dita, obtendo o magistrado dados sobre os fatos e demais detalhes constantes do § 2.º do art. 187 do Código de Processo Penal. Nesse estágio, o réu pode calar-se ou mentir, sem por isso ser sancionado.

7.9   Direito do acusado ou indiciado ao silêncio

Consagrado pela Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, LXIII, o direito de permanecer calado, em qualquer fase procedimental (extrajudicial ou judicial), chocava-se com a antiga redação do art. 186, em sua parte final, que dizia “o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. A doutrina majoritária posicionava-se pela não recepção desse trecho do referido art. 186 pelo texto constitucional de 1988, embora alguns magistrados continuassem a utilizar desse expediente para formar seu convencimento acerca da imputação.

Com a modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, torna-se claro o acolhimento, sem nenhuma ressalva, do direito ao silêncio, como manifestação e realização da garantia da ampla defesa. Sempre sustentamos que a necessidade de permanecer calado, muitas vezes, é uma consequência natural para pessoas frágeis, emocionalmente perturbadas ou que não possuem a devida assistência jurídica. Não se nega que no espírito do magistrado o silêncio invocado pelo réu pode gerar a suspeita de ser ele realmente o autor do crime, embora, ainda que tal se dê, é defeso ao magistrado externar o seu pensamento na sentença. Ora, como toda decisão deve ser fundamentada (art. 93, IX, CF), o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do magistrado para sustentar a condenação do acusado. É preciso abstrair, por completo, o silêncio do réu, caso o exerça, porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação.

Se o Estado ainda não atingiu meios determinantes para tanto, tornando imprescindível ouvir o réu para formar sua culpa, é porque se encontra em nítido descompasso, que precisa ser consertado por outras vias, jamais se podendo exigir que a ineficiência dos órgãos acusatórios seja suprida pela defesa. É o que igualmente sempre defenderam ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES, VICENTE GRECO FILHO, JULIO FABBRINI MIRABETE, PAULO HEBER DE MORAIS, JOÃO BATISTA LOPES, ADRIANO MARREY, ALBERTO SILVA FRANCO, RUI STOCO, DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO e CELSO LIMONGI.

7.10 Procedimento do interrogante e do interrogado

O interrogante deve ser neutro, absolutamente imparcial, equilibrado e sereno. Não pode o juiz gerar no réu medo, insegurança, nem tampouco revolta e rancor. O momento é de autodefesa, primordialmente. Em segundo plano, forma-se prova, contra o réu ou em seu benefício, caso deseje falar. Como lembra Gorphe, interrogar é uma arte, que deve ser desempenhada com lealdade e habilidade, inspirando confiança ao acusado, bem como levando-se em consideração suas características pessoais e os aspectos que envolveram o crime (L’Appréciation des preuves en justice, p. 220).

Após ter sido qualificado (interrogatório de qualificação), o juiz passará à segunda fase (interrogatório de individualização), indagando sobre os meios de vida ou profissão do acusado, bem como a respeito de suas oportunidades sociais, dados da família e de inserção social, lugar onde exerce a atividade e vida pregressa, em que se incluem os eventuais antecedentes criminais que possua (art. 187, § 1.º, CPP).

Ultrapassadas essas indagações, ingressa-se na terceira fase (interrogatório de mérito), quando o acusado, resolvendo não utilizar o direito ao silêncio, responderá às seguintes perguntas: se é verdadeira a acusação que lhe é feita; não sendo verdadeira, se há algum motivo particular a que atribuí-la; se conhece a pessoa ou pessoas que possam ter cometido o crime, bem como quais sejam elas e se esteve com alguma delas antes ou depois da infração penal; onde estava ao tempo do cometimento do crime e se teve notícia deste; as provas já apuradas; se conhece o ofendido e as testemunhas inquiridas até então na fase policial ou as que estão por inquirir, desde quando e se tem algo a alegar contra elas; se conhece o instrumento do crime ou objeto a este relacionado; se pode dar outros dados que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração penal; se tem algo mais a alegar em sua defesa (art. 187, § 2.º, CPP).

Lembremos que a realização de interrogatórios lacônicos é totalmente incompatível com a finalidade almejada pelo legislador, o que se pode verificar pela série de perguntas que devem ser feitas a quem se dispõe a falar.

Salvo pela utilização do direito ao silêncio, que coloca um fim ao interrogatório, no mais deve o juiz proceder com minúcia e cuidado ao obter as declarações do réu. Não o fazendo, pode contribuir para a má-formação da prova, prejudicando a ampla defesa e também o devido processo legal.

Note-se que, apesar de viger no processo penal o princípio da identidade física do juiz, é possível que outro magistrado vá julgar o caso posteriormente, vendo-se cerceado na formação do seu convencimento, quando se depara com um interrogatório lacônico e vazio, contendo algumas singelas linhas. O mesmo ocorre quando o interrogatório é realizado por carta precatória, devendo o juízo deprecado colher todos os dados indispensáveis, previstos no art. 187, para proporcionar bom contexto probatório ao juízo deprecante. Pensamos deva ser anulado o ato laconicamente produzido, se requerido por qualquer das partes, ou mesmo de ofício pelo julgador – quando não tenha sido a autoridade interrogante – para que outro se realize, nos exatos termos legais.

Sustentamos ter o réu o direito de mentir em seus interrogatórios de individualização e de mérito. Em primeiro lugar, porque ninguém é obrigado a se autoacusar. Se assim é, para evitar a admissão de culpa, há de afirmar o réu algo que sabe ser contrário à verdade. Em segundo lugar, o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir à incriminação ou à indicação de uma personalidade desajustada, fornecendo imagem pessoal negativa ao julgador. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, é permitido. E se é permitido, torna-se direito. A despeito disso, há judiciosas opiniões em sentido contrário, inadmitindo o direito de mentir do acusado: TORNAGHI, CAMARGO ARANHA e MIRABETE.

7.11 Colaboração das partes no interrogatório

Esta é outra das alterações introduzidas pela Lei 10.792/2003, como se pode verificar da atual redação do art. 188 do Código de Processo Penal. Sempre tivemos receio de que, algum dia, uma modificação legislativa pudesse inserir a possibilidade de reperguntas das partes ao acusado. Se assim ocorresse, a ampla defesa sofreria, sem dúvida, um choque incontestável, pois o acusador iria tentar, ao máximo, com suas indagações, levar o réu à confissão, o que retiraria desta o seu caráter de ato voluntário do agente. Por outro lado, até mesmo perguntas malfeitas do defensor poderiam redundar na produção de prova contra o interesse do réu.

A alteração, no entanto, não foi nesse nível, ao menos no procedimento comum. Permite-se às partes que, ao final do interrogatório, possam colaborar com o juiz, lembrando-o de que alguma indagação importante deixou de ser feita, dentre tantas previstas no art. 187. Ou mesmo alguma outra questão, ali não relacionada, mas fundamental para o esclarecimento da verdade. Entretanto, não dispõem elas de direito absoluto à obtenção de respostas a tais questões, cabendo ao magistrado, dentro do seu poder discricionário, sem dúvida fundamentado, deliberar se são pertinentes e relevantes. Logo, deve coibir as perguntas tendentes a constranger o réu ou provocá-lo a confessar, bem como as que forem inadequadas ao caso, como as gratuitamente invasoras de sua intimidade.

Ainda assim, dado o direito às partes para colaborar com o juiz, não deixa de ser posição arriscada, pois nada impede que o magistrado menos interessado em filtrar tais questões proporcione verdadeira situação de reperguntas, como se faz com qualquer testemunha, gerando prejuízo à ampla defesa. Lembremos das palavras de BELING, dizendo que o juiz deve perguntar ao réu se ele quer contestar a imputação que lhe é feita e não o que quer contestar (Derecho procesal penal, p. 135).

Lamentavelmente, entretanto, no procedimento do júri, a Lei 11.689/2008 introduziu o ilógico direito de reperguntas diretas das partes ao réu, durante o interrogatório (art. 474, § 1.º, CPP). Parece-nos um autêntico retrocesso, em matéria de garantias individuais. Por isso, a única solução viável é o acusado invocar o seu inafastável direito ao silêncio a cada pergunta que lhe for dirigida pelo órgão acusatório ou pelo assistente de acusação. Se desejar, pode responder. Se não se sentir à vontade, deve permanecer calado.

7.12 Interrogatório em separado

É a forma correta de se evitar que haja influência de um corréu sobre outro, levando-os, muitas vezes, a confissões ou acusações falsas (art. 191, CPP).

Entretanto, aqueles que já foram ouvidos podem permanecer na sala, ouvindo as declarações do seguinte, exceto se houver algum tipo de pressão psicológica, quando, então, será retirado da sala de audiência.

Caso compareça apenas um dos corréus, é natural poder o juiz realizar o interrogatório, pois estará ouvindo separadamente o interrogado. O outro, que será ouvido em data posterior, tomando ou não conhecimento do já declarado, muitas vezes por intermédio do seu advogado, o que é perfeitamente natural e configura a publicidade existente no processo, bem como componente da ampla defesa, poderá – o que nem sempre ocorre – até beneficiar-se do fato, buscando suprir deficiências ou contornar eventuais falhas. A providência do art. 191, no entanto, não pode ser vista de modo absoluto, pois, caso contrário, não haverá processo, com muitos réus, que consiga chegar ao fim, visto que, raramente, todos comparecem na mesma data para o interrogatório realizar-se, ao final da audiência de instrução, como regra.

Ademais, fosse de outro modo e o processo haveria de ser sigiloso, sem acesso às partes, como única forma de garantir que um não tomará conhecimento do que o outro disse. O objetivo maior, entretanto, é evitar que, no mesmo instante em que um corréu está sendo ouvido, o outro absorva o que está sendo falado, podendo ser influenciado emocional ou psicologicamente pelas declarações, alterando as suas, por sua conta e risco, o que pode representar, para a sua defesa técnica, a pior opção. Por isso, não se tem por meta fazer com que o interrogatório seja uma peça imparcial e genuinamente idônea, porque não faz parte da sua natureza, mas sim que não existam influências momentâneas, prejudiciais à defesa daquele que altera o que vai dizer, somente porque ouviu o interrogatório precedente do corréu.

7.13 Formas especiais de interrogatório

Fugindo à forma oral, o interrogatório, em casos excepcionais como o apresentado pelo art. 192 do Código de Processo Penal (surdo, mudo ou surdo-mudo), pode ser feito pela modalidade escrita ou através desta, associada à oralidade. Entretanto, as perguntas escritas pelo juiz ao surdo serão consignadas no termo, normalmente, em conjunto com as respostas dadas, sem necessidade de se juntar o papel específico, em que elas foram inicialmente colocadas. O mesmo se dá com as respostas escritas dadas pelo mudo e com relação às perguntas e respostas feitas e realizadas, no tocante ao surdo-mudo. Todos assinarão, depois, o termo de interrogatório, que será a peça válida para a formação da prova.

Se o interrogando, nessas situações, for analfabeto, deverá intervir no ato um intérprete, que é, para todos os fins, equiparado ao perito (art. 281, CPP), razão pela qual será nomeado pelo juiz, devidamente compromissado e estará sujeito às regras da suspeição aplicáveis aos juízes. Por isso, segundo cremos, não deve ser nomeado parente do depoente, que dificilmente terá imparcialidade suficiente para proceder à tradução do que lhe for dito.

Quando o surdo, o mudo ou o surdo-mudo for alfabetizado é vedada qualquer forma de utilização de mímica, sob pena de se ofender o método de colheita do depoimento, expressamente previsto em lei. Caso seja ele analfabeto, o interrogatório feito por intermédio do intérprete será, logicamente, realizado através de mímica, entendida esta não como gestos teatrais, para buscar “adivinhar” o que pensa e o que diz o réu, mas sim através de uma linguagem estabelecida na forma de gesticulações precisas e adequadas à expressão de uma ideia ou sentimento. Não se trata de um jogo, mas de uma linguagem concretizada por gestos, que não deixam de ser uma mímica.

Quanto ao réu que não fala a língua nacional, deve ser ouvido por intermédio do intérprete, não podendo o magistrado, ainda que conheça o idioma falado pelo interrogado, dispensar a sua participação (art. 193, CPP).

Há várias razões para isso. A primeira delas é que as partes têm o direito de assistir ao interrogatório e devem obter os dados do réu no vernáculo, fiscalizando a atividade do juiz. Se este mesmo ouvir e fizer a tradução, não se conseguirá controlar o seu grau de imparcialidade. Por outro lado, o juiz não é perito e não pode dar sua avaliação “técnica” sobre qualquer assunto ventilado nos autos. Faz a apreciação jurídica do que lhe for apresentado pelos expertos, mas não se imiscui nessa atividade, da mesma forma que, quando for testemunha de algum fato, não será o julgador do caso. Lembremos que traduções também implicam interpretação e valoração do que é dito, podendo resultar numa disputa das partes pela inteligência de uma frase qualquer proferida pelo réu, de modo que caberá ao juiz dirimir a controvérsia. Se tiver sido ele o intérprete, não terá condições de julgar o ponto polêmico.

7.14 Curador ao réu menor de 21 anos e outros incapazes

A Lei 10.792/2003 revogou o art. 194 do Código de Processo Penal (“Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador”). Vínhamos defendendo, assim que a Lei 10.406/2002 (Código Civil) entrou em vigor, a inaplicabilidade desse dispositivo, uma vez que o maior de 18 anos, sendo apto para todos os atos da vida civil, não mais necessitava de assistência de curador. Com essa modificação da lei processual penal, consolida-se essa tendência, faltando, ainda, reparos nos arts. 15, 262 e 564, III, c, parte final, do CPP.

Outro fator a ratificar o entendimento de não mais existir a figura do curador ao menor de 21 anos deu-se por meio da Lei 11.689/2008. Renovando os atos ocorridos em plenário, eliminou-se o seguinte dispositivo: “Apregoado o réu e comparecendo, perguntar-lhe-á o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e não o tiver, e defensor, se for maior (...)” (antigo art. 449, CPP, grifamos).

Outras pessoas, que forem consideradas incapazes para compreender o significado do ato processual que se realiza, devem ser assistidas por curador especial, como é o caso dos índios não completamente integrados à civilização e dos doentes mentais, cuja enfermidade já seja conhecida no momento de realização do interrogatório. Nesta última hipótese, entretanto, quando o magistrado ouve o réu e nota, somente nesse instante, que ele é mentalmente enfermo, deve instaurar incidente de insanidade mental, mas não se anula o ato processual concretizado.

O curador é a pessoa que tem por função proteger e orientar o incapaz, tanto no interrogatório da fase policial, quanto no interrogatório prestado em juízo, suprindo-lhe as naturais deficiências trazidas pela sua situação de hipossuficiência, zelando para que não haja nenhum arbítrio ou coação indevida contra sua pessoa. Está vinculado à sua defesa e não pode depor contra seus interesses, revelando dados sigilosos, protegidos por lei (art. 207, CPP).

Pode ser curador toda pessoa maior de 18 anos, no pleno gozo de sua capacidade civil, alfabetizado, leigo ou advogado, desde que não seja pessoa subordinada administrativamente ao juiz, ao promotor ou à autoridade policial. Não podem sê-lo, naturalmente, promotores, autoridades policiais e seus agentes.

7.15 Formalização do interrogatório

Deve-se reduzir a termo o interrogatório, como regra. Assim, o juiz faz a pergunta, ouve a resposta e dita, tanto uma quanto outra, para o escrevente presente na sala de audiência, que os reduz a termo.

Atualmente, no entanto, além de ser perfeitamente viável a aplicação analógica do disposto no art. 170 do Código de Processo Civil, que autoriza o uso da taquigrafia, da estenotipia, bem como de outro método qualquer – como as gravações – no processo penal (“É lícito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal”), já há autorização legal no Código de Processo Penal.

A respeito, já tivemos oportunidade de sustentar o seguinte: “O ideal seria nem a máquina de datilografia e o ditado do juiz, nem a estenotipia, mas sim a gravação de imagem e som do interrogatório. Assim seria impossível distorcer exatamente o sentido do que o interrogado disse ou pretendeu dizer. Numa futura avaliação – seja por outro juiz, seja pelo Tribunal do Júri ou mesmo por Instâncias Superiores –, tudo seria feito de modo direto, sem qualquer intermediação – o que atualmente acontece quando o magistrado dita as palavras do interrogado ou o estenotipista transcreve o depoimento” (nosso, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 124).

A reforma trazida pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 consagraram esse caminho, como se pode constatar nos arts. 475 (“O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova”) e 405, §§ 1.º e 2.º (“Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”; “No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição”).

Todos os presentes devem assinar o termo de audiência. No caso da estenotipia, assina-se a fita codificada, mas a transcrição é rubricada somente pela pessoa que a traduziu e pelo magistrado. Problemas havidos com essa transcrição devem ser resolvidos indicando-se outro funcionário do tribunal, devidamente habilitado, para solver. Caso persista algum ponto obscuro, é mais indicado que se realize outro interrogatório, do que simplesmente deixá-lo de lado, pois tal medida cercearia o direito de qualquer das partes de questionar o narrado pelo acusado, que teria sido irregularmente transcrito pelo funcionário encarregado.

Não influi na constituição da prova a falta de assinatura do réu. É possível que ele não saiba escrever, por ser analfabeto, não possa, por estar com a mão quebrada, por exemplo, ou não queira, por desconfiar do conteúdo do que foi consignado – o que pode ocorrer com a fita de estenotipia. Deve unicamente o magistrado determinar a consignação de tal fato no termo. Por isso, justifica-se a obrigatória presença do defensor nesse momento processual.

7.16 Renovação do interrogatório

Há variadas razões que podem levar à realização de outro interrogatório ao longo da instrução: a) o juiz sentenciante não é o mesmo que realizou o ato, necessitando ouvi-lo e vê-lo diretamente, para formar o seu convencimento; b) o juiz sentenciante ou o que preside a instrução constata a pobreza do interrogatório realizado, em poucas linhas, sem qualquer conteúdo. Deve determinar o seu refazimento; c) o juiz interrogante entra em confronto com o réu, havendo nítida parcialidade na colheita do depoimento. Outro magistrado deve ser indicado para proceder ao interrogatório, caso o primeiro seja anulado ou haja a intenção de evitar a concretização de uma nulidade insanável; d) o tribunal entende que deve ouvir diretamente o réu, a despeito do interrogatório já ter sido feito pelo juiz (art. 616, CPP); e) o acusado, que confessou no primeiro interrogatório, resolve retratar-se, o que é expressamente admitido (art. 200, CPP); f) surge uma prova nova, como uma testemunha, desejando o réu manifestar-se sobre o seu depoimento, desconhecido até então; g) há corréu envolvido que tenha proferido uma delação, envolvendo outro corréu que já foi interrogado. Este pode pretender dar sua versão sobre o que foi falado a seu respeito.

Enfim, o art. 196 do CPP é expresso ao permitir que o interrogatório seja realizado novamente a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer das partes, facilitando, pois, a sua concretização. Naturalmente, quando se realizar ao final da instrução, podem ocorrer os debates e o julgamento, tornando mais rara a hipótese de seu refazimento.

8.   CONFISSÃO

8.1   Conceito de confissão

Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso.

Deve-se considerar confissão apenas o ato voluntário (produzido livremente pelo agente, sem nenhuma coação), expresso (manifestado, sem sombra de dúvida, nos autos) e pessoal (inexiste confissão, no processo penal, feita por preposto ou mandatário, o que atentaria contra a segurança do princípio da presunção de inocência).

Além disso, é incorreto dizer que alguém, não suspeito, nem acusado pelo Estado, ao admitir a prática de um fato considerado criminoso, está confessando. Na realidade, nessa hipótese, trata-se da autodenúncia ou autoacusação.

Considera-se, também, como requisito essencial para caracterizá-la o discernimento, que é a faculdade de julgar as coisas com clareza e equilíbrio, visto que um indivíduo insano não pode admitir sua culpa validamente. Exigir-se que seja produzida diante da autoridade competente implica afastar do cenário da confissão os peculiares depoimentos feitos a policiais fora da delegacia, como, por exemplo, durante o trajeto do local do crime para o distrito policial. Esta situação deve ser considerada um testemunho e não confissão. O ato precisa ser solene, público e reduzido a termo, justamente porque o interrogatório é o momento ideal para a sua ocorrência, o que se faz respeitadas as formalidades legais.

Finalmente, a confissão pressupõe a admissão de fato criminoso e não de qualquer fato prejudicial ao réu. O afastamento de qualquer desses requisitos pode acarretar a indevida aceitação e valoração de atos inconciliáveis com o devido processo legal. Por isso, posicionamo-nos contra a possibilidade de admitir como meio de prova a confissão colhida sob métodos ilegais, como a tortura, tendo em vista que o lugar e o método utilizado para sua extração são fundamentais para avaliar a sua força probatória.

8.2   Natureza jurídica e objeto da confissão

Trata-se de um meio de prova, isto é, um dos instrumentos disponíveis para que o juiz atinja a verdade dos fatos. Seu objeto são os fatos, inadmitindo-se questões relativas ao direito e às regras de experiência.

8.3   Espécies de confissão

Há, fundamentalmente, duas espécies: a) quanto ao local, ela pode ser judicial ou extrajudicial. Se produzida diante da autoridade judicial competente para julgar o caso, trata-se da confissão judicial própria. Se for produzida perante qualquer outra autoridade judicial, incompetente para o deslinde do processo criminal, trata-se da confissão judicial imprópria. No mais, quando a admissão de culpa é formulada diante de autoridades policiais, parlamentares ou administrativas, competentes para ouvir o depoente em declarações, trata-se da confissão extrajudicial; b) quanto aos efeitos gerados, a confissão pode ser simples ou qualificada. A primeira ocorre quando o confitente admite a prática do crime sem qualquer outra alegação que possa beneficiá-lo. A segunda liga-se à admissão da culpa, quanto ao fato principal, levantando o réu outras circunstâncias que podem excluir a sua responsabilidade ou atenuar sua pena. Exemplo desta última: quando o réu admite ter furtado o bem, invocando, entretanto, o estado de necessidade.

8.4   Valor e fundamentos da confissão

A melhor e mais útil maneira de avaliar o valor da confissão é conhecer o fundamento que levou o réu a empreendê-la. Sendo ato antinatural, porque a natureza humana não é dada ao reconhecimento de erros ou falhas, é preciso desvendar os motivos que dão sustentáculo à admissão da culpa. Alguns fundamentos provocam a manifesta ilegalidade da confissão, que não poderá ter qualquer valor judicial. Outros, no entanto, servem para confirmá-la, dando-lhe segurança e veracidade.

São os seguintes fundamentos:

1.º) remorso: confessa o réu ou indiciado, colhido pelo sentimento de culpa, remordendo-o por dentro, sem lhe dar trégua ou paz. A perturbação perenemente instalada em seu espírito leva-o a admitir sua culpa. É o constante “instinto de veracidade” sempre presente no espírito humano, como lembra MALATESTA (A lógica das provas em matéria criminal, v. 2, p. 176);

2.º) arrependimento: é a situação do agente que, compreendendo o aspecto negativo do que realizou, passa a admitir como possível o seu castigo, estando insatisfeito pela violação da lei. Difere do remorso, porque o arrependimento é um estado de tristeza, enquanto o outro é doloroso e aflitivo;

3.º) alívio interior: é a sensação de libertação provocada pela admissão da culpa. Ocorre quando o indivíduo já está sendo acusado e, tendo por finalidade não mais digladiar-se com o Estado, rende-se, confessando. É uma necessidade imposta pela aversão ao duelo judiciário;

4.º) necessidade de se explicar: afora o remorso e o arrependimento, existe, ainda, preenchendo o fundamento de muitas confissões, a necessidade do agente de justificar, perante a comunidade onde vive, o ato criminoso praticado. Por isso, confessa, dando suas razões e aguardando aceitação e legitimação para o que fez. É o exemplo da pessoa que mata o traficante do seu bairro e termina admitindo sua culpa para obter a aprovação social;

5.º) interesse: qualquer vantagem ou proveito pode justificar uma confissão. Desde o recebimento de uma quantia em dinheiro, para assumir o crime em lugar de outro, até a necessidade de se impor dentro de um presídio, ganhando notoriedade, pode levar o acusado à confissão. Não são poucos os casos de pessoas que, movidas unicamente pelo interesse, terminam admitindo a prática de fatos, que não lhe dizem respeito. É natural que o interesse possa também provocar confissões verdadeiras, embora, na maior parte dos casos, sejam falsas;

6.º) lógica: o agente racional e inteligente não aprecia negar o óbvio, de modo que, percebendo serem suficientes as provas contra si, termina admitindo o que fez. Há muitos casos retratando situações de admissões de culpa originárias da aversão do agente em prosseguir negando o óbvio;

7.º) orgulho ou vaidade: o demasiado amor-próprio e o desejo imoderado de atrair a atenção e a admiração alheias fazem com que alguns agentes confessem os delitos cometidos. Há aqueles que se promovem à custa do crime, adquirindo, na comunidade, os títulos de justiceiros ou vigilantes, que lhes serve de glória e promoção pessoal, supondo-se paladinos da justiça;

8.º) esperança ou medo: a expectativa de obter algum benefício, ou o receio de ser mais severamente apenado, pode levar o indivíduo à admissão da culpa. Justamente por isso, não deve o magistrado instigar o réu a confessar, “prometendo-lhe” atenuantes ou benefícios processuais. A confissão pode ser, nesse caso, falsa;

9.º) expiação ou masoquismo: ignorar a existência de pessoas que possuem o desejo interior de causar mal a si mesmas é desconhecer a natureza humana. Por isso, deve o magistrado ser sensível para o fato de que réus podem ter a necessidade – porventura patológica – de confessar um crime que não cometeram;

10.º) altruísmo: o desprendimento e a abnegação de alguns podem levá-los a assumir seus crimes, para que terceiros não paguem pelo que não devem;

11.º) forte poder de sugestão de terceiros: há pessoas facilmente sugestionadas por outras, demonstrando possuir autêntica falta de força de vontade para resistir ao poder de convencimento alheio. As personalidades fracas, de mente estreita, com nítida tendência à covardia podem assumir crimes que não cometeram. Tal ocorre quando o interrogante é sagaz, inteligente e constrói raciocínios lógicos irrefutáveis para tais pessoas mentalmente frágeis, que terminam convencendo-se – ou não mais tendo justificativas – de serem autoras de ilícitos alheios. Por vezes, como explica GISLI GUDJONSSON, ocorre a “síndrome da desconfiança da memória”, quando o confitente, acreditando ser culpado, porque sua memória falha no instante do interrogatório – mormente prolongado e cansativo –, não mais consegue contestar as evidências que lhe são apresentadas, admitindo algo que não realizou (False confessions, psychological effects of interrogation, p. 7);

12.º) erro: a confissão pode ocorrer porque o acusado tem uma visão incorreta de como os fatos realmente se deram e termina convencendo-se de que cometeu o delito, embora não o tenha feito. Exemplo: “Tício, visando a matar Caio, atira contra ele, mas não o acerta. Terceira pessoa, entretanto, atirando no mesmo momento, atinge a vítima desejada. Tício pode confessar ter matado Caio, porque assim lhe pareceu, embora tenha somente ficado na esfera da tentativa. Trata-se de uma confissão causada pelo erro” (de nossa autoria, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 106). Réus suscetíveis de incidir nesse tipo de confissão, em regra falsa, são pessoas de baixo Q. I., depressivas ou emocionalmente perturbadas, que não possuem condições perfeitas para entender o contexto onde estão inseridas, nem as perguntas exatas que lhes são formuladas;

13.º) loucura ou outro desequilíbrio mental: em razão de estados patológicos, sofrendo de delírios de variadas ordens, o acusado pode obedecer a estímulos mórbidos, sem capacidade de distinguir entre o certo e o errado, muitas vezes crendo desempenhar “missão magnífica” na sua existência. Assim, termina confessando seus feitos, nem sempre de modo verdadeiro. São casos, muitas vezes, detectáveis pelo exame de insanidade mental. Aliás, essa é uma das razões pelas quais, quando a pessoa insana confessa, é preciso que o juiz determine a produção de provas para comprovar o injusto penal, sendo possível, então, aplicar medida de segurança;

14.º) coação psicológica: é o constrangimento psíquico exercido contra o réu, através de ameaças e chantagens, levando-o a desesperar-se, confessando a prática do crime. Por vezes, a admissão de culpa é verdadeira, noutras, é falsa, embora seja sempre um meio inadmissível, porque ilegal. Exemplo disso é o sequestro, pela polícia, de um parente do interrogando, que é ameaçado de algum modo. Para evitar a situação, o suspeito ou indiciado termina confessando o que não deve;

15.º) tortura psicológica: é o constrangimento psíquico exercido de maneira insistente contra o acusado, tendo por fim minar-lhe qualquer capacidade de resistência. Difere da coação psicológica, porque esta tem por estrutura uma ação isolada, enquanto a tortura baseia-se em diversas condutas seguidas e perseverantes, tal como se dá em interrogatórios prolongados e repetitivos, sem possibilidade de se alimentar ou descansar. É meio de extração da confissão nitidamente ilegal;

16.º) coação física: é a agressão contra a incolumidade física do suspeito ou indiciado, levando-o a admitir sua culpa, de modo verdadeiro ou falso, mas para evitar, de imediato, o prosseguimento da violência. Um único tapa no rosto de um homem honrado, não acostumado a agressões, pode levá-lo, em desespero, a confessar;

17.º) tortura física: é o constrangimento físico exercido contra o suspeito ou indiciado de modo sistemático, repetitivo e prolongado. Tem por finalidade reduzir-lhe completamente a capacidade de resistência. Usa-se violência física, como o emprego de choques elétricos, palmatórias, surras, bem como a submissão a jejum prolongado e colocação em lugares úmidos, escuros e insalubres. É considerado, hoje, crime equiparado ao hediondo, regido tanto pela Lei 8.072/90, como pela Lei 9.455/97;

18.º) insensibilidade: existem agentes que estão sob anestesia afetiva, significando que não são sensíveis aos atos violentos praticados. Assim, são capazes de falar sobre seus feitos de maneira natural e fria. Em regra, são confissões verdadeiras, fruto de personalidades antissociais;

19.º) instinto de proteção ou afeto a terceiros: há pessoas que, em virtude de estreitos laços de afetividade com suspeitos da prática de crimes e tendo por fim preservar seus entes queridos, terminam confessando falsamente a prática do fato delituoso. Exemplo disso é o do pai idoso, assumindo o delito cometido pelo filho, para livrá-lo da cadeia;

20.º) ódio a terceiros: é a hipótese da pessoa confessar, exclusivamente, para poder delatar alguém que odeie, prejudicando-o e envolvendo-o num delito que pode – ou não – ter cometido. É preciso muita cautela com esse método de envolvimento de alguém em um crime, pois a consistência da confissão não é segura (a respeito, ver MALATESTA, A lógica das provas em matéria criminal, v. 2, p. 142);

21.º) questões religiosas: é o caso das pessoas que se convertem a alguma religião e, seguindo mandamentos da crença ou do líder espiritual, admitem a prática de crimes para aliviar a alma, expiando sua culpa. Portanto, conhecidas as razões que levaram o suspeito, indiciado ou réu a confessar, pode o magistrado, corretamente, avaliar se a admissão de culpa é verdadeira ou falsa.

A confissão extrajudicial, não contando com as garantias constitucionais inerentes ao processo, especialmente o contraditório e a ampla defesa, é apenas um meio de prova indireto, isto é, um indício. Deve ser reputada totalmente inconsistente para condenar uma pessoa, caso venha isolada no bojo dos autos. Necessita ser firmemente confrontada com outras provas e nitidamente confirmada pelas provas produzidas em juízo, não bastando mera fumaça de veracidade. Os riscos de aceitação da confissão extrajudicial, como meio de prova direto, são inúmeros e capazes de gerar o malfadado erro judiciário, inaceitável no Estado Democrático de Direito.

A confissão judicial, por sua vez, porque produzida diante de magistrado, após a citação, sob o manto protetor da ampla defesa – que deve, efetivamente ser assegurada ao réu antes do interrogatório – é meio de prova direto. Ainda assim, precisa ser confrontada com outras provas e por elas confirmada, embora possua maior força do que a confissão-indício feita, em regra, na polícia.

8.5   Conceito de delação

Delatar significa acusar, denunciar ou revelar. Processualmente, somente tem sentido falarmos em delação quando alguém, admitindo a prática criminosa, revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma. Esse é um testemunho qualificado, feito pelo indiciado ou acusado. Naturalmente, tem valor probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator.

Nunca, entretanto, deve o magistrado deixar de atentar para os aspectos negativos da personalidade humana, pois não é impossível que alguém, odiando outrem, confesse um crime somente para envolver seu desafeto, que, na realidade, é inocente. Essa situação pode ser encontrada quando o confitente já está condenado a vários anos de cadeia, razão pela qual a delação não lhe produzirá maiores consequências, o mesmo não se podendo dizer quanto ao delatado. No mais, quando o réu nega a prática do crime ou a autoria e indica ter sido outro o autor, está, em verdade, prestando um autêntico testemunho, mas não se trata de delação. Pode estar agindo dessa forma para proteger-se, indicando qualquer outro para figurar como autor do crime, como pode também estar narrando um fato verdadeiro, ou seja, que o verdadeiro agente foi outra pessoa. De qualquer modo, envolvendo outrem e para garantir o direito à ampla defesa do denunciado, é preciso que o juiz permita, caso seja requerido, que o defensor do delatado faça reperguntas no interrogatório do delator.

Essas reperguntas terão conteúdo e amplitude limitados, devendo haver rígido controle do juiz. Assim, somente serão admitidas questões envolvendo o delatado e não a situação do delator, tudo para preservar a este último o direito de não ser obrigado a se autoacusar.

Em semelhante posição, está o magistério de CARLOS HENRIQUE BORLIDO HADDAD: “A chamada de corréu, a mais das vezes, tem sede no interrogatório e por ser comum impedir a intervenção das partes, a prova é produzida em flagrante violação do direito de defesa. Se o terceiro a quem é imputado o cometimento do delito não puder intervir no interrogatório do confitente, fazendo perguntas elucidativas ou infirmativas das declarações increpantes, não se obedecerá ao princípio que adota o contraditório na instrução criminal. Inexplicavelmente, reconhece-se ao defensor a faculdade de dirigir perguntas a testemunhas e ao ofendido, de modo a assegurar a contrariedade na instrução criminal, mas se lhe veda participar de ato cujas consequências podem ser ainda mais danosas, como na hipótese de inculpação desapaixonada do corréu, por estar acompanhada da confissão. (...) Deve-se adotar o sistema angular de inquirição: o defensor do corréu inquire o acusado através do juiz, que negará ou indeferirá perguntas impertinentes ou dará forma regular às que se apresentem mal formuladas. O fato de não se permitir reperguntas ao corréu acarreta a necessidade de o acusado, incriminado pelo comparsa, ter que produzir prova negativa da culpabilidade, sendo impedido de fazê-lo através da inquirição do próprio autor das declarações. Portanto, caso não se permita ao defensor do corréu intervir no interrogatório do comparsa delator, a incriminação não poderá ser considerada para embasar a condenação. Produzida a chamada de corréu, o juiz deve abrir vista ao defensor do denunciado para pronunciar-se. Caso este requeira, deverá ser marcada nova data para reinterrogar o denunciante. A solução apontada é preferível à desconsideração da delação, pois evita impor um obstáculo à elucidação da verdade material” (O interrogatório no processo penal, p. 202-203).

A delação tem caráter relativo, devendo ser confrontada com as demais provas existentes nos autos para fundamentar uma condenação. Nesse prisma, disciplinou o art. 4.º, § 16, da Lei 12.850/2013 (Organização criminosa): “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Prós e contras da delação premiada

Estabelecemos, inicialmente, que, embora delatar signifique acusar ou denunciar alguém, no sentido processual, devemos utilizar o termo quando um acusado, admitindo a prática criminosa, revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma. O valor da delação, como meio de prova, é difícil de ser apurado com precisão. Por outro lado, é valioso destacar que há, atualmente, várias normas (ver o item 8.5.1 deste Capítulo) dispondo sobre a delação premiada, isto é, a denúncia que tem como objeto narrar às autoridades o cometimento do delito e, quando existente, os coautores e partícipes, com ou sem resultado concreto, conforme o caso, recebendo, em troca, do Estado, um benefício qualquer, consistente em diminuição de pena ou, até mesmo, em perdão judicial.

Seria válida essa forma de incentivo legal à prática da delação? Existem inúmeros aspectos a considerar. São pontos negativos da delação premiada: a) oficializa-se, por lei, a traição, forma antiética de comportamento social; b) pode ferir a proporcionalidade da aplicação da pena, pois o delator receberia pena menor do que os delatados, cúmplices que fizeram tanto ou até menos que ele; c) a traição, em regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena; d) não se pode trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios, na medida em que estes podem ser imorais ou antiéticos; e) a existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio, que, no universo do delito, fala mais alto; f) o Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade; g) há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais. São pontos positivos da delação premiada: a) no universo criminoso, não se pode falar em ética ou em valores moralmente elevados, dada a própria natureza da prática de condutas que rompem com as normas vigentes, ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado; b) não há lesão à proporcionalidade na aplicação da pena, pois esta é regida, basicamente, pela culpabilidade (juízo de reprovação social), que é flexível. Réus mais culpáveis devem receber pena mais severa. O delator, ao colaborar com o Estado, demonstra menor culpabilidade, portanto, pode receber sanção menos grave; c) o crime praticado por traição é grave, justamente porque o objetivo almejado é a lesão a um bem jurídico protegido; a delação seria a traição de bons propósitos, agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito; d) os fins podem ser justificados pelos meios, quando estes forem legalizados e inseridos, portanto, no universo jurídico; e) a ineficiência atual da delação premiada condiz com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu colaborador; f) o Estado já está barganhando com o autor de infração penal, como se pode constatar pela transação, prevista na Lei 9.099/95. A delação premiada é, apenas, outro nível de transação; g) o benefício instituído por lei para que um criminoso delate o esquema no qual está inserido, bem como os cúmplices, pode servir de incentivo ao arrependimento sincero, com forte tendência à regeneração interior, o que seria um dos fundamentos da própria aplicação da pena; h) a falsa delação, embora possa existir, deve ser severamente punida; i) a ética é juízo de valor variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada, cujo fim é combater, em primeiro plano, a criminalidade organizada.

Do exposto, parece-nos que a delação premiada é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. Não é preciso ressaltar que o crime organizado tem ampla penetração nas entranhas estatais e possui condições de desestabilizar qualquer democracia, sem que se possa combatê-lo, com eficiência, desprezando-se a colaboração daqueles que conhecem o esquema e dispõem-se a denunciar coautores e partícipes. No universo dos seres humanos de bem, sem dúvida, a traição é desventurada, mas não cremos que se possa dizer o mesmo ao transferirmos nossa análise para o âmbito do crime, por si só, desregrado, avesso à legalidade, contrário ao monopólio estatal de resolução de conflitos, regido por leis esdrúxulas e extremamente severas, totalmente distante dos valores regentes dos direitos humanos fundamentais. A rejeição à ideia da delação premiada constituiria um autêntico prêmio ao crime organizado e aos delinquentes em geral, que, sem a menor ética, ofendem bens jurídicos alheios, mas o Estado não lhes poderia semear a cizânia ou a desunião, pois não seria moralmente aceitável. Se os criminosos atuam com leis próprias, pouco ligando para a ética, parece-nos viável provocar-lhes a cisão, fomentando a delação premiada. A lei do silêncio, no universo criminoso, ainda é mais forte, pois o Estado não cumpriu sua parte, que é diminuir a impunidade, atuando, ainda, para impedir que réus colaboradores pereçam em mãos dos delatados. Ademais, como exposto nos fatores positivos da delação, o arrependimento pode surgir, dando margem à confissão espontânea e, consequentemente, à delação. O prêmio deve emergir em lugar da pena, afinal, a regeneração do ser humano torna-se elemento fundamental, antes mesmo de se pensar no castigo merecido pela prática da infração penal. Cenas teatrais, barganhas misteriosas, delações falsas e todos os atos de vingança, sem qualquer utilidade efetiva, devem ser banidos e punidos. Em suma, pensamos ser a delação premiada um instrumento útil, aliás, como tantos outros já utilizados, legalmente, pelo Estado, como a interceptação telefônica, que fere a intimidade, em nome do combate ao crime.

8.5.1   A delação premiada e suas fontes legais

No Código Penal, encontramos a delação premiada no art. 159, § 4.º (“Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”).

Porém, de maneira desregrada e assistemática, podemos detectar a sua existência, ainda, nas seguintes normas:

a) Lei 9.807/99 (Lei de Proteção à Vítima e às Testemunhas): art. 13 (“Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”) e art. 14 (“O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)”);

b) Lei 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro): art. 25, § 2.º (“Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha [associação criminosa] ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”);

c) Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos): art. 8.º, parágrafo único (“O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha [associação criminosa], possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”);

d) Lei 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo): art. 16, parágrafo único (“Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha [associação criminosa] ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”);

e) Lei 9.613/98 (Crimes de Lavagem de Capitais): art. 1.º, § 5.º (“A pena poderá ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”);

f) Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas): art. 41 (“O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)”);

g) Lei 12.850/2013 (Organização criminosa): art. 4.º (“O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 [dois terços] a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.

Não temos o objetivo de analisar todas as normas referentes à delação premiada, ingressando no debate de qual estaria em vigor e qual não seria aplicável, pois não é tema pertinente a este Manual, embora devamos apontar a importância da delação, em especial da denominada premiada, no contexto dos meios de prova existentes em processo penal. Sugerimos ao leitor, para a obtenção de maiores detalhes sobre a aplicabilidade das várias normas acerca da delação, conforme supracitadas, a consulta às nossas obras Leis penais e processuais penais comentadas (particularmente, a nota 35 ao art. 14 da Lei 9.807/99) e Organização criminosa. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. Consultar, também, Luiz Rascoviski, “A (in)eficiência da delação premiada”. In: Estudos de processo penal, p. 141-197.

8.6   Critérios de avaliação da confissão e confronto com outras provas

A admissão de culpa, por ser ato contrário à essência do ser humano, deve ser avaliada com equilíbrio e prudência. Não pode mais ser considerada, como no passado, a rainha das provas, visto ser inconsistente e impura em muitos casos. O Estado não se deve conformar em mandar para o cárcere a pessoa inocente que, envolvida por uma série de erros e constrangimentos, termina admitindo a prática de algo que não fez.

É meta indispensável do juiz confrontar a confissão com as outras provas existentes nos autos, jamais aceitando que ela, isoladamente, possa significar a condenação do réu. Por isso, consta do art. 197 do Código de Processo Penal, claramente, a advertência para que haja confronto entre a confissão e outras provas, verificando-se a sua compatibilidade e concordância com o quadro probatório. Sem isso, deve-se desprezar a admissão da culpa produzida nos autos.

Segundo MICHEL FOUCAULT, em feliz apreciação do valor da confissão em matéria criminal, apontando os prós e contras de sua aceitação, “no interior do crime reconstituído por escrito, o criminoso que confessa vem desempenhar o papel da verdade viva. A confissão, ato do sujeito criminoso, responsável e que fala, é a peça complementar de uma informação escrita e secreta. Daí a importância dada à confissão por todo esse processo de tipo inquisitorial. Daí também as ambiguidades de seu papel. Por um lado, tenta-se fazê-lo entrar no cálculo geral das provas; ressalta-se que ela não passa de uma delas; ela não é a evidentia rei; assim como a mais forte das provas, ela sozinha não pode levar à condenação, deve ser acompanhada de indícios anexos, e de presunções; pois já houve acusados que se declararam culpados de crimes que não tinham cometido; o juiz deverá então fazer pesquisas complementares, se só estiver de posse da confissão regular do culpado. Mas, por outro lado, a confissão ganha qualquer outra prova. Até certo ponto ela as transcende; elemento no cálculo da verdade, ela é também o ato pelo qual o acusado aceita a acusação e reconhece que esta é bem fundamentada; transforma uma afirmação feita sem ele em uma afirmação voluntária. Pela confissão, o próprio acusado toma lugar no ritual de produção de verdade penal. Como já dizia o direito medieval, a confissão torna a coisa notória e manifesta. (...) Ela conserva alguma coisa de uma transação; por isso exige-se que seja ‘espontânea’, que seja formulada diante do tribunal competente, que seja feita com toda consciência, que não se trate de coisas impossíveis etc. Pela confissão, o acusado se compromete em relação ao processo; ele assina a verdade da informação” (Vigiar e punir, p. 35).

8.7   Silêncio como elemento para o convencimento do juiz

A parte final do art. 198 do CPP, que prevê a possibilidade de ser levado em conta o silêncio do réu para a formação do convencimento do magistrado, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, expressamente, conferiu ao réu a possibilidade de manter-se calado (art. 5.º, LXIII), sem estabelecer qualquer consequência dessa opção, razão pela qual não pode a lei ordinária fixar conteúdo diverso.

8.8   Divisibilidade da confissão

Admite a lei ser permitida a divisibilidade da confissão (art. 200, CPP), isto é, pode o juiz aproveitá-la por partes, crendo num trecho e não tendo a mesma impressão quanto a outro. É muito comum o réu admitir a prática do fato criminoso para levantar, em seu benefício, alguma causa de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade. Nesse caso, é permitido ao juiz dividi-la em partes, aceitando a admissão da culpa no tocante à autoria e à materialidade, mas rejeitando-a no que pertine à excludente.

O que é defeso ao magistrado é repartir a confissão em porções estanques, sem sentido e com quebra de contexto. Assim, não se pode dividir frases ou mesmo uma narrativa que possui um contexto único, pois, nesse caso, deturpa-se por completo a ideia exposta pelo interrogado (cf. MANZINI, Istituzioni di diritto processuale penale, p. 159, e Trattato di diritto processuale penale italiano, v. 3, p. 421; GIROLAMO BELLAVISTA, Studi sul processo penale, v. 3, p. 225).

8.9   Retratabilidade da confissão

A lei expressamente admite a possibilidade do réu retratar-se, a qualquer momento, narrando a versão correta dos fatos, na sua visão (art. 200, CPP). Nem poderia ser de outra forma, pois a admissão de culpa envolve direitos fundamentais, onde se inserem o devido processo legal, a ampla defesa e, até mesmo, o direito à liberdade.

Entretanto, admitida a possibilidade de o réu retratar-se, não quer isso dizer seja o magistrado obrigado a crer na sua nova versão. O livre convencimento do juiz deve ser preservado e fundado no exame global das provas colhidas durante a instrução. Portanto, a retratação pode dar-se ainda na fase extrajudicial, como pode ocorrer somente em juízo. Excepcionalmente, pode ocorrer, ainda, em grau de recurso, a contar com o deferimento do relator. A confissão pode ser retratada integral ou parcialmente, significando que o indiciado ou acusado pode renovar, inteiramente, o seu depoimento anterior ou somente parte dele. Como já visto, não é adequado dar o mesmo valor às confissões extrajudicial e judicial. A primeira é somente um indício de culpa, necessitando ser confirmada em juízo por outras provas, enquanto a segunda é meio de prova, também sendo confirmada pelas demais provas, embora seja considerada prova direta.

9.   DO OFENDIDO

9.1   Conceito de ofendido

É o sujeito passivo do crime – a vítima –, ou seja, a pessoa que teve diretamente o seu interesse ou bem jurídico violado pela prática da infração penal.

O Estado, por seu turno, é considerado o sujeito passivo constante ou formal, sempre presente em todos os delitos, pois detém o direito de punir, com exclusividade. Entretanto, leva-se em conta, para os fins processuais, o sujeito passivo eventual ou material, isto é, a pessoa diretamente lesada. Nas palavras de SCARANCE FERNANDES, ofendido é a vítima em sentido processual (A vítima no processo penal brasileiro, p. 123).

Entretanto, há quem faça diferença entre vítima, ofendido e prejudicado pelo crime. Rodríguez Manzanera, citado por RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, ensina que vítima é o gênero, do qual são espécies o sujeito passivo, que é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal, o ofendido, aquele que sofre um prejuízo por causa do cometimento do crime, tendo direito à reparação do dano, e o prejudicado, que é todo aquele que sofre um prejuízo diante do cometimento do delito, ainda que não tenha direito à reparação do dano. Seriam, pois, no caso do homicídio, vítimas as seguintes pessoas: o sujeito passivo (morto), ofendido (familiares do morto) e prejudicado (familiares do criminoso, caso este seja preso, privados do seu convívio e sustento) (La situación de la víctima del delito en el proceso penal chileno, p. 167). Sob outro aspecto, no entanto, há posição generalizadora: “Vítimas são, além do sujeito passivo da infração, todas as pessoas físicas e jurídicas que direta ou indiretamente sofrem um dano considerável como consequência imediata ou mediata da infração, e que, na realidade, são credoras de importantes novos direitos que muitas legislações atuais, todavia, ignoram ou lhe negam” (ANTONIO BERISTAIN, Victimología, p. 459).

9.2   Diversidade entre ofendido e testemunha

Por certo que a vítima não pode ser considerada testemunha. As razões são várias: a) a menção à vítima está situada, propositadamente, no Código de Processo Penal, em capítulo destacado daquele que é destinado às testemunhas; b) ela não presta compromisso de dizer a verdade, como se nota pela simples leitura do caput do art. 201; c) o texto legal menciona que a vítima é ouvida em “declarações”, não prestando, pois, depoimento (testemunho); d) o ofendido é perguntado sobre quem seja o autor do crime ou quem “presuma ser” (uma suposição e não uma certeza), o que é incompatível com um relato objetivo de pessoa que, efetivamente, sabe dos fatos e de sua autoria, como ocorre com a testemunha (art. 203, CPP); e) deve-se destacar que a vítima é perguntada sobre as provas que possa indicar, isto é, toma a postura de autêntica parte no processo, auxiliando o juiz e a acusação a conseguir mais dados contra o acusado; f) a vítima tem interesse na condenação do réu, na medida em que pode, com isso, obter mais facilmente a reparação do dano na esfera cível (art. 63, CPP). Da testemunha, exige-se, diversamente, fatos dos quais tenha ciência e as razões do seu conhecimento, tudo para aferir a sua credibilidade.

Enfim, vítima não é testemunha, de modo que não compõe o rol das testemunhas, nem é computada a sua inclusão no número legal fixado para cada parte. Aliás, já o dizia o direito romano: “Ninguém é considerado testemunha idônea em causa própria” – nullus idoneus testis in re sua intelligitur. Além disso, àquela época, como nos mostra HÉLIO TORNAGHI, nem mesmo as testemunhas indicadas pelo ofendido deveriam ser ouvidas pelo juiz, pois seriam suspeitas. Era a vítima considerada parte, cabendo-lhe provar a culpa do réu (Compêndio de processo penal, v. 3, p. 854-855). Tal situação evidentemente mudou, o que não significa podermos equiparar a vítima à testemunha.

9.3   Obrigatoriedade da sua inquirição

Em que pese não ser testemunha, é obrigatória a oitiva da vítima, não só porque o art. 201 do CPP, expressamente, menciona que ela será ouvida sempre que possível, mas também porque, no processo penal, como se sabe, vige o princípio da verdade real, isto é, deve o juiz buscar todos os meios lícitos e plausíveis para atingir o estado de certeza que lhe permitirá formar o seu veredicto.

Assim, caso as partes não arrolem a parte ofendida, deve o magistrado determinar, de ofício, a sua inquirição, sob pena de se enfraquecer a colheita da prova. É evidente, no entanto, que, deixando de fazê-lo, não se trata de nulidade absoluta, mas relativa, podendo uma das partes apontar o prejuízo sofrido e invocar a anulação do feito. No mesmo prisma, de ser obrigatória a inquirição da vítima, está o magistério de RENÉ ARIEL DOTTI (Bases e alternativas para o sistema de penas, p. 417).

A reforma implantada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 tornou nítida a obrigatoriedade de inquirição do ofendido, em audiência, o que se pode conferir nos arts. 400, 411, 473 e 531 do CPP.

9.4   Valor probatório da palavra da vítima

Trata-se de ponto extremamente controverso e delicado na avaliação da prova. Primeiramente, convém mencionar que as declarações do ofendido constituem meio de prova, tanto quanto o é o interrogatório do réu, quando este resolve falar ao juiz. Entretanto, não se pode dar o mesmo valor à palavra da vítima, que se costuma conferir ao depoimento de uma testemunha, esta, presumidamente, imparcial.

Por outro lado, é importante destacar que a prática forense nos mostra haver vítimas muito mais desprendidas e imparciais do que as próprias testemunhas, de forma que suas declarações podem se tornar fontes valorosas de prova. Assim, cumpre apenas destacar alguns pontos de cautela para o juiz analisar a fala do ofendido.

Lembra-nos, inicialmente, ALTAVILLA que a vítima é pessoa diretamente envolvida pela prática do crime, pois algum bem ou interesse seu foi violado, razão pela qual pode estar coberta por emoções perturbadoras do seu processo psíquico, levando-a à ira, ao medo, à mentira, ao erro, às ilusões de percepção, ao desejo de vingança, à esperança de obter vantagens econômicas e à vontade expressa de se desculpar – neste último caso, quando termina contribuindo para a prática do crime (Psicologia judiciária, v. 2, p. 155-157).

Por outro lado, há aspectos ligados ao sofrimento pelo qual passou a vítima, quando da prática do delito, podendo, então, haver distorções naturais em suas declarações. A pessoa sequestrada, por exemplo, diante da dor e da aflição suportadas, pode elevar sobremaneira o período em que ficou sob poder do sequestrador, justamente porque perde a noção real de tempo, estando com a liberdade privada.

Outro aspecto a ser considerado é que exposições pormenorizadas do fato criminoso nem sempre são fruto da verdade, uma vez que o ofendido tem a capacidade de inventar muitas circunstâncias, até, como já se frisou, para atenuar a sua responsabilidade na ocorrência do delito. O sujeito agressivo, que vive provocando terceiros, em outro exemplo, ao ser fisicamente atacado, poderá construir na sua mente um universo de escusas para a sua atitude inicial, que o leva a omitir tal afronta, criando, em seu lugar, outros dados inexistentes.

Outro elemento curioso da psicologia humana é a tendência natural que pessoas violentadas ou agredidas por entes queridos têm de amenizar ou desculpar, totalmente, o ataque sofrido. A ânsia de permanecer com os seres amados, mormente porque dá como certo e acabado o crime ocorrido, faz com que se voltem ao futuro, querendo, de todo modo, absolver o culpado. É a situação enfrentada, muitas vezes, por mulheres agredidas por seus maridos, por filhos violentados por seus pais e, mesmo, por genitores idosos atacados ou enganados por seus descendentes. Ao magistrado só resta exercitar ao máximo a sua capacidade de observação, a sua sensibilidade para captar verdades e inverdades, a sua particular tendência de ler nas entrelinhas e perceber a realidade na linguagem figurada ou propositadamente distorcida.

Acima de tudo, não deve o juiz permitir que qualquer forma de preconceito seu interfira na avaliação da palavra da vítima, nem para ser com esta rigoroso demais, nem tampouco para desacreditá-la por completo. O ofendido nada mais é do que o réu visto ao contrário, vale dizer, a pessoa que foi agredida querendo justiça, enquanto o outro, a ser julgado, pretendendo mostrar a sua inocência, almeja despertar as razões para que não lhe seja feita injustiça com uma condenação.

Em conclusão, pois, sustentamos que a palavra isolada da vítima, sem testemunhas a confirmá-la, pode dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução. Em sentido contrário, afirmando ser impossível aceitar a palavra isolada da vítima para escorar um decreto condenatório: PAULO HEBER DE MORAES e JOÃO BATISTA LOPES (Da prova penal, p. 118).

9.5   Reperguntas ao ofendido

Devem ser franqueadas às partes. Há entendimento isolado, atualmente, no sentido de que as declarações da vítima constituem ato privativo do juiz, nos moldes do interrogatório. Essa era a posição sustentada, a título de ilustração, por BENTO DE FARIA: “O interrogatório do ofendido é ato exclusivamente pessoal, mas pode ser assistido e esclarecido pelo advogado, se o tiver, desde que as suas respostas só tenham por objetivo esclarecer a verdade, orientando o Juiz com referências as provas da infração e de quem seja o seu autor” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 301).

Entretanto, é de se rechaçar tal postura, uma vez que o contraditório é princípio constitucional e a produção e formação de uma prova passa, invariavelmente, por ele. Não havendo qualquer proibição expressa, deve-se dar à prova, na sua formação, a ampla possibilidade da participação dos envolvidos, inclusive porque se lida com uma narrativa de pessoa naturalmente parcial, como vimos, em suas colocações, seja para absolver, seja para condenar o agressor, merecendo o crivo das reperguntas das partes para aclarar a verdade.

9.6   Vítima não comete falso testemunho

Embora já abordado anteriormente, parece-nos fundamental deixar bem clara a posição do ofendido nesse contexto. Não sendo ele testemunha, não estando sujeito ao compromisso de dizer a verdade, sendo figura naturalmente parcial na disputa travada no processo, inexiste possibilidade lógico-sistemática de se submeter o ofendido a processo por falso testemunho, o que constitui, hoje, posição majoritária na doutrina e na jurisprudência. Nesse prisma, ver ANTONIO SCARANCE FERNANDES, A vítima no processo penal brasileiro, p. 145-146; MARCO ANTONIO DE BARROS, A busca da verdade no processo penal, p. 185.

O juiz deve avaliar as suas declarações da mesma forma que o faz com o interrogatório do réu. Eventualmente, pode a vítima responder por denunciação caluniosa (art. 339, CP), caso tenha, deliberadamente, dado causa à instauração de ação penal contra pessoa que sabia inocente. Aliás, do mesmo modo que não está obrigada a falar a verdade, pode também se calar. Muitas vezes, o ofendido quer permanecer em silêncio não por afronta à Justiça, mas por real e fundado temor de sofrer represálias, mormente num País que não consegue assegurar proteção efetiva às testemunhas, nem às autoridades que investigam crimes graves. Deve ser respeitada sua vontade, até porque já sofreu com o crime e não pode novamente ser vitimada pelo próprio Poder Judiciário ou pela polícia. É certo que tanto o magistrado quanto o delegado devem exercer seu poder de influência, buscando saber qual a motivação que leva o ofendido a calar-se, o que também poderá constituir-se em fonte útil de prova.

9.7   Condução coercitiva e processo por desobediência

Sem dúvida, pode a vítima ser conduzida coercitivamente à presença do juiz para dar suas declarações, não somente porque a sua oitiva, como já afirmado, é essencial para a busca da verdade real, como, também, pelo fato de que ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário (art. 201, § 1.o, CPP).

Entretanto, discordamos daqueles que veem para a vítima a possibilidade de ser processada por desobediência. Esta hipótese só é aceitável quando a lei expressamente admite, como ocorre no caso da testemunha faltosa (art. 219, CPP). Tanto é realidade que, nos processos civis, a testemunha, desatendendo a intimação, somente pode ser conduzida coercitivamente, mas não se lhe cabe a punição por desobediência, tendo em vista que a única sanção, prevista pelo Código de Processo Civil, é a condução coercitiva. O mesmo se dá com a vítima, no processo penal. Sua sanção é ser conduzida à força ao juízo para prestar suas declarações, embora sem que haja possibilidade de ser processada por desobediência. É o que já sustentamos em nosso Código Penal comentado, nota 30 ao art. 330. Em sentido contrário, admitindo a possibilidade da vítima ser processada por desobediência, caso não compareça à audiência para a qual foi intimada: SCARANCE FERNANDES, A vítima no processo penal brasileiro, p. 148; MIRABETE, Código de Processo Penal interpretado, p. 279; TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 401.

Se, porventura, a vítima recusar-se a fazer o necessário exame de corpo de delito, pode ser processada por crime de desobediência e, persistindo a sua recusa, ser conduzida coercitivamente para a realização de perícias externas de fácil visualização, embora não possa ser obrigada a proceder a exames invasivos, consistentes na ofensa à sua integridade corporal ou à sua intimidade (cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES, A vítima no processo penal brasileiro, p. 126). Nessa hipótese, aceitamos a possibilidade do ofendido ser processado por desobediência, caso se recuse a comparecer para o exame de corpo de delito, visto que a lei não prevê expressamente nenhuma sanção para tanto. Se houvesse previsão legal de sanção (por exemplo: condução coercitiva), não seria necessário o processo-crime por desobediência.

9.8   Comunicação dos atos processuais ao ofendido

Determina o art. 201, § 2.o, do CPP que “o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”.

O acompanhamento do processo-crime, puro e simples, não produz o efeito desejado. O importante seria a modificação da lei processual penal, permitindo, por exemplo, que o ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), cientificado da soltura do acusado, pudesse interpor recurso contra essa decisão. Seria importante, ainda, a criação de mecanismos de proteção à vítima, no processo penal, tais como medidas de afastamento e proibição de aproximação por parte do réu. Além disso, seria indispensável que o ofendido fosse incentivado a participar do processo-crime, ainda que, para tanto, o Estado lhe patrocinasse advogado, a fim de obter a indenização civil para reparar o dano causado pelo crime.

Segundo dispõe o art. 201, § 3.o, do CPP, as comunicações ao ofendido deverão ser realizadas no endereço que ele indicar, admitindo-se, se for opção sua, o uso de meio eletrônico (ex.: e-mail).

9.9   Assistência ao ofendido

Prevê-se, ainda, na Lei 11.690/2008, acrescendo os §§ 4.o e 5.o ao art. 201, que, antes e durante o desenvolvimento da audiência, terá o ofendido um espaço separado. Não se explicou em que consiste tal separação: se das testemunhas, se do réu, se das partes. Além do mais, quando estiver prestando suas declarações, é óbvio que não se pode reservar a ele um espaço separado. Todos estarão na sala de audiência e ali deve, também, ficar a vítima. É verdade que há a previsão para o uso de videoconferência em caso grave (art. 217, CPP), mas isso não significa que haja sempre um espaço próprio para o ofendido.

O magistrado pode encaminhar a vítima para atendimento multidisciplinar, em particular nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do agressor ou do Estado. É outra medida interessante, em tese, mas de difícil implementação na prática. A maior parte dos ofensores é constituída de pessoas carentes de recursos financeiros. O Estado, por sua vez, mal dá conta de suprir a defesa técnica para os acusados pobres. Em suma, não se vislumbra, a curto prazo, nenhuma eficiência nessa nova disposição do Código de Processo Penal.

9.10 Preservação da intimidade do ofendido

Dispõe o art. 201, § 6.o, do CPP, que “o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

Esse dispositivo, introduzido pela Lei 11.690/2008, deve ser interpretado em conjunto com as normas constitucionais que cuidam da publicidade dos atos processuais e do sigilo em defesa da intimidade. Do contrário, se contrastar com a Constituição Federal, de nenhuma valia será.

O art. 5.o, LX, da CF, preceitua que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Nesse ponto, o art. 201, § 6.o, do CPP, não encontra obstáculo para ser aplicado.

O art. 93, IX, da CF, por seu turno, após a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Nota-se, pois, que já não se pode dar plena vazão ao art. 201, § 6.o, do CPP, quando se tratar de vítima de destaque, seja no âmbito político ou em qualquer setor público, pois a intimidade deve ser preservada, desde que não prejudique o interesse público à informação. É um confronto entre o indivíduo e o direito coletivo à informação, a ser cuidadosamente mensurado, no caso concreto, pelo juiz. Confira-se, ainda, o disposto no art. 220, § 1.o, da CF, cuidando da liberdade da imprensa.

Vale ressaltar, ainda, que a decretação do sigilo, em relação aos autos do processo ou à realização de audiências e julgamentos, já era possível, nos termos do art. 792, § 1.o, do CPP.

Em suma, o § 6.o do art. 201 não pode ser considerado uma norma inédita no sistema processual brasileiro.

10. PROVA TESTEMUNHAL

10.1 Conceito de testemunha

É a pessoa que declara ter tomado conhecimento de algo, podendo, pois, confirmar a veracidade do ocorrido, agindo sob o compromisso de ser imparcial e dizer a verdade.

10.2 Natureza jurídica

No processo penal, é meio de prova, tanto quanto a confissão, os documentos, a perícia e outros elementos.

10.3 Classificação das testemunhas

Entendemos não ser cabível classificar as testemunhas, como sustentam alguns, em diretas (aquelas que viram fatos) e indiretas (aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outras pessoas), próprias (as que depõem sobre fatos relativos ao objeto do processo) e impróprias (as que depõem sobre fatos apenas ligados ao objeto do processo), numerárias (que prestam compromisso), informantes (que não prestam o compromisso de dizer a verdade) e referidas (aquelas que são indicadas por outras testemunhas).

Testemunhas são pessoas que depõem sobre fatos, sejam eles quais forem. Se viram ou ouviram dizer, não deixam de ser testemunhas, dando declarações sobre a ocorrência de alguma coisa. A pessoa que presencia um acidente automobilístico, por exemplo, narra ao juiz os fatos, tais como se deram na sua visão. Lembremos, sempre, que qualquer depoimento implica uma dose de interpretação indissociável da avaliação de quem o faz, significando, pois, que, apesar de ter visto, não significa que irá contar, exatamente, o que e como tudo ocorreu.

Por outro lado, quando a testemunha depõe sobre o que ouviu dizer de outra pessoa, continua a declarar um fato, isto é, está narrando aquilo que lhe contou um terceiro, não deixando de ser isso uma ocorrência. O que muda entre uma situação e outra é a avaliação da prova, ou seja, o instrumento para demonstrar ao juiz a veracidade de algo. O depoimento de uma pode ser mais valioso que o de outra, embora a testemunha esteja sempre depondo sobre fatos dos quais diretamente tomou conhecimento.

Quanto às denominadas próprias e impróprias, nota-se também que elas depõem sobre fatos dos quais tiveram notícia, sejam tais ocorrências objetos principais do processo, sejam objetos secundários. Logo, não merecem ser chamadas de próprias (adequadas, exatas, convenientes ou autênticas) e impróprias (inadequadas, inexatas, inconvenientes ou não autênticas).

No mais, cremos que informantes não são testemunhas, como veremos em tópico próprio. Numerária é somente uma adjetivação indevida para a testemunha, que foi arrolada pela parte. Afinal, dentro da “classificação” proposta, a testemunha, cuja inquirição foi determinada de ofício pelo juiz, é numerária (aquela que presta compromisso) ou informante (a pessoa que não está compromissada)? Se ela prestar compromisso, tornar-se-ia numerária, embora não haja nenhum número ao qual esteja vinculada, pois o magistrado pode ouvir tantas pessoas quanto achar necessário para o seu convencimento (art. 209, CPP). Quanto à testemunha referida, trata-se somente de uma adjetivação, mas não de uma classificação. Por isso, preferimos considerar como testemunha, genericamente, a pessoa que dá o seu depoimento imparcial sobre um fato.

Testemunha instrumentária (ou fedatária) é a denominação dada à pessoa que testemunha a leitura do auto de prisão em flagrante na presença do acusado, do condutor e das testemunhas, assinando o referido auto em lugar do indiciado, que não quer, não sabe ou não pode fazê-lo (art. 304, § 3.o, CPP). Dispensa-se a utilização da testemunha instrumentária, quando o réu, em juízo, recusa-se ou não pode assinar o seu interrogatório, consignando-se no termo tal circunstância (art. 195, CPP).

10.4 Informante ou declarante

É a pessoa que informa ou fornece um parecer acerca de algo, sem qualquer vínculo com a imparcialidade e com a obrigação de dizer a verdade. Por isso, o informante não presta compromisso, razão pela qual não deve ser considerado uma testemunha, ainda que a disciplina sobre a sua inquirição esteja sendo tratada no capítulo pertinente às testemunhas. Aliás, se alguém merece a qualificação de testemunha imprópria é o informante.

10.5 Pessoa como testemunha

Trata o art. 202 do Código de Processo Penal da pessoa natural, isto é, o ser humano, homem ou mulher, capaz de direitos e obrigações (“toda pessoa poderá ser testemunha”). Dispensa-se, neste caso, a pessoa jurídica, pois, ao prestar depoimento, compromissa-se a testemunha a dizer a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (art. 342, CP). Tendo em vista que a responsabilidade penal, salvo expressa disposição em contrário, concerne somente à pessoa humana, não há possibilidade de se considerar a pessoa jurídica testemunha de qualquer coisa.

Aliás, o próprio ato de dar uma declaração implica a viabilização através de uma pessoa natural. No magistério de JOSÉ CARLOS G. XAVIER DE AQUINO e JOSÉ RENATO NALINI, “a narração dos fatos supõe evocação e memorização de prévia percepção, fenômenos estritamente psíquicos e exclusivos da pessoa física. O testemunho é representação fornecida pelo homem, um ato humano consistente na representação de um fato, concretizando-se, portanto, ‘em uma manifestação da ideia que a testemunha tem do mesmo fato’” (Manual de processo penal, p. 190-191).

As pessoas consideradas de má reputação (prostitutas, drogados, travestis, marginais, entre outras), imaturas (adolescentes maiores de 14 anos), interessadas no deslinde do processo (amigos ou inimigos do réu, policiais que fizeram a prisão em flagrante, autoridades policiais que concluíram o inquérito, indiciando o acusado, entre outras), mitômanas, emotivas ou de qualquer outro modo afetadas, podem ser testemunhas, devidamente compromissadas, embora o juiz tenha plena liberdade para avaliar a prova produzida. Uma prostituta pode não ser a testemunha ideal para um caso de rufianismo, tornando-se suspeita, embora possa narrar, com imparcialidade, um homicídio que tenha presenciado. O mesmo se diga dos policiais que efetuaram a prisão do réu. Enfim, não se pode impedir que qualquer pessoa seja testemunha, salvo quando a própria lei assim o determine.

Especificamente, no tocante ao depoimento de policiais, é necessário destacar que é viável, inclusive sob o compromisso de dizer a verdade, devendo o magistrado avaliá-lo com a cautela merecida. Afinal, pode ocorrer de estar o policial vinculado à investigação e à prisão do réu, motivo pelo qual sua maneira de narrar o acontecido pode sofrer naturais alterações, que são frutos do seu lado emocional.

Sobre a possibilidade de arrolar somente policiais para depor, em lugar de outras testemunhas, isto é, daqueles que presenciaram algo diretamente vinculado ao fato, está a crítica arguta de ESPÍNOLA FILHO: “Amanhã, a polícia é chamada ao lugar onde um crime foi ou está sendo cometido. Vão três ou quatro funcionários, encontram pessoas dando notícias detalhadas dos fatos, com minúcias e históricos completos; ouvem-nas, e delas abstraem inteiramente, daí a seguir; pois resolvem constituir-se em testemunhas, reportando à autoridade policial, na delegacia, o que lhes foi contado por toda aquela gente, que não foi incomodada, nem o nome lhe sendo tomado” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 90).

Em suma, a jurisprudência tem admitido o depoimento de policiais sem qualquer limitação.

10.6 Depoimento do menor inimputável comparsa do réu

É admissível o depoimento do inimputável, comparsa do réu, afinal, o menor de 18 anos, penalmente irresponsável (art. 27, CP), pode tomar parte ativa no cometimento de uma infração penal, associando-se ao maior. É o que se chama de concurso impropriamente dito ou pseudoconcurso de agentes.

Nessa hipótese, deve ele ser arrolado, normalmente, como testemunha, porque, na esfera penal não pode ser considerado parte na relação processual estabelecida. Tem, pois, o dever de dizer a verdade. Nem se diga que ele precisa ter o mesmo tratamento do corréu, tendo direito ao silêncio e não sendo considerado testemunha, porque estaria respondendo – ou poderia vir a responder – pelo que fez na Vara da Infância e da Juventude. Ora, segundo a legislação brasileira, busca-se, em caso de aplicação de medida socioeducativa, um melhor preparo do menor para a vida adulta, formando-o e reeducando-o apenas. Não se trata de punição, porque ele, segundo a lei, não conseguia compreender o caráter ilícito do que praticou. Assim, exige-se-lhe narração fiel do que houve. Se mentir, caso esteja sob juramento, pode-se tomar providências para outro procedimento no foro competente. O maior de 14 anos será compromissado, enquanto o menor de 14 anos, por força do disposto no art. 208 do CPP, deve ser ouvido como informante.

10.7 Corréu como testemunha

O corréu não pode ser testemunha, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade. Entretanto, quando há delação (assume o acusado a sua culpa e imputa também parte dela a outro corréu), sustentamos poder haver reperguntas do defensor do corréu delatado, unicamente para aclarar pontos pertinentes à sua defesa.

Nesse caso, haverá, durante o interrogatório, um momento propício a isso ou, então, marcará o juiz uma audiência para que o corréu seja ouvido em declarações, voltadas, frise-se, a garantir a ampla defesa do delatado e não para incriminar de qualquer modo o delator.

10.8 Testemunho único

Pode dar margem à condenação. Não prevalece mais, em nosso ordenamento, o princípio, segundo o qual um único testemunho é considerado de nenhuma validade (testis unus testis nullus). Tudo depende, portanto, da credibilidade que ele transmitir ao juiz, dentro do seu livre convencimento fundamentado.

10.9 A importância do compromisso

A norma processual penal menciona que a testemunha fará a promessa de dizer a verdade, sob palavra de honra, isto é, comprometer-se-á a narrar, sinceramente, o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz. Trata-se do compromisso de dizer a verdade ou do juramento.

O magistrado, antes do depoimento, deve compromissar a testemunha, tornando claro o seu dever de dizer somente a verdade, sob pena de ser processada por falso testemunho. Trata-se de formalidade legal, que demonstra à pessoa a ser ouvida, o dever jurídico a ela imposto: dizer a verdade a qualquer custo.

A importância do compromisso é vital para que o depoente possa responder pelo crime previsto no art. 342 do Código Penal. Embora a matéria não seja pacífica, ao contrário, é extremamente polêmica – alguns defendendo que somente com compromisso pode a testemunha responder pelo delito de falso testemunho e outros sustentando que o compromisso é pro forma, respondendo sempre pelo crime aquele que faltar com a verdade – cremos que o Código de Processo Penal foi bem claro ao estipular que há pessoas – denominadas testemunhas – que prestam compromisso e têm o dever de narrar tudo o que sabem, ainda que prejudiquem pessoas estimadas. Por outro lado, fixou o entendimento de que há outros indivíduos, ouvidos como meros informantes ou declarantes, sem compromisso, seja porque são parentes ou pessoas intimamente ligadas ao réu (art. 206 c/c art. 208, CPP), seja porque não são naturalmente confiáveis, como os menores de 14 anos, que têm a possibilidade de fantasiar o que viram e sabem (art. 208), seja, ainda, os deficientes e doentes mentais, que não têm o discernimento necessário para a validade exigida pelo compromisso (art. 208).

E não se compromissa a dizer a verdade a vítima, como já analisamos anteriormente, pois é parte interessada no deslinde do feito criminal. Outras pessoas, ainda que suspeitas, serão compromissadas, visto que no processo penal busca-se a verdade real acima de tudo (art. 214, CPP).

Enfim, há testemunhas e informantes. Somente aquelas devem responder por falso testemunho (art. 342, CP). É nítida a redação do referido art. 342, ao mencionar que é crime “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete...” (grifamos). Não há referência à vítima, nem tampouco aos informantes. Defender o contrário significa dizer que a vítima é testemunha e que todos os informantes também o são, algo incompatível com a sistemática do processo penal brasileiro. Em idêntica posição: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 415).

A única hipótese que admitimos como viável para que pessoas não compromissadas respondam pelo delito de falso testemunho é o mero esquecimento do juiz de lhes colher o juramento, tratando-se de irregularidade processual. Assim, a pessoa que é, legalmente, considerada como testemunha tem o dever de dizer a verdade, não sendo o simples fato do magistrado alertá-la para isso que a torna penalmente responsável pelas mentiras narradas. Contra, afirmando ser o compromisso indispensável e componente da essência do ato, sendo que sua falta invalida o ato: ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 99).

Complementando o que expusemos, no sentido do compromisso ser pré-requisito para que a pessoa torne-se testemunha, com o dever de dizer a verdade, note-se o disposto no Código de Processo Civil: “Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. Art. 405, § 4.o. Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer” (grifamos). Em posição contrária, sustentando ser possível processar por falso testemunho quem não presta compromisso: MIRABETE, Código de Processo Penal interpretado, p. 285; TORNAGHI, Compêndio de processo penal, t. III, p. 890; PAULO HEBER DE MORAIS e JOÃO BATISTA LOPES, Da prova penal, p. 111.

10.10 Proteção à testemunha

Está em vigor a Lei 9.807/99, cuja finalidade é proteger a integridade física e psicológica das testemunhas e vítimas coagidas ou ameaçadas, no curso do processo ou da investigação criminal, possibilitando-lhes ingressar em programa especial de proteção e até mesmo, em último caso, alterar a própria identidade, tudo extensível aos seus familiares íntimos, bem como levando-se em conta o disposto no art. 792, § 1.o, do Código de Processo Penal (“Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício, ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas...” – grifamos).

10.11 Recusa da testemunha em fornecer dados qualificadores ou grau de parentesco ou afinidade

Há crime de desobediência (art. 330, CP), se houver dolo e, portanto, a nítida vontade de desatender e desprestigiar a autoridade do funcionário do Estado, que colhe tais dados, fundamentado em lei. Reserva-se a figura típica da contravenção penal do art. 68 do Decreto-lei 3.688/41, para recusas meramente voluntárias, embora sem o ânimo de afrontar a administração, isto é, sem a clara intenção de desobedecer ordem legal de funcionário público.

As contravenções, segundo o disposto no art. 3.o, do mesmo decreto-lei, são punidas pela mera ação ou omissão voluntária, salvo quando o dolo ou a culpa expressamente integrar o tipo penal. Não é o caso presente. Assim, a pessoa que negar ao policial, na via pública, por exemplo, seus dados para evitar ser arrolada como testemunha de um acidente qualquer, pode responder pela contravenção. A testemunha que, em juízo ou na polícia, é alertada, claramente, da sua obrigação de se qualificar, para a segurança da administração da justiça, recusando-se a fazê-lo e ciente das consequências, deve responder por crime e não por mera contravenção penal. Sustentando, em outro prisma, que a recusa em fornecer dados qualificadores configura o crime de falso testemunho, está a lição de TORNAGHI: “A obrigação de dizer a verdade se refere não só ao fato sobre o qual a testemunha depõe, como também à qualificação dela, testemunha. A lei brasileira pune a ação de fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, sem distinguir” (Compêndio de processo penal, t. III, p. 889).

O fornecimento de dados qualificadores falsos configura o crime do art. 307 do Código Penal, caso o dado seja relevante e a intenção seja de obter algum tipo de vantagem ou causar dano a outrem. Não havendo intenção específica, pode configurar-se, ainda, a contravenção do art. 68, parágrafo único, da Lei das Contravenções Penais, para quem a entenda vigente (sobre o tema, consultar a nota 387 ao art. 68 da Lei das Contravenções Penais em nosso Leis penais e processuais penais comentadas). Há quem sustente, no entanto, que a mentira envolvendo os dados de qualificação da testemunha configura o crime de falso testemunho (art. 342, CP): JOSÉ CARLOS G. XAVIER DE AQUINO, A prova testemunhal no processo penal brasileiro, p. 82.

10.12 Recusa em depor

É crime de falso testemunho e não desobediência, como sustenta parte da doutrina. O tipo penal do art. 342 do Código Penal é claro ao preceituar que, comete o delito a testemunha ao calar a verdade. Assim, sabendo o que houve em relação ao fato delituoso e negando-se a prestar depoimento está, na prática, calando (emudecendo, ficando em silêncio) e deixando de narrar a verdade. Expusemos em detalhes o nosso ponto de vista em nosso Código Penal comentado, nota 55 ao art. 342.

Note-se que seria muito fácil à testemunha escapar de uma pena mínima de um ano de reclusão (art. 342, CP), optando por outra de 15 dias de detenção (infração de menor potencial ofensivo), que é a desobediência, se se considerar a recusa em depor inserida no tipo penal do art. 330 do Código Penal. Simples seria a quem quer prejudicar a administração da justiça, calando o que sabe: bastaria que se recusasse a fazê-lo. O despropósito é evidente, pois o que fala e mente, responde por falso e o que permanece em silêncio, trazendo idêntico prejuízo à descoberta da verdade real, responderia por desobediência, levando-se, ainda, em conta que o objeto jurídico protegido, no caso do falso testemunho, é justamente a administração da justiça, lesionada pela mudez da testemunha. E vamos além. Imagine-se dê o juiz voz de prisão à testemunha que se cala, recusando-se a depor, por desobediência, como MIRABETE sugere seja feito (Código de Processo Penal interpretado, p. 283). O crime estaria consumado, mas, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, arrependida, a testemunha resolve narrar tudo o que sabe, sendo novamente apresentada ao magistrado. Presta o depoimento, retratando-se, nos termos do art. 342, § 2.o, do Código Penal (“o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade” – grifamos) e, ainda assim, seria punida por desobediência, que não admite retratação alguma.

Por isso, a testemunha que se cala, em tese, pode ser presa em flagrante por falso testemunho, mas, querendo, há tempo para retratar-se, tornando impunível o fato e não ferindo a administração da justiça, bem maior protegido neste caso.

10.13 Formalidades da colheita do depoimento

A forma padrão é a colheita oral, reduzindo-se a termo o que disse a testemunha, até pelo fato de ser a única forma de avaliar a sinceridade do depoente, apurando se fala a verdade. O depoimento por escrito tem a impessoalidade como marca, impossibilitando ao magistrado averiguar a sua fidelidade aos fatos, bem como impossibilitaria as reperguntas, ferindo o princípio do contraditório, e, do ponto de vista do réu, também a ampla defesa.

Há exceção prevista na própria lei, no entanto: o art. 221, § 1.o, do Código de Processo Penal, autoriza que o Presidente, o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal optem por prestar o depoimento, na qualidade de testemunhas, por escrito. Nesse caso, buscar-se-ia preservar o contraditório, enviando-se as perguntas formuladas pelo juiz e pelas partes por ofício. Nada impede que, vindo as respostas, sejam remetidas outras reperguntas, para o esclarecimento da verdade real. São as autoridades mencionadas devidamente compromissadas a dizer a verdade, consistindo o privilégio apenas em fazê-lo por escrito. Entendemos indevida tal prerrogativa, pois o Estado Democrático de Direito deve estruturar-se em termos de plena igualdade, inexistindo razão para que essas autoridades, por mais importantes que sejam na organização do Estado, o que é inegável, não possam dispor de seu tempo, ainda que o magistrado possa ir até elas para ouvi-las, acompanhado das partes, que desejarem segui-lo, para depor oralmente. Outra não pode ser a razão (falta de tempo para se deslocarem até o fórum) para a concessão da regalia, pois é incompreensível supor que haveria desprestígio no ato de colaborar com a Justiça, sendo ouvido por magistrado.

A outra exceção enumerada como depoimento escrito é o prestado por surdo-mudo (art. 192, CPP), que, no entanto, é apenas relativa. O surdo-mudo nada leva por escrito, nem envia ofício ou carta ao juiz. Apresenta-se à sua frente e, recebendo por escrito as perguntas, responde-as, na hora, também por escrito. Terão as partes a oportunidade de presenciar o ocorrido e fazer suas reperguntas. Logo, até mesmo expressões de inverdade, evidenciadas pelo nervosismo e outros gestos específicos, podem ser captadas pelo juiz quando da colheita do depoimento.

Aponta-se, ainda, como exceção, o art. 14 da Lei 4.898/65, que diz respeito à possibilidade de testemunhas comprovarem a materialidade de crime de abuso de autoridade, quando deixar vestígios. Nesse caso, como se peritos fossem, que podem apresentar seu laudo por escrito, testemunhas qualificadas também poderiam optar por fazê-lo desse modo. Segundo nos parece é outra exceção relativa, pois a testemunha, para apresentar seu depoimento por escrito, está circunscrita à prova de existência de vestígios no delito de abuso de autoridade e não quanto à autoria ou a outros aspectos do fato.

Durante a colheita do depoimento é permitida a consulta a notas e outros escritos, vedada a apresentação do depoimento todo por escrito (art. 204, CPP).

10.14 Obrigação de depor e possibilidades legais de recusa

A própria lei impõe à testemunha – pessoa que tomou conhecimento de fato relevante para o processo – o dever de testemunhar. Não se trata de um direito, mas de uma obrigação, passível de punição em caso de negativa. Como já analisamos em tópico anterior, a recusa implica calar-se diante do juiz, omitindo a verdade que sabe sobre um fato, configurando, então, o crime de falso testemunho. Aliás, esse é um dos motivos pelos quais não se deve processar a pessoa, que se recusa a depor, por desobediência, visto partir a ordem para depor diretamente da lei e não do juiz. Logo, se algo foi desobedecido, é a lei e não o funcionário público.

Autoriza a lei, no entanto, que escapem determinadas pessoas da obrigação de depor e, consequentemente, de falar a verdade do que sabem a respeito de fatos relevantes do processo. São indivíduos vinculados intimamente ao réu, dos quais não se pode exigir o esforço sobre-humano de ferirem a quem amam. Concordamos, plenamente, com o ensinamento de ESPÍNOLA FILHO: “Compreende-se que, pelo interesse evidente na sorte de quem é acusado num processo criminal, o seu cônjuge, os seus ascendentes e descendentes, consanguíneos ou afins, os seus pais, ou filhos adotivos, os seus irmãos, não podem, sem contrassenso e desumanidade (além de uma exigência estulta e ineficiente), ser forçados a um compromisso de dizer a verdade, mesmo contra aquele, podendo levá-lo à condenação, e, pois, quando se não dispensem, totalmente, do comparecimento essas pessoas, por ocorrer a hipótese encarada no final do art. 206, são ouvidas como elementos, que apenas se consideram capazes de prestar informações úteis à justiça, mas prevenido, de antemão, o juiz sobre a impossibilidade de contar com uma completa isenção de ânimo de tais informantes, por isso mesmo isentas do compromisso” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 96-97).

No máximo, como se verá, podem ser ouvidos como informantes, sem o compromisso. E, nessa hipótese, não estão sujeitos ao crime de falso testemunho. Lembremos que os laços de parentesco e afinidade devem ser constatados no momento do depoimento e não na data do fato criminoso.

É importante que o juiz, antes de iniciada a colheita das declarações das pessoas enumeradas no art. 206 do CPP, advirta o parente ou cônjuge do réu de que não está ele obrigado a depor. Abrindo mão desse direito, poderá favorecer ou prejudicar o acusado. Caso não haja tal alerta, que é mera irregularidade, pode a parte interessada intervir, solicitando que tal advertência seja feita e o direito da pessoa a ser ouvida, respeitado. Se as partes não interferirem, nem o juiz fizer o alerta e as declarações forem colhidas, deve-se considerá-las meras informações, sem o caráter de um depoimento.

Abrigada a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, § 3.o, CF), é preciso estender esse direito também ao companheiro ou companheira da pessoa acusada, por uma questão de lógica e justiça. No caso presente, busca-se evitar o constrangimento de uma pessoa, vinculada intimamente ao réu, em especial pelos laços de família, de ser obrigada a prestar depoimento contra quem ama e com quem divide a vida.

Não se trata de norma penal, prevendo uma figura típica incriminadora, nem tampouco escusas, imunidades ou proteções à prática de crimes, quando o termo “cônjuge” ganha relevo especial, não se admitindo qualquer emprego de analogia, sob pena de se colocar em risco a segurança gerada pelo princípio da legalidade. Ao contrário, em processo penal, admite-se a aplicação analógica e a aplicação dos princípios gerais de direito, como garante expressamente o art. 3.o do Código de Processo Penal, inexistindo prejuízo. No mesmo caminho: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 285).

Havendo dúvida quanto à existência da união estável, para justificar a recusa de alguém a depor, faz-se prova, pelos meios admissíveis, antes do início do depoimento. Poderá, pois, a parte interessada levar testemunhas para a prova do alegado, que serão ouvidas no termo, somente para apontar a união existente entre a pessoa arrolada e o réu ou ré.

A norma processual faz uma expressa ressalva ao direito de recusa das pessoas intimamente vinculadas ao réu, que é a impossibilidade (situação irrealizável, sem outra opção) de se obter (alcançar ou conseguir) ou de se integrar (completar ou inteirar) a prova do fato (entenda-se este como a imputação principal feita ao acusado – tipo básico) e de suas circunstâncias (tipo derivado e outras circunstâncias, como agravantes e atenuantes) de outro modo, senão ouvindo tais indivíduos.

Nota-se, pois, como sempre afirma a doutrina, inexistir direito absoluto, sendo indispensável a existência de harmonia entre direitos e deveres. Assim, é possível que um crime tenha sido cometido no seio familiar, como ocorre com várias modalidades de delitos passionais, tendo sido presenciado pelo filho do réu, que matou sua esposa. A única pessoa a conhecer detalhes do ocorrido é o descendente, razão pela qual o juiz não lhe permitirá a escusa de ser inquirido. Tal pessoa, no entanto, não será ouvida sob o compromisso de dizer a verdade, mas como mero informante (art. 208). Se insistir em se calar, deve ser processado por desobediência. Não cabe o falso testemunho, pois o filho do réu é informante e não testemunha.

Deve o magistrado cercar-se de cautela nessa avaliação, deixando de exigir de parentes do acusado declarações indevidas, simplesmente porque considerou indispensável o que, efetivamente, não é. Assim, caso o marido mate a mulher no meio da rua, existindo várias outras testemunhas, não é cabível que se exija do filho de ambos (acusado e vítima) as declarações. Para tranquilizar a pessoa, emocionalmente vinculada à causa, mas cuja oitiva é necessária, o juiz deve alertá-la de que a sua inquirição é fundamental para o processo, podendo o declarante falar livremente. Nem o obriga a prestar juramento de dizer a verdade, que é ilegal, nem o alerta de que pode mentir, algo antiético. Deixa-o à vontade para contar o que sabe.

10.15 Proibição de depor

Não se trata, neste caso, de mera faculdade ou direito, mas de imposição legal a determinadas pessoas, que, em razão da sua qualidade, não podem prestar depoimento, nem declarações. O sigilo lhes é exigência, em nome de interesses maiores, igualmente protegidos pela norma processual penal. Nessa circunstância, ressalte-se, trata-se de outra exceção ao princípio da verdade real, pois não se vai extrair qualquer prova de pessoas de quem se espera segredo e jamais divulgação. A obrigação de guardar sigilo advém de normas específicas, regulamentos, costumes, estatutos etc.

O rol das pessoas proibidas de depor está no art. 207 do CPP, resumindo-se naqueles que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o depoimento.

Quanto ao advogado, estipula o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) ser direito seu “recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional” (art. 7.o, XIX, com grifo nosso). Portanto, o advogado tem o direito de não depor como testemunha, ainda que seu cliente o libere do dever de sigilo e mesmo que seu depoimento produza algum interesse para o constituinte. Trata-se de medida salutar, pois o causídico deve ser o único censor da sua possibilidade de prestar declarações. Afinal, muitas vezes, a liberação do dever de guardar segredo é pro forma, isto é, provocada por alguém – inclusive por autoridade policial ou judiciária – interessado em formar prova contra o cliente que, com temor de parecer culpado pela negativa de desobrigação, termina concordando com o depoimento de seu ex-defensor, por exemplo.

Outro aspecto relevante é a formação da materialidade de um crime por meio de depoimentos ou documentos que seriam, em tese, protegidos por lei. É crime de desobediência o médico recusar-se a enviar o prontuário do paciente que atendeu, vítima de lesões corporais ou mesmo de tentativa de homicídio, a pretexto de estar preservando o sigilo médico.

Ora, este direito diz respeito à intimidade e, no máximo, pode guardar correlação com fatos da vida particular do cliente, mas não pode servir de obstáculo à investigação de um crime de ação pública. Afinal, as lesões sofridas pela vítima não dizem respeito à intimidade do agente do crime, pois guardam relação com o interesse público. Por isso, para a formação do corpo de delito, deve o médico ou qualquer outra pessoa arrolada no art. 207 do Código de Processo Penal colaborar, sob pena de responder por desobediência. Acrescente-se a precisa lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI: “Do mesmo modo, o testemunho de qualquer das pessoas elencadas nos artigos 207 e 355 das Codificações nacionais estudadas [respectivamente, CPP e CP], ou seja, das proibidas de depor sobre fatos de que, ‘em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo’ (grifado), apresenta-se eficaz, a nosso ver, à constatação e documentação do corpus criminis – inoperante a cláusula derradeira contida no enunciado dos textos legais em referência, implicativa do condicionamento de suas declarações à autorização do interessado: ‘(...) salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho’. E isto, não só porque, relativamente, até, à autoria da infração penal, tal se torna possível; como, também, e precipuamente, em virtude de não se conceber o sigilo profissional da prática criminosa, na forma adiante esclarecida” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 238). E finda dizendo: “parece-nos inadmissível a ocultação, a que título seja, pelas pessoas indicadas nos mencionados artigos 207 e 355, de seu conhecimento sobre a materialidade do fato investigado” (op. cit., p. 239).

10.16 Impedimento legal para o compromisso

O juramento de dizer a verdade, que comprova o perfil de testemunha, não será realizado no tocante aos doentes e deficientes mentais, aos menores de 14 anos e às pessoas referidas no art. 206 (o ascendente ou descendente, ou afim em linha reta, o cônjuge, mesmo que separado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado). Se for indispensável ouvir qualquer um deles, será inquirido como mero informante.

Lembremos que o deferimento do compromisso a essas pessoas é mera irregularidade, não sendo motivo capaz de gerar nulidade. Entretanto, como já visto, é preciso que as partes, estando presentes, impugnem eventual compromisso que o magistrado queira impor a tais pessoas. Não o fazendo, não poderão alegar, mais tarde, que o pai do réu, por exemplo, foi obrigado pelo juiz a depor sob compromisso de dizer a verdade, prejudicando seu filho.

10.17 Produção de prova testemunhal pelo juiz e pelo Ministério Público

A determinação para a colheita de prova testemunhal de ofício pelo juiz é uma decorrência do princípio da busca da verdade real, vigente no processo penal, além de ser, ainda, consequência do princípio do impulso oficial (art. 209, CPP).

O que deve ser evitado, no entanto, é a burla ao número legal imposto às partes, produzindo-se, por intermédio do juiz, sem qualquer fundamento ou necessariedade real, a inquirição de maior número de testemunhas do que o fixado em lei. Assim, por vezes, o representante do Ministério Público arrola suas oito testemunhas na denúncia e, na mesma peça, “indica” ao magistrado as testemunhas que deverão ser ouvidas como “do juízo”. Sem qualquer análise mais detida, o juiz defere o rol agigantado e inclui na audiência de testemunhas de acusação a inquirição das testemunhas, extrapolando o número legal.

Tomando ciência, a defesa, inconformada, arrola, também, mais testemunhas do que o permitido, quando, então, pode acabar sendo surpreendida por decisão do juiz, indeferindo sua oitiva, a pretexto de que a avaliação da necessidade é exclusivamente sua.

Em síntese: o magistrado somente pode saber se a inquirição de determinadas pessoas, além daquelas arroladas pelas partes, é importante, depois de produzir a prova testemunhal padrão. Ademais, deferir de imediato a oitiva de testemunhas do juízo, somente porque arroladas pela acusação, termina por fornecer razões para a defesa exigir o mesmo tratamento. Assim, o disposto no art. 209 do CPP não se deve tornar instrumento de desigualdade no processo, mas sim de autêntica busca da verdade real. Merece o magistrado avaliar a prova que detém, após a sua produção, para decidir quantas pessoas mais vai ouvir e quais são as verdadeiramente relevantes, indicadas pelas partes. Reservar-se para decidir acerca das testemunhas do juízo, após o início da instrução, é a solução mais adequada e prudente.

Sob outro aspecto, a produção de prova testemunhal no gabinete do representante do Ministério Público é inadmissível, pois ofensivo aos princípios do contraditório e da ampla defesa. É certo que o órgão acusatório pode – e deve – buscar demonstrar a veracidade da imputação feita na denúncia, motivo pelo qual é sua atribuição arrolar testemunhas, bem como procurar outras provas, para tanto. Ocorre que, iniciado o processo-crime, cabe ao juiz a colheita da prova, uma vez que se está formatando o devido processo legal.

Do mesmo modo que o advogado não pode tomar o depoimento de uma testemunha em seu escritório, juntando-o, depois, aos autos, como se prova testemunhal fosse, não há cabimento algum em admitir-se idêntico procedimento por parte do Ministério Público.

Aliás, até mesmo o magistrado, quando entender cabível colher algum depoimento de ofício, como autoriza o caput do art. 209 do CPP, deve fazê-lo em audiência previamente designada, com a ciência e participação da acusação e da defesa. Se, porventura, quiser o representante do Ministério Público demonstrar ao juiz a relevância da inquirição de uma pessoa que anteriormente não foi arrolada, pode ouvi-la em seu gabinete, juntando o termo de declarações nos autos, apenas para requerer ao juiz que ela seja ouvida em audiência.

Se a parte perde o prazo para arrolar testemunha, tal situação pode ser suprida pelo magistrado. Embora o interessado não tenha mais o direito de exigir a oitiva de determinada pessoa, não arrolada no momento propício, é importante não olvidar que, no processo penal, vigora a busca da verdade real, passível de realização com eficácia, caso o magistrado participe ativamente da colheita das provas realmente ligadas ao deslinde da causa. Assim, se a testemunha não foi arrolada pela acusação (na denúncia) ou pela defesa (na defesa prévia), pode haver a sugestão ao juiz para ouvi-la, ficando ao seu prudente critério deferir ou não.

A reinquirição de testemunha já ouvida é viável, a critério judicial. O mesmo se diga das testemunhas referidas, cabendo ao magistrado deferir ou não a sua oitiva. Os parâmetros para a decisão, num caso ou no outro, ligam-se à conveniência e oportunidade para a prova, não podendo ser fundada em pura discricionariedade.

10.18 Colheita dos depoimentos em separado

Essa é a regra processual adotada. A imparcialidade do depoimento da testemunha vincula-se, especialmente, ao fato de uma não saber o que outra está dizendo ou já declarou. O interesse maior na formação de depoimentos desapaixonados e justos é do próprio magistrado, que há de buscar a verdade real (cf. XSAVIER DE AQUINO, A prova testemunhal no processo penal, p. 61).

Por isso, os prédios dos fóruns buscam manter salas específicas para as testemunhas ficarem, antes dos seus depoimentos – e, excepcionalmente, depois, quando houver necessidade de uma acareação, por exemplo. Dentro desse espírito, complementa BENTO DE FARIA, com o que concordamos, que “para maior segurança, as testemunhas deveriam ser ouvidas imediatamente e no mesmo dia, o que, realmente, possa, talvez, ser difícil. Daí a impossibilidade de evitar que, fora do Juízo, umas comuniquem as outras o teor dos seus depoimentos. Mas, se tal se provar, não caberá, a meu ver, ser aceita a deposição de quem assim procurou pautá-la pelas declarações de outrem” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 313).

Seguindo a já tradicional separação das testemunhas em salas próprias, situação concreta em muitos fóruns brasileiros, a Lei 11.690/2008 introduziu o parágrafo único ao art. 210, dispondo no mesmo sentido: “Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas”.

10.19 Finalização do sistema presidencialista de inquirição

O sistema presidencialista significa que o juiz dirige a instrução e controla, na audiência, todos os atos praticados, pertinentes à colheita da prova. Porém, mais que isso, implicava no trajeto indireto na inquirição das testemunhas, o que não deixava de ser monótono e inadequado para a fluência da audiência.

De acordo com a anterior redação do art. 212 do CPP, devia a parte fazer a repergunta que desejasse ao magistrado e este, avaliando a sua conveniência, iria formulá-la à testemunha. Ocorre que a pessoa já tinha ouvido o que a parte perguntou e, muitas vezes, começava a responder, quando, então, era obstada pelo magistrado, recebendo a advertência de que somente deveria responder a ele, juiz presidente do ato. Entretanto, em seguida, a mesma formulação era dirigida à testemunha, exigindo-lhe a resposta.

Não nos parecia um sistema razoável de inquirição. Se o intuito era o de proteger a testemunha e a própria colheita da prova de questões irrelevantes ou impertinentes, tal finalidade poderia ser garantida pela presença fiscalizadora do juiz e da parte contrária. Havendo indagação inconveniente, seria ela indeferida, antes de a testemunha responder. Se já o fez, não constará do termo a resposta, diante do indeferimento.

A partir da edição da Lei 11.690/2008, a nova redação do art. 212 passa a estipular que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”.

O sistema tornar-se-á mais dinâmico e fácil de ser compreendido, inclusive e em especial pela própria testemunha.

Porém, há de se ressaltar o seguinte: foi alterado, apenas, o sistema de inquirição feito pelas partes. Nada mais. O juiz, como presidente da instrução e destinatário da prova, continua a abrir o depoimento, formulando, como sempre fez, as suas perguntas às testemunhas de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu esclarecimento, passa a palavra às partes para que, diretamente, reperguntem. Primeiramente, a acusação repergunta às suas testemunhas, para, na sequência fazer o mesmo a defesa. Em segunda fase, a defesa repergunta diretamente às suas testemunhas para, depois, fazer o mesmo a acusação.

O magistrado pode, ao final da inquirição, como, aliás, sempre pôde, fazer quaisquer outras indagações quanto aos pontos não esclarecidos (art. 212, parágrafo único, CPP).

É certo que o juiz pode indeferir a realização de reperguntas impertinentes ou inadequadas, mas deve usar esse poder com bom senso e de modo fundamentado. Afinal, o magistrado não pode ser o senhor absoluto da inquirição, desejando filtrar tudo aquilo que se passa na mente das partes, envolvendo-se na estratégia da acusação ou da defesa.

Muitas vezes, a parte tem um raciocínio próprio, que visa a envolver a testemunha de modo suficiente a descortinar as inverdades proferidas. Se o juiz quebrar esse método, exigindo saber, passo a passo, a razão do que está sendo reperguntado, a prova será mal colhida. Por isso, somente deve indeferir questões francamente irrelevantes, impertinentes ao processo, resvalando na agressão à testemunha ou na violação de sua intimidade gratuitamente, bem como quando se tratar de matéria já respondida. Não é rara a existência de parte insistente, isto é, inconformada pela resposta anteriormente obtida, desejosa de refazer exatamente a mesma indagação, valendo-se de outra construção, com outras palavras, mas cujo significado e objetivo são idênticos, permitindo, então, ao juiz indeferir o indagado.

Havendo o indeferimento de qualquer repergunta, caso a parte deseje expressar o seu inconformismo, pode protestar, fazendo consignar no termo suas breves razões. O juiz, então, manterá o indeferimento colocando, também no termo, seus motivos. Não se deterá o curso da audiência por conta disso. Posteriormente, por ocasião de eventual recurso, pode a parte questionar o ocorrido, levantando eventual cerceamento de defesa ou de acusação. Logicamente, se indeferida a repergunta, a parte argumentar e o juiz ceder, resolvendo encaminhá-la à testemunha, é possível que a outra parte deseje que fique consignado o seu inconformismo, com suas razões, o que lhe será permitido fazer.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A ordem de inquirição e a geração de nulidade

Há entendimentos no sentido de que a nova redação do art. 212 do CPP alterou, inclusive, a ordem de inquirição, obrigando o juiz a dar a palavra, inicialmente, às partes, para que produzam suas perguntas diretamente às testemunhas (primeiro, o órgão acusatório às testemunhas por ele arroladas; depois, a defesa, às suas testemunhas). Ao final, se tiver interesse, o juiz poderá fazer perguntas para o seu esclarecimento pessoal.

Com isso não concordamos. A pretensão de transformar o processo penal brasileiro no sistema americano ou partir para o acusatório puro é frágil e inadequada. Não se terá um novo sistema processual penal pela modificação de um único artigo do Código de Processo Penal. Olvida-se, afinal, poder o magistrado produzir tantas provas quantas ele desejar, de ofício, sem que nenhuma das partes manifeste interesse. Olvida-se que, no cenário das testemunhas, o juiz do feito pode arrolar quem bem quiser, sem prestar contas às partes. Enfim, o julgador, mesmo após a reforma de 2008, continua o presidente da instrução, não sendo cabível que se diga ser o último a perguntar. As partes não passam a ter o domínio da instrução ou da audiência; apenas reperguntam, isto é, dirigem indagações às testemunhas, quando não houver pergunta formulada pelo magistrado.

Convém expor os principais argumentos dos que defendem a adoção do sistema anglo-americano (direct-examination e cross-examination). Por todos, diz ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: a) “na cross-examination evidenciam-se as vantagens do contraditório na coleta do material probatório, uma vez que, após o exame direto, abre-se à parte contrária, em relação à qual a testemunha é presumidamente hostil, um amplo campo de investigação. No exame cruzado, é possível fazer-se uma reinquirição a respeito dos fatos já abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como também formular questões que tragam à luz elementos para a verificação da credibilidade do próprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit)”; b) “a aplicação prática da nova técnica certamente trará, de início, algumas dificuldades, diante da falta de experiência dos nossos operadores no manejo desse instrumento, que reclama não só conhecimentos jurídicos, mas também algum preparo nas áreas da psicologia e da argumentação. Não bastará formular perguntas à testemunha, mas principalmente saber como fazê-lo e, em certos casos, deixar de fazer”; c) sobre a não previsão da possibilidade das partes fazerem reperguntas após o juiz, concluindo o exame: “embora o legislador brasileiro não tenha feito essa ressalva final, deixando de prever a prerrogativa das partes de concluir o exame, depois da intervenção judicial, essa possibilidade não pode ser simplesmente afastada” (As reformas no processo penal, MOURA, MARIA THEREZA (coord.), p. 286-288, com grifos nossos). As apregoadas vantagens, com a devida vênia, não são convincentes. Não se adotou, plenamente, ainda que somente para argumentar, o exame cruzado, tal qual existente no sistema anglo-americano, tendo em vista a clara vedação, constante do art. 212, caput, em relação às perguntas já respondidas. Por isso, o benefício de fazer o exame cruzado, insistindo em questões já respondidas, para forçar a testemunha a dizer a verdade ou, ao menos, a dar a versão mais adequada ao interesse da parte pode ser frustrada, legalmente, pelo juiz. Basta indeferir a questão. A outra eventual primazia do exame cruzado seria a promoção de indagações para verificar a credibilidade do depoente e de qualquer outra testemunha. Esta conduta também poderia ser vedada pelo magistrado, alegando que não têm relação com a causa, como está expresso no art. 212, caput, do CPP. Outro ponto do exame direto e cruzado, que não me parece positivo para a situação brasileira atual, é a indispensabilidade de preparo das partes para fazer perguntas diretas às testemunhas, demandando conhecimentos de psicologia e de argumentação. Não se deve analisar esse elemento sob o prisma de uma evidente minoria, que pode, eventualmente, deter tais conhecimentos; a imensa maioria dos operadores do Direito não os tem e não são formados, em suas faculdades, a tê-los. Em suma, criar-se-ia um sistema de inquirição, que, para dar certo, exigiria décadas de formação de operadores do Direito, hoje não preparados para isso. Basta verificar o que acontece no Tribunal do Júri, cujo sistema, há anos, é o da inquirição direta e, até hoje, não existem operadores do Direito suficientes, devidamente preparados para esse mister. O último argumento é, em verdade, um desafio, pois a lei é clara ao mencionar que o juiz finaliza a inquirição, complementando os pontos não esclarecidos pelas partes. Logo, não haveria base legal para a continuidade das reperguntas pelas partes. Seria criado um impasse interpretativo, em relação a quem encerraria a inquirição. E, seguindo-se, literalmente, a lei, quem a termina é o magistrado.

Ademais, muitos dos que sustentam a adoção do sistema do exame cruzado, no processo penal brasileiro, afirmam ser ele o mais indicado para o sistema acusatório, mais democrático e condizente com os princípios constitucionais. Ora, não se deve olvidar ser o referido exame cruzado “o melhor instrumento para valorar se o declarante responde conforme a verdade. Se corretamente usado, consente desmascarar a pessoa que mente ou que não é crível. (...) A pessoa examinada é submetida a uma espécie de ‘tortura civil’, bem diversa das tormentas medievais mas, provavelmente, não menos eficaz” (cf. Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano, p. 86). Nota-se, pois, ter buscado o nosso legislador copiar o sistema adotado no processo penal italiano, sem se dar conta da realidade brasileira, nem mesmo levar em consideração que esse mecanismo não tem relação direta com a democratização do processo. Constitui apenas um dos variados métodos de extração da verdade real, aliás, até mais eficiente para massacrar a testemunha. Por isso, conforme o contexto, pode ser desvantajoso para a defesa. Se adotado pelos operadores do Direito, na prática, o tempo mostrará suas qualidades e seus defeitos, mas, de antemão, não se pode guindá-lo à categoria de baluarte do processo penal democrático.

Porém, quem assim não entenda, pode crer na modificação na ordem de inquirição. Se tal assertiva for correta, em caso de desrespeito à “nova” disposição do art. 212, gera-se uma nulidade. O mais relevante é saber: absoluta ou relativa? E nesse ponto somos levados a defender enfaticamente seja a nulidade considerada relativa. Em outros termos, torna-se fundamental que a parte inconformada com a inversão (ex.: o juiz começou a inquirição e depois passou a palavra às partes) demonstre qual foi o prejuízo daí advindo. Afinal, inexiste possibilidade de se encontrar o prejuízo presumido. Qual teria sido este? A mera inversão da ordem de inquirição, sem trazer dano à parte, é pura formalidade. O processo não é um fim em si mesmo, mas um meio para se aplicar o direito material ao caso concreto. Logo, anular, como se a falha fosse gravíssima, o processo, por conta da discussão havida em torno do art. 212 (quem começa a inquirição) não nos parece razoável, nem está em sintonia com a moderna visão do processo penal brasileiro, que busca celeridade, com segurança.

O STF e o STJ têm-se posicionado, majoritariamente, pela nulidade relativa, dependente da prova do pretenso prejuízo sofrido pela parte, quando houver a “inversão” da ordem de perguntas e reperguntas. Temos visto, em nossos julgamentos, no Tribunal de Justiça de São Paulo, quando a parte alega nulidade, porque o juiz inquiriu a testemunha antes das partes, a mera afirmação de haver um vício, mas jamais obtivemos uma única apresentação do prejuízo causado à parte. Na realidade, quem alega a nulidade sabe perfeitamente bem que nenhum prejuízo sofreu; quer anular o feito porque a sentença lhe foi desfavorável. Nada mais que isso. Portanto, temos afastado a alegação de nulidade, demonstrando que nem mesmo a parte soube apontar qual teria sido o prejuízo sofrido.

10.20 Apreciação pessoal da testemunha

É vedada, como regra, a emissão de opinião pessoal acerca de um fato. Entretanto, há situações que não prescindem da avaliação subjetiva do depoente e o juiz deverá dar o crédito merecido à opinião emitida.

Difícil saber se alguém está ou não nervoso ou emocionado, complexa é a prova da velocidade excessiva para o local onde ela se desenvolve, intrincada é a avaliação do estado de embriaguez de alguém, sem o exame médico ou de laboratório. Assim, em muitas situações, torna-se essencial ouvir a apreciação pessoal da testemunha. Se houvesse vedação total a esse tipo de depoimento, seria impossível ouvir as chamadas testemunhas de antecedentes, que prestam, em grande parte, a sua opinião a respeito do caráter do réu, de sua conduta social e de sua personalidade. Aliás, crítica severa faz XAVIER DE AQUINO a respeito das pessoas que depõem sobre a conduta do acusado, chamando-as de “testemunhas de beatificação” e completando: “Esse tipo de testemunho, sob o ponto de vista objetivo, não deveria ser aceito com o rótulo de testemunha, uma vez que o teor do depoimento não apresenta o mínimo liame com o objeto da apreciação jurisdicional e nem sequer abala o convencimento do magistrado no que pertine à culpabilidade do agente” (A prova testemunhal no processo penal, p. 98).

Embora creiamos que, muitas das chamadas testemunhas de antecedentes, de fato, não poderiam nem ter o rótulo de testemunhas, porque prestam depoimentos orquestrados e dissociados da realidade, entendemos que nem toda prova testemunhal se volta à avaliação da materialidade e da autoria, pois, para a fixação da pena, exige o art. 59 do Código Penal a avaliação do juiz, em cada caso concreto, da personalidade, da conduta social, dos motivos, do comportamento da vítima, dentre outros fatores subjetivos, dizendo respeito a tais depoimentos. Como saber se o acusado é bom pai ou bom marido, sem ouvir seus familiares e conhecidos? Como atestar ter ou não o réu boa conduta social, sem ouvir pessoas do seu bairro ou do seu ambiente de trabalho? Enfim, o que existe é prova malfeita, mas a responsabilidade por tal situação é dos profissionais do direito (juízes, promotores e advogados), que compactuam com tais falaciosos depoimentos, e não da legislação.

Assim, da mesma forma que vários advogados insistem em arrolar testemunhas inconsistentes, cuja missão é unicamente elogiar, de qualquer modo, o réu, muitos promotores não se preocupam em arrolar outras, com a tarefa de contrapor-se a tais depoimentos, nem tampouco chegam a participar ativamente da colheita dessas declarações. Já tivemos a oportunidade de presidir audiências em que o Promotor, inconformado com a superficialidade dos depoimentos das testemunhas de antecedentes oferecidas pela defesa, começou a reperguntar com tamanha precisão que abalou a testemunha, resultando, pois, na transformação do conteúdo da sua narrativa, terminando ela por contar que o réu, de fato, nunca foi boa pessoa e era pessimamente considerado em sua comunidade.

Por outro lado, juízes também têm responsabilidade, por ignorar por completo tais depoimentos em suas decisões, visto que pouco individualizam a pena, como determina o art. 59 mencionado. Afinal, se todos agissem com detalhismo na colheita da prova, não haveria tantas críticas a enfrentar nesse contexto. Pensamos, pois, deverem ser as testemunhas de antecedentes ou de conduta social mantidas com tal designação, embora as finalidades de sua inquirição não seja fazer prova da materialidade ou da autoria, mas sim do grau de reprovação social do fato e do réu, por ocasião de eventual condenação, influindo na quantificação da pena. Por vezes, o que é comprovado por decisões dos tribunais, até mesmo os antecedentes do acusado auxiliam à formação de sua culpa, como se vê nos julgados que precisam extrair a convicção de ser o réu mero usuário da droga que trazia consigo (art. 28 da Lei 11.343/2006) ou um autêntico traficante (art. 33 da mesma Lei).

10.21 Contradita

É a impugnação ou objeção apresentada pela parte, geralmente, em relação à testemunha arrolada pelo adversário. Diz respeito, especificamente, às pessoas que não podem depor (art. 207, CPP) ou às que não devem ser compromissadas (art. 208, CPP).

Nada impede que, excepcionalmente, a parte que arrolou a testemunha apresente contradita ao juiz. Exemplo disso é a atuação do Promotor de Justiça, arrolando, na denúncia, para prestar depoimento, o médico que cuidou do réu, embora outro representante do Ministério Público compareça à audiência. Constatando a irregularidade do depoimento, que está em vias de se realizar, nada obstaculiza a apresentação da contradita ao magistrado para excluir a testemunha, dentro da independência funcional, regente da sua atuação e visando a não produção de prova ilícita, em face do sigilo imposto.

As partes, tendo acesso aos dados de qualificação da testemunha, previamente passados no rol, ou então pelo que colhem no momento em que a pessoa os fornece ao magistrado, podem arguir qualquer impedimento, falsa identidade ou outro motivo, de forma a tornar a testemunha impedida de depor ou de fazê-lo sob compromisso.

Após a qualificação da testemunha, a parte interessada solicitará a palavra, pela ordem, ao juiz para manifestar a sua impugnação, que será devidamente reduzida a termo. Em seguida, o magistrado, em homenagem ao contraditório, ouve a parte contrária. Passa, então, a indagar da testemunha, a respeito dos fundamentos da contradita realizada. Se a pessoa confirmar os dados que impugnam seu depoimento, o juiz a afastará (art. 207, CPP) ou colherá seu depoimento sem o compromisso (art. 208, CPP). Não confirmando, é possível que a parte impugnante deseje provar o alegado. Para tanto, pode apresentar, no ato, documentos a respeito ou levar à presença do juiz testemunhas que possam, em breve depoimento, confirmar o conteúdo da contradita. Sanado o incidente, o depoimento será ou não colhido, com ou sem o compromisso.

A suspeição ou indignidade não deixam de configurar, também, uma contradita, isto é, uma impugnação à testemunha a ser ouvida. Entretanto, os elementos são diversos. Chamou o art. 214 de arguição de defeitos a contestação à imparcialidade ou à confiabilidade da testemunha. Assim, circunstâncias (situações específicas ou particularidades) ou defeitos (deficiências ou vícios) podem cercar a testemunha, devendo ser esses aspectos devidamente ressaltados ao juiz. Não para que sejam impedidas de depor ou para que o façam sem o compromisso de dizer a verdade, mas para que o magistrado fique ciente do que cerca a pessoa a ser ouvida, dando ao seu depoimento valoração cuidadosa. Se a testemunha é amiga íntima do réu (circunstância que a envolve, comprometendo sua imparcialidade) ou já foi condenada por falso testemunho (defeito que a torna indigna de fé), é natural que a parte deseje que o julgador tome conhecimento de tais situações para não crer, integral e ingenuamente, na narrativa.

Embora pareça, à primeira vista, que a lei foi contraditória, exigindo o compromisso de dizer a verdade de quem pode ser parcial ou não confiável, é preciso destacar que, no processo penal, vigendo a verdade real, deve-se buscá-la a todo custo, razão pela qual até mesmo o amigo íntimo do acusado ou a pessoa já condenada por falso tem o dever de dizer a verdade, sujeitando-se às penas do crime previsto no art. 342 do Código Penal se não o fizer. Entretanto, ainda assim, nada impede que o magistrado saiba com quem está lidando para a posterior avaliação da prova. Nesse prisma, está a posição de CABRAL NETTO: “A contradita, em si, não dá causa à não audiência da testemunha. Ao Juiz cabe consignar a contradita e a resposta da testemunha, compromissando-a e inquirindo-a a seguir. O valor de seu testemunho será, então, verificado quando da sentença de mérito, em face da prova carreada para o processo e dos termos da contradita” (Instituições de processo penal, p. 128).

10.22 Redação do depoimento

O art. 215 do Código de Processo Penal é norma construída à época em que os depoimentos eram sempre reduzidos a termo através do ditado do magistrado, que servia de interlocutor entre a testemunha e o funcionário do Judiciário, encarregado de transcrevê-lo para o papel.

Atualmente, em grande parte das Comarcas, já existe o serviço de estenotipia (é a escrita abreviada, através de códigos e sinais simplificados, permitindo a escrita com a mesma rapidez com que se fala, produzida através de uma máquina de teclas, trabalhada por profissional treinado), que reduz – e muito – o tempo gasto para a colheita de um depoimento, respeitando-se, naturalmente, as exatas palavras da testemunha, pois a transcrição será feita de modo literal. Certamente, quando do início de utilização dessas máquinas, muitos profissionais tentaram impugná-la, pois, ao final do depoimento, inexiste a possibilidade de se assinar um depoimento completo e visível, rubricando-se unicamente uma fita de papel repleta de códigos indecifráveis. Ocorre que os funcionários encarregados da transcrição são treinados pelo Tribunal de Justiça e têm o dever de seguir, fielmente, o seu mister, sem nenhum tipo de deturpação. É o mesmo que se dá com o tradutor juramentado ou o intérprete, profissionais necessários para ouvir o depoimento de quem não fala o mesmo idioma das partes ou tem dificuldades de se expressar (surdo-mudo, por exemplo). A confiança é a mesma e já é tempo de se incorporar ao sistema judiciário métodos de tecnologia avançada para evitar a procrastinação exagerada dos procedimentos.

O sucesso do sistema de estenotipia é uma realidade, encontrando-se, inclusive, incorporado em lei: Código de Processo Civil, arts. 170 (“É lícito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal”), 279 (“Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de documentação, fazendo-se a respectiva transcrição se a determinar o juiz”), 417, caput (“O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação”).

Há, ainda, a especial cautela, constante no parágrafo único do art. 279 do CPC, de mencionar que “nas comarcas ou varas em que não for possível a taquigrafia, a estenotipia ou outro método de documentação, os depoimentos serão reduzidos a termo, do qual constará apenas o essencial”, tudo para evitar delongas inúteis e ditados intermináveis de frases e de palavreado inútil ao deslinde da causa.

E vamos além: é momento de se aperfeiçoar ainda mais a colheita dos depoimentos, utilizando, para tanto, o fundamento fornecido pela Lei 9.099/95 (arts. 13, § 3.º, e 65, § 3.º), com a gravação em fita magnética, que será transcrita, se houver necessidade, bem como será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão. A gravação tem vantagens incontestes: o juiz não terá que “traduzir” o que foi dito pela testemunha, as partes estarão protegidas de eventual abuso do magistrado na colheita da prova, pois tudo fica gravado na fita (ou CD), e a testemunha não terá que repetir várias vezes a mesma coisa, para que o magistrado possa ditar exatamente o que foi falado. Nesse prisma: TJSP: “Diante de tais elementos probatórios, portanto, de absolvição não era mesmo de se cogitar. Registro, a propósito, que a prova judicial, mesmo que colhida de maneira pouco ortodoxa em relação ao quase septuagenário Código de Processo, é, indiscutivelmente, válida, porque derivada da colheita digitalizada dos depoimentos das testemunhas, que se encontram disponíveis no compact disc de fl. 56-A, o qual foi visto e ouvido pelo signatário, e cujo conteúdo, evidentemente, está também ao alcance de todos os que oficiam no processo. Por isso, data venia, é dispensável a transcrição dos depoimentos sugerida pelo ilustre Procurador de Justiça oficiante, a qual, se fosse feita, acabaria anulando o esforço do Juiz, que, ao aproveitar modernos recursos tecnológicos, só tem o claro e firme propósito de acelerar a entrega da prestação jurisdicional, reclamada por todos, especialmente por aqueles que, por ignorância ou má-fé, apregoam que a celeridade processual só depende do trabalho dos Magistrados” (Ap. 01052360.3, Tupã, 6.ª C., rel. Ricardo Tucunduva, 24.05.2007).

Acrescente-se, por fim, ter a reforma introduzida pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 consagrado a possibilidade de registro dos depoimentos colhidos por variadas formas, as mais modernas possíveis (arts. 405, § 1.º e 475, CPP).

Enquanto os depoimentos ainda continuarem a ser colhidos pelo instrumento da datilografia, é imperioso que o juiz reproduza fielmente o que a testemunha falou, abstendo-se de corrigir frases e trocar palavras, para dar ao depoimento uma linguagem perfeita e livre de erros. O mais indicado é colocar algumas frases de flagrante impropriedade entre aspas, mas reduzi-las a termo. Nessa atividade, cumpre ao juiz ter bom senso, pois o equilíbrio é sempre o melhor método.

Findo o depoimento, deve a testemunha assiná-lo. Se não puder, duas são as hipóteses aventadas pela lei: a) não sabe a testemunha assinar, por ser analfabeta; b) não tem condições físicas de fazê-lo, estando com a mão quebrada, por exemplo. Nesses casos, o juiz, a pedido da testemunha, determinará que alguém o faça por ela, após a leitura na presença de ambos (testemunha e quem vai por ela assinar).

Se por algum motivo a testemunha recusar-se a assinar, não vemos razão para que o juiz interfira, determinando que alguém o faça por ela. Não há tal previsão legal, de forma que basta ao magistrado a consignação, no termo, da recusa da testemunha em fazê-lo, dando as suas razões. Houve caso de pessoa que se opôs a assinar a fita codificada da estenotipia, por não saber qual seria o seu conteúdo. Nessa hipótese, o juiz faz consignar, simplesmente, no termo a recusa e o motivo.

O mero esquecimento de assinar é irregularidade, não constituindo nulidade. A leitura do depoimento pode ser feita diretamente pela testemunha, antes de apor sua assinatura. Caso esteja no formato da estenotipia, é direito da testemunha seja ele lido pela pessoa que o colheu antes de ser assinado. Tal providência se torna desnecessária, caso o depoimento tenha sido gravado, pois somente o termo de comparecimento será assinado.

10.23 Influência do acusado na colheita do depoimento

A testemunha deve ser o mais imparcial possível no seu relato, razão pela qual é natural e lógico que o distúrbio eventualmente causado pela presença do réu – com singelos gestos, olhares ameaçadores, constantes falas ao seu advogado, inquietude na cadeira – pode constranger o depoente a ponto de prejudicar sua narrativa.

Nesse caso, o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala de audiências, permanecendo, somente, o seu defensor (art. 217, CPP).

A nova redação do referido artigo 217, caput, passa a ser a seguinte: “Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”. No parágrafo único, estabelece-se que “a adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram”.

Na maioria das Comarcas e fóruns, inexiste equipamento de videoconferência disponível. E seria, de fato, um custoso modo de sustentar apenas o momento em que alguém vá depor, sentindo-se constrangido. Mais simples e fácil é retirar o réu da sala de audiências, permanecendo seu defensor.

Além disso, se a testemunha estiver com medo, continuará receosa em depor, sabendo que está sendo assistida pelo acusado em outra dependência do fórum, por videoconferência.

Em suma, a mudança proposta não terá repercussão imediata na maioria dos processos em trâmite. Restam as razões para a retirada do réu da sala: causar humilhação (o que pode ser comum em crimes contra a dignidade sexual), temor (quadrilha e delitos violentos) ou sério constrangimento (motivos variados existem para gerar tal situação).

Entretanto, não se pode, mais uma vez, usar de posições radicalizadas: nem deve o juiz retirar o réu da sala a seu bel-prazer ou porque imagina que a testemunha deporá melhor na sua ausência, nem tampouco se deve aguardar que o acusado aja, claramente, no sentido de conturbar o momento processual, pois isso raramente ocorre com tamanha evidência. A sensibilidade do magistrado, agindo de ofício, associada ao pedido formulado por qualquer das partes – e também diretamente pela testemunha –, pode determinar a saída do réu do recinto. É evidente que algumas ameaças podem ter sido proferidas muito antes da realização da audiência, razão pela qual a testemunha, somente por ver o acusado na sala, constrange-se e começa a titubear, vacilar, gaguejar e dar mostras de nítido incômodo.

Sem nada perguntar à testemunha – o que somente aumenta o seu constrangimento – o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala. Por outro lado, é defeso ao juiz ou aos funcionários do Judiciário e às partes, antes mesmo do depoimento ter início, perguntar se a pessoa a ser ouvida prefere fazê-lo com ou sem a presença do réu na sala. Ora, nessa hipótese, longe de se afigurar uma proteção, torna-se uma agressão gratuita contra o direito de acompanhar a instrução, que todo réu possui. A testemunha pode optar pela ausência do réu do recinto por medida de cautela ou por pura ingenuidade, imaginando que, se a pergunta foi feita, é porque pode existir algum perigo. Não deve, pois, o magistrado imiscuir-se na atuação da testemunha, impingindo-lhe um temor inexistente, mas também não deve ignorar sua clara manifestação de inquietude diante da presença do acusado.

A anterior redação da lei mencionava apenas a testemunha, o que foi ampliado, corretamente, para envolver a vítima. Não é raro ser a palavra da pessoa ofendida fundamental para apurar a verdade real, como ocorre em muitos crimes contra a dignidade sexual e contra o patrimônio. Por isso, verificando o juiz o constrangimento da vítima, pode, também, determinar a retirada do acusado do recinto.

Se o réu estiver atuando em causa própria, por ser advogado, pode haver a sua retirada da sala do mesmo modo, desde que o juiz providencie a participação, no ato, de um defensor dativo.

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10.24 Regularidade da intimação da testemunha

Deve ela ser intimada pessoalmente, como regra. Funcionários públicos serão também intimados pessoalmente, mas é providência fundamental que sejam, igualmente, requisitados a seus superiores (art. 221, § 3.º, CPP). Os militares devem ser requisitados diretamente à autoridade superior (art. 221, § 2.º, CPP), sendo vedado, como regra, o ingresso de oficial de justiça no quartel.

Assim, caso a testemunha não tenha sido intimada pessoalmente, torna-se irregular o ato para o fim de ser determinada a sua condução coercitiva e demais consequências previstas no art. 219. Por outro lado, o funcionário público, cujo superior não souber da audiência, não está obrigado a comparecer, ainda que tenha sido intimado pessoalmente. Trata-se de irregular intimação. Quanto ao militar, o não comparecimento pode até afigurar o crime de desobediência, mas não autoriza a condução coercitiva, visto não ter sido a testemunha intimada pessoalmente.

Ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário, razão pela qual, se foi a testemunha intimada a tempo e pessoalmente, não pode deixar de comparecer ao fórum para ser ouvida. Ausente, sem razão plausível – o que pode ser verificado ulteriormente e, em casos excepcionais, no mesmo ato, quando a testemunha faz chegar ao juiz, antes da data da audiência, os motivos da sua ausência –, pode o magistrado requisitar a sua apresentação à autoridade policial ou determinar que o oficial de justiça a conduza coercitivamente à sua presença, ainda que necessite se valer de força policial. Em regra, o juiz utiliza o oficial de justiça de plantão para buscar a testemunha em sua residência ou local de trabalho. Essa providência, no entanto, em cidades grandes, afeta a realização do ato, provocando o adiamento da audiência, pela inviabilidade de se aguardar a realização imediata da diligência. Na próxima vez, contudo, a testemunha será conduzida compulsoriamente à presença do magistrado.

Além da condução coercitiva, que é uma restrição à liberdade e um nítido constrangimento, pode o juiz, a seu critério e conforme o grau de resistência apresentado pela pessoa a ser ouvida, impor uma multa, hoje de valor inexpressivo, bem como determinar a extração de peças do processo, requisitando-se inquérito por crime de desobediência (art. 219, CPP). Além disso, pode determinar o pagamento das diligências do oficial de justiça, o que é lógico e justificado.

Quanto às testemunhas impossibilitadas de deslocamento, devem ser ouvidas pelo juiz, acompanhado das partes, no local onde se encontrarem. A enfermidade e a velhice podem contribuir para tornar uma pessoa incapaz de se locomover ao fórum, local onde se realizam os atos processuais formais. Dessa maneira, previu a lei a possibilidade de o magistrado deslocar-se até o lugar onde está a testemunha, ouvindo-a (art. 220, CPP).

É natural que deva intimar as partes da diligência, pois as presenças do órgão acusatório e da defesa são fundamentais para a validade do ato. Se, porventura, as partes recusarem-se a ir, tal será certificado pelo magistrado e o ato deve ser considerado válido, vez que inexistiu qualquer tipo de cerceamento. A mesma regra se aplica à vítima, impossibilitada de se locomover.

10.25 Depoimento por carta precatória, de ordem ou rogatória

Quando a testemunha residir em Comarca diversa daquela onde deva ser ouvida, a fim de se evitar seu deslocamento, muitas vezes por longas distâncias e a elevados custos, determina a lei (art. 222, CPP) seja expedida carta precatória (solicitação feita a juiz de igual nível), carta de ordem (determinação feita por magistrado de instância superior a outro, de instância inferior, quando, na espécie, o ato poderia ser realizado diretamente pelo competente) e carta rogatória (pleito feito por um juiz nacional a magistrado estrangeiro, respeitadas as regras atinentes aos acordos internacionais firmados pelo Brasil). Registre-se o disposto na Lei de Informatização do Processo: “As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os destes e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico” (art. 7.º, Lei 11.419/2006).

Quanto às cartas rogatórias, a introdução do art. 222-A do CPP, pela Lei 11.900/2009, passa a exigir seja demonstrada previamente a imprescindibilidade de sua expedição. Além disso, a parte requerente arcará com os custos de envio. Logo, se o juiz reputar frágeis os argumentos expostos pela parte interessada, poderá indeferir a expedição da rogatória.

Quanto às cartas de ordem, deve-se ressaltar, entretanto, que o advento da Lei 12.019/2009, alterando o art. 3.º, III, da Lei 8.038/90, permite que, nos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, seja possível ao relator delegar poderes instrutórios: “convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos de instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato”. Assim sendo, não há mais necessidade de expedição de carta de ordem, mas de formalizar a convocação do desembargador ou juiz.

Tendo em vista que a instrução não é interrompida pela expedição da carta precatória, nem tampouco o julgamento será adiado, indefinidamente, pelo não retorno da deprecada, deve o juiz fixar-lhe um prazo para cumprimento. Dependendo da situação e conforme seu prudente critério, o magistrado estabelece algo em torno de 30 a 90 dias para o retorno da carta precatória.

Atualmente, fixar menos de 30 dias inviabiliza a produção da prova, enquanto um período superior a 90 dias pode obstaculizar o célere término da instrução, mormente quando se tratar de réu preso. Por outro lado, o juiz que receber a precatória para o cumprimento deve dar-lhe prioridade na pauta de audiências, pois está lidando com a produção de uma prova destinada a outro colega, razão pela qual o pronto atendimento faz parte da sua colaboração, exigida por lei. A parte interessada na oitiva da testemunha, também, deve contribuir para o cumprimento da carta precatória, solicitando, no juízo deprecado, o seu ligeiro processamento.

Lembremos que a Lei 11.719/2008, alterando o procedimento comum, bem como a Lei 11.689/2008, modificando o procedimento do júri, fixaram a realização de audiência única de instrução e julgamento para colher toda a prova oral. Portanto, assim que possível (logo após a defesa prévia do réu), deve o magistrado expedir precatória para ouvir testemunhas de fora da Comarca, fazendo inserir na carta a data da audiência única designada. Tal medida possibilitará ao juízo deprecado acelerar o cumprimento da carta precatória de modo que possa ser devolvida a tempo para o julgamento.

Quanto à intimação das partes, firmou-se a jurisprudência no sentido de que basta a intimação da expedição da carta precatória, cabendo ao interessado diligenciar no juízo deprecado a data da realização do ato, a fim de que, desejando, possa estar presente. Cremos acertada essa providência, a despeito de ferrenhas posições em sentido contrário (por todos, TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 426-429).

A complexidade dos serviços judiciários e a burocracia reinante recomendam que o juiz deprecante comunique formalmente às partes a remessa da precatória e nada mais. Incumbe-lhes, a partir daí, as diligências necessárias para obter os dados da audiência. Não nos parece providência insuperável, nem tampouco dificultosa. O Ministério Público, que possui o seu representante em cada Comarca, pode estabelecer contato com seu colega, passando-lhe dados específicos do caso, a fim de que as devidas reperguntas sejam feitas. O advogado tem ao seu dispor, também, os serviços prestados pela Ordem dos Advogados do Brasil, que poderia diligenciar no juízo deprecado, através da subseção respectiva ou de seção irmanada, a data da audiência, remetendo-a ao colega interessado. No mais, havendo a ausência do advogado interessado, sempre será nomeado um defensor ad hoc para acompanhar o ato e fazer as reperguntas cabíveis.

Essas providências são muito mais viáveis e rápidas do que exigir que o juízo deprecado designe uma audiência com celeridade e, ao mesmo tempo, providencie um ofício, comunicando ao deprecante a data da realização do ato. Este, por sua vez, recebendo o ofício semanas ou meses depois – o que vem ocorrendo diante das longas distâncias e lentos serviços cartorários no Brasil – para providenciar a intimação das partes, sai em busca da intimação almejada. Lembremos que o representante do Ministério Público e o defensor público ou dativo precisam ser intimados pessoalmente. Logo, o caminho será tortuoso e demorado. Não basta uma simples publicação da imprensa, como alguns sustentam, pois nem sempre é eficaz e efetivamente chega ao advogado interessado. Se tal fosse a regra, inúmeros problemas seriam levantados: a) quem faria a publicação: o juiz deprecante ou o deprecado? b) valeria a intimação pela imprensa para o Promotor e para o Defensor público ou dativo? c) chegaria a tempo o ofício do juízo deprecado para que o deprecante fizesse a comunicação, se lhe competisse a providência? Enfim, segundo nos parece, está correto o entendimento majoritário atual. A precatória deve ser acompanhada por quem tenha interesse em fazê-lo, visto não ser obrigatória a presença da parte no juízo deprecado. Ademais, feita a intimação da expedição, o mais é burocracia, que necessita ser evitada. Na era do computador, do fax, do e-mail, é preciso exigir-se dos órgãos que, de uma forma ou de outra, participam da administração da justiça, como é o caso da OAB, um pronto serviço de atendimento aos interesses dos seus associados, que, aliás, pagam, por isso, uma anuidade. A propósito, veja-se o conteúdo da Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Portanto, se até mesmo a intimação da expedição constitui nulidade somente reconhecível após a demonstração de efetivo prejuízo, o que dizer da intimação da data designada para a realização do ato? Cremos ser, de fato, prescindível. A esse respeito, editou-se a Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

É dispensável a presença do réu no juízo deprecado para a inquirição das testemunhas. Cuida-se hoje de entendimento majoritário, embora exista posição contrária, sustentando o direito de audiência do acusado em qualquer situação. Preferimos, nesse caso, sustentar posição intermediária. Nem sempre a presença do réu no juízo deprecado é indispensável. Devemos observar que o processo penal não pode ficar alheio à realidade do país continental que é o Brasil. Além disso, temos seriíssimas deficiências em nosso sistema judiciário. Atualmente, para haver a simples transferência de um réu, preso, por exemplo, na Região Norte para a Região Sul, demora-se um período impressionante, atingindo vários meses, quiçá anos. Logo, são muitos os casos de instruções paralisadas e acusados detidos provisoriamente sem julgamento, por longos períodos, porque não se realiza a sua transferência para o distrito da culpa.

Nada disso, por certo, justifica massacrar o direito à audiência, nem tampouco o direito à ampla defesa e ao contraditório, embora tenhamos que buscar soluções razoáveis para atender à nossa realidade, deixando de sustentar o inatingível. Por isso, quando o réu está respondendo a um processo em determinada localidade, é de todo conveniente que se providencie a sua transferência para essa Comarca, a fim de que possa acompanhar a instrução. No mínimo, precisa ser apresentado para tal finalidade, mesmo que continue preso em outro lugar.

Entretanto, imagine-se o caso de alguém que esteja respondendo a processo em São Paulo e arrole testemunhas em todo o Brasil, certo de que o Estado jamais conseguirá, a tempo, remeter precatórias para esses lugares, garantindo a sua presença para acompanhar a audiência. Estará plantando, propositadamente, uma nulidade no processo, com o que não se pode aquiescer. Para que estar presente durante o depoimento de testemunhas de antecedentes, por exemplo? Que grande auxílio poderá prestar, no local, ao seu advogado, que não possa ser feito com antecedência?

Cremos que, na maior parte dos casos, é dispensável ser o réu apresentado, no juízo deprecado, para ouvir uma ou outra pessoa, mormente quando não se refira diretamente a um depoimento essencial para o deslinde da causa. Fazemos, no entanto, ressalva a tal postura, quando estivermos diante de um depoimento a envolver o reconhecimento do réu. Se alguém for ouvido em outra Comarca e necessitar-se do reconhecimento, para que a autoria seja provada, parece-nos que o Estado deve garantir a presença do réu para tal finalidade, pois o reconhecimento por fotografia é extremamente claudicante e nem mesmo é previsto em lei.

Em suma, entendemos deva, nesses casos, prevalecer o bom senso, evitando-se que o impossível seja atingido, ou seja, garantir a presença do réu em todas as audiências deprecadas, em qualquer ponto do Brasil, bem como não se pode extrair do acusado o direito inexorável de estar face a face com a pessoa que pretende reconhecê-lo como autor de crime grave. A ausência do réu na audiência do juízo deprecado, pois, para nós, pode constituir-se nulidade relativa, que depende da demonstração efetiva do prejuízo e da provocação da parte interessada.

Não é demais ressaltar que a edição da Lei 11.900/2009 passa a autorizar a realização de inquirição de testemunhas residentes fora da Comarca do juiz do feito por meio de videoconferência (art. 222, § 3.º, CPP). Portanto, em tese, quando se encaixar nas hipóteses do art. 185, § 2.º, do CPP, o réu também poderá acompanhar o depoimento do presídio em que se encontra, igualmente por meio da videoconferência, sem necessidade de se deslocar à sala do juiz da causa. Tratando-se de reconhecimento de pessoa, com razoável dúvida sobre a identidade do autor do crime, parece-nos, em função da ampla defesa, deva o Estado providenciar a apresentação do acusado no juízo deprecado para estar face a face com a testemunha. Não sendo este o caso, realizando-se o ato por meio da videoconferência, a apresentação do réu deve ser feita no juízo deprecante e não mais no juízo deprecado (quando não houver hipótese para ele acompanhar diretamente do presídio em que se encontra).

10.26 Obrigatoriedade de participação do intérprete

A testemunha, quando não falar o idioma nacional, necessita expressar-se por meio de um intérprete juramentado, que traduzirá, no ato, as perguntas e respostas (art. 223, CPP). Não basta que o juiz e as partes conheçam o idioma estrangeiro, pois sempre haverá chance para complicações e desvios de interpretação. Evitando-se, pois, que haja dissídio na maneira ou quanto ao sentido da expressão utilizada pela testemunha, o melhor é que um intérprete seja encarregado de fazê-lo, sem nenhum envolvimento com o caso.

10.27 Ausência, enfermidade e velhice da testemunha

Se for considerada peça-chave para a instrução do processo penal, está vinculada ao processo até o seu término. Caso mude de endereço é obrigada a comunicar, sob pena de responder pela sua omissão (art. 224, CPP).

Entretanto, podem ocorrer ausências necessárias para viagens longas ao exterior, por exemplo, razão pela qual de nada adianta comunicar ao juiz, sendo cabível a sua inquirição prévia (lembremos que há países que não cumprem carta rogatória do Brasil). De outra parte, pode estar a testemunha acometida de um mal incurável (câncer em estágio avançado, por exemplo) ou possuir idade muito avançada, levando a crer que não sobreviverá por longo período, aguardando o momento adequado para ser ouvida. Antecipa-se, assim, a sua inquirição, intimando-se as partes e realizando-se a audiência a qualquer tempo, sem que se possa, com isso, alegar qualquer sublevação à ordem de instrução estabelecida em lei (primeiramente, ouvem-se as testemunhas de acusação, depois as de defesa e, finalmente, as do juízo), pois se trata de exceção (art. 225, CPP).

Aliás, a Lei 11.690/2008, alterando a redação do art. 156 do CPP, passou a reconhecer a possibilidade de o magistrado ordenar, antes mesmo de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, desde que consideradas urgentes e relevantes. Para tanto, basta atentar para os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

11. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

11.1 Conceito de reconhecimento

É o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa. No ensinamento de ALTAVILLA, o “reconhecimento é o resultado de um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada. Reconhece-se uma pessoa ou uma coisa quando, vendo-a, se recorda havê-la visto anteriormente” (Psicologia judiciária, v. 1, p. 386).

11.2 Natureza jurídica

Trata-se de meio de prova. Através do processo de reconhecimento, que é formal, como se verá a seguir, a vítima ou a testemunha tem condições de identificar (tornar individualizado) uma pessoa ou uma coisa, sendo de valorosa importância para compor o conjunto probatório.

11.3 Reconhecimento fotográfico

Tem sido admitido como prova, embora deva ser analisado com muito critério e cautela, pois a identificação de uma pessoa ou o reconhecimento de uma coisa por intermédio da visualização de uma fotografia pode não espelhar a realidade, dando margem a muitos equívocos e erros.

Entretanto, se for essencial que assim se proceda, é preciso que a autoridade policial ou judicial busque seguir o disposto nos incisos I, II e IV do art. 226 do Código de Processo Penal. Torna-se mais confiável, sem nunca ser absoluta essa forma de reconhecimento.

Em nossa avaliação, o reconhecimento fotográfico não pode ser considerado uma prova direta, mas sim indireta, ou seja, um mero indício. Com a cautela que lhe é natural, diz FREDERICO MARQUES, nesse contexto, que “tudo depende, em cada caso, das circunstâncias que rodearam o reconhecimento e dos dados que forem fornecidos pela vítima ou testemunha para fundamentar suas afirmativas” (Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 308).

11.4 Formalidades para o reconhecimento

O art. 226 do Código de Processo Penal prevê as regras para a realização formal do reconhecimento de pessoa ou coisa. Logo, não se trata de um procedimento qualquer, a realizar-se conforme a arbitrária vontade do juiz ou da autoridade policial.

Inicialmente, a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida (art. 226, I, CPP). Essa providência é importante para que o processo fragmentário da memória se torne conhecido, vale dizer, para que o juiz perceba se o reconhecedor tem a mínima fixidez (guarda o núcleo central da imagem da pessoa que pretende identificar) para proceder ao ato. Se descrever uma pessoa de dois metros de altura, não pode, em seguida, reconhecer como autor do crime um anão. É a lei da lógica aplicada ao processo de reconhecimento, sempre envolto nas naturais falhas de percepção de todo ser humano.

Em seguida, a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, deve ser colocada ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, se tal for possível, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II, CPP). O reconhecedor precisa se valer do processo de comparação para buscar no fundo da consciência a imagem efetiva daquele que viu cometer algo relevante para o processo. Seja ele testemunha, seja vítima, precisa estabelecer um padrão de confronto para extrair a identificação certa ou, então, colocar-se em profunda dúvida, sendo incapaz de proceder ao reconhecimento. O ideal, pois, é colocar pessoas semelhantes para serem apresentadas em conjunto ao reconhecedor.

Aquiescemos, nesse prisma, com a lição de TOURINHO FILHO, quando menciona que a expressão “se possível”, constante do art. 226, II, refere-se “à exigência de serem colocadas pessoas que guardem certa semelhança com a que deve ser reconhecida” (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 432) e não com a obrigatoriedade de colocação de várias pessoas lado a lado. Realmente, o abrandamento da regra deve ser visto com relação ao aspecto visual de colaboradores do processo de reconhecimento, visto ser possível inexistir, no local, quem tenha parecença com o reconhecendo, razão pela qual outros serão eleitos para o ato. Não se deve proceder ao reconhecimento individualizado, ou seja, somente entre reconhecedor e reconhecendo. Se assim for feito, como já mencionado, não se trata de reconhecimento, mas de mero testemunho.

Se a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento recear, de algum modo, sofrer algum tipo de intimidação ou influência, deve-se providenciar o isolamento entre quem vai reconhecer e a pessoa a ser reconhecida (art. 226, III, CPP). O crescimento do crime organizado e o fortalecimento do delinquente diante da vítima e da testemunha fazem com que o Estado garanta a fiel aplicação da lei penal, protegendo aqueles que colaboram com a descoberta da verdade real. Assim, havendo fundamento plausível, é preciso que a autoridade policial – trata-se do reconhecimento na fase extrajudicial neste caso – providencie o isolamento do reconhecedor. Cumpre mencionar que tal regra já se tornou habitual nos processos de reconhecimento, o que deflui natural, em nosso entender, pelo aumento da criminalidade e da violência com que agem os delinquentes.

A não aplicabilidade da preservação do reconhecedor frente ao reconhecido na fase judicial, como menciona o art. 226, parágrafo único, do CPP, é inviável.

Vale registrar ser totalmente incompreensível a vedação estabelecida para a preservação da imagem do reconhecedor frente ao reconhecido em juízo. Como leciona, com pertinência, Tornaghi, a medida foi injustificável, demonstrando que a lei brasileira preferiu seguir “servilmente” a italiana (Compêndio de processo penal, t. III, p. 921). Em sentido oposto, estando de acordo com a vedação e alegando “razões óbvias”, sem as enumerar, no entanto, está a posição de TOURINHO FILHO (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 432). Justifica sua existência, de modo ingênuo para a época atual, ESPÍNOLA FILHO: “E, apenas, quando o reconhecimento dever efetivar-se perante o julgador, quer na fase da instrução criminal, quer na do plenário de julgamento, não haverá motivo de providenciar desse modo, pois o ambiente em que se realiza o ato e a presença do juiz constituirão elementos de garantia suficientes, para nada temer o reconhecedor” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 142).

Somos levados a sustentar a evidente incompatibilidade do disposto neste parágrafo único com a realidade e, sobretudo, com os princípios processuais, entre os quais o da busca da verdade real. E frise-se: sem qualquer arrepio à ampla defesa e ao contraditório, pois não vislumbramos qual pode ser o interesse do réu em constranger a vítima ou a testemunha, ficando frente a frente com ela na fase do reconhecimento.

Há muito se utiliza desse método de proteção, isolando reconhecedor e reconhecendo, nos fóruns brasileiros, até com a construção de salas especiais de reconhecimento nas novas unidades, à semelhança das existentes na polícia. Não há como se exigir de uma testemunha ou vítima ameaçada que fique frente a frente com o algoz, apontando-lhe o dedo a descoberto e procedendo ao reconhecimento como se fosse algo muito natural.

Portanto, cremos que o referido art. 226, parágrafo único, do CPP, deve ser interpretado em sintonia com as demais normas existentes, no processo penal brasileiro, inclusive sob o espírito de proteção trazido pela Lei 9.807/99, permitindo até mesmo a troca de identidade de pessoa ameaçada, para que seu depoimento seja isento e idôneo. Defendemos que a leitura deste dispositivo deve ser no sentido da possibilidade do reconhecimento em juízo ser feito, com ou sem o isolamento do reconhecedor, conforme as condições locais, enquanto, na polícia, o isolamento é obrigatório.

Na fase extrajudicial, não havendo possibilidade de garantia de que o reconhecendo não verá o reconhecedor não se produz a prova. Aguarda-se que o processo chegue a juízo. Assim, estaria incorporado o “pode não ter aplicação” – em lugar de “não terá aplicação” – no parágrafo único. Quem dessa forma não entender, ou seja, pretenda aplicar com rigorismo o disposto neste parágrafo, sem qualquer flexibilidade, jamais conseguirá de testemunha ou vítima ameaçada um reconhecimento válido. Portanto, se for para deixar o reconhecedor temeroso frente ao reconhecendo, é melhor não fazer o reconhecimento, isto é, não seguir a formalidade legal.

Opinamos, então, como segunda opção, pelo abandono da forma prevista no parágrafo único para o reconhecimento de pessoa ou coisa, mantendo-se o reconhecimento informal, mas devidamente cercado das cautelas de proteção. Portanto, se alguém se mostrar constrangido por realizar o reconhecimento face a face, em juízo, deve o magistrado garantir a sua proteção, ocultando-o do reconhecendo e dando a essa prova o valor que ela possa merecer, como se fosse um testemunho. Exigir outra postura é contrariar a realidade e nunca andou bem a lei que o fez, nem o intérprete que com isso compactuou.

Na derradeira etapa, lavra-se auto pormenorizado, que é o registro, por escrito, de tudo quanto ocorrer no processo de reconhecimento (art. 226, IV, CPP). Devem ser anotadas as reações do reconhecedor e todas as suas manifestações, de modo a se poder analisar qual o processo mental utilizado para chegar à conclusão de que o reconhecendo é – ou não – a pessoa procurada.

Há necessidade de duas testemunhas presenciais do reconhecimento, além da autoridade policial e do reconhecedor. Essas pessoas podem ser chamadas a depor em juízo para confirmar e narrar o constatado no momento do reconhecimento, ratificando-o como prova válida ou infirmando-o pela precariedade de elementos com que foi produzido. É fundamental que a autoridade policial não se utilize de subordinados seus para validar tão importante prova.

11.5 Valor do reconhecimento como meio de prova

Quando produzido na polícia, torna-se uma prova longe do crivo do contraditório, embora possa ser confirmada em juízo não só por outro reconhecimento, mas também pela inquirição das testemunhas, que assinaram o auto pormenorizado na fase extrajudicial. Tem, como as demais provas colhidas no inquérito, valor relativo, necessitando de confirmação.

Quanto ao reconhecimento feito em juízo, é prova direta, mas sempre subjetiva e merecedora de análise cautelosa. Se testemunhas podem mentir em seus depoimentos, é natural que reconhecedores também podem fazê-lo, durante o reconhecimento de alguém. Além disso, é preciso contar com o fator de deturpação da memória, favorecendo o esquecimento e proporcionando identificações casuísticas e falsas. O juiz jamais deve condenar uma pessoa única e tão somente com base no reconhecimento feito pela vítima, por exemplo, salvo se essa identificação vier acompanhada de um depoimento seguro e convincente, prestado pelo próprio ofendido, não demovido por outras evidências.

11.6 Reconhecimento informal

A lei impõe, como se observa nos incisos do art. 226, uma forma específica para a prova produzir-se, não se podendo afastar desse contexto. Assim, para que se possa invocar ter havido o reconhecimento de alguém ou de algo, é fundamental a preservação da forma legal.

Não tendo sido possível, o ato não foi perdido por completo, nem deve ser desprezado. Apenas não receberá o cunho de reconhecimento de pessoa ou coisa, podendo constituir-se numa prova meramente testemunhal, de avaliação subjetiva, que contribuirá ou não para a formação do convencimento do magistrado. Logicamente, perde sua força, embora não seja desprezível. Ensina TORNAGHI que “a forma se exige para a existência do reconhecimento; a inobservância da forma acarreta a inexistência deste ato, mas não a inexistência de todo e qualquer ato. E se o outro ato praticado convence o juiz, não é possível dizer que ele não está convencido. A lei prevê determinados meios de prova, mas não impede outros” (Compêndio de processo penal, t. III, p. 929). Em igual posição está o magistério de CAMARGO ARANHA (Da prova no processo penal, p. 170).

11.6.1 Reconhecimento por meio de videoconferência

A Lei 11.900/2009 passa a autorizar essa forma de reconhecimento (art. 185, § 8.º, CPP), justamente para viabilizar a realização da audiência de instrução e julgamento e o interrogatório do réu por igual meio tecnológico. Parece-nos, entretanto, medida inadequada e inconstitucional, por ferir a ampla defesa. Se já não bastava admitirmos o reconhecimento informal, que, pelo menos, era realizado face a face (testemunha e réu), não se pode passar a um reconhecimento totalmente informal, vale dizer, reconhecer o agente do crime por uma tela de computador ou aparelho de TV. Se os erros judiciários avolumam-se com reconhecimentos informais, imagine-se o que pode advir com os integralmente informais? A segurança jurídica demandada pelo devido processo legal não pode ser flexibilizada a tal ponto.

Caso inexistam dúvidas quanto à autoria ou se existam outras provas acerca da autoria, torna-se viável admitir o reconhecimento por vídeo, mas, mesmo assim, é prova indireta, constituindo mero indício.

11.7 Reconhecimento de coisa

Levam-se em conta as regras fixadas pelo art. 226, no que for aplicável (art. 227, CPP). São objetos passíveis de reconhecimento, segundo ESPÍNOLA FILHO: a) coisas que, sob variada forma, relacionem-se com o fato delituoso; b) coisas sobre as quais recaiu a ação do criminoso; c) coisas com as quais se levou a efeito a infração penal, tais como ocorre com os instrumentos do delito; d) coisas que, acidentalmente, foram alteradas, modificadas ou deslocadas pela ação criminosa, direta ou indiretamente; e) coisas que se constituíram no cenário da ocorrência do fato punível (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 146).

11.8 Reconhecimento coletivo ou em grupo

É inadmissível, pois não se pode aceitar que várias pessoas, ao mesmo tempo, umas influenciando as outras, o que seria natural diante da situação gerada, possam reconhecer pessoas ou coisas.

O processo é individualizado, cada qual tendo a sua oportunidade de se manifestar livremente a respeito da pessoa ou da coisa a ser reconhecida. Torna-se importante, ainda, que a autoridade providencie a incomunicabilidade daquele que já participou da diligência com o que ainda vai empreendê-la, de modo a livrar a prova de qualquer mácula. A infringência ao disposto neste artigo torna inviável a aceitação da prova como reconhecimento, podendo-se dar a ela, no entanto, o valor que o juiz achar conveniente.

11.9 Reconhecimento de imagens e vozes

Não ingressa no contexto do art. 226 do CPP, pois inexiste a previsão de quais seriam as formalidades a observar. Por isso, havendo necessidade de ser realizado o reconhecimento de alguma imagem ou de voz, existirão duas possibilidades: a) prova pericial (o exame será feito por especialista e transformar-se-á em laudo); b) prova testemunhal (a testemunha fornece a sua impressão à autoridade competente).

12. ACAREAÇÃO

12.1 Conceito de acareação

É o ato processual, presidido pelo juiz, que coloca frente a frente os depoentes, confrontando e comparando declarações contraditórias ou divergentes, no processo, visando à busca da verdade real. Registremos que a acareação, tal como prevista no Capítulo VIII do Título VII, pode ser realizada igualmente na fase policial (art. 6.º, VI, CPP).

12.2 Natureza jurídica

Trata-se de meio de prova, porque, por seu intermédio, o magistrado conseguiria eliminar do processo declarações e depoimentos divergentes, que constituem autênticos obstáculos à descoberta da verdade material.

12.3 Valor da acareação

Teoricamente, é um meio de prova dos mais promissores, uma vez que serviria para contornar as mais intrincadas contradições entre testemunhas, entre estas e a vítima, entre réus, entre estes e o ofendido ou testemunhas, entre vítimas, enfim, possibilitaria o reequilíbrio das provas colhidas em autêntica desarmonia, permitindo o correto deslinde da causa. Na prática, no entanto, é inócua e sem utilidade, uma vez que, raramente, as pessoas confrontadas voltam atrás e narram, de fato, a verdade do que sabem.

12.4 Admissibilidade da acareação

Pode dar-se, como prevê o art. 229 do Código de Processo Penal, entre todos os sujeitos envolvidos no processo, a saber:

a) entre réus – respeitado, naturalmente o direito ao silêncio e a possibilidade que têm de não se autoacusar;

b) entre réu e testemunha – respeitado, também nesse caso, o direito ao silêncio e o privilégio contra a autoacusação;

c) entre testemunhas – nesta hipótese, é de se destacar dois pontos fundamentais: a possibilidade de retratação de uma delas, que estiver mentindo, eliminando a tipicidade do delito anteriormente cometido (art. 342, § 2.º, CP), bem como o privilégio contra autoacusação. Assim, as testemunhas podem evitar a retificação do que já disseram, antes, para não se envolverem em hipótese de autoincriminação. Por outro lado, na prática, terminam mantendo exatamente o declarado, para que, na sua visão, não piorem o já realizado. Seria extremamente conveniente que, feita a acareação entre testemunhas, o magistrado explicasse, com detalhes, as duas alternativas referidas (retratação e proteção contra autoincriminação), além de, como é óbvio, tratando-se de testemunhas, repetir o dever de falar somente a verdade;

d) entre vítima e acusado – hipótese de remoto sucesso, pois são partes antagônicas no processo e com relação ao fato delituoso, ambos prestando esclarecimentos sem o compromisso de dizer a verdade;

e) entre vítima e testemunha – trata-se de alternativa envolvendo a ausência do dever de dizer a verdade, do lado do ofendido, com a possibilidade da testemunha se retratar ou proteger-se contra a autoincriminação;

f) entre vítimas – situação que envolve duas partes sem o compromisso de narrar a verdade, logo, de difícil proveito.

12.5 Objeto da acareação

São os fatos e circunstâncias relevantes do crime. Há de ser fato (qualquer acontecimento) ou circunstância (particularidades ou peculiaridades, que acompanham o acontecimento) relevante (importante ou valoroso) para o deslinde da causa.

Logo, não deve o juiz deferir acareação sobre fatos periféricos, irrelevantes para a apuração do crime e de suas circunstâncias, nem tampouco sobre fatos importantes, mas que não revelem contradições fundamentais, visto que pequenas divergências são naturais às narrativas das pessoas. Mereceria, isto sim, uma acareação as testemunhas que oferecessem depoimentos extremamente precisos e detalhados, sem qualquer falha, indicadores de fraude ou inverdades programadas. Nessa linha, anote-se o ensinamento de ALTAVILLA, que considera o testemunho absolutamente exato uma exceção, razão pela qual pode gerar a natural suspeita do juiz (Psicologia judiciária, v. 2, p. 325).

12.6 Requerimento das partes ou procedimento de ofício

Pode a acareação ser requerida por qualquer das partes e, também, determinada de ofício pelo magistrado. A sua realização fica ao prudente critério do julgador, visto ser a ele que o conjunto probatório se destina. Portanto, nem sempre o indeferimento da produção da prova configura algum tipo de cerceamento.

12.7 Procedimento do magistrado na condução da acareação

Após a colocação frente a frente, na presença das partes (acusação e defesa), das pessoas que devem aclarar as divergências apresentadas em suas declarações, deve o juiz destacar, ponto por ponto, as contradições existentes.

Paulatinamente, obtém de ambos os esclarecimentos necessários, fazendo reperguntas – como diz a lei –, ou seja, reinquirindo exatamente a questão controversa. Conforme as reperguntas forem sendo respondidas pelos envolvidos, o juiz vai ditando as explicações, compondo o termo. Alerta, com pertinência, BENTO DE FARIA que as testemunhas não “devem se limitar a manter o quanto já disseram, mas hão de dar as razões que justifiquem suficientemente os seus ditos, podendo prestar novos esclarecimentos ou retificar os anteriores” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 327).

12.8 Acareação à distância

Trata-se de uma providência criada, inovadoramente, pelo Código de Processo Penal de 1941, como bem demonstra a Exposição de Motivos. Torna-se possível promover a acareação entre pessoas que não estão face a face, fazendo com que os pontos divergentes sejam esclarecidos diretamente pela pessoa presente, através das reperguntas feitas pelo juiz.

Segundo cremos, se algum valor pode haver na acareação é justamente a colocação de duas pessoas, cujos depoimentos são contraditórios, frente a frente, para que o magistrado tenha a oportunidade de perceber, inclusive através de pequenos gestos corporais e faciais, frases e estado de espírito, quem está mentindo e quem fala a verdade.

Realizado o ato por precatória, a prova é esvaziada em grande parte, restando pouca chance de ter sucesso. Assim, inicialmente, o magistrado colhe as respostas acerca das contradições da pessoa presente, para, depois, expedir precatória à autoridade judiciária de onde se encontra a pessoa ausente, que poderá esclarecer, na sua visão, as divergências existentes. É possível ocorrer duas situações: a) a pessoa presente está na Comarca do juiz do feito e a ausente em outra. Convoca o magistrado a residente na sua esfera de jurisdição, ouvindo-a sobre as contradições existentes. Se tudo ficar esclarecido devidamente, nenhuma outra providência é tomada; b) ouve o juiz a pessoa presente; persistindo as contradições, expede-se precatória para outro magistrado ouvir a pessoa ausente, porque reside em Comarca diversa.

Quanto à testemunha ausente, entende ESPÍNOLA FILHO que a pessoa ausente não necessariamente precisa residir em outra Comarca, mas pode ter falecido ou ter ficado insana. Dessa forma, os pontos de divergência serão confrontados pelo que a ausente tiver declarado com o que a presente puder esclarecer (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 154).

Atualmente, a edição da Lei 11.900/2009 viabilizou a realização de acareação por meio da videoconferência, de modo que se torna desnecessária a utilização da precatória (art. 185, § 8.º, CPP). É lógico que as Comarcas envolvidas (onde se encontram os acareados) devem possuir o equipamento para tanto. Enquanto esse material inexistir, permanece o envio da precatória como única forma para a acareação à distância.

13. PROVA DOCUMENTAL

13.1 Conceito de documento

É toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos, portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre outros.

Trata-se de uma visão amplificada do tradicional conceito de documento – simples escrito em papel – tendo em vista a evolução da tecnologia e, aos poucos, a substituição da estrutura material tradicional por outras inovadoras e que, igualmente, permitem a fixação de uma base de conhecimento. À sua época, já fixava Espínola Filho de maneira ampla o conceito de documento, mencionando o seguinte: “Pouco importa a forma, por que se objetive a manifestação da vontade ou do pensamento; pode tratar-se de uma declaração manuscrita, datilografada, impressa, desenhada, esculpida, gravada, por meio de letras, de cifras, de figuras, de notas musicais, de hieróglifos, de sinais telegráficos, estenográficos etc. (...) Em suma, não é possível estabelecer limitações, devendo aceitar-se qualquer elemento material apto a receber e conservar uma declaração de vontade ou de pensamento, expresso por qualquer modo capaz de ser compreendido, traduzido, interpretado” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 160).

O e-mail deve ser considerado documento, baseado no critério ampliativo do conceito de documento, abrangendo outras bases suficientes para registrar pensamentos ou outras manifestações de vontade, pois está armazenado dentro de um computador, no disco rígido. A respeito, confira-se acórdão do hoje extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, incorporado pelo Tribunal de Justiça: “É impossível considerar-se invioláveis ‘e-mails’ apreendidos para esclarecimento e prova de fatos apontados como criminosos, uma vez que a Constituição Federal, no inciso XII de seu art. 5.º, assegura apenas a inviolabilidade de correspondências e de comunicações telegráficas e telefônicas, sendo certo que o ‘e-mail’ não pode ser tido como uma correspondência no sentido literal da palavra, já que realiza um imenso caminho pela rede antes de chegar ao seu destinatário, podendo ser facilmente adulterado ou apagado, e, ademais, a referida garantia constitucional tem como objeto a inviolabilidade da comunicação em seu fluxo, do emitente ao destinatário, e não do ‘e-maile já recebido que, encontrando-se armazenado dentro de um computador, constituiria simples prova documental” (MS 360.504-8, 2.ª C., rel. José Urban, 26.07.2000, v. u., com grifo nosso).

Além disso, atualmente, lembremos da informatização do processo: “Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais” (art. 11, caput, Lei 11.419/2006).

13.2 Regra para apresentação de documentos no processo

Em qualquer fase, admite-se a juntada de documentos, desde que providenciada a ciência das partes envolvidas, exceto quando a lei dispuser em sentido diverso. No procedimento do júri, por exemplo, não se admite que a parte apresente, no plenário, um documento não juntado aos autos, com ciência do adversário, pelo menos três dias antes do julgamento (art. 479, CPP).

13.3 Documento nominativo e anônimo

O documento pode ser, segundo cremos, nominativo – que possui o nome de quem o produziu – ou anônimo – que não possui a indicação de quem o materializou. Há doutrina sustentando que o documento anônimo não pode ser assim considerado, como ocorre com os escritos anônimos (BENTO DE FARIA, Código de Processo Penal, v. 1, p. 329), embora não seja essa a melhor opinião. Uma fotografia, por exemplo, retratando determinada situação importante para o desfecho de um processo pode ser juntada aos autos, mesmo que não se saiba quem a produziu. Ainda assim é um documento.

Logicamente, um escrito anônimo terá de ser cuidadosamente avaliado pelo magistrado, visto não ter o mesmo valor do documento nominativo. Entretanto, o fato de não se saber quem o escreveu não o torna inútil, nem lhe retira o aspecto documental de uma ideia reduzida em base material. Imagine-se alguém que tenha presenciado um homicídio e, não desejando ser reconhecido, envia carta anônima à polícia; graças a isso, localiza-se o autor, que ampla e espontaneamente confessa seu ato. Torna-se importante fator de prova aquela carta, pois justifica o fato de o Estado-investigação ter chegado a desvendar a autoria da infração penal, legitimando-a de alguma forma. Não se quer absolutamente dar a esse documento anônimo o mesmo valor que possui o nominativo, passível de confirmação, mas não deixa de ser, no contexto probatório, um elemento a mais para a avaliação judicial. Somente não se deve excluí-lo do conjunto das provas, visto que ilícito não é.

Conforme a lição de Paolo Tonini, no tocante ao documento anônimo, pode-se atingir as seguintes conclusões: “a identificação do autor da representação não constitui elemento essencial para que haja um ‘documento’; na verdade, o anônimo também é considerado um ‘documento’. No máximo, a identificação do autor da ‘declaração’ anônima constitui uma condição de utilizabilidade da mesma. Por derradeiro, somente a ausência de conhecimento do autor da representação de tipo declaração anônima a torna inutilizável como prova do fato narrado. O documento que contém a declaração anônima resta, todavia, utilizável para outros fins; por exemplo, o videotape contendo declarações anônimas pode servir como prova do lugar em que se encontravam as pessoas em uma determinada data” (A prova no processo penal italiano, p. 201).

O art. 232, do Código de Processo Penal, menciona constituírem documentos quaisquer escritos (papel ou de outra base material contendo a representação de palavras ou ideias através de sinais), instrumentos (documento pré-constituído para a formação de prova, como recibos, procurações, termos etc.) e papéis (de aplicação residual, vale dizer, excluídos os elementos anteriores – escritos e instrumentos – cuida-se da base constituída de matéria fibrosa, de origem vegetal, tratada e destinada à formação de folhas aptas a receber gráficos, desenhos, ilustrações, entre outros). Podem ser públicos ou particulares, conforme a origem. É público o documento produzido por funcionário público, no exercício das suas funções, possuindo maior credibilidade (certidões, atestados etc.) e privado, quando realizado por particular, sem nenhuma intervenção do Estado.

13.4 Fotografia do documento

É a fotocópia (“xerox”), amplamente utilizada por todos para reproduzir um documento original. Almeja o Código de Processo Penal que ela seja autenticada, isto é, reconhecida como verdadeira por agentes do serviço público, conforme fórmula legalmente estabelecida (art. 232, parágrafo único). Não se veda, no entanto, a consideração de uma fotocópia como documento, embora preceitue a lei que ela não terá o mesmo valor probatório do original. Ao juiz cabe a avaliação da prova, tornando-se a fotocópia livre de controvérsias se, juntada por uma parte, não tiver sido impugnada pela outra.

O documento original é o produzido em formato inicial ou inédito. Um desenho pode ser feito por uma pessoa sobre o papel pela primeira vez, constituindo um documento original. A partir daí, pode-se reproduzi-lo por fotocópias ou outros mecanismos tecnologicamente viáveis (como o scanner dos computadores).

13.5 Valoração e licitude do documento

Para que seja considerado efetivo meio de prova, ensina a doutrina dever ser o documento apresentado, no processo, por inteiro – sem fragmentações que possam comprometer o seu sentido –, livre de defeitos ou vícios – sem rasuras, borrões ou emendas, tornando-o insuspeito e inteligível – compreensível por quem o visualiza. Se for obscuro ou apresentado em linguagem codificada, depende do parecer de um técnico, tornando-se prova pericial e não documental. Se porventura for contestada a autenticidade do documento, é viável submetê-lo a prova pericial (art. 235, CPP).

Por outro lado, o art. 233 do Código de Processo Penal, consagrando o princípio da vedação das provas ilícitas, estabelece que cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Mas, abrindo justificável exceção, permite que as referidas cartas poderão ser exibidas no processo pelo destinatário, desde que para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário ou do remetente (art. 233, parágrafo único, CPP).

A primeira parte do art. 233 (caput) volta-se à produção de prova ilícita, pois a interceptação de carta é crime. A proteção advém tanto da Constituição Federal (art. 5.º, XII), quanto do Código Penal (art. 151) e da Lei 6.538/78, que regula os serviços postais (art. 40). A segunda parte do referido art. 233 (parágrafo único) está voltada à carta guarnecida pelo sigilo, razão pela qual, mesmo que aberta pelo destinatário, por envolver um segredo confidenciado pelo remetente, não poderia ser usada (cf. art. 153, CP, e art. 5.º, X, CF). Ocorre que, para a defesa de um direito, vale a exibição (exercício regular de direito assegurado pela lei processual penal).

Refere-se a lei somente às cartas particulares, pois as cartas públicas, normalmente denominadas ofícios, comunicações formais estabelecidas entre funcionários públicos, não são resguardadas pela privacidade.

Estabelecendo nítida diferença entre a violação de correspondência e a divulgação de conteúdo de carta já recebida, está a lição de BENTO DE FARIA: “Durante essa condução, essa transmissão, essa comunicação, ou se efetue postal, ou particularmente, não pode a Justiça (como diz Milton) interceptar a correspondência, embora dirigida a pessoas indiciadas em delitos, ou deles suspeitas. Concluindo esse trajeto e consumado esse destino com a chegada e a abertura das cartas pelos seus legítimos donos, ultimada se acha a função peculiar à correspondência, a função que lhe dá o caráter, a que lhe constitui a missão, a que lhe resume a utilidade: pôr em contato, em relação, em conversa recíproca, indivíduos distantes um do outro. Feito isso as cartas decaíram da sua expressão, e ultimaram o seu papel de correspondência. São agora – documentos –, mais ou menos como os demais, registro de impressões, memórias escritas de fatos, títulos de compromissos, elementos de prova em direito, obrigações e contratos. A inviolabilidade constitucional já não as protege do mesmo modo contra a interferência averiguada ou repressiva da Justiça. Esta maneira de entender a nossa lei constitucional não diversifica da que se tem adotado em outros países, onde a linguagem das Constituições escritas se assemelha ou iguale a da nossa Constituição atual” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 338).

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Checar o princípio da vedação das provas ilícitas, bem como a valoração que se pode fazer de prova ilicitamente produzida.

13.6 Diligência de ofício

O juiz, em busca da verdade real, pode e deve coligir provas indispensáveis ao deslinde do feito (art. 234, CPP). Sendo ele o destinatário da prova, nada mais justo do que colhê-la, diretamente, quando disso tomar conhecimento. Aliás, muitos documentos somente poderão ser conseguidos por intermédio de requisição judicial, como ocorre com a quebra do sigilo fiscal ou bancário, razão pela qual é plausível que o próprio magistrado os busque para a juntada nos autos.

13.7 Documentos em língua estrangeira e a pública-forma

Devem ser traduzidos, quando necessário. É natural que um documento produzido na Espanha seja considerado em língua estrangeira, mas pode ser considerado de entendimento amplo pelas partes, razão pela qual independe de tradução. A decisão ficará a critério do juiz que, entretanto, deve providenciá-la, sempre que qualquer dos envolvidos no processo assim deseje.

Quando for necessária a tradução, deve o magistrado nomear tradutor público, isto é, a pessoa profissionalizada e reconhecida pelo próprio Poder Público, especialmente pelo Judiciário, como perito apto a fazer traduções. Lembremos que o tradutor e o intérprete devem ser equiparados aos expertos (art. 281, CPP). Na sua falta, o magistrado nomeará pessoa de confiança e idônea para proceder à tradução, mediante compromisso.

Há outros documentos passíveis de tradução, como nos indica ESPÍNOLA FILHO, por estarem em linguagem cifrada ou estenografada (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 173). O juiz indicará pessoa habilitada a realizar a conversão em linguagem conhecida, sob pena de desentranhamento dos autos. Há, ainda, a hipótese dos documentos escritos em péssima letra, tornados ininteligíveis. Nesse caso, o melhor a fazer é convocar a juízo o autor do escrito, para que possa esclarecer o seu conteúdo. Poderá, ainda, o magistrado, tratando-se de funcionário público, determinar a produção de outra cópia do mesmo documento. Finalmente, quando a pessoa que o produziu estiver ausente, por qualquer razão (ex.: falecimento), pode o juiz empregar os conhecimentos de perito para “traduzir” o documento.

Menciona o art. 237 do CPP que a pública-forma somente terá valor quando for conferida com o original, em presença da autoridade. Trata-se da cópia autenticada por oficial público de papel avulso, servindo para substituir-se a este, na grande maioria das vezes. Estaria o artigo em comento referindo-se à certidão e ao traslado também? Cremos que não. Valemo-nos das definições expostas pelo magistrado Francisco Eduardo Loureiro, em parecer aprovado pela Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo (DOE, Poder Judiciário, Caderno 1, 14.02.1997, p. 34), definindo pública-forma como a cópia autenticada de documento, que difere da certidão (cópia extraída de livro de notas, em formato integral, parcial ou de breve relato, feita por oficial público, dentro das formalidades legais) e do traslado (cópia do original, constituindo a 2.ª via ou a duplicata, extraída no momento de produção do documento nos livros do notário).

Assim, as certidões e os traslados, para os fins deste artigo não são consideradas públicas-formas e sim documentos originais (art. 232, caput, CPP). Por outro lado, já que o Código de Processo Penal admite, com o mesmo valor do original, a fotografia do documento, devidamente autenticada (pública-forma), conforme se observa no art. 232, parágrafo único, é desta fotocópia que se trata neste texto. Assim, quando a autoridade judiciária tiver alguma dúvida, quanto à autenticidade da fotocópia autenticada, poderá exigir a apresentação do original para sua conferência. Exemplificando: para a decretação da extinção da punibilidade por morte do agente, exige o art. 62 do Código de Processo Penal a apresentação da certidão de óbito. Juntando-se aos autos uma cópia autenticada, que teria o mesmo valor do original, pode o magistrado, considerando útil para sua apreciação, determinar a exibição da certidão original para conferência.

13.8 Finalização do processo e destino dos documentos

Os documentos originais, nos autos do processo findo (com trânsito em julgado da decisão proferida), não havendo motivo relevante para retê-los, podem ser entregues à parte que os produziu, ficando cópia em seu lugar (art. 238, CPP).

Há algumas situações, no entanto, demonstrativas da inconveniência de se proceder a tal devolução, como por exemplo: a) o documento falsificado, que foi objeto de consideração pelo juiz para fundamentar a sentença condenatória, visto constituir a materialidade do delito. Nesse prisma, BENTO DE FARIA, que defende a não liberação de todo documento que compuser o corpo de delito (Código de Processo Penal, v. 1, p. 346); b) qualquer documento, que tenha sido essencial para a sentença condenatória, desde que pendente o trâmite de uma revisão criminal; c) o documento, cujo porte ou divulgação seja vedado por lei, como aquele que contém segredo interessante à administração pública; d) a certidão de óbito, que deu causa à decisão de extinção da punibilidade do réu, entre outros. O importante é verificar, concretamente, se a devolução pode prejudicar o interesse público de mantê-lo nos autos.

Por outro lado, como lembra TORNAGHI, se houver controvérsia acerca da propriedade do documento, reclamada por várias pessoas, o melhor é mantê-lo entranhado nos autos do processo criminal, aguardando-se que se decida, na esfera cível, a questão (Compêndio de processo penal, t. III, p. 939).

Não se admite que o juiz, de ofício, delibere devolver qualquer documento a quem quer que seja. É preciso existir requerimento da parte interessada, ouvindo-se o representante do Ministério Público a respeito. Por outro lado, o requerente deve demonstrar o seu interesse na devolução do documento. Caso seja deferido pelo juiz, traslado (cópia) deve ficar nos autos. Havendo indeferimento do pedido, não há recurso previsto em lei, sendo cabível, portanto, mandado de segurança.

13.9 Documento e “documentação”

Considerando-se o documento uma prova constituída fora do processo, sem contraditório, mas que se junta aos autos e se submete à avaliação e valoração das partes, interessante observar a possibilidade de utilização do termo documentação, conforme bem exposto por Paolo Tonini, (A prova no processo penal italiano, p. 193). Destina-se à redução a termo (por escrito) dos atos procedimentais verbais, produzidos em audiência, como os depoimentos das testemunhas, a declaração da vítima, o interrogatório do réu, a acareação, o reconhecimento de pessoa ou coisa etc.

Portanto, trata-se de documento a prova formada em base material, disposta a expressar um pensamento, uma ideia ou uma manifestação de vontade, produzida extra-autos. Cuida-se de documentação todos os termos inseridos nos autos em virtude da redução por escrito da prova colhida oralmente.

14.   PROVA INDICIÁRIA

14.1 Conceito de indício

É um fato secundário, conhecido e provado, que, tendo relação com o fato principal, autorize, por raciocínio indutivo-dedutivo, a conclusão da existência de outro fato secundário ou outra circunstância. O conceito fornecido pela lei encontra-se no art. 239 do CPP, embora esteja incompleto.

É prova indireta, embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator – e principal – a ser observado é que o indício, solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto dos indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição.

14.2 Indução

É o “raciocínio no qual de dados singulares ou parciais suficientemente enumerados se infere uma verdade universal”, nas palavras de JACQUES MARITAIN (A ordem dos conceitos – Lógica menor, p. 283).

Somos da opinião de que o legislador empregou o termo exato neste artigo, vale dizer, o raciocínio utilizado pelo magistrado, utilizando os indícios para chegar a uma conclusão qualquer no processo, é realmente indutivo. Ressalvamos que há parte da doutrina sustentando ter havido um erro de redação, usando-se a palavra indução em lugar do que seria o correto, ou seja, dedução (por todos nessa crítica, veja-se TORNAGHI, Compêndio de processo penal, t. III, p. 945).

A objeção é incorreta, pois a dedução é um raciocínio mais simples, que não permite a ampliação do conhecimento, mas estabelece a conjunção do que já é conhecido, afirmando, pois, a noção que se tem de algo. A indução, por sua vez, faz crescer o conhecimento do ser humano, unindo-se dados parciais para formar um quadro mais amplo. Ainda assim, é preciso ressaltar não produzir a indução verdades absolutas, mas nenhuma decisão judicial pode chamar a si tal qualidade. O juiz decide, ainda que fundamentado em provas diretas, como a confissão judicial ou a pericial, com uma grande probabilidade de acerto, mas jamais em caráter absoluto, visto que confissões podem ser falsas, assim como o perito pode ter-se equivocado.

Anote-se o alerta de FÁBIO ULHOA COELHO: “A comprovação processual de um acontecimento não significa a sua efetiva verificação. É claro que o homem desenvolveu várias técnicas de reprodução de fatos (perícias, depoimento de testemunhas oculares, documentação fotográfica, cinematográfica etc.), mas o julgador imparcial, obrigatoriamente ausente no momento da ocorrência, tem da realidade apenas a versão processualmente construída. E, para o direito, interessa apenas esta versão. Se uma parte não conseguir provar um determinado acontecimento, a decisão jurídica deve considerá-lo inocorrente. Portanto, para a aplicação de uma norma jurídica a um caso concreto, leva-se em conta simplesmente a versão processual desse caso” (Lógica jurídica – Uma introdução, p. 70). Dessa forma, ao pronunciar uma sentença, o julgador leva em conta tanto a indução, quanto a dedução, a intuição e o silogismo. Quanto ao processo indutivo, ele seleciona os dados singulares interessantes ao seu conceito de justo, conforme sua experiência de vida e seus valores, determinando a formação de um raciocínio próprio. Para condenar ou absolver o réu, julgando procedente ou improcedente uma causa, o magistrado pode trabalhar com a indução generalizadora de dois modos diversos, fazendo a conclusão caminhar para um lado (condenação ou procedência) ou para outro (absolvição ou improcedência). Ele pode usar, ainda, inicialmente a intuição (sentindo se o réu é ou não culpado), caminhar para a indução e findar com a dedução.

Exemplo: no caso de furto, raciocinando o juiz: a) o réu confessou, na polícia, a prática do crime; b) ostenta antecedentes criminais; c) a apreensão da res furtiva foi feita em seu poder; d) instrumentos normalmente usados para a prática de furto foram encontrados no seu domicílio; e) o réu tem um nível de vida elevado, incompatível com sua renda declarada; f) foi visto nas imediações do local onde o furto foi cometido no dia do fato. Ninguém o viu furtando, nem ele, em juízo, admitiu essa prática. Mas esses indícios (prova indireta) fazem com que o juiz conclua, em processo indutivo, ter sido ele o autor do furto. Finaliza, então, com a dedução: o tipo penal do art. 155 prevê constituir furto a subtração de coisa alheia móvel para si; o réu foi o autor da subtração; logo, deve ser condenado (dedução).

Ensina MIGUEL REALE que a indução envolve, concomitantemente, elementos obtidos dedutivamente, além de trabalhar nesse contexto a intuição, restando, pois, claro que “todo raciocínio até certo ponto implica em uma sucessão de ‘evidências’” (Filosofia do direito, p. 145). E mais: “O certo é que, na indução amplificadora, realizamos sempre uma conquista, a conquista de algo novo, que se refere a objetos reais e a relações entre objetos reais, tendo como ponto de partida a observação dos fatos. Na base da indução está, portanto, a experiência, a observação dos fatos que deve obedecer a determinados requisitos, cercada de rigorosas precauções críticas, tal como o exige o conhecimento indutivo de tipo científico, inconfundível com as meras generalizações empíricas” (op. cit., p. 145).

Na mesma esteira, diz Paolo Tonini que “a indução é a operação lógica por meio da qual se extrai uma regra a partir da observação constante de fenômenos ou casos similares; parte-se do particular e chega-se ao geral. A experiência pode permitir a formulação de um juízo de relações entre fatos; existe uma relação quando se conclui que uma categoria de fatos alia-se a uma outra determinada categoria de fatos. Raciocina-se com base no seguinte princípio: ‘em casos similares, existe um idêntico comportamento’. Este raciocínio permite a extração de máximas de experiências dotadas de um grau de probabilidade relativamente amplo. Assim, por meio da indução, podem ser extraídas regras de comportamento que são utilizadas pelo juiz para construir as etapas do seu raciocínio” (A prova no processo penal italiano, p. 73).

Por isso, a utilização de indícios, no processo penal, é autorizada não só pelo art. 239 do CPP, mas também pelo processo de raciocínio lógico, que é a indução (a respeito, ver o nosso artigo A indução generalizadora nos trabalhos jurídicos, RePro 84, p. 314-323).

Acrescente-se o disposto no art. 382 do Código de Processo Penal Militar: “Indício é a circunstância ou fato conhecido e provado, de que se induz a existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova” (grifamos). E continua o art. 383 do mesmo Código: “Para que o indício constitua prova, é necessário: a) que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade, próxima ou remota, com a circunstância ou fato indicado; b) que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios, ou com as provas diretas colhidas no processo” (grifo nosso). São elementos que comprovam o acerto do legislador ao colocar o raciocínio indutivo como fundamento do uso dos indícios.

14.3 Integração entre indução e dedução

Não são compartimentos estanques do raciocínio lógico. Assim, devemos visualizar o fenômeno descrito no art. 239 do Código de Processo Penal como forma de integração entre os dois métodos de conhecimento e do pensamento científico.

Nas palavras de Tonini, “com frequência, o juiz vale-se de um tipo de raciocínio que reúne em si a indução e a dedução, e que é denominado abdutivo. Nesse caso, a operação lógica parte de um fato particular para concluir um outro fato particular, passando por uma regra geral. Pode-se citar o seguinte exemplo: no local do crime, existia uma parede recentemente pintada de vermelho e o casaco do acusado estava manchado de tinta vermelha; a experiência confirma que uma roupa suja de tinta esteve em contato com uma superfície recentemente pintada; conclui-se que provavelmente, o acusado esteve no local do crime. Se se pensa neste exemplo, notam-se as duas componentes do raciocínio abdutivo. Em um primeiro momento, a partir da observação de um fato particular (notório), extrai-se a máxima de experiência que melhor se ajusta ao caso concreto (indução). Em um segundo momento, a partir da regra geral, extraída por indução, conclui-se o fato particular (ignorado) ao qual se quer chegar (dedução). (...) Em linhas gerais, é possível afirmar que a prova indiciária é nada mais do que a combinação dos raciocínios indutivo e dedutivo. Essa operação lógica é normalmente denominada ‘inferência’, que é incontroversa somente quando a regra a ser aplicada é de tipo científico” (A prova no processo penal italiano, p. 74).

Dizemos que alguém, encontrado, por regra de experiência, com o objeto furtado, logo após a subtração, é o autor do crime (premissa maior). Depois, diz-se que o réu foi encontrado com a res furtiva em seu poder (premissa menor). Deduz-se, então, que ele é provavelmente o autor do delito. Em verdade, esse processo é uma dedução, mas é insuficiente para a condenação. Usamos, então, a indução, que significa estabelecer várias deduções como esta até chegar a uma conclusão mais ampla, isto é, que o réu é, realmente, o autor da infração penal. O termo indução, insistimos, é o cerne do processo, na utilização dos indícios, razão pela qual não se deve substituí-lo por dedução.

14.4 Valor probatório dos indícios

Os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados – a grande maioria – que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real. Lucchini, mencionado por ESPÍNOLA FILHO, explica que a “eficácia do indício não é menor que a da prova direta, tal como não é inferior a certeza racional à histórica e física. O indício é somente subordinado à prova, porque não pode subsistir sem uma premissa, que é a circunstância indiciante, ou seja, uma circunstância provada; e o valor crítico do indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante. Quando esteja esta bem estabelecida, pode o indício adquirir uma importância predominante e decisiva no juízo” (Elementi di procedura penale, n. 131, apud Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 175). Assim também BENTO DE FARIA, apoiado em Malatesta (Código de Processo Penal, v. 1, p. 347).

Realmente, o indício apoia-se e sustenta-se numa outra prova. No exemplo citado no tópico anterior, quando se afirma que a coisa objeto do furto foi encontrada em poder do réu não se está provando o fato principal, que consiste na subtração, mas tem-se efetiva demonstração de que a circunstância ocorreu, através do auto de apreensão e de testemunhas.

Em síntese, o indício é um fato provado e secundário (circunstância) que somente se torna útil para a construção do conjunto probatório ao ser usado o processo lógico da indução.

14.5 Diferença entre indício e presunção

A presunção não é um meio de prova válido, pois constitui uma mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita. É um simples processo dedutivo. Pode-se utilizar a presunção para fundamentar uma condenação unicamente quando a lei autorizar, como ocorre com a presunção de violência de quem mantém relação sexual com menor de 14 anos.

Como afirma, com razão, BENTO DE FARIA, os indícios possibilitam atingir o estado de certeza no espírito do julgador, mas as presunções apenas impregnam-no de singelas probabilidades e não podem dar margem à condenação (Código de Processo Penal, v. 1, p. 349-350).

14.6 Contraindícios

São as circunstâncias provadas, que servem para justificar ou fundamentar a invalidade dos indícios colhidos contra alguém. Assim, se a coisa furtada foi encontrada em poder do réu, este pode produzir a prova de um fato secundário, demonstrativo de que a adquiriu, através da emissão de nota fiscal e recibo, de uma loja. O indício é derrubado pelo contraindício. O álibi – justificativa apresentada pelo acusado para negar a autoria – é um contraindício ou indício negativo.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A formação do corpo de delito por indícios

Entendemos não haver a possibilidade legal de se comprovar a materialidade de um crime, que deixa vestígios, por meros indícios. A lei foi clara ao estipular a necessidade de se formar o corpo de delito – prova da existência do crime – através de exame (art. 158), direto (perito examinando o rastro) ou indireto (peritos examinando outras provas, que compõem o rastro deixado; nesta hipótese, até mesmo o exame de DNA, comprovando ser o sangue da vítima o material encontrado nas vestes do réu ou em seu carro ou casa, pode auxiliar a formação da materialidade).

Na falta do exame de corpo de delito – feito por perito oficial ou peritos nomeados pelo juiz – porque os vestígios desapareceram, a única saída viável é a produção de prova testemunhal a respeito, como consta no art. 167 do CPP. Ocorre que a interpretação a ser dada à colheita de testemunhos não pode ser larga o suficiente, de modo a esvaziar a garantia de que a existência de um delito fique realmente demonstrada no processo penal. Assim, quando a lei autoriza que o exame seja suprido por prova testemunhal está a sinalizar que o crime tenha sido assistido, integralmente ou parte dele, por pessoas idôneas. Estas, substituindo a atividade pericial, poderão narrar o evento. Exemplificando, se pessoas presenciam um aparente homicídio, observando que o réu atirou várias vezes contra a vítima e depois lançou seu corpo de uma enorme ribanceira, caindo num caudaloso rio e desaparecendo, poderão narrar tal fato ao magistrado. A prova do corpo de delito se constitui indiretamente, isto é, através de testemunhas idôneas que tenham visto a ação de matar e, em seguida, a de sumir com o corpo do ofendido, embora não possam, certamente, atestar a morte, com a mesma precisão pericial. As probabilidades, nesse caso, estão em favor da constituição da materialidade, pois a vítima não somente levou tiros, como caiu de um despenhadeiro, com pouquíssimas chances de sobrevivência. Não nos parece cabível, no entanto, que testemunhas possam suprir o exame de corpo de delito, declarando apenas que a vítima desapareceu, sem deixar notícia, bem como que determinada pessoa tinha motivos para matá-la. Essa foi a situação gerada pelo célebre caso dos irmãos Naves, já comentado: o ofendido sumiu, sem deixar rastro, ninguém viu o crime e os referidos irmãos, porque haviam discutido com a vítima, foram acusados do delito. Anos depois, reapareceu o pretenso ofendido.

A despeito de nosso pensamento, tomamos conhecimento de intrigante caso ocorrido na Comarca de Uberlândia, que se tornou um livro intitulado Homicídio sem cadáver – O caso Denise Lafetá, de lavra do Promotor de Justiça Tibúrcio Délbis. Narra o autor que Maria Denise Lafetá Saraiva passou a conviver maritalmente com um economista casado, relação essa que perdurou por cerca de dois anos. A partir de outubro de 1988, a moça desapareceu, deixando para trás uma filha pequena, com seis meses de vida, todas as suas roupas, sem qualquer notícia ou aviso aos seus familiares. O companheiro, ouvido a respeito, negou a prática do crime de homicídio e disse que ambos romperam, quando então deixou a moça na rodoviária da cidade, tomando ela rumo ignorado.

No inquérito, colheram-se somente indícios: o desaparecimento da mulher sem qualquer aviso aos familiares; a existência de criança em tenra idade deixada para trás; a falta de comunicação do companheiro à polícia ou à família da moça de sua ausência; os objetos e vestes pessoais da mulher apreendidos, porque não foram por ela carregados; as mentiras que o companheiro contava, dizendo a todos, na cidade, que a mulher estava visitando parentes; quando era procurado pela família ou por amigos da moça, procurava ser evasivo, evitando contato; o economista voltou a viver com a ex-esposa, de quem se separara de fato. Enfim, ninguém viu o crime, ninguém presenciou agressão do réu contra a pretensa vítima, ninguém o viu carregando seu corpo ou levando-a para qualquer lugar, ninguém pôde informar o que, verdadeiramente, ocorreu com a mulher. Ainda assim, foi o economista denunciado por homicídio, qualificado por motivo fútil, além de ocultação de cadáver. O corpo nunca foi encontrado, apesar de ter a polícia vasculhado a área.

No final de 1993, o juiz da Comarca de Uberlândia impronunciou o réu, alegando inexistir prova da materialidade do crime. Recorrendo, o Ministério Público obteve a pronúncia do acusado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (RSE 26.111-5, Uberlândia, 1.ª C., rel. Rubens Lacerda, 26.09.1995, v. u.). Mencionou-se no corpo do acórdão que as evidências estavam a demonstrar que o réu teria matado a vítima e escondido o corpo e, havendo sérias dúvidas quanto à morte da ofendida, melhor seria deixar que o júri decidisse, em homenagem ao princípio in dubio pro societate.

Impetrou-se habeas corpus no Supremo Tribunal Federal, que, entretanto, manteve a pronúncia, fundamentando-se no entendimento de que, para a admissibilidade de acusação, não é necessária a prova incontroversa do delito, bastando o convencimento do juiz a respeito de sua existência (HC 73.522-MG, 2.ª T., rel. Carlos Velloso, 19.03.1996, v. u.). O acusado foi levado a julgamento pelo Tribunal Popular e condenado por 5 votos contra 2, à pena de 13 anos de reclusão (homicídio qualificado e ocultação de cadáver). Recorreu e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a decisão do júri, mencionando: “No seu aspecto fático, a questão é realmente complexa. Isso ocorre sempre que o corpo da vítima desaparece sem deixar vestígios. Fica sempre a dúvida: será que a vítima realmente morreu? Será que ela foi assassinada e o cadáver destruído ou oculto? Será que a vítima apenas escafedeu-se sem deixar e sem dar notícias? E se algum dia ela aparecer viva?! (...) Como é de costume, nesses casos a defesa sempre se aferra ao famoso caso dos irmãos Naves, de Araguari, o mais famoso erro judiciário do país. É um risco que todos nós, que lidamos com a área do direito, somos obrigados a correr. Toda atividade humana é falível como o próprio homem. Na aplicação da lei não é diferente, mesmo porque não há nunca Justiça humana absoluta, em face da notória e incontornável falibilidade do homem – quia humanum errare est. No caso concreto, entretanto, a única maneira possível de se constatar um possível erro judiciário seria o aparecimento da vítima, viva. Afora tal caso, há de prevalecer a decisão do Tribunal Popular. Se, entretanto, os ventos do destino soprarem para o rumo diverso, isto é, se algum dia Maria Denise reaparecer viva (talvez por pessimismo, creio que isto jamais acontecerá), duas situações novas surgirão, uma a compensar a outra. O erro judiciário ficará patenteado, mas, em compensação, uma vida humana (no caso de Maria Denise) ressurgirá das cinzas. Deus queira que isso aconteça... para o bem de todos. Do réu, porque se livrará de vez da pena imposta pelo Júri de Uberlândia e terá direito a indenização por parte do Estado. Dos familiares de Maria Denise, porque voltarão a vê-la entre eles. Dos jurados, porque o destino terá evitado persistir o erro coletivo por eles praticado. Dos juízes togados, porque o direito imperou, ainda que tardiamente. De qualquer sorte, no caso concreto, não há como cassar a decisão do júri. Ela não é manifestamente contrária à prova dos autos, pois se alicerça na maioria lógica do conjunto probatório” (TJMG, Ap. 116.258-5, Uberlândia, 1.ª C., rel. Gudesteu Biber, 26.05.1998, v. u., citação feita em Homicídio sem cadáver, p. 109-112).

Acrescente-se, ainda, que o condenado, em 2000, ingressou com revisão criminal, pleiteando a sua absolvição, por inexistir prova concreta da materialidade do delito, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais indeferiu o pedido, fundamentando-se nas mesmas teses, isto é, de que é possível formar a prova da existência do crime por intermédio de indícios (mentiras contadas pelo réu, ausência de motivo para a vítima desaparecer deixando filha pequena e falta de comunicação às autoridades quanto ao sumiço da amásia) (TJMG, Rev. 168.765-6, Uberlândia, Grupo de Câmaras Criminais, rel. Odilon Ferreira, 11.09.2000, v. u.).

Segundo nos parece, jamais a materialidade do crime de homicídio poderia ter sido formada com a união de vários indícios, todos frágeis, sem qualquer formação indutiva da existência de tão grave delito. Para a substituição do exame de corpo de delito, imposto por lei, necessitar-se-ia da prova testemunhal, que é meio de prova direto, como determina a lei. Não nos parece tenham sido obtidos, no caso narrado pelo autor, depoimentos consistentes comprovando a ocorrência da morte da vítima. Por isso, cremos (sem a pretensão de analisar o caso concreto da Comarca de Uberlândia, utilizado apenas como referência ilustrativa) que a prova indiciária (meio de prova indireto) é, de todas, a mais frágil para a composição da materialidade do delito. A lei estipulou que a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito, querendo com isso dizer que o crime – ou fato relevante a ele relacionado, como alguém arrastando o corpo, no caso de homicídio – precisa ter sido visto por alguém, que, então, possa reproduzi-lo em juízo. Afora essa possibilidade, outras provas carecem de consistência para a formação da materialidade, gerando dúvida intransponível, merecedora de gerar a absolvição de qualquer acusado, em homenagem ao mais forte dos princípios processuais penais: in dubio pro reo.

Anote-se, por fim, a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI: “Embora igualmente utilizáveis em processo penal, não se prestam, também, à comprovação do corpo de delito, os indícios, que lato sensu considerados, representam a probabilidade de convicção judicial, mesmo à falta de qualquer prova direta, inclusive a testemunhal” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p. 190).

15. BUSCA E APREENSÃO

15.1 Conceito de busca e apreensão

Apesar de situados juntos na titulação do Capítulo XI do Título VII (Da Prova) do Livro I, bem como serem utilizados, como regra, dessa maneira no processo, são termos diferenciados.

Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares. Em aprofundada monografia sobre o tema, CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO conceitua busca como sendo o “ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, conforme a hipótese: de pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração” (Da busca e apreensão no processo penal, p. 96).

Apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos. Mencionamos, ainda, a lição de CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO, no sentido de ser o “ato processual penal, subjetivamente complexo, de apossamento, remoção e guarda de coisas – objetos, papéis ou documentos –, de semoventes e de pessoas, ‘do poder de quem as retém ou detém’; tornando-as indisponíveis, ou as colocando sob custódia, enquanto importarem à instrução criminal ou ao processo” (op. cit., p. 192).

Para TORNAGHI, no entanto, são medidas que sempre caminham juntas, vale dizer, a finalidade da busca é sempre a apreensão (Compêndio de processo penal, t. III, p. 1.006), com o que não aquiescemos, tendo em vista a possibilidade de se determinar uma busca, implicando em colheita (algo diverso de apreensão) ou mesmo de simples libertação da vítima (não significando, também, apreensão, mas recolhê-la do local para a liberdade). Um mandado de busca pode significar, ainda, a mera tomada de fotografias do lugar, havendo utilidade para a prova, o que não quer dizer ter havido apreensão.

O rol de situações que autorizam a busca e a apreensão do art. 240 do Código de Processo Penal é exemplificativo, nada impedindo que outras hipóteses semelhantes às apresentadas sejam vislumbradas, podendo o juiz expedir mandado de busca (e apreensão, se for o caso) para tanto.

Deve-se ter em vista a natureza da busca, que serve para a obtenção de provas, inclusive formação do corpo de delito, bem como para, cautelarmente, apreender coisas. BENTO DE FARIA, cuja lição é aceita por ESPÍNOLA FILHO, também admite que o rol não é taxativo, embora estipule que a sua ampliação deva ser feita por outros preceitos legais e não por analogia (Código de Processo Penal, v. 1, p. 355). Defendemos, no entanto, a utilização da analogia, se for preciso, para ampliar o rol mencionado, o que é expressamente autorizado pelo art. 3.° do CPP, salientando, no entanto, que a relação já é extensa o suficiente para prescindir do processo analógico.

15.2 Natureza jurídica

São medidas de natureza mista. Conforme o caso, a busca pode significar um ato preliminar à apreensão de produto de crime, razão pela qual se destina à devolução à vítima. Pode significar, ainda, um meio de prova, quando a autorização é dada pelo juiz para se proceder a uma perícia em determinado domicílio. A apreensão tem os mesmos ângulos. Pode representar a tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da parte ofendida, como pode representar a apreensão da arma do delito para fazer prova.

Assim, tanto a busca, quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios ou como meios de prova, ou ambos.

15.3 Momentos para a sua realização

Podem ocorrer, tanto a busca, quanto a apreensão, em fase preparatória a um procedimento policial ou judicial (como ocorre quando, por fundada suspeita, um policial aborda alguém, encontra uma arma proibida, detendo a pessoa e apreendendo o objeto), durante a investigação policial, com ou sem inquérito (por vezes, após o registro de uma ocorrência e, antes mesmo da instauração do inquérito, a autoridade policial realiza uma busca e apreensão), durante a instrução do processo judicial e ao longo da execução penal (estando o sentenciado em liberdade, nada impede que o juiz determine uma busca em seu domicílio, para constatar se ele se encontra lá recolhido no período estabelecido como condição para o livramento condicional ou para a prisão albergue domiciliar).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A busca e apreensão determinada

por Comissão Parlamentar de Inquérito

A tendência atual dos tribunais é impedir a CPI de determinar busca e apreensão, baseado no princípio da reserva da jurisdição, vale dizer, quando a Constituição Federal mencionar que somente a autoridade judicial pode determinar algo, nenhum outro órgão ou autoridade pode substituí-la.

Confrontam-se o art. 58, § 3.° da CF (“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (...) para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”) e o art. 5.°, XI da CF (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”).

A primeira impressão que se aufere é no sentido de possuírem as Comissões Parlamentares de Inquérito o poder de determinar a expedição de mandado de busca e, se for o caso, de apreensão, para concretizar investigações criminais, já que a Constituição Federal lhe conferiu poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Entretanto, a maioria da doutrina tem interpretado diferentemente, levando em consideração que há, no art. 5.° da Constituição Federal, determinados direitos e garantias fundamentais, só passíveis de violação por ordem judicial, configurando atividade típica do Poder Judiciário (reserva de jurisdição).

Em um primeiro momento, pareceu-nos que a CPI poderia determinar, exatamente, as mesmas medidas investigatórias que o juiz de direito teria competência para fazer. Ocorre que a reserva de jurisdição é, de fato, um preceito fundamental para o controle das garantias e direitos fundamentais do indivíduo, não sendo cabível, por exemplo, que a CPI determine a prisão de alguém, para facilitar a investigação de um crime. Não fosse assim e haveria uma ampliação indevida da finalidade do previsto no art. 58, § 3.°, da Constituição. À CPI outorgou o constituinte a possibilidade de investigar livremente, sem as amarras de um poder limitado, dependente do delegado, do promotor ou do magistrado a todo instante. Assim, pode determinar a intimação de pessoas para ouvir, bem como pode requisitar documentos e até mesmo a quebra do sigilo bancário ou fiscal, pois todas essas atividades não são mencionadas como sendo tipicamente da autoridade judicial, no art. 5.°.

Nesse sentido tem sido, por ora, a orientação do Supremo Tribunal Federal: “A Constituição da República, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, § 3.°), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. (...) Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. (...) As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional (...). As deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica (...). O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’. A cláusula constitucional da reserva da jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5.°, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5.°, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. O princípio constitucional da reserva da jurisdição, embora reconhecido por cinco Juízes do Supremo Tribunal Federal – Min. Celso de Mello (relator), Min. Marco Aurélio, Min. Sepúlveda Pertence, Min. Néri da Silveira e Min. Carlos Velloso (presidente) – não foi objeto de consideração por parte dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta de motivação do ato impugnado” (MS 23.452-RJ, Pleno, rel. Celso de Mello, v. u., DJ 12.05.2000, p. 20).

Na doutrina, a maioria das posições tem sustentado a inviabilidade da determinação de busca e apreensão feita por CPI, justamente porque há reserva de jurisdição no tocante às medidas que possam violar direitos e garantias fundamentais. CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO defende que a Comissão Parlamentar de Inquérito não pode determinar a restrição de direito individual (decretação de prisão, expedição de mandado de busca e de apreensão, interceptação de conversa telefônica ou quebra do sigilo bancário), tarefa que somente o Judiciário pode empreender (Comissão Parlamentar de Inquérito e os institutos da busca e da apreensão, p. 296). Menciona, ainda, as opiniões concordantes de Rogério Lauria Tucci, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz. E diz LUÍS ROBERTO BARROSO: “A doutrina, nacional e estrangeira, é praticamente unânime em chancelar o descabimento de busca e apreensão realizada diretamente por comissão parlamentar de inquérito, sem a intermediação do Judiciário. Além das referências já feitas ao direito italiano, espanhol e português, também na Alemanha se firmou essa linha de entendimento” (Comissões parlamentares de inquérito – Limite de sua competência – Sentido da expressão constitucional “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” – Inadmissibilidade de busca e apreensão sem mandado judicial, p. 170).

Concordamos com a reserva de jurisdição e, por isso, fazemos uma ressalva: o que a Constituição Federal, expressamente, atribui ao Poder Judiciário deve ser por ele decidido (decretação de prisão, interceptação telefônica, busca e apreensão, entre outros), mas outras atividades investigatórias, que cabem ao juiz ordenar, como a quebra do sigilo bancário ou fiscal, não possuindo a referida reserva, podem ser determinadas pela CPI. No sentido que defendemos, reconhece BARROSO ser a tendência atual do Supremo Tribunal Federal, desde que a decisão da CPI, para a quebra de sigilo, seja fundamentada (Comissões parlamentares de inquérito e suas competências: política, direito e devido processo legal, p. 103-104). E também: GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ (Limites aos poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito, p. 11).

15.4 Regras especiais de busca e apreensão

Além do previsto neste Capítulo XI do Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, impondo normas gerais para a busca e para a apreensão, há possibilidade de leis especiais fixarem disciplina diferenciada para tais medidas assecuratórias.

Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 9.279/96, que cuida de marcas e patentes e dos crimes contra a propriedade imaterial, como se vê no art. 198: “Poderão ser apreendidos, de ofício ou a requerimento do interessado, pelas autoridades alfandegárias, no ato de conferência, os produtos assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência”. É um permissivo legal, que dispensa a ordem judicial, até porque não há a invasão a domicílio. E o art. 200 menciona que as diligências preliminares de busca e apreensão, nos crimes contra a propriedade imaterial, são reguladas pelo Código de Processo Penal – neste Capítulo – embora com as modificações feitas pela Lei Especial. São as seguintes especificações: “Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado” (art. 201); “Além das diligências preliminares de busca e apreensão, o interessado poderá requerer: I – apreensão de marca falsificada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos; ou II – destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de serem distribuídos, ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos” (art. 202); “Tratando-se de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam funcionando publicamente, as diligências preliminares limitar-se-ão à vistoria e apreensão dos produtos, quando ordenadas pelo juiz, não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida” (art. 203).

15.5 Fundamento e proteção constitucional da busca em domicílio

Preceitua o art. 5.°, XI, da Constituição Federal que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, razão pela qual buscas domiciliares, em se tratando de processo penal, somente poderão ser feitas nas seguintes situações: a) durante o dia, com autorização do morador, havendo ou não mandado judicial; b) durante o dia, sem autorização do morador, mas com mandado judicial; c) durante a noite, com ou sem mandado judicial, mas com autorização do morador; d) durante o dia ou a noite, por ocasião de flagrante delito, com ou sem autorização do morador. As outras hipóteses constitucionais não se destinam ao processo penal (desastre e prestação de socorro).

Domicílio deve ser interpretado com a maior amplitude possível e não como se faz, restritivamente, no Código Civil (art. 70, referindo-se à residência com ânimo definitivo). Equipara-se, pois, domicílio à casa ou à habitação, isto é, ao local onde a pessoa vive, ocupando-se de assuntos particulares ou profissionais. Serve, ainda, para os cômodos de um prédio, abrangendo o quintal, bem como envolve o quarto de hotel, regularmente ocupado, o escritório do advogado ou de outro profissional, o consultório do médico, o quarto de pensão, entre outros lugares fechados destinados à morada de alguém.

Eventual busca ilegal no domicílio é punida com base no art. 150 do Código Penal (violação de domicílio) ou com fundamento no art. 3.°, b, da Lei 4.898/65 (abuso de autoridade), conforme o caso concreto.

15.6 Fundamento e proteção constitucional da busca pessoal

A busca pessoal tem como escudo protetor o art. 5.°, X, da Constituição Federal, ao preceituar que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Entretanto, não se vislumbra específica proteção no Código Penal, salvo, genericamente, tratando-se dos crimes de constrangimento ilegal ou de sequestro ou cárcere privado, conforme a situação concreta. Em se tratando de autoridade, pode-se usar o disposto, também em caráter genérico, nos arts. 3.°, a, i, j, e 4.°, a, b, da Lei 4.898/65, conforme o caso.

Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros.

A busca pessoal dispensa mandado judicial (art. 244, CPP), em determinadas situações diante da urgência que a situação requer (ver o tópico 15.10 abaixo). Se uma, pessoa suspeita de trazer consigo a arma utilizada para a prática de um crime, está passando diante de um policial, seria impossível que ele conseguisse, a tempo, um mandado para efetivar a diligência e a revista. Logo, dispensa-se o mandado, embora deva o agente da autoridade ter a máxima cautela para não realizar atos invasivos e impróprios, escolhendo aleatoriamente pessoas para a busca, que é sempre ato humilhante e constrangedor.

Esse tipo de busca envolve as roupas, o veículo (como já sustentado acima), os pertences móveis que esteja carregando (bolsas, mochilas, carteiras etc.), bem como o próprio corpo. Esta última hipótese deve ser tratada com especial zelo e cuidado, pois significa ato extremamente invasivo. Pode, no entanto, ser necessária a diligência, como tem ocorrido nos casos de tráfico de entorpecentes, quando os suspeitos carregam, entre as nádegas ou os seios, pequenos pacotes contendo drogas.

Outro ponto fundamental para legitimar a busca pessoal é haver fundada suspeita. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige que seja fundada a suspeita, o que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver.

Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente.

Não agindo como determina a norma processual penal e procedendo à busca pessoal de alguém sem qualquer razão, pode o policial incidir em duas infrações: funcional, quando não houver elemento subjetivo específico (dolo específico, na doutrina tradicional), merecendo punição administrativa, ou penal, quando manifestar, nitidamente, seu intuito de abusar de sua condição de autoridade, merecendo ser processado e condenado por isso.

Os agentes autorizados a realizar busca pessoal são os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de crimes: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, CF). Não possuem tal função os agentes das guardas municipais, logo, não estão autorizados a fazer busca pessoal. Naturalmente, se um flagrante ocorrer, podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse, apresentando o infrator à autoridade policial competente.

Em relação à busca pessoal realizada em mulher (art. 249, CPP), deve ser realizada preferencialmente por outra mulher. Espelha-se, nesse caso, o preconceito existente de que a mulher é sempre objeto de molestamento sexual por parte do homem, até porque não se previu o contrário, isto é, que a busca em homem seja sempre feita por homem. Seria dispensável tal dispositivo, caso o agente da autoridade atuasse sempre com extremo profissionalismo e mantendo-se no absoluto respeito à intimidade alheia.

Entretanto, a referida norma destaca que, se houver impossibilidade de achar uma mulher para revistar a suspeita ou acusada, a diligência pode ser feita por homem, a fim de não haver retardamento ou prejuízo. Daí por que cremos dispensável este artigo, cuidando-se de preservar sempre o abuso, de que parte for: do homem contra o homem, da mulher contra mulher ou de pessoas de sexos diferentes.

15.7 Mandado judicial certo e determinado

Tratando-se de decorrência natural dos princípios constitucionais que protegem tanto o domicílio, quanto a vida privada e a intimidade do indivíduo, torna-se indispensável que o magistrado expeça mandados de busca e apreensão com objetivo certo e contra pessoa determinada (art. 243, CPP).

Não é possível admitir-se ordem judicial genérica, conferindo ao agente da autoridade liberdade de escolha e de opções a respeito dos locais a serem invadidos e vasculhados. Trata-se de abuso de autoridade de quem assim concede a ordem e de quem a executa, indiscriminadamente. Note-se que a lei exige fundadas razões para que o domicílio de alguém seja violado e para que a revista pessoal seja feita, não se podendo acolher o mandado genérico, franqueando amplo acesso a qualquer lugar.

Excepcionalmente, pode-se expedir um mandado de busca indeterminado, mas cujo objeto ou local é determinável. Exemplo disso seria a denúncia, baseada em elementos previamente colhidos, de que provas do crime estão guardadas em uma casa situada na Rua “X”, número “Y”, desconhecendo-se o morador. A polícia poderia seguir ao lugar, sem conhecer os habitantes, embora tendo por determinado o local. E vice-versa: conhece-se a pessoa, mas não exatamente onde fica o seu domicílio. Voltaremos ao tema no item 15.9 infra.

As hipóteses para a ocorrência de busca e/ou apreensão estão enumeradas no art. 240 do CPP. Em síntese, são as seguintes:

a) propiciar a prisão de criminosos: expede-se mandado de busca para que a polícia possa ingressar em determinado domicílio, onde há a suspeita de estar escondida pessoa procurada pela Justiça. Não é o mandado de busca e apreensão o instrumento para a realização da prisão, pois esta não prescinde do mandado específico de prisão. Não se “apreende” criminoso. Assim, a ordem de busca domiciliar autoriza a polícia a invadir recinto sem que responda, em caso de nada encontrar, por abuso de autoridade;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: as primeiras dizem respeito ao material que tenha algum interesse para a produção de prova no processo; as segundas referem-se não somente ao material que evidencie a prática da infração penal como também às coisas que serão reservadas para restituição à vítima ou para confisco do Estado (art. 91, II, b, CP);

c) apreender instrumentos de falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: a apreensão dos instrumentos usados para a falsificação (construção de algo novo) ou para a contrafação (imitação de algo verdadeiro), bem como dos objetos falsificados ou contrafeitos é consequência natural do disposto no art. 91, II, a, do Código Penal, que prevê a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito;

d) apreender armas, munições e instrumentos utilizados para a prática de crime ou destinados a fim delituoso: armas são os engenhos especialmente feitos para ataque ou defesa (armas próprias), não abrangendo, naturalmente, os objetos eventualmente usados para o cometimento de uma infração penal, como ocorre com um machado ou com um martelo (armas impróprias). Ocorre que a alínea d do § 1.° do art. 240 do CPP permite que se apreenda, também, o instrumento usado para a prática do crime, ao menos para que se proceda à perícia (meio de prova), razão pela qual poder-se-ia recolher o machado ou o martelo, com o qual o agente matou a vítima, por exemplo. Futuramente, ele pode ser restituído a quem de direito. Munição é o material destinado a abastecer armas, como projéteis, pólvoras e outros artefatos explosivos. Logicamente, deve ser apreendida para servir de prova ou como medida assecuratória (imagine-se o furto de grande quantidade de projéteis de uma loja especializada em venda de munição), para futura devolução ao lesado ou ainda para confisco (art. 91, II, a, CP). Não sendo arma ou munição, como já mencionado, pode tratar-se de qualquer outro instrumento usado para a prática de infrações penais (como o martelo, para a prática de homicídio);

e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu: trata-se de item genérico, somente vindo a comprovar a natureza mista da busca e da apreensão (meio de prova e assecuratório). Qualquer material que possa fornecer ao julgador uma avaliação correta do fato delituoso, abrangendo materialidade e autoria, pode ser apreendido (como roupas com sangue ou esperma, material pornográfico, diários e anotações, com conteúdo vinculado ao fato, entre outros). Observe-se que a busca e apreensão deve voltar-se à descoberta da verdade real, podendo ser de interesse tanto da acusação, quanto da defesa;

f) apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja a suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à eludicação do fato: cartas em geral podem ser encontradas em determinado domicílio. Se estiverem abertas, naturalmente, cabe a apreensão e exame da utilidade para a prova de fatos do processo. Entretanto, caso estejam fechadas, dirigidas ao acusado ou a outra pessoa, mas em seu poder, poderiam ser abertas? Essa é uma questão para debate, que analisaremos destacadamente;

g) apreender pessoas vítimas de crimes: é medida que não visa, obviamente, à prisão ou ao recolhimento da pessoa ofendida pela prática criminosa, mas trata-se de uma medida de libertação ou salvamento de pessoa vítima de maus-tratos (crianças ou idosos), privada da liberdade (sequestro ou extorsão mediante sequestro), entre outras situações análogas. Narra PONTES DE MIRANDA que será utilizada a busca e apreensão para retirar da ilegal detenção o paciente beneficiado por ordem de habeas corpus não cumprida de pronto pelo detentor ou carcereiro, estando ele em casa particular qualquer. (História e prática do habeas corpus, p. 389-390);

h) colher qualquer elemento de convicção: trata-se de autorização genérica e residual, isto é, não se encaixando a hipótese às alíneas anteriores, mas voltando-se à produção de provas, é permitida a colheita de material ou instrumento, que sirva para formar a convicção do juiz. Exemplo disso é a colheita de sangue ou pelos para submissão a exame pericial.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A licitude da abertura das cartas fechadas, encontradas no domicílio do acusado, verificando-se a utilidade do seu conteúdo para a formação da prova

A matéria, após a edição da Constituição Federal de 1988, tornou-se polêmica e confusa. Analisando-se a letra da lei, o Código de Processo Penal reconhece, na alínea f do § 1.° do art. 240, o direito de se apreender cartas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando houver suspeita de que seu conteúdo possa favorecer o conhecimento útil de fato criminoso. As cartas podem já estar abertas ou não.

De outra parte, analisando-se, literalmente, o art. 5.°, XII, da Constituição, tem-se que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (grifamos).

Assim, parte da doutrina encaminhou-se no sentido de ter por revogado, tacitamente, o art. 240, § 1.°, f, do Código de Processo Penal, alegando que a Constituição tornou inviolável, sem exceções, qualquer correspondência, destinada ou não a pessoas acusadas da prática de crimes. Aliás, a única possibilidade de violação estaria relacionada às comunicações telefônicas, como expressamente prevê o texto constitucional.

Outra parte, no entanto, sustenta que o texto constitucional não deve ser analisado de modo irrestrito, havendo até a postura dos que sustentam a inconstitucionalidade formal – por problemas concernentes ao processo legislativo de elaboração desta norma (ADA PELLEGRINI GRINOVER) –, além do que direitos e garantias individuais não são absolutos, nem foram idealizados ou estabelecidos para proteger criminosos. Seu sentido é a proteção contra os abusos indevidos do Estado e não criar um escudo para dignificar o delito e seus praticantes. Daí por que a inviolabilidade de correspondência cederia espaço ao interesse maior, que é a garantia à segurança pública (art. 5.°, caput, CF) e ao acerto das decisões do Poder Judiciário, evitando-se, a qualquer custo, o erro (art. 5.°, LXXV, CF).

São partidários da corrente da absoluta inviolabilidade da correspondência: MIRABETE (Processo penal, p. 319-320); CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO (Da busca e da apreensão no processo penal, p. 218); Rogério Lauria Tucci (citado por CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO, op. cit., p. 216); TOURINHO FILHO (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 445); PAULO HEBER DE MORAIS e JOÃO BATISTA LOPES (Da prova penal, p. 141-143); ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (Direito à prova no processo penal, p. 123); CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS (Comentários à Constituição do Brasil, v. 2, p. 72). Em posição diversa, defendem a possibilidade de violação da correspondência, caso tenha por finalidade evitar ou apurar o cometimento de crimes: ALEXANDRE DE MORAES (Direito constitucional, p. 77); SCARANCE FERNANDES (Processo penal constitucional, p. 82, alegando que, para tanto, deve ser usado o princípio da proporcionalidade e cita o exemplo da violação da correspondência dos presos para impedir fuga de presídio ou evitar o sequestro de um juiz); CÉSAR DARIO MARIANO DA SILVA (Das provas obtidas por meios ilícitos e seus reflexos no âmbito do direito processual penal, p. 69-71).

Ensina ALEXANDRE DE MORAES, em relação à inviolabilidade de correspondência, prevista na Constituição Federal: “A interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial poderão, excepcionalmente, estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidades da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas” (Direitos humanos fundamentais, p. 145). E ainda que “os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração do desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (...) Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua” (Provas ilícitas e proteção aos direitos humanos fundamentais, p. 13).

Convém citar, também, MARCO ANTONIO DE BARROS: “não concordo com a mantença da inviolabilidade quando se trate de apurar a ocorrência de um crime, notadamente se a revelação do conteúdo da correspondência ou da comunicação telegráfica for imprescindível para a revelação da verdade. Negar a realização de diligências investigatórias nesse sentido, com apoio no que afirma o dispositivo constitucional, por certo não traduz nenhum absurdo jurídico. Tal decisão certamente seria a mais cômoda, mas nem sempre a mais justa. Parece cristalino que a norma em comento tem por objetivo proteger a pessoa de bem, o cidadão comum, ou a intimidade deste retratada na correspondência ou na comunicação telegráfica. Por outra versão, não pode ser destinatário de tão acentuado direito quem tenha cometido ou seja suspeito de haver cometido um crime. Nenhuma lógica seria capaz de explicar o argumento de que inviolabilidade impede a legítima repressão estatal. A tanto ela não chega” (A busca da verdade no processo penal, p. 226).

Segundo pensamos, nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto. Fosse assim e haveríamos de impedir, terminantemente, que o diretor de um presídio violasse a correspondência dirigida a um preso, ainda que se tratasse de ardiloso plano de fuga, pois a “inviolabilidade de correspondência” seria taxativa e não comportaria exceção alguma na Constituição Federal. Nem mesmo poderia devassar a correspondência para saber se, no seu interior, há drogas, o que se configura um despropósito. Há quem defenda que a violação da correspondência é o conhecimento da carta escrita em seu interior, mas não é essa a melhor exegese. O simples fato de alguém abrir um envelope fechado, dirigido a outrem, tomando conhecimento do que há em seu interior faz incidir na figura do art. 151 do Código Penal, ou art. 40 da Lei 6.538/78, conforme o caso. Conhece-se a intimidade de uma pessoa lendo-se uma carta ou vendo-se uma foto enviada ao destinatário, por exemplo. Por isso, para saber se a correspondência contém algo ilícito, é preciso abri-la, devassá-la. E mais: mesmo que se tivesse seriíssimas suspeitas de que determinada carta, recebida por pessoa acusada de crime, contivesse a solução para a apuração da autoria do delito, podendo até inocentar terceiros, não se poderia, ainda que com mandado judicial, devassar o seu conteúdo. Cremos injustificável tal postura, pois até o direito à vida – principal bem jurídico protegido do ser humano – comporta violação, garantida em lei ordinária (como o aborto, fruto de gestação produzida por estupro ou a morte do agressor na legítima defesa, entre outros exemplos).

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir que cartas de presidiários podem ser violadas pela administração penitenciária, respeitando-se o disposto no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84 (lei ordinária), visto que o sigilo epistolar não pode servir de instrumento para a salvaguarda de práticas ilícitas (HC 70.814-SP, 1.a T., rel. Celso de Mello, 01.03.1994, v. u., DJ 24.06.1994, RT 709/418).

De fato, se alguém é acusado ou indiciado, qualquer prova que o juiz mande apreender é lícita, pois o sentido maior da norma é apurar o verdadeiro culpado, garantindo-se tanto a segurança pública, quanto o acerto judiciário, que não permitirá leve-se ao cárcere um inocente. Deixar de abrir a correspondência de um suspeito de crime, somente porque se está seguindo, cegamente, o disposto na Constituição Federal, seria privilegiar uma norma constitucional em detrimento a outras. Descobrir o verdadeiro culpado de um crime elimina a possibilidade de se punir um inocente, algo que, muitas vezes, ocorre no sistema penal brasileiro, situação com a qual devemos demonstrar séria preocupação. Pode-se aplicar a teoria da proporcionalidade, como sustentam alguns, mas cremos que nem é preciso que dela se lance mão. Não se trata de ponderar qual bem jurídico é mais importante – se a intimidade, a inviolabilidade da correspondência e da vida privada ou a segurança pública e o interesse em punir criminosos – mas sim de garantir a perfeita harmonia entre os princípios, direitos e garantias constitucionais. Um direito não deve sobrepujar outro em hipótese alguma, pois inexiste hierarquia entre eles, mormente quando todos estão previstos na Constituição Federal. Deve o aplicador da lei ajustar um ao outro, compreendendo o exato espírito da norma e seu alcance.

Tivemos oportunidade de discorrer sobre o tema em nosso trabalho Júri – Princípios constitucionais, asseverando que “se dentre os direitos e garantias individuais aparentemente houver uma antinomia, deve o intérprete, necessariamente, buscar a conciliação, conforme o caso concreto, pois não há qualquer prevalência de um sobre outro. Se algo for permitido por um princípio e vedado por outro, um dos princípios deve recuar, o que não significa ter sido considerado nulo ou revogado” (p. 30). Assim, quando a proteção constitucional da inviolabilidade de correspondência foi construída, jamais teve por fim proteger a pessoa que comete crimes, mas sim o cidadão honesto, que não merece ter sua intimidade violada pelo Estado, gratuitamente. Nem mesmo a presunção de inocência pode aqui ser aplicada, pois esta garante, primordialmente, que o ônus da prova é da acusação e não do acusado, não impedindo nem mesmo a prisão cautelar, como, cotidianamente, decidem os tribunais pátrios.

Portanto, investigar um crime, com fundadas suspeitas e baseando-se a prova sobretudo na correspondência legalmente apreendida, parece-nos lógico deva o juiz autorizar a sua abertura e juntada aos autos para a descoberta da verdade real, imprimindo-se um autêntico conteúdo de razoabilidade ao devido processo legal. É evidente que, nada encontrando de relevante ou pertinente na carta aberta, deve a autoridade resguardar a intimidade do réu ou investigado, devolvendo-a ao destinatário. Diante disso, sustentamos a constitucionalidade do disposto nessa alínea do § 1.° do art. 240 do Código de Processo Penal. Defendendo que a inviolabilidade da correspondência não é absoluta, especialmente no tocante aos presos: TJSP, Ap. 109.019-3, São Paulo, 1.a C., rel. Andrade Cavalcanti, 02.12.1991, v. u.; TJSP, Ap. 177.130-3, Ribeirão Preto, 5.a C., rel. Christiano Kuntz, 27.04.1995, v. u.

Para que haja a quebra do sigilo é preciso o respeito a determinados requisitos indispensáveis: suspeita de que o conhecimento do conteúdo da correspondência possa ser útil à elucidação do fato. Assim, somente pode autorizar o juiz a apreensão da carta, com sua consequente abertura (caso esteja fechada, pois aberta não haveria violação alguma), caso exista a fundada suposição de que contribuirá de modo vantajoso à apuração da infração penal. Qualquer desvio, nesse caso, configura abuso de autoridade (art. 3.°, c, da Lei 4.898/65).

Pode o magistrado, por exemplo, determinar a apreensão e abertura de carta enviada por um banco estrangeiro ao acusado da prática de remessa ilegal de moeda ao exterior, pois é componente indispensável à apuração do fato. Aliás, se pode o juiz determinar a quebra do sigilo fiscal e do sigilo bancário, não teria o menor sentido lógico ser impedido de tomar conhecimento de um mero extrato, contido dentro de um envelope. Se for para se manter inviolável a intimidade, as duas outras atitudes (violações dos sigilos fiscal e bancário) são muito mais graves do que a simples abertura da correspondência bancária.

Isso não significa, no entanto, autorizar a abertura de cartas pessoais, contendo assuntos estritamente familiares, juntando-as no processo ou no inquérito. Por vezes, poderá haver necessidade de apreender e abrir a correspondência para saber se o seu conteúdo interessa à apuração do crime. Entretanto, cientificando-se de que o conteúdo é irrelevante ao feito, deve-se devolver a missiva ao destinatário.

15.8 Exigência do mandado judicial para a polícia

Não mais vige a possibilidade da autoridade policial, pessoalmente e sem mandado, invadir um domicílio, visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial. Logo, não está em vigor parte do disposto no art. 241 do CPP. O juiz, obviamente, quando acompanha a diligência, faz prescindir o mandado, pois não teria cabimento ele autorizar a si mesmo ao procedimento da busca.

É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo” (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A validade da prisão em flagrante, após a constatação de crime permanente, quando do ingresso abusivo em domicílio

Questão controversa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é saber se a invasão injustificada, a princípio, pois sem mandado e sem qualquer denúncia de flagrante, poderia legitimar a descoberta da prática de um crime no seu interior, como é o caso, justamente, da guarda de substância entorpecente, por exemplo.

Cremos que o caso concreto é o melhor fator de discernimento para a solução do aparente impasse. Se a polícia tem algum tipo de denúncia, suspeita fundada ou razão para ingressar no domicílio, preferindo fazê-lo por sua conta e risco, sem mandado – porque às vezes a situação requer urgência – pode ingressar no domicílio, mas a legitimidade de sua ação depende da efetiva descoberta do crime. Do contrário, pode-se caracterizar o crime de abuso de autoridade ou mesmo infração funcional.

Se o agente policial, no entanto, agir em gritante desrespeito à inviolabilidade de domicílio de pessoa, que nem sequer provoca suspeita, está cometendo, logo de início, um crime, razão pela qual deve ser por isso punido. A prova colhida no interior da casa, no entanto, caso seja encontrada a droga, segundo nos parece, é lícita, pois a infração penal estava em andamento, justificando a prisão e a punição do delinquente. Difere esta situação da obtenção da prova por meios ilícitos, pois nesse caso a polícia termina impedindo a ocorrência de um delito em franco desenvolvimento.

Ainda ilustrando, quando o policial tortura o preso para que confesse, mesmo que obtenha elementos significativos para a investigação e prova, devem esses dados ser considerados ilícitos, diante da sua origem viciada. Note-se que, na hipótese da tortura, comete a autoridade policial um crime para descobrir outro pretérito, o que é bem diferente de praticar um abuso de autoridade, mas terminar impedindo a continuidade da consumação de outro. Na primeira situação (tortura), o réu ou indiciado não mais praticava ilícito algum, quando sofreu a violência. No segundo caso (crime permanente descoberto por acaso), havia o desenrolar de uma atividade criminosa, que cessou graças à interferência da polícia.

Portanto, em síntese, havendo invasão abusiva de domicílio, descobrindo-se um crime permanente em desenvolvimento, por acaso, deve ser punido tanto o policial, por abuso de autoridade, quanto o agente do crime cuja ação foi interrompida.

15.9 Requisitos do mandado de busca e provocação para sua expedição

Pode o juiz determinar a busca e a apreensão de ofício ou a requerimento da parte interessada (art. 242, CPP). Tal providência faz parte da busca da verdade real, princípio que rege a atuação do magistrado no processo penal, bem como ao impulso oficial, que incentiva o procedimento. Não deve, no entanto, o juiz exceder-se na avaliação da prova, antecipando julgamentos e buscando culpados a qualquer custo. Somente se a diligência se mostrar imprescindível à formação do seu convencimento, não tendo havido requerimento das partes, pode o julgador intervir, determinando seja feita a busca, fazendo-o de modo fundamentado.

O mandado de busca deve conter os seguintes requisitos (art. 243, CPP): a) indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; b) mencionar o motivo e os fins da diligência; c) ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. Esse conteúdo é a maior prova de que não há mandado de busca genérico, ou seja, sem especificação do que exatamente deverá a polícia procurar e, eventualmente, apreender.

A Lei 11.767/2008, em relação à inviolabilidade dos escritórios de advocacia, alterando a redação do § 6.° do art. 7.° da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), terminou por introduzir algumas obviedades, muitas das quais já previstas pelo art. 243 do CPP: “Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”.

Foram destacados importantes pontos para o exercício livre da advocacia. Em primeiro lugar, para ocorrer a invasão, por agentes do Estado, em escritórios de advocacia ou locais de trabalho do advogado (pode ser em sua própria casa ou em uma empresa), torna-se imprescindível que o causídico esteja envolvido na prática de infração penal. Para tanto, é preciso provas mínimas de autoria e materialidade. Se tal ocorrer, somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de busca e apreensão, em decisão fundamentada, bem como devendo ser o mandado específico e pormenorizado. Na realidade, nesse ponto, editou-se uma novel lei para fazer valer o conteúdo de leis anteriores, que não vêm sendo aplicadas na prática. Qualquer decisão judicial precisa ser fundamentada (art. 93, IX, CF), em particular, a gravosa expedição de mandado de busca e apreensão, que irá romper a inviolabilidade de algum lugar.

Por outro lado, o art. 243 do CPP já estipula dever o mandado ser específico e detalhado, embora não o faça com tais palavras. Afinal, mencionar o motivo e a finalidade da diligência é torná-lo determinado e pormenorizado. Não se vem cumprindo tal preceito, na prática, e o Judiciário, muitas vezes, silencia a respeito. Por isso, ingressa a Lei 11.767/2008 para reiterar, no âmbito das prerrogativas do advogado, o que deveria valer para todos os cidadãos. Especificando-se e detalhando-se o motivo e a finalidade da diligência, não se fará uma busca genérica, causando dissabor ao profissional que tiver o seu local de trabalho invadido. A polícia deverá dirigir-se exatamente à fonte da sua diligência, permanecendo o menor tempo possível no lugar, sob pena de se configurar abuso de autoridade.

A parte final do § 6.° também é importante. Não se pode utilizar documentos, mídias, objetos e instrumentos variados pertencentes a clientes do advogado averiguado, o que é correto. Está-se buscando prova contra o causídico e não contra seus clientes. Seria, aliás, absurda a ideia de se colher provas contra um réu, procurando-a justamente no escritório do seu defensor. Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, razão pela qual a confiança estabelecida entre réu e advogado faz com que o acusado confie determinados valores seus a quem vai defendê-lo. Por isso, não cabe ao Estado diligenciar nesse sentido em escritórios de advocacia. Se os clientes também forem averiguados, abre-se a possibilidade de busca e apreensão de material, nos termos do § 7.° do art. 7.°.

Finalmente, convém mencionar que todas as coisas guardadas pelos clientes nos escritórios de seus advogados devem ser de posse e uso lícito, ou seja, ilustrando, não teria o menor cabimento o traficante depositar a droga no escritório de seu defensor, o mesmo podendo fazer o receptador, no tocante aos objetos adquiridos criminosamente e, muito menos, por absurdo que possa parecer, ocultar um cadáver nesses lugares. Todo material capaz de formar o corpo de delito da infração penal não pode ser considerado inviolável, sob pena de se impedir o Estado de punir a prática de crime, vez que este nem mesmo seria descoberto. As coisas que não devem ser buscadas e apreendidas são as que digam respeito a clientes, passíveis de evidenciar a autoria de delitos variados. Esta atividade persecutória deve ser realizada pelos agentes estatais em outras fontes e não no escritório do advogado, que cuida da causa.

Não mais se inclui no mandado de busca o texto pertinente ao mandado de prisão, como preceitua o art. 243, § 1.°, do CPP. Em razão de inúmeras formalidades para se recolher alguém ao cárcere, justamente para dar segurança ao ato, exige-se a expedição de documento à parte.

15.10 Dispensa do mandado de busca pessoal

Há três situações que autorizam a dispensa do mandado de busca pessoal (art. 244, CPP):

a) havendo prisão do revistado. É natural que a detenção do acusado ou indiciado faça cessar a sua inviolabilidade pessoal, independente de ordem judicial, pois será recolhido ao cárcere e necessita estar livre de armas ou objetos perigosos à segurança do presídio. Além disso, os objetos ou instrumentos, que possua consigo, servirão para a formação do conjunto probatório. Se o bem maior – liberdade – está sendo violado legalmente, não teria sentido exigir-se mandado de busca pessoal, que protege a intimidade;

b) fundada suspeita de estar carregando arma proibida, objetos ou papéis que formem a materialidade do delito. Essa hipótese advém da urgência que já cuidamos em item anterior. Não teria sentido o agente policial, percebendo que alguém carrega consigo uma arma de fogo, por exemplo, deixá-lo livre, sem revista, até que conseguisse um mandado judicial. Ou mesmo se essa pessoa trouxesse documento de identidade falsificado;

c) existência de mandado de busca domiciliar. Se a medida mais grave, que é a violação do domicílio, conta com a ordem judicial, seria ilógico não poder o exequente revistar as pessoas encontradas no local, mormente porque as provas buscadas poderiam ser colocadas nos bolsos ou pertences pessoais, inviabilizando o sucesso da diligência.

15.11 Formalidades para a realização de busca domiciliar

A regra, estabelecida não somente pelo Código de Processo Penal (art. 245, caput), mas pela Constituição Federal (art. 5.°, XI), é que as buscas se realizem durante o dia. Entretanto, pode o morador admitir que a polícia ingresse em seu domicílio, durante a noite, para realizar qualquer tipo de busca, embora o consentimento deva ser expresso e efetivo. Configura o abuso de autoridade caso a concordância seja extraída mediante ameaça ou qualquer tipo de logro, como, por exemplo, ocorreria se houvesse a promessa de retornar no dia seguinte com um mandado de busca e outro de prisão por desobediência.

Ensinam BENTO DE FARIA e ESPÍNOLA FILHO que se considera dia o período que decorre entre as seis horas da manhã às seis horas da tarde (Código de Processo Penal, v. 1, p. 358; Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 223-224, respectivamente), por significar mais garantia ao padecente da diligência. Em igual sentido, TOURINHO FILHO (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 449). MIRABETE e alguns outros processualistas afirmam adotar o mesmo período, dizendo estar fazendo analogia ao disposto no art. 172 do Código de Processo Civil, o que, entretanto, não está correto, visto que a lei processual civil menciona o período das 6 às 20 horas e não das 6 às 18 (Processo penal, p. 321, e Código de Processo Penal interpretado, p. 321).

Preferimos, no entanto, o período que medeia o alvorecer e o anoitecer. O critério fixo das horas não nos parece o melhor, visto que há a adoção do horário de verão, bem como regiões do Brasil onde o sol se põe mais tarde e surge mais cedo. Inclinam-se pelo entendimento que adotamos, segundo ESPÍNOLA FILHO, MACEDO SOARES, JOÃO VIEIRA, GALDINO SIQUEIRA, COSTA E SILVA E PERDIGÃO (op. cit., p. 223), além de MAGALHÃES NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 96). Lembra CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO que há lugares no mundo onde o sol, em certa fase do ano, nunca desaparece e nem por isso deve-se admitir a entrada a qualquer hora pela simples ausência de escuridão. Por isso, recomenda que o Código de Processo Penal deveria ter fixado um horário rígido para a realização da busca e da apreensão, fazendo diminuir o risco de arbítrio (Da busca e da apreensão no processo penal, p. 176). Embora possamos igualmente defender que, futuramente, a lei seja alterada para estabelecer um horário determinado para a diligência ter lugar, não podemos aquiescer com o exemplo sugerido, visto que, no Brasil, onde se aplica a lei processual penal em comento, não se dá o fenômeno da ausência de escuridão, em qualquer época do ano. Além disso, se o Código de Processo Penal preferiu o termo “dia”, não nos cabe, como intérpretes, fixar um horário rígido. Se o sol estiver saliente e a claridade visível, como se pode sustentar ser “noite”?

Há quem sustente, somente porque a lei fez uso da palavra no plural – executores – dever haver mais de um agente para cumprir o mandado de busca (cf. TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 450). Assim não entendemos. Trata-se de um modo particular de expressar uma situação. Tendo em vista que a regra é o cumprimento do mandado de busca por mais de um agente da autoridade, inclusive para resguardar a sua incolumidade física e proporcionar as medidas de força descritas nos parágrafos, utilizou a lei o vocábulo no plural. Nada impede, no entanto, sendo ilógico considerar ilícita a busca, quando a atuação for desenvolvida por um só executor. Apegar-se desse modo à letra da lei poderia levar a crer que a casa somente poderia ter um morador, pois não se fala em moradores, no caput do art. 245, embora mude o termo para moradores no § 4.°, estando a demonstrar que a forma singular/plural é indiferente. Além disso, imagine-se a hipótese de somente haver um oficial de justiça disponível para a realização de diligência urgente. Parece-nos óbvio que ele seja designado a cumpri-la, ainda que sozinho.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O cumprimento do mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar

A doutrina diverge nesse aspecto. Para alguns, a diligência, durante a fase investigatória, é exclusiva da Polícia Civil, baseado no fato de que a esta, conforme preceitua a Constituição Federal, cabe o exercício das funções pertinentes à polícia judiciária (art. 144, § 4.°, CF), muito embora se admita em caráter excepcional a participação da Polícia Militar (cf. CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO, Da busca e da apreensão no processo penal, p. 177-178).

Parece-nos que a função investigatória precípua, de acordo com a Constituição, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, dos policiais militares atuarem nesse sentido. Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não há agentes da Polícia Civil disponíveis para a realização da busca, enquanto os militares estão presentes, propiciando a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas trata-se de uma exceção viável e legal. Do mesmo modo que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo (art. 144, § 5.°, CF), não se desconhece que policiais civis e delegados de polícia também o fazem, quando necessário.

Enfim, a separação das polícias é o principal ponto enfrentado, mas tal situação, que é sobretudo um problema político, não pode resvalar no direito da população de obter efetiva segurança, nem tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita da prova. Do mesmo modo, embora seja função do oficial de justiça proceder às buscas determinadas pelo juiz, ao longo da instrução, nada impede que a polícia realize a diligência, especialmente se for em lugar particularmente perigoso, exigindo experiência policial para a consumação do ato.

A exibição e leitura do mandado é outra providência de vital importância no cumprimento do mandado de busca e/ou apreensão e, justamente por isso, ele precisa ser detalhado, com finalidade específica e objeto definido. O morador não fica entregue à própria sorte, nem ao inteiro arbítrio do agente da autoridade, tendo como evitar determinadas invasões abusivas, ou, pelo menos, acautelar-se, produzindo prova de que elas existiram. Se o mandado for expedido de forma genérica, não há ato da autoridade que consiga ser legitimamente barrado.

De posse do mandado, a polícia ordena que a porta seja aberta para a realização da diligência, sob pena de desobediência (art. 330, CP). Autoriza-se o arrombamento da porta e a entrada forçada no interior do domicílio, em caso de recalcitrância do morador. Não se trata de sanção civil ou administrativa, que afasta o crime de desobediência, em nosso entender, razão pela qual, conforme o caso concreto, pode haver a prisão em flagrante daquele que desobedece.

Poder-se-ia argumentar que o morador, quando for o próprio suspeito, indiciado ou acusado, estaria no seu direito de não se autoacusar, como faria ao recusar-se a fornecer material para a realização de exame de sangue ou grafotécnico, ou mesmo calando-se. Ocorre que a situação é diferenciada: justamente porque o Estado não pode obrigar o indiciado/acusado a produzir prova contra si mesmo, tem a obrigação – e o poder para isso – de buscar os elementos de formação da culpa por sua conta. Dessa forma, ainda que o sujeito investigado não queira colaborar, não tem o direito de impedir a entrada no seu domicílio, quando a ordem foi regularmente expedida por juiz de direito. Além disso, a entrada forçada não é sanção ao recalcitrante, mas somente a consequência natural da sua resistência. Por isso, parece-nos possível a prisão por desobediência. Aliás, havendo resistência violenta ou ameaçadora do morador contra os policiais, pode configurar-se ainda o crime previsto no art. 329 do Código Penal.

Na análise da recalcitrância do morador em permitir a diligência, é preciso estabelecer a diferença existente entre a resistência ativa e a passiva. A primeira dá margem à utilização de força por parte dos executores, que cumprem o mandado, mesmo porque, não o fazendo, será impossível cumprir, com sucesso, o determinado pelo juiz. Entretanto, passiva é a rebelião natural da pessoa que se sente invadida em seu domicílio, tendo sua intimidade devassada, o que termina sendo um mal necessário, podendo gritar, esbravejar, mostrar sua contrariedade e ter reações nervosas de toda ordem. Esta atitude não autoriza o emprego de força, nem tampouco a prisão do morador por desobediência, resistência ou desacato. Observa, com argúcia, BENTO DE FARIA que “os executores da busca devem ser pacientes, para relevar qualquer exaltação, de momento, por parte do morador, levando em conta as excitações nervosas que quase sempre produzem tais situações, e se manifestam sem intenção ofensiva, mas como manifestação natural de independência e de liberdade” (Código de Processo Penal, v. 1, p. 360).

A lei autoriza o emprego de força contra coisas, como o arrombamento de armários, cofres ou mesmo portas no interior do domicílio, quando outra opção não houver. Mas, é natural que a violência contra o morador possa também ser indispensável. Nessa hipótese, no entanto, é preciso que o padecente esteja incontrolável, investindo contra os executores e perturbando a diligência. Dá-se voz de prisão pelo crime cabível e termina-se a busca, já tendo o morador sob domínio.

Se o morador está ausente, autoriza-se o arrombamento de portas e outros tipos de violência contra coisas. Por precaução, determina o Código de Processo Penal que um vizinho qualquer, se possível, seja intimado (trata-se de uma ordem legal) a acompanhar a diligência, justamente para atestar a sua idoneidade e lisura (art. 245, § 4.°). Ressalte-se que, não havendo vizinho por perto, os executores podem agir sozinhos.

Se no domicílio somente estiverem menores ou pessoas incapazes de entender ou consentir, utiliza-se o mesmo critério da ausência de morador, isto é, convoca-se um vizinho e testemunhas idôneas para acompanhar o ato.

A regra é que o mandado deve conter, como já mencionado anteriormente, o que se procura e qual a motivação. Evita-se, com isso, abusos porventura praticados pela polícia ou outros agentes. Logo, é ilícita a atitude dos executores do mandado vasculhando, tomando conhecimento, fazendo troça ou divulgando objetos e pertences do morador, totalmente incompatíveis com a finalidade da diligência. Quem busca documentos falsificados não deve devassar o guarda-roupa do padecente, expondo ou apreendendo peças íntimas, por exemplo. Ensina CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO que “as autoridades e seus agentes limitam-se a procurar o objetivo, o alvo da medida, nada mais. Devem evitar o varejamento inútil. Devem molestar e importunar o morador o mínimo possível, ao bom sucesso da procura. Necessitam respeitar o recato das pessoas e segredo; e, também, tudo que desinteresse à persecução penal” (Da busca e da apreensão no processo penal, p. 182). Na mesma ótica, diz ROGÉRIO LAURIA TUCCI ser imprescindível que a autoridade aja “criteriosamente e com a necessária discrição, de sorte que a medida, realmente violenta, não se degenere, transfundindo-se o ato constritivo num insuportável constrangimento à liberdade de quem deva sofrer os respectivos efeitos” (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 223).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A legitimidade da diligência de localização de outros objetos ilícitos, completamente fora do objetivo estipulado no mandado de busca, permitindo a descoberta de delito ignorado

Não é de fácil análise essa questão, uma vez que a polícia, cumprindo mandado de busca para a apreensão de determinado objeto, ligado ao crime “X”, pode encontrar provas relativas a um outro delito. Apreende o material ou necessita de ordem específica do juiz para tanto? Segundo nos parece, deve-se buscar o meio-termo. Caso a polícia esteja procurando, por exemplo, por documentos falsificados e localizar uma arma que faz crer, por suas peculiares características (um punhal manchado de sangue e devidamente escondido), ser o instrumento usado para o cometimento de outro delito ou, então, localiza várias fotos do morador na companhia de menores de idade, em atividade sexual, não deve simplesmente ignorar o que está vendo, mas deve preservar o local e as coisas encontradas, solicitando, de imediato, ao juiz de plantão uma autorização legal para proceder à apreensão.

Assim fazendo, não se despreza a nova prova, mas também não se apreende algo que não é objeto do mandado de busca e apreensão. Em se tratando de pertences lícitos de terceiros, não indiciados ou acusados, não deve a polícia efetuar qualquer tipo de apreensão, nem o magistrado pode autorizar. Encontrando algo ilícito, conforme a sua natureza, pode haver a apreensão (ex.: droga ou arma, que são objetos de crimes permanentes) ou não (ex.: documentos indicativos de cometimento de ilícito tributário, normalmente objetos de delitos instantâneos). Para esta última situação, cabe ao agente do Estado solicitar ao magistrado competente, mesmo que em regime de plantão, a apreensão cautelar. Na sequência, instaurado o procedimento próprio (inquérito policial, por exemplo), torna-se a apreensão definitiva, ao menos enquanto houver necessidade à instrução.

Finda a diligência, os executores devem lavrar auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais (art. 245, § 7.°, CPP). Auto é o registro escrito e solene de uma ocorrência. No caso da busca, haverá um registro detalhado de tudo o que se passou ao longo da diligência, bem como de tudo o que foi efetivamente apreendido, para assegurar a sua licitude e idoneidade, evitando-se futura alegação de abuso de autoridade ou questionamentos sobre a origem da prova. É uma garantia tanto para o executor, quanto para o morador.

Exige-se a presença de duas testemunhas que tenham acompanhado a diligência como regra. Entretanto, se o domicílio estiver em lugar ermo e não puderem ser localizadas pessoas para testemunhar o ato, deve-se dispensar a sua participação. Aliás, é o que ressalva a parte final do § 7.°, referindo-se ao anterior § 4.° (“se houver e estiver presente”) do art. 245 do CPP. Nessa hipótese, assinam o auto apenas os executores, que tomaram parte na busca, não tendo cabimento que os agentes da autoridade assinem como testemunhas.

15.12 Locais equiparados a domicílio

Segue-se o parâmetro já estabelecido pelo Código Penal (art. 150, § 4.°) que considera casa o compartimento habitado (lugar sujeito à ocupação do ser humano, normalmente sujeito à divisão, como, v. g., o barraco da favela), o aposento ocupado de habitação coletiva (são os compartimentos públicos, tais como quartos de hotéis, motéis, pensões, entre outros) e compartimento fechado ao público, onde se exerce profissão ou atividade (é o lugar onde uma pessoa exerce suas atividades profissionais, como o escritório de advocacia, o consultório médico, entre outros).

Quanto à repartição pública, o mais indicado é requisitar à autoridade que a controla a entrega do objeto procurado. Essa é a posição partilhada igualmente, segundo menção feita por CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO, por ESPÍNOLA FILHO, TOURINHO FILHO e ROGÉRIO LAURIA TUCCI, embora, para a autora, deva-se dividir o lugar público aberto a todos, daqueles resguardados.

A procura em local aberto ao público, de uso comum (ruas, praças, estradas, entre outros), dispensa autorização do juiz. Em locais públicos resguardados ou restritos ao público exige-se a autorização judicial. Preferimos crer que a requisição continua necessária. Caso não seja cumprida, procede-se, então, à busca. Deve-se, inclusive, respeitar as relações existentes entre os vários órgãos do Estado. Pode o juiz requisitar do delegado que lhe entregue determinado bem; não o fazendo, justifica-se a busca e apreensão na delegacia. Entretanto, se o juiz precisar autorizar uma busca em uma Vara ou ofício judicial, cujo controle é de outro magistrado, deve a este solicitar que se busque e entregue o necessário. Havendo recusa, cremos que o mandado de busca deve ser expedido por órgão superior, como a Corregedoria-Geral da Justiça.

15.13 Busca em território alheio

Nenhum impedimento vemos para que a norma processual penal, editada pela União, preveja e estabeleça autorização para que a autoridade judiciária ou os agentes por ela designados, de uma unidade federativa ou de determinada Comarca, possa penetrar no território de outra para proceder à apreensão de pessoa ou coisa (art. 250, CPP). A cautela, no entanto, é exigir que os executores do mandado se apresentem à autoridade local, antes ou depois da diligência, dando ciência do que houve. Se houver urgência no ato, a apresentação se faz posteriormente. Não havendo, devem os executores apresentar-se antes. Respeita-se, ainda, o disposto no § 1.° do art. 250, que estabelece um rol de situações autorizadoras desse avanço.

Lembremos que a autorização de invasão territorial é exclusiva para a apreensão de coisas e pessoas, mas não para a busca.

Outro ponto para legitimar a invasão do território é o seguimento de pessoa ou coisa. Os critérios são fixados em lei (art. 250, § 1.°, CPP): a) há o conhecimento direto de sua remoção ou transporte (coisa ou pessoa), a seguirem sem interrupção, ainda que depois a percam de vista; b) se não a avistaram, mas com informações confiáveis ou indícios razoáveis que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

   Síntese

Prova: é a verificação de algo, com a finalidade de demonstrar a exatidão ou a verdade da alegação feita pela parte ao juiz. Pode ser um termo utilizado com três sentidos: a) ação de provar; b) meio ou instrumento para a demonstração da verdade; c) resultado da ação.

Meios de prova: todos os instrumentos lícitos previstos em lei.

Objeto da prova: são os fatos, mas excepcionalmente o direito, desde que se trate de normas internacionais, estaduais e municipais, quando não sejam do conhecimento do juiz.

Finalidade da prova: convencer o magistrado a respeito da verdade de um fato alegado e litigioso.

Ônus da prova: é o encargo de demonstrar ao juiz que o alegado corresponde à realidade.

Avaliação da prova: rege-se pelo princípio da persuasão racional, isto é, pelo livre convencimento do juiz, desde que fundamentado. Qualquer prova lícita pode ser avaliada livremente pelo magistrado ao decidir a demanda.

PROVAS

1.   JUIZ

1.1   O juiz como sujeito da relação processual

Desempenha o magistrado a função de aplicar o direito ao caso concreto, provido que é do poder jurisdicional, razão pela qual, na relação processual, é sujeito, mas não parte. Atua como órgão imparcial, acima das partes, fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado, os outros dois sujeitos da tríplice – e principal – relação processual, até decisão final. É esta a visão predominante atualmente na doutrina: FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 358); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 455); MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 323); PAULO LÚCIO NOGUEIRA (Curso completo de processo penal, p. 232); MAGALHÃES NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 136).

1.2   Sujeitos e partes secundárias na relação processual e terceiros

Acentua FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 361), com propriedade, que, na relação processual, atuam outros sujeitos e partes secundárias ou acessórias, que podem intervir no feito e deduzir pretensões. São os seguintes casos:

a) do ofendido, quando ingressa como assistente da acusação (art. 268, CPP);

b) do terceiro prejudicado, que pode ingressar com pedido de restituição de coisas apreendidas (art. 120, § 2.°, CPP), bem como embargar o sequestro (art. 130, II, CPP);

c) do fiador do réu, nos incidentes relativos à fiança (arts. 329, parágrafo único, 335, 347, CPP).

Terceiros, no processo penal, por sua vez, “são todas as pessoas que nele intervêm e cooperam para o desenvolvimento da relação jurídico-processual sem se converterem em sujeitos ou partes, ou em órgãos auxiliares dos mesmos. Não lhes interessa a relação processual, que se desenvolve independentemente de seu concurso, tanto principal como acessório. De algum modo podem estar interessados na relação de direito material ou não serem estranhos a ela. Em regra trazem ao processo elementos probatórios” (FREDERICO MARQUES, op. cit., p. 362). São terceiros os órgãos auxiliares dos sujeitos do processo, como peritos, tradutores, intérpretes, funcionários da justiça, bem como o ofendido, quando não ingressa como assistente, seus parentes, a pessoa que efetuou a notícia da ocorrência do crime, dentre outras.

Os advogados ocupam posição especial, tanto quando representam o querelante, como quando atuam em nome do réu, visto serem representantes de interesse de outrem, por deterem capacidade postulatória exclusiva perante o Poder Judiciário (art. 133, CF). Não são, pessoalmente, sujeitos da relação processual, nem tampouco parte.

1.3   Regularidade do processo e princípio do impulso oficial

Deve o magistrado, uma vez iniciada a ação penal, conduzir o desenvolvimento dos atos processuais, conforme o procedimento previsto em lei, até o final da instrução, quando, então, será proferida sentença. Não se admite, no processo penal, a extinção do feito, sem julgamento de mérito, por inépcia de qualquer das partes, cabendo ao juiz prover a regularidade do processo. Note-se que, até mesmo nos crimes de ação privada, quando há desídia na condução da causa, o juiz julga perempta a ação penal, extinguindo a punibilidade do querelado, o que não deixa de ser um julgamento final e de mérito, em sentido amplo (art. 60, CPP).

Possui o magistrado poder de polícia na condução do processo, mantendo a ordem e a regularidade dos atos processuais, utilizando, quando for o caso, do emprego de força pública, que, nas dependências do Poder Judiciário, lhe é subordinada. Não se concebe, durante o transcurso de uma audiência, por exemplo, existam mais pessoas a quem a polícia ou a segurança local deva prestar obediência, uma vez que a lei atribuiu ao juiz a presidência dos trabalhos. Se exagerar, abusando da sua autoridade, responderá pelo mal causado.

1.4   Jurisdição como atributo fundamental da função do juiz e impedimentos

A possibilidade constitucional e legal de compor conflitos, aplicando a lei ao caso concreto, é denominada jurisdição. Adquiri-la significa a presença de investidura, capacidade e imparcialidade. Como ensina Greco Filho, essas são as qualidades exigidas pela lei para o magistrado atuar: um procedimento prévio, através de concurso público, que atribui a alguém o cargo de juiz, seguido de capacidade técnica, física e mental, para julgar, o que é presumido pela investidura, além de agir com imparcialidade, sem chamar a si o interesse de qualquer das partes (Manual de processo penal, p. 214-215).

Considera-se impedido de atuar o juiz que é parcial, situação presumida pela lei, em casos específicos. Logo, as hipóteses previstas no art. 252 do CPP, de caráter objetivo, indicam a impossibilidade de exercício jurisdicional em determinado processo. A sua infração implica inexistência dos atos praticados.

O rol do referido art. 252 é, como regra, taxativo, não podendo ser ampliado. Outras situações, no entanto, a nosso ver, demonstrativas da parcialidade do juiz na apreciação da causa, devem ser incluídas no contexto da suspeição.

São situações que acarretam o impedimento:

a) participação, na causa, de cônjuge ou parente: faz nascer a vinculação e a indevida relação de interesse entre o juiz e o objeto do litígio, tornando-o parcial, o que ofende o princípio constitucional do juiz imparcial, razão pela qual lhe falece jurisdição para atuar. Atualmente, diante da consistência constitucional da união estável (art. 226, § 3.°, CF), parece-nos aplicável esta hipótese de impedimento, quando tomar parte no processo a companheira do juiz (ou companheiro da juíza), atuando como defensor, promotor, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

b) juiz atuante em função diversa da jurisdicional: se o magistrado, por alguma razão, tiver atuado, anteriormente à investidura, como advogado, promotor, delegado, auxiliar da justiça ou perito, bem como tiver servido como testemunha, no processo, deve dar-se por impedido. Aliás, essa é uma das hipóteses mais flagrantes de parcialidade, pois é ilógico exigir-se de alguém que atue diferentemente de posição anterior assumida. Estas situações não servem para ofender apenas o princípio do juiz natural e imparcial, mas também os do contraditório e da ampla defesa. Afinal, se o juiz foi testemunha, como contraditá-la, questioná-la e impugná-la, já que se transformou em órgão julgador? Se foi perito e deu seu parecer, como tornar controversas suas conclusões, se o experto será também órgão decisório? Enfim, não se pode admitir tal situação, em respeito ao devido processo legal;

c) atuação como juiz de instância diversa: qualquer participação do magistrado em instância diversa, no processo ao qual é chamado a julgar, faz nascer o impedimento. Assim, se tiver decidido qualquer tipo de questão – excetuando-se despachos de mero expediente, pois a lei fala em matéria de fato ou direito – em primeiro grau, não poderá integrar colegiado de grau superior, para julgar recurso contra decisão proferida no feito. Caso tenha sido convocado a integrar colegiado, sendo ainda juiz de primeira instância, tornando à Vara, deve abster-se de decidir questão envolvendo o processo do qual participou, enquanto estava em segundo grau. Ressalte-se que a lei processual penal veda o exercício da jurisdição quando o magistrado tenha atuado, no mesmo processo, contra o réu, devendo julgar novamente o caso (ex.: era juiz de primeiro grau quando julgou o caso; promovido ao tribunal, tornou a receber, como relator, o mesmo processo: há impedimento). Entretanto, o fato de já ter o juiz conhecido e julgado feito contra um determinado réu, tornando a deparar-se com ele em outro processo não é causa de impedimento;

d) juiz, cônjuge ou parente como parte: é mais do que natural não possa o magistrado atuar no processo onde é parte ou pessoa interessada no deslinde da causa (ex.: julgar um roubo, cuja vítima é ele mesmo), abrangendo, ainda, o interesse de seu cônjuge (companheiro/a) ou parente próximo, nos termos deste dispositivo;

e) nos juízos coletivos (tribunais), os parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau: o exercício jurisdicional, em instância superior, dá-se regularmente por colegiados, compostos por turmas, câmaras ou grupos (art. 253, CPP). Havendo parentes na magistratura, há presunção absoluta de parcialidade, caso integrem o mesmo órgão encarregado de julgar um processo. Por interpretação analógica, usando como base o disposto no artigo anterior, deve-se incluir também o cônjuge (companheiro/a).

1.5   Suspeição do juiz

A suspeição é causa de parcialidade do juiz, viciando o processo, caso haja sua atuação. Ofende, primordialmente, o princípio constitucional do juiz natural e imparcial. Pode dar-se a suspeição pelo vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito. Note-se que não se trata de vínculo entre o magistrado e o objeto do litígio – o que é causa de impedimento – mas de mero interesse entre o julgador e a matéria em debate.

O rol estabelecido no art. 254 do Código de Processo Penal, embora muitos sustentem ser taxativo, é, em verdade, exemplificativo. Afinal, este rol não cuida dos motivos de impedimento, que vedam o exercício jurisdicional, como ocorre com o disposto no art. 252, mas, sim, da enumeração de hipóteses que tornam o juiz não isento.

Várias situações não previstas expressamente em lei podem surgir que retirem do julgador o que ele tem de mais caro às partes: sua imparcialidade. Assim, é de se admitir que possa haver outra razão qualquer, não expressamente enumerada neste artigo, fundamentando causa de suspeição. Imagine-se o juiz que tenha sido vítima recente de um crime de extorsão mediante sequestro. Pode não se apresentar em condições psicológicas adequadas para o julgamento naquela fase de recuperação, motivo pelo qual é caso de se afastar do feito onde tenha que julgar algum caso similar. Se não o fizer, cabe à parte ingressar com exceção de suspeição. Note-se que o afirmado nesta nota não significa agir o magistrado com preconceito, mas, ao contrário, quer dizer estar ele enfrentando uma fase específica de sua vida, quando não consegue manter sua imparcialidade. Não olvidemos, ainda, o fato de que a garantia do juiz imparcial, expressamente afirmada pelo art. 8.°, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, está em pleno vigor no Brasil.

São situações geradoras de suspeição:

a) amizade íntima ou inimizade capital: a amizade íntima é o forte e seguro vínculo de fidelidade e afeição nascido entre pessoas, implicando convívio amiúde. Logo, não se consideram laços superficiais, coleguismo profissional ou escolar, contatos sociais em clubes, associações ou outros lugares típicos de convívio, cordialidade no trato, nem tampouco pura afeição, simpatia ou ternura. Fosse assim e os motivos de suspeição cresceriam em medidas desproporcionais à intenção da lei, que é a de evitar a atuação de magistrados efetivamente parciais na apreciação do caso. Inimizade capital é a aversão contundente e inequívoca entre duas pessoas, implicando conhecimento geral ou, ao menos, notoriedade parcial, que transcenda a terceiros.

Não se concebe que dois indivíduos sejam inimigos capitais sem que ninguém saiba disso. Por outro prisma, não se incluem nessas situações meras rusgas, discussões calorosas, desentendimentos no ambiente profissional ou escolar, disputas ou competições esportivas ou em outros setores, nem tampouco antipatia gratuita. É fundamental a existência de uma base solidificada de atritos e mútuas agressões, físicas ou verbais, para que a aversão seja considerada profunda, logo, capital. As decisões jurisdicionais que o magistrado tome contra o interesse das partes – decretando a prisão cautelar do réu ou indeferindo pedido nesse sentido feito pelo promotor, por exemplo, ainda que com fundamentação entusiasmada – não dá margem à inimizade, mormente capital. Relata Espínola Filho a decisão do Min. Mário Guimarães sobre o tema: “O procedimento acaso enérgico do juiz não justifica seja averbado de suspeito” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 2, p. 259).

E mais: a amizade íntima e a inimizade capital são sentimentos recíprocos, ou seja, é ilógico supor que alguém se torne amigo íntimo de outra pessoa, que não a considera como tal, nem sequer inimigo capital pode ser unilateral e platônico. Costuma-se sustentar que esses especiais vínculos devem ser mantidos com a parte e não com seu representante. Não abrangeria, pois, o representante do Ministério Público, nem o advogado, mas unicamente o réu e a vítima. Discordamos, com a devida vênia. Em primeiro lugar, porque, no processo penal, a parte que ocupa o polo ativo é, como regra, o Ministério Público, agindo em nome da sociedade. Contra esta é que o juiz não nutrirá particular vínculo de afeição ou ódio – e se o fizer, é caso patológico. Voltar-se-á, se for o caso, contra o seu representante. Por outro lado, o ofendido, quando não integra a relação processual, através do assistente de acusação, não pode ser considerado parte. Restaria apenas o réu, sabendo-se, ainda, que inúmeros casos de perda da parcialidade decorrem da aversão existente, ou extrema afeição, entre juiz e defensor.

Por isso, se o objetivo maior é garantir a imparcialidade do magistrado, conforme preceito constitucional, é de ser aceita a possibilidade de arguição de exceção de suspeição, em caso de amizade íntima ou inimizade capital, entre juiz e promotor, bem como entre juiz e advogado. É o que resta sobejamente concretizado nas relações processuais existentes, não sendo possível ignorar o fato de o magistrado ser falível como todos não conseguindo manter a sua neutralidade caso, v. g., estimar por demasia o promotor ou o odiar com todas as forças. O mesmo se diga do defensor. Dessa forma, se o juiz iniciou sua atuação em primeiro lugar, não cabe a alegação de que o réu contratou para sua defesa um inimigo capital do magistrado para que este seja afastado. Se o fez, sendo alertado para o fato, assume o risco da perda da parcialidade do julgador, até porque a exceção de suspeição não é obrigatória. Entretanto, se o advogado já atuava no feito, trocando-se o juiz, é preciso que este se afaste ou poderá ser interposta a devida exceção.

Sobre o assunto, mencionou ESPÍNOLA FILHO a lição de HEROTIDES DA SILVA LIMA, na linha que assumimos: “É preciso atentar para a realidade da vida. O magistrado pode ter motivos para ser agradável ao advogado e, favorecendo-o, favorecer diretamente a parte; e é sabido mesmo que certos indivíduos por esperteza ou por má-fé contratam determinados advogados por saberem de suas ligações com os julgadores. Tem havido, infelizmente, casos que ferem a sensibilidade da opinião pública; advogados que deixam certos cargos públicos são logo constituídos procuradores em questões de vulto e retumbantes, porque exerceram influência sobre juízes, nomeando-os e promovendo-os, despertando-lhes sentimentos de gratidão. Às vezes, subitamente, certos escritórios se movimentam com a notícia de novos rumos na vida política. E depois é preciso assinalar que o advogado tem interesse direto no êxito da questão submetida ao seu patrocínio, e pela vitória faz todo o esforço. Pode não recorrer aos fatores desonestos, mas não os repele, quando se apresentam em favor de sua pretensão. Para cortar toda a dúvida, é preferível a suspeição porque, perdida a causa, o adversário da parte favorecida com o advogado influente terá sempre argumentos para atacar a isenção dos juízes. O advogado põe em certas causas todo o seu desvelo, arrisca seu crédito profissional, o seu nome, o seu futuro e de sua família, o seu bem-estar, o êxito financeiro de sua vida, a tranquilidade nos dias futuros. Há causas que significam a fama, a glória para o advogado. Como afirmar-se que ele não tem interesse em que a decisão seja neste ou naquele sentido, e interesse fundamental? As leis antigas foram sábias e vedavam a advocacia aos poderosos, justamente pela influência que podiam exercer no ânimo dos juízes timoratos, covardes, interesseiros, acomodatícios, com parentes para empregar e promover, dependendo da boa vontade dos poderosos. Essa suspeição é um dever de moralidade” (op. cit., p. 261). Com essa posição, muito embora, Espínola Filho, a despeito de considerá-la psicologicamente relevante, não concorda. Prefere acreditar na elevação de caráter, que se exige de todo julgador, e, quando for o caso, certamente, o próprio juiz iria invocar razões de ordem íntima para não continuar no feito (idem, p. 261-262). Tudo o que foi mencionado no tocante ao advogado, certamente vale para o promotor.

Insistimos, no entanto, em nossa posição, afirmando que não se pode deixar a credibilidade da Justiça nas mãos da “elevação de caráter” do julgador, que, realmente, segundo cremos, a maioria possui, mas não todos. Não é correto permitir-se que uma das partes assista, inerte e vencida de antemão, o juiz amicíssimo do representante da parte contrária conduzir a causa ou, em caso de inimizade capital, veja-se obrigada a lançar mão de toda a sorte de recursos para combater os atos decisórios do magistrado, eivados, no seu entender, de parcialidade. Garantir um juiz isento é dever do Estado e, nessa linha, a exceção de suspeição é o mecanismo mais abalizado a ser utilizado. A interpretação extensiva do conceito de parte, pois, é o remédio mais palatável, envolvendo a de seu representante. Isso não significa, como já dissemos, estar o juiz entregue ao inescrupuloso réu, que contrata o inimigo capital do magistrado somente para afastá-lo. Arca com sua má-fé, mantendo-se o julgador no feito. O bom senso e o caso concreto devem ditar a melhor solução à situação;

b) interesse na matéria em debate: como já afirmado, quando o juiz tem interesse direto no objeto do litígio (é vítima do crime a ser julgado, por exemplo), está impedido de exercer jurisdição no processo. Esta hipótese, no entanto, contempla a ligação do magistrado com a matéria em discussão, na medida em que possui interesse em outro feito, onde ele mesmo, seu cônjuge (companheiro/a), ascendente ou descendente esteja respondendo por fato semelhante. É possível que, ao julgar um caso de sonegação fiscal, por exemplo, sendo seu filho réu em processo análogo, resolva decidir pelo reconhecimento do princípio da insignificância, considerando atípica a conduta do acusado, visando à formação de jurisprudência positiva ao seu interesse, influenciando o feito de seu descendente;

c) parentesco consanguíneo e por afinidade: estabelece o Código Civil serem parentes, em linha reta, “as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes” (pai e filho, mãe e filho, avô e neta, bisavó e bisneta etc.), conforme art. 1.591. “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra” (primos, tio e sobrinho etc.), conforme art. 1.592. Consideram-se afins os parentes de um cônjuge em relação ao outro, em linha reta (sogro e nora, sogra e genro etc.) ou colateral (cunhados, marido da tia etc.), conforme art. 1.595, caput. O Código de Processo Penal fixa o grau de parentesco, para efeito de suspeição, até o terceiro grau. Por outro lado, deixa de mencionar o parentesco civil, decorrente de adoção, embora, para o fim preconizado neste dispositivo, seja correto incluí-lo, através de interpretação extensiva. Ressalte-se o disposto no art. 41, caput, da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”;

d) interesse em causa diversa: o juiz não deve ser considerado imparcial, caso possua ele mesmo, seu cônjuge (companheiro/a) ou parente demanda, na condição de autor ou réu, que será julgada por outro juiz, também interessado em causa diversa, esta a ser decidida por aquele magistrado. Imagine-se que a vítima de um estelionato, igualmente magistrado, seja o juiz do processo de separação judicial do filho do julgador do caso criminal. Não haverá isenção suficiente para absolver, se for preciso, o réu, sabendo que, posteriormente, seu descendente terá importante questão da vida decidida por aquele que ficou inconformado com a sentença proferida;

e) aconselhamento: caso o juiz tenha, anteriormente, dado conselhos referentes a determinado caso criminal a réu ou vítima, tão logo tomasse conhecimento do ocorrido, é considerado suspeito para decidir o feito, quando lhe chegue às mãos. Ex.: após uma prisão em flagrante, o indiciado, conhecido de certo magistrado, aconselha-se com o mesmo, buscando livrar-se, de algum modo, da imputação. Posteriormente, o processo é distribuído justamente ao conselheiro, que forneceu importantes subsídios para o acusado. Não deve permanecer no caso;

f) interesse movido pelos laços existentes: embora não conectados aos aspectos sentimentais, como amizade íntima ou inimizade capital, é natural que o magistrado, credor ou devedor de uma das partes, não está isento na apreciação do caso. Sua decisão pode influenciar seu próprio futuro, o que lhe retira a isenção de ânimo aguardada. O mesmo ocorre se agir como tutor ou curador dos envolvidos no feito criminal;

g) interesse financeiro: o vínculo de associação mantido entre o magistrado e qualquer sociedade interessada no processo é motivo bastante para fazer nascer a suspeição. Ex.: o juiz é sócio da empresa acusada da prática de crime ambiental. Torna-se bastante provável a hipótese de buscar absolvê-la, até para não onerar seus próprios ganhos, caso seja a pessoa jurídica condenada criminalmente, envolvendo o pagamento de multa ou outra prestação alternativa.

1.6   Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição

A hipótese de impedimento ou suspeição cessa entre afins, quando o casamento é dissolvido (nas situações de divórcio, anulação ou morte, não se incluindo a separação judicial, pois, neste caso, o vínculo não se extingue, continuando a haver os laços de parentesco), salvo se da relação houver descendentes (ex.: o marido e o sobrinho da sua esposa – seu sobrinho por afinidade – se o casal tiver filhos).

Não havendo descendência, permanece, com a dissolução do casamento, somente o obstáculo do impedimento ou da suspeição nas hipóteses expressamente indicadas na lei processual penal, ou seja, sogro/sogra em relação ao genro/nora e vice-versa, padrasto/madrasta em relação ao enteado/enteada e vice-versa e cunhados entre si. Exemplo dessa última situação: o juiz é cunhado da parte, em relação de afinidade, mantendo-se o vínculo para efeito de impedimento ou suspeição, ainda que o seu casamento com a irmã da parte dissolva-se.

1.7   Criação proposital de animosidade por má-fé

Não dá margem à posterior arguição de suspeição do juiz. É absolutamente correto o dispositivo (art. 256, CPP), pois não se pode privilegiar a malícia ou a má-fé, como causas de afastamento do juiz natural. Se a parte ofende o magistrado, nos autos ou fora dele, somente para, em seguida, acoimá-lo de inimigo capital, deve arcar com sua viperina atitude. Não fosse assim e seria muito fácil afastar de determinado processo, ainda que sofra consequências – como um processo-crime por injúria –, um juiz considerado extremamente rigoroso, na visão do réu, ou muito liberal, na ótica do ofendido.

2.   MINISTÉRIO PÚBLICO

2.1   O Ministério Público como sujeito e parte na relação processual

Preceitua a Constituição Federal, no Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça), do Título IV (Da Organização dos Poderes), ser o Ministério Público uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput), regendo-se pelos princípios da unidade (podem os seus representantes substituir-se uns aos outros na prática de determinado ato), da indivisibilidade (atuam seus representantes em nome da instituição) e da independência funcional (cada um dos seus representantes possui convicção própria, que deve ser respeitada).

No art. 129, I, está prevista, como função institucional, a promoção, em caráter privativo, da ação penal pública, na forma legal. Por isso, ocupa, no processo penal, o Ministério Público a posição de sujeito da relação processual, ao lado do juiz e do acusado, além de ser também parte, pois defende interesse do Estado, que é a efetivação de seu direito de punir o criminoso.

Embora, atualmente, não lhe seja mais possível negar o caráter de parte imparcial, visto não estar obrigado a pleitear a condenação de quem julga inocente, nem mesmo de propor ação penal contra quem não existam provas suficientes, não deixa de estar vinculado ao polo ativo da demanda, possuindo pretensões contrapostas, na maior parte das vezes, ao interesse da parte contrária, que é o réu, figurando no polo passivo. Negando a denominação de parte imparcial ao representante do Ministério Público, Gustavo Badaró esclarece que, não tivesse o Ministério Público um interesse pessoal e antagônico ao do acusado, não teria sentido afirmar que ele tem o ônus da prova, pois este é decorrência do próprio interesse. Parte desinteressada não deveria ter ônus algum. Assim, ontologicamente, é o Ministério Público parte parcial. Sua caracterização como imparcial não tem outra finalidade senão “agregar uma maior credibilidade à tese acusatória – porque a acusação, de forma imparcial e desinteressada, concluiu pela culpa do acusado – em relação à posição defensiva – que postula a absolvição, porque sempre deverá defender o acusado, bradando por sua inocência, ainda que ele seja culpado” (Ônus da prova no processo penal, p. 207-221).

Ainda que em muitas situações haja a utilização desse discurso no processo, especialmente no Tribunal do Júri, quando as partes se dirigem a juízes leigos, não é irrazoável destacar que, pelas regras processuais penais, o Ministério Público pode, na realidade, pedir não somente a absolvição do réu como outros benefícios que julgue cabíveis, o que, efetivamente, a defesa não pode, em sentido contrário, propor. Vincula-se esta à defesa parcial do réu, ainda que seja culpado – e não há dúvida disso.

Por tal motivo, não nos parece inadequada a denominação feita ao membro do Ministério Público como parte imparcial. Nas ações penais privadas, o Ministério Público atua como fiscal da lei, sendo considerado, de qualquer modo, parte, pois continua a encarnar a pretensão punitiva do Estado – lembremos que o monopólio de aplicação da lei penal é sempre estatal e nunca é transferido ao particular. Tanto isso é certo que, procedente a ação penal privada, o órgão principal encarregado de provocar a execução da sanção penal aplicada é o Ministério Público e não o particular. Assim, quando o ofendido promove a ação penal, porque a lei lhe conferiu essa iniciativa, age como substituto processual do Estado, no sentido formal, mas, materialmente, quem acompanha a ação, para zelar pela pretensão punitiva, é o Ministério Público. Na excepcional situação de ação pública movida pelo ofendido – ação penal privada subsidiária da pública –, o querelante atua como substituto processual do Estado, havendo, do mesmo modo, a participação do Ministério Público, único órgão verdadeiramente legitimado a representar o Estado na sua função punitiva.

Dispõe o art. 128 da Constituição Federal que a instituição envolve o Ministério Público da União (Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar, Ministério Público do Distrito Federal) e o Ministério Público dos Estados. O primeiro é chefiado pelo Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República, dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após aprovação do nome pelo Senado Federal, por maioria absoluta, com mandato de dois anos, permitida a recondução (art. 128, § 1.°, CF). O segundo (incluído neste o Ministério Público do Distrito Federal) é chefiado pelo Procurador-Geral de Justiça, cujo nome emergirá de lista tríplice, dentre integrantes da carreira, escolhido pelo Governador, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (art. 128, § 3.°, CF).

Por outro lado, compete ao Ministério Público Federal exercer as funções do Ministério Público junto à Justiça Eleitoral. O Procurador-Geral da República é o Procurador-Geral Eleitoral, oficiando junto ao Tribunal Superior Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal, que exercerá suas funções junto ao Tribunal Regional Eleitoral. Prevê, ainda, a Lei Complementar 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) que “as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral” (art. 78). Este, por sua vez, será o “membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona” (art. 79). Trata-se da aplicação do princípio da delegação, como ensina Joel José Cândido (Direito eleitoral brasileiro, p. 58).

Finalize-se, lembrando que cabe exceção de impedimento ou suspeição contra membro do Ministério Público, o que não é possível no tocante à defesa, esta, sim, pela sua própria natureza, parte parcial. Exige-se, portanto, uma acusação imparcial, ainda que, processualmente, possa o representante do Ministério Público atuar em nome dos interesses da sociedade.

2.2   Impedimento do representante do Ministério Público

É a hipótese semelhante ao disposto no art. 252, I, do CPP, que regula o impedimento do juiz. É verdade que naquele dispositivo já se impede a atuação do magistrado, quando o órgão do Ministério Público tiver funcionado, anteriormente, sendo ele seu cônjuge ou parente. Neste dispositivo, inverte-se: o promotor não deve atuar quando já tiver funcionado – ou esteja presidindo a instrução – juiz que seja seu cônjuge ou parente. Acrescenta-se, ainda: não atuará, quando seu cônjuge ou parente for parte (acusado ou ofendido).

Além disso, finaliza o art. 258 do CPP, as demais hipóteses previstas para o juiz, em relação às causas de impedimento e suspeição, também se aplicam ao representante do Ministério Público. Não se menciona a incompatibilidade, porque se trata unicamente da suspeição afirmada de ofício. É o que mais ressalta a sua posição de parte imparcial.

Lembremos que o promotor que participa da investigação policial não se torna impedido, nem suspeito para oferecer denúncia. Nesse sentido, ver Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

2.3   Funções principais no processo penal

Preceitua o art. 257 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, caber ao Ministério Público o seguinte: a) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no Código de Processo Penal; b) fiscalizar a execução da lei.

Como titular primeiro da ação penal pública, conforme previsão advinda do art. 129, I, da Constituição Federal, cabe-lhe a promoção privativa da demanda, na esfera criminal. Somente em casos de retardamento, pode o ofendido tomar a frente, propondo a ação privada subsidiária da pública (art. 29, CPP). Vale destacar que a parte final do inciso I do art. 257 recomenda a propositura da ação na forma estabelecida neste Código, ou seja, conforme o mecanismo fixado pelo Código de Processo Penal e não por outra lei ordinária qualquer.

Portanto, pode-se deduzir que o método específico para a investigação criminal concentra-se no inquérito policial, presidido pela autoridade policial. Concluído o inquérito, remetem-se os autos ao Ministério Público, que poderá exigir outras diligências, pedir o arquivamento ou a extinção de punibilidade, bem como oferecer denúncia. Logo, não cabe, segundo o Código de Processo Penal, à instituição exercer a função de investigação criminal, pois é atribuição da polícia judiciária. Este é mais um argumento a ser somado ao debate acerca da possibilidade de realização de investigação criminal pelo Ministério Público (ver o item 4 do Capítulo IX).

3.   ACUSADO

3.1   O acusado como parte na relação processual

É o sujeito passivo da relação processual. Enquanto transcorre a investigação, deve-se denominá-lo de indiciado, se, formalmente, apontado como suspeito pelo Estado. No momento do oferecimento da denúncia, o correto é chamá-lo de denunciado ou imputado. Após o recebimento da denúncia, torna-se acusado ou réu. Tratando-se de queixa, denomina-se querelado. Pode ser tanto a pessoa física, desde que maior de dezoito anos, quanto a pessoa jurídica. Neste último caso, atualmente, há a previsão expressa no art. 3.° da Lei 9.605/98, permitindo que figure como autora de crimes contra o meio ambiente a pessoa jurídica, o que é expressamente autorizado pela Constituição Federal (art. 225, § 3.°).

Em face do princípio da intranscendência, a acusação não deve voltar-se senão contra o imputado – aquele a quem se atribui a prática da infração penal –, deixando de abranger qualquer outra pessoa, por mais próxima que lhe seja, como o cônjuge ou parente. Jamais figuram, no polo passivo da ação penal, os animais e as coisas – algo que, no direito penal antigo, já foi permitido.

▶   LEMBRETE

O princípio da intranscendência deve ser cuidadosamente observado, tendo em vista que garante outros importantes princípios constitucionais, como o da responsabilidade penal pessoal e o da culpabilidade.

Vale salientar que a ação penal somente pode ser promovida contra pessoa individualizada e devidamente identificada, conforme preceituado no art. 41 do Código de Processo Penal. Entretanto, o que se permite é o ajuizamento de ação penal contra determinado sujeito, cujos dados qualificativos são desconhecidos, mas sua identidade, como pessoa, é inequívoca. É o que ocorre com o indiciado, que não possui documentos, nem fornece elementos à autoridade policial para obter seu verdadeiro nome, filiação, profissão, entre outros (o que acontece com mendigos, sem endereço ou família, por exemplo), mas é suficiente que a identificação seja feita pelo método dactiloscópico. Não haverá, pois, equívoco no tocante ao autor da infração penal, ainda que se tenha dúvida quanto à sua qualificação.

Se a ação penal é sempre movida contra pessoa certa, ainda que duvidosos os seus dados de qualificação (nome, filiação, profissão, endereço etc.), pode-se retificar ou incluir tais elementos, em qualquer momento processual, inclusive se já tiver havido condenação e estiver o feito em plena execução da pena (art. 259, CPP). Por outro lado, é possível que o réu apresente documentos de outra pessoa, passando-se por quem efetivamente não é. Tal conduta não é suficiente para anular a instrução ou a condenação, bastando que o juiz, descoberta a verdadeira qualificação, determine a correção nos autos e no distribuidor, comunicando-se ao Instituto de Identificação.

3.2   Indisponibilidade do direito de defesa

A indisponibilidade do direito de defesa é uma decorrência da indisponibilidade do direito à liberdade, razão pela qual o réu, ainda que não queira, terá nomeado um defensor, habilitado para a função, para o patrocínio de sua defesa (art. 261, CPP). E tal medida ainda não é o bastante. Torna-se fundamental que o magistrado zele pela qualidade da defesa técnica, declarando, se for preciso, indefeso o acusado e nomeando outro advogado para desempenhar a função. Note-se que nem mesmo o defensor constituído pelo réu escapa a esse controle de eficiência. Não correspondendo ao mínimo aguardado para uma efetiva ampla defesa, pode o juiz desconstituí-lo, nomeando um substituto dativo, embora deva dar prazo ao acusado para a indicação de outro profissional de sua confiança.

Anota a doutrina, por fim, que a ausência de profissional habilitado ao patrocínio da causa, na Comarca – o que é situação rara nos dias de hoje –, não é empecilho para que o juiz nomeie um leigo, com mínima capacitação (como, por exemplo, tendo curso superior) a fim de ser garantida a ampla defesa.

3.3   Inviabilidade de se exigir a colaboração do réu na produção de prova

O art. 260 do Código de Processo Penal, se interpretado literalmente, fornece a impressão de que o acusado deve contribuir para a produção de prova contra si mesmo, o que não é realidade (“Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”).

Esclarece João Claudio Couceiro que “o direito a não colaborar na produção de prova abrange não só o direito ao silêncio, como também o direito a não comparecer à audiência, ou o direito a não fornecer documentos, ou material biológico para análise (ainda que tal obrigação venha prevista em lei ordinária, como a do art. 260 do CPP, ou do art. 195 do CTN)” (A garantia constitucional do direito ao silêncio, p. 331).

▶   LEMBRETE

O princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo garante que o acusado seja preservado durante a instrução criminal, não podendo ser obrigado a participar da formação de conjunto probatório que lhe é desfavorável.

4.   DEFENSOR

4.1   Critérios para nomeação, situação no processo e autodefesa

Deve ser sempre advogado o defensor do réu, já que, segundo o disposto no art. 133 da Constituição Federal, o advogado é “indispensável à administração da justiça” e, conforme estabelecido na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), é atividade privativa da advocacia “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” (art. 1.°, I – neste último caso, pendia de julgamento a ADIn 1.127-8 no STF, a respeito da constitucionalidade da inclusão dos “juizados especiais”. Havia liminar deferida para não incluí-los na atividade privativa da advocacia, além de dispor que “no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” (art. 2.°, § 1.°). Chegou o Plenário à conclusão seguinte: por unanimidade, em relação ao inciso I do art. 1.° da Lei 8.906/94, julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão “juizados especiais”, e, por maioria, quanto à expressão “qualquer”, julgou procedente a ação direta, vencidos os Ministros Relator e Carlos Britto. Assim, é possível postular em alguns juízos, sem a participação do advogado, como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis).

Deve, sempre, como representante que é do acusado – este sim, parte passiva na relação processual –, buscar decisão favorável ao seu constituinte (Lei 8.906/94, art. 2.°, § 2.°). Note-se que o defensor não é parte, nem consorte necessário com o réu (cf. ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Habeas corpus, ação e processo penal, p. 180). Para o fiel exercício de seu mandato, fazendo-o com liberdade, “é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei” (art. 2.°, § 3.°).

Excepcionalmente, mas em homenagem à ampla defesa, o réu pode produzir, em seu interrogatório, a autodefesa – que precisa ser levada em conta pelo juiz – bem como pode recorrer de decisões contrárias ao seu interesse, além de impetrar habeas corpus, sem auxílio do advogado.

O defensor não deve agir com a mesma imparcialidade exigida do representante do Ministério Público, pois está vinculado ao interesse do acusado, que não é órgão público e tem legítimo interesse em manter o seu direito indisponível à liberdade. Deve pleitear, invariavelmente, em seu benefício, embora possa até pedir a condenação, quando alternativa viável e técnica não lhe restar (em caso de réu confesso, por exemplo), mas visando à atenuação de sua pena ou algum benefício legal para o cumprimento da sanção penal (como penas alternativas ou sursis). Isso não significa que deva requerer ou agir contra a lei, burlando normas e agindo sem ética, durante o processo penal. Seus desvios, na atuação defensiva, podem tornar-se infrações penais ou funcionais.

Preocupou-se o legislador, ao editar a Lei 10.792/2003, acrescentando o parágrafo único ao art. 261 do CPP, com a efetividade da defesa, especialmente no que concerne ao defensor público ou dativo. E agiu corretamente. Passou-se a exigir a manifestação fundamentada do defensor público ou dativo, mas não envolveu o constituído pela simples razão de ser esse profissional da confiança do acusado, motivo pelo qual o juiz deve exercitar controle menos rígido sobre sua atuação.

Embora existente a fiscalização, com possibilidade de considerar o réu indefeso, em casos teratológicos de defesas contraditórias e absolutamente ineficientes, no geral, deve ser respeitada a vontade do réu ao eleger seu defensor e, com isso, cabe a este profissional optar pelos melhores caminhos e estratégias a seguir. Dessa maneira, manifestações suas, consideradas sintéticas, ainda que possam parecer desmotivadas, como ocorre, por exemplo – e não raro –, nas alegações finais do procedimento do júri pedindo a pronúncia, mas destacando que a efetiva defesa será desenvolvida em plenário, diante dos jurados, necessita ser respeitada. Afinal, faz parte de uma estratégia de defesa, buscando evitar, por exemplo, que o magistrado, na decisão de pronúncia, buscando refutar as teses defensivas, termine por ingressar no exame aprofundado das provas, influenciando, no futuro, a decisão dos jurados.

Trata-se de estratégia de duplo efeito: em primeiro lugar, quando assim agem, os defensores constituídos experimentados não desejam que o magistrado, ao pronunciar o réu – o que sabem ser inexorável pela prova produzida e uma vez que se cuida de mero juízo de admissibilidade da acusação –, ingresse em considerações mais aprofundadas sobre a prova, o que poderia enfraquecer a tese defensiva em plenário. Em segundo lugar, muitos deles não pretendem adiantar ao órgão acusatório – e não precisam, de fato, fazê-lo – qual será a linha defensiva, reservada para o momento crucial e decisivo do julgamento, diante do juiz natural da causa, que é o Conselho de Sentença. Assim, com essa ilustração, verifica-se que o defensor constituído está fora da exigência feita pelo parágrafo único do art. 261, não significando que toda e qualquer de suas manifestações possa ser desmotivada e sem fundamentação, dependendo, pois, do caso concreto.

Por outro lado, o defensor público e o dativo são profissionais patrocinados pelo Estado para a defesa do acusado hipossuficiente. Não podendo pagar advogado, vale-se o réu do disposto no art. 5.°, LXXIV, da Constituição Federal: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Ora, para tanto, o mínimo que se espera é um desempenho positivo e confiável, já que não foi o profissional eleito pelo réu. Para que sua eficiência possa ser mais bem analisada e fiscalizada nada mais indicado do que exigir que todas as suas manifestações nos autos sejam fundamentadas.

Logo, o defensor público e o dativo não podem, pretendendo desenvolver “estratégias”, ter a mesma liberdade do constituído, devendo expor suas ideias, concordando com pedidos ou rejeitando requerimentos da parte contrária, ou ainda respondendo a despachos do juiz, através de esclarecimentos motivados. Nada mais justo, por se tratar de profissional nomeado pelo magistrado para atuar em defesa de pessoa que não o escolheu diretamente. A manifestação de defensor público ou dativo sem a devida fundamentação, como passa a exigir este artigo, é causa de nulidade relativa, isto é, depende da prova de haver prejuízo para o réu. Lembremos que a falta de defesa gera nulidade absoluta, enquanto que a deficiência, nulidade relativa.

Quando necessária, pois o réu pode não possuir defensor constituído, a nomeação de defensor dativo é ato exclusivo do magistrado. O processo penal é regido pelo princípio da prevalência do interesse do réu, bem como pelo devido processo legal, que envolve a ampla defesa como seu corolário obrigatório (art. 263, CPP).

Por isso, o juiz deve zelar pelo fiel exercício da ampla e eficaz defesa, cuidando de garantir ao acusado todos os meios possíveis e legítimos para tanto. Não tem o menor cabimento que outros órgãos interfiram na nomeação, obrigando o juiz a acolher um defensor qualquer ao réu. A submissão a tal proposta poderia levar à anulação do feito, a partir do instante em que o magistrado detectasse ser o advogado indicado pela OAB, pela Procuradoria do Estado ou pela Defensoria Pública inábil para a função, declarando o réu indefeso e nomeando-lhe outro defensor, o que é incompatível com a economia processual.

Assim, caso confie nos critérios de indicação de profissional habilitado à defesa dos réus de sua Vara, pode o juiz oficiar ao órgão de classe pertinente solicitando a indicação de um advogado, que será, então, nomeado. Mas, verificando que as indicações não têm atendido ao interesse público, que é garantir uma defesa eficiente, pode escolher qualquer profissional da lista que possuir em mãos. A única consequência que pode haver, caso não cumpra a ordem da listagem remetida pela OAB, pela Procuradoria do Estado ou pela Defensoria Pública é a não percepção imediata de remuneração pelo profissional, por ter havido infringência aos critérios do convênio de prestação de assistência judiciária. Pode, então, o defensor nomeado acionar o Estado para receber o que lhe é devido.

A despeito da nomeação feita pelo magistrado, a qualquer tempo pode o acusado, o que é consequência lógica da sua situação e dos direitos constitucionais que possui, nomear outro profissional de sua confiança, ou mesmo defender-se sozinho, caso seja advogado (art. 263, CPP). Entretanto, nem mesmo o réu interfere diretamente na nomeação do dativo pelo magistrado. Confira-se a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI: “O fato de poder o acusado, a quem tenha sido dado defensor ex officio, nomear outro de sua confiança, ‘a todo tempo’, não significa tenha ele direito à substituição do anteriormente designado, por novo defensor também nomeado pelo órgão jurisdicional: restringe-se, obviamente, o seu direito, à constituição de outro de sua confiança, em prol do aperfeiçoamento de sua defesa” (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 179).

Quanto à possibilidade de se autodefender, caso possua habilitação técnica, não julgamos recomendável que tal se dê no plenário do Tribunal do Júri. Diante dos jurados, onde impera a plenitude de defesa, princípio mais forte do que a ampla defesa – feita perante o juiz togado –, é preciso que haja uma dissociação entre a figura do acusado e a de seu defensor. Afinal, no Tribunal Popular, os mínimos gestos de um e de outro são observados atentamente pelos jurados, além de se privilegiar o princípio da oralidade, com seus corolários – imediatidade, identidade física do juiz e concentração – exigindo que todo o julgamento se dê sem interrupção, a não ser para descanso dos envolvidos na sessão. Imagine-se a situação vexatória e impossível de ser conciliada com a plenitude de defesa, caso o réu, preso, sendo advogado, deseje defender-se e falar aos jurados, mormente quando o juiz presidente não autorize, por absoluta necessidade, a retirada das algemas.

E não somente isso, mas o momento dos debates entre acusação e defesa não prescinde do lado emocional e vibrante, algo que se tornaria inviável, não gerando credibilidade, caso o defensor faça referência a si mesmo, ressaltando suas qualidades aos jurados, enquanto o promotor, promovendo a acusação, critica o acusado com veemência, na verdade também o defensor. Enfim, deve ser coibida essa hipótese, em seguimento à plenitude de defesa e para a proteção do próprio réu. O juiz togado pode até dissociar, em seu julgamento, a figura do réu dos argumentos tecidos pela sua defesa, no caso do acusado atuar em sua causa própria, mas os juízes leigos, no Tribunal do Júri, dificilmente conseguirão evitar a identificação entre um e outro, o que poderá ferir, seriamente, a plenitude de defesa.

No tocante ao custeio da defesa, dispõe a Constituição Federal que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5.°, LXXIV), significando que o encargo não é geral, mas específico. Réus pobres têm o direito fundamental de obter defesa técnica gratuita nos processos criminais, mas aqueles que, favorecidos economicamente, não desejando contratar advogado, por razões variadas, obrigarem o juiz a nomear um defensor dativo ou mesmo um membro da defensoria pública, devem ser responsabilizados pelos honorários do profissional. Pode o Estado antecipar o pagamento do dativo, mas o ressarcimento há de ser exigido diretamente do acusado, em ação à parte. Quanto aos defensores públicos, do mesmo modo, estão eles obrigados a atuar em defesa daquele que não quer ser defendido, pois o direito é indisponível, mas o Estado cobrará os honorários devidos, igualmente (art. 263, parágrafo único, CPP).

Dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94, art. 34) que constitui infração disciplinar: “XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública”. E preceitua, ainda, que “o advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado” (art. 22, § 1.°).

Logo, em primeiro lugar, deve-se observar que a nomeação do defensor, para o patrocínio de qualquer causa, somente ocorrerá quando, na Comarca, não houver órgão da Defensoria Pública (ou Procuradoria do Estado, com serviço de assistência judiciária). Nesse caso, deve o advogado aceitar a incumbência, a menos que demonstre a total impossibilidade, aduzindo motivos plausíveis (art. 264, CPP). E, se atuar, deve ser remunerado pelos seus serviços, seja pelo próprio réu – quando tiver condições econômicas – seja pelo Estado, conforme tabela organizada pela OAB. Na prática, os juízes evitam nomear advogados conceituados, que possuem grande clientela, pois isso iria sobrecarregá-los ainda mais, dando preferência para os que estão disponíveis, por livre iniciativa, a atender aos réus carentes. Por outro lado, em alguns lugares, há um convênio entre a OAB e a Procuradoria de Assistência Judiciária, estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação, conforme a área de atuação, bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado.

Ressalte-se ser inviável a nomeação de estagiários para patrocinar causas criminais, pois tal providência é vedada pelo Estatuto da Advocacia, mormente se estiver desacompanhado de advogado (art. 3.°, § 2.°).

4.2   Desligamento da causa, ausência momentânea e defesa ad hoc

Eventual desligamento do defensor da causa somente pode dar-se por motivo imperioso, havendo comunicação prévia ao juiz (art. 265, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008). Se o motivo não for considerado relevante ou não se fizer a comunicação exigida, poderá ser imposta a multa de 10 a 100 salários mínimos, conforme a condição econômica do advogado. Além disso, deve o magistrado oficiar à OAB ou à Defensoria Pública, para que medidas administrativas possam ser tomadas.

Na realidade, trata-se de direito do profissional deixar de patrocinar a defesa do réu, por motivos variados, inclusive de foro íntimo, desde que cumpra, também, o disposto na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): “O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os 10 (dez) dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo” (art. 5.°, § 3.°). Embora a menção seja feita à renúncia ao mandato, é natural que possa também o dativo recusar-se a continuar na causa, desde que comunique tal fato ao juiz e aguarde a nomeação de outro defensor.

A nomeação de defensor substituto ou ad hoc (para o ato) ocorrerá quando houver ausência injustificada do defensor, constituído ou dativo, regularmente intimado para determinado ato processual, especialmente audiências de instrução, de forma a não impedir a sua realização (art. 265, § 2.°, CPP).

A lei processual penal dizia que a falta de comparecimento não determinaria o adiamento do ato, ainda que fosse ausência motivada. Essa situação configurava um exagero, podendo implicar sério gravame ao direito à ampla defesa, que todo réu possui.

Alterada a redação do art. 265, inseriu-se o § 1.° (Lei 11.719/2008): “a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer”. A nova disposição é correta e deve ser implementada, desde que o defensor prove o seu impedimento até a abertura da audiência (art. 265, § 2.°, CPP). Se não o fizer, o ato será realizado com a presença do defensor substituto.

Por outro lado, quando se tratar de atos fundamentais do processo, como audiência de debates e julgamento ou plenário do júri, não há possibilidade de se nomear defensor ad hoc, pois haveria evidente prejuízo para a defesa do réu. Deve-se adiar a audiência, comunicando-se a falta injustificada à OAB ou à Defensoria Pública, para as medidas disciplinares cabíveis. Persistindo a falta em julgamento posterior, pode o magistrado declarar o acusado indefeso, nomeando-lhe substituto, após dar-lhe prazo para escolher outro profissional para defendê-lo. Acrescente-se, ainda, que, se a falta imotivada for de defensor dativo, pode o magistrado substituí-lo definitivamente.

Atualmente, foram instituídas as denominadas audiências únicas para o procedimento comum e também para a fase de formação da culpa, no procedimento especial do júri. Significa, portanto, que toda a prova será colhida num único dia e, na sequência, dar-se-ão os debates e julgamento. A ausência do defensor do réu nessa data, especialmente se for constituído, mesmo que imotivada, deve provocar apenas a colheita da prova. Não se deve admitir a realização dos debates e julgamento, uma vez que o defensor substituto (ou ad hoc) pode não ter preparo suficiente, nem contato razoável com o acusado, para conduzir os debates e invocar teses defensivas seguras em nome do réu. Acrescente-se, ainda, que, conforme o grau de complexidade da causa, nem mesmo a coleta da prova deverá ser feita, pois a ampla defesa pode ser seriamente prejudicada. Nessa hipótese, declara-se indefeso o réu, nomeando-se outro defensor ou indicando-lhe um defensor público, porém, deve-se adiar a audiência para outra data.

4.3   Nomeação no termo e impedimento

É possível que o réu indique seu defensor por meio do instrumento de mandato ou prefira fazê-lo no termo da audiência. A nomeação diretamente no termo chama-se apud acta.

Na esteira do que já se viu, quanto ao parentesco entre juiz e defensor (art. 252, I, CPP), não pode funcionar no processo, como advogado do réu, o familiar do magistrado (art. 267, CPP). A diferença daquele artigo (252, I) para este (267), é que, naquela hipótese, o juiz torna-se impedido, pois o seu parente já atuou ou está atuando como defensor. Neste caso, é o advogado que não pode ingressar, uma vez que o magistrado já se encontra, anteriormente, atuando no processo.

5.   CURADOR

Dispõe o art. 262 do Código de Processo Penal que “ao acusado menor dar-se-á curador”. Essa norma não tem mais aplicação, não somente pelo preceituado no art. 5.° do Código Civil (Lei 10.406/2002), que considera maior, para todos os fins, a pessoa que atinja 18 anos, mas sobretudo pela modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, que revogou expressamente o art. 194 do CPP, justamente a norma que previa a mesma situação por ocasião do interrogatório. Ora, se o juiz não está mais obrigado a nomear curador para a realização do interrogatório, é natural que o art. 262 tenha perdido a eficácia.

Ademais, o acusado, maior de 18 anos, é plenamente capaz para todos os atos da vida civil, não possuindo mais representante legal, nem sendo, obviamente, necessária a nomeação de curador para acompanhá-lo em qualquer ato do processo.

6.   ASSISTÊNCIA

6.1   Assistente de acusação

É a posição ocupada pelo ofendido, quando ingressa no feito, atuando, ao lado do Ministério Público, no polo ativo. Trata-se de sujeito e parte secundária na relação processual. Não intervém obrigatoriamente, mas, fazendo-o, exerce nitidamente o direito de agir, manifestando pretensão contraposta à do acusado.

A posição da vítima, no processo penal, atuando como assistente de acusação, não mais pode ser analisada como o mero intuito de conseguir a sentença condenatória, para que sirva de título executivo judicial a ser deduzido no cível, em ação civil ex delicto, tendo por objetivo a reparação do dano.

Como explica BENTO DE FARIA, “não é, portanto, mero auxiliar da acusação, pois atua com o direito de agir, desde que lhe é assegurado o de recorrer (...) até então deferido unicamente ao Promotor Público. A circunstância de não haver se antecipado no oferecimento da queixa não importa na desistência do direito de também pedir a pena no interesse público. Cooperar assim na repressão do crime, não transforma a posição do assistente em oponente, nem expressa a consagração do direito de vingança. O interesse social que orienta a sua atividade havia de repelir semelhante conceituação, tanto mais quando esse direito não é assegurado a qualquer, mas tão somente deferido à vítima da ofensa” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 21).

E, na mesma ótica, confira-se a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES: “Pensamos, porém, que o assistente também intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça, figurando como assistente do MP ad coadjuvandum. Assim, com relação à condenação, o ofendido tem o mesmo interesse-utilidade da parte principal na justa aplicação da pena. Já com relação à revogação de benefícios penais, como o sursis, a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgota-se, no nosso sistema processual, com a condenação (art. 598, CPP), não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena” (Recursos no processo penal, p. 88).

6.2   Intervenção do ofendido

É ele o principal interessado a pleitear sua inclusão como assistente de acusação, embora o art. 268 do Código de Processo Penal preveja, ainda, como legitimados, os seus sucessores, em caso de morte: cônjuge (incluindo-se companheiro/a), ascendente, descendente e irmão.

Assim, embora o direito de punir seja unicamente do Estado e legitimado, para a ação penal, seja o Ministério Público, como seu representante, nos casos de ação pública, é cabível a formação de litisconsórcio ativo, integrando o polo ativo a vítima do crime.

Quando se trata de ação penal privada exclusiva ou subsidiária da pública, estando o ofendido no polo ativo, exercendo o direito de ação, o Ministério Público ingressa, obrigatoriamente, no feito como fiscal da lei, atuando, também, como parte, embora não seja assistente do querelante.

Na ação penal privada exclusiva, é incabível a intervenção de assistente, pois o ofendido já ocupa a posição de dominus litis, ou seja, é a parte legitimada a ajuizar a ação penal, não tendo cabimento ser assistido por si mesmo.

Anote-se a desnecessidade de se mencionar a figura do representante legal do ofendido, pois este somente ingressa, nos autos, como assistente, em nome da vítima incapacitada de defender seu direito sozinha. Logo, não agindo em nome próprio, basta a menção à pessoa do ofendido.

Quando houver interesse na assistência por parte de mais de um sucessor habilitado, ingressam todos, desde que respeitada a ordem prevista no art. 31 do Código de Processo Penal. Imagine-se um casal separado, cujo filho tenha sido assassinado. Não acordando a respeito de quem ingressará no polo ativo, como assistente de acusação, nada impede que o juiz admita tanto o pai, quanto a mãe, cada qual representado por um advogado diferente.

6.3   Intervenção de outras pessoas como assistente de acusação

Cremos admissível o ingresso de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, como assistentes de acusação, diante do interesse público presente. Afinal, utiliza-se a aplicação analógica ao disposto no art. 2.°, § 1.°, do Decreto-lei 201/67, que prevê: “Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação”.

Logo, outras hipóteses podem surgir, dando ensejo a que algum órgão federal, estadual ou municipal tenha interesse em acompanhar o feito, contra determinado réu, como assistente de acusação. Pouco importa seja o Ministério Público também um órgão do Estado, já que é considerado uma instituição permanente essencial à Justiça, mas que não integra os quadros de nenhum dos Poderes de Estado. Ademais, dispõe o art. 81, caput, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”. E, no art. 82, que “para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear”. Estão legitimados outros entes, que não o Ministério Público, para a proteção do consumidor em juízo, inclusive na esfera criminal.

Ainda ilustrando, pode-se mencionar o disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 7.492/86: “Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização” (grifamos).

Outras situações podem surgir, como já mencionamos, ainda que por aplicação da analogia. Contrariamente à intervenção de órgãos do Poder Público como assistentes de acusação: TOURINHO Filho (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 486); MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 352). Adotando a possibilidade do ingresso: PAULO LÚCIO NOGUEIRA (Curso completo de processo penal, p. 261-262), VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 223).

6.4   Intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil em processos criminais nos polos ativo e passivo

Trata-se de hipótese atualmente prevista no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), no art. 49: “Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta Lei. Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB”.

O dispositivo deve ser adaptado ao contexto do processo penal, tornando possível que a OAB deseje atuar como assistente de acusação em caso envolvendo advogado como réu, cuja demanda desperte o interesse de toda a classe dos advogados. Entretanto, é preciso salientar que a Lei 8.906/94 autoriza, expressamente, a assistência, também, do advogado que seja réu ou querelado, pois refere-se à intervenção em inquéritos e processos em que sejam indiciados (nítida hipótese criminal), acusados ou ofendidos (em igual prisma) os inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.

Dessa forma, nos moldes propostos pelo Código de Processo Civil, aplicado por analogia neste caso de lacuna do Processo Penal, a OAB pode atuar como assistente da defesa, quando possui interesse de que a sentença seja favorável ao réu-advogado (art. 50, CPC).

6.5   Recebimento da causa no estado em que estiver

É a regra do ingresso do assistente de acusação, evitando-se tumultos indevidos e a propositura de novas provas ou outras diligências, que somente fariam o procedimento inverter o seu curso, o que é inadmissível. Assim, a partir do recebimento da denúncia, até o trânsito em julgado da decisão, pode haver o ingresso do assistente, mas sem qualquer tipo de regressão no desenvolvimento regular da instrução (art. 269, CPP).

Durante o curso do inquérito policial, não se admite o ingresso de assistente de acusação, pois não há interesse algum do ofendido em participar das investigações preliminares ao eventual processo. Afinal, o inquérito é inquisitivo e dele nem mesmo toma parte ativa o indiciado, como regra, devendo aguardar o início da ação penal para manifestar o seu interesse em dela participar.

6.6   Corréu como assistente

Trata-se de hipótese inviável e, por isso, vetada pela lei (art. 270, CPP). Não tem o menor cabimento o corréu pretender a condenação de quem agiu juntamente com ele para a prática da infração penal. O espírito poderia ser de pura emulação ou vingança. Imagine-se, no caso de separação dos processos, que um corréu já tenha sido julgado e condenado. Para buscar a condenação de comparsa seu, que inclusive delatou, pleiteia a intervenção como assistente de acusação. Nota-se, pois, flagrante abuso, visto que seu interesse não é justificado, como ocorre com o ofendido pela prática da infração penal.

O mesmo vale para a situação em que os corréus ocupam as posições de autores e vítimas da infração penal, como ocorre no caso de lesões recíprocas. Andou bem o legislador ao vedar-lhe tal possibilidade.

Entretanto, é admissível a interposição de recurso de corréu contra a absolvição de outro, desde que o Ministério Público não tenha recorrido. Pensemos na hipótese de um corréu ser condenado e o outro absolvido. Se tiver o promotor apresentado apelação contra a absolvição, nada tem o corréu condenado a fazer (nem mesmo vai arrazoar o recurso, pois isso seria o equivalente a admiti-lo como assistente, o que é legalmente vedado), mas nada o impede de interpor recurso, pleiteando a condenação do outro, que foi absolvido, se o representante do Ministério Público deixou de fazê-lo. Concordamos com a lição de TOURINHO FILHO, que menciona, ainda, as posições de FREDERICO MARQUES e ESPÍNOLA FILHO: “Uma vez que o Juiz proferiu sentença e o Promotor com ela concordou, qual a razão que poderá impedir o corréu condenado de se insurgir contra a absolvição do outro? Nenhuma. (...) E vamos mais longe: se ambos forem absolvidos sem recurso do Ministério Público, nada impede possam interpor apelo, porquanto já não subsistem as razões que os impediam de intervir como assistentes de acusação” (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 490).

6.7   Atribuições do assistente

Segundo o disposto no art. 271 do Código de Processo Penal, são atribuições do assistente: a) propor meios de prova; b) requerer perguntas às testemunhas; c) aditar o libelo-crime acusatório e os articulados; d) participar do debate oral; e) arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, conforme o caso. Lembremos que o libelo foi suprimido pela Lei 11.689/2008.

Quanto ao direito de reperguntar, tem o assistente o direito de propor perguntas não somente às testemunhas, mas também às pessoas que forem ouvidas como simples declarantes.

No caso de aditamento ao libelo, peça não mais existente, pouco lhe resta a fazer, a não ser, por exemplo, apresentar outras testemunhas para serem ouvidas em plenário, caso o Ministério Público não tenha esgotado o número legal, que é de cinco (art. 422, CPP). O chamado aditamento de articulado não tem aplicação, pois esta forma processual, na realidade, é a peça denominada alegações finais, que o assistente de acusação apresenta individualmente e não em complementação à do Ministério Público.

O direito de debater oralmente ocorre nos procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo. No Tribunal do Júri, deve dividir o tempo com o promotor. Caso haja divergência quanto a isso, quem deve decidir é o juiz presidente, mas sem retirar a possibilidade do assistente manifestar-se.

Além do direito de arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, pode o assistente de acusação apresentar os seus diretamente, nas seguintes hipóteses: a) decisão de impronúncia (art. 584, § 1.°, atualmente, impugnada por apelação); b) julgamento de extinção da punibilidade (art. 584, § 1.°); c) sentença absolutória (art. 598); d) sentença condenatória visando ao aumento de pena (esta última situação é controversa e será melhor analisada no capítulo referente aos recursos). Como decorrência lógica da possibilidade de interpor alguns recursos, é possível, ainda, conferir-se ao assistente legitimidade para ingressar com carta testemunhável, embargos de declaração e recursos especial e extraordinário.

Sobre o tema, confira-se o disposto nas seguintes Súmulas do Supremo Tribunal Federal: 208 – “O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus”; 210 – “O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.°, e 598 do Código de Processo Penal”.

O direito de propor meios de provas decorre da sua ativa participação no polo ativo da demanda. Não se pode verdadeiramente assistir alguém, sem que haja instrumentos a tanto. Ouve-se o Ministério Público, antes da decisão, a fim de se evitar tumulto causado pelo assistente, ao propor provas, por exemplo, indevidas ou prejudiciais à posição acusatória (art. 271, § 1.°, CPP).

Uma vez admitido no processo, deve o assistente, através do seu advogado, ser intimado para todos os atos que devam se realizar no feito, como é o caso das audiências de instrução. Entretanto, se deixar de comparecer a qualquer deles, para os quais tenha sido regularmente cientificado, sem fornecer a devida justificativa, não mais será intimado. Sua função de auxiliar da acusação não é indispensável, sendo razoável que ele zele pela sua participação, não abandonando a causa sem justa razão. Se o fizer, não é desabilitado, mas não será mais intimado (art. 271, § 2.°, CPP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Sobre a possibilidade de o assistente de acusação arrolar testemunhas

Em nosso entender, tratando-se de um meio de prova (Capítulo VI, do Título VII, do Código de Processo Penal), logicamente, pode o assistente de acusação arrolar testemunhas.

O único obstáculo que encontra é o número legal, fixado de modo equânime, tanto para a acusação, quanto para a defesa, bem como a tempestividade. Logo, somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas. E deve fazê-lo até que ocorra o interrogatório do réu, uma vez que, após esse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas e não mais da acusação. É o que defende ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 274). Com a reforma penal de 2008, em lugar do interrogatório, que passa para o final da instrução, surge a defesa prévia, por escrito. Portanto, para essa posição, o assistente somente pode arrolar testemunhas até o oferecimento da defesa do réu.

Eventual intempestividade ou esgotamento do número legal não afasta a possibilidade de o assistente de acusação pleitear ao juiz que ouça alguém como testemunha do juízo, expediente que tanto o Ministério Público, quanto a defesa, utilizam. Como sustentamos já há jurisprudência: “Embora seja do melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial, que ao Assistente de Acusação é defeso arrolar testemunhas, é de se ter presente que, diante do que lhe é permitido propor pelo art. 271 do Código de Processo Penal, se arrolar testemunhas antes do início da instrução acusatória, em número que somado ao das arroladas na denúncia não ultrapasse o número legal, sem oposição do Ministério Público, não se vê porque não admitir o rol apresentado, principalmente sabendo-se que ao parquet é lícito desistir de testemunhas arroladas, substituí-las pelas não encontradas e até mesmo requerer a oitiva de testemunhas referidas” (TJSP, Cor. Parc. 326.492-3, São Paulo, 1.a C., rel. Raul Motta, 05.02.2001, v. u., JUBI 56/2001). Contrariamente estão as posições de Vicente Greco Filho, para quem “não pode, portanto, arrolar testemunhas, nem para completar o número legal, não só porque a oportunidade da acusação já está ultrapassada (foi na denúncia), mas também porque propor prova é diferente da faculdade das partes de arrolar testemunhas, que gera a presunção da pertinência da prova” (Manual de processo penal, p. 225) e Tourinho Filho (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 491).

6.8   Oposição do Ministério Público à admissão do assistente

Somente deve dar-se em caso de falta de legitimação. Assim, quando o promotor insurgir-se contra a intervenção do assistente, por outras causas, deve o juiz admiti-lo. Não nos parece correto o entendimento daqueles que sustentam ser um juízo discricionário do representante do Ministério Público o ingresso, no feito, do assistente de acusação, baseado na conveniência e oportunidade do acompanhamento.

Narra MAGALHÃES NORONHA o seguinte: “O Ministério Público será sempre ouvido sobre o pedido de assistência, o que é natural, pois trata-se de auxílio à acusação, de reforço ao dominus litis, não podendo este deixar de opinar sobre a conveniência dele. Pessoalmente, quando Promotor Público, tivemos ocasião de impugnar o pedido de assistência do marido de meretriz assassinada, não se compreendendo tal presença no processo, em face da absoluta falta de idoneidade moral. Sua participação nos debates do plenário seria, realmente, magnífico reforço (...) à defesa” (Curso de direito processual penal, p. 145). Ficamos com a posição de ESPÍNOLA FILHO, mais consentânea, em nosso sentir, com a finalidade da previsão legal feita pelo Código de Processo Penal, admitindo o ingresso do ofendido no feito. Defende que a avaliação do promotor deve fundar-se, exclusivamente, no aspecto da legitimidade: “Parece-nos que é o único motivo, pelo qual pode ser recusado o assistente, e, se o órgão do Ministério Público se manifestar contrário, invocando a desnecessidade de auxílio, ou outro motivo desta ordem, o juiz, a quem cabe solucionar em caráter definitivo (sem possibilidade de qualquer recurso), o incidente, não deixará de apoiar a pretensão da parte privada, que se apresenta com qualidade legal para tomar tal posição” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 272).

Note-se que foi conferida legitimidade para o ofendido ingressar com a ação penal, ainda que seja ela pública, quando o Ministério Público não o faz no prazo legal (art. 29, CPP), pouco interessando a idoneidade moral da vítima ou qualquer outro fator que não seja o seu interesse em ser aplicada justiça ao criminoso, razão pela qual, se foi o promotor o autor da ação, é justo que possa o ofendido auxiliá-lo nesse objetivo, aprecie ou não o dominus litis. No mesmo sentido defende MIRABETE, afirmando, ainda, que, se no curso do processo o assistente trair o “sentido teleológico da assistência, que é o de reforçar a acusação”, pode o Ministério Público solicitar a sua exclusão (Código de Processo Penal interpretado, p. 361).

O indeferimento do ingresso do assistente não comporta recurso específico (art. 273, CPP), mas tem a jurisprudência, com acerto, acolhido o uso do mandado de segurança. Afinal, é direito líquido e certo do ofendido, quando demonstre a sua condição documentalmente – ou de seus sucessores – ingressar no polo ativo, auxiliando a acusação. Não se compreende seja o juiz o árbitro único e último do exercício desse direito, podendo dar margem a abusos de toda ordem. Logo, o caminho possível a contornar esse dispositivo, que, aliás, é remédio constitucional, é o mandado de segurança (cf. VICENTE GRECO FILHO, Manual de processo penal, p. 224).

7.   FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA

7.1   Denominação

Serventuários e funcionários da justiça são termos correlatos, que designam os funcionários públicos, ocupando cargos criados por lei, percebendo vencimentos pagos pelo Estado, a serviço do Poder Judiciário. São os escrivães-diretores, escreventes, oficiais de justiça, auxiliares judiciários, dentre outros.

7.2   Suspeição

Segundo entendemos, não há sentido no disposto pelo art. 274 do Código de Processo Penal (regras de suspeição do juiz estendem-se aos funcionários), tendo em vista que os funcionários da justiça não exercem qualquer ato decisório, de repercussão para a parte, no processo.

Limitam-se a cumprir as ordens do juiz, sem qualquer poder de deliberação próprio. Embora possam lançar, nos autos, certidões que gozam de fé pública, é preciso ressaltar que estão sujeitos à corregedoria permanente do magistrado titular da Vara, razão pela qual qualquer desvio nessa função representará a instauração de processo administrativo. Logo, inexiste razão para o escrevente, que trabalha na sala de audiências, por exemplo, não poder atuar somente porque é amigo ou inimigo do réu. O ditado dos depoimentos será feito pelo magistrado, não havendo nada mais a fazer a não ser reduzir a termo.

Atualmente, a fiscalização que as partes exercem sobre o juiz e seus auxiliares é tão intensa que nem mesmo as afirmações feitas pelo magistrado, nos autos, escapa de uma impugnação ou de um questionamento. Não há presunção absoluta para os atos e certidões insertos no processo, todos passíveis de prova em contrário. Aliás, se o funcionário pode responder por corrupção ou prevaricação, quando colocar seus interesses particulares acima dos interesses públicos, no exercício da sua atividade, além de poder ser demitido por isso, não vemos razão para sujeitá-los às mesmas proibições feitas para o magistrado, pessoa encarregada de decidir a lide, que goza de vitaliciedade e, realmente, necessita atuar com imparcialidade absoluta.

8.   PERITOS E INTÉRPRETES

8.1   Perito

É o especialista em determinada matéria, encarregado de servir como auxiliar da justiça, esclarecendo pontos específicos distantes do conhecimento jurídico do magistrado. O perito pode ser oficial – quando funcionário do Estado –, sendo-lhe dispensado o compromisso, pois investido na função por lei, ou nomeado pelo juiz, quando deverá ser compromissado a bem desempenhar a sua função.

8.2   Intérprete

É a pessoa conhecedora de determinados idiomas estrangeiros ou linguagens específicas, que serve de intermediário entre pessoa a ser ouvida em juízo e o magistrado e as partes. Atua como perito, devidamente compromissado a bem desempenhar a sua função.

8.3   Juiz atuando como perito ou intérprete

Não há possibilidade legal de tal situação ocorrer. O magistrado não pode perder a sua imparcialidade, participando ativamente da produção da prova, razão pela qual, ainda que conheça o idioma estrangeiro, deve nomear intérprete; mesmo que conheça determinado assunto profundamente, jamais poderá emitir sua opinião como técnico.

8.4   Disciplina judiciária do perito

Refere-se o art. 275 do Código de Processo Penal à obrigação que possui o perito, seja ele oficial (funcionário público) ou não oficial (de livre escolha do magistrado, porém nos termos disciplinados no art. 159, §§ 1.° e 2.°, do CPP), de cumprir fielmente seu encargo, servindo de auxiliar do juiz na verificação e análise de fatos para os quais se exige conhecimento específico.

A disciplina judiciária o coloca em pé de igualdade com os demais funcionários públicos, ainda que se trate de perito não oficial, podendo responder pelos crimes previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal (ver a nota 210 ao art. 327 do nosso Código Penal comentado).

Note-se, ainda, porque pertinente, o disposto no art. 147 do Código de Processo Civil: “O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer”. Aliás, quanto ao perito não oficial, o que é praticamente regra no processo civil, inovou o art. 422 do Código de Processo Civil, com a redação determinada pela Lei 8.455/92, permitindo que o perito nomeado pelo magistrado exerça seu encargo independentemente do termo de compromisso, lavrado em cartório. Isso não quer dizer que não é compromissado a bem desempenhar sua função, mas sim que é dispensável o termo, uma vez que o compromisso advém da lei. Assim, o despacho de nomeação é suficiente para gerá-lo. No processo penal, entretanto, permanece a exigência do termo de compromisso, em face do disposto no art. 159, § 2.°, do CPP.

8.5   Não intervenção das partes na nomeação do perito e sua atuação obrigatória

Trata-se do princípio regente em processo penal, desvestindo as partes do direito de sugerir nomes para a função de perito, até mesmo porque, atualmente, a grande maioria dos expertos é oficial, independendo de qualquer tipo de nomeação ou compromisso. São funcionários do Estado, embora considerados auxiliares da justiça, quando atuam no processo.

Passou a existir a possibilidade de indicação de assistentes técnicos, bem como o oferecimento de quesitos pelas partes (art. 159, § 3.°, CPP).

Deve-se utilizar o preceituado no art. 277 do CPP (obrigatoriedade do perito de aceitar a nomeação feita pelo juiz) com a máxima prudência, pois o juiz não deve exigir de determinados profissionais encargos, que lhes poderão retirar tempo útil, sem a devida remuneração, o que raramente acontece no processo criminal – diversamente do cível, quando as partes podem suportar os salários periciais.

Por outro lado, a multa prevista no mencionado art. 277, por não ter sido atualizado, é inaplicável. E mais uma vez, frise-se: a maioria das perícias feitas, nos dias de hoje, é oficial, de modo que seria impossível a recusa do funcionário público de cumprir com o seu dever, sob pena de responsabilização funcional.

A lei prevê a possibilidade de condução coercitiva de peritos para a realização de seu trabalho (art. 278, CPP). Ora, tal situação somente teria, em tese, aplicabilidade se falarmos dos peritos não oficiais, uma vez que os oficiais devem cumprir com zelo os seus deveres, sob pena de responderem funcionalmente, sujeitos que estão às mais diversas penalidades administrativas.

Aliás, parece-nos um dispositivo de pouca valia, pois de que adianta obrigar um profissional qualquer a realizar um laudo a contragosto, se é ele justamente o encarregado de auxiliar o juiz no seu esclarecimento sobre matéria que lhe é desconhecida? Mais eficaz é nomear outro profissional, menos renitente, para o desempenho da função, em nome do interesse da justiça e das partes.

8.6   Impedimento dos peritos

Não podem exercer a função de perito aqueles que estiverem cumprindo pena restritiva de direitos (art. 47, I e II, CP), impeditiva do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de profissão, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.

O mesmo se dá caso o perito já tenha participado do processo como testemunha ou tenha dado sua opinião sobre o caso em oportunidade anterior (art. 112 c/c art. 252, II e III, e art. 254, IV, CPP).

São inviabilizados para atuar como peritos os analfabetos e os menores de 21 anos (art. 279, III, CPP). A disposição, atualmente, é praticamente vazia de conteúdo e aplicabilidade. Os peritos oficiais são concursados e, como regra, preenchem os requisitos legais para o exercício de sua função. Os não oficiais devem, no mínimo, possuir curso superior (art. 159, § 1.°, CPP), condição que analfabetos não preenchem e, raramente, os menores de 21 anos. Aliás, com a edição do novo Código Civil, considerando o maior de 18 anos plenamente capaz para todos os atos da vida civil, não teria sentido proibir alguém de exercer a função de perito somente porque contaria, por exemplo, com 20 anos de idade.

8.7   Suspeição dos peritos

Estão os técnicos habilitados a auxiliar o juiz na compreensão e conhecimento de determinadas matérias específicas e sujeitos às mesmas regras de suspeição dos juízes (art. 254, CPP), o que é razoável. Eles detêm enorme influência no poder decisório do magistrado, na esfera criminal, influindo consideravelmente na solução da causa, razão pela qual devem agir com total imparcialidade, o que poderia não ocorrer, estando presente alguma das causas de suspeição previstas em lei.

E toda a disciplina dos peritos é aplicável aos intérpretes, também auxiliares do juiz, na compreensão de idiomas e linguagens estranhas, merecendo, pois, atuar com imparcialidade e ter conhecimento suficiente a tanto.

   Síntese

Juiz: é sujeito na relação processual, mas não parte. Atua suprapartes, com visão totalmente imparcial, fazendo valer a lei ao caso concreto.

Ministério Público: é parte, figurando ora no polo ativo, conduzindo a demanda, ora como fiscal da lei, nas ações penais privadas. Pode-se denominá-lo de parte imparcial, uma vez que não está vinculado necessariamente à defesa de propostas prejudiciais ao réu.

Acusado: é parte na relação processual, figurando no polo passivo.

Defensor: não é parte, mas representante do acusado. Excepcionalmente, quando o réu for advogado e quiser promover a sua própria defesa, torna-se parte. Está sempre vinculado à defesa dos interesses do réu, constituindo parte parcial.

Curador: não há mais no processo penal para o acusado menor de 21 anos. Pode existir apenas para o réu considerado incapaz por outras causas, como enfermidade mental.

Assistente de acusação: é a posição ocupada pelo ofendido, que atua no polo ativo, ao lado do Ministério Público. Pode ser atuação desenvolvida pelos sucessores do ofendido (cônjuge, companheiro ou companheira, ascendente, descendente ou irmão). Excepcionalmente, a posição pode ser ocupada por pessoas jurídicas de direito público ou privado interessadas na defesa de determinados interesses, como órgãos de defesa do consumidor.

Funcionário da justiça: são os funcionários públicos que ocupam cargos criados por lei, percebendo vencimentos do Estado, a serviço do Poder Judiciário.

Perito: é o especialista em determinada matéria, encarregado de servir como auxiliar da justiça, esclarecendo temas de interesse ao processo penal, sempre da confiança do juiz.

Intérprete: é o especialista em idiomas estrangeiros ou determinada forma de linguagem, que serve de intermediário entre pessoa a ser ouvida e o magistrado e as partes, devendo igualmente ser da confiança do magistrado.

1.   CONCEITO DE PRISÃO

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

2.   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO

Preceitua o art. 5.o, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. A regra, pois, é que a prisão, no Brasil, deve basear-se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização. Os incisos LXII, LXIII, LXIV e LXV, do mesmo artigo, regulam a maneira pela qual a prisão deve ser formalizada.

3.   ESPÉCIES DE PRISÃO PROCESSUAL CAUTELAR

São seis, a saber: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão em decorrência de pronúncia; e) prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f) condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Neste último caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), defendemos que somente o juiz pode decretá-la. Aliás, nessa ótica, cumpre ressaltar o disposto no art. 3.o da Lei 1.579/52 (modificada pela Lei 10.679/2003): “Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal. § 1.o Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, na forma do art. 218 do Código de Processo Penal”. Demonstra-se, pois, que as Comissões Parlamentares de Inquérito, cujo poder investigatório, segundo a Constituição Federal (art. 58, § 3.o), é próprio das autoridade judiciais, não devem ter outro procedimento senão o de requerer ao magistrado a intimação e condução coercitiva da testemunha para prestar depoimento. Logo, nenhuma outra autoridade pode prender a testemunha para conduzi-la à sua presença sem expressa, escrita e fundamentada ordem da autoridade judiciária competente (art. 5.o, LXI, CF).

No cenário da prisão cautelar, deve-se computar a prisão para extradição. O STF não se reúne para decidir a sorte do extraditando, caso este não esteja preventivamente detido. Por outro lado, é possível que o Estado requerente, antes mesmo de ingressar oficialmente com o pedido de extradição, pleiteie a prisão cautelar do extraditando.

Sobre o pedido de extradição, a Lei 12.878/2013 inseriu as seguintes premissas: a) a extradição “será requerida por via diplomática ou, quando previsto em tratado, diretamente ao Ministério da Justiça, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória ou decisão penal proferida por juiz ou autoridade competente. O pedido deverá ser instruído com indicações precisas sobre o local, a data, a natureza e as circunstâncias do fato criminoso, a identidade do extraditando e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a competência, a pena e sua prescrição. O encaminhamento do pedido pelo Ministério da Justiça ou por via diplomática confere autenticidade aos documentos. Os documentos indicados neste artigo serão acompanhados de versão feita oficialmente para o idioma português” (art. 80, Lei 6.815/80, com nova redação); b) “o pedido, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, será encaminhado pelo Ministério da Justiça ao Supremo Tribunal Federal. Não preenchidos os pressupostos de que trata o caput [do art. 81], o pedido será arquivado mediante decisão fundamentada do Ministro de Estado da Justiça, sem prejuízo de renovação do pedido, devidamente instruído, uma vez superado o óbice apontado” (art. 81, Lei 6.815/80, com nova redação); c) “o Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal. O pedido de prisão cautelar noticiará o crime cometido e deverá ser fundamentado, podendo ser apresentado por correio, fax, mensagem eletrônica ou qualquer outro meio que assegure a comunicação por escrito. O pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro. O Estado estrangeiro deverá, no prazo de 90 (noventa) dias contado da data em que tiver sido cientificado da prisão do extraditando, formalizar o pedido de extradição. Caso o pedido não seja formalizado no prazo previsto no § 3.o, o extraditando deverá ser posto em liberdade, não se admitindo novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido devidamente requerida” (art. 82, Lei 6.815/80, com nova redação).

Há, portanto, duas possibilidades de decretação da prisão preventiva para extradição: a) antes do ingresso do pedido de extradição no STF e como medida de cautela para que o extraditando não fuja; b) assim que ingressar o pedido extradicional no STF, para que o extraditando seja colocado à disposição da Corte.

4.   CONTROLE DA LEGALIDADE DA PRISÃO

É impositivo constitucional que toda prisão seja fielmente fiscalizada por juiz de direito. Estipula o art. 5.o, LXV, que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. No mesmo sentido, dispõe o art. 310, I, do CPP. Além disso, não se pode olvidar que, mesmo a prisão decretada por magistrado, fica sob o crivo de autoridade judiciária superior, através da utilização dos instrumentos cabíveis, entre eles o habeas corpus: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5.o, LXVIII, CF).

Constitui abuso de autoridade efetuar prisão ilegal, deixar de relaxar – nesse caso válido apenas para o juiz – prisão ilegalmente realizada, bem como deixar de comunicar ao magistrado a prisão efetivada, ainda que legal. Quando a prisão for indevidamente concretizada, por pessoa não considerada autoridade, trata-se de crime comum (constrangimento ilegal e/ou sequestro ou cárcere privado).

5.   CONCEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

É a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu, preso em decorrência prisão em flagrante, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições.

A liberdade provisória, com ou sem fiança, é um instituto compatível com a prisão em flagrante, mas não com a prisão preventiva ou temporária. Nessas duas últimas hipóteses, vislumbrando não mais estarem presentes os requisitos que as determinaram, o melhor a fazer é revogar a custódia cautelar, mas não colocar o réu em liberdade provisória, que implica sempre o respeito a determinadas condições.

Desenvolveremos melhor o tema após tratarmos das formalidades e das espécies de prisão cautelar.

6.   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Estabelece o art. 5.o, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Quer o preceito indicar que a prisão, no Brasil, é a exceção e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu ápice com a condenação com trânsito em julgado, a regra.

Essa ideia foi reforçada após a edição da Lei 12.403/2011, que criou novas medidas cautelares, mais brandas, alternativas à prisão provisória, bem como deixando claro ser a prisão preventiva a ultima ratio (última opção). Confira-se: “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (art. 282, § 6.o, CPP).

7.   FORMALIDADES DA PRISÃO

Existem regras gerais para a realização da prisão de alguém. A primeira e mais importante, como já frisado, é a indispensabilidade de mandado de prisão, expedido por autoridade judiciária, que proferiu decisão escrita e fundamentada nos autos do inquérito ou do processo (art. 283, caput, CPP). Excepcionalmente, admite-se a formalização da prisão por ato administrativo, como ocorre no caso do flagrante e será visto no tópico próprio, embora sempre submetida a constrição à avaliação judicial.

Inexiste fixação de dia e hora para prender alguém, quando há ordem judicial para tanto. Se a prisão é cautelar e indispensável, não teria cabimento determinar momentos especiais para a sua realização. Assim, onde quer que seja encontrado o procurado, deve ser regularmente preso. A exceção fica por conta de preceito constitucional cuidando da inviolabilidade de domicílio (art. 283, § 2.o, CPP).

Estabelece o art. 5.o, XI, da Constituição Federal, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Assim, havendo a situação de flagrância, pode qualquer um invadir o domicílio, de dia ou de noite, para efetuar uma prisão. O termo delito, utilizado no referido artigo da Constituição Federal, comporta interpretação extensiva, para abranger, igualmente, contravenção penal. A posição está em harmonia com o mesmo sentido empregado quanto ao princípio da legalidade ou da reserva legal, onde se preceitua não existir crime (e também contravenção penal), sem prévia definição legal (art. 5.o, XXXIX).

Cuida-se, no entanto, da hipótese do denominado flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP) e não do chamado flagrante impróprio (inciso III) ou presumido (inciso IV). No tópico próprio, faremos a diferença entre essas modalidades de flagrante.

Desde logo, vale registrar que a proteção ao domicílio, sendo garantia constitucional, não merece ser alargada indevidamente. Muito fácil seria a invasão de um domicílio pela polícia, a pretexto de que iria verificar se o procurado, que lá se encontraria, não estaria com a arma do crime, situação que faria presumir ser ele o autor do delito (inciso IV do art. 302). Aliás, ressalve-se que o flagrante verdadeiro (próprio), uma vez ocorrendo, possibilita, ainda, que a vítima seja socorrida, o que se adapta, com perfeição à autorização constitucional para ingressar no domicílio, durante a noite (“para prestar socorro”). Na ótica que sustentamos: TALES CASTELO BRANCO (Da prisão em flagrante, p. 148), DEMERCIAN e MALULY (Curso de processo penal, p. 155).

Como ilustração, convém destacar o preceituado pela Polícia Federal, no Brasil, por meio da Instrução Normativa 1/92 (DOU 13.11.1992) do Diretor do Departamento de Polícia Federal, tratando do procedimento policial: art. 73. “A autoridade policial somente procederá à busca domiciliar sem mandado judicial quando houver consentimento espontâneo do morador ou quando tiver certeza da situação de flagrância. (...) 73.2. Na segunda hipótese, é imprescindível ter-se certeza de que o delito está sendo praticado naquele momento, não se justificando o ingresso no domicílio para realização de diligências complementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar, nem para averiguação de notitia criminis” (Inquérito policial federal, p. 72, com grifo nosso). Em posição contrária, aceitando qualquer hipótese de flagrante está TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 506).

No mais, ainda que a polícia possua mandado de prisão, expedido por autoridade judiciária, deve invadir o domicílio do morador recalcitrante apenas durante o dia. Entretanto, caso alguém, procurado, esconda-se na residência de pessoa que permita a entrada da autoridade policial, durante a noite, a prisão pode ser regularmente efetivada.

Caso contrário, mesmo que a casa seja do próprio procurado, se este não concordar em permitir a entrada dos policiais para a efetivação da prisão, resta cercar o local, impedindo a fuga, para, quando houver o alvorecer, cumprir-se a ordem. Aliás, com relação ao consentimento do morador, por cautela, a Instrução Normativa da Polícia Federal, suprarreferida, estipula que, no caso de consentimento do morador, este deve dar-se “por escrito e assinado também por duas testemunhas não policiais que acompanharão a diligência e assinarão o respectivo auto” (art. 73.1).

Quanto ao conceito de dia, entendemos ser do alvorecer ao anoitecer, sem a especificação de um horário, devendo variar conforme a situação natural.

O impedimento à entrada da polícia à noite, em domicílio, não é crime de favorecimento pessoal (art. 348, CP), nem de desobediência (art. 330, CP). O fato de alguém não permitir o ingresso, durante a noite, em seu domicílio, para cumprir um mandado de prisão, ainda que o procurado esteja no seu interior, é exercício regular de direito, logo, fato lícito, porque garantido pela Constituição Federal. O estipulado no art. 293, parágrafo único, do CPP (“O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito”) tem aplicação para o dono da casa que impedir a entrada da polícia durante o dia ou logo que amanhecer. Nesse caso, ele pode ser detido e autuado por favorecimento pessoal ou por desobediência, conforme a situação concreta.

Nesse contexto, ainda vale destacar o disposto no art. 293, caput, do Código de Processo Penal: “se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão”.

A intimação do morador que acolhe o procurado é fundamental, em virtude da inviolabilidade de domicílio, que é regra constitucional. Logo, não deve o executor, assim que constate o ingresso da pessoa buscada em morada alheia, invadi-la, sem qualquer vacilo. Necessita intimar o morador a entregar o procurado, mostrando-lhe o mandado de prisão. Não havendo obediência, poderá ocorrer a invasão, desde que seja à luz do dia e acompanhado o ato por duas testemunhas. Se inexistirem testemunhas, o ingresso forçado poderá ocorrer do mesmo modo, embora, nesse caso, possa haver maior problema para o executor da ordem, em caso de acusação de abuso, por parte do morador.

Não há necessidade de autorização judicial específica para o arrombamento das portas e ingresso forçado no ambiente, que guarda o procurado, pois o mandado de prisão e a própria lei dão legitimidade a tal atitude.

O emprego de força, para a realização da prisão, é exceção e jamais regra (art. 284, CPP). Utiliza-se a violência indispensável para conter eventual resistência ou tentativa de fuga. Note-se que se trata de causa garantidora de um dever legal, com reflexos no contexto penal, significando a possibilidade de, havendo lesões ou outro tipo de dano ao preso, alegue a autoridade policial o estrito cumprimento do dever legal. Não se autoriza, em hipótese alguma, a violência extrema, consistente na morte do procurado. Logo, se esta ocorrer, não há viabilidade em alegar o estrito cumprimento do dever legal. Eventualmente, resistindo ativamente o preso e investindo contra os policiais, podem estes alegar legítima defesa e, nessa hipótese, se houver necessidade, até matar o agressor.

Quanto ao emprego de algemas, tratando-se de instrumento de implementação da violência indispensável para conter a fuga ou a resistência, deve ser utilizado em situações excepcionais – e não como regra. O art. 199 da Lei 7.210/84 menciona que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. Tal norma nunca se concretizou. Por outro lado, diante do crescente número de casos em que a polícia terminou valendo-se das algemas para prender pessoas de nenhuma periculosidade, que não resistiram à detenção, terminou o STF por intervir na questão, aprovando a edição de Súmula Vinculante, nos seguintes termos: “Súmula 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” Lembremos que a efetivação da prisão é um ato eminentemente policial, não cabendo a juízes e membros do Ministério Público realizá-la. Logo, cabe aos agentes de polícia avaliar, no caso concreto, a necessidade de fazer uso das algemas. E, se utilizarem, devem lavrar um auto, por escrito, justificando a medida. Em salas de audiência ou no recinto do fórum, pode o juiz controlar o emprego de algemas, porém, sempre, valendo-se dos informes prestados pela escolta policial. Esta é que deve assumir a responsabilidade de garantir – ou não – a segurança de todos no recinto. Portanto, somente os agentes da escolta poderão avaliar se é indispensável o emprego de algemas.

O mandado de prisão será formalizado da seguinte maneira (art. 285, CPP): a) lavratura por escrivão ou escrevente, com assinatura do juiz, cuja autenticidade é certificada pelo escrivão-diretor; b) designação da pessoa a ser presa, com seus dados qualificadores (RG, nomes do pai e da mãe, alcunha, sexo, cor da pele, data do nascimento, naturalidade, endereço residencial e endereço comercial); c) menção da infração penal por ele praticada; d) declaração do valor da fiança, se tiver sido arbitrada, quando possível; e) emissão à autoridade policial, seus agentes ou oficial de justiça, competentes para cumpri-lo. Outros dados a estes se acrescentam, como praxe e seguindo as normas administrativas, que são: f) colocação da Comarca, Vara e Ofício de onde é originário; g) número do processo e/ou do inquérito, onde foi proferida a decisão decretando a prisão; h) nome da vítima do crime; i) teor da decisão que deu origem à ordem de prisão (preventiva, temporária, pronúncia, sentença condenatória etc.); j) data da decisão; k) data do trânsito em julgado (quando for o caso); l) pena aplicada (quando for o caso); m) prazo de validade do mandado, que equivale ao lapso prescricional.

Será expedido em duas vias, ambas assinadas pelo juiz, pois uma delas ficará com o preso, contendo dia, hora e lugar do cumprimento. O preso deve passar recibo no outro exemplar; recusando-se ou quando não souber assinar ou estiver impossibilitado a fazê-lo, tal situação será mencionada à parte, contendo a assinatura de duas testemunhas (art. 286, CPP).

Excepcionalmente, autoriza-se a prisão de alguém sem a exibição imediata do mandado de prisão. É o caso de infração inafiançável – considerada mais grave –, mas o preso deve ser imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado (art. 287, CPP). Pode-se igualmente fazê-lo ao juiz plantonista, pois nem sempre aquele que decretou a prisão está no fórum, em horário de expediente.

Importante cautela consta do art. 288 do Código de Processo Penal: “Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora”. Evita-se, com isso, o encarceramento sem causa e, o que seria ainda pior, o desaparecimento do preso, restando à família ou aos amigos procurar seu paradeiro por inúmeros locais, até para poder tomar as medidas cabíveis para viabilizar sua soltura.

A prisão por precatória é alternativa expressamente prevista em lei (art. 289, caput, CPP), pois o procurado pode estar em Comarca estranha à competência do juiz expedidor da ordem de captura. Recebida a precatória (expedida no original e fazendo constar o inteiro teor do mandado de prisão, com todos os seus requisitos, inclusive com duas cópias, para possibilitar o cumprimento do disposto no art. 286 do CPP), o juiz do local coloca o “cumpra-se”, tornando legal a prisão.

A urgência pode impor a remessa da ordem de prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão e o valor da fiança, se arbitrada (art. 289, § 1.o, CPP). A modernidade impele ao uso de instrumentos ágeis, tais como email ou fax, bastando que a autoridade a quem se fizer a requisição tome as precauções necessárias para checar a autenticidade da comunicação (art. 289, § 2.o, CPP). Ao recebê-lo (email ou fax), o magistrado do local deve providenciar a reprodução do mesmo em duas vias, para que uma seja entregue ao detido, colocando o seu “cumpra-se”. Aliás, acrescente-se que pode a autoridade policial telefonar a outra, de diferente circunscrição, solicitando a prisão de alguém, desde que tenha em mãos o mandado de prisão emitido por juiz de direito. A autoridade que se incumbir de cumprir a ordem deve certificar-se da sua origem (art. 299, CPP).

Dispõe o art. 289-A que o “juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade”. Com isso, viabiliza-se a prisão do procurado, em todo o Brasil, por qualquer policial.

A perseguição é outro fator que impõe determinadas cautelas à polícia, uma vez que o fugitivo pode passar ao território de outra Comarca, onde não mais teria atribuição para atuar o agente policial. Assim ocorrendo, faz-se a prisão no lugar onde for alcançado o procurado, mas ele será imediatamente apresentado à autoridade local para que esta possa certificar-se da regularidade do mandado de prisão ou mesmo para que lavre o auto de prisão em flagrante, conforme o caso (art. 290, CPP). Nesta última hipótese, a regularidade da prisão será avaliada pelo juiz local. Posteriormente, seguem os autos ao lugar onde se situa o juízo competente para a instauração do processo.

Legitima-se a perseguição em duas hipóteses: a) quando a autoridade policial avista o procurado e vai ao seu encalço sem interrupção, ainda que possa perdê-lo de vista; b) quando fica sabendo, por indícios ou informações confiáveis que o procurado passou, há pouco tempo, em determinada direção (art. 290, § 1.o, CPP).

Eventual dúvida quanto à identidade do executor da prisão ou quanto à legalidade do mandado deve ser imediatamente resolvida pela autoridade do lugar onde a detenção se realizou. Somente após é que se libera o preso para a transferência (art. 290, § 2.o, CPP). Registre-se que a lei, nessa situação, vale-se do termo custódia, ou seja, até que se verifique a regularidade da prisão, a pessoa detida fica sob custódia, querendo dizer sob proteção.

Outra formalidade da prisão, advinda da Constituição Federal, é que o preso tem direito a conhecer a identidade de quem é responsável pela sua captura, como se vê do art. 5.o, LXIV (“o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”). Naturalmente, tal medida é salutar para que, havendo abuso, a vítima saiba contra quem deve agir.

Mencionamos que a prisão deve ser realizada, se possível, sem o emprego de força. Mas, pode ocorrer resistência do procurado ou de terceiros, implicando em danos à pessoa ou a coisas. Assim ocorrendo, a autoridade policial deve providenciar a lavratura de um auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas, narrando tudo o que houve (art. 292, CPP).

A resistência à prisão pode dar-se de forma ativa ou passiva. No primeiro caso, o preso investe contra o executor da ordem de prisão, autorizando que este, não somente use a força necessária para vencer a resistência, como também reaja. Há, nessa situação, autêntica legítima defesa. Se a agressão do sujeito a ser detido ameaçar a vida do executor, pode este, se indispensável, tirar a vida do primeiro. Por outro lado, a resistência pode ser passiva, com o preso debatendo-se, para não colocar algemas, não ingressar na viatura ou não ir ao distrito policial. Nessa hipótese, a violência necessária para dobrar sua resistência caracteriza, por parte do executor, o estrito cumprimento do dever legal. Qualquer abuso no emprego da legítima defesa ou do estrito cumprimento do dever legal caracteriza o excesso, pelo qual é responsável o executor da prisão. Note-se, por derradeiro, que o delito previsto no art. 329 do Código Penal (resistência) somente se perfaz na modalidade de resistência ativa.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A inconstitucionalidade e ilegitimidade da prisão especial

Dispõe o art. 295 do Código de Processo Penal que “serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial”, antes da condenação transitar em julgado as seguintes pessoas: a) ministros de Estado; b) governadores, prefeitos, secretários de Estado, vereadores, chefes de Polícia; c) membros dos Parlamentos Federal e Estadual; d) cidadãos inscritos no “Livro do Mérito”; e) oficiais das Forças Armadas e militares dos Estados e do Distrito Federal; f) magistrados; g) diplomados por qualquer faculdade superior; h) ministros religiosos; i) ministros do Tribunal de Contas; j) cidadãos que já tiverem exercido a função de jurado; l) delegados de polícia e agentes policiais. Além disso, existem várias outras categorias que, por leis especiais, conseguiram o mesmo benefício (ex.: sindicalistas – Lei 2.860/56).

A denominada prisão especial é, em nosso sentir, afrontosa ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal. Criou-se uma categoria diferenciada de brasileiros, aqueles que, presos, devem dispor de um tratamento especial, ao menos até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Menciona parte da doutrina, para justificar essa distinção, que a lei leva em consideração não a pessoa, mas o cargo ou a função que ela exerce. Não vemos, com a devida vênia, o menor sentido nisso. Quem vai preso é o indivíduo e não seu cargo ou sua função. Quem sofre os males do cárcere antecipado e cautelar é o ser humano e não o seu título. Em matéria de liberdade individual, devemos voltar os olhos à pessoa e não aos seus padrões sociais ou econômicos, que a transformem em alguém diferenciado.

O correto seria garantir prisão especial – leia-se, um lugar separado dos condenados – a todo e qualquer brasileiro que, sem ter experimentado a condenação definitiva, não deve misturar-se aos criminosos, mormente os perigosos. Entretanto, faz a lei uma discriminação injusta e elitista. Por mais que se argumente que determinadas pessoas, por deterem diploma de curso superior ou qualquer outra titulação, muitas vezes não acessíveis ao brasileiro médio, merecem um tratamento condigno destacado, porque a detenção lhes é particularmente dolorosa, é fato que qualquer pessoa primária, sem antecedentes, encontra na prisão provisória igual trauma e idêntico sofrimento.

Bastaria bom senso e boa vontade ao legislador e ao administrador dos estabelecimentos penitenciários para executar uma política humanizada de detenção, reservando-se celas e até mesmo pavilhões para os presos provisórios, separando-se, dentre esses, aqueles que são primários, sem qualquer antecedente, dos que já possuem condenações e, consequentemente, maior vivência no cárcere.

E mais, assegurando-se a todos, indiscriminadamente, condições decentes de vida, sem equiparar seres humanos a animais, como se vivessem em jaulas, sem qualquer salubridade. Nenhum mal – além daquele que a prisão em si causa – pode haver para um engenheiro (com diploma universitário) dividir o espaço com um marceneiro (sem diploma universitário), por exemplo, se ambos são pessoas acusadas da prática de um delito pela primeira vez. Por que haveria o portador de diploma de curso superior merecer melhor tratamento do que o outro? Somos da opinião que toda e qualquer forma de discriminação deveria ser abolida, inclusive a prisão especial.

A Lei 10.258/2001 buscou amenizar o problema, acrescentando os §§ 1.o a 5.o ao art. 295, mas não solucionou definitivamente a questão. O foco primordial deveria ser outro: a prisão é uma exceção e não a regra, razão pela qual, se for decretada, o tratamento dado aos detidos deveria pautar-se pela pessoa, seu caráter, sua personalidade, sua periculosidade e jamais por títulos que detenha. Não se vai construir uma sociedade justa separando-se brasileiros por castas, ainda que em presídios. O homem letrado e culto pode ser tão delinquente quanto o ignorante e analfabeto, por vezes até pior, diante do conhecimento que detém. Aos poucos, talvez, amenizando as regalias da prisão especial, possamos atingir o estado de igualdade exigido por um País que se pretende verdadeiramente democrático.

Criticando, igualmente, a prisão especial e os argumentos demagógicos na sua manutenção, MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES faz apenas uma ressalva importante, com a qual somos levados a concordar. Deve-se garantir a prisão especial unicamente às pessoas que, em virtude da função exercida, antes de serem levadas ao cárcere, possam ter sua integridade física ameaçada em convívio com outros presos. É o caso dos policiais, promotores, juízes, defensores, entre outros, que atuaram na justiça criminal. Fora daí, é manifesta confissão de inépcia do Estado de fornecer a todos os presos a mesma qualidade de vida dentro da prisão (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., p. 2.826).

Anote-se, em igual ótica, a lição de MARCELO SEMER: “Na vigência das Ordenações (entre 1603 e 1830), a mesma prisão que para um homem do povo seria em ferros, para nobres e autoridades, ou Doutores em Leis, Cânones ou Medicina, poderia ser domiciliar. (...) Continua sendo destinada aos ocupantes de certos cargos públicos, membros de algumas atividades profissionais e aos portadores de diploma de curso superior. As penas já não podem mais ser diferentes entre ricos e pobres (ou diplomados e não instruídos), afinal todos somos iguais perante a lei. A forma de cumpri-las, no entanto, acaba sendo diversa e privilegia a não promiscuidade dos eventuais presos da elite com os incultos” (A síndrome dos desiguais, p. 11).

Estabelece a Lei 5.256/67 que “nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial” (art. 1.o).

Como regra, não é necessária a utilização da prisão domiciliar, pois, na maioria das cidades e regiões, há possibilidade de se garantir a existência da prisão especial, mormente, agora, após a edição da Lei 10.258/2001, que permitiu a inserção desse tipo de preso em cela separada dos demais, embora em presídio comum. Excepcionalmente, defere-se o benefício. Violando-se a condição de permanecer recolhido em seu domicílio e comparecer ao fórum ou à polícia, quando chamado a fazê-lo, perde o réu ou indiciado o direito e pode ser colocado em estabelecimento penal comum, desde que separado dos demais presos – o que, atualmente, como já mencionado, foi previsto pela referida Lei 10.258/2001.

Na realidade, a prisão especial deve ser garantida até o trânsito em julgado da sentença condenatória, após o que será o condenado encaminhado para presídio comum, em convívio com outros sentenciados. Há exceções, estabelecidas em leis especiais, como é o caso dos policiais, que jamais serão misturados aos demais presos, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, para que não sejam vítimas de vinganças (cf. art. 84, § 2.o, da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84).

Lembremos, ainda, que há possibilidade de progressão de regime durante o período de prisão especial, conforme estabelecido pela Súmula 717 do STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

8.   ANÁLISE DAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR

8.1   Prisão temporária

É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação (ver destaque abaixo), que a polícia judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. A partir da edição da Constituição de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto de prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade policial, devendo solicitar a segregação de um suspeito ao juiz.

Tendo por fim não banalizar a decretação da prisão temporária, torna-se necessário interpretar, em conjunto, o disposto no art. 1.o, I e II com o III, da Lei 7.960/89. Assim, o correto é associar os incisos I e II ao inciso III, viabilizando as hipóteses razoáveis para a custódia cautelar de alguém.

Portanto, há duas situações que autorizam a temporária:

1.a) “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” (inciso I), associando-se ao fato de haver “fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.o); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.o e 2.o); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.o, 2.o e 3.o); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.o e 2.o) [acrescentou-se o § 3.o ao art. 158, cuidando do sequestro relâmpago, mas não houve alteração na Lei 7.960/89; parece-nos possível, entretanto, decretar a temporária nessa situação, por se tratar de lei processual, que admite analogia]; e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.o, 2.o, e 3.o); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único) [o mencionado art. 223 foi revogado pela Lei 12.015/2009]; g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único) [os mencionados arts. 214 e 223 foram revogados pela Lei 12.015/2009]; h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único) [esse tipo penal foi revogado pela Lei 11.106/2005. Logo, atualmente, se o agente sequestrar pessoa, com fins libidinosos, incide na figura do art. 148, § 1.o, V, do Código Penal, continuando a autorizar a prisão temporária]; i) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.o); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285); l) quadrilha ou bando [associação criminosa] (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1.o, 2.o e 3.o da Lei 2.889, de 01.10.1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei 6.368, de 21.10.1976 [substituído pelo art. 33 da Lei 11.343/2006]); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492, de 16.06.1986)” (inciso III);

2.a) “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade” (inciso II) em combinação com os crimes descritos no referido inciso III.

Acrescente-se, ainda, que o art. 2.o, § 4.o, da Lei 8.072/90, possibilitou a decretação da temporária a todos os delitos hediondos e equiparados, logo, os previstos nos arts. 1.o e 2.o da referida lei. Por isso, aos já mencionados acima, adicione-se a tortura e o terrorismo.

Enfim, não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado. No mesmo sentido, MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., p. 2.869; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, A motivação das decisões penais, p. 230.

O prazo da prisão temporária será, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2.o, caput, da Lei 7.960/89). Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogáveis por outros 30 (art. 2.o, § 4.o, da Lei 8.072/90). Não há decretação de ofício pela autoridade judiciária, ao contrário do que pode ocorrer com a preventiva, devendo haver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Terminando o prazo estipulado pelo juiz (com ou sem prorrogação), deve o indiciado ser imediatamente libertado, pela própria autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz. Note-se que a lei concede autorização para a libertação do indiciado, sendo dispensável a ordem judicial. Deixar de soltar o sujeito implica abuso de autoridade (art. 4.o, i, da Lei 4.898/65).

A única ressalva para manter a prisão fica por conta da decretação de prisão preventiva, que passaria a viger após o término da temporária. Tem-se admitido que, durante o prazo de prisão temporária, a autoridade policial, constatando que prendeu a pessoa errada ou não havendo mais necessidade da custódia cautelar, liberte o suspeito ou indiciado, sem autorização judicial. Nesse ponto, cremos equivocada tal atuação, pois somente quem prende é que pode determinar a soltura, no caso o juiz, salvo se a própria lei contiver a autorização. Não é o caso. Preceitua o art. 2.o, § 7.o, da Lei 7.960/89, que “decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva” (grifamos). Logo, a libertação é decorrência do término do prazo e não deveria ocorrer, sem ordem judicial, em pleno decurso do mesmo.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A prisão para averiguação

Trata-se de um procedimento policial desgastado pelo tempo, pelo incremento dos direitos e garantias individuais e, sobretudo, pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 5.o, LXI, preceitua dever ocorrer a prisão somente em decorrência de flagrante e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária.

Assim, não mais tem cabimento admitir-se que a polícia civil ou militar detenha pessoas na via pública, para “averiguá-las”, levando-as presas ao distrito policial, onde, como regra, verifica-se se são procuradas ou não. Trata-se de instrumento de arbítrio, que, uma vez fosse admitido, ampliaria os poderes da polícia em demasia, a ponto de cidadão algum ter a garantia de evitar a humilhação do recolhimento ao cárcere.

É lógico que o Estado mantém o seu poder de polícia, investigando e cuidando de obter dados de pessoas suspeitas, em atitudes estranhas à normalidade, sob pena de se tornar inviável prender qualquer sujeito procurado, pois nem mesmo os documentos um policial poderia exigir de alguém. O que se deve evitar é a privação da liberdade de uma pessoa, a pretexto de investigar sua vida pregressa.

A prisão somente pode ser realizada diante de flagrante delito ou porque um juiz expediu ordem nesse sentido. No mais, deve a polícia cumprir seu mister, abordando, se preciso for, pessoas na via pública, solicitando identificação e procedendo à verificação necessária no mesmo lugar onde houve a abordagem, sem delongas e exageros, que possam configurar atentado à liberdade de locomoção. Constitui crime de abuso de autoridade (art. 4.o, a, da Lei 4.898/65), “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.

A única possibilidade de existência da prisão para averiguação ocorre nas transgressões militares e quando houver suspensão momentânea das garantias constitucionais, por força do estado de defesa ou de sítio. Esta é a posição de CELSO DE MELLO e de CELSO BASTOS, citada por este último (Comentários à Constituição do Brasil, v. 2, p. 292).

8.2   Prisão em flagrante

Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal).

Autoriza-se essa modalidade de prisão na Constituição Federal (art. 5.o, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, daí por que o seu caráter administrativo, já que seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa – autoridade policial ou não – visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato.

O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Certamente, o realizador da prisão fica por ela responsável, podendo responder pelo abuso em que houver incidido. De outra parte, essa prisão, realizada sem mandado, está sujeita à avaliação imediata do magistrado, que poderá relaxá-la, quando vislumbrar ilegalidade (art. 5.o, LXV, CF). Ressalte-se, no entanto, que, analisada e mantida pelo juiz, passa a ter conteúdo jurisdicional, tanto que a autoridade coatora é o magistrado que a sustentou, tão logo dela teve conhecimento.

A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Assim, exige-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para a configuração do crime. É a tipicidade o fumus boni juris (fumaça do bom direito).

Tem essa modalidade de prisão, inicialmente, o caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada legal. Tanto assim que, havendo a prisão em flagrante, sem a formalização do auto pela polícia, que recebe o preso em suas dependências, cabe a impetração de habeas corpus contra a autoridade policial, perante o juiz de direito. Entretanto, se o magistrado a confirmar, sendo ela ilegal, torna-se coatora a autoridade judiciária e o habeas corpus deve ser impetrado no tribunal.

Quanto ao periculum in mora (perigo na demora), típico das medidas cautelares, é ele presumido quando se tratar de infração penal em pleno desenvolvimento, pois lesadas estão sendo a ordem pública e as leis. Cabe ao juiz, no entanto, após a consolidação do auto de prisão em flagrante, decidir, efetivamente, se o periculum existe, permitindo, ou não, que o indiciado fique em liberdade.

A reforma implementada pela Lei 12.403/2011 tornou obrigatório, para o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, as seguintes medidas (art. 310, CPP): a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e se forem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Portanto, não há mais espaço para que o juiz simplesmente mantenha a prisão em flagrante, considerando-a “em ordem”. Ele deve convertê-la em preventiva ou determinar a soltura do indiciado, por meio da liberdade provisória.

A única hipótese de se manter alguém no cárcere, com base na prisão em flagrante, decorre da revogação da liberdade provisória, pelo não cumprimento de suas condições. Mesmo assim, parece-nos ideal que o magistrado, quando revogar o benefício, promova a conversão da prisão em flagrante em preventiva; afinal, motivos existem, tendo em vista o desprezo do indiciado/réu em relação aos requisitos estabelecidos para a liberdade provisória.

Há casos em que, apesar da prisão ser realizada, o auto não precisa ser formalizado, como ocorre nas infrações de menor potencial ofensivo, desde que o detido comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal, conforme preceitua a Lei 9.099/95 (art. 69, parágrafo único). Embora a referida lei mencione que não se imporá “prisão em flagrante”, deve-se entender que esta não será apenas formalizada através do auto, pois qualquer do povo pode prender e encaminhar à delegacia o autor de uma infração de menor potencial ofensivo, até pelo fato de que tipicidade existe e o leigo não é obrigado a conhecer qual infração é sujeita às medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, e qual não é. Por outro lado, convém mencionar a inviabilidade total de se prender em flagrante o usuário de drogas, conforme prevê o art. 48, § 2.o, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

8.2.1   Flagrante facultativo e flagrante obrigatório

Conferiu a lei a possibilidade de qualquer pessoa do povo – inclusive a vítima do crime – prender aquele que for encontrado em flagrante delito, num autêntico exercício de cidadania, em nome do cumprimento das leis do país (art. 301, CPP). É o flagrante facultativo.

Quanto às autoridades policiais e seus agentes (Polícia Militar ou Civil), impôs o dever de efetivá-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso. E deve fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível. Cuida-se do flagrante obrigatório.

Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art. 23, III, CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP).

Existem algumas exceções constitucionais ou legais à realização da prisão em flagrante, pois há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas dessa forma ou somente dentro de limitadas opções.

É o que ocorre nos seguintes casos: a) diplomatas, que não são submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-lhes imunidade; b) parlamentares federais e estaduais, que somente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável e, ainda assim, devem, logo após a lavratura do auto, ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa; c) magistrados e membros do Ministério Público, que somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador-Geral de Justiça ou da República, conforme o caso; d) Presidente da República, cumprindo-se o estabelecido no art. 86, § 3.o, da Constituição Federal (“enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A prisão em flagrante nos crimes de ação privada ou pública condicionada

Na realidade, pode haver a prisão em flagrante, desde que haja, no ato de formalização do auto, se a vítima estiver presente, autorização desta. Não há cabimento, no entanto, na realização da medida constritiva, se o ofendido não confere legitimidade à concretização da prisão, até porque não será possível, em seguida, lavrar o auto.

Mas, a solução, nesse caso, não deve ser rígida. Caso a vítima não esteja presente – ou seja incapaz de dar o seu consentimento – lavra-se a prisão e busca-se colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante. Ensina TALES CASTELO BRANCO que a solução oferecida por BASILEU GARCIA é a mais adequada, ou seja, realiza-se a prisão do autor do delito, tomando-se o cuidado de provocar a manifestação da vítima ou de seu representante legal, antes da lavratura do auto. Não havendo concordância o preso será restituído à liberdade. E completa: “Seria muito iníquo não admitir, por simples amor ao formalismo, que o estuprador de uma criança não pudesse ser capturado sem a presença de seu representante legal. Justifica-se a captura, porém, a lavratura do auto de prisão em flagrante só ocorrerá se a vítima ou seu representante legal demonstrar o seu interesse nesse sentido, dentro do prazo improrrogável de vinte e quatro horas, que é aquele destinado para o encerramento da peça coativa, uma vez que, nesse lapso temporal, o autuado já deverá ter recebido a Nota de Culpa. Para a autuação basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal, não sendo necessária, ainda, a representação ou a queixa. Entretanto, se no prazo de vinte e quatro horas (prazo estabelecido para a entrega da Nota de Culpa) o flagrante não estiver lavrado, impõe-se a soltura do preso. Essa soltura não impede, pelo contrário, aconselha, que a autoridade competente elabore minucioso Boletim de Ocorrência, ou, mesmo, ouça, cautelosamente e com a discrição recomendável, as partes envolvidas, documentando o acontecimento, na expectativa da manifestação dos interessados. Se houver manifestação positiva, e lavrando-se o auto respectivo, o processo (com a denúncia, após a representação, ou a queixa) deverá ser instaurado no prazo de cinco dias, sob pena de não se justificar a manutenção do confinamento, pois não seria cabível admitir que a prisão pudesse ser mantida durante os seis meses que a vítima tem para iniciar a ação penal” (Da prisão em flagrante, p. 64-65).

Não se exige que o ofendido, em crime de ação privada, manifeste seu intento de maneira expressa e sacramentada para que a prisão em flagrante seja devidamente realizada. Basta a sua aquiescência, ainda que informal.

8.2.2   Flagrante próprio ou perfeito

É constituído das hipóteses descritas nos incisos I e II do art. 302 do Código de Processo Penal. Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.

Pode ainda dar-se quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, ficando evidente a materialidade do crime e da autoria (inciso II). Embora consumado o delito, não se desligou o agente da cena, podendo, por isso, ser preso. A esta hipótese não se subsume o autor que consegue afastar-se da vítima e do lugar do delito, sem que tenha sido detido.

8.2.3   Flagrante impróprio ou imperfeito

Ocorre quando o agente conclui a infração penal – ou é interrompido pela chegada de terceiros – mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo.

Note-se que a lei faz uso da expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração” (inciso III do art. 302), demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não foi surpreendido em plena cena do crime. Mas, é razoável a autorização legal para a realização da prisão, pois a evidência da autoria e da materialidade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito. Exemplo disso é o do agente que, dando vários tiros na vítima, sai da casa desta com a arma na mão, sendo perseguido por vizinhos do ofendido. Não foi detido no exato instante em que terminou de dar os disparos, mas a situação é tão clara, que autoriza a perseguição e prisão do autor. A hipótese é denominada pela doutrina de quase flagrante.

Evitando-se conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não há certeza alguma da autoria, utilizou a lei a expressão logo após, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo à execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativos da falta de pistas. Nas palavras de ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 101). Acrescentam SAMPAIO JÚNIOR e CALDAS NETO: “a situação de perseguição deve, pois, ser compreendida como a tomada de todas as diligências que sejam necessárias para traçar um roteiro da fuga do suposto autor do ilícito e o encampar material das diligências para efetuar sua prisão, se o caso estiver fora dos limites circunscricionais da esfera da atuação da autoridade policial do local do fato” (Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional, p. 120).

Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue ficar escondido, sem que sua identidade seja conhecida, por horas seguidas, até que a polícia, investigando, consiga chegar a ele. Utiliza-se, como norma de apoio, para a interpretação desta, o disposto no art. 290, § 1.o, a e b, do Código de Processo Penal (ser o agente avistado e perseguido em seguida à prática do delito, sem interrupção, ainda que se possa perdê-lo de vista por momentos, bem como se ficar sabendo, por indícios ou informações confiáveis, que o autor passou, há pouco tempo, em determinado local, dirigindo-se a outro, sendo, então, perseguido). No mais, cabe ao bom senso de cada magistrado, ao tomar conhecimento da prisão em flagrante impróprio, no caso concreto, avaliar se realmente seguiu-se o contido na expressão “logo após”.

A perseguição, por sua vez, pode demorar horas ou dias, desde que tenha tido início logo após a prática do crime.

8.2.4   Flagrante presumido

Não deixa essa hipótese de ser igualmente uma modalidade de flagrante impróprio ou imperfeito. Constitui-se na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal (inciso IV do art. 302 do CPP). É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão.

Também neste contexto não se pode conferir à expressão “logo depois” uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária –, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Convém registrar a posição de ROBERTO DELMANTO JUNIOR, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: “É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão ‘logo depois’ do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão ‘logo após’ do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 105).

As diligências eventuais e casuais feitas pela polícia não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Muitas vezes, sem ter havido perseguição alguma, após a ocorrência de um delito, a polícia começa uma investigação e, por acaso, chega à residência de alguém que, de fato, tomou parte no crime. Não cabe, nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal.

Convém citar a lembrança trazida por TALES CASTELO BRANCO, a respeito de voto consagrado do Desembargador Costa Manso: “Não se pode encampar, sob o nome de flagrante, diligências policiais mais ou menos felizes, que venham, porventura, a descobrir e prender, com alguma presteza, indigitados autores de crimes. É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências, quanto ao mérito da ação, e as consequências processuais, rigorosíssimas, decorrentes da flagrância, em si mesma considerada. Pois que esta, nos crimes inafiançáveis, sujeita o acusado à prisão, contemporaneamente ao delito. (...) A flagrância, em qualquer de suas formas, por isso mesmo que se apoia na imediata sucessão dos fatos, não comporta, dentro da relatividade dos juízos humanos, dúvidas sérias quanto à autoria. Daí a grande prudência com que se deve haver a justiça, em não confundi-la com diligências policiais, post delictum, cujo valor probante, por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espaço, a prisão e a ‘atualidade ainda palpitante do crime’” (Da prisão em flagrante, p. 54).

Por outro lado, o bloqueio feito em via pública ou estrada por policiais em atuação fiscalizatória (poder de polícia do Estado) pode validar uma hipótese de flagrante presumido, caso seja encontrado alguém em procedimento de fuga ou trazendo consigo objeto ou instrumento do crime, recém-praticado, cabendo, então, a prisão em flagrante. Confira-se exemplo dado por MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA sobre bloqueio feito em estrada, onde se encontra pessoa autora recente de crime: “A situação de quem é bloqueado em estrada não é de perseguido em relação a quem executa o bloqueio, mas em relação a quem o vem efetivamente perseguindo e o alcança pelo atraso provocado pelo bloqueio, o que não impede que possa estar em estado de flagrante delito ficto – hipótese do inc. IV – para quem executa o bloqueio” (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 228). Logo, poderá ser preso em flagrante tanto na hipótese do inciso III como na do inciso IV do art. 302, respeitada a relação de imediatidade entre a ocorrência da infração e a prisão efetivada.

8.2.5   Flagrante preparado ou provocado

Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime.

Disciplina o tema a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém. A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação.

Há certos casos em que a polícia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar determinada ação, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de um crime. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do eventual delito preparado e, sim, pelo outro, descoberto em razão deste.

É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes. Ilustrando, o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, possui dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por viciado, com o fim de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente. Cuida-se de hipótese validada pela jurisprudência. Acrescente-se interessante colocação de MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA: “Na gíria policial, a conduta do policial que se faz passar por viciado, perante traficante, para seduzi-lo a exibir o entorpecente que guarda, é conhecida por ‘descolar entorpecente’, o que deixa certo que a substância preexiste à ação policial, mas em lugar incerto, pelo que o estado flagrancial revelado por essa conduta, para extremá-lo do flagrante provocado, pode ser nominado de ‘flagrante comprovado’” (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 230).

8.2.6   Flagrante forjado

Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente no automóvel decorreu de ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser considerada conduta penalmente relevante.

8.2.7   Flagrante esperado

Essa é uma hipótese viável para autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime. Não há agente provocador, mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será, em breve, cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo válida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer.

Eventualmente, é possível que uma hipótese de flagrante esperado transforme-se em crime impossível. Ilustrando: caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico, de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum, trata-se de tentativa inútil e não punível, tal como prevista no art. 17 do Código Penal.

8.2.8   Flagrante diferido ou retardado

É a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. Veja-se o disposto nos arts. 3.o e 8.o da Lei 12.850/2013: “Art. 3.o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (...) III – ação controlada (...). Art. 8.o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (...)”.

Outro exemplo encontra-se no art. 53, II, da Lei 11.343/2006: “a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.

8.2.9   Flagrante nos crimes permanentes e habituais

Crimes permanentes são aqueles que se consumam com uma única ação, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação da infração penal. Portanto, aquele que sequestra determinada pessoa, enquanto a detiver em seu poder, cerceando sua liberdade, está em franca execução do crime. O delito consumou-se no momento da privação da liberdade, arrastando esse estado na linha do tempo, pois continua a ferir o bem jurídico protegido. Logicamente, por uma questão de bom senso, cabe prisão em flagrante a qualquer momento (art. 303, CPP).

Crimes habituais são aqueles cuja consumação se dá através da prática de várias condutas, em sequência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do agente, que é indesejável pela sociedade, motivo pelo qual foi objeto de previsão legal. Uma única ação é irrelevante para o Direito Penal e somente o conjunto se torna figura típica, o que é fruto da avaliação subjetiva do juiz, dependente das provas colhidas, para haver condenação.

Logo, inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante, tornando inviável a prisão. Diversamente, o crime permanente, com o qual é frequentemente confundido – a ponto de alguns sustentarem que existe crime habitual permanente –, consuma-se em uma única conduta, capaz de determinar o resultado, sendo que este se arrasta sozinho, sem a interferência do agente, que se omite.

Note-se o que ocorre com a pessoa que possui em depósito substância entorpecente: primeiramente, o agente coloca a droga em sua casa (ação). A partir daí, o resultado (ter em depósito) arrasta-se por si mesmo, sem novas ações do autor (omissão). Essa situação fática é completamente distinta daquela configuradora do delito habitual. Este, diferentemente do permanente, não é capaz de gerar estado de flagrância, até porque a reiteração de atos é justamente a construtora da sua tipicidade, não se tratando de prolongamento da consumação.

Tratamos do tema, minuciosamente, em nosso Código Penal comentado, no contexto da classificação dos crimes (nota 5, i, ao Título II da Parte Geral) e cuidando, especificamente, do delito previsto no art. 229 (nota 37). Embora seja matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência, preferimos acompanhar os magistérios de FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 89), TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 530) e TALES CASTELO BRANCO (Da prisão em flagrante, p. 71), não admitindo a hipótese de prisão em flagrante, sob pena de aceitarmos a ocorrência de detenções injustificadas e indevidas.

8.2.10 Formalidades para a lavratura do auto de prisão em flagrante

Preceitua o art. 304 do Código de Processo Penal que, apresentado o preso à autoridade competente (como regra, é a autoridade policial) ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como interrogará o indiciado a respeito da imputação, lavrando-se auto por todos assinado. Há possibilidade legal de ser o auto lavrado pela autoridade judiciária ou mesmo por um parlamentar, como demonstra a Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal (“O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”).

A Lei 11.113/2005 introduziu uma modificação na redação do caput e do § 3.o do art. 304 do CPP, permitindo que o condutor, após ser ouvido e ter assinado o auto, recebendo cópia do recibo de entrega do preso, possa deixar o local. Na sequência, serão ouvidas as testemunhas e o indiciado, dispensando-se cada um que já tiver prestado seu depoimento. O objetivo da lei é prático: voltou-se à liberação dos policiais que tiverem dado voz de prisão ao autor do crime (o que é comum), na medida em que finalizarem suas declarações. Antes, os policiais e outras testemunhas precisavam assinar o auto de prisão em flagrante somente ao final da sua lavratura, que pode levar muitas horas; atualmente, conforme forem ouvidos, podem deixar o recinto, não necessitando aguardar o término de todas as inquirições para seguir nos seus afazeres.

O condutor é a pessoa (autoridade ou não) que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso. Quanto às testemunhas, utiliza a lei o termo no plural, dando indicação de ser preciso mais que uma para a formalização do flagrante. Entretanto, atualmente, admite-se que o condutor – tendo ele também acompanhado o fato – possa ser admitido no contexto como testemunha. Assim, é preciso haver, pelo menos, o condutor e mais uma testemunha. Por outro lado, convém frisar ser o ideal que as testemunhas se refiram ao fato criminoso relacionado à prisão, porém é possível a admissão de pessoas que tenham apenas presenciado o momento da detenção. Um crime ocorrido no interior de uma residência, por exemplo, onde estavam somente agente e vítima, sem testemunhas, pode comportar flagrante. Nessa hipótese, as testemunhas a ouvir referem-se somente ao momento da prisão.

O interrogatório do indiciado não é obrigatório, uma vez que a Constituição Federal assegura o direito ao silêncio (art. 5.o, LXIII). Entretanto, querendo prestar declarações, elas serão colhidas nos termos preceituados pelos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal, com as adaptações necessárias (por exemplo: tratando-se de flagrante, fase do inquérito policial, que é inquisitivo, não há sentido em seguir o disposto no art. 188 do CPP, que permite perguntas às partes – promotor e defensor).

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A efetividade do direito ao silêncio em face da prisão em flagrante

O texto constitucional preceitua que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)” (art. 5.o, LXIII, CF). Indiscutivelmente, no momento da formalização da prisão, na delegacia de polícia, lavrando-se o auto, deve a autoridade policial informar o indiciado de seu direito ao silêncio. Ocorre que, antes disso, realizou-se a captura e a real detenção do sujeito, quando agentes policiais (ou quaisquer do povo) deram voz de prisão, cerceando a liberdade individual. Neste momento, ao contrário do que se dá em outros países, a polícia brasileira não está habituada a recitar ao preso os seus direitos constitucionais, dentre os quais o de que pode permanecer calado, afinal, tudo o que disser pode ser usado contra os interesses da defesa. Lembremos que as declarações do preso, ouvidas pelos policiais, no exato instante em que há o cerceamento à liberdade, podem transformar-se em prova testemunhal, quando aqueles policiais serão inquiridos em juízo, narrando, então, que o réu teria “confessado” a autoria do delito.

Ora, confissão alguma houve, pois policiais não estão autorizados a colher essa modalidade de declaração. Por isso, se não for garantido ao preso, no momento da efetivação da prisão, o direito ao silêncio, a garantia constitucional ficará esvaziada, dando ensejo a prejuízos irreversíveis ao acusado.

Nesse prisma, MARTA SAAD ensina que “a prisão em flagrante, enquanto captura, é diversa da formalização que se segue, por meio do auto de prisão em flagrante delito. E, por isso, deve-se entender que o preso deve ser assim considerado desde o momento da captura, e não apenas da formalização do auto de prisão, sendo-lhe assegurados, desde logo, todos os direitos constitucionalmente assegurados, entre eles o direito ao silêncio” (Direito ao silêncio na prisão em flagrante. Prado, Geraldo (coord.), Processo penal e democracia, p. 435).

A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. Nas 24 horas seguintes à prisão, o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz competente acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será encaminhada cópia integral para a Defensoria Pública. O preso receberá, no mesmo prazo, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.

Por vezes, não é só a invocação do direito ao silêncio que obstaculiza a realização do interrogatório, uma vez que outras situações impeditivas podem ocorrer. Ilustrando: o indiciado pode estar hospitalizado, porque trocou tiros com a polícia e não está em condições de depor.

O indiciado menor de 21 anos não mais precisa ser ouvido com a presença de um curador. O Código Civil estipula que o maior de 18 anos é plenamente capaz para todos os atos da vida civil, razão pela qual pode ser considerado apto a prestar depoimento sem a assistência de qualquer pessoa. Ademais, a Lei 10.792/2003 revogou expressamente o art. 194 do CPP, que exigia a presença de curador para o interrogatório judicial de réu menor de 21 anos.

Registre-se ser a prisão em flagrante uma exceção à regra da necessidade de existência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária para a detenção de alguém. Por isso, é preciso respeitar, fielmente, os requisitos formais para a lavratura do auto, que está substituindo o mandado de prisão expedido pelo juiz. Assim, a ordem de inquirição deve ser exatamente a exposta no art. 304 do CPP: o condutor, em primeiro lugar; as testemunhas, em seguida, e, por último, o indiciado. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão, apurando-se a responsabilidade da autoridade.

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O relaxamento da prisão em flagrante promovido pela autoridade policial

A norma processual penal (art. 304, § 1.o, CPP) não está bem redigida, a nosso ver. Não é crível que a autoridade policial comece, formalmente, a lavratura do auto de prisão em flagrante, sem certificar-se, antes, pela narrativa oral do condutor, das testemunhas presentes e até mesmo do preso, de que houve, realmente, flagrante por um fato típico.

Assim, quando se inteira do que houve e acreditando haver hipótese de flagrância, inicia a lavratura do auto. Excepcionalmente, no entanto, pode ocorrer a situação descrita no § 1.o do art. 304, isto é, conforme o auto de prisão em flagrante desenvolve-se, com a colheita formal dos depoimentos, observa a autoridade policial que a pessoa presa não é, aparentemente, culpada.

Afastada a autoria, tendo sido constatado o erro, não recolhe o sujeito, determinando sua soltura. É a excepcional hipótese de se admitir que a autoridade policial relaxe a prisão. Ao proceder desse modo, pode deixar de dar voz de prisão ao condutor, porque este também pode ter-se equivocado, sem a intenção de realizar prisão ilegal.

Instaura-se, apenas, inquérito para apurar, com maiores minúcias, todas as circunstâncias da prisão. Note-se que isso se dá no tocante à avaliação da autoria, mas não quando a autoridade policial percebe ter havido alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois cabe ao juiz proceder a essa análise. MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA explica que “o Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante, com fulcro no art. 304, § 1.o, interpretado a contrario sensu, correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório” quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto, como, por exemplo, o convencimento, pela prova testemunhal colhida, de que o preso não é o autor do delito; ou, ainda, quando chega à conclusão de que o fato é atípico (Habeas corpus e polícia judiciária, p. 233-234). No mesmo prisma, ROBERTO DELMANTO JUNIOR, citando CÂMARA LEAL, menciona que “se as provas forem falhas, não justificando fundada suspeita de culpabilidade, a autoridade, depois da lavratura do auto de prisão em flagrante, fará pôr o preso em liberdade” (As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 121).

Acrescentamos, ainda, o importante aspecto relativo à constatação da tipicidade, que inspira a autoridade policial a lavrar o auto de prisão em flagrante. Prevalece, hoje, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ser admissível o uso do princípio da insignificância, como meio para afastar a tipicidade. Ora, se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato. Ou, se já deu início à lavratura do auto, pode deixar de recolher ao cárcere o detido. Lavra a ocorrência, enviando ao juiz e ao Ministério Público para a avaliação final, acerca da existência – ou não – da tipicidade.

Evidencia-se, pela menção feita no art. 304, § 1.o, do CPP (“e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo”), de que o auto de prisão em flagrante é peça hábil a dar início ao inquérito policial, substituindo a portaria do delegado. Destarte, terminada a sua lavratura, continuam as investigações. Se o indiciado for mantido preso pelo juiz, ao tomar conhecimento do auto, deve ser o inquérito concluído em 10 dias; do contrário, sendo colocado em liberdade, o prazo aumenta para 30 dias, podendo ser prorrogado (art. 10, CPP). A referência feita a processo não está mais em vigor, pois representava a época em que a autoridade policial – nas contravenções penais, por exemplo – podia iniciar o processo diretamente na delegacia.

A referência à remessa dos autos à autoridade competente (art. 304, § 1.o, CPP), quando for o caso, é a mostra de que o auto de prisão em flagrante pode ser lavrado por autoridade distante do lugar onde o crime foi praticado. É ato administrativo, não se submetendo, rigidamente, aos princípios que regem a competência. Pode, por exemplo, ter havido longa perseguição e o indiciado ter sido preso em Estado diverso de onde se originou o crime. A autoridade do lugar da prisão lavrará o auto, remetendo-o para a outra, competente para a investigação e apuração do fato.

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A apresentação espontânea do autor do delito à autoridade policial e a prisão em flagrante

Cremos que pode evitar a consolidação da prisão em flagrante, por ausência dos requisitos do art. 302 do CPP, bem como pelo fato do agente ter manifestado a nítida intenção de colaborar com a apuração do fato e sua autoria, o que afastaria o periculum in mora.

Por outro lado, não se pode utilizar o artifício da apresentação espontânea unicamente para afastar o dever da autoridade policial de dar voz de prisão em flagrante, com a lavratura do auto, a quem efetivamente merece.

Pensemos no indivíduo que mata, cruelmente, várias pessoas e, logo em seguida, com a roupa manchada de sangue e o revólver na mão, adentra uma delegacia, apresentando-se. Por que não poderia a autoridade dar voz de prisão em flagrante, se o crime acaba de ocorrer e o agente está com a arma utilizada em plena evidência de ser o autor? Além disso, há o clamor popular e o periculum in mora instala-se.

Certamente que, depois, poderá o juiz conceder-lhe liberdade provisória, se entender cabível, levando até em consideração o fato de ter havido apresentação espontânea.

Em posição contrária, sustentando que a apresentação espontânea sempre impede a prisão em flagrante, está o magistério de TALES CASTELO BRANCO: “Não perduram mais dúvidas de que o autor do crime, que acaba de ser cometido, não pode ser preso em flagrante quando de sua apresentação espontânea à autoridade. A conclusão decorre da análise do art. 317 do Código de Processo Penal, que trata da apresentação espontânea do acusado, capitulando-a, separadamente, como modalidade distinta da prisão em flagrante. Tudo indica que o legislador não quis autorizar que a prisão em flagrante tomasse o lugar da prisão preventiva. É como se tivesse escrito: A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá a decretação da prisão em flagrante. O ponto principal a ser considerado, portanto, não é o estado de flagrância, mas, sim, a espontaneidade da apresentação”. Embora haja a defesa da proibição da prisão, o próprio autor flexibiliza o seu entendimento ao dizer que “não há regras matemáticas para o aferimento dessa espontaneidade, tudo dependendo das variações concretas de cada caso” (Da prisão em flagrante, p. 76). Vale acrescentar que a opinião do referido autor foi proferida quando ainda vigente o art. 317 do CPP (“a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei autoriza”), hoje revogado pela Lei 12.403/2011.

Concordamos, pois, com a impossibilidade de estabelecer regras rígidas para essa situação, razão pela qual preferimos sustentar que a prisão em flagrante de quem se apresenta espontaneamente pode ser possível, conforme o caso.

8.2.11 Controle jurisdicional da prisão em flagrante

Dentro de 24 horas, a contar da efetivação da prisão, deve-se dar nota de culpa ao preso e enviar os autos da prisão em flagrante ao juiz competente (arts. 306 e 307, CPP).

Esse prazo é improrrogável, pois a prisão, ato constritivo de cerceamento da liberdade, configura um natural constrangimento, motivo pelo qual não se devem admitir concessões. Não se contam as 24 horas a partir do término da lavratura do auto, pois isso ampliaria muito o tempo para que o indiciado ficasse sabendo, formalmente, qual o teor da acusação que o mantém preso. O prazo se inicia quando a prisão se concretiza, ainda fora da delegacia de polícia.

A nota de culpa é o documento informativo oficial, dirigido ao indiciado, comunicando-lhe o motivo de sua prisão, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato. Aliás, é direito constitucional tomar conhecimento dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório (art. 5.o, LXIV, CF).

Se a nota de culpa não for expedida (ou for expedida fora do prazo), entendemos configurar-se ato abusivo do Estado, proporcionando o relaxamento da prisão em flagrante, bem como medidas penais – abuso de autoridade, se for o caso, havendo dolo – e administrativas contra a autoridade policial. Há quem sustente que a não expedição da nota de culpa pode implicar responsabilidade da autoridade, mas não afetaria a prisão em flagrante realizada. Com isso não podemos aquiescer, já que essa modalidade de prisão, sem o prévio aval do juiz, prescinde do mandado, mas tem uma série de formalidades fundamentais a seguir. Não respeitadas estas, a solução é considerar ilegal a detenção e não simplesmente tomar providência contra o agente do Estado.

É preciso juntar o comprovante de entrega da nota de culpa ao indiciado aos autos do inquérito.

Quando o crime é cometido na presença da autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante – ou mesmo contra esta –, estando ela no exercício das suas funções, não há cabimento em se falar em condutor, ou seja, aquele que leva o preso até a autoridade encarregada da formalização da prisão. Por isso, dada a voz de prisão, o auto se faz com menção a essa circunstância, ouvindo-se as testemunhas e o indiciado (é preciso manter essa ordem, ainda que, da leitura do art. 307 do CPP, possa-se crer deva o indiciado falar antes das testemunhas). Em seguida, segue-se o procedimento normal, enviando-se o auto ao juiz. Se quem lavrou o auto foi o próprio magistrado – o que não é aconselhável fazer – logicamente ele mesmo já conferiu legalidade à prisão. Se houver algum questionamento, deve ser feito por habeas corpus, diretamente ao tribunal.

Registremos ser a remessa dos autos da prisão em flagrante à autoridade judiciária competente, antes de tudo, uma imposição constitucional, pois somente o juiz pode averiguar a legalidade da prisão, tendo o dever de relaxá-la, se for considerada ilegal (art. 5.o, LXV, CF).

Ao avaliar a prisão em flagrante, é preciso que o magistrado fundamente a decisão de sua manutenção e, igualmente, o faça se resolver colocar o indiciado em liberdade provisória, com ou sem fiança. Nessa ótica, está a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “Daí a indispensável exigência de que essa decisão seja integralmente justificada: quanto à legalidade, devem ser explicitadas as razões pelas quais se entende válido o flagrante; quanto à necessidade, nos mesmos moldes em que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se decreta uma prisão preventiva” (A motivação das decisões penais, p. 227).

Se não houver autoridade policial no lugar onde a prisão efetivou-se, o preso deve ser apresentado à do local mais próximo (art. 308, CPP).

8.3   Prisão preventiva

Trata-se de uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No ensinamento de FREDERICO MARQUES, possui quatro pressupostos: a) natureza da infração (alguns delitos não a admitem, como ocorre com os delitos culposos); b) probabilidade de condenação (fumus boni juris, ou seja, “fumaça do bom direito”); c) perigo na demora (periculum in mora); e d) controle jurisdicional prévio (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 58).

8.3.1   Momento da decretação e período de duração

Conforme dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. O juiz pode decretá-la, de ofício, desde que no curso da ação penal.

A Lei 12.403/2011 trouxe relevante novidade para a legitimidade ativa do requerimento da prisão preventiva, permitindo que a vítima do crime, por meio do assistente de acusação, o faça. Cuida-se da ampliação da participação do ofendido no processo penal, não somente para assegurar eventual indenização civil, mas também para promover o andamento e o deslinde da causa, conforme seus anseios de justiça.

É rara a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial, sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça, pois atualmente existe, como medida cautelar mais adequada, a prisão temporária, indicada justamente para os crimes mais graves, que estariam a demandar a segregação cautelar do investigado.

Se não cabe, por exemplo, prisão temporária para o caso de incêndio, porque a Lei 7.960/89 não o arrola dentre os delitos que comportam a medida (art. 1.o, III), teria sentido decretar a prisão preventiva? Somente em caráter excepcional, como poderia ocorrer se estivéssemos cuidando de indiciado com inúmeros antecedentes e imputação da prática de vários crimes contra a incolumidade pública, não merecedor da liberdade, pois coloca em risco a ordem pública. Mas, essa situação, repita-se, é incomum, de modo que a preventiva se tornou escassa durante a fase do inquérito.

A instrução criminal, período que, como regra, comporta a decretação da prisão preventiva, segue do ajuizamento da ação penal, com o recebimento da denúncia ou da queixa, até o término da coleta das provas (arts. 402, 411, § 2.o, e 533, CPP), no procedimento comum e no procedimento do júri. Em qualquer fase posterior, a hipótese é excepcional (ex.: enquanto se aguarda o julgamento a ser realizado em plenário do Tribunal do Júri).

Inexiste, em lei, um prazo determinado para sua duração, como ocorre, ao contrário, com a prisão temporária. A regra é que perdure, até quando seja necessário, durante a instrução, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória – que faz cessar os motivos determinantes de sua decretação – bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória, pois, a partir desse ponto, está-se diante de prisão-pena.

Torna-se muito importante, entretanto, respeitar a razoabilidade de sua duração, não podendo transpor os limites do bom senso e da necessidade efetiva para a instrução do feito. Passamos a defender a existência do princípio constitucional implícito, inerente à atuação do Estado, consistente na duração razoável da prisão cautelar (consultar o subitem 3.3.4 do Capítulo IV).

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse. Atualmente, outros prazos passaram a ser estabelecidos pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, consistentes em 90 dias, para a conclusão da formação da culpa no júri (art. 412, CPP) ou 60 dias, para a designação da audiência de instrução e julgamento no procedimento ordinário (art. 400, caput, CPP), ou ainda de 30 dias, para a designação de audiência de instrução e julgamento no procedimento sumário (art. 531, CPP).

A Lei 12.850/2013, em seu art. 22, parágrafo único, mencionou que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”.

A despeito de todos esses prazos para a conclusão da instrução, defendemos uma interpretação lógico-sistemática. Por isso, deve-se seguir o princípio geral da razoabilidade, hoje adotado pela maioria dos tribunais brasileiros, vale dizer, sem prazo fixo para o término da instrução.

Na realidade, os prazos estabelecidos para a conclusão dos atos de instrução são impróprios, vale dizer, não há sanção alguma se forem descumpridos. Porém, isso não significa que ultrapassá-los, sem motivo razoável, possa manter o acusado preso indefinidamente.

Em outros termos, deve-se terminar, em nível ideal, a instrução nos prazos fixados em lei. Porém, havendo fundamento para que tal não se dê, admite-se a prorrogação e, existindo prisão cautelar, adota-se o princípio da razoabilidade. Além disso, deve-se respeitar a proporcionalidade, critério correlato, para que o tempo de segregação provisória não se torne o indevido cumprimento antecipado da pena.

Cada caso concreto deve ser, isoladamente, analisado. Não se pode ter uma padronização.

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A justa medida da razoabilidade e da proporcionalidade na prática

Razoável é a prisão cautelar cujo tempo de duração é o menor possível em face dos concretos elementos extraídos do processo, a saber: a) complexidade da causa (delito único, porém intrincado e repleto de ramificações; vários crimes com concurso material ou formal); b) número de réus (quanto maior o número, mais defensores estão presentes e atuantes, impedindo o célere andamento do feito); c) número de processos em andamento na Vara ou no Tribunal (Varas cumulativas, com feitos criminais e civis, apresentam pauta esgotada para audiências; Varas criminais com número excessivo de processos; Tribunais com longa espera para inserção de processos em pauta de julgamento); d) atuação do juiz (como presidente da instrução, é fundamental ser dinâmico, firme e real condutor dos trabalhos); e) atuação das partes (órgão acusatório e defesa, que atuam nos prazos legais ou procrastinam seus misteres).

A razoabilidade é o extrato desses fatores, devendo ser apurada no caso concreto. Ilustrando, um processo de crime e réu únicos, em Vara sem excesso de processos, deve ter um trâmite célere, seguindo-se os prazos legais, sob pena de gerar constrangimento ilegal no tocante à razoável duração da prisão cautelar. Por outro lado, vários delitos, com inúmeros corréus, em Vara sobrecarregada de feitos, pode provocar extensa duração da prisão provisória, embora nos limites da razoabilidade.

Proporcional é a prisão cautelar cujo período de duração não excede os limites da pena mínima prevista para o delito – e muito menos o máximo – nem tampouco chega a superar prazos relativos à concessão de benefícios de execução penal, a saber: a) avaliação do mínimo e do máximo cominados em abstrato para o crime em apuração no processo; b) análise das condições pessoais do réu (primário ou reincidente; bons ou maus antecedentes etc.); c) potencial aplicação da pena mínima (ou superior ao mínimo); d) verificação dos benefícios relativos à progressão (1/6, 2/5, 3/5, conforme a natureza do delito); e) checagem da potencial concessão de penas alternativas (aplicação de pena privativa de liberdade até 4 anos); f) registro de potencial concessão de sursis (pena privativa de liberdade até 2 anos, como regra); g) exame do eventual regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade (fechado, semiaberto ou aberto).

A proporcionalidade é o conjunto desses elementos, merecendo consideração no caso concreto. Exemplificando, réu primário, respondendo por roubo simples, sujeito a uma pena mínima potencial de quatro anos, com possível regime aberto ou semiaberto, não deve ser recolhido cautelarmente, pois desproporcional. Nem se deve debater a razoabilidade nesse hipótese. Por outro lado, acusado reincidente, em processo por latrocínio, sujeito a uma pena mínima de 20 anos de reclusão, por delito hediondo, pode remanescer preso provisoriamente por um lapso equivalente a seis meses (somente para exemplificar), sem sentença condenatória, pois proporcional.

Unindo-se os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade tem-se o quadro ideal para controlar a duração da prisão cautelar.

A previsão de decretação da prisão preventiva como ato de ofício do magistrado, logo, sem que qualquer interessado o provoque, é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado. Insistimos, pois, que o nosso sistema de processo é misto, ou, como bem definiu Tornaghi, inquisitivo garantista.

A decretação da prisão permite ao indiciado ou réu a impetração de habeas corpus. A negativa em decretá-la, quando requerida pelo Ministério Público ou pelo querelante autoriza o ingresso de recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Quando requerida pelo assistente, em caso de indeferimento, não há recurso cabível. Esta é uma falha ainda existente no Código de Processo Penal.

Se houver representação da autoridade policial, negada a preventiva, nada há a fazer, exceto se o Ministério Público concordou com o pleito e, portanto, passou a uma posição de interessado. Se tal se der, cabe-lhe interpor recurso em sentido estrito, como já mencionamos.

8.3.2   Requisitos para a decretação da prisão preventiva

São sempre, no mínimo três: prova da existência do crime (materialidade) + indício suficiente de autoria + uma das situações descritas no art. 312 do CPP, a saber: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) garantia de aplicação da lei penal.

A prova da existência do crime é a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência de evento típico.

Essa prova, no entanto, não precisa ser feita, mormente na fase probatória, de modo definitivo e fundada em laudos periciais. Admite-se que haja a certeza da morte de alguém (no caso do homicídio, por exemplo), porque as testemunhas ouvidas no inquérito assim afirmaram, bem como houve a juntada da certidão de óbito nos autos. O laudo necroscópico posteriormente pode ser apresentado.

O indício suficiente de autoria é a suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, feito, como regra, muito antes do julgamento de mérito.

Cuida-se de assegurar que a pessoa mandada ao cárcere, prematuramente, sem a condenação definitiva, apresente boas razões para ser considerada como agente do delito. Lembremos ser o indício uma prova indireta, como se pode ver do disposto no art. 239 do CPP, permitindo que, através do conhecimento de um fato, o juiz atinja, por indução, o conhecimento de outro de maior amplitude. Portanto, quando surge uma prova de que o suspeito foi encontrado com a arma do crime, sem apresentar versão razoável para isso, trata-se de um indício – não de uma prova plena – de ser o autor da infração penal. A lei utiliza a qualificação suficiente para demonstrar não ser qualquer indício o demonstrador da autoria, mas aquele que se apresente convincente, sólido. Sobre o tema, pronuncia-se ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, afirmando que o indício suficiente é aquele que autoriza “um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação” (A motivação das decisões penais, p. 223).

A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.

A garantia da ordem pública pode ser visualizada por vários fatores, dentre os quais: gravidade concreta da infração + repercussão social + periculosidade do agente. Um simples estelionato, por exemplo, cometido por pessoa primária, sem antecedentes, não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute negativamente no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, elementos geradores, por certo, de intranquilidade.

Note-se, ainda, que a afetação da ordem pública constitui importante ponto para a própria credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais pátrios. Apura-se o abalo à ordem pública também, mas não somente, pela divulgação que o delito alcança nos meios de comunicação – escrito ou falado. Não se trata de dar crédito único ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em vender jornais, revistas ou chamar audiência para seus programas, mas não é menos correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma conhecimento dos fatos do dia a dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo abalo real à ordem pública, da situação de divulgação real da intranquilidade da população, após o cometimento de grave infração penal.

Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade (probabilidade de tornar a cometer delitos) demonstrada pelo indiciado ou réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta, por exemplo, péssimos antecedentes, associando a isso a crueldade particular com que executou o crime.

Em suma, um delito grave – normalmente são todos os que envolvem violência ou grave ameaça à pessoa – associado à repercussão causada em sociedade, gerando intranquilidade, além de se estar diante de pessoa reincidente ou com péssimos antecedentes, provoca um quadro legitimador da prisão preventiva.

Mas não se pode pensar nessa medida exclusivamente com a união necessária do trinômio aventado. Por vezes, pessoa primária, sem qualquer antecedente, pode ter sua preventiva decretada porque cometeu delito muito grave, chocando a opinião pública (ex.: planejar meticulosamente e executar o assassinato dos pais). Logo, a despeito de não apresentar periculosidade (nunca cometeu crime e, com grande probabilidade, não tornará a praticar outras infrações penais), gerou enorme sentimento de repulsa por ferir as regras éticas mínimas de convivência, atentando contra os próprios genitores. A não decretação da prisão pode representar a malfadada sensação de impunidade, incentivadora da violência e da prática de crimes em geral, razão pela qual a medida cautelar pode tornar-se indispensável.

Fator que desautoriza a decretação da preventiva é o argumento de que o agente estará melhor sob a custódia do Estado do que solto nas ruas, onde pode ser objeto da vingança de terceiros, inclusive de parentes da vítima. Cabe ao indiciado ou réu procurar a melhor maneira de se proteger, se for o caso, mas não se pode utilizar a custódia cautelar para esse mister.

Os crimes hediondos e equiparados não devem provocar a automática decretação de prisão preventiva, uma vez que, embora graves, podem ser cometidos por agentes sem periculosidade e não gerar repercussão social.

Outros dois elementos, que vêm sendo considerados pela jurisprudência, atualmente, dizem respeito à particular execução do crime (ex.: premeditados meticulosamente, com percurso criminoso complexo; utilização de extrema crueldade etc.) e ao envolvimento com organização criminosa.

Portanto, cabe ao juiz verificar todos os pontos de afetação da ordem pública, buscando encontrar, pelo menos, um binômio para a sua decretação (ex.:gravidade concreta do crime + péssimos antecedentes do réu; envolvimento com organização criminosa + repercussão social; particular execução do delito + gravidade concreta da infração penal etc.).

A garantia de ordem econômica é uma espécie do gênero anterior (garantia da ordem pública). Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir que o agente, causador de seriíssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área.

Equipara-se o criminoso do colarinho branco aos demais delinquentes comuns, na medida em que o desfalque em uma instituição financeira pode gerar maior repercussão na vida das pessoas, do que um simples roubo contra um indivíduo qualquer. Assim, continua-se contando com os elementos já descritos: gravidade do delito; repercussão social; periculosidade do agente; particular modo de execução; envolvimento com organização criminosa, de maneira a garantir que a sociedade fique tranquila pela atuação do Judiciário no combate à criminalidade invisível de muitos empresários e administradores de valores, especialmente os do setor público.

Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em detrimento de muitos, pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente. Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador, igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho branco. Note-se o disposto no art. 30 da Lei 7.492/86: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (...)” (grifamos), o que demonstra que, em delitos contra a ordem econômico-financeira, torna-se relevante o dano provocado pelo criminoso, que, efetivamente, causa repugnância ao resto da população.

A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira escorreita, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva. Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunhas, a investida contra provas buscando desaparecer com evidências, ameaças dirigidas ao órgão acusatório, à vítima ou ao juiz do feito, dentre outras.

Com a edição da Lei 12.403/2011, criaram-se novas medidas cautelares, alternativas à prisão preventiva, prevendo-se, como um requisitos para a decretação dessas cautelares, a necessidade da investigação ou da instrução criminal. Pode-se pretender a equiparação desse elemento com a conveniência da instrução criminal, própria da preventiva; entretanto, o ideal é considerá-los em diferentes gradações. Conforme o grau e a intensidade da perturbação gerada para a instrução criminal, pode-se escolher entre a medida cautelar (situações mais leves) e a prisão preventiva (casos mais graves). No tocante à investigação criminal, conforme o grau da necessidade, fica o magistrado entre a medida cautelar e prisão temporária, como regra. Se não for cabível a temporária, pode-se decretar a preventiva.

A garantia de aplicação da lei penal significa assegurar a finalidade útil do processo penal, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal. Não tem sentido o ajuizamento da ação penal, respeitando-se o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto, se o réu age contra esse propósito, tendo, nitidamente, a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico.

Não bastasse já ter ele cometido o delito, que abala a sociedade, volta-se, agora, contra o processo, tendo por finalidade evitar que o direito de punir se consolide. Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do País, demonstrando que não está nem um pouco interessado em colaborar com a justa aplicação da lei.

No mesmo prisma, já exposto, deve-se captar o grau e a intensidade do caso concreto, voltado à garantia da aplicação da lei penal, para optar entre a decretação de medida cautelar alternativa ou da prisão preventiva. Afinal, consta como requisito para a medida cautelar a necessidade para aplicação da lei penal (art. 282, I, CPP), do mesmo modo que está presente no art. 312 do CPP.

8.3.3   Fundamentação da prisão preventiva

Exige a Constituição Federal que toda decisão judicial seja fundamentada (art. 93, IX), razão por que, para a decretação da prisão preventiva, é indispensável que o magistrado apresente as suas razões para privar alguém de sua liberdade. É o previsto igualmente no art. 315 do Código de Processo Penal. Essa fundamentação pode ser concisa, sem implicar nulidade ou constrangimento ilegal.

A mera repetição dos termos legais, entretanto, é inadmissível, dizendo o juiz, por exemplo, que decreta a prisão preventiva, tendo em vista que há “prova da materialidade”, “indício suficiente de ser o réu o autor” e para “garantir a ordem pública”, sem especificar em quais fatos se baseia para extrair tal conclusão.

A fundamentação do magistrado concentrando-se no parecer do Ministério Público pode ser admitida em certos casos. Se o referido parecer do membro do Ministério Público estiver bem estruturado, apontando e esgotando toda a análise das provas, que estão a demonstrar a necessidade da prisão preventiva, nada impede que o juiz o acolha integralmente. Seria inútil exigir do magistrado a mera reprodução, em suas próprias palavras, novamente daquilo que já foi exposto. Em contrário, está a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “nessa situação, incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse ponto, até porque sua função é indelegável, não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o órgão da acusação, sendo imprescindível, portanto, a fundamentação expressa” (A motivação das decisões penais, p. 221).

Havendo coautoria ou participação, deve o magistrado analisar, individualmente, os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Pode ocorrer de um corréu ameaçar uma testemunha sem a ciência dos demais, sendo injusta a decretação da custódia cautelar de todos. O mesmo se diga quanto à revogação. Se o motivo deixou de existir quanto a um corréu, deve ele – e somente ele – ser beneficiado pela liberdade. Assim também a lição de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO (Processo penal – O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites, p. 114).

8.3.4   Circunstâncias legitimadoras e circunstâncias impeditivas da prisão preventiva

O art. 313 do Código de Processo Penal especifica que a prisão preventiva será admissível nos casos de crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (inciso I), se o acusado tiver sido condenado por outro delito doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o prazo depurador do art. 64, I, do Código Penal (inciso II), bem como se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inciso III).

Pode-se, ainda, decretar a preventiva quando houver dúvida quanto à identidade civil da pessoa suspeita ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Nessa hipótese, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra causa justificar a manutenção da prisão cautelar (art. 313, parágrafo único).

A primeira delas – admissão somente para crimes dolosos – descarta a preventiva para crimes culposos ou contravenções penais. A previsão é correta, pois não tem cabimento recolher, cautelarmente, o agente de delito não intencional, cuja periculosidade é mínima para a sociedade e cujas sanções penais são também de menor proporção, a grande maioria comportando a aplicação de penas alternativas à privativa de liberdade. Além disso, estabelece-se outro patamar: os crimes dolosos, que comportam preventiva, devem ter pena máxima abstrata superior a quatro anos. Portanto, ilustrando, crimes como o furto simples já não comportam prisão cautelar, diretamente decretada, como regra.

A segunda especifica caber a prisão preventiva aos réus reincidentes em crimes dolosos, com sentença transitada em julgado. Noutros termos, é preciso que o crime anterior seja doloso e já exista condenação definitiva; sob outro aspecto, o novo crime também precisa ser doloso. Dentre a anterior condenação e a atual não pode ter decorrido o período de cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal. Se assim ocorrer, a possibilidade de gerar reincidência esvai-se. Deixa-se de lado o reincidente em crime culposo ou aquele que já foi condenado por delito doloso, mas torna a praticar crime culposo – ou vice-versa –, pois, apesar de reincidente, não se leva em consideração para fins de custódia cautelar.

Essa menção à reincidência em crime doloso, em nosso entendimento, é inócua. Não se deve decretar a prisão preventiva somente por conta da reincidência, mas, sim, porque os fatores do art. 312 do CPP estão presentes. E, caso estejam, ainda que primário o agente, decreta-se a preventiva.

A terceira hipótese autoriza a prisão preventiva em casos de violência doméstica e familiar contra vítimas consideradas frágeis (mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo e deficiente). O objetivo da preventiva é assegurar a execução das medidas protetivas de urgência, não se destinando a vigorar por toda a instrução criminal. Exemplo: decreta-se a prisão cautelar do marido, que agrediu a esposa, para que esta possa sair em paz do lar, consolidando-se a separação do casal. Não mais que isso. Afinal, o delito de lesão corporal, com violência doméstica prevê pena mínima de três meses de detenção (art. 129, § 9.o, CP), razão pela qual, em função da existência da detração, se o réu ficar detido durante toda a instrução, é possível que cumpra mais tempo detido em cautela do que todo o período de pena, que lhe foi fixado.

Por outro lado, cuidando-se de delito de ameaça, cuja pena de detenção varia entre três e seis meses (ou multa), com maior justificativa, deve-se controlar a decretação da prisão preventiva, pois o período de pena definitiva é muito curto. Qualquer exagero na duração da medida cautelar restritiva da liberdade pode gerar nítida teratologia.

Quanto às circunstâncias que limitam a preventiva, enumera o art. 314 do CPP as hipóteses de exclusão da ilicitude do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal). Logo, se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato por conta de uma delas, não decretará em caso algum a prisão cautelar.

Logicamente, não se exige, nesse caso, a perfeita constatação de que a excludente estava presente, mas indícios fortes da sua existência. A decisão final somente será proferida ao término da instrução, devendo o réu ser mantido fora do cárcere nesse período. Logo, ainda que ele conturbe a instrução, tendo em vista a taxatividade da norma processual penal, fica livre da prisão preventiva.

Cremos, ainda, que podem ser incluídas as excludentes de culpabilidade, por analogia, uma vez que também são causas de exclusão do crime, não se justificando a decretação da prisão preventiva contra quem agiu, por exemplo, sob coação moral irresistível ou em erro de proibição.

8.3.5   Modificações fáticas da situação determinante da prisão ou da soltura do réu

É possível que o juiz tenha indeferido o pedido do Ministério Público de decretação da prisão preventiva do réu, por não ter constatado causa válida para isso, espelhando-se nas provas que dispunha no processo, naquele momento. Entretanto, surgindo nova prova, é natural que a situação fática tenha apresentado alteração, justificando outro pedido e, consequentemente, a decretação da medida cautelar.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado em via inversa. Se o acusado foi preso, logo no início, porque se dizia que ele ameaçava testemunhas, é possível que, em seguida aos depoimentos destas, que negam ao juiz as pretensas ameaças, caiba a revisão da medida, colocando-se o acusado em liberdade (art. 316, CPP).

8.3.6   A apresentação espontânea do acusado

Do mesmo modo que anteriormente sustentamos, no tocante à possibilidade de ser efetivada a prisão em flagrante de quem, logo após o crime, apresenta-se à autoridade policial, espontaneamente, pois neste ato pode estar camuflado o nítido desejo de burlar a aplicação da lei, fazemos o mesmo neste contexto.

Ao autor de infração penal grave, que provocou sério abalo à ordem pública, por exemplo, cabe a decretação de prisão preventiva e o simples comparecimento espontâneo do acusado diante da autoridade policial ou judiciária não pode servir de impedimento a tal medida. Se assim ocorresse, seria muito fácil aos sujeitos realmente perigosos subtraírem-se à aplicação da lei penal, continuando, inclusive, a conturbar a tranquilidade social.

Portanto, se a apresentação espontânea for capaz de elidir a causa da prisão preventiva – como a demonstração de que não pretende fugir – pode o magistrado deixar de decretá-la, sem dúvida. Mas, se for apenas um subterfúgio para escapar da indispensável custódia cautelar, deve o juiz decretá-la sem titubear.

A Lei 12.403/2011 revogou o art. 317, que dispunha: “A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza”. Essa norma, em nossa visão, terminava por aclarar o óbvio: se os requisitos da preventiva estivessem presentes, com ou sem apresentação espontânea, podia-se decretar a prisão cautelar. Por isso, revogado o referido artigo, permanecemos fieis à nossa posição supraexposta.

8.4   Prisão decorrente de pronúncia

Ao decidir a respeito da admissibilidade da acusação, optando por remeter o caso a julgamento pelo Tribunal do Júri, deve o magistrado manifestar-se acerca da possibilidade do réu aguardar solto o seu julgamento. Observa-se, pela nova redação do § 3.o do art. 413 (“O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”), que a lei passa a considerar a prisão por pronúncia uma exceção, lastreada, quando decretada, nos requisitos da prisão preventiva.

Por isso, o juiz deve, sempre, decidir a respeito da prisão, mantendo-a e recomendando o réu no presídio em que se encontra, ou determinando a sua captura, caso a prisão seja decretada e ele esteja solto. Naturalmente, para elaborar essa análise, o juiz deve agir com prudência e bom senso, do mesmo modo que atua quando decide a respeito da possibilidade de o acusado aguardar solto o processamento de seu recurso, em caso de condenação.

Na verdade, não mais interessam, como pontos isolados, a reincidência e os antecedentes criminais do réu. Somente quando estiver presente o requisito da garantia da ordem pública (art. 312, CPP), que pode abranger, também, a avaliação da reincidência e dos maus antecedentes, terá o juiz condições de decretar a prisão cautelar. Por outro lado, caso ocorra a pronúncia por delito apenado com detenção (como ocorre com o infanticídio ou com o autoaborto), cujo início do cumprimento se dará nos regimes semiaberto ou aberto (conforme art. 33, caput, do Código Penal) ou mesmo quando se tratar de crime apenado com reclusão, mas na forma tentada e cuja pena a ser aplicada seja, possivelmente, suscetível de receber algum benefício, que mantenha o sentenciado fora do cárcere, deve o magistrado manter a sua liberdade, deixando de decretar a prisão.

Convém registrar que, após a pronúncia, estando o réu preso, torna-se ultrapassada qualquer alegação de excesso de prazo na formação da culpa, conforme dispõe a Súmula 21 do STJ: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”.

Outra das razões que podia levar o magistrado a não permitir a permanência do acusado em liberdade, aguardando o julgamento pelo Tribunal Popular, era a sua situação de ausente. Com a edição da Lei 11.689/2008, não mais se admite a decretação da prisão cautelar porque o réu não foi intimado pessoalmente da pronúncia ou não compareceu para o julgamento em plenário.

Outro ponto pacífico na jurisprudência é que, se o acusado teve a prisão preventiva decretada, permanecendo recolhido ao longo da instrução, não há, como regra, motivo para ser solto justamente quando a pronúncia é proferida. Eventualmente, havendo motivo para revogar a preventiva, pode o juiz reavaliar o caso, colocando o acusado em liberdade. E mais, se o réu foi preso cautelarmente, assim aguardando até a pronúncia, nesta decisão basta que o magistrado mencione que continuará preso pelos mesmos motivos já expostos anteriormente, sendo desnecessário fundamentar mais uma vez.

Pode, ainda, o julgador decretar – ou manter – outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), se presentes os seus requisitos (art. 282, I e II, CPP). É viável que o magistrado converta uma medida cautelar alternativa em preventiva, se encontrar os requisitos do art. 312 do CPP, ou faça o oposto, convertendo a preventiva em cautelar alternativa, constatando não mais ser necessária a privação da liberdade.

8.5   Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

Dispunha o art. 594 do Código de Processo Penal: “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Esse dispositivo foi revogado pela Lei 11.719/2008.

Passa-se a considerar, para a decretação da prisão cautelar, em razão de sentença condenatória, o disposto pelo art. 387, § 1.o, do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.”.

O réu que aguardou preso o decorrer da instrução deve continuar detido, como regra, após a prolação da sentença condenatória, mormente se foi aplicado o regime fechado. Se antes do julgamento de mérito, que o considerou culpado, estava cautelarmente recolhido, com mais lógica assim deve permanecer após a condenação. Excepcionam-se desse raciocínio os casos em que os motivos que levaram à prisão cautelar, durante a instrução, findaram.

Sob outro aspecto, caso o juiz imponha ao acusado o regime aberto, não importando em que situação ele se encontra, não há cabimento em mantê-lo no cárcere, pois, se confirmada a decisão, o cumprimento de sua pena se dará, praticamente, em liberdade. Por outro lado, caso a pena fixada pelo magistrado seja branda, levando-se em conta o tempo de prisão cautelar (sobre o qual incidirá a detração, conforme dispõe o art. 42 do Código Penal) e também o período que deverá aguardar para que seu recurso seja julgado, pode ser de flagrante injustiça mantê-lo preso. Afinal, a pena total aplicada pode ser inferior ao tempo de detenção cautelar, o que não é razoável.

Em suma, torna-se imperiosa a utilização da proibição de recorrer em liberdade com cautela e prudência, conforme o caso concreto que cada réu apresente.

No caso de apelação em decorrência de condenação por crime hediondo ou equiparado, tem sido comum que os réus recorram presos, levando-se em consideração serem as penas normalmente elevadas para tais delitos, haver a imposição do regime fechado inicial, bem como estar presente a necessidade de se garantir a ordem pública. Vale salientar, entretanto, que os tribunais pátrios, em especial o STF, têm concedido diversas ordens de habeas corpus para garantir a liberdade provisória de réus, cuja imputação é de delito hediondo ou assemelhado, desde que os requisitos do art. 312 do CPP inexistam, o que nos parece correto.

Apesar disso, não se deve olvidar ser indispensável que o juiz fundamente as razões que o levam a decretar a prisão ou mesmo quando deixe de fazê-lo, não sendo viável uma imposição de segregação cautelar imotivada, ou baseando-se em citação singela de texto legal. Saliente-se, ainda, preceituar a Lei 8.072/90 poder o juiz, se fundamentar convenientemente, permitir o recurso em liberdade (art. 2.o, § 3.o).

Pode ocorrer, ainda, a desnecessidade da prisão cautelar para recorrer, a despeito de condenação por crime hediondo, uma vez que a pena aplicada e o benefício concedido tornem inviável o recolhimento ao cárcere. Exemplificando: em uma tentativa de estupro, cuja pena seja de dois anos, permitida inclusive a concessão de sursis, é desnecessária a prisão cautelar. Quanto à tortura e ao terrorismo (delitos equiparados aos hediondos), aplica-se a mesma regra.

Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, havia preceito especial, na revogada Lei 6.368/76 (Lei de Tóxicos, art. 35), que impunha, sempre, o recolhimento do réu para apelar. Está em vigor, atualmente, o art. 59 da Lei 11.343/2006: “Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória”. Adotou-se, portanto, a mesma regra do revogado art. 594 do Código de Processo Penal. Tratando-se de lei especial, não se aplica a nova regra do CPP.

Dessa forma, em muitos casos, o traficante deve ser segregado cautelarmente para poder recorrer, salvo se o juiz, com bons fundamentos, permitir que ele permaneça em liberdade. Afinal, as penas aplicadas (previstas na nova Lei de Drogas) são elevadas e, dificilmente, permitem qualquer benefício penal para permanecer em liberdade. O bom senso indicará ao magistrado o melhor caminho a seguir, pois há traficantes considerados de menor periculosidade, tanto que até mesmo gozam de causa de diminuição de pena (art. 33, § 4.o, Lei 11.343/2006). Podem, pois, permanecer em liberdade, porque praticamente inofensivos. Exemplo: seria o caso da idosa mãe de um preso que, atendendo ao clamor do filho, leva-lhe pequena quantidade de droga no presídio. Embora possa ser condenada por tráfico ilícito de drogas, tem condições de permanecer em liberdade, aguardando o resultado do seu recurso.

Pode, ainda, o julgador decretar – ou manter – outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), se presentes os seus requisitos (art. 282, I e II, CPP). É viável que o magistrado converta uma medida cautelar alternativa em preventiva, se encontrar os requisitos do art. 312 do CPP, ou faça o oposto, convertendo a preventiva em cautelar alternativa, constatando não mais ser necessária a privação da liberdade.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A prisão para recorrer, o tempo de espera para o julgamento da apelação e o princípio da razoabilidade

A Justiça brasileira, de um modo geral, ainda padece de lentidão e burocracia, embora já exista preceito constitucional expresso, homenageando a economia processual: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5.o, LXXVIII, CF). A jurisprudência vale-se, atualmente, do princípio da razoabilidade para determinar a soltura do acusado, por excesso de prazo, bem como para mantê-lo preso, quando não se perceber outra alternativa, por se tratar de crime grave, agente perigoso e, muitas vezes, vislumbrar-se atitudes procrastinatórias da própria defesa. Não se pode olvidar o contexto dos recursos, afinal, os tribunais também têm o dever de defender o princípio da celeridade e lutar pela razoável duração do processo. Logo, uma apelação, quando não se permitiu a permanência do condenado em liberdade, precisa, identicamente, ser julgada em prazo justo. Assim não ocorrendo, há de se contar com a sensibilidade de desembargadores e ministros para conceder, se for o caso, habeas corpus de ofício, colocando o sentenciado em liberdade. Das duas uma: ou a apelação entra em pauta com brevidade ou se solta o recorrente. Consulte-se: STF: “A Turma deferiu habeas corpus em que condenado a cumprimento de pena em regime integralmente fechado [hoje suprimido do nosso ordenamento processual penal] pretendia o relaxamento de sua prisão, sob alegação de excesso de prazo, a fim de que pudesse aguardar, em liberdade, o julgamento da apelação por ele interposta. Na espécie, a interposição da apelação se dera em 21.08.2001, tendo sido suspenso seu julgamento, em virtude de pedido de vista. Considerou-se que o pedido de vista, apesar de legítimo, implicara novo retardamento no julgamento da apelação, e que essa demora sobrepujaria os juízos de razoabilidade, sobretudo porque o paciente já se encontrava preso há mais de 5 anos e 4 meses. Precedentes citados: HC 84.921-SP (DJU 11.03.2005) e HC 84.539 MC-QO/SP (DJU 14.10.2005)” (HC 88.560-SP, rel. Sepúlveda Pertence, 08.08.2006, Informativo 435). Atualmente, passamos a sustentar a existência do princípio constitucional processual implícito, inerente à atuação do Estado, consistente na duração razoável da prisão cautelar (consultar o subitem 3.3.4 do Capítulo IV).

8.6   Medidas cautelares alternativas à prisão

8.6.1   Espécies de medidas cautelares

A Lei 12.403/2011 inseriu no cenário processual penal medidas cautelares, restritivas da liberdade, porém diversas da prisão. São previstas no art. 319 do CPP: a) comparecimento periódico em juízo, conforme as condições e prazo estabelecidos pelo magistrado, para justificar e esclarecer suas atividades; b) proibição de acesso e frequência a certos lugares quando, por relação com o fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante deles para evitar o risco de novos crimes; c) vedação de manter contato com certa pessoa, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou réu dela permanecer distante; d) vedação de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja necessária ou conveniente ao processo ou à investigação; e) recolhimento domiciliar, no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou réu tenha residência e trabalho fixos; f) suspensão da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira se houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; g) internação provisória do réu, em hipóteses de crimes cometidos com violência ou grave ameaça, se os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável, havendo o risco de reiteração; h) fiança, quando a infração admitir, para garantir o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento e em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) monitoração eletrônica.

As novas medidas em matéria processual já são conhecidas em outros institutos, seja como condição para o cumprimento da pena no regime aberto, gozo de suspensão condicional do processo ou livramento condicional, seja como pena alternativa ao cárcere. De toda forma, pretende-se aplicar, agora, as mesmas medidas restritivas à liberdade como forma de contornar a decretação da prisão preventiva. Assim, em lugar da prisão cautelar, pode-se determinar o recolhimento domiciliar do acusado, desde que compatível com o caso concreto.

A fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, § 4.o, CPP), bem como pode o magistrado fixar medidas isoladas ou cumulativas (art. 282, § 1.o, CPP). Tais medidas podem ser requeridas pelas partes (Ministério Público, querelante e assistente de acusação – este pode solicitar a prisão preventiva, logo, pode também pleitear qualquer outra cautelar) ou decretadas de ofício pelo juiz, durante a instrução; na fase investigatória, dependem de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.

Note-se uma ilogicidade: o querelante e o assistente de acusação podem requerer a prisão preventiva, durante a investigação (art. 311, CPP), mas, pelo rigor do art. 282, § 2.o, do CPP, somente podem pleitear a decretação de cautelares, diversas da prisão, em juízo. Ora, quem pode o mais (requerer a prisão), pode o menos (outras medidas alternativas). Parece-nos, pois, cabível que o querelante e o assistente possam requerer a decretação de qualquer das medidas previstas no art. 319 do CPP também durante a fase investigatória.

Em compatibilidade com a medida de proibição de se ausentar da Comarca (art. 319, IV), pode-se vedar o indiciado ou réu de sair do País. Para tanto, serão comunicadas as autoridades encarregadas da fiscalização das fronteiras, intimando-se o indiciado ou acusado a entregar o passaporte, em 24 horas (art. 320, CPP). Se houver recusa ou omissão dolosa, pode o intimado responder pelo crime de desobediência.

Havendo prisão em flagrante, se não for caso de conversão em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, deve o juiz conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Nesse ato, pode impor medidas cautelares compatíveis com a situação do indiciado ou réu (art. 321, CPP).

8.6.2   Requisitos para a decretação das medidas cautelares

As medidas cautelares alternativas à prisão não podem ser impostas pelo juiz sem necessidade e adequação. Não são medidas automáticas, bastando que haja investigação ou processo. Elas restringem a liberdade individual, motivo pelo qual precisam ser fundamentadas.

Há dois requisitos genéricos: a) necessariedade; b) adequabilidade. Estes são cumulativos, ou seja, ambos precisam estar presentes para autorizar a imposição de medidas cautelares (art. 319, CPP).

O primeiro requisito genérico divide-se em três: a.1) para aplicação da lei penal; a.2) para a investigação ou instrução criminal; a.3) para evitar a prática de infrações penais, nos casos previstos em lei. Esses três são alternativos, ou seja, basta a presença de um deles para configurar a necessariedade.

A aplicação da lei penal associa-se, em menor grau, ao requisito da prisão preventiva – para assegurar a aplicação da lei penal – previsto, também, no art. 312 do CPP. Esse elemento é ligado, como regra, à possibilidade de fuga do agente do crime. Para comportar diversos graus, deve-se avaliar a hipótese concreta. Ilustrando: se o indiciado ou réu não tem residência e emprego fixos, pode-se pressupor a possibilidade de fuga; inexiste razão para a preventiva, mas é viável a decretação de medida cautelar alternativa, como o comparecimento em juízo, mensalmente, para informar e justificar atividades. Caso a hipótese de fuga seja evidente, pois o indiciado ou acusado está vendendo tudo o que tem e se desligou do emprego, pode-se partir para a preventiva.

A investigação ou instrução criminal vincula-se, em menor grau, ao elemento da preventiva – por conveniência da instrução criminal – conforme art. 312 do CPP. Normalmente, visualiza-se esse requisito quando o indiciado ou réu perturba a colheita da prova de alguma forma (destruindo documentos, ameaçando testemunhas etc.). Havendo a suspeita de que poderá ameaçar qualquer testemunha, ou mesmo a vítima, pode-se decretar a medida cautelar de distanciamento dessa pessoa. Quando houver maior concretude em relação à ameaça, por exemplo, decreta-se a preventiva.

Tudo depende, ainda, do crime, pois há infrações que não comportam preventiva, diretamente decretada, mas somente medidas alternativas (vide art. 313, I, CPP).

A questão ligada a evitar a prática de infrações penais espelha a hipótese do inimputável ou semi-imputável, autor de fato grave (violento ou com ameaça à pessoa), que deve ter a internação provisória decretada (art. 319, VII, CPP).

O segundo requisito genérico divide-se em três: b.1) gravidade do crime; b.2) circunstâncias do fato; b.3) condições pessoais do indiciado ou acusado.

A gravidade do crime deve ser visualizada de modo concreto. Não importa o conceito abstrato de gravidade, mas exatamente o que o fato representa. Ilustrando, o homicídio é crime grave por natureza, bastando checar a elevada pena a ele cominada. No entanto, concretamente, há que se perquirir qual homicídio realmente foi praticado com singularidade, de forma a despertar particular atenção da comunidade. Eis a gravidade concreta. Não fosse assim, todo autor de homicídio deveria ser preso cautelarmente, de maneira padronizada, o que não ocorre, nem deve dar-se.

Aliás, há súmulas do STF (718) e do STJ (440) especificando que a gravidade abstrata do crime não serve de baliza para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. É um bom sinal de que a gravidade abstrata não serve de orientação ao magistrado para a tomada de decisões concretas no processo.

As circunstâncias do fato ligam-se à tipicidade derivada (qualificadoras/privilégios e causas de aumento/diminuição), basicamente. Um crime, na figura simples, como o roubo (art. 157, caput, CP), é menos grave do que um roubo com causa de aumento (art. 157, § 2.o, CP). Por isso, deve o magistrado levar em conta a concretude do fato delituoso para optar entre aplicar ou não medidas cautelares.

As condições pessoais do indiciado ou acusado são muito importantes para vários institutos penais, inclusive para a individualização da pena (art. 59, CP). Não menos relevantes devem ser para o contexto da cautelaridade processual penal. Há diferença entre o primário e o reincidente, entre o agente que possui antecedentes criminais e o que não os possui, dentre outro fatores pessoais. Lembremos, inclusive, ser importante analisar tais condições até mesmo para a decretação da preventiva, no cenário da garantia da ordem pública.

Passa-se a demandar do juiz, para fins processuais, a individualização da medida cautelar. Em perfeita harmonia com os fins do princípio constitucional da individualização da pena, que abomina a padronização da sanção penal, quer-se individualizar a restrição à liberdade na fase processual.

Qualquer medida cautelar (prisão ou alternativa) deve ser fixada de acordo com o caso concreto, levando em consideração a pessoa do indiciado ou réu, sem nenhum padrão estabelecido de antemão.

8.6.3   Aplicação do contraditório e da ampla defesa

Como regra, antes de decretar qualquer medida cautelar alternativa à prisão (art. 319, CPP), deve o juiz ouvir a parte contrária, que, no caso, é o indiciado ou réu, como prevê o art. 282, § 3.o, do Código de Processo Penal.

Cuida-se de consagração dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por vezes, o pedido formulado pelo interessado (Ministério Público, querelante ou assistente) não apresenta consistência, algo que poderá ser apontado pelo maior interessado no indeferimento.

Em casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, não se ouve o indiciado ou réu antes da decretação, nada impedindo que se promova a sua oitiva depois. Seria um autêntico contraditório diferido.

8.6.4   Descumprimento da medida cautelar alternativa

Em caso de descumprimento injustificado das obrigações impostas, ouvido antes o indiciado ou réu, em homenagem à ampla defesa, pode o juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, seu assistente ou do querelante, substituir a medida por outra, impor mais uma em cumulação ou, em último caso, decretar a preventiva (art. 282, § 4.o, CPP).

A qualquer tempo, o magistrado pode rever a medida decretada, entendendo não ser o caso de mantê-la, bem como voltar a decretá-la, se novas razões advierem (art. 282, § 5.o, CPP).

A prisão preventiva passa a ser considerada, expressamente, como última opção (art. 282, § 6.o, CPP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A decretação da prisão preventiva, para qualquer crime, em caso de descumprimento de medida cautelar alternativa

A Lei 12.403/2011 foi editada contendo um aparente conflito de normas. Em primeiro lugar, deve-se salientar que o surgimento das medidas cautelares (art. 319, CPP) constituem uma efetiva alternativa à prisão cautelar. Há diversos casos concretos em que a restrição à liberdade, quando necessária e adequada, pode dar-se em esfera diferenciada do cárcere.

Porém, o processo penal não pode prescindir do rigor do Estado para controlar quem abusa do direito à liberdade, colocando em risco a investigação ou a instrução, bem como a sociedade como um todo. Do mesmo modo que se cultua a presunção de inocência, louva-se a segurança pública, como direitos de todo indivíduo.

A prisão preventiva é a ultima ratio (última opção); não se deve decretá-la, salvo quando outra medida restritiva, de menor alcance, for inviável. Por isso, surge a seguinte dúvida: impondo-se medida cautelar alternativa à prisão, mas não cumprida, pode o Judiciário, sempre, decretar a preventiva? Cremos que sim. Essa é a lógica do sistema trazido pela Lei 12.403/2011.

Criam-se medidas alternativas ao cárcere, mas a garantia de que elas serão, realmente, cumpridas é a autoridade estatal de, no último caso, impor a prisão cautelar. Por isso, existe o preceito geral, previsto no art. 282, § 4.o, do CPP (“em último caso, decretar a prisão preventiva”).

Ocorre que, feita uma interpretação literal dos arts. 312 e 313 do CPP, pode-se entender que a prisão preventiva somente seria cabível, em caso de descumprimento de medida cautelar alternativa, se a situação concreta indicar crime doloso com pena privativa máxima superior a quatro anos (art. 313, I). Noutros termos, se o autor de um furto simples perturbar a instrução, o juiz pode impor medida cautelar restritiva; descumprida esta, como a pena máxima para esse delito é de quatro anos, nada se poderia fazer. Gera-se o absurdo da impunidade, permitindo-se que uma faixa de autores de crime façam o que quiserem, pois estariam imunes à força coercitiva estatal.

Autores de delitos cuja pena máxima não for superior a quatro anos poderiam de tudo fazer, desde ameaçar qualquer pessoa, passando por fugir e até mesmo perpetuar na atividade criminosa, ao arrepio da autoridade judiciária.

Não vemos tal possibilidade. Por isso, qualquer que seja o crime, havendo o descumprimento de medida cautelar alternativa, cabe a decretação de prisão preventiva.

8.6.5   A detração no contexto das medidas cautelares alternativas

A detração é um benefício ao sentenciado, a ser implementado em execução penal, consistente no cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do prazo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro (art. 42, CP). O sentido do mencionado benefício é provocar uma compensação, sob o ponto de vista prático, entre o período em que o réu permaneceu detido, considerado inocente, em situação de prisão cautelar, e a prisão-pena, a ser cumprida em virtude da condenação.

Tratando-se de benefício, torna-se fundamental estar previsto expressa e detalhadamente em lei. Surgem, com a Lei 12.403/2011, novas medidas cautelares, diversas da prisão, cuja finalidade é justamente impedir a decretação da segregação provisória. Entretanto, tais medidas não deixam de representar uma restrição à liberdade do acusado, motivo pelo qual se pode debater a viabilidade da detração no seu contexto.

A hipótese não se encontra expressamente prevista em lei, motivo pelo qual, em tese, não poderia ser aplicada. Assim sendo, decretada uma medida cautelar não se poderia compensar, posteriormente, diante da fixação de pena privativa de liberdade ou outra qualquer.

Entretanto, em Direito Penal, permite-se, quando possível, para evitar distorções e injustiças, o instituto da analogia in bonam partem (em benefício do acusado). São situações análogas as seguintes: a) prisão provisória antes da condenação, seguida de imposição de pena privativa de liberdade = desconta-se nesta o período daquela, pois de mesma natureza; b) medida cautelar de proibição de frequentar lugares, seguida do estabelecimento de pena restritiva de direitos de proibição de frequentar lugares = por analogia, desconta-se nesta o período daquela, visto serem de mesma natureza.

Não acarreta situações análogas outras hipóteses, tais como: a) medida cautelar de manter-se afastado da vítima, seguida de condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto = aquele período não afeta o tempo de prisão, pois ambos são de natureza diversa.

8.7   Prisão domiciliar

A Lei 12.403/2011 criou a prisão domiciliar, para a fase processual, prevendo hipóteses de cumprimento da prisão preventiva em residência, fora do cárcere fechado.

Os casos são os seguintes, conforme prevê o art. 318 do CPP: a) maior de 80 anos; b) pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave; c) agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; d) gestante a partir do sétimo mês ou sendo a gravidez de alto risco.

Exige-se prova idônea de qualquer dessas situações (art. 318, parágrafo único, CPP).

Lembremos que a prisão domiciliar não é nova medida cautelar restritiva da liberdade; cuida-se, apenas, do cumprimento da prisão preventiva em residência, de onde somente pode o sujeito sair com autorização judicial.

O juiz somente deve autorizar a transferência ou o recolhimento do agente, quando decretada a prisão preventiva, para sua residência nesses casos extremos. Nenhuma outra hipótese pode ser admitida.

O magistrado pode autorizar o recolhimento em prisão domiciliar; logo, depende do caso concreto (ex.: o chefe do crime organizado, extremamente perigoso, embora com 80 anos, não pode ser recolhido em casa).

Outro ponto relevante: não se deve vulgarizar a prisão domiciliar como já se fez com a prisão albergue domiciliar. Esta somente seria possível às pessoas enumeradas no art. 117 da Lei de Execução Penal (situações similares ao art. 318 do CPP), mas foi estendida a todos os condenados ao regime aberto, onde não houvesse Casa do Albergado. Exterminou-se o regime aberto em determinados lugares, por falta de fiscalização.

Tratando-se de prisão cautelar, voltada a um réu presumidamente inocente, torna-se fundamental que seja ela essencial ao processo. Se o juiz resolver esticar o benefício a todo e qualquer réu, somente porque, na Comarca, há falta de vagas na cadeia, melhor será a revogação da preventiva. Mais adequado ter um réu solto do que um ficticiamente preso em casa.

A prisão cautelar é para ser cumprida em cárcere fechado ou não atingirá os objetivos fixados em lei. Como assegurar a ordem pública com um réu entrando e saindo de sua residência quando bem quiser? Se a pena, no regime aberto, já se desvirtuou, é fundamental que não se estenda tal situação para o contexto cautelar.

9.   LIBERDADE PROVISÓRIA

A Constituição Federal estabelece que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5.o, LXVI), significando, nitidamente, que a prisão é exceção e a liberdade, regra. Aliás, não poderia ser diferente em face do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.o, LVII).

A ideia central da liberdade provisória é a seguinte: presa em flagrante – excepcionalmente em decorrência de outras situações, como será visto – a pessoa terá o direito de aguardar o seu julgamento solta, pagando fiança ou, sem que o faça, conforme o caso, afinal, é presumidamente inocente.

9.1   Liberdade provisória com fiança

Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal.

Considera-se a fiança uma espécie do gênero caução, que significa garantia ou segurança. Diz-se ser a caução fidejussória, quando a garantia dada é pessoal, isto é, assegurada pelo empenho da palavra de pessoa idônea de que o réu vai acompanhar a instrução e apresentar-se, em caso de condenação. Esta seria a autêntica fiança.

Com o passar dos anos, foi substituída pela denominada caução real, que implica o depósito ou a entrega de valores, desfigurando a fiança. Ainda assim, é a caução real a feição da atual fiança, conforme se vê no Código de Processo Penal (cf. LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA ROCHA e MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, Fiança criminal e liberdade provisória, p. 109; ESPÍNOLA FILHO, Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 3, p. 487; TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 557; MIRABETE, Código de Processo Penal interpretado, p. 431).

A finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou.

Além disso, a fiança teria a finalidade de garantir o pagamento das custas (quando houver), da indenização do dano causado pelo crime (se existente), da prestação pecuniária (se couber) e também da multa (se for aplicada).

O instituto da fiança encontrava-se desmoralizado e quase não tinha aplicação prática. Justificava-se a afirmação pela introdução, no Código de Processo Penal, do parágrafo único do art. 310, que autorizou a liberdade provisória, sem fiança, aceitando-se o compromisso do réu de comparecimento a todos os atos do processo, para qualquer delito. Ora, tal situação foi capaz de abranger delitos como o homicídio simples, cuja pena mínima é de seis anos de reclusão era considerado inafiançável (art. 323, I, CPP, na anterior redação). Se o juiz podia conceder liberdade provisória para réus de crimes mais graves (hoje, até mesmo para delitos hediondos e equiparados), por que não poderia fazer o mesmo quando o indivíduo cometesse um furto simples? Não teria cabimento, nem justiça, estabelecer a fiança para o crime menos grave, deixando em liberdade provisória, sem qualquer ônus, o autor de delito mais grave.

Comungamos do entendimento exposto por SCARANCE FERNANDES: “Perdeu, assim, a fiança muito da sua importância. De regra, aquele que tem direito à liberdade provisória com fiança terá também direito à liberdade provisória sem fiança, e obviamente essa solução, por ser mais benéfica, é a que deve ser acolhida pelo juiz” (Processo penal constitucional, p. 310). É certo, lembra o mesmo autor, que a fiança ainda pode ter algumas vantagens, como o procedimento mais simplificado para a sua concessão, não se exigindo nem mesmo a oitiva prévia do Ministério Público, além de ser autorizada a fixação da fiança, em alguns delitos, pela própria autoridade policial.

Sempre defendemos que, para aperfeiçoar o instituto da fiança no Brasil, todos os delitos deveriam ser afiançáveis. Os mais leves, como já ocorre atualmente, comportariam a fixação da fiança pela própria autoridade policial, enquanto os mais graves, somente pelo juiz. Mas, desde o homicídio até um mero furto, como mencionamos anteriormente, seriam objeto de fixação de fiança. Ela retornaria a ter um papel relevante, abrangendo sempre o réu com melhor poder aquisitivo, vinculando-o ao acompanhamento da instrução, desde que os valores também fossem, convenientemente, atualizados e realmente exigidos pelo magistrado.

A Lei 12.403/2011 teve por fim corrigir várias das distorções supramencionadas, autorizando a fiança para quase todos os delitos, exceto para os que a própria Constituição Federal veda.

Desse modo, somente não cabe fiança, nos termos do art. 323, para os seguintes delitos: a) racismo; b) tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos; c) cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Igualmente, veda-se a fiança, conforme art. 324: a) aos que tiverem quebrado fiança, no mesmo processo, anteriormente ou infringido, sem justo motivo, qualquer das obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP; b) em caso de prisão civil ou militar; c) quando presentes os motivos da preventiva.

O sistema torna-se mais racional, pois, para o homicídio simples (exemplo supracitado) passa a caber fiança, assim como para o furto simples. Equiparam-se as situações.

Entretanto, por efeito constitucional, os delitos enumerados no art. 323 do CPP continuam não comportando fiança, mas toleram liberdade provisória sem fiança. Não deixa de continuar a representar uma contradição poder soltar um acusado de estupro, sem fiança, mas estabelecer a mesma medida para o acusado de receptação simples.

Note-se, no entanto, não ser culpa do legislador ordinário. A demagogia foi realizada em 1988, quando da feitura da Constituição Federal, impedindo-se fiança para os delitos considerados graves, mas não vendando a liberdade provisória, sem a fixação de fiança. Está feito o mal. Resta remediar.

Os valores da fiança foram atualizados e a possibilidade de fixação da garantia real, aumentada. Parece-nos justo que se use a fiança, pois é uma das mais eficientes medidas para segurar o réu/indiciado no distrito da culpa. Se ele fugir, perde os bens que deu em garantia, algo que muitos não querem que ocorra.

Pela nova disposição legal, a autoridade policial pode fixar fiança para os crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos (art. 322, CPP). Nos demais casos, cabe ao juiz (art. 322, parágrafo único, CPP).

9.1.1   Hipóteses que vedam a concessão de fiança

Estão previstas nos arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal, razão pela qual os crimes que não se encaixam nesses dispositivos são afiançáveis.

Segundo os mencionados artigos, não se concede fiança:

a) nos crimes de racismo;

b) nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

c) nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

d) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP;

e) em caso de prisão civil ou militar;

f) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

Analisando as referidas hipóteses temos o seguinte:

a) o crime de racismo (figuras previstas na Lei 7.716/89) é, constitucionalmente, considerado inafiançável (art. 5.o, XLII), embora assim não devesse ser. Afinal, as penas previstas para tais infrações são relativamente baixas, comportando variados benefícios, que implicam liberdade para o seu cumprimento (sursis, regime aberto, pena alternativa etc.). Por outro lado, no sistema processual penal, considerando-se o delito inafiançável, admite-se a concessão de liberdade provisória sem fiança;

b) os crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos também são considerados inafiançáveis em virtude de norma constitucional (art. 5.o, XLIII). Embora muitos deles comportem penas elevadas, cremos despropositado proibir a fiança. Pensamos ser mais adequado recolher uma quantia aos cofres públicos para auferir a liberdade, vinculando-se ao distrito da culpa, do que ser libertado sem fiança.

c) os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são inafiançáveis por determinação constitucional (art. 5.o, XLIV). Nem ao menos se tem lei específica prevendo-os, pois a Lei de Segurança Nacional encontra-se defasada e incompatível com o atual texto constitucional.

d) os réus que tiverem infringido seus deveres, impostos pela anterior concessão de fiança por certo, no mesmo feito, não devem tornar a receber o benefício.

Estabelecem os arts. 327 e 328 do CPP o seguinte: “A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada” (327); “O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado” (328).

e) as prisões civil e militar não comportam fiança, pois têm natureza jurídica completamente diversa da prisão processual. A primeira destina-se ao devedor de alimentos, como forma de obrigá-lo a satisfazer sua dívida. A segunda volta-se à disciplina da caserna, não dizendo respeito à órbita civil.

f) a previsão de que não cabe fiança, quando presentes os requisitos da prisão preventiva, é óbvia. Nenhum tipo de liberdade é compatível com a prisão cautelar.

Atualmente, entretanto, deve-se destacar o disposto no art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97): “Ao condutor do veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”. A medida é correta e veio em boa hora, pois não teria o menor sentido exigir-se que o motorista socorra a vítima de um acidente automobilístico, somente para ser preso em flagrante, assim que chegar ao hospital.

Em determinadas leis especiais, encontramos também a proibição da fiança, como ocorre no caso do art. 31 da Lei 7.492/86, que cuida dos crimes contra o sistema financeiro, desde que punidos com reclusão, vedando a concessão de fiança. Nada fala quanto à liberdade provisória, sem fiança, autorizando-a, pois.

9.1.2   Valor da fiança

Os valores da fiança estão fixados no art. 325 do Código de Processo Penal, em valores atualizados.

São as seguintes faixas: a) de um a cem salários mínimos, quando se cuidar de infração cuja pena privativa de liberdade, no patamar máximo, não for superior a quatro anos; b) de dez a duzentos salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade prevista for superior a quatro anos.

É viável, conforme a situação econômica do preso: a) dispensar a fiança, na forma do art. 350 (“nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4.o do art. 282 deste Código”); b) reduzir o valor da fiança até o máximo de dois terços; c) aumentar a fiança em até mil vezes.

O principal critério para o estabelecimento do montante específico da fiança é a situação econômica do réu, dentre outros previstos no art. 326 do CPP.

Portanto, além de levar em consideração a gravidade da infração penal (as duas faixas estão expostas nos incisos I e II do art. 325, ou seja, máximo da pena privativa de liberdade, até quatro e superior a quatro), precisa-se ponderar se o acusado é incapaz de pagar aqueles valores, mesmo que fixados no mínimo. Assim sendo, pode-se reduzir ainda mais, atingindo o corte máximo de dois terços – atribuição tanto da autoridade policial, quanto do juiz.

Se persistir a impossibilidade de pagamento, pode-se considerar o réu pobre, concedendo-lhe a liberdade provisória, sem fiança, o que somente o magistrado poderá fazer. Por outro lado, acusados, financeiramente abonados, devem ter a fiança aumentada. Toma-se o valor máximo estabelecido para o crime, conforme os incisos I e II do art. 325, elevando-se até mil vezes mais. Tal medida deve ser tomada apenas pelo juiz.

Os outros cinco critérios para a determinação do valor da fiança, além das três faixas supramencionadas, são os seguintes (art. 326, CPP):

a) natureza da infração: o art. 325 encarregou-se, nos incisos I e II, de prever faixas de fixação da fiança, conforme a gravidade da infração penal, razão pela qual é desnecessário voltar a esse critério. Deve-se levar em consideração, para a subsunção da infração penal ao valor da fiança cabível, todas as circunstâncias legais de aumento ou diminuição da pena. No caso das causas de diminuição, aplica-se o mínimo, sobre o máximo em abstrato previsto para o delito. No caso das causas de aumento, coloca-se o máximo, sobre o máximo em abstrato previsto para a infração penal;

b) condições pessoais de fortuna: trata-se do principal elemento, sob pena de tornar a fiança inútil ou despropositada. Deve-se analisar a situação econômica do beneficiário, para, então, estabelecer o valor justo para ser pago ou entregue;

c) vida pregressa do acusado: são os seus antecedentes criminais. Destarte, aquele que for reincidente ou tiver maus antecedentes deve ter um valor mais elevado de fiança a pagar, diante da reiteração na vida criminosa;

d) periculosidade: trata-se de um elemento imponderável por si mesmo, constituindo a união da vida pregressa com a gravidade do crime, associado à personalidade do agente. Se for considerado perigoso, o valor da fiança deve ser mais elevado, dificultando-se a sua soltura;

e) provável importância das custas: como a lei mencionou somente custas, não se pode pensar na indenização pelo crime, nem na multa.

9.1.3   Condições da fiança

São as seguintes:

a) obrigação de comparecimento diante do juiz ou do delegado todas as vezes que for intimado para atos do inquérito ou da instrução criminal, bem como para o julgamento (art. 327, CPP);

b) obrigação de não mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante (art. 328, CPP);

c) obrigação de não se ausentar por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar à autoridade o lugar onde pode ser encontrado (art. 328, CPP).

O afiançado deve manter-se em lugar de pronta e rápida localização pela autoridade. Assim, para que determinado ato processual ou procedimental se realize torna-se imperiosa a sua intimação, que contará com a necessidade de uma eficaz localização. Se ele alterar sua residência, sem comunicar onde será encontrado, não haverá condições de se proceder à intimação, podendo prejudicar o andamento processual ou do inquérito. A ausência prolongada pode sinalizar uma possibilidade de fuga, o que é incompatível com o benefício auferido. Entretanto, cremos exageradas as condições deste artigo. O importante é saber onde encontrá-lo, sem necessidade de que obtenha permissão prévia para mudar de endereço ou, então, não poder ausentar-se para uma viagem qualquer, por mais de 8 dias, se nem procurado foi nesse período;

d) obrigação de não tornar a cometer infração penal dolosa durante a vigência da fiança (art. 341, V, CPP);

e) obrigação de não obstruir ao andamento do processo (art. 341, II, CPP);

f) obrigação de cumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança (art. 341, III, CPP);

g) obrigação de cumprir ordem judicial (art. 341, IV, CPP).

9.1.4   Fiança definitiva

Significa que, quando prestada, para assegurar a liberdade provisória do indiciado ou do réu, não está mais sujeita ao procedimento verificatório, que se instaurava no passado (art. 330, CPP).

Houve época em que a fiança era provisória, isto é, para apressar o procedimento de soltura, depositava o interessado determinado valor, que poderia ser metal precioso, por exemplo, estando sujeito à verificação posterior sobre o seu real preço de mercado, além de se passar à análise das condições pessoais do beneficiário.

Atualmente, a fiança é considerada definitiva, porque tudo isso é checado antecipadamente, concedendo-se a liberdade provisória sem verificação posterior. Mas, em determinados casos, o legislador permitiu que houvesse um reforço de fiança, conforme se vê no art. 340 do CPP.

Uma das formas de prestar fiança é pelo depósito em dinheiro. Se for apresentada moeda estrangeira, faz-se a conversão, conforme o câmbio do dia, depositando-se o valor devido. Em contrário, sustentando que a lei quer referir-se à moeda nacional, razão pela qual, se for apresentada a estrangeira, deve ser equiparada a metal precioso, estão as posições de LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA ROCHA e MARCO ANTONIO GARCIA BAZ (Fiança criminal e liberdade provisória, p. 110).

Outra possibilidade é o depósito de pedras, objetos e metais preciosos, que dependem de um exame mais acurado, pois, diferentemente do dinheiro, cujo valor é nítido, podem apresentar distorções. Apresentar ouro, como garantia, pode significar ser um metal de 14 quilates, cujo valor de mercado é bem diferente daquele que possui 18 quilates, por exemplo. Essa é a razão de se impor, nesse caso, a avaliação do perito, que pode ser um único, nomeado pela autoridade policial ou judiciária, conforme a situação.

Existe, também, a possibilidade de apresentação de bens sujeitos à hipoteca, que, conforme dispõe o art. 1.473 do Código Civil, podem ser os seguintes: “I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II – o domínio direto; III – o domínio útil; IV – as estradas de ferro; V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI – os navios; VII – as aeronaves; VIII – o direito de uso especial para fins de moradia; IX – o direito real de uso; X – a propriedade superficiária”.

A execução da hipoteca, caso necessário, não se faz no juízo criminal. Se a fiança for perdida ou quebrada, caso tenha sido a garantia oferecida na forma de hipoteca, cabe ao Ministério Público requerer a venda, em hasta pública, do bem ofertado, para garantir o ressarcimento das custas, da indenização da vítima ou da multa, bem como dos valores que serão destinados ao Fundo Penitenciário Nacional (art. 348, CPP).

O valor correspondente à fiança deve ser recolhido ao fundo penitenciário, estadual, se houver, ou federal, computando-se correção monetária.

Os valores devem ser depositados em agência de banco estadual, existente no prédio do fórum, mas, em se tratando de crime da competência federal, normalmente segue para o Banco do Brasil S/A ou para a Caixa Econômica Federal. Se arbitrada pelo juiz, o cartório expede guia própria de recolhimento. Uma das vias será anexada aos autos, comprovando o pagamento, enquanto outra segue para a instituição financeira. Lança-se, imediatamente, o valor recolhido no Livro de Fiança, cuja existência no cartório e na delegacia é obrigatória (art. 329, CPP), anotando-se o número da conta judicial ao qual está vinculado, para efeito de futuro levantamento.

Se houver impossibilidade de pronto depósito, o que pode ocorrer nos finais de semana ou feriados, não se deve prolongar a prisão do beneficiário da fiança por conta disso. Entrega-se, então, o valor ao escrivão da polícia ou do fórum para que o depósito, em conta judicial, seja feito posteriormente.

No caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidiu a lavratura do auto é a responsável pela concessão da fiança, desde que seja legalmente possível. A autoridade policial somente não pode fazê-lo, quando se tratar de crime apenado com pena máxima, em abstrato, superior a quatro anos. Entretanto, se quem presidir o auto for o juiz, certamente poderá ele cuidar disso, sempre que julgar apropriada a fixação de fiança.

Por outro lado, quando a prisão se der em função de mandado, competente para decidir sobre a fiança é a autoridade judiciária que a determinou ou aquela a quem foi requisitada (art. 332, CPP). Determina o art. 285, parágrafo único, d, do Código de Processo Penal, que a autoridade judiciária, ao expedir o mandado de prisão, deve fazer inserir o “valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração”. Tal providência se deve para facilitar a soltura do indiciado ou réu. Assim, tão logo seja detido, pode providenciar o recolhimento da fiança, a fim de ser colocado em liberdade provisória. Entretanto, se houve omissão, sendo afiançável a infração, cabe estabelecer o seu valor o juiz ou a autoridade policial – esta, quando não se tratar de crimes apenados com pena máxima superior a quatro anos – que houver de cumprir a ordem.

Para a concessão da fiança, não há necessidade de ouvir previamente o Ministério Público (art. 333, CPP). Em seguida, abre-se vista para sua ciência, requerendo o membro da instituição o que julgar devido, como o reforço da garantia (art. 340), ou mesmo recorrendo contra a sua concessão (art. 581, V). Aceitando que a vista seja posterior à concessão: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 443); FREDERICO MARQUES, citando BASILEU GARCIA (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 159); TOURINHO FILHO (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 575). Defendendo que o Ministério Público deve ser sempre ouvido antes: LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA ROCHA e MARCO ANTONIO GARCIA BAZ (Fiança criminal e liberdade provisória, p. 107-108).

Registremos, ainda, que a qualquer tempo, desde a prisão em flagrante até o trânsito em julgado de decisão condenatória, pode ser a fiança concedida (art. 334, CPP).

A recusa ou demora da autoridade policial para estabelecer o valor da fiança abre caminho para apresentar uma petição ao juiz, com o fim de requerê-la. O magistrado, ouvindo os motivos da autoridade que se recusou ou se omitiu em fixá-la, poderá conceder o benefício.

A redação do art. 335 do CPP, no sentido de que o preso “pode prestá-la, mediante simples petição”, ou seja, independentemente da decisão judicial, não corresponde à realidade. Quer-se dizer que o preso não precisa aguardar, indefinidamente, a autoridade policial decidir a respeito, encaminhando seu desejo de prestar fiança e obter a liberdade provisória, diretamente ao juiz. Não é preciso impetrar habeas corpus contra o delegado, bastando singelo pedido ao magistrado. Se este negar, agora sim, cabe a impetração de habeas corpus junto ao tribunal. A autoridade judiciária competente é a prevista na organização judiciária local. Havendo mais de uma, o correto é efetuar-se a distribuição imediata do inquérito, fruto do flagrante, justificador do pedido de fiança, para selecionar o magistrado competente.

Os valores dados como fiança ficam sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, em caso de condenação (art. 336, CPP).

9.1.5   Consequências possíveis da fiança

São as seguintes:

a) fiança sem efeito: é o resultado da negativa ou omissão do indiciado ou réu em complementar o valor da fiança, reforçando-a, quando necessário. Torna-se a concessão sem efeito e o sujeito deve retornar ao cárcere. O valor que ele recolheu, no entanto, será integralmente restituído (art. 337, CPP). A restituição igualmente ocorre se o acusado for absolvido ou tiver extinta a sua punibilidade. Caso se trate da extinção da punibilidade, envolvendo apenas a pretensão executória, as custas e a indenização podem ser retidas (art. 336, parágrafo único);

b) fiança inidônea: é a denominação da fiança que não poderia ter sido concedida, seja porque a lei proíbe, seja porque os requisitos legais não foram corretamente preenchidos (art. 338, CPP);

c) cassação da fiança: ocorre quando a autoridade judiciária percebe ter sido incabível a sua fixação, seja porque o crime não comporta, porque a lei expressamente veda (como ocorre nos crimes hediondos), porque o réu é reincidente em crime doloso (certidão comprobatória que chegou atrasada, por exemplo) ou qualquer outro motivo a demonstrar que a concessão foi indevida (art. 338, CPP). Pode haver a cassação de ofício ou a requerimento do Ministério Público, não podendo a autoridade policial fazê-lo sozinha. Nessa hipótese, devolve-se o valor recolhido a quem a prestou, expedindo-se a ordem de prisão. A cassação pode ser feita, inclusive, em segundo grau, quando houver recurso do Ministério Público contra a sua irregular concessão.

O mesmo se dá se houver inovação na classificação do delito (art. 339, CPP). Acreditava-se (na polícia ou em juízo) que a infração era afiançável, porém, depois de oferecida a denúncia ou mesmo de um aditamento, nota-se não ser o caso. Exemplo: a autoridade policial, crendo tratar-se do delito previsto no art. 38 da Lei 11.343/2006 (um médico ministra, culposamente, droga em excesso ao paciente) fixa fiança para quem foi preso em flagrante. Entretanto, o promotor o denuncia por tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da mesma Lei), convencendo-se ter havido dolo na conduta. Cabe a cassação da fiança, que foi indevidamente concedida, mesmo porque é vedada para esse tipo de delito. O valor será restituído a quem o recolheu;

d) reforço da fiança: significa que o valor recolhido foi insuficiente, algo que somente se constatou em verificação posterior à obtenção, pelo preso, da liberdade provisória.

São as seguintes situações, descritas no art. 340 do CPP:

d.1) quando o valor tomado for insuficiente, por ter havido engano da autoridade policial ou judiciária. Ex.: oferece-se um metal precioso, cujo valor de mercado está distante daquele apontado pela primeira avaliação. Outro exemplo: quando se enganar na faixa de fixação dos valores da fiança, cobrando a menos do que deveria (art. 325, I e II, CPP);

d.2) depreciação material ou perecimento dos bens. Essa situação pode ocorrer de diversas formas. Se o preso forneceu metal precioso, mas seu valor, no mercado, despencou, por conta da existência de uma mutação econômico-financeira qualquer, deve haver o reforço. Pode existir, ainda, o perecimento de uma aeronave, que fora dada em hipoteca, devendo o réu repor a garantia;

d.3) inovação da classificação do delito. É a situação em que, embora alterada a classificação do crime, continua a ser permitida a fiança, só que em valor mais elevado (art. 325, I e II, CPP). Deve, então, o réu cuidar de repor o seu valor. Não o fazendo, será ela tornada sem efeito, restituindo-se o valor e expedindo-se o mandado de prisão;

e) quebra da fiança: considera-se quebrada a fiança, quando o beneficiário não cumpre as condições que lhe foram impostas para gozar da liberdade provisória (art. 341, CPP).

Assim ocorre se, intimado regularmente, deixar de comparecer a importante ato do processo ou do inquérito, sem motivo justo, comprovado de pronto. Outra situação advém quando o acusado cometer nova infração penal dolosa, sem necessidade de julgamento final, pois isto iria ferir o espírito da garantia, que é colocar na rua o sujeito comprometido a não tornar a perturbar a ordem. Logicamente, caberá ao bom senso do juiz verificar o tipo de infração cometida e sua repercussão, pois pode tratar-se de algo sem relevância. Somem-se a estas, as condições fixadas no art. 328 (mudança de endereço sem prévia autorização, ausência por mais de oito dias da residência, sem comunicação do paradeiro). Além disso, provoca a quebra da fiança qualquer ato deliberado de obstrução ao andamento processual e o descumprimento de medida cautelar imposta cumulativamente à fiança.

A prática de ato deliberado de obstrução ao andamento do feito pode gerar causa para a decretação da prisão preventiva, com base na conveniência da instrução (art. 312, CPP). Além disso, o descumprimento de medida cautelar também pode dar margem à preventiva, dependendo do critério judicial (art. 312, parágrafo único, CPP).

O quebramento da fiança é, sempre, determinado pelo juiz, nunca pela autoridade policial.

A quebra da fiança provocará a perda de metade do valor apresentado como garantia, cabendo ao magistrado decidir se aplica outra medida cautelar ou decreta a prisão preventiva (art. 343, CPP);

f) restauração da fiança: uma vez cassada, autoriza-se o recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP), podendo, naturalmente, o tribunal dar-lhe provimento, restaurando-se, então, exatamente a fiança que fora suprimida.

Pode o magistrado, no juízo de retratação desse recurso, rever a decisão e restaurar a fiança. Lembre-se que não há efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, de modo que, tendo sido a cassação um nítido constrangimento ilegal, cabe a impetração de habeas corpus;

g) perda da fiança: ocorre a perda total do valor recolhido, a título de fiança, caso o réu seja condenado, definitivamente, e não se apresentar para cumprir a pena (art. 344, CPP). É a sanção por não ter respeitado o compromisso de se mostrar toda vez que for regularmente intimado. Ora, quando é condenado à pena privativa de liberdade, o oficial ou a autoridade encarregada de prendê-lo dirige-se ao local onde disse que estaria, não devendo haver frustração. Se lá não se encontrar é porque rompeu tal compromisso, sendo por isso sancionado com a perda total desse valor. O mesmo pode ocorrer se o sentenciado for intimado a cumprir pena restritiva de direitos e não o fizer.

Nessa situação, abate-se do valor da fiança as custas (se houver), a indenização do dano (quando existente), a prestação pecuniária (se estabelecida) e a multa (se foi fixada). O restante segue para o Fundo Penitenciário Nacional, em conta própria, hoje no Banco do Brasil S/A, ou ao Fundo Penitenciário Estadual, quando existente no Estado;

h) restituição da fiança: realiza-se quando o réu não infringir as condições – inexistindo quebra da fiança –, caso seja condenado e apresente-se para cumprimento da pena, podendo levantar o valor recolhido, com a única ressalva de serem pagas as custas, a indenização à vítima e a multa, da forma como já expusemos em notas anteriores (art. 347, CPP).

10. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Há previsão legal para a concessão de liberdade provisória sem fiança, a saber:

a) quando o juiz verificar, lendo o auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato escudado por qualquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal), conforme dispõe o art. 310, parágrafo único, do CPP. Falta, nesse caso, para a sustentação da medida cautelar, o fumus boni juris. A única possibilidade de segurar o indiciado preso é não acreditar na versão de qualquer excludente de ilicitude.

Entretanto, havendo fortes indícios de que alguma delas está presente, melhor colocar a pessoa em liberdade do que segurá-la detida. O ideal é que o magistrado faça isso o mais breve possível, justamente para impedir que pessoas, sob o manto protetor das excludentes – algo que pode ser ampliado também para as excludentes de culpabilidade –, permaneça encarcerada. Não tendo sido concedida de início, pode o juiz rever sua anterior decisão a qualquer tempo, inclusive durante o andamento da instrução processual;

b) quando o magistrado verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizem a prisão preventiva (art. 310, III, CPP) e não for cabível a fiança. Não há, nesse caso, periculum in mora. A medida cautelar, que foi a lavratura do flagrante, não mais se justifica, uma vez que seu contraponto, a preventiva, não preenche seus requisitos;

c) quando o réu for pobre e não puder arcar com o valor da fiança (art. 350, CPP). Não seria mesmo justo que o rico fosse beneficiado pela liberdade provisória e o pobre ficasse preso, unicamente por não dispor de recursos para custear a fiança. Estarão, nesse caso, sempre presentes as condições fixadas nos arts. 327 (comparecimento a todos os atos e termos do processo ou inquérito) e 328 (mudança de residência, sem prévia autorização ou ausência da residência por mais de oito dias, sem fornecer o paradeiro).

10.1 Inviabilidade de concessão da liberdade provisória e contradição do sistema

De tempos em tempos, o Legislativo edita leis ordinárias, buscando combater a criminalidade organizada ou violenta. Nesses pacotes improvisados, costuma-se inserir norma destinada a vedar a liberdade provisória, como se isso fosse a chave para a segurança pública. Exemplos: a) Lei 9.034/95 (antiga Lei do Crime Organizado), conforme art. 7.o; b) Lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), conforme estipulado no art. 3.o (hoje, revogado pelo advento da Lei 12.683/2012).

Vale registrar que, com a edição da Lei 11.343/2006, cuidando das drogas ilícitas, buscou-se renovar a proibição de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, às hipóteses de tráfico de entorpecentes (art. 44). No entanto, nem bem entrou em vigor, alguns meses após, surgiu a Lei 11.464/2007 retirando a proibição de concessão de liberdade provisória a todos os crimes hediondos e assemelhados, dentre estes o tráfico ilícito de drogas. Logo, por óbvio, cabe liberdade provisória a tais infrações penais.

Outra menção fundamental é a proclamação da inconstitucionalidade do art. 21 e dos parágrafos únicos dos arts. 14 e 15 da Lei 10.826/2003, que vedavam a liberdade provisória (art. 21) e a fiança (parágrafos únicos dos arts. 14 e 15), pelo Supremo Tribunal Federal, em maio de 2007.

Há determinadas incoerências legislativas que merecem reparo. É certo que o art. 5.o, LXVI, estipula que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (grifo nosso), demonstrando que é o legislador o primeiro a decidir quais indiciados ou acusados merecem e quais não merecem o benefício da liberdade provisória, um instituto típico dos casos de prisão em flagrante.

Afinal, quando não houver flagrante, descabe falar em liberdade provisória. O juiz está autorizado a decretar a prisão temporária (durante a investigação policial) ou a preventiva (durante a instrução processual, como regra), que são medidas cautelares, cujos efeitos, quando cessam, não comportam liberdade provisória, mas simples revogação da medida constritiva. Por isso, resta certa ilogicidade no sistema.

Se o indivíduo é preso em flagrante, quando a lei veda a liberdade provisória, não poderá receber o benefício da liberdade provisória, mesmo sendo primário, de bons antecedentes e não oferecendo maiores riscos à sociedade. Mas se conseguir fugir do local do crime, apresentando-se depois à polícia, sem a lavratura do flagrante, poderá ficar em liberdade durante todo o processo, pelo mesmo crime, pois o juiz não está obrigado a decretar a prisão preventiva.

Parece-nos incompreensível essa desigualdade de tratamento. Assim, o correto é exigir uniformidade de raciocínio e de aplicação da lei processual penal a todos os indiciados e acusados, não sendo cabível vedar a liberdade provisória, única e tão somente porque o agente foi preso em flagrante, pela prática de determinados delitos.

As leis que proíbem a concessão de liberdade provisória não afastam a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal. Assim, se o flagrante lavrado não preenche os requisitos legais ou se a prisão perdura por mais tempo do que o permitido em lei, é possível haver o relaxamento. Nesse sentido, confira-se a Súmula 697 do STF: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”. Anote-se que a referida Súmula foi editada antes do advento da Lei 11.464/2007, que passou a permitir liberdade provisória para os delitos hediondos e equiparados.

Por fim, deve-se ressaltar que, aos poucos, a jurisprudência vai rompendo com essas proibições lançadas em lei ordinária, buscando privilegiar a presunção de inocência e a necessariedade real da prisão cautelar. No mesmo sentido, o Legislativo tem revogado normas proibitivas da liberdade provisória, o que não deixa de ser um inconteste avanço.

▶   LEMBRETE

Em homenagem aos princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da prisão cautelar, não se pode mais aceitar que o legislador promova a vulgarização da proibição à liberdade provisória. O dispositivo constitucional do art. 5.o, LXVI, menciona que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Ora, a situação é nítida: a prisão cautelar é exceção; a liberdade, regra. Dessa forma, é completamente incoerente – e inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de quem está aguardando o deslinde do seu processo criminal. Valemo-nos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização da pena: se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena (art. 5.o, XLVI), é natural que exista a referida individualização. Os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode fazer desaparecer o direito. Por isso, foi proclamada inconstitucional, pelo STF, a proibição, pura e simples, da liberdade provisória, no cenário do Estatuto do Desarmamento e noutros casos similares.

10.2 Definição jurídica do fato e liberdade provisória

Embora o juiz, por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa, não deva alterar a definição jurídica do fato – o que só está autorizado a fazer na fase do art. 383 do Código de Processo Penal –, pode e deve analisar o tema, sob o prisma exclusivo da possibilidade de concessão de liberdade provisória ao acusado.

Como vimos, somente para ilustrar, havia delitos, qualificados como hediondos pela lei, que não admitiam a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. Assim, apresentando denúncia contra réu preso em flagrante por homicídio qualificado, impossibilitada estaria a concessão de liberdade provisória. Entretanto, era possível que o juiz vislumbrasse, desde logo, a possível desclassificação do delito para a forma simples ou até mesmo para a espécie culposa. Se tal ocorresse, não sendo o caso de rejeitar a denúncia, pois a qualificadora imputada encontrava respaldo nas provas do inquérito, sendo polêmica, no caso, a definição jurídica do fato, podia o magistrado, fundamentando, conceder a liberdade provisória.

Exemplo disso seria uma denúncia acoimando de fútil um homicídio praticado por ciúme. Sendo hipótese polêmica a aceitação dessa motivação do crime como fútil, embora o fato esteja constando no inquérito – o delito foi mesmo causado pelo ciúme do réu – a definição jurídica é que se poderia alterar. Não teria sentido manter o acusado preso durante toda a longa instrução do processo do júri para depois ser desclassificada a infração penal. Teria ele direito a aguardar em liberdade o seu julgamento definitivo. Era o que devia corrigir o juiz, na ocasião de deliberar sobre o direito à liberdade provisória, nas situações de hediondez. E deve continuar a desse modo agir o magistrado, em outras hipóteses similares, quando a liberdade provisória, por alguma razão, for vedada. Assim já se manifestava FREDERICO MARQUES, ao comentar a extinta hipótese da prisão preventiva obrigatória: “A qualificação do fato delituoso, na denúncia, só por si não basta para autorizar a prisão obrigatória. Se o juiz entender que esse fato se enquadra em norma penal que não autoriza a prisão preventiva compulsória, só será decretada a custódia cautelar se presente também algum dos pressupostos do art. 312” (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 64). Em igual sentido: TOURINHO FILHO (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 630).

   Síntese

Prisão: é a privação da liberdade de ir e vir, recolhendo-se a pessoa humana ao cárcere.

Prisão temporária: trata-se de uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é garantir a investigação policial, desde que voltada a crimes de particular gravidade, devidamente descritos em lei.

Prisão preventiva: é uma espécie de prisão cautelar, com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal, a conveniência da instrução criminal ou garantir a ordem pública ou econômica, desde que provada a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria.

Prisão em flagrante: cuida-se de prisão iniciada administrativamente, por força de voz de prisão dada por qualquer pessoa, independentemente de mandado judicial, formalizada pela lavratura do auto pela autoridade policial, submetida à confirmação do juiz. A partir dessa decisão, torna-se prisão cautelar, submetida aos mesmos critérios da prisão preventiva.

Prisão para recorrer: é uma espécie de prisão cautelar imposta a quem é condenado a pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto, desde que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.

Prisão em decorrência de pronúncia: trata-se de prisão cautelar, aplicável a quem é pronunciado para ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, como incurso em crime sujeito a pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto, desde que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.

Liberdade provisória: é a concessão de liberdade sob condições a quem foi preso em flagrante (excepcionalmente, para o preso por condenação ou pronúncia), para que possa aguardar a finalização do processo criminal sem necessidade de ficar recolhido ao cárcere.

Fiança: é a garantia real, consistente no pagamento de quantia em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, com o fim de assegurar o direito de permanecer em liberdade durante o transcurso de processo criminal.

Medida cautelar: trata-se de providência acautelatória, cuja finalidade é evitar a causação de dano ou lesão a algum direito ou interesse. No âmbito processual penal, cuida-se de instrumento restritivo de direito individual em nome do interesse coletivo, com vistas à garantia da segurança pública. A medida cautelar, diversa da prisão, consiste em qualquer instrumentalização visando ao estreitamento da liberdade de ir, vir e ficar, sem a sua completa privação.

1.   CONCEITO DE CITAÇÃO

É o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como lhe oferecendo a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica.

▶   LEMBRETE

Trata-se de um corolário natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla defesa (art. 5.°, LIV e LV). Aliás, podemos dizer que a citação é o instrumento mais evidente tanto do contraditório como da ampla possibilidade de defesa, pois sem ciência da ação penal seria inviável qualquer manifestação do réu.

2.   FORMAS DE CITAÇÃO

2.1   Citação por mandado

É a forma usual de citação, valendo-se o juiz do oficial de justiça, que busca o acusado, dando-lhe ciência, pessoalmente, do conteúdo da acusação, bem como colhendo o seu ciente (art. 351, CPP). Chama-se, ainda, citação pessoal.

Não se admite a citação através de procurador, mas se aceita uma exceção quando o réu é inimputável, circunstância já conhecida, o que leva a citação à pessoa do seu curador.

Nem mesmo o advento da Lei de Informatização do processo permite a citação, no campo criminal, por meio eletrônico (art. 6.°, Lei 11.419/2006).

Quando o acusado estiver em território sujeito à competência de outro magistrado, é preciso expedir carta precatória (se estiver em outra Comarca ou Estado da Federação), como preceitua o art. 353 do CPP, ou carta rogatória (se estiver em outro país ou em sede de embaixada ou consulado), conforme dispõem os arts. 368 e 369 do CPP, viabilizando-se a citação. Nesta última hipótese, o juiz deve encaminhar ao Ministério da Justiça a rogatória, buscando a sua remessa, pelo Ministério das Relações Exteriores, à sede diplomática ou ao Estado estrangeiro. A remessa da precatória, carta de ordem ou rogatória pode ser feita por meio eletrônico (art. 7.°, Lei 11.419/2006). Lembremos, ainda, o teor do art. 222-A, fixando duas condições para que se possa expedir a rogatória: a) demonstração prévia de sua imprescindibilidade; b) pagamento, pela parte interessada, dos custos de envio.

Adotava-se um procedimento mais amplo, que consistia na citação e no pedido para que a autoridade judiciária deprecada procedesse ao interrogatório do réu. O Supremo Tribunal Federal já havia validado esse entendimento, de modo que se tornou a prática comum das citações e interrogatórios de réus localizados em lugares estranhos à competência do juiz. Em São Paulo, para ilustrar, o Conselho Superior da Magistratura autorizou a realização de interrogatórios por precatórias. Estabelecia-se que, na expedição da precatória, além da realização da citação, deveria ser inserido o pedido para que fosse o réu interrogado no juízo deprecado, com cópias do processo: denúncia, interrogatório extrajudicial, se houvesse, principais depoimentos e outras peças relevantes do inquérito policial. Ainda na precatória, deveria constar pedido expresso para que o juízo deprecado providenciasse a intimação do réu para a apresentação da defesa prévia, no prazo legal, com o esclarecimento de que este somente fluiria, no juízo deprecante, após a juntada, aos autos, da precatória. Finalmente, previa-se que haveria solicitação para a intimação do defensor constituído do acusado para oferecimento da defesa prévia, caso houvesse o seu comparecimento ao ato.

Com a edição das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, passou-se, após o recebimento da denúncia, no procedimento comum e também no procedimento especial do júri, a determinar a citação do réu para que ofereça resposta, por escrito, em dez dias (arts. 396 e 406). O interrogatório será realizado ao final da instrução, em audiência própria. Logo, se houver a expedição de precatória, terá esta o objetivo de citar o acusado, cientificando-o da existência de ação penal e instando-o a responder no prazo supramencionado.

Como exceção à utilização da precatória para citação de réus em outras Comarcas, podemos mencionar, também como exemplo, o disposto na Resolução 93/95, do Tribunal de Justiça de São Paulo, adotando a possibilidade de realização da citação em comarcas consideradas contíguas, para agilização do serviço (art. 1.°): “Nas Comarcas agrupadas, nos termos do art. 23 da Lei Estadual 3.396/82 e desta Resolução, a jurisdição de cada Vara é extensiva ao território da outra do mesmo grupo para a prática de atos e diligências processuais cíveis, criminais, de execuções fiscais e relativas à infância/juventude”. Ilustrando: se o oficial de justiça da cidade de São Bernardo do Campo, contígua à Capital do Estado de São Paulo, tiver que citar algum morador do bairro do Ipiranga, em São Paulo pode fazê-lo sem qualquer obstáculo.

▶   LEMBRETE

O princípio da economia processual impõe que se ganhe tempo no processo com a possibilidade de se citar alguém em Comarca contígua, dispensando-se a expedição de precatória. O mesmo se dará no caso da precatória itinerante, como veremos abaixo.

A carta precatória deve conter os seguintes requisitos: a) indicação dos juízes deprecante e deprecado; b) lugar onde cada um se situa; c) finalidade da citação, fazendo-se acompanhar de cópia da denúncia ou da queixa (atualmente, deve constar o prazo para apresentar defesa prévia por escrito em dez dias); d) dia, hora e lugar onde o réu deve comparecer (quando se tratar de intimação para a audiência de instrução e julgamento).

A carta de ordem, enviada de um tribunal superior a um inferior ou a um juízo de 1.° grau, conterá os mesmos requisitos formais supramencionados. Tem a finalidade de citar o acusado, intimar e ouvir alguma testemunha, produzir prova pericial, dentre outras diligências.

Deve-se ressaltar, entretanto, que o advento da Lei 12.019/2009, alterando o art. 3.°, III, da Lei 8.038/90, permite que, nos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, seja possível ao relator delegar poderes instrutórios: “compete ao relator (...) convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos de instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato”.

Ao receber a carta precatória, o juiz deprecado coloca o “cumpra-se”, sua ordem para que a citação seja realizada na sua Comarca. Após a realização do ato processual, feita pelo oficial de justiça, lançada a certidão deste, retorna a precatória à origem, sem maior formalidade (art. 355, CPP).

Precatória itinerante é o nome que se dá à precatória enviada pelo juízo deprecado diretamente a outro juízo, onde provavelmente se encontra o réu (art. 355, § 1.°, CPP). Assim, quando o juiz deprecante, crendo estar o acusado na Comarca X, envia-lhe a precatória, para a citação, pode ocorrer do juiz desta última Comarca verificar estar o acusado, de fato, na Comarca Y, para onde enviará, diretamente, os autos da precatória, sem haver necessidade desta voltar à origem para nova emissão.

Verificando-se que o réu se oculta no juízo deprecado, certificada tal circunstância pelo oficial de justiça, a precatória não deverá ser devolvida, embora assim esteja previsto no art. 355, § 2.°, do CPP. Afinal, em caso de ocultação, não mais se aplica a citação por edital e, sim, a citação por hora certa (art. 362, CPP). Deve-se compatibilizar o sistema de citação, não podendo existir duas formas aplicáveis à mesma situação. Esse foi outro equívoco do legislador: modificou o art. 362, esquecendo-se do conteúdo do art. 355, § 2.°, do CPP.

Se houver urgência na expedição da precatória, pode-se valer o juízo deprecante do meio telegráfico, embora, atualmente, seja mais fácil expedi-la por fax, desde que o juízo deprecado se encarregue de certificar a sua origem, ou por qualquer outro meio idôneo, inclusive por telefone ou qualquer meio eletrônico (art. 7.°, Lei 11.419/2006). Estabelece o art. 207 do Código de Processo Civil ser possível a transmissão da precatória por telefone, desde que, conforme prevê o § 1.°, “o escrivão, no mesmo dia ou no dia útil imediato” telefone “ao secretário do tribunal ou ao escrivão do juízo deprecante, lendo-lhe os termos da carta e solicitando-lhe que lha confirme”. Em caso de confirmação, “o escrivão submeterá a carta a despacho” (§ 2.°). Nada impede se utilize, por analogia, o mesmo método no processo penal.

Anote-se, por derradeiro, ser possível o uso da videoconferência para ouvir testemunhas em outra Comarca, conforme autorizado pelo art. 222, § 3.°, do CPP. Logo, a precatória seria expedida para a intimação da pessoa a ser ouvida no fórum do local da sua residência. O juiz deprecante, dispondo da videoconferência, faria diretamente a inquirição, não sendo necessário que a testemunha seja ouvida pelo juízo deprecado. O mesmo se diga no tocante ao réu preso em outra localidade (art. 185, § 2.°, CPP).

2.1.1   Conteúdo do mandado de citação e demais formalidades

Deve conter todos os elementos descritos nos incisos do art. 352 do CPP, dentre os quais: a) o nome do juiz; b) o nome do querelante (quando se tratar de queixa); c) o nome do acusado (conforme o caso, seus sinais identificadores); d) a sua residência; e) a finalidade da citação (resumo da acusação, embora, normalmente, faça-se o mandado ser acompanhado da cópia da denúncia ou queixa); f) o prazo e a forma de apresentação da defesa prévia; g) as assinaturas do juiz e do escrivão. São os requisitos intrínsecos do mandado de citação.

Além desses requisitos, existem outros, voltados à concretização do ato, previstos no art. 357 do CPP: a) o oficial deve fazer a leitura do mandado ao citando, entregando-lhe a contrafé, onde será mencionado o dia e a hora da diligência; b) o oficial necessita lançar a certidão, onde consta a sua declaração de que o réu foi citado, bem como houve a entrega da contrafé, ou mesmo recusa de seu recebimento. São os requisitos extrínsecos do mandado de citação.

Qualquer dia e hora são admissíveis no processo penal para a citação. Obviamente, não se realiza durante a noite, se o réu estiver em seu domicílio, por conta, inclusive, da inacessibilidade garantida, constitucionalmente, ao local (art. 5.°, XI, CF). Fora daí, pouco importa ser noite ou dia. A nosso ver, a citação criminal é sempre urgente, motivo pelo qual não previu o Código de Processo Penal obstáculos à sua efetivação, tal como fez o Código de Processo Civil, no art. 217: “Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II – ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado”.

Lembremos que a citação feita por oficial de justiça goza de presunção de regularidade, pois o funcionário que a realizou tem fé pública, especialmente naquilo que certifica.

2.2   Citação do militar

Trata-se de providência que tem em vista resguardar a intangibilidade do quartel, bem como a hierarquia e a disciplina, características inerentes à conduta militar. Assim, evitando-se que o oficial de justiça ingresse em dependências militares, à procura do réu, encaminha-se a requisição do juiz, por ofício, ao superior, que a fará chegar ao destinatário, no momento propício (art. 358, CPP).

O referido ofício deve estar instruído com os mesmos requisitos do mandado (art. 352), para que não haja prejuízo à defesa. O militar, como regra, oficia de volta ao juiz, comunicando-lhe que o subordinado ficou ciente. Quando a permanência do acusado for definitiva, em outra Comarca, faz-se a expedição do ofício por precatória.

2.3   Citação do funcionário público

Partia-se, nesse caso, do pressuposto de que a ausência do funcionário público de seu posto, ainda que para comparecer a interrogatório criminal, poderia trazer graves prejuízos ao serviço público e, portanto, ao interesse geral da sociedade.

Dessa forma, quando se fazia a sua citação, expedia-se, concomitantemente, um ofício de requisição ao seu superior, para que tivesse ciência da ausência e providenciasse substituto (art. 359, CPP). Excepcionalmente, não sendo possível a substituição, nem tampouco a vacância do cargo, poderia oficiar ao juiz, solicitando outra data para o interrogatório.

Após a reforma, alterando os procedimentos, prevê-se a citação para responder aos termos da demanda e o interrogatório será realizado somente ao final da instrução.

A partir de agora, ao menos para a citação, prescinde-se da requisição. Somente quando houver a intimação para a audiência deve-se expedir tanto o mandado como o ofício requisitório. Faltando um dos dois, não está o funcionário obrigado a comparecer, nem pode padecer das consequências de sua ausência.

Quando for necessário, vale-se o juiz da precatória, no caso de pessoa citada fora de sua Comarca.

2.4   Citação do réu preso

Nos moldes da citação do acusado solto, deve ser feita pessoalmente, por mandado, recebendo cópia da denúncia e podendo preparar-se, a tempo, para a defesa escrita, no prazo de dez dias.

O mínimo que se espera para a consagração da ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionais, é que a citação seja feita com tempo antecedente suficiente para o preparo da defesa e, sem dúvida, pessoalmente.

2.5   Citação por edital e por hora certa

É a modalidade de citação denominada ficta, porque não é realizada pessoalmente, presumindo-se que o réu dela tomou conhecimento. Publica-se em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou afixa-se o edital no átrio do fórum, com o prazo de quinze dias, admitindo-se a possibilidade de que o acusado, ou pessoa a ele ligada, leia, permitindo a ciência da existência da ação penal (art. 361, CPP).

A nosso ver, é forma vetusta e inútil de se proceder à citação de alguém. Merece ser abolida, pois trabalhar com esse tipo de ficção em nada contribui para o aprimoramento do processo. Se o acusado forneceu um endereço, quando foi investigado e ouvido pela polícia, deve ser cientificado de que eventual mudança precisa ser comunicada. Não o fazendo, deve arcar com o ônus da alteração sem aviso à Justiça. Por outro lado, não sendo encontrado na fase policial, logo, não tendo endereço nos autos, deve ser procurado por todos os meios possíveis. A não localização faz com que o juiz determine a paralisação do feito, até que seja encontrado.

O edital, enfim, é inútil. Evidenciando outra razão, ROBERTO DELMANTO JUNIOR diz que a citação por edital merece ser abolida “por ensejar a circunstância de o acusado, uma vez suspensa a persecução penal, nunca mais ser procurado por nenhum agente ou órgão estatal, a não ser que se envolva em outra persecução penal, comunicando-se o seu paradeiro ao juízo do processo suspenso, por exemplo” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 155).

É providência indispensável para validar a fictícia citação por edital procurar o acusado em todos os endereços que houver nos autos, incluindo os constantes no inquérito. Caso exista alguma referência, feita por vizinho ou parente, de onde se encontra, também deve aí ser procurado. Se possível, ofícios de localização devem ser expedidos, quando pertinentes (ex.: o réu é médico, podendo-se obter seu endereço no Conselho Regional de Medicina ou em algum hospital onde tenha trabalhado). No mais, esgotadas as vias de procura, cabe a citação por edital.

Se o réu estiver preso no mesmo Estado, embora em Comarca diversa, não pode haver citação por edital. Cabe ao juiz procurar, ao menos no seu Estado, pelos meios de controle que possui, se o acusado está preso em algum estabelecimento penitenciário. Negativa a resposta, pode-se fazer a citação editalícia. O ideal seria possuir um cadastro nacional de prisões, evitando-se a procura desenfreada por réus, quando detidos em outra Unidade da Federação. É o teor da Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma Unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.

Se o réu se ocultar para fugir à citação, determina o art. 362 do Código de Processo Penal, com nova redação, que se faça a citação por hora certa. “Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar” (art. 227, CPC). “No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência. § 1.°. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. § 2.°. Da certidão de ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome” (art. 228, CPC). “Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência” (art. 229, CPC).

Ainda assim, ROBERTO DELMANTO JUNIOR posiciona-se contrariamente a esse tipo de citação porque acaba “ressuscitando a possibilidade de haver processo sem o conhecimento da acusação, nomeando-se defensor dativo, com base em critérios subjetivos do oficial de justiça de que ele tem ciência da acusação” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 155).

Providencia-se a citação por edital, no geral, quando o réu não for localizado, por qualquer razão (art. 363, § 1.°, CPP).

2.5.1   Conteúdo do edital

Segundo o disposto no art. 365 do CPP, o edital conterá o nome do juiz que a determinar, o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo, o fim para o qual é feita a citação, o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer (ou o prazo de dez dias para apresentar defesa prévia, dependendo do procedimento), o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua fixação.

Afixa-se o edital no átrio do fórum, publicando-se pela imprensa oficial, onde houver. É o que basta, não sendo necessário, conforme orientação já firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que seja publicado na imprensa comum. Aliás, nem verba para isso haveria.

Quanto à finalidade da citação, basta a menção do dispositivo da lei penal em que se encontra incurso o réu. Nesse sentido, conferir a Súmula 366 do Supremo Tribunal Federal: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.

3.   SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO

O réu, citado por edital, se não comparecer, nem constituir advogado, não será processado enquanto durar sua ausência. Suspende-se o curso do processo e igualmente da prescrição. Pode-se determinar a produção de provas urgentes e, conforme o caso, decretar-se a prisão preventiva (art. 366, CPP).

Trata-se de antiga reivindicação da doutrina – atendida pela Lei 9.271/96, modificando o art. 366 – para que o réu não fosse processado até o final, quando citado fictamente, sendo julgado e condenado, possibilitando o trânsito em julgado da decisão.

Quando assim ocorria, muitos erros judiciários eram concretizados, pois não havia defesa efetiva, podendo uma pessoa ser processada em lugar de outra (no caso de ter havido furto de documentos, por exemplo). Nessa hipótese, a decisão já estaria consolidada, quando o sujeito inocente (vítima do furto de seus documentos pessoais, usados pelo verdadeiro agente) fosse localizado e preso. O caminho seria a revisão criminal, o que não deixava de ser processo demorado para quem tinha sua liberdade cerceada.

Além disso, não haveria possibilidade de se consagrar, com efetividade, a ampla defesa e o contraditório, já que um defensor, desconhecido do réu, seria incumbido da sua defesa. Por tudo isso, determina-se que o réu, citado por edital, não seja processado sem se ter a certeza de sua ciência da existência da ação penal. Suspende-se o curso do processo, até ser encontrado. A prescrição poderia dar-se, mas o próprio artigo prevê a suspensão do lapso prescricional. Em tese, pois, inexiste prejuízo. Para evitar que o processo fique paralisado indefinidamente, normas administrativas vêm sendo editadas, obrigando a busca do paradeiro do réu dentro de determinado período (seis meses ou a cada ano, por exemplo). Para isso, requisita-se a sua folha de antecedentes atualizada – que pode conter outro processo, em Comarca diversa –, além de se manter os autos do processo em lugar próprio, no ofício judicial, mas não arquivado.

Lembremos que, para a suspensão do processo, deve haver a citação por edital, associada ao fato do réu não apresentar defesa prévia, nem contratar advogado para isso. Não é só a citação ficta que acarreta a suspensão, sendo indispensável, portanto, a ausência do réu.

Se for citado pessoalmente, deixando de contratar advogado ou apresentar defesa, não se aplica a suspensão, nomeando-se defensor dativo e o processo segue normalmente o seu curso.

A prescrição não pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritível, o que somente ocorre, por força de preceito constitucional, com o racismo e o terrorismo (“ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” – art. 5.°, XLIV). Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois, começa a correr normalmente. Ilustrando: no caso de furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos, a prescrição em abstrato dá-se em oito anos. Por isso, o processo fica paralisado por oito anos sem correr prescrição. Depois, esta retoma seu curso, finalizando com outros oito anos, ocasião em que o juiz deve julgar extinta a punibilidade do réu. Esse é o teor da Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

A modificação ocorrida no art. 366 teve a finalidade de garantir a ampla defesa e o contraditório efetivos do acusado no processo penal. Citado por edital, de maneira fictícia, a grande probabilidade é que não tenha a menor ciência de que é réu, razão pela qual não se defenderá. Suspende-se, então, o andamento do processo, não afetando seu direito de defesa.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A suspensão do processo em face de citação por hora certa

A Lei 11.719/2008 introduziu a possibilidade de haver citação por hora certa no processo penal, como uma das formas de citação ficta, sendo a outra a citação por edital. Entretanto, omitiu-se quanto à suspensão do feito no tocante à citação por hora certa.

Há quem se posicione contra a suspensão: “Na hipótese, diante da contumácia do acusado que, citado por hora certa, não comparecer nem constituir defensor, será designado defensor dativo para apresentar a resposta técnica, sem suspensão de qualquer ato processual. Indubitavelmente, a medida é dura, pois ensejará o prosseguimento da ação contra acusado que fora citado com hora certa. Entretanto, ela deverá ser reservada, com se disse, às hipóteses em que o acusado se furta deliberadamente ao chamamento da justiça, dificultando o legítimo direito do Estado e da sociedade de ver a causa penal resolvida. Por óbvio que, se aplicada de maneira abusiva, fora da certeza de estar o acusado a se esquivar da citação pessoal, o processo estará eivado de nulidade por falta do ato citatório pessoal (art. 564, III, e)” (Leandro Galluzzi dos Santos, As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 304-305).

Pensamos em outro sentido. A citação por hora certa é exatamente idêntica à citação por edital, na essência, vale dizer, cuida-se de citação ficta. Tanto é verdade que o art. 9.°, II, do CPC, prevê curador especial para o réu revel, citado por edital ou por hora certa. Ambas as formas de citação estão equiparadas para fim de proteção especial ao acusado.

Não se pode correr risco algum em matéria de citação. Por isso, parece-nos indicada a suspensão do processo tanto para a citação por edital quanto para a citação por hora certa. Não se tratando de citação pessoal, inexiste certeza de que o réu ficou ciente da ação penal. Aliás, até mesmo quem apoia a não suspensão do feito, admite a possibilidade de haver abuso na utilização da citação por hora certa, implicando nulidade do ato, como visto linhas acima.

Ora, se jamais se poderá saber, na citação por hora certa, com certeza, se o réu ficou ou não ciente da ação penal, a suspensão do processo é a melhor medida. Porém, não se pode, igualmente, suspender a prescrição, tendo em vista inexistir preceito expresso autorizando. Noutros termos, por garantia ao réu, pode-se estender a suspensão ao processo, prevista para a citação por edital para a citação por hora certa; entretanto, por vedação à analogia in malam partem, não se pode suspender a prescrição, prevista somente para a citação por edital.

Por outro lado, mesmo com a suspensão do processo, pode haver provas urgentes a produzir, cujo atraso implicaria a sua perda, fundamento pelo qual abriu-se a exceção de, sem a certeza de ter sido o acusado cientificado da existência do processo-crime, determinar o juiz a realização de provas consideradas imprescindíveis e imediatas.

Não se deve banalizar a possibilidade de produção antecipada de provas, crendo ser regra o que vem a ser exceção. Somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu, ainda que lhe seja nomeado defensor dativo. Dentre as que demandam maior controvérsia, está, inequivocamente, a prova testemunhal.

Alguns defendem que a testemunha deve ser ouvida, porque pode esquecer o que viu ou sabe com o passar do tempo – por isso, é sempre urgente. Outros, preservando a excepcionalidade estabelecida em lei, preferem crer que somente o prudente critério do juiz poderá decidir e discernir acerca da prova testemunhal urgente, de outra, que irrelevante se apresenta. Ouvir uma criança, que tenha visto um crime, é urgente, pois o próprio desenvolvimento físico e psicológico do informante pode alterar-se, comprometendo relevantes dados armazenados em sua memória. Entretanto, ouvir uma pessoa que, na fase policial, já declarou que apenas ouviu dizer a respeito de quem seria o autor do crime, sem fornecer nenhum outro dado relevante, é indevido. Assim, sustentamos que cabe ao prudente critério do magistrado decidir a respeito da urgência da prova, sem haver qualquer tipo de generalização. Hoje, vigora o disposto pelo Súmula 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

Anote-se a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “Essa antecipação na colheita da prova não deverá ser, certamente, uma rotina nos casos em que houve a suspensão do processo diante da ausência do réu citado por edital, mas providência resultante da avaliação do risco concreto de impossibilidade na obtenção futura das informações necessárias ao êxito da persecução. Caso contrário, de nada valeriam as disposições da nova lei, seja no tocante à economia processual, seja relativamente à garantia de uma defesa efetiva” (Bol. IBCCRIM 42, p. 5).

A prisão preventiva não deve ser decretada automaticamente, sem a constatação dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Mas, notando o magistrado que a citação por edital ocorreu justamente porque o acusado fugiu do distrito da culpa, é natural que possa ser decretada a prisão cautelar. Por outro lado, deveria a lei conter um dispositivo específico para a decretação de uma prisão para busca, isto é, um mandado de procura, que pudesse constar no cadastro nacional da polícia. Assim, se o réu estiver em outra Comarca e for tirar documentos, será localizado, cientificando-se que está sendo procurado para citação. A polícia, na realidade, é o órgão estatal mais apto e adequado para localizar o acusado.

É cabível a aplicação da suspensão do processo, em face da citação por edital do réu e consequente ausência, a todos os procedimentos previstos em legislação especial, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos previstos na Lei de Drogas, salvo quando houver expressa disposição em contrário, como acontece com o art. 2.°, § 2.°, da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98). Registremos que parte da doutrina considera inconstitucional o referido art. 2.°, § 2.°, da Lei 9.613/98, preferindo manter a aplicação do disposto no art. 366 do CPP (para maiores detalhes, consultar a nota 48 ao art. 2.°, § 2.°, da Lei 9.613/98 do nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 2).

Se por alguma razão o juiz determinar a suspensão do feito ou deixar de fazê-lo, quando for o caso, cabe, em nosso entendimento, a interposição de correição parcial, pois haverá tumulto ao deslinde do processo. Em contrário, há quem sustente ser aplicável, por interpretação extensiva, o recurso em sentido estrito, conforme art. 581, XVI (suspensão do processo em virtude de questão prejudicial).

Sobre o prosseguimento do processo sem a presença do acusado, estabelece o art. 367 que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, se deixar de comparecer sem motivo justificado, ou em caso de mudança de endereço sem comunicação, o processo segue normalmente seu curso.

São hipóteses mais que razoáveis para o curso do processo, ainda que o réu dele não participe ativamente. A primeira delas diz respeito à citação (dando-lhe conhecimento da ação e chamando-o para se defender) ou à intimação pessoal (comunicando-lhe e chamando-o para audiência ou outro ato), quando não houver comparecimento, sem apresentação de motivo justificado. Demonstra o seu desinteresse de acompanhar a instrução, não havendo razão para o juiz continuar insistindo para que compareça, afinal, é seu direito de audiência e não obrigação de estar presente – salvo motivo imperioso, como ocorre, por exemplo, quando há necessidade de reconhecimento ou para qualificação. Declara-se o seu estado de ausente.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A inexistência de revelia, a ausência e seus efeitos no processo penal

Pensamos que, no processo penal, inexiste a figura da revelia, tal como ocorre no processo civil. Neste, conforme prevê o art. 319 do Código de Processo Civil, caso o réu não conteste a ação, quando devidamente citado, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na inicial. É o efeito da revelia, isto é, o estado de quem, cientificado da existência de ação contra si proposta, desinteressa-se de proporcionar defesa. Tanto assim que o art. 320 do Código de Processo Civil menciona que a revelia não induz esse efeito, quando, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis; e se a inicial não estiver acompanhada de instrumento público indispensável à prova de algo.

Ora, totalmente diversa é a situação no processo penal. O réu, citado, que não comparece para ser interrogado, desinteressando-se por sua defesa, uma vez que os direitos são sempre indisponíveis nesse caso, terá defensor nomeado pelo juiz (art. 261, CPP), que deverá ter atuação eficiente, sob pena de ser afastado e substituído por outro pelo juiz. Ademais, não há a possibilidade de um réu “contestar” a ação pelo outro, como no cível, pois a ação penal é voltada individualmente a cada um dos autores da conduta criminosa.

Enfim, o que ocorre na esfera penal é a simples ausência do processo, consequência natural do direito de audiência. O réu pode acompanhar a instrução pessoalmente, mas não é obrigado a tal. Estando presente seu defensor, o que é absolutamente indispensável, ainda que ad hoc, não pode ser considerado revel (aquele que não compareceu nem se fez representar). É preciso, pois, terminar com o hábito judicial de se decretar a revelia do réu ausente à instrução, como se fosse um ato constitutivo de algo. A outra hipótese é a mudança de endereço, entendendo-se que já foi citado pessoalmente, sem comunicação. É natural que o juiz, determinando a sua intimação para qualquer ato processual, não mais vai encontrá-lo. Reconhece-se, pois, a sua ausência. O processo segue seu rumo e a decisão de mérito pode ser proferida, arcando o acusado com o ônus dessa ausência, caso prejudique a sua ampla defesa. Note-se que, estando ele sob gozo de fiança, tal situação não pode ocorrer, sob pena de quebra do benefício.

Vale destacar, ainda, os sentidos das palavras “revelia” e “contumácia”. A primeira quer dizer “estado ou caráter de revel”, isto é, aquele que “se revolta; insurgente, rebelde; teimoso, obstinado, contumaz” (Verbete do Dicionário Aurélio). A segunda significa “grande teimosia; obstinação, aferro, afinco, pertinácia” (idem). Nada disso se aplica ao processo penal brasileiro, ao menos após a edição da Constituição Federal de 1988, que prevê e garante direitos fundamentais a toda pessoa acusada da prática de uma infração penal. Assim, presume-se a inocência do indivíduo, até que se obtenha uma sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.°, LVII, CF), bem como a ele é assegurada tanto a ampla defesa, quanto o contraditório (art. 5.°, LV, CF), tudo a constituir o devido processo legal (art. 5.°, LIV, CF).

Outro ponto importante é ter ele o inafastável direito ao silêncio (art. 5.°, LXIII, CF), não sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Em suma, dentre outros direitos que se poderia enumerar para ratificar os anteriores, o réu, no processo penal, ocupa posição diferenciada do que ocorre no processo civil. Se neste, ainda se fala em revelia e seus efeitos, naquele, o termo é escuso, devendo ser evitado. O acusado não é “teimoso”, “rebelde” ou “pertinaz” porque deixa de comparecer em juízo para ser interrogado, afinal, pode calar-se diante do juiz (art. 186, CPP). Por outro lado, se revelia quer dizer recalcitrância em impugnar ou contestar o pedido do autor, na ótica civil, tanto que cabe o julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC), o que nunca se dá em processo penal, bem como ocorre a presunção de veracidade do alegado pelo autor (art. 319, CPC), como já abordado anteriormente, não se pode assim visualizar no processo penal, pois jamais deverá haver processo sem defesa técnica e eficiente. Consequentemente, o réu está sempre participando, ainda que por seu defensor, dos atos processuais. Ausenta-se fisicamente, se quiser, mas não o faz tecnicamente. Portanto, nos artigos 79, § 2.°, 543, III, g e 610, parágrafo único, onde se encontram os termos “revelia” ou “revel”, deve-se passar a ler “ausência” ou “ausente”.

Destaque-se nesse sentido a lição de ROBERTO DELMANTO JUNIOR: “Com efeito, tendo em vista que o instituto processual da ‘contumácia’ ou ‘revelia’ tem conotação extremamente pejorativa, significando ultraje, desdém, ilícito, rebeldia etc., a sua aplicação afigura-se, por si só, totalmente incompatível com a concepção de que não há como dissociar a inatividade do acusado, de um lado, do exercício dos direitos a ele constitucionalmente assegurados da ampla defesa e do silêncio, de outro. Desse modo, não comportam censura jurídica – embora moralmente possam por vezes ser reprovadas – as condutas do acusado, v. g., de furtar-se à citação, não atender ao chamamento judicial uma vez citado, não colaborar com a realização de perícias fornecendo sangue etc. Ademais, o acusado estará sempre representado por defensor, uma vez que a Constituição e a legislação processual penal brasileiras, a exemplo de todas as legislações de países democráticos, distinguem a autodefesa da defesa técnica, estabelecendo ser esta última indeclinável, posto ser o contraditório, na persecução penal e, também, na execução penal, real e indisponível” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 71 e conclusões, p. 372). “Em outras palavras, se de um lado não há como deixar de associar o instituto da contumácia ou da revelia, em razão de sua gênese, a juízo valorativo de desdém, desprezo, menosprezo, pouco caso etc., entender a contumácia ou revelia como exercício de um direito é descaracterizá-la. Na verdade, ela, em nossa opinião, não mais existe” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 194).

4.   CONCEITO DE INTIMAÇÃO

É o ato processual pelo qual se dá ciência à parte da prática de algum outro ato processual já realizado ou a realizar-se, importando ou não na obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Não vemos diferença alguma entre os termos intimação e notificação, por vezes usado na lei processual penal. Aliás, se fôssemos adotar uma posição que os distinguisse, terminaríamos contrapondo normas do próprio Código de Processo Penal, que não respeitou um padrão único. Há quem aprecie dizer ser a intimação apenas a ciência de algo e a notificação a convocação a fazer algo, mas nota-se, em várias passagens, que o Código usa, indiscriminadamente, os termos. Logo, cremos correto unificá-los, considerando-os sinônimos.

5.   PROCEDIMENTO PARA AS INTIMAÇÕES

Segue-se o mesmo modelo usado para a citação, conforme dispõe o art. 370, caput, do CPP. A lei destaca, no entanto, que a incidência das normas da citação se fará “no que for aplicável”, pois não teria mesmo cabimento intimar por edital uma testemunha ou um perito, para que compareça em juízo ou apresente o laudo.

Quando o advogado é contratado pela parte interessada, seja esta o acusado, o querelante ou a vítima, funcionando como assistente, é natural que tenha a estrutura necessária para acompanhar as intimações pelo Diário Oficial, como, aliás, ocorre em qualquer processo na área cível. Por isso, a lei autoriza a intimação por essa forma. Há a ressalva, no entanto, de que o nome do acusado deve necessariamente constar da publicação, sob pena de nulidade, o que se nos parece óbvio (art. 370, § 1.°, CPP).

Se não houver circulação de Diário Oficial na Comarca, é preciso valer-se o escrivão dos mecanismos tradicionais: o mandado ou a intimação pessoal no balcão do ofício judicial, quando o advogado lá comparece. Admite-se, ainda, a intimação por via postal, com aviso de recebimento, bem como por outro meio idôneo (art. 370, § 2.°, CPP). Esta última hipótese abre um amplo leque de possibilidades, como pode ocorrer no caso da utilização do telefone ou mesmo do e-mail.

Atualmente, existente em vários Estados da Federação, já se concretizou o Diário da Justiça eletrônico, vale dizer, não há mais papel. Disponibiliza-se a intimação da parte pela Internet. “Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização” (art. 5.°, § 1.°, Lei 11.419/2006). No Estado de São Paulo, ilustrando, a intimação feita por meio eletrônico ocorre da seguinte forma: a publicação sai no Diário da Justiça eletrônico no dia 10; considera-se de conhecimento da parte no dia 11; o prazo começa a correr no dia 12 (ou no primeiro dia útil seguinte).

A intimação das testemunhas por via postal é viável, desde que exista lei regendo o assunto. A intimação do representante do Ministério Público faz-se pessoalmente, como prevê a lei orgânica que rege a carreira e o art. 370, § 4.°, do CPP. Não se tem aceitado que a intimação se transfira para funcionário da instituição, pois isso seria contornar a clara disposição legal.

O defensor dativo é o nomeado para patrocinar os interesses do acusado. Equipara-se ao defensor público, que, também por lei, deve ser intimado pessoalmente dos atos processuais.

Há possibilidade de intimação diretamente na petição do advogado ou do promotor, se, ao despachar com o juiz, obtém desde logo a decisão – como, por exemplo, a designação ou adiamento para outra data de uma audiência –, razão pela qual se torna desnecessária a intimação formal (art. 371, CPP). Se ele mesmo tomou conhecimento da decisão, vale a sua petição como ciência do ato praticado. Por cautela, deve o magistrado ou o escrivão, como for mais conveniente, colher o “ciente” da parte, tão logo finde o despacho ou seja a petição apresentada ao cartório.

O adiamento de audiência é a hipótese retratada no art. 372 do CPP. Se os interessados comparecem para a realização de determinada audiência, caso deva o ato ser adiado, no termo aberto delibera o magistrado, anotando os requerimentos formulados pelas partes, bem como decidindo a seguir. Pode, pois, o promotor pedir a condução coercitiva daquelas que foram intimadas, deixando de atender à convocação, bem como a expedição de algum ofício para a localização das que não foram, decidindo o juiz no ato, saindo todos intimados da nova data marcada.

   SÍNTESE

Citação: é o ato processual de chamamento do réu a juízo, para defender-se pessoalmente e por intermédio de advogado, cientificando-o da imputação criminal que lhe é feita.

Citação por mandado ou pessoal: é a forma usual de citação, realizada por oficial de justiça, que dá ciência diretamente à pessoa do acusado.

Citação por hora certa: é a forma de citação utilizada aos réus que se ocultam, devendo haver certidão do oficial de justiça nesse sentido e a intimação de familiar ou vizinho dando ciência de que haverá retorno do meirinho para encontrar o acusado em dia e hora previamente designados. Se o réu não estiver presente, lavra-se certidão, deixa-se a contrafé e depois se envia uma correspondência ao interessado, dando-o por citado.

Citação por edital: é a forma ficta de citação, voltada ao acusado não localizado, por qualquer razão, que se faz publicando na imprensa ou no átrio do fórum de peça contendo todos os dados da ação penal, presumindo-se que o réu leia, tomando ciência da acusação.

Citação por precatória: é forma de citação pessoal, embora seja dirigida de um juiz a outro, justamente pelo fato de estar o réu em Comarca diversa daquela onde tramita o processo criminal. Portanto, o juiz do feito depreca a outro a realização do ato de chamamento.

Citação por rogatória: é forma de citação pessoal, envolvendo pedido de juiz brasileiro a juiz estrangeiro, cujo trâmite se dá por intermédio dos Ministérios da Justiça e das Relações Exteriores, que encaminham o pedido ao outro país.

Intimação: é o ato processual que dá ciência da realização de um outro ato processual, precedente ou a ocorrer, com a finalidade de materializar o direito ao contraditório ou buscando o comparecimento de alguém em juízo.

1.   CONCEITO DE SENTENÇA

É a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito, abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a imputação. Esta é considerada a autêntica sentença, tal como consta do art. 381 do Código de Processo Penal, vale dizer, cuida-se do conceito estrito de sentença. Pode ser condenatória, quando julga procedente a acusação, impondo pena, ou absolutória, quando a considera improcedente. Dentre as absolutórias, existem as denominadas impróprias, que, apesar de não considerarem o réu um criminoso, porque inimputável, impõem a ele medida de segurança, uma sanção penal constritiva à liberdade, mas no interesse da sua recuperação e cura.

No Código de Processo Penal, no entanto, usa-se o termo sentença, em sentido amplo, para abranger, também, as decisões interlocutórias mistas e as definitivas, que não avaliam a imputação propriamente dita.

Na essência, como ensina Vincenzo Cavallo, a sentença é um ato de intuição do juiz, que forma livremente a sua convicção, embora deva apresentá-la sob o formato de fundamentação. Traduz-se a sua capacidade intuitiva de captação da verdade, conforme o conjunto probatório, por meio de um juízo lógico, expresso por um ato de vontade (la sentenza penale, p. 162-163).

2.   OUTROS ATOS JURISDICIONAIS

Além da sentença, ápice da atividade jurisdicional, há outros atos que merecem destaque:

a) despachos: decisões do magistrado, sem abordar questão controvertida, com a finalidade de dar andamento ao processo (ex.: designação de audiência, determinação da intimação das partes, determinação da juntada de documentos, entre outras);

b) decisões interlocutórias: soluções dadas pelo juiz, acerca de qualquer questão controversa, envolvendo a contraposição de interesses das partes, podendo ou não colocar fim ao processo. São chamadas interlocutórias simples as decisões que dirimem uma controvérsia, sem colocar fim ao processo ou a um estágio do procedimento (ex.: decretação da preventiva, quebra do sigilo telefônico ou fiscal, determinação de busca e apreensão, recebimento de denúncia ou queixa, entre outras). São denominadas interlocutórias mistas (ou decisões com força de definitiva) as decisões que resolvem uma controvérsia, colocando fim ao processo ou a uma fase dele (ex.: pronúncia, impronúncia, acolhimento de exceção de coisa julgada etc.);

c) decisões definitivas: são as tomadas pelo juiz, colocando fim ao processo, julgando o mérito em sentido lato, ou seja, decidindo acerca da pretensão punitiva do Estado, mas sem avaliar a procedência ou improcedência da imputação. Nessas hipóteses, somente chegam a afastar a pretensão punitiva estatal, por reconhecerem presente alguma causa extintiva da punibilidade (ex.: decisão que reconhece a existência da prescrição). Diferem das interlocutórias mistas, pois estas, embora coloquem fim ao processo ou a uma fase do mesmo, não avaliam a pretensão punitiva do Estado.

3.   NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA

Pode ser condenatória, quando julga procedente a pretensão punitiva do Estado, fixando exatamente a sanção penal devida, até então abstratamente prevista, a ser exigida do acusado.

Pode, ainda, ser declaratória, quando absolver ou julgar extinta a punibilidade. No caso da absolvição, consagra o estado de inocência, inerente a todo ser humano, desde o nascimento. Portanto, nada constitui, nenhum direito gera ou cria, mas apenas declara o natural, ainda que fundamentado em diversas razões.

Há, também, as sentenças constitutivas, mais raras no processo penal, mas possíveis, como ocorre com a concessão de reabilitação, quando o Estado revê a situação do condenado, restituindo-lhe direitos perdidos, pela força da condenação definitiva.

Registremos, por fim, as sentenças mandamentais, que contêm uma ordem judicial, a ser imediatamente cumprida, sob pena de desobediência, encontradas no cenário do habeas corpus e do mandado de segurança. Julgamos possível haver sentenças de natureza mista, como ocorre com a concessiva de perdão judicial. Através de um raciocínio condenatório, considerando o réu culpado por determinado delito, chega o magistrado a proferir uma decisão declaratória da extinção da punibilidade. Isto significa que o direito de punir nasceu, porque crime existiu e o autor é conhecido, mas cessou, tendo em vista razões de política criminal, inspiradoras das causas de perdão judicial. Logo, declara que não há direito de punir e não confere ao Estado direito algum. Em contrário, considerando ser a sentença concessiva do perdão meramente declaratória, em qualquer hipótese, está a posição de TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 624).

Além disso, analisando a sentença sob o prisma e efeito do recurso, seguimos orientação exposta por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, no sentido de que “a sentença nasce com todos os requisitos necessários à sua existência mas, de ordinário, privada de sua eficácia. A não superveniência de outro pronunciamento, na instância recursal, permite à decisão recorrida irradiar os efeitos próprios. Mas se o órgão ad quem emite nova decisão (confirmatória ou de reforma), a condição vem a faltar e a decisão da jurisdição superior substitui a de grau inferior” (Recursos no processo penal, p. 50).

4.   OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

Encontramos na doutrina outros modos de visualizar a sentença, que, para o estudo, podem ser úteis: a) sentenças materiais, aquelas que decidem o mérito da causa (ex.: condenação ou absolvição); sentenças formais, aquelas que decidem questões meramente processuais, podendo colocar fim ao processo ou à instância (ex.: impronúncia); b) sentenças simples, as proferidas por juízo singular; sentenças subjetivamente complexas, as que são proferidas por órgãos colegiados, como o júri ou tribunais.

5.   CONTEÚDO DA SENTENÇA

Conforme dispõe o art. 381 do Código de Processo Penal, a sentença deve conter os nomes das partes (quando não for possível, as indicações necessárias para identificá-las), a exposição sucinta da acusação e da defesa, a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, a indicação dos artigos de lei aplicados, o dispositivo e a data e assinatura do juiz.

São os requisitos intrínsecos da sentença, aplicando-se o mesmo aos acórdãos, que são decisões tomadas por órgãos colegiados de instância superior, sem os quais se pode considerar o julgado viciado, passível de anulação. Aplica-se o disposto no art. 564, IV, do Código de Processo Penal (nulidade por falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato).

Em suma, exige-se que conste na sentença três partes: relatório (descrição sucinta do alegado pela acusação, abrangendo desde a imputação inicial, até o exposto nas alegações finais, com identificação das partes envolvidas); fundamentação (motivação do juiz para aplicar o direito ao caso concreto da maneira como fez, acolhendo ou rejeitando a pretensão de punir do Estado; abrange os motivos de fato, advindos da prova colhida, e os motivos de direito, advindos da lei, interpretada pelo juiz); dispositivo (conclusão, onde consta a aplicação da pena, devidamente fundamentada, ou a absolvição).

É a consagração, no processo penal, do princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada.

Lembremos que a fundamentação da sentença com base em argumentos de terceiros provoca a sua nulidade. Com propriedade, assinala BENTO DE FARIA que “a sentença deve expressar a opinião própria do Juiz e não a de outrem, ainda quando se trate de autoridade consagrada nas letras jurídicas. (...) Assim, não é tido por fundamentada a decisão que se reporte unicamente às razões das partes ou a pareceres ou opiniões doutrinárias” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 111). Não se quer com isso dizer não poder o magistrado referir-se a tais opiniões e pareceres, mas, sim, fazer dos mesmos as suas palavras, evitando o raciocínio e a exposição de suas razões pessoais de convicção. Por outro lado, nada impede que se baseie em jurisprudência, desde que demonstre a sua aderência expressa ao entendimento adotado nos tribunais, além de demonstrar a subsunção do caso em exame a referidos julgados.

No Tribunal do Júri, não há necessidade de relatório ou fundamentação, pois se trata de ato jurisdicional vinculado ao veredicto dado pelos jurados. Estes, por sua vez, em exceção constitucionalmente assimilada pelo princípio do sigilo das votações, decidem por livre convicção plena, sem fornecer qualquer motivação. Assim, descabe ao magistrado tecer comentários sobre a culpa ou inocência do acusado, bastando-lhe fixar a pena, que é justamente o dispositivo. Neste, entretanto, deve dar a fundamentação para a sanção penal escolhida e concretizada. Aliás, o relatório é despiciendo, visto que já foi feito na pronúncia. Por outro lado, a ata do julgamento espelha fielmente todas as ocorrências e alegações das partes no plenário.

6.   MODIFICAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO

Preceitua o art. 383 do Código de Processo Penal poder o juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, com a redação dada pela Lei 11.719/2008. É a denominada emendatio libelli.

Dar a definição jurídica do fato é promover o juízo de tipicidade, isto é, adequar o fato ocorrido ao modelo legal de conduta. Exemplo: quando A agride B, visando a matá-lo, sem conseguir o seu intento, dá-se a definição jurídica de “tentativa de homicídio”. A partir disso, surge a classificação do crime, que é o resultado desse processo mental. No exemplo apresentado, temos o réu como incurso no art. 121, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal.

O Código de Processo Penal, no entanto, utiliza os termos “definição jurídica do fato” e “classificação” como sinônimos, sem maior precisão. Aliás, na prática, o resultado é o mesmo. Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita.

O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento. Se o promotor descreveu, por exemplo, um furto com fraude (pena de dois a oito anos de reclusão), mas terminou classificando como estelionato (pena de um a cinco anos de reclusão), nada impede que o magistrado corrija essa classificação, condenando o réu por furto qualificado – convenientemente descrito na denúncia – embora tenha que aplicar pena mais grave.

Soa-nos inviável conceder a suspensão condicional do processo, por ocasião da sentença, porque houve desclassificação para infração que comportaria o benefício. Afinal, cuida-se de suspensão do processo. Se este já tramitou, alcançando-se a fase da sentença, parece-nos incabível tornar ao início, como se nada tivesse ocorrido. A suspensão condicional do processo é uma medida de política criminal para evitar o curso processual. Ora, não tendo sido possível, profere-se a decisão e o julgador fixa os benefícios que forem cabíveis para o cumprimento da pena. Não vemos sentido em retornar à fase primeira, fazendo-se “desaparecer” tanto a sentença quanto a instrução. Nesse sentido: TJSP: “A proposta de suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei Federal 9.099/95 apresenta-se viável, exclusivamente, no momento do oferecimento da denúncia, não podendo sobrevir ao ensejo da sentença, ainda que esta tenha o teor desclassificatório” (Correição Parcial 347.301-3, Piracicaba, 2.ª C., rel. Canguçu de Almeida, 04.06.2001, v.u., JUBI 60/01). Entretanto, em posição contrária, encontra-se a Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

Com o advento da Lei 11.719/2008, introduziu-se o § 1.° ao art. 383, consolidando essa possibilidade: “Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei”.

Por outro lado, a modificação da classificação do delito pode acarretar a alteração de competência. Se assim ocorrer, os autos serão encaminhados a outro juízo (art. 383, § 2.°, CPP).

7.   CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA

É a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal.

GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ descreve, com precisão, tal princípio, fazendo diferença entre o fato processual – que é o concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual, que é o utilizado pelo réu para a sua defesa. E não se pode discorrer, abstratamente, sobre o tema. Torna-se impossível, segundo demonstra, debater o assunto em torno de exemplos irreais: “Inútil, portanto, discutir, por exemplo, se de uma imputação por receptação é possível passar a outra por furto, mas examinar, caso a caso, se o fato imputado, qualificado erroneamente como receptação, contém todos os elementos de fato para ser qualificado como furto. Pensar de outra forma é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado, simultaneamente, ao tipo penal da receptação e do furto, o que é um verdadeiro absurdo (...) O tema da correlação entre acusação e sentença é pertinente ao fato processual, isto é, ao acontecimento histórico imputado ao réu. A importância está na relevância processual do fato. Por isso, concretamente, o que pode ser indiferente em relação a uma imputação pode ser relevante em relação à outra, ainda que se trate do mesmo tipo penal. Assim, o que é acidental em relação ao tipo penal – por exemplo, uma agravante – pode modificar o fato processual, isto é, o objeto do processo. Já a alteração do fato que se mostre relevante penalmente sempre o será para o processo penal, visto não ser possível condenar alguém sem que o fato concreto imputado apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal” (Correlação entre acusação e sentença, p. 129-130).

São ofensivas à regra da correlação entre acusação e sentença as alterações pertinentes ao elemento subjetivo (transformação do crime de doloso para culposo ou vice-versa), as que disserem respeito ao momento consumativo (transformação de crime consumado para tentado ou vice-versa), bem como as que fizerem incluir fatos não conhecidos da defesa, ainda que possam parecer irrelevantes, como a mudança do endereço onde o delito ocorreu.

Nessa ótica, confira-se a lição de Badaró: “Em síntese, o juiz não pode condenar o acusado, mudando as circunstâncias instrumentais, modais, temporais ou espaciais de execução do delito, sem dar-lhe a oportunidade de se defender da prática de um delito diverso daquele imputado inicialmente, toda vez que tal mudança seja relevante em face da tese defensiva, causando surpresa ao imputado” (Correlação entre acusação e sentença, p. 133-134). Muitas dessas situações devem ser resolvidas com base no disposto no art. 384.

Da mesma forma, pode o tribunal, ao julgar um recurso do réu, aplicar pena mais grave, desde que o fato esteja devidamente descrito na denúncia.

A violação da regra da correlação entre a acusação e a sentença é causa de nulidade absoluta, pois ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, o devido processo legal. Aliás, essa regra passou a ser expressa no caput do art. 383, vale dizer, o juiz não pode modificar a descrição do fato contida na peça acusatória.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O princípio da ampla defesa e a alteração da definição jurídica do fato, promovida pelo juiz, na sentença

Atualmente, não são poucos os processualistas que passaram a sustentar a obrigatoriedade de se dar vista às partes, quando houver a possibilidade de modificação da classificação do crime, pois a defesa também estaria pautando sua tese e sua atuação, conforme o tipo penal envolvido na peça inaugural. Segundo BADARÓ, “desde que os fatos imputados permaneçam inalterados, pode o juiz dar-lhes definição jurídica diversa da constante da denúncia ou da queixa, mesmo sem aditamento dessas peças. Porém, antes de sentenciar, em respeito ao contraditório, deve o juiz convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma nova classificação jurídica dos fatos, evitando que sejam surpreendidas com a nova capitulação, sem que tenham tido oportunidade de debatê-la. Embora o réu se defenda dos fatos imputados e não da classificação legal dos fatos, o certo é que o tipo penal exerce influência decisiva na condução da defesa, de forma que sua alteração poderia surpreendê-la” (Correlação entre acusação e defesa, p. 162-163).

Mais enfático, BENEDITO ROBERTO GARCIA POZZER acrescenta que “tal concepção – de que o acusado se defende apenas dos fatos imputados – não é de todo correta. Situações existem em que o erro da classificação do delito, entranhado na denúncia ou queixa, pode provocar prejuízos à defesa e, consequentemente, a nulidade absoluta da sentença penal. A ampla defesa, para ser exercida em toda plenitude, implica permitir ao acusado a livre escolha do seu defensor, podendo eleger aquele que crê mais especializado, na defesa técnica da infração, pelo qual é acusado, por exemplo. A errônea capitulação, com possibilidade de condenação final, por conduta diversa daquela descrita na denúncia ou queixa, poderá causar prejuízo ao acusado, que não pode selecionar o defensor mais preparado. Mais grave ainda ocorre, quando a acusação, para determinado tipo penal, possibilita meios defensivos não previstos para aquele considerado ao final da sentença. Assim ocorrerá, quando alguém é acusado do cometimento de injúria (art. 140, do Código Penal), segundo a classificação acusatória; para, depois da instrução, ser condenado pelo crime de calúnia ou difamação (arts. 138 e 139, do Código Penal), tanto que narrados. Ninguém poderá negar os danos causados pela simples corrigenda do magistrado na sentença. Ora, se correta fosse a classificação da denúncia ou queixa, imputando-se calúnia ou difamação, o acusado poderia valer-se da exceção da verdade, ou da retratação, prevista no Código Penal, art. 138, § 3.°; art. 139, parágrafo único; e art. 143” (Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, p. 152-153).

Assim não pensamos. A defesa – autodefesa e defesa técnica – volta-se aos fatos imputados e não à classificação feita. Não vemos praticidade na conduta do magistrado que, estando com o processo em seu gabinete para sentenciar, após verificar que não é o caso de condenar o réu por estelionato, mas sim por furto com fraude, por exemplo, paralisa seu processo de fundamentação, interrompe a prolação da sentença e determina a conversão do julgamento em diligência para o fim de ouvir as partes sobre a possibilidade – não poderá afirmar que assim fará, pois senão já estará julgando, em decisão nitidamente anômala – de aplicar ao fato definição jurídica diversa da constante nos autos.

As partes, certamente, irão renovar suas alegações finais, produzindo um burocrático e emperrado procedimento, sob o prisma de uma Justiça já considerada extremamente lenta. De que vale essa “ciência”, se o órgão acusador limita-se a expor o que vislumbra nos autos e pedir a condenação, em caráter genérico? Para a defesa técnica – a autodefesa dá-se somente no interrogatório e não torna a ocorrer, nessa hipótese – pode representar um prejulgamento indevido, mormente quando a pena puder ser aumentada, além de não trazer benefício de ordem prática, pois continuará insistindo na negativa de autoria, por exemplo, ou no reconhecimento de determinada excludente.

Enfim, apesar de ser regra existente em alguns outros sistemas normativos, parece-nos superfetação do princípio do contraditório e inócuo para a ampla defesa. Note-se a conturbação processual que pode ocorrer, dando margem à perplexidade das partes e até gerando insegurança quanto à convicção do juiz. Confira-se: “Contudo, nessa hipótese, não estará o juiz obrigado a julgar segundo a nova capitulação jurídica dos fatos, em face da qual convidou as partes a se manifestarem. O juiz comunica às partes a possibilidade de os fatos virem a ser subsumidos a um tipo penal diverso. Nesse momento há apenas a possibilidade, mas não certeza, da nova qualificação jurídica dos fatos. Tal certeza só existirá com a sentença” (BADARÓ, Correlação entre acusação e sentença, p. 164).

Quanto ao exemplo aventado por POZZER, não vemos possibilidade de tal ocorrer na prática. Explicamos: o réu se defende dos fatos a ele imputados. A defesa técnica, tão capacitada quanto o promotor e o juiz, avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Ora, se a acusação descreveu integralmente uma calúnia, embora tenha capitulado como injúria, é mais do que óbvio caber à defesa técnica levantar, no momento oportuno, a exceção da verdade, com fundamento nos fatos narrados e não na classificação feita. O juiz certamente determinará o seu processamento. O mesmo se diga se o réu, por exemplo, no interrogatório se retratar do que falou. Cuidando-se de calúnia – imputação fática feita na peça acusatória –, ainda que a classificação do delito baseie-se em injúria, é natural que o juiz deverá julgar extinta a punibilidade. A imputação fática realizada é a determinante, ainda, para o cálculo da prescrição (ver a nota 38 ao art. 109 do nosso Código Penal comentado), pouco interessando a classificação feita pelo órgão acusatório. Tudo isso está a demonstrar que inexiste possibilidade de prejuízo à defesa. O réu – autodefesa – apresentará a sua versão dos fatos que o juiz lhe narrar, conforme a denúncia. O seu defensor analisará, criteriosamente, os mesmos fatos e promoverá, de acordo com seu entendimento, a classificação cabível no interesse da ampla defesa, desprezando, para esse fim, o que foi capitulado na denúncia ou queixa.

8.   DESCOBERTA DE ELEMENTAR QUE PROVOQUE A ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO

O art. 384 do Código de Processo Penal acolhe a possibilidade de o juiz reconhecer nova definição jurídica ao fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal, não contida expressa ou implicitamente na denúncia ou queixa. Para tanto, deve abrir vista ao Ministério Público para que promova o aditamento da peça acusatória, no prazo de cinco dias, nos casos de ação pública. Outra alternativa, quando o aditamento for realizado oralmente, é a redução a termo. É a hipótese denominada de mutatio libelli.

Recusando-se o órgão do Ministério Público a fazer o aditamento, o juiz aplica o disposto no art. 28 do CPP, isto é, remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça (no âmbito estadual), ou à Câmara Criminal (no âmbito federal), para que se delibere a respeito. O 2.° grau da Instituição pode insistir na mantença da peça acusatória, tal como se encontra, sem o aditamento, o que obriga o magistrado a acatar, julgando como bem lhe aprouver a causa. Pode, ainda, indicar outro membro do Ministério Público para promover o aditamento, agindo em nome da Chefia da Instituição.

Por outro lado, se houver inércia do Ministério Público para promover o aditamento, nada impediria que, valendo-se do disposto no art. 29, pudesse o ofendido fazê-lo.

Após, oferecido o aditamento, ouve-se a defesa, no prazo de cinco dias. Admitindo-se o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuar a audiência, inquirindo-se testemunhas e promovendo-se novo interrogatório do acusado. Após, realizam-se os debates e julgamento (art. 384, § 2.°).

Lembremos que, em face do aditamento proposto, as partes podem arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias, para serem ouvidas (art. 384, § 4.°). Espera-se, por óbvio, que sejam testemunhas inéditas, pois ouvir exatamente o que já foi narrado por pessoas ouvidas não tem sentido. Excepcionalmente, pode-se arrolar quem já foi inquirido, para que forneça nova versão diante do aditamento da acusação.

Obviedades foram inseridas no art. 384, tais como se houver aditamento, o juiz ficará adstrito, na sentença, aos termos do referido aditamento ou não recebido o aditamento, o processo prosseguirá (art. 384, §§ 4.° e 5.°, CPP). Não havia necessidade de se expor a consequência natural dos atos processuais antecedentes.

No caso da mutatio libelli (art. 384), também é possível aplicar os benefícios da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 383, § 1.°, do CPP. E se houver alteração de competência, os autos seguem ao juízo natural da causa (art. 383, § 2.°, CPP).

Elementares são os componentes objetivos e subjetivos do tipo básico ou fundamental. Ex.: “subtrair”, “para si ou para outrem”, “coisa”, “alheia”, “móvel” são elementares do crime de furto (art. 155, caput, CP).

Circunstâncias são os componentes objetivos e subjetivos do tipo derivado. Ex.: “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa” é uma circunstância qualificadora (art. 155, § 4.°, I, CP).

O que o art. 384 quer evidenciar é a possibilidade de nova definição jurídica do fato, porque a prova colhida ao longo da instrução demonstra estar presente alguma elementar (componente do tipo básico) ou circunstância do crime (componente do tipo derivado) não descrita, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. Assim, já que o réu não teve oportunidade de se defender do fato novo, emergente das provas, é preciso proporcionar-lhe essa opção.

Ao deparar-se com a possibilidade de aditamento da peça acusatória, o magistrado deve baixar o processo em despacho prolatado em termos sóbrios, sem qualquer tipo de prejulgamento ou frases taxativas, indicando que irá julgar de determinada forma. Ex.: ao vislumbrar a possibilidade de definir o fato narrado na denúncia não como roubo, mas como extorsão, segundo a prova produzida, abre vista ao MP para que analise a hipótese de aditamento. O ideal é que se valha de termos neutros, como os seguintes: “vislumbrando, em tese, a possibilidade de dar nova definição jurídica ao fato, consistente em...”; “caso, hipoteticamente, leve-se em consideração determinada circunstância para dar nova definição jurídica ao fato, abra-se vista ao Ministério Público para manifestar-se e, querendo, promova o aditamento da peça acusatória”.

Aliás, como lembra ESPÍNOLA FILHO, “a referência a ‘possibilidade’ muito significativa é de não se exigir, para providenciar nesse sentido, a convicção do julgador, de que, na hipótese, o réu tem de ser condenado, e condenado por infração definida de modo diferente do que consta da denúncia; basta ao magistrado se apresente a possibilidade, naturalmente não muito remota e grandemente improvável, de operar-se a desclassificação. Daí, continuar o juiz com a maior liberdade de apreciação final da espécie, quando lhe forem os autos restituídos à conclusão, e, mesmo quando tenha sido feito o aditamento da denúncia, ou queixa, sem que a defesa haja aduzido novos argumentos ou produzido outra prova, poderá, não obstante, condenar o réu pela infração como definida na denúncia ou na queixa, e, até, absolvê-lo” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 4, p. 118).

Veda a lei que o juiz tome qualquer iniciativa para o aditamento de queixa, em ação exclusivamente privada, pois o interesse é sempre da parte ofendida, além de não viger, nesse caso, o princípio da obrigatoriedade da ação penal, cujo controle deve ser feito tanto pelo promotor, quanto pelo magistrado.

Ao contrário, regendo a ação privada exclusiva o princípio da oportunidade, não cabe qualquer iniciativa nesse sentido pelo órgão julgador. Aliás, se o querelante, por sua própria ação, desejar aditar a queixa, em ação privada exclusiva, deve levar em conta o prazo decadencial de seis meses. Haveria tal possibilidade, em nosso entender, caso surgisse prova nova, durante a instrução, desconhecida das partes e que apontasse para o querelado, demonstrando haver infração diversa daquela objeto da ação penal. Nessa hipótese, os seis meses deveriam ser computados a partir dessa ciência.

Vale destacar que não se aplica a hipótese de mutatio libelli em segundo grau, conforme dispõe a Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal: “não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único [atualmente, art. 384, §§ 1.° a 5.°] do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. A razão é não conturbar o feito, já encerrado com decisão de mérito, tendo em vista que as partes não requereram, nem o juiz manifestou-se no sentido de haver qualquer tipo de mudança na definição jurídica do fato, alterando-a por conta de prova surgida no decorrer da instrução. Logo, descabe ao tribunal tomar essa iniciativa, salvo se houver recurso da acusação, reclamando contra a decisão do juiz, que deixou de levar em conta a hipótese da mutatio libelli.

Do contrário, sem recurso do órgão acusatório ou havendo somente recurso da defesa, resta à instância superior decidir o caso de acordo com as provas existentes em consonância com a imputação feita. Se preciso for, o melhor caminho é a absolvição, em lugar de se alterar, em segundo grau, o teor da acusação. O disposto na Súmula referida não se aplica ao previsto no art. 383, que significa mera redefinição de fato já constante da imputação.

9.   INDEPENDÊNCIA DO JUIZ PARA JULGAR

Do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso (art. 385, CPP).

Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação e, consequentemente, a condenação, desde que haja provas a sustentá-la. Noutro prisma, confira-se o disposto no art. 60, III, do CPP, cuidando da perempção, com consequente extinção da punibilidade do réu, caso o querelante não requeira, nas alegações finais, a sua condenação. Neste caso, regida que é a ação penal privada pelo princípio da oportunidade, outra não é a conclusão a ser extraída diante do desinteresse do ofendido na condenação do agressor.

Há possibilidade legal do reconhecimento de agravantes pelo juiz, ainda que atue de ofício, uma vez que elas são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá-las todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhecê-las.

Em posição contrária, conferir o magistério de ANTONIO SCARANCE FERNANDES: “Deve-se, assim, entender que o juiz não pode, sem pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385, do Código de Processo Penal, de maneira condizente com as regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais, sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385, seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz” (Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 313).

Preferimos manter o nosso entendimento de que o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento das agravantes, feito pela acusação, para poder aplicar uma ou mais das existentes no rol dos arts. 61 e 62 do Código Penal (além de outras que, porventura, surjam em leis especiais). Se o juiz pode o mais, que é aplicar as circunstâncias judiciais, onde existe um poder criativo de larga extensão (exemplos: O que seria personalidade? O que poderia ser considerado – para o bem e para o mal – a respeito da conduta social do acusado? Qual comportamento da vítima interessaria à aplicação da pena? São todos elementos abertos constantes do art. 59 do Código Penal, dentre outros), é natural que possa o menos, isto é, aplicar expressas causas agravantes, bem descritas na lei penal.

Não há, muitas vezes, contraditório e ampla defesa acerca das agravantes e atenuantes, tanto quanto não se dá em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em face da carência de provas produzidas pelas partes e pelo desinteresse destas e do próprio magistrado, no geral, pelo processo de aplicação da pena. Lembremos que vige, no Brasil, a política da pena mínima, motivo pelo qual as circunstâncias legais e judiciais tornam-se esquecidas durante a instrução. Luta-se pela condenação (Ministério Público) ou pela absolvição (defesa), mas não pela pena justa. Maiores detalhes expomos em nosso livro Individualização da pena.

10. ABSOLVIÇÃO VINCULADA

Em processo penal, quando for caso de absolvição, é preciso que o juiz vincule a improcedência da ação a um dos motivos enumerados no art. 386 do Código de Processo Penal. As causas são as seguintes: a) está provada a inexistência do fato (inciso I); b) não há prova da existência do fato (inciso II); c) não constitui o fato infração penal (inciso III); d) está provado que o réu não concorreu para a infração penal (inciso IV); e) não existe prova de ter o réu concorrido para a infração penal (inciso V); e) há excludente de ilicitude ou de culpabilidade ou fundada dúvida sobre sua existência (inciso VI); f) não há provas suficientes para a condenação (inciso VII).

A inexistência do fato (inciso I) é uma das hipóteses mais seguras para a absolvição, pois a prova colhida está a demonstrar não ter ocorrido o fato sobre o qual se baseia a imputação feita pela acusação. Assim, desfaz-se o juízo de tipicidade, uma vez que o fato utilizado para a subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu. Se a acusação é no sentido de ter havido, por exemplo, um constrangimento violento de mulher à conjunção carnal (estupro), provado não ter havido nem mesmo a relação sexual, está excluído o fato sobre o qual se construiu a tipicidade, promovendo-se a absolvição do réu. Exclui-se, nesse caso, igualmente, a responsabilidade civil.

A inexistência de prova da ocorrência do fato (inciso II) não tem a mesma intensidade e determinação do primeiro caso (provada a inexistência do fato), pois, neste caso, falecem provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido. Segue o rumo do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo, permitindo o ajuizamento de ação civil para, com novas provas, demonstrar a ocorrência do ilícito.

A prova da inexistência de infração penal (inciso III) quer dizer que o fato efetivamente ocorreu, mas não é típico. Assim, o juiz profere decisão no sentido de que há impossibilidade de condenação por ausência de uma das elementares do crime. Permite-se o ajuizamento de ação civil para debater-se o ilícito em outra esfera do direito.

A firme prova de que o réu não concorreu para a infração penal (inciso IV), nem como autor, nem como partícipe, elimina qualquer possibilidade de demanda no cível, posteriormente, pleiteando indenização do acusado. É uma absolvição tão segura quando a prova da inexistência do fato, prevista no inciso I.

A inexistência de prova da concorrência do réu (inciso V) evidencia a existência de um fato criminoso, embora não se tenha conseguido demonstrar que o réu dele tomou parte ativa. Pode haver coautores responsabilizados ou não. A realidade das provas colhidas no processo demonstra merecer o acusado a absolvição, por não se ter construído um universo sólido de provas contra sua pessoa. Pode-se ajuizar ação civil, para, depois, provar a participação do réu no ilícito civil.

O reconhecimento de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade (inciso VI) demonstra a inexistência de crime. Enquanto os incisos I, II e III do art. 386 dizem respeito à tipicidade, este cuida dos outros elementos do crime. Em algumas hipóteses é possível discutir a responsabilidade civil, na outra esfera, como ocorre com o estado de necessidade, mas com o reconhecimento da legítima defesa fecha-se a porta para o pleito de indenização cível.

A prova insuficiente para a condenação (inciso VII) é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, podendo indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição. Logicamente, neste caso, há possibilidade de se propor ação indenizatória na esfera cível, por parte da vítima.

Sempre que houver sentença absolutória, estando o réu preso, deve ser colocado em liberdade de imediato, em decorrência da presunção de inocência e da cessação dos motivos legitimadores da prisão cautelar. Não mais vige qualquer hipótese para se manter no cárcere o réu considerado inocente por sentença absolutória. Outras medidas cautelares (ex.: sequestro de bens, restrições descritas no art. 319 do CPP), igualmente, devem cessar (art. 386, parágrafo único, II, CPP).

Quando for cabível, aplica-se, na sentença absolutória, medida de segurança, destinada ao inimputável. É a chamada sentença absolutória imprópria, quando o juiz reconhece não ter havido crime, por ausência de culpabilidade, mas, por ter o acusado praticado um injusto penal (fato típico e antijurídico), no estado de inimputabilidade, merece ser sancionado, com a finalidade de não tornar a perturbar a sociedade. Daí por que se sustenta que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal, cuja finalidade não é castigar ou simplesmente reeducar o acusado, mas curá-lo, pois se trata de um doente mental. Por ser medida constritiva da liberdade, não deve ser aplicada senão após o devido processo legal. Justamente em virtude disso considera-se a sentença que a aplica como absolutória imprópria.

11. ELEMENTOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

Além do relatório, fundamentação e dispositivo, partes inerentes a toda e qualquer sentença, quando houver condenação, deve o juiz, nos termos do art. 387 do CPP, deixar claro as circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como todas as demais circunstâncias existentes para a aplicação da pena (circunstâncias judiciais dos arts. 59 e 60 do CP). A aplicação da pena deverá decorrer da análise conjunta de todas as circunstâncias do delito. É possível inserir valor mínimo referente à indenização civil pelo dano causado pela infração penal (consultar o Capítulo XI, onde mais detalhadamente tratamos da ação civil ex delicto).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A fixação do valor mínimo para a reparação civil do dano causado pela infração penal

Inquestionavelmente, a introdução do inciso IV do art. 387, do Código de Processo Penal (“fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando-se os prejuízos sofridos pelo ofendido”), pela Lei 11.719/08, foi positiva e merece aplauso. Entretanto, o legislador deteve-se no meio do caminho, visto ter autorizado que o juiz criminal delibere a respeito da reparação civil causada pelo crime, facilitando-se a busca da indenização pela vítima, mas não proporcionou maiores detalhes acerca do procedimento. Ao contrário, deixou pendentes várias indagações relevantes: a) o magistrado pode fixar essa indenização de ofício? b) o valor mínimo abrange o dano moral? c) o Ministério Público tem legitimidade para pleitear a indenização em nome da vítima? d) como a vítima ficaria sabendo do seu direito à indenização, a ser pedida na demanda criminal?

Há quem defenda, singelamente, a fixação do valor mínimo, de ofício, sem qualquer discussão pelas partes, vedada a discussão do dano moral, pois “não é o juiz penal a melhor pessoa, mas sim o juiz cível, mais familiarizado com essas questões” (DOS SANTOS, Leandro Galluzzi, As reformas no processo penal. MOURA, Maria Thereza (coord), p. 301).

Assim não nos parece. Em primeiro lugar, deve-se salientar a prevalência do princípio do devido processo legal, cujos corolários lógicos são o contraditório e a ampla defesa. Portanto, não pode o magistrado, de ofício, fixar o valor mínimo na sentença condenatória, sem que, previamente, se tenha discutido o montante eventualmente devido. O valor mínimo deve ser, em verdade, amplo, abrangendo tanto a reparação visível (dano material) quanto a psicológica (dano moral), pois ambas são passíveis de discussão e demonstração durante o trâmite da demanda criminal. O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear reparação civil em nome da vítima, pois defende os interesses globais da sociedade e não demandas individuais; nenhuma lei lhe confere tal legitimação. A vítima será intimada a depor na audiência de instrução e julgamento; recomenda-se que, no mandado, conste o seu direito de pleitear indenização civil, o que poderá ser feito, por meio de advogado, ingressando no feito criminal com tal propósito.

Mais detalhes sobre o tema podem ser encontrados no nosso artigo “Ação civil ex delicto: problemática e procedimento após a Lei 11.719/2008” (RT 888/395).

11.1 Detração e regime inicial de cumprimento da pena

A Lei 12.736/2012 inseriu o § 2.° ao art. 387, nos seguintes termos: “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

A detração é instituto penal, a ser considerado na fase da execução penal, consistente no desconto na pena final do tempo de prisão cautelar (art. 42, CP), como forma de compensação pelo tempo de detenção provisória, enquanto o processo tem o seu curso.

Por isso, como regra, a detração não representa nenhum interesse para o juiz no momento da sentença condenatória. Eis porque, até o advento da lei supra mencionada, devia o julgador estabelecer o quantum da pena e, após, escolher o regime inicial cabível. Exemplo: fixada a pena de 8 anos e seis meses de reclusão, obrigatoriamente, o regime inicial seria o fechado (art. 33, § 2.°, a, CP). A inserção do § 2.° ao art. 387 do CPP permite a consideração da detração para o fim de escolha do regime. Ilustrando: se o réu é condenado a 8 anos e seis meses de reclusão e já estiver preso cautelarmente há um ano, para a eleição do regime inicial, deve o magistrado descontar, de pronto, o período de um ano, o que resulta 7 anos e seis meses. Portanto, torna-se cabível o semiaberto (art. 33, § 2.°, b, CP).

Essa modificação tem por finalidade atender a expectativa de contornar os graves entraves ocorridos pelo lento trâmite processual, porém, não obriga o julgador a fixar, sempre, o regime mais favorável. Note-se que o juiz deve proceder o desconto da detração; após, escolher o regime compatível com a situação concreta do acusado. No exemplo supracitado, quando a pena cai para 7 anos e seis meses, torna-se possível escolher entre os regimes fechado e semiaberto, dependendo das condições concretas do art. 59 do Código Penal, conforme recomendação feita pelo art. 33, § 3.°, do mesmo Código.

12. PUBLICAÇÃO E INTIMAÇÃO DA SENTENÇA

A publicação da sentença em mão do escrivão (art. 389, CPP) é a transformação do ato individual do juiz, sem valor jurídico, em ato processual, pois passa a ser do conhecimento geral o veredicto dado. Nos autos, será lavrado um termo, bem como há, em todo ofício, um livro específico para seu registro. Normalmente, é composto pelas cópias das decisões proferidas pelos juízes em exercício na Vara, com termo de abertura e encerramento feito pelo magistrado encarregado da corregedoria do cartório.

É viável que o juiz profira a decisão em audiência, conforme o rito processual, bem como que o juiz presidente, ao término da sessão do júri, leia a decisão para conhecimento geral. Nesse caso, dispensa-se a certidão específica nos autos, pois ficará constando do termo da audiência ou na ata do plenário ter sido a sentença lida e publicada naquela data. Cópias delas, no entanto, serão colocadas no livro de registro do mesmo modo.

Somente há duas formas admissíveis para que a sentença, uma vez publicada, seja modificada pelo próprio juiz prolator: a) embargos de declaração acolhidos, nos termos do art. 382 do CPP; b) para a correção de erros materiais, sem qualquer alteração de mérito. Ex.: se o juiz errou o nome do réu ou o artigo no qual está incurso, pode corrigir a sentença, de ofício.

Existindo a determinação para a expedição de mandado de prisão, em decorrência da sentença condenatória ou mesmo de pronúncia, por não ter sido reconhecido o direito do réu de permanecer em liberdade, aguardando o trânsito em julgado, deve o escrivão, em primeiro lugar, ao invés de publicá-la, expedir o mandado, comunicando o fato à polícia, mesmo que por telefone. Após, certificará a expedição realizada, quando, então, ocorrerá a publicação da sentença. Não há autorização para que o escrivão dê conhecimento da sentença a terceiros ou mesmo às partes, antes da expedição da ordem de prisão.

O escrivão deve dar ciência da sentença ao Ministério Público em três dias (art. 390, CPP).

Quanto à intimação do querelante e do assistente de acusação, se o advogado é constituído, a sua intimação pode dar-se pela imprensa oficial (art. 370, § 1.°, CPP). Nada impede, ainda, que o próprio querelante ou o ofendido, consultando os autos, tome ciência e seja intimado pelo escrivão pessoalmente. O mesmo ocorre com seu advogado, quando comparecer em cartório. Logo, inexiste razão para a expedição de edital. Saliente-se que pode ocorrer a hipótese de ter o querelante hipossuficiente um advogado indicado pelo Estado, razão pela qual cabe a regra da intimação pessoal (art. 391, c.c. 370, § 4.°, CPP).

Se o réu estiver preso, deve ser pessoalmente intimado, bem como seu defensor, como consequência natural do direito à ampla defesa (autodefesa e defesa técnica). Embora o art. 392 do CPP fixe várias regras para a intimação do réu e seu defensor, podendo haver a intimação somente de um deles, em alguns casos, o ideal é que, sempre, ambos sejam intimados da decisão condenatória, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa.

Quando o acusado tiver contra si mandado de prisão expedido e não tiver sido encontrado para o devido cumprimento, intima-se da sentença somente o seu defensor. Permite-se que tal ocorra, somente no caso de defensor constituído, portanto da confiança do réu e, provavelmente, em contato com ele. A intimação dá-se pela imprensa oficial. Quando se tratar de dativo, aplica-se o disposto no inciso VI do art. 392 (por edital).

13. EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

A prisão do réu em caso de condenação não é necessária. Pode ser um dos efeitos da condenação sujeita a recurso, no caso do juiz negar ao acusado o direito de permanecer em liberdade, para recorrer, como no caso de se vislumbrar presentes os requisitos da prisão preventiva, nos termos do art. 387, § 1.°, do CPP.

O lançamento do nome do réu no rol dos culpados nada mais é do que o registro no livro específico, existente nos ofícios criminais, denominado “Registro do Rol dos Culpados”, que se constitui de uma das vias da guia de recolhimento – enviada para a Vara das Execuções Criminais – contendo todos os dados relativos à condenação e ao processo. Deve-se frisar que este dispositivo deveria ter sido alterado há muito tempo, pelo menos desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, que consagra, expressamente, o princípio da presunção de inocência. Assim, não se lança o nome do réu nesse rol antes do trânsito em julgado.

Quando a sentença condenatória transita em julgado produz os seguintes efeitos: a) penais (pode gerar reincidência, impedir ou revogar o sursis, impedir, ampliar o prazo ou revogar o livramento condicional, impedir a concessão de penas restritivas de direitos e multa ou causar a reconversão das restritivas de direito em privativa de liberdade, entre outros); b) extrapenais (torna certa a obrigação de reparar o dano, gerando título executivo judicial, provoca a perda dos instrumentos do crime, se ilícitos, do produto ou proveito do crime, além de poder gerar efeitos específicos para determinados crimes, como, por exemplo, a perda do pátrio poder (ou poder familiar, segundo a denominação adotada pelo Código Civil), em crimes apenados com reclusão, cometidos por pais contra filhos).

   SÍNTESE

Sentença: é a decisão definitiva e terminativa do processo, acolhendo ou rejeitando a imputação formulada pela acusação. Cuida-se da sentença em sentido estrito. Entretanto, toda a decisão que afasta a pretensão punitiva do Estado é, igualmente, sentença, embora em sentido lato (como a que julga extinta a punibilidade do réu).

Despacho: é a decisão do magistrado que dá andamento ao processo, sem decidir qualquer controvérsia.

Decisão interlocutória: é a decisão do juiz solucionando controvérsia entre as partes, mas sem julgar o mérito (pretensão de punir do Estado). Divide-se em interlocutória simples (decide a controvérsia e o processo continua) e interlocutória mista (decidida a controvérsia, cessa o trâmite do processo ou encerra-se uma fase).

Emendatio libelli: é a possibilidade de o juiz dar nova definição jurídica ao fato, devidamente descrito na denúncia ou queixa, ainda que importe em aplicação de pena mais grave (art. 383, CPP).

Mutatio libelli: é a possibilidade de o magistrado dar nova definição jurídica ao fato, não descrito na denúncia ou queixa, devendo haver prévio aditamento da peça acusatória e, em qualquer situação, ouvindo-se a defesa (art. 384, CPP).

1.   PROCESSO E PROCEDIMENTO

Enquanto o processo é uma sequência de atos, vinculados entre si, tendentes a alcançar a finalidade de propiciar ao juiz a aplicação da lei ao caso concreto, o procedimento é o modo pelo qual se desenvolve o processo, no seu aspecto interno. Segundo GRECO FILHO, “não há processo sem procedimento e não há procedimento que não se refira a um processo. mesmo nos casos de processo nulo ou procedimentos incidentais o procedimento não existe em si mesmo, mas para revelar um processo, ainda que falho” (Manual de processo penal, p. 345).

De acordo com a diferença estabelecida, o correto seria intitular esta parte do Código como “Dos procedimentos em espécie”, além de se fazer referência ao “procedimento comum”, no Título I, bem como, em outras seções, referir-se a “procedimentos incidentes” ou “procedimentos especiais”.

2.   PROCEDIMENTO E DEVIDO PROCESSO LEGAL

Quando a lei fixa um determinado procedimento para a instrução criminal, torna-se imprescindível que o magistrado o respeite, como regra, ainda que haja concordância das partes para sua inversão ou para sua supressão. Ensina SCARANCE FERNANDES haver duas garantias vinculadas ao devido processo legal, nele realizando-se plenamente: a garantia ao procedimento integral e a garantia ao procedimento tipificado. “Estabelecidos esses procedimentos há para a parte a garantia de que o juiz irá observá-los integralmente e, ainda, de que levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre os atos da cadeia procedimental. (...) Em virtude da garantia ao procedimento tipificado, não se admite a inversão da ordem processual ou a adoção de um procedimento por outro. Resultando prejuízo, deve ser declarada a nulidade” (Processo penal constitucional, p. 104-105). O mesmo autor, complementando a importância do procedimento no processo penal, menciona que “o procedimento deixou de ser considerado instituto de menor relevância no direito processual e passou a ser visto como elemento essencial da noção de processo, sendo a expressão de sua unidade. Mais do que isso, o direito ao procedimento foi alçado a garantia fundamental, estabelecendo-se uma conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento, sendo estes apontados como meios essenciais para a eficácia das normas que asseguram os direitos fundamentais” (Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 303).

Entretanto, outros princípios devem ser considerados nesse âmbito, em particular o da economia processual. Por vezes, a inversão de algum ato processual ou da ordem de inquirição de testemunhas, contando com a concordância das partes, pode ter efeito positivo, permitindo a rápida solução do processo, sem prejuízo a qualquer direito fundamental dos envolvidos. Afinal, o procedimento não tem vida própria, não vale por si mesmo e não tem um fim útil independente. Em verdade, ele serve ao correto e previsível desenvolvimento do processo, até que se possa aplicar o direito ao caso concreto, ultimando-se tal providência na sentença.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A regionalização dos procedimentos em processo penal

Parece-nos chegado o momento de se discutir, com maior profundidade, a possibilidade real de os Estados-membros legislarem a respeito de procedimentos e seus reflexos no processo penal. Não nos parece que um país de padrão continental como o Brasil possa ficar vinculado a um único Código de Processo Penal, contendo, praticamente, todos os regramentos para a instauração, instrução e finalização da ação penal.

Não se pode alegar ignorância em relação às profundas divergências regionais, em especial, no quadro relativo ao cumprimento de prazos. Uma citação ou intimação pode levar meses a ser realizada no imenso Estado do Amazonas, quando seria feita em alguns dias em outro Estado de dimensões menores ou com mais eficientes mecanismos de comunicação entre as Comarcas. Por isso, como se pode padronizar prazos e formatos para essa finalidade, por exemplo, válidos para o âmbito nacional?

Ainda ilustrando, se no Estado de São Paulo houver deficiência de peritos, mas, no Rio de Janeiro, ao contrário, existir um número suficiente, como se pode uniformizar a realização de laudos, como se busca fazer com o disposto no art. 159 do CPP?

A correição parcial é um recurso importante, mas que não encontra amparo no Código de Processo Penal. Serve-se a doutrina, que a aceita como válida e constitucional, de vários argumentos indiretos para chegar à conclusão de ser possível a sua utilização, desde que prevista em lei estadual. Entretanto, como exemplo, a Justiça Estadual de São Paulo a considera um recurso como outro qualquer, distribuindo-o para qualquer das Câmaras Criminais. A Justiça Federal da Terceira Região, sob outro prisma, insere a correição parcial no âmbito de competência do Conselho da Justiça Federal, atribuindo ao Corregedor-Geral a relatoria.

Ou se regionaliza o processo em vários aspectos ou continuaremos a ter opções divergentes entre órgãos do Judiciário, sem qualquer vantagem às partes.

Inúmeros outros prismas poderiam ser levantados neste tópico, porém, basta-nos sugerir que o legislador repense o processo penal, estabelecendo uma reforma no Código de Processo Penal, transformando-o, em nível nacional, em um conjunto de normas básicas e gerais, espelhando os princípios constitucionais, válidas para todo o Brasil, mas eliminando uma série de outras, para que os Estados, finalmente, possam fazer valer o disposto no art. 24, XI, da Constituição Federal.

3.   PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTO ESPECIAL

Seleciona o Código de Processo Penal uma forma padrão de procedimento, à qual denominou de comum e outras, especiais, que fogem à regra. O procedimento comum encontra-se dividido em ordinário, sumário e sumaríssimo. O ordinário deve ter por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade. O sumário volta-se ao crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade. O sumaríssimo destina-se às infrações de menor potencial ofensivo, na forma da lei (art. 394, III, CPP).

A alteração provocada pela Lei 11.719/2008 encontra-se em sintonia com as mais recentes sugestões dos penalistas: abolir a divisão, hoje inútil, entre reclusão, detenção e prisão simples, padronizando-se a pena como privativa de liberdade.

O procedimento do júri é especial, encontrando-se previsto nos arts. 406 a 497 do CPP.

O procedimento padrão é o comum, salvo exceções previstas em leis especiais ou no próprio Código de Processo Penal.

Depois, seguem-se os procedimentos especiais. São eles: procedimento dos crimes falimentares (arts. 503 a 512, ver o item 5.4 infra), procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518), procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523), procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I) e procedimento de restauração de autos (arts. 541 a 548). Com a aprovação da nova lei de falências (Lei 11.101/2005), estão revogados os arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal, razão pela qual este procedimento especial deixa de subsistir. Passam os crimes falimentares a ser regulados pelo procedimento específico da referida Lei, portanto, transferem-se para o contexto da legislação especial.

Não mais, estão em vigor o procedimento para a aplicação provisória de medida de segurança (arts. 549 a 555) e os procedimentos referentes a instâncias superiores (arts. 556 a 562), substituídos por outras leis, já comentadas no capítulo referente aos recursos. Não se olvide haver outros procedimentos especiais, previstos em leis identicamente especiais, como é o caso da Lei de Drogas (11.343/2006), Lei de Abuso de Autoridade (4.898/65), dentre outros.

4.   PROCEDIMENTO COMUM

4.1   Procedimento ordinário

O ajuizamento da ação penal ocorre com o recebimento da denúncia ou da queixa, completando-se a formação do processo e inaugurando-se a instrução. Deve o magistrado, na mesma decisão de recebimento da peça acusatória, que conterá o rol de testemunhas, até o máximo de oito, ordenar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (art. 396, CPP). Se houver citação por edital, o prazo da defesa somente começará a correr a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único, CPP).

A resposta equivale à defesa prévia e deve conter toda a matéria interessante à defesa, tais como preliminares (levantamento de falhas e vícios a serem sanados), justificações (alegações de excludentes de ilicitude, em particular), oferecimento de novos documentos, propositura de provas a serem realizadas e apresentação do rol de testemunhas, até o máximo de oito.

Eventuais exceções (ex.: exceção de incompetência, exceção de suspeição) devem ser apresentadas seguindo-se o disposto nos arts. 95 a 112 do CPP.

É imprescindível o oferecimento da defesa prévia, tanto que, uma vez citado, se deixar o réu de apresentá-la, deve o magistrado nomear defensor para tanto, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. Parece-nos, igualmente, imprescindível que o defensor constituído ofereça a defesa prévia. Se não o fizer, pode-se considerar o réu indefeso, nomeando-se defensor dativo ou indicando-se defensor público para oferecer a peça exigida.

Torna-se importante o oferecimento de alegações defensivas logo após a citação, tendo em vista a nova possibilidade que tem o juiz de promover a absolvição sumária, antes mesmo de dar início à instrução.

São hipóteses para a absolvição sumária: a) existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) quando o fato narrado evidentemente não constituir crime; d) quando estiver extinta a punibilidade do agente (art. 397, CPP).

Essa situação equivale ao julgamento antecipado da lide, que ocorre na esfera cível. Em verdade, está-se possibilitando que o juiz, já tendo recebido a denúncia ou queixa, mas tomando conhecimento de alegações do réu, até então inéditas, com o oferecimento de documentos ou outras provas, possa terminar a demanda, absolvendo o acusado desde logo. Contra essa decisão, caberá apelação.

Não nos parece seja situação comum, pois o magistrado, antes de receber a denúncia ou queixa, tomou ciência das provas pré-constituídas, constantes do inquérito policial. Assim, dificilmente, conseguiria o réu demonstrar, em singela defesa prévia, o desacerto da continuidade da instrução. Porém, não é impossível.

Dentre as hipóteses de absolvição sumária, não nos parece adequada a inserção da extinção de punibilidade. Trata-se, na realidade, de decisão meramente declaratória, sem qualquer exame de mérito para redundar em absolvição.

Na sequência, não tendo ocorrido a absolvição sumária, e já tendo sido recebida a denúncia ou queixa, designará o juiz dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, providenciando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

A redação do art. 399 do CPP é defeituosa e merece reparo. Onde se lê “recebida a denúncia ou queixa”, leia-se “tendo sido recebida a denúncia ou queixa”. Logo, não há dois recebimentos da peça acusatória, o que configuraria nítido e autêntico contrassenso. A denúncia ou queixa já foi recebida, tanto que se determinou a citação do réu para responder aos termos da demanda, oferecendo defesa prévia, por escrito, em dez dias. Após, não sendo o caso de absolvição sumária, inicia-se a instrução.

Inexiste, no processo penal, como regra, o recebimento provisório de denúncia ou queixa, a decretação provisória de prisão, a sentença provisória até que outra melhor sobrevenha etc. Atos decisórios tomados pelo magistrado repercutem imediatamente na esfera da liberdade do réu. O recebimento da denúncia ou queixa é anotado em sua folha de antecedentes, servindo para interromper a prescrição, a decretação de sua prisão implica em imediata privação da liberdade, a sentença prolatada acarreta a soltura (absolvição) ou pode redundar em prisão cautelar (condenação), conforme o caso concreto.

Se existirem testemunhas residindo fora da Comarca, o magistrado designa audiência para aquelas que residem na sua área de competência e determina a expedição de precatória, fixando um prazo razoável para o seu cumprimento, a fim de serem ouvidas as demais.

A audiência de instrução e julgamento deverá ser única. Nessa data, ouvem-se o ofendido, sempre que possível, as testemunhas de acusação e de defesa, nessa ordem (não se computando a referida ordem para as que forem ouvidas por precatória), os eventuais esclarecimentos dos peritos, realizam-se acareações, se necessário, e o reconhecimento de pessoas e coisas. Finalmente, interroga-se o acusado (art. 400, caput, CPP).

O acusado, por ser o último a ser ouvido, já terá advogado presente e com ele, como regra, conversou.

Encontra-se expresso em lei o interesse do legislador na realização de audiência única, como maneira de incentivar a celeridade processual: “as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” (art. 400, § 1.°, CPP).

Se as partes desejarem ouvir esclarecimentos dos peritos, devem requerer com antecedência (art. 400, § 2.°, CPP).

A parte que arrolou a testemunha pode desistir do seu depoimento, dispensando-a, sem consulta à parte contrária. Entretanto, ressalva-se a possibilidade de o juiz pretender ouvi-la (art. 401, § 2.°, CPP).

Terminada a instrução, oralmente, as partes podem requerer diligências, cuja necessidade surja das circunstâncias ou fatos apurados até então (art. 402, CPP).

Determinada a realização das diligências, não haverá debates nem julgamento. Concluídas aquelas, as partes devem apresentar alegações finais, por memorial, em cinco dias. O juiz terá dez dias para sentenciar (art. 404, parágrafo único, CPP).

Inexistindo requerimento de realização de diligências, ou sendo indeferido qualquer pedido nesse sentido, haverá os debates orais. Cada parte terá 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. Havendo mais de um acusado, cada qual terá o seu tempo individual para se manifestar. Se houver assistente de acusação, terá ele 10 minutos. Nessa hipótese, concede-se mais 10 minutos para a defesa (art. 403, CPP).

A busca pela celeridade deve contar com a firme direção do magistrado para que os debates se façam, realmente, na forma oral, evitando-se a apresentação de alegações por escrito e o ditado das alegações para constar do termo de audiência. Por isso, o método para registro da audiência deve ser, preferencialmente, o de gravação ou método similar (art. 405, § 1.°, CPP). Não sendo possível, tudo será reduzido a termo em forma resumida (art. 405, caput, CPP). Quanto às alegações finais, devem constar apenas os pedidos finais no termo de audiência.

Eventualmente, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, o juiz pode deferir a apresentação de alegações finais, por memorial, em cinco dias, sucessivamente, proferindo sentença, depois, em dez dias (art. 403, § 3.°, CPP).

De qualquer forma, a apresentação das alegações finais continua a ser obrigatória para as partes. Se o representante do Ministério Público não o fizer, caberá ao juiz oficiar ao Procurador-Geral solicitando a sua intervenção. O mesmo se diga em relação ao defensor público, oficiando-se ao Defensor-Geral. Quanto ao assistente de acusação, não se demanda obrigatoriedade. Tratando-se de querelante, em ação privada exclusiva, a falta de alegações finais implica em perempção (art. 60, III, CPP). Se a ação for privada subsidiária da pública, devolve-se a titularidade ao Ministério Público.

E, finalmente, em relação à defesa, segue-se a ampla defesa. É preciso o pronunciamento da defesa técnica sobre a prova produzida, algo que o réu não pode fazer. Há posição, na jurisprudência, no entanto, deixando de reconhecer a nulidade, quando há falta de alegações finais. Na doutrina, entendendo indispensável o seu oferecimento: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 136-137); TORNAGHI (Curso de processo penal, v. 2, p. 245); NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 284-285). Em posição intermediária, diz MIRABETE que, para a acusação é indispensável o seu oferecimento, mas para a defesa cuida-se de faculdade, sendo que o importante é a abertura de oportunidade para tanto (Processo penal, p. 546-547). Pronunciando-se, especificamente, com relação à defesa e considerando fruto natural da ampla defesa constitucional a apresentação obrigatória das alegações finais está a posição de SCARANCE FERNANDES (Processo penal constitucional, p. 255).

A inversão da ordem de inquirição das testemunhas, como regra, não deve ocorrer, mas, eventualmente, em homenagem ao princípio da economia processual (hoje, constitucionalmente previsto no art. 5.°, LXXVIII, CF) e não havendo insurgência das partes, é possível. Imagine-se terem sido ouvidas todas as testemunhas de acusação, exceto uma. A última faltante, intimada, não compareceu. Será conduzida coercitivamente. Pode, pois, o juiz, com a concordância das partes, marcar audiência para ouvir a prova final da acusação e já dar início à colheita da prova de defesa. E mais: caso a mencionada testemunha não seja encontrada para a condução coercitiva realizar-se, estando todas as testemunhas de defesa presentes, podem as partes aquiescer sejam ouvidas as que compareceram ao fórum, designando-se uma data para nova tentativa de condução da recalcitrante testemunha de acusação. É uma inversão da ordem excepcional e justificada pela economia processual, sem ferir direito de qualquer das partes.

Se o réu não comparecer à audiência de instrução e julgamento, onde também seria interrogado, deve-se entender ter optado pelo direito ao silêncio, abrindo mão, inclusive, do seu direito de audiência. Entretanto, se a sua presença for indispensável – para um reconhecimento, por exemplo –, pode ser conduzido coercitivamente a juízo, caso tenha sido intimado e não tenha comparecido.

A requisição de réu preso para acompanhar a instrução é indispensável, pois constitui parte de seu direito à autodefesa, acompanhando, pessoalmente, a formação da prova. Entretanto, não havendo a requisição ou, requisitado, não ocorrendo a apresentação, ainda que realizado o ato, não se trata de nulidade absoluta, mas, sim, relativa, dependente de prova do prejuízo sofrido. Inexiste sentido, por exemplo, em se determinar a nulidade de uma audiência, onde somente se ouviram pessoas que nada sabiam dos fatos, ainda que o réu preso estivesse ausente, porque não foi requisitado.

Por outro lado, pensamos ser aplicável o disposto no art. 457, § 2.°, parte final, do CPP, dispondo ser viável o pedido de dispensa da presença do réu em audiência, desde que a solicitação seja subscrita por ele e por seu defensor.

Após o momento propício para que sejam arroladas testemunhas – na denúncia ou queixa, para a acusação, e na defesa prévia, para a defesa – somente pode haver substituição de alguma delas, quando não for localizada para intimação, por razões variadas (morte, mudança sem deixar paradeiro, doença grave etc.).

Quanto ao número máximo de testemunhas, as partes têm o direito de arrolar até oito testemunhas, cada uma (art. 401, caput, CPP). Lembremos que o Ministério Público é uma das partes e cada réu, havendo mais de um, ainda que com o mesmo defensor, é individualmente parte, razão pela qual pode ser arrolado o número máximo mencionado para cada uma.

Excepcionalmente, caso haja necessidade, deve ser pleiteado ao juiz a oitiva de mais pessoas, além do número legalmente previsto. Serão, nessa hipótese, testemunhas do juízo e não da acusação ou da defesa, de forma que o magistrado pode dispensá-las, a qualquer momento, quando já estiver convencido de que o fato principal está provado, bem como quando alguma delas não for localizada.

As pessoas ouvidas sem o compromisso de dizer a verdade, que são consideradas declarantes ou informantes, não são computadas no número legal de oito (art. 401, § 1.°, CPP). Assim, quando o órgão acusatório souber tratar-se de informante, deve anotar, desde logo, na denúncia, para que o juiz saiba não estar o rol sendo ultrapassado. Quanto às testemunhas referidas, somente na audiência de instrução é que se poderá tomar conhecimento de ser a testemunha de referência. Portanto, nesse caso, não cabe a sua inserção no rol.

Embora existam prazos estabelecidos em lei, regendo o procedimento, não há sanção específica para o seu descumprimento. É natural que, cuidando-se de réu preso, pode gerar constrangimento ilegal o excesso de prazo na conclusão da instrução. Tem-se adotado, entretanto, o princípio da razoabilidade. Depende de cada Vara e de cada Comarca, conforme o volume de processos em andamento, o critério para verificar o abuso na lentidão do trâmite processual.

4.2   Procedimento sumário

Sumário é qualidade do que é resumido, feito de maneira simplificada, sem formalidades. Mencionando a lição de Paulo Heerdt, explica GILSON DELGADO MIRANDA que “sumarização significa resumo, originada do verbo latino sumere, isto é, reduzir, diminuir, sintetizar. O adjetivo sumarius pode ser traduzido como simples, feito sem formalidades ordinárias, isto é, resumidamente, e, portanto, breve e sem delongas” (Procedimento sumário, p. 51). O objetivo do procedimento sumário é simplificar a finalização do procedimento ordinário.

Atualmente, é aplicável aos casos de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade.

Inicia-se da mesma forma que o procedimento ordinário, comentado no item anterior, para o qual remetemos o leitor.

Recebida a denúncia ou queixa, contendo rol de até cinco testemunhas (art. 532, CPP), ordena-se a citação do réu para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Deve fazê-lo por intermédio de seu defensor (constituído, dativo ou público).

A defesa prévia deve conter toda a matéria de interesse do acusado, inclusive preliminares, justificações, oferecimento de documentos, especificação de provas e rol de testemunhas, até o máximo de cinco. Exceções serão processadas na forma prevista nos arts. 95 a 112 do CPP.

Apresentada a defesa prévia, pode o juiz absolver sumariamente o réu, com base no art. 397 do CPP. Caso não o faça, designa audiência de instrução e julgamento, que deverá ser única.

Nessa audiência, a ser realizada no prazo máximo de 30 dias, tomam-se as declarações do ofendido, se possível, os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa, nessa ordem, além dos eventuais esclarecimentos dos peritos. Podem ser realizadas acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas. Ao final, interroga-se o réu (art. 531, CPP).

Se houver testemunhas a ouvir por precatória, deve o magistrado expedir a carta logo após a apresentação da defesa prévia e não há necessidade de se respeitar a ordem de inquirição (primeiramente, as de acusação, depois, as de defesa). Lembremos que, atualmente, há a possibilidade de se ouvir as testemunhas, residentes em outra Comarca, por meio da videoconferência (art. 222, § 3.°, CPP).

Outro lembrete diz respeito ao prazo máximo de trinta dias para realizar a audiência de instrução e julgamento. Cuida-se de prazo impróprio, logo, se não for cumprido, inexiste sanção para tanto. Eventualmente (o que é muito raro pela espécie de crime que envolve o procedimento sumário, com penas máximas inferiores a quatro anos), tratando-se de acusado preso, pode-se argumentar ter havido excesso de prazo. Porém, para se apurar o constrangimento ilegal, deve-se valer o juiz do princípio da razoabilidade. Nem todos os excessos são injustificáveis. Há Comarcas e Varas com excesso de processos, sem estrutura, fazendo-se o possível para atender, no menor prazo possível, o término da instrução.

Finda a colheita da prova, realizam-se os debates orais. As partes (acusação e defesa) têm 20 minutos cada uma para apresentar ao juiz as suas considerações derradeiras. Pode haver a prorrogação de 10 minutos para cada uma. Se houver assistente de acusação, terá 10 minutos para se manifestar, acrescendo-se igual período à defesa. A seguir, o juiz deve proferir a sentença no termo de audiência (art. 534, CPP).

É muito importante que os magistrados e as partes acostumem-se à oralidade, a única maneira de se conferir ao processo uma real celeridade, eliminando-se o lento procedimento de reduzir tudo por escrito. Por isso, a autorizada gravação dos depoimentos e dos debates pode e deve ser realizada. E não se deve admitir a substituição do debate oral pela juntada de peças escritas. A cultura da petição e da palavra escrita precisa cessar. Aliás, no procedimento sumário, não se prevê a juntada de memoriais, logo, as alegações finais devem ser orais.

Merece registro o disposto no art. 185 da atual Lei de Falência (Lei 11.101/2005), que passa a disciplinar o procedimento especial de apuração prévia dos crimes falimentares, determinando que, após o recebimento da denúncia ou queixa, observar-se-á o rito sumário.

4.3   Procedimento sumaríssimo

A Lei 9.099/95, inspirada pela celeridade e simplificação do procedimento, previu e regulou a possibilidade de transação para as infrações consideradas de menor potencial ofensivo, contexto no qual estão inseridas as contravenções penais e todos os crimes sancionados com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa (art. 61). Porém, não havendo possibilidade de ocorrer a referida transação, o procedimento segue rito especificado naquele diploma legal, deixando de ser aplicado o Código de Processo Penal.

A denúncia ou queixa pode ser oferecida oralmente, com rol de até cinco testemunhas. Reduz-se a termo a peça acusatória, entregando-se cópia ao acusado que, com isto, dá-se por citado e cientificado da audiência de instrução e julgamento. Nesta, poderá ser, novamente, buscada a conciliação e a transação. Não sendo viável, o defensor poderá responder à acusação. Na sequência, o magistrado recebe ou rejeita a denúncia ou queixa. Refutando-a, cabe apelação. Recebendo-a, serão ouvidas a vítima, as testemunhas de acusação e as de defesa. Ao final, interroga-se o réu.

Os debates serão orais. Por analogia ao critério do CPP, cada parte pode manifestar-se em 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. A sentença será dada no termo, dispensado o relatório.

Cumpre destacar, por derradeiro, que a Lei 9.099/95 não será aplicada, para contravenções penais ou crimes, cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, reservando-se o procedimento sumário (art. 538, CPP), feitas as devidas adaptações, para os casos previstos no art. 66, parágrafo único (não se encontrar o acusado para ser citado), e no art. 77, §§ 2.° e 3.° (hipóteses de constatação de complexidade ou circunstância especial incompatível com o procedimento sumaríssimo, merecendo maior análise e instrução probatória) daquela Lei.

5.   PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

5.1   Aplicação da Lei 9.099/95 aos procedimentos especiais

Após a edição da Lei 11.313/2006, que alterou a redação do art. 61 da Lei 9.099/95, passou a ser aplicável a possibilidade de transação aos crimes de menor potencial ofensivo, descritos em leis que possuam procedimento especial. Salientamos, ainda, serem infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.

Há, em nosso entendimento, uma exceção: os crimes de abuso de autoridade, previstos na Lei 4.898/65. A eles não se pode aplicar a Lei 9.099/95, especialmente a transação, não pelo fato de terem procedimento especial, mas, sim, por serem cominadas sanções especiais. Há sanções de ordem penal, administrativa e civil, tornando-se inadequado transacionar nesses três níveis (ex.: entrar em acordo para a demissão do funcionário). Ver a nota 22 ao art. 61 dos comentários à Lei 9.099/95 do nosso Leis penais e processuais penais comentadas.

Portanto, todos os procedimentos especiais do Código de Processo Penal devem adaptar-se à hipótese de concretização da transação e do rito da Lei 9.099/95. Mas, se não houver possibilidade, segue-se, para cada situação, o procedimento especial previsto no Livro II, Título II, do CPP, conforme o caso concreto, para, depois, passar-se ao rito comum.

Registremos que a adaptação para a aplicação da Lei 9.099/95 (possibilidade de transação) aos ritos especiais do CPP deve ser feita com cuidado, a fim de não se suprimir qualquer particularidade benéfica ao imputado. Assim, quando se cuidar de procedimento de falência, iniciada esta antes da vigência da Lei 11.101/2005, segundo nos parece, pela peculiaridade do caso, segue-se o disposto nos arts. 503 a 512 [revogados pela Lei 11.101/2005], para, então, antes do recebimento da denúncia ou queixa, havendo a possibilidade de transação, se o crime comportar (como ocorre com o art. 190, Dec.-lei 7.661/45 [Dec.-lei revogado pela Lei 11.101/2005]), promover-se a sua aplicação. Não sendo viabilizada a transação, recebida a denúncia ou queixa, segue-se o rito da Lei 9.099/95. Os demais crimes, que não são de menor potencial ofensivo (arts. 186 a 189 do mesmo decreto-lei [Dec.-lei revogado pela Lei 11.101/2005]) continuam com o procedimento especial inicial, seguido do ordinário.

No caso de crimes de responsabilidade de funcionário público, deve-se igualmente separar aqueles que são de menor potencial ofensivo (ex.: violação de sigilo funcional – art. 325, CP; abandono de função – art. 323, CP) dos demais, que são comuns (ex.: peculato – art. 312, CP; corrupção passiva – art. 317, CP). No caso dos delitos de menor potencial ofensivo, primeiramente colhe o juiz a defesa preliminar, pois, se esta proceder, nada se faz contra o funcionário. Mas, se for o caso de não aceitação, antes do recebimento da denúncia, busca-se a transação. Conseguida, encerra-se com a homologação e aguarda-se o cumprimento. Não atingida, segue-se o rito da Lei 9.099/95, após o recebimento da denúncia ou queixa. No caso de outros delitos, continua-se, após o procedimento especial dos arts. 513 a 517, com o rito comum do Código de Processo Penal.

Tratando-se de delitos contra a honra (calúnia, difamação e injúria – arts. 138, 139 e 140, excetuando a injúria discriminatória do art. 140, § 3.°, CP), cabe a possibilidade de transação, mas depois de tentada a conciliação, prevista nos arts. 520 a 522 do CPP, pois esta é, sem dúvida, mais benéfica ao querelado. Não conseguido o acordo para encerrar o feito, busca-se a transação. Pode-se, então, findar o caso se houver a referida transação ou pode-se continuar, com o recebimento da queixa, seguindo-se o rito da Lei 9.099/95, adaptado à possibilidade de oferecimento de exceção da verdade ou de notoriedade do fato (art. 523, CPP). Na hipótese de impossibilidade jurídica da oferta de transação, segue-se o rito comum do Código de Processo Penal após a fase da conciliação.

No caso de crimes contra a propriedade imaterial, alguns são de menor potencial ofensivo (ex.: art. 184, caput, CP), outros não (ex.: art. 184, §§ 1.°, 2.° e 3.°, CP). Dessa forma, quando de ação privada, para buscar-se a possibilidade de transação, é preciso, previamente, a formação da materialidade, seguindo-se o disposto nos arts. 525 a 529. Após, tenta-se a transação. Atingida, encerra-se com a homologação, aguardando-se o cumprimento. Não concretizada, com o recebimento da queixa, segue-se o rito da Lei 9.099/95. Nos casos de ação pública, o procedimento preliminar de formação da materialidade vem previsto nos arts. 530-B a 530-E. Somente após, trabalha-se a hipótese da transação. Positivada, encerra-se. Caso não ocorra, segue-se o rito da Lei 9.099/95. Quando o caso não for de crime de menor potencial ofensivo, seja de ação pública, seja de ação privada, naturalmente o procedimento é o previsto, conforme o caso no Capítulo IV do Título II do Livro II (arts. 524 a 530 para ação privada e 530-B a 530-H para ação pública).

5.2   Modificações introduzidas pela Lei 10.259/2001 e confusão legislativa

A legislação penal e processual penal vem sendo alterada, no Brasil, nos últimos anos, de maneira atabalhoada e assistemática, provocando perplexidade nos aplicadores do Direito e exigindo-lhes incessante trabalho de exegese contorcionista. É o que se deu com a edição da Lei 10.259, de 12.07.2001, que entrou em vigor em 13.01.2002, instituindo os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal. No contexto penal, o art. 2.°, parágrafo único, houve por bem redefinir o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, estipulando que “consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa” (com a redação dada pela Lei 11.313/2006).

É verdade que a questão perdeu o sentido em face da edição da Lei 11.313/2006, que modificou os arts. 61 da Lei 9.099/95 e 2.°, parágrafo único, da Lei 10.259/2002. Padronizou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo, como já mencionamos no item 5.1 supra. Mantemos os comentários feitos, nos próximos parágrafos, a respeito da busca pela conciliação entre a antiga redação dos arts. 61 da Lei 9.099/95 e 2.°, parágrafo único, da Lei 10.259/2002, com o objetivo de fornecer ao leitor a clara visão de como se legisla atabalhoadamente no Brasil.

Lembremos, inicialmente, ter fixado a Constituição Federal que a União, os Estados e o Distrito Federal criarão “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento dos recursos por turmas de juízes de primeiro grau” (art. 98, I, com grifo nosso). Logo, à lei ordinária ficou delegada a atribuição de estabelecer o conceito de infração de menor potencial ofensivo, para o fim de, afastado o princípio da obrigatoriedade da ação penal, ser submetido o caso à transação, colocando-se um arremate ao delito praticado, independentemente da apuração da culpa do agente.

A Lei 9.099/95 deu início ao preceituado constitucionalmente definindo infração de menor potencial ofensivo como sendo “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”. Note-se que nem mesmo se mencionou as infrações punidas com multa somente (abrangidas, naturalmente, pela referência feita às contravenções penais), nem aqueles delitos que possuem a aplicação de multa cumulativa ou alternativamente à pena privativa de liberdade. O legislador entendeu despiciendo fazê-lo, porque a multa não é a pena principal, capaz de determinar a feição da infração penal. Logo, o fator determinante para isso sempre foi a pena privativa de liberdade aplicada: não superior a um ano.

Quanto às contravenções, citadas expressamente, nem se preocupou a Lei 9.099/95 em mencionar a sanção penal aplicável em abstrato: seja ela qual for, privativa de liberdade ou multa, não mudaria a essência da pouca potencialidade ofensiva da infração penal.

Enfim, o único entrave, discutido pela doutrina e pela jurisprudência, seria a exceção feita aos crimes que possuíssem, para a sua apuração, procedimento especial. Alguns, seguindo fielmente o disposto na parte final do art. 61, deixavam de aplicá-la a tais delitos (como, por exemplo, os crimes contra a honra); outros, no entanto, não viam qualquer obstáculo a estender-se a aplicação a esses delitos, já sustentando o princípio constitucional da igualdade.

A Lei 10.259/2001, por sua vez, estipulou outro conceito para as infrações de menor potencial ofensivo e, em nítido descompasso com sua antecessora, fez previsão específica para os delitos punidos com multa. Ora, o critério para se apurar a diminuta potencialidade ofensiva é, sempre foi e deverá continuar sendo o máximo em abstrato cominado para a pena privativa de liberdade. A sanção pecuniária não deve ser – como nunca foi – o fator determinante desse critério. Logo, como a Justiça Federal não mais julga contravenções penais – única infração penal que comportaria, com exclusividade, a fixação de multa no preceito secundário do tipo incriminador, como dispõe o art. 1.° da Lei de Introdução ao Código Penal –, a partir da Constituição de 1988 (art. 109, IV), resta a análise da razão que levou o legislador a incluir a menção à pena de multa – o que, repita-se, não foi feito na Lei 9.099/95.

Parece-nos, como já aconteceu inúmeras vezes no País, uma inclusão puramente acidental, não deixando de ser ilógica. Com a devida vênia, entender o contrário seria cercear por completo a aplicação da nova Lei. Imagine-se quais são os crimes possuidores de sanção, abstratamente fixada, em pena privativa de liberdade ou multa. São pouquíssimos e não justificadores da edição da tão aguardada lei criadora dos Juizados Especiais Criminais Federais. Poder-se-ia indicar o desacato, cuja pena é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa (art. 331, CP), mas não se poderia aplicar a novel lei federal à desobediência, cuja pena é de detenção, de quinze dias a seis meses e multa (art. 330, CP). Ora, o desacato ao juiz federal daria margem à transação, mas a desobediência ao agente da polícia federal, não. Diante disso, não se pode concluir ter a lei exigido, para o conceito de infração de menor potencial ofensivo, a alternatividade na sanção penal abstrata – pena de até dois anos ou multa. O melhor a fazer é, simplesmente, ignorar a colocação da sanção pecuniária. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo o crime cuja pena máxima não ultrapassar dois anos, havendo ou não multa, sendo esta alternativa ou cumulativamente cominada.

É bem verdade que o legislador aumentou consideravelmente o número de infrações penais sujeitas à mera transação. Entretanto, tal modificação faz parte, como afirmado no início destas linhas, do descompasso legislativo reinante no Brasil, há algum tempo, sem grandes reações do Judiciário.

Além disso, como nada mencionou acerca do procedimento especial, sempre nos pareceu que a vedação prevista na parte final do art. 61 (“excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”) também foi afastada. Possível não deixa de ser a interpretação de que a Lei 10.259/2001 é especial em relação à Lei 9.099/95, aplicando-se, pois, somente ao contexto dos crimes de competência da Justiça Federal, como, aliás, menciona o art. 2.°, parágrafo único (“para os efeitos desta Lei”). Mas, assim pensando, criaríamos situações mais graves e profundamente desiguais, conturbando, ainda mais, a credibilidade da Justiça.

Como ilustração, podemos citar os casos de crimes contra a fauna. Vigorava, no Brasil, a Súmula 91 do Superior Tribunal de Justiça, mencionando competir à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna. Tal se dava por conta da Lei 5.197/67, que, no art. 1.°, estabelecia serem os animais da fauna silvestre de “propriedade do Estado”. Ora, cabia, então, à União a sua proteção, segundo entendimento à época. Mas, decisão da 3.a Seção do Superior Tribunal de Justiça cancelou a referida Súmula (julgamento de 8 de novembro de 2000), considerando revogada parte da Lei 5.197/67 pela Lei 9.605/98, bem como aplicável ao caso o disposto no art. 23, VI e VII, da Constituição, ou seja, possuem competência comum para a proteção do meio ambiente, florestas, fauna e flora tanto o Estado quanto a União. Portanto, perseguir e matar um jacaré, sem autorização e em unidade de conservação, não mais significa crime da esfera federal. Tudo está na dependência de saber o local de proteção ambiental onde o animal está inserido. Se se cuida de parque ou reserva de proteção da União, trata-se de crime federal, mas se a unidade é de trato estadual, o crime é estadual. Ora, a situação geraria perplexidade, se o caçador o fizesse em unidade federal, pois seria beneficiado pela transação. Caso estivesse em área de proteção estadual, não poderia valer-se do instituto. Lembremos que a pena máxima para este crime (art. 29, Lei 9.605/98) é de um ano, mas sujeita ao aumento de metade se o delito for praticado em unidade de conservação e em outras situações (art. 29, § 4.°, Lei 9.605/98). Logo, o máximo, em abstrato, é de um ano e seis meses para esse delito.

Outros crimes da própria Lei Ambiental poderiam ser mencionados, a gerar idêntica perplexidade, passível, com certeza, de ofender, dramaticamente, o princípio constitucional da igualdade, pois nada está a justificar tamanha diversidade de tratamento entre um agente criminoso e outro. Houvesse alguma causa específica, alguma circunstância especial, quanto ao fato ou ao agente... Mas não há. O animal é o mesmo, assim como é idêntico o interesse protetor da fauna, não podendo ser o agente que o lesiona ser punido de modo diverso, sem qualquer plausibilidade.

Do exposto, concluímos que a Lei 10.259/2001 alterou o conceito de infração de menor potencial ofensivo para garantir a aplicação dos benefícios previstos na Lei 9.099/95, inclusive e especialmente a transação, para todos os delitos cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, havendo ou não multa, cumulativa ou alternativamente cominada. Deve ser aplicada a qualquer infração, seja da competência da Justiça Federal, seja da Justiça Estadual – e, ressaltemos, ambas consideradas Justiça comum – além de dever cessar a vedação de aplicação aos crimes em que a lei preveja procedimento especial. E, assim sendo, evita-se a prisão em flagrante, dando-se fiel seguimento ao disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95 às novas infrações de menor potencial ofensivo.

Essas considerações doutrinárias formuladas tinham a finalidade de garantir o princípio da igualdade de todos perante a lei, o que os tribunais pátrios terminaram por reconhecer. Por isso, adveio a modificação legislativa, solucionando, definitivamente, o dilema.

5.3   Adoção do procedimento previsto na Lei 9.099/95 para os crimes contra idosos

Preceitua o art. 94 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) que “aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal”.

Há duas interpretações possíveis para esse dispositivo:

a) aos crimes previstos no Estatuto do Idoso pode-se aplicar, integralmente, o disposto na Lei 9.099/95, ou seja, cabe transação penal e suspensão condicional do processo, bem como, na impossibilidade destes benefícios, o procedimento célere lá previsto;

b) aos crimes previstos no Estatuto do Idoso aplica-se o procedimento célere da Lei 9.099/95, mas não a transação ou a suspensão condicional do processo. Esses benefícios seriam válidos somente se as infrações não ultrapassassem os limites legais (dois anos de pena máxima para a transação; um ano de pena mínima para a suspensão condicional do processo).

Adotar a primeira interpretação seria exterminar a principal meta da Lei 10.741/2003, que é a consagração da maior proteção ao idoso. Assim, ao invés disso, estar-se-ia permitindo transação a infrações cujas penas atingissem até quatro anos de reclusão. E, se assim fosse, logo surgiriam as interpretações tendentes a considerar, genericamente, por uma questão de isonomia, todas as infrações punidas com pena de até quatro anos como de menor potencial ofensivo, o que representaria absurdo maior. Aliás, sobre o tema, já destacou LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES a inconstitucionalidade desse entendimento, pois feriria o princípio constitucional da proporcionalidade (cf. O Estatuto do Idoso e os Juizados Especiais Criminais: razões para a inconstitucionalidade, disponível em <http://www.cpc.adv.br/doutrina>).

Cremos, no entanto, que a intenção do legislador não foi essa. Pretendeu ele, para dar maior e mais efetiva proteção ao idoso, que o procedimento célere da Lei 9.099/95 fosse utilizado para toda infração cuja vítima fosse idosa, desde que a infração tenha pena máxima não superior a quatro anos. Ainda assim, segundo cremos, há inconstitucionalidade. O procedimento célere da referida Lei é reservado às infrações de menor potencial ofensivo, o que, definitivamente, não é o caso dos crimes cuja pena máxima atinge quatro anos. Se assim não acontece, o que levaria um crime comum a ser apurado através de um procedimento encurtado e especial? Maior proteção ao idoso? E o direito à ampla defesa? Não se pode subtrair a garantia constitucional da ampla defesa, implementando procedimento célere para crime comum sob a ótica de ser a vítima pessoa idosa. Ademais, não haverá maior ou menor proteção a quem tenha mais de 60 anos se for adotado o procedimento da Lei 9.099/95, mas somente um estreitamento da amplitude de defesa, o que é inconstitucional. Em nosso prisma, é inaplicável, de toda forma, o art. 94 da Lei 10.741/2003.

5.4   Procedimento dos crimes falimentares

Para os delitos disciplinados nos arts. 186 a 199 do Decreto-lei 7.661/45 (antiga Lei de Falências), aplica-se o procedimento previsto nos arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal. A Lei 11.101/2005 revogou o disposto nos arts. 503 a 512, de modo que o procedimento para apurar crimes falimentares (arts. 168 a 178, Lei 11.101/2005) passa para o contexto da legislação especial, como já afirmamos. Ocorre que, em face do disposto no art. 192, caput (“Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945”), continua aplicável o procedimento do Código de Processo Penal aos delitos falimentares ocorridos antes da vigência da Lei 11.101/2005, até pelo fato de ser esta mais rigorosa, razão pela qual não pode prejudicar o réu (leis penais somente retroagem para beneficiar o acusado, conforme prevê o art. 5.°, XL, CF). Quando da ocorrência de infrações penais falimentares após a vigência da Lei, não mais se aplicará o disposto nos arts. 503 a 512 do CPP.

Seguindo-se o disposto na Lei 11.101/2005, o procedimento para apurar os crimes falimentares (arts. 168 a 178) será o sumário (arts. 531 a 536, CPP).

Não há mais a distinção entre crimes de falência fraudulenta e culposa, pois todos os delitos falimentares são dolosos. O Decreto-lei 7.661/45 já trazia em seu bojo apenas os tipos em suas modalidades dolosas. Nessa ótica, conferir a lição de LUIZ CARLOS BETANHO: “Não existe crime falimentar culposo. A antiga lei de falências (Lei 2.024, de 1908) é que dividia os crimes falimentares em dolosos e culposos (e a falência em fraudulenta, culposa ou casual). A lei atual [à época do comentário do autor citado] (Decreto-lei 7.661, de 1945) [hoje, revogado pela Lei 11.101/2005] só prevê modalidades dolosas. O sistema da legislação penal é de que todos os crimes são dolosos, salvo quando estiver expressa a forma culposa. Como a Lei de Falência não descreve nenhum crime culposo, segue-se que só há crimes falimentares dolosos. O mínimo exigível, para fins punitivos, é o dolo eventual” (Crimes falimentares, p. 1.128). Contra, admitindo a figura culposa, conforme o caso, a posição de MAGALHÃES NORONHA: “Verifica-se que, ao reverso da lei anterior, ele não separou os crimes dolosos e culposos, mas os definiu apenas, competindo, então, ao juiz, no caso concreto, averiguar se o fato foi praticado com vontade livre e consciente, havendo ciência da antijuridicidade (dolo) ou se o foi por negligência, imprudência ou imperícia (culpa em sentido estrito)” (Curso de direito processual penal, p. 288). Com a edição da Lei 11.101/2005, confirmou-se a linha já adotada de que todos os delitos falimentares existem apenas na forma dolosa.

É posição predominante na doutrina e na jurisprudência que não importa o número de figuras típicas incriminadoras preenchidas pelo falido, pois todas constituem a unicidade do crime falimentar, vale dizer, será o agente punido pelo crime mais grave cometido. Afinal, a ideia é que todos os fatos típicos praticados contribuíram para a quebra, logo, deve haver uma só punição.

A ação penal é pública incondicionada, razão pela qual o Ministério Público é o titular do direito de agir. Em seu lugar, somente podem atuar o síndico e o credor, quando houver inércia, invocando-se o art. 29 do Código de Processo Penal (ação penal privada subsidiária da pública).

O termo liquidatário, usado na lei processual penal, é o síndico. No seu caso, somente pode intentar ação penal, caso haja omissão do representante do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, agindo nos termos do disposto no art. 29 do Código de Processo Penal.

É inaplicável, atualmente, diante do texto da Constituição Federal de 1988, que atribuiu exclusividade ao Ministério Público para a propositura de ação penal pública, o art. 108, parágrafo único, da Lei de Falências de 1945: “Se o representante do Ministério Público não oferecer denúncia, os autos permanecerão em cartório pelo prazo de 3 (três) dias, durante os quais o síndico ou qualquer credor poderão oferecer queixa”. Note-se que, no caput do art. 108, estão previstas duas possibilidades ao curador das massas falidas, quando finalizado o inquérito judicial: oferecer denúncia, caso existam provas suficientes, ou requerer o apensamento (leia-se, arquivamento), entendendo não haver justa causa para a ação penal. Por isso, seguindo orientação majoritária atual de que o arquivamento solicitado pelo promotor e deferido pelo juiz não autoriza o ingresso da ação penal pelo ofendido, tendo em vista que o Ministério Público atuou efetivamente, embora preferisse não denunciar, o mesmo se aplica ao caso do apensamento.

Para exercer o direito de queixa (sempre subsidiário ao Ministério Público), não há necessidade de ser credor habilitado por sentença passada em julgado. Basta ser credor (art. 82 da Lei de Falências de 1945).

No contexto dos crimes falimentares, o inquérito judicial é uma exceção à regra, segundo a qual o inquérito é procedimento administrativo inquisitivo puro. Nesse caso, o Decreto-lei 7.661/45 prevê o inquérito tramitando em juízo e com a possibilidade de haver contraditório, com a participação efetiva do falido, defendendo-se, caso queira.

Note-se que sua impugnação não é obrigatória. Não o fazendo, o juiz determina o prosseguimento do feito, sem qualquer nulidade. Aliás, o seu prazo para contestar corre em cartório, independentemente de intimação (art. 204 da Lei de Falências antiga). Preceitua o art. 103, caput, da referida Lei de Falências, que “nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes ao vencimento do dobro do prazo marcado pelo juiz para os credores declararem os seus créditos (art. 14, parágrafo único, V), o síndico apresentará em cartório, em duas vias, exposição circunstanciada, na qual, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença declaratória, e outros elementos ponderáveis, especificará, se houver, os atos que constituem crime falimentar, indicando os responsáveis e, em relação a cada um, os dispositivos penais aplicáveis”.

Logo, o primeiro indicativo da prática de crimes falimentares surge no relatório elaborado pelo síndico, acompanhado do “laudo do perito encarregado do exame da escrituração do falido (art. 63, V), e quaisquer documentos”, que “concluirá, se for o caso, pelo requerimento de inquérito, exames e diligências, destinados à apuração de fatos ou circunstâncias que possam servir de fundamento à ação penal (Código de Processo Penal, art. 509)” (art. 103, § 1.°). E segue o § 2.°: “As primeiras vias da exposição e do laudo e os documentos formarão os autos do inquérito judicial e as segundas vias serão juntas aos autos da falência”.

Podem os credores, no prazo de cinco dias, após a exposição feita pelo síndico, requerer a instauração do inquérito, caso tal providência não tenha sido realizada, bem como solicitar outras diligências complementares (art. 104). Após, os autos seguem ao curador de massas falidas para que aprecie o relatado pelo síndico e por outros credores, bem como para se pronunciar a respeito dos pedidos formulados (art. 105). Pode, inclusive, requerer a abertura do inquérito, se já não tiver sido feito. Lembremos que o representante do Ministério Público não está atrelado ao relatório feito pelo síndico, nem tampouco às alegações dos credores, sendo livre para apreciar o contido nos autos. Ao falido, então, propicia-se a oportunidade de contestar as alegações contidas no inquérito judicial, requerendo diligências pertinentes (art. 106).

Os autos irão, em seguida, à conclusão, para que o juiz defira as provas solicitadas, designando audiência, quando for o caso (art. 107). Não havendo provas a realizar, ou já efetivadas, o inquérito segue ao Ministério Público para que ofereça denúncia ou requeira o apensamento (arquivamento), no prazo de cinco dias (art. 108). Por exceção, o prazo cai para três dias, quando ocorrer a hipótese do art. 200, ou seja, falência com passivo inferior a cem vezes o salário mínimo.

Quando o juiz discordar do pedido de apensamento, formulado pelo representante do Ministério Público, pode remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que decida a respeito. O chefe da instituição pode designar outro curador para oferecer a denúncia ou insistir no pedido de arquivamento, o que obrigará o magistrado a acolher.

Tratando-se de ação penal pública, não há que se falar em decadência. Assim, como estipula o art. 194 da Lei de Falências antiga, “a inobservância dos prazos estabelecidos no art. 108 e seu parágrafo único não acarreta decadência do direito de denúncia ou de queixa. O membro do Ministério Público, o síndico ou qualquer credor podem, após o despacho de que tratam o art. 109 e seu parágrafo 2.°, e na conformidade do que dispõem os arts. 24 e 62 do Código de Processo Penal, intentar ação penal por crime falimentar perante o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido declarada a falência”.

Registremos que todos os crimes vinculados aos delitos falimentares devem ser julgados no juízo da falência, quando houver concurso formal (continência). No caso de concurso material entre crime falimentar e delito comum, ligados pela conexão, o melhor é separar o processo, pois o rito do crime falimentar é especial e mais restrito. No mesmo prisma, está o ensinamento de JOSÉ FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 303-304). Sem estabelecer qualquer diferença entre conexão e continência, nessa situação, acentua TOURINHO FILHO que “a ação penal somente poderá ser intentada no local onde for declarada a falência. Mesmo haja algumas infrações cometidas em outro, se interligadas por conexão ou continência, o simultaneus processus se dará no juízo universal da falência. Esta regra é pacífica” (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 154).

No Estado de São Paulo, está em vigor a Lei Estadual 3.947/83, prevendo que a competência para processar e julgar o crime falimentar é do juízo cível, onde foi decretada a falência, diversamente do disposto no art. 504 do CPP [revogado pela Lei 11.101/2005]. Defendíamos a ideia de que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado constitucional a mencionada lei, não se trataria de simples matéria de organização judiciária, mas de autêntico foco de competência (matéria processual), cuja previsão haveria de ser de lei federal, conforme dispõe o art. 22, I, da Constituição Federal. Melhor meditando sobre o tema, podemos constatar que o art. 74, caput, do Código de Processo Penal, autoriza que a competência pela natureza da infração seja regulada pelas leis de organização judiciária. Por isso, é possível a previsão do julgamento dos crimes falimentares pela Vara Cível.

Mantemos, no entanto, nossa avaliação da inconveniência dessa opção, pois, com raras exceções, muitas são as decisões condenatórias proferidas no juízo cível, ao cuidar dos delitos falimentares, extremamente sucintas, sem apego ao devido processo legal e olvidando princípios fundamentais de direito penal. Logo, o mais indicado seria o processo falimentar transcorrer no juízo criminal, que é especializado.

Registremos que, no Estado de São Paulo, mantém o Tribunal de Justiça o entendimento de que cabe à Vara Cível (ou especializada em Falências e Recuperações Judiciais e Extrajudiciais) o julgamento dos crimes falimentares, a despeito da edição da Lei 11.101/2005.

No procedimento especial dos delitos falimentares, a denúncia ou queixa será sempre instruída com cópia do relatório do síndico e da ata da assembleia de credores, quando houver, segundo o disposto no art. 505 do CPP [revogado pela Lei 11.101/2005]. O número máximo de testemunhas para constar no rol é de oito.

Entretanto, acompanhando a denúncia ou queixa deve estar, na realidade, o inquérito judicial, peça que irá conferir justa causa à ação penal. Logo, não são a cópia do relatório do síndico, nem a ata da assembleia de credores, os documentos únicos a instruir a peça acusatória.

Segundo o art. 89 da Lei 9.099/95, é cabível a proposta de suspensão condicional do processo, formulada pelo representante do Ministério Público, nos crimes cuja pena mínima não ultrapasse um ano, havendo ou não procedimento especial previsto para a apuração do delito, o que permite a aplicação aos crimes falimentares. Oferecida a denúncia, deve o curador de massas falidas fazer a proposta. Se for aceita pelo acusado, o juiz recebe a peça acusatória e suspende o processo, conforme o prazo e as condições aventadas.

Pode o síndico ou qualquer credor intervir no processo como assistente de acusação, seguindo-se o preceituado no art. 271 do Código de Processo Penal. Cabe a assistência mesmo que a ação seja intentada pelo credor (privada subsidiária da pública, portanto) e o assistente, por exemplo, seja o síndico (art. 506, CPP) [revogado pela Lei 11.101/2005].

A sentença de falência é, como regra, condição objetiva de punibilidade. Assim, ainda que preenchidos os tipos penais incriminadores da Lei de Falências, torna-se imprescindível, para que tenham relevância penal, o advento da condição objetiva de punibilidade, isto é, a sentença de quebra (art. 507, CPP) (revogado pela Lei 11.101/2005]. É a posição majoritária da doutrina. Como exemplos: NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 287), LUIZ CARLOS BETANHO (Crimes falimentares, p. 1.120-1.121), MANOEL PEDRO PIMENTEL, NÉLSON HUNGRIA e HELENO FRAGOSO, em citação feita por MIRABETE, que, por sua vez, considera a sentença de falência como condição objetiva de punibilidade, quando disser respeito a delitos antefalimentares, mas é pressuposto dos crimes pós-falimentares (Processo penal, p. 550). Nessa linha, concorda TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 158). A propósito, nada impede que consideremos a condição objetiva de punibilidade, no caso a sentença de quebra, também como condição de procedibilidade.

Em contrário, GRECO FILHO, salientando tratar-se de “elemento do tipo penal, ainda que implícito ou genérico”, feito o reconhecimento de que, alheia à vontade do agente, pode ser considerada como um “resquício de responsabilidade objetiva” (Manual de processo penal, p. 381). No mesmo sentido: FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 300).

Prevê o art. 507 do CPP [revogado pela Lei 11.101/2005] que, uma vez reformada a sentença de falência, deve-se extinguir a punibilidade do réu, afetando a pretensão punitiva do Estado, o que está correto, já que a condição objetiva para punir desapareceu.

O prazo para o oferecimento de denúncia ou queixa é de cinco dias, exceto no caso de falências de pequena monta, cujo prazo cai para três dias, contados do recebimento do inquérito judicial (art. 508, CPP) [revogado pela Lei 11.101/2005].

Vale ressaltar, novamente, que a antiga Lei de Falências de 1945 utiliza o termo apensamento do inquérito em lugar de arquivamento, o que significa a mesma coisa. Cuida-se, pois, de apensamento do inquérito judicial, no caso de não oferecimento de denúncia, por ausência de elementos convincentes.

Consagrada a tese de que, em determinadas matérias, não há possibilidade do juiz criminal analisar aspectos concernentes ao juízo cível (art. 511, CPP) [revogado pela Lei 11.10/2005], questionamentos referentes à sentença de falência devem ser feitos na esfera cível. Se o processo criminal estiver tramitando no cível, como ocorre no Estado de São Paulo, ainda assim a proibição persiste. No seu transcurso, atua com competência criminal o magistrado que responde pela Vara Cível, não lhe sendo cabível questionar a sentença de quebra. Se for necessário, tal deve ser requerido em ação à parte.

Quanto ao recebimento da denúncia ou queixa, diferentemente da posição predominante para as demais ações penais, a decisão do juiz, nesse caso, necessita ser fundamentada, conforme art. 109, § 2.°, da Lei de Falências de 1945: “Se receber a denúncia ou queixa, o juiz, em despacho fundamentado, determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para prosseguimento da ação nos termos da lei processual penal” (grifamos). A respeito, ver, ainda, a Súmula 564, do STF: “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória”. A despeito disso, inúmeros magistrados continuam insistindo em receber a denúncia ou queixa com termos vagos e genéricos, valendo-se de expressões como “tendo em vista o constante no relatório do síndico e no parecer do Ministério Público, recebo a denúncia” ou “levando-se em consideração as provas constantes do inquérito judicial, recebo a denúncia”, entre outras. Trata-se de decisão nula, pois infringe expressa disposição legal. Entretanto, conforme afirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, cuida-se de nulidade relativa, dependendo de arguição até a sentença condenatória.

Após o recebimento da denúncia ou queixa, segue-se o rito comum.

5.5   Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

Crimes de responsabilidade é uma denominação inexata, não correspondente ao que o Código de Processo Penal tem por fim regular. Os crimes de responsabilidade de funcionários públicos, quando autênticos, são infrações político-administrativas, normalmente julgadas por órgãos políticos, como o Senado Federal, a Assembleia do Estado ou mesmo a Câmara Municipal, determinando, como penalidade, a perda do cargo ou função pública, inabilitando o réu ao seu exercício por certo período. Não é o caso aqui previsto. Cuida-se apenas dos delitos cometidos por funcionários públicos, no exercício da sua função, logo, são crimes funcionais. Estão previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal. Essa é a posição majoritária.

Há crimes funcionais próprios e impróprios. Próprios são os delitos que somente o funcionário público pode praticar e impróprios os que outras pessoas podem cometer, respondendo como incursas em outro tipo penal. Exemplos: Somente o funcionário pode cometer concussão (funcional próprio), mas, na segunda hipótese, um particular pode cometer peculato-furto, que passa a ser considerado simples furto (funcional impróprio). Obviamente, se há concurso de pessoas, aplica-se a regra prevista no art. 30 do Código Penal, estendendo-se a condição de funcionário público ao sujeito que não a detém, por se tratar de elementar. Assim, caso duas pessoas subtraiam bens de determinada repartição pública, uma delas sendo funcionário público, com o conhecimento da outra, responderão por peculato-furto.

Nesses casos, dispensando-se o inquérito policial, podendo a denúncia ser oferecida, fazendo-se acompanhar apenas por documentos ou qualquer outro elemento que torne justificável a ação penal, é preciso garantir que, antes do recebimento da denúncia, possa o funcionário oferecer sua impugnação (art. 514, CPP). Isso não significa, entretanto, que a prova pré-constituída, para dar justa causa à ação penal, seja afastada. Necessita-se interpretar com a devida cautela a dispensabilidade do inquérito policial nesse contexto. Aliás, o mais indicado é sempre promover a investigação policial antes de se ingressar com ação penal contra quem quer que seja, pois se consegue evitar grave situação de constrangimento ilegal, que seria a admissibilidade da ação sem prova preexistente.

O procedimento especial é voltado apenas aos crimes funcionais afiançáveis, isto é, os arts. 312 a 326 do Código Penal, exceto os previstos nos arts. 316, § 1.° (excesso de exação) e 318 (facilitação de contrabando ou descaminho), que são inafiançáveis.

Na hipótese de, juntamente com o delito funcional, estar o funcionário respondendo por outras infrações penais comuns, afasta-se o seu direito à notificação para manifestação prévia ao recebimento da denúncia. Explica-se essa posição pelo fato de que o crime comum não prescinde do inquérito, de modo que, se todos estão unidos na mesma denúncia, é de se pressupor tenham sido investigados e apurados da mesma forma. Excepcionalmente, se instrui a denúncia o inquérito para o crime comum e documentos outros para o funcional, é preciso providenciar a defesa preliminar. Assim também a posição de GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 383). Na jurisprudência, há divergência: a) dispensa-se a defesa preliminar: “Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, o Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, denegando idêntica medida, entendera que a instauração de inquérito policial dispensa a defesa prévia do réu, prevista no art. 514 do CPP (“nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias”). No caso, servidores públicos condenados pela prática de concussão (CP, art. 316, por duas vezes, c/c os arts. 71 e 92, I, a) alegavam constrangimento ilegal consistente na não observância da fase do citado art. 514 do CPP e pleiteavam, em consequência, a declaração de nulidade do processo, desde o recebimento da denúncia — v. Informativo 450. Asseverou-se, inicialmente, a relevância de se revisar a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que eventual nulidade decorrente da não observância do art. 514 do CPP tem caráter relativo e de que a defesa prévia é dispensável quando a denúncia é lastreada em inquérito policial. Salientou-se, também, que o art. 514 do CPP tem por objetivo evitar o processo como pena, ou seja, impedir a instauração de processo temerário, com base em acusação que a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada. Considerou-se, entretanto, que, no caso, em razão de já ter havido sentença condenatória transitada em julgado, tendo sido devidamente prestada a jurisdição e exercido o direito à ampla defesa, não mais se poderia reabrir a discussão sobre a viabilidade da denúncia. Vencidos o Min. Gilmar Mendes, relator, que concedia a ordem por entender, tendo em conta a arguição de nulidade desde de a apresentação das alegações finais, que o afastamento da norma contida no art. 514 do CPP configuraria ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito constitucional de defesa, ao devido processo legal e ao contraditório (CF, arts. 1.°, III; 5.°, LV e LIV), e o Min. Marco Aurélio, que o acompanhava. Precedente citado: HC 72198/PR (DJU de 29.5.95)” (HC 85.779-RJ, Pleno, rel. orig. Gilmar Mendes, rel. p/o acórdão Cármen Lúcia, 28.02.2007, Informativo 457); b) não se dispensa a defesa preliminar: “A notificação prévia mostra-se indispensável em qualquer ação penal intentada contra funcionário pelos delitos funcionais, mesmo que haja conexão com um crime comum” (TJSP, HC 295.549-3, Itanhaém, 6.a C., rel. Lustosa Goulart, 28.10.1999, m. v., JUBI 47/2000).

A notificação do acusado para, previamente ao recebimento da denúncia, manifestar-se sobre o tema, apresentando sua defesa e evitando que seja a inicial recebida, é privativa do funcionário público, não se estendendo ao particular que seja coautor ou partícipe.

A justificativa para haver a defesa preliminar, adotando-se procedimento especial, é a ausência de inquérito policial, dando sustentação à denúncia, razão pela qual, quando o inquérito for feito, inexiste razão para seguir esse rito. Nessa linha, já houve decisão do Superior Tribunal de Justiça: “A defesa preliminar, prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, é dispensável quando a denúncia é oferecida com suporte em inquérito policial. Além do mais, mesmo quando imprescindível, a sua ausência caracteriza, apenas, nulidade relativa. Precedentes” (RHC 9.067-PR, 5.a T., rel. Felix Fischer, 19.10.1999, v. u., DJ 08.11.1999, p. 82). Atualmente, pacificou-se o entendimento, editando-se a Súmula 330 do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”. No mesmo prisma, a jurisprudência do STF, conforme mencionado linhas acima. Em contrário, exigindo sempre a defesa preliminar: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 164).

A não concessão de prazo para o oferecimento de defesa preliminar gera nulidade relativa, dependente da prova do prejuízo e da alegação da parte interessada. Há quem sustente tratar-se de nulidade absoluta, pois não se respeitou o procedimento legal.

Dado o prazo para apresentação da defesa preliminar, não o fazendo o funcionário, é irrelevante. Afinal, ele não é obrigado a contestar o contido na denúncia, sendo apenas faculdade fazê-lo.

Se não se conhecer o paradeiro do réu, a fim de viabilizar a notificação para a defesa preliminar, nomeia-se um defensor dativo para tanto. Porém, se o acusado residir em outra Comarca, o ideal é a expedição de precatória para essa finalidade. Não tem sentido notificá-lo por edital ou nomear diretamente um dativo. No mesmo prisma: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 165); GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 383). Ainda assim, há forte tendência dos tribunais em aceitar o disposto no parágrafo único do art. 514 do CPP (se morar fora da Comarca, nomeia-se um dativo), o mesmo ocorrendo na doutrina: MIRABETE (Processo penal, p. 560); NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 294).

Depois da fase da defesa preliminar, recebida a denúncia, por meio de decisão fundamentada do magistrado, se, eventualmente, for citado por edital e não contestar, o processo ficará suspenso (art. 366, CPP). Entretanto, é rara essa situação, pois o funcionário público deve ter posto certo de trabalho, com relativa facilidade para ser encontrado. Aliás, se for demitido, não mais se aplica o procedimento especial. Ainda que se invoque a proteção à imagem da Administração Pública, para que a defesa preliminar seja realizada, não vemos sentido nisso. Nessa linha: GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 383). Em contrário, exigindo sempre a defesa, por conta da moralidade da Administração Pública: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 166); MIRABETE (Processo penal, p. 559).

Estipula o art. 516 do CPP que o magistrado deve fundamentar a decisão de rejeição da denúncia ou da queixa, o que é, na verdade, irrelevante dizer, uma vez que toda decisão de rejeição, em qualquer caso, deve ser convenientemente motivada. Assim, não se aplica a fundamentação unicamente neste procedimento.

A notificação feita, preliminarmente, não supre a obrigatoriedade da citação, pois a primeira ciência feita ao funcionário volta-se a fase anterior ao ajuizamento da ação penal. Dessa forma, caso seja recebida a denúncia ou queixa, a despeito da impugnação formulada pelo funcionário, é indispensável que ele tome ciência disso, podendo, agora, defender-se nos autos do processo-crime.

Após o ajuizamento da demanda, segue-se o rito comum.

5.6   Procedimento dos crimes contra a honra

Este procedimento especial abrange todos os delitos contra a honra, inclusive a difamação, não citada no art. 519 do CPP, porque, antes do Código Penal de 1940, não era considerada tipo penal autônomo. Excluem-se os crimes contra a honra previstos em leis especiais, como é o caso do Código Eleitoral.

Ultrapassada a fase especial preliminar, segue-se o rito comum. Por outro lado, o procedimento especial não se volta para as ações penais públicas, considerando-se que os interesses, nesses casos, são indisponíveis (quando funcionário público é vítima, havendo injúria real ou injúria discriminatória). Assim, a aplicação da audiência de conciliação volta-se aos delitos de ação exclusivamente privada.

Antes de receber a queixa, o juiz deve oferecer às partes a oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer à sua presença, ouvindo-as separadamente, sem os advogados presentes, não se lavrando termo (art. 520, CPP).

A designação de audiência de conciliação é obrigatória, implicando nulidade caso não ocorra. Saliente-se, no entanto, que, uma vez marcada, mas não efetivada porque uma das partes faltou, parece-nos preenchido o requisito fixado pelo procedimento especial deste Capítulo, subentendendo-se que a parte faltante não deseja a conciliação.

Há posição que exige a presença do querelante, sob pena de perempção, com o que não aquiescemos. Inexiste razão para impor ao ofendido uma sanção tão severa, simplesmente porque deixou de comparecer a um ato conciliatório, anterior ao ajuizamento da ação penal. E mais: há quem sustente a possibilidade de condução coercitiva do querelado, a fim de que ouça os argumentos do juiz, com o que também não concordamos. Não há motivo em tomar medida tão drástica, quando o objetivo da lei processual penal é conciliar as partes e não acirrar os ânimos. É certo que, sem a imposição de sanção – ao querelante, a perempção; ao querelado, a condução coercitiva – a audiência de conciliação pode perder totalmente o seu sentido, embora creiamos que ela, de fato, é uma superfetação, buscando compor pessoas que não tiveram possibilidade ou bom senso de, anteriormente ao oferecimento de queixa, resolver amigavelmente suas rusgas. Ocorre que, segundo pensamos, não cabe ao juiz a tarefa de conciliador de infrações penais, razão pela qual é demasiada a preocupação nesse sentido.

Salientamos, no entanto, que tem prevalecido, na doutrina, a ideia de que a audiência é essencial, implicando perempção (querelante) ou condução coercitiva (querelado): NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 302); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 173-174); FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 292); MIRABETE (Processo penal, p. 564-565); HILDEJALMA MUCCIO (Curso de processo penal, v. 1, p. 654).

Caso o juiz sinta que há possibilidade efetiva de reconciliação, deve promovê-la na presença dos advogados, estando as partes envolvidas frente a frente (art. 521, CPP). É uma verdadeira hipótese de extinção da punibilidade não prevista no art. 107 do Código Penal. Aliás, como ressalta FREDERICO MARQUES, “a reconciliação situa-se entre a renúncia e o perdão e, desse modo, extingue a punibilidade. Certo que o Código Penal não a prevê no art. 107, nem lhe dá efeito de fato extintivo do jus puniendi o art. 522 do Código de Processo Penal. Mas se a renúncia faz desaparecer a punibilidade, a fortiori a desistência do direito de queixa. Desse modo, parece-nos que o arquivamento ordenado pelo art. 522 do Código de Processo Penal será consequência e efeito da decretação da extinção da punibilidade” (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 292).

Se a reconciliação for positiva, a queixa será arquivada (art. 522, CPP), julgando-se extinta a punibilidade do querelado.

Se for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante pode contestar a exceção no prazo de dois dias, sendo viável inquirir testemunhas (art. 523, CPP).

A exceção é uma questão prejudicial homogênea, isto é, aquela que, referindo-se ao direito material posto em discussão, necessita ser decidida antes do mérito da ação principal, fazendo com que seja sustado o andamento do processo, a fim de ser decidido o incidente gerado.

A exceção da verdade diz respeito ao crime de calúnia (imputar a alguém, falsamente, fato definido como crime), enquanto a exceção da notoriedade do fato refere-se ao delito de difamação de funcionário público, no exercício das suas funções (imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação). Logo, se há ação penal em andamento, versando sobre calúnia ou difamação, é possível que o querelado/réu apresente, logo de início, a chamada exceção, que é meio de defesa indireto, visando a provar que o querelante (no caso de ação privada) ou o ofendido (no caso de ação pública) realmente praticou o delito que lhe foi imputado (quando se tratar de calúnia) ou que o fato difundido (quando se referir a difamação) realmente ocorreu e é do conhecimento geral.

Provada a exceção, falece direito ao órgão acusatório de alcançar a condenação, pois não há sentido em se tratar de calúnia quando há verdade na prática do crime, nem tampouco falar em difamação de funcionário público, quando o fato é evidente e interessa à Administração Pública a punição de quem assim se conduziu.

Ressalte-se que, em ambas as hipóteses, a exceção tem finalidade prática e interesse social. Provando-se a prática do crime, deve o Estado agir para punir o agente; provando-se o fato desabonador cometido por funcionário público, no exercício da função, o mesmo será providenciado na esfera administrativa. Veda-se a exceção, nos casos previstos no art. 138, § 3.°, do Código Penal: “I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível”, “II – se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141” (Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro) e “III – se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”. Não se admite, ainda, a exceção da verdade ou da notoriedade no caso de injúria, uma vez que este delito atinge a honra subjetiva, que é o amor-próprio ou a autoestima do ofendido – e não a honra objetiva, que é sua imagem perante a sociedade – tornando incabível qualquer prova da verdade.

A exceção deve ser apresentada no prazo previsto para a defesa prévia, que é a primeira oportunidade de manifestação, através da defesa técnica, do querelado. Há quem sustente poder a exceção ser apresentada em qualquer momento processual, tendo em vista que a lei não o especifica (cf. MIRABETE, Processo penal, p. 566).

Se outro processo já tiver sido instaurado para verificar a ocorrência do crime objeto da exceção da verdade, concretiza-se a hipótese de conexão instrumental (art. 76, III, CPP), devendo haver a junção dos feitos para julgamento único, conforme lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 3, p. 294).

Embora o art. 523 do CPP tenha feito referência somente ao querelante (autor da ação penal privada), é possível que o titular da demanda seja o Ministério Público, quando se tratar de ação pública condicionada à representação da vítima – o que ocorre nos casos de funcionários públicos caluniados ou difamados (art. 145, parágrafo único, CP) – valendo também a oposição de exceção da verdade ou notoriedade.

Oferecida a exceção, o juiz, sendo ela admissível, nos termos da lei, suspende o curso do processo principal, intimando o querelante ou o Ministério Público a apresentar a contestação, no prazo de dois dias. Nessa oportunidade, o rol das testemunhas oferecido na queixa ou na denúncia pode ser mantido, para o momento da inquirição, ou alterado, respeitado o número máximo legal (oito), conforme as circunstâncias. Justifica-se a concessão de novo prazo para a modificação do rol das testemunhas, tendo em vista que, havendo exceção, o objeto das provas pode mudar, permitindo-se ao querelante ou ao Ministério Público melhor amplitude na defesa de seus argumentos.

Após a contestação à exceção, o juiz determina o prosseguimento do feito, pelo rito comum, ouvindo-se as testemunhas de acusação e, depois, as de defesa, abrangendo, na formação da prova, tanto os fatos constantes da queixa ou da denúncia quanto os alegados na exceção, tendo em vista que a apreciação será feita em conjunto, ao final.

A decisão acerca da exceção dar-se-á por ocasião da sentença final, após as alegações finais das partes. Se considerar que a exceção procede, o juiz absolverá o querelado, determinando providências para que o querelante (ação privada) ou o funcionário público (ação pública) seja processado penal ou administrativamente, conforme o caso.

Quando o querelante (ação privada) ou o funcionário público (ação pública) for beneficiário de foro privilegiado, a exceção contra ele oposta deve ser julgada pela instância superior competente. Exemplo: Se o querelante é juiz de direito, oposta a exceção, cabe ao Tribunal de Justiça deliberar a respeito. Note-se, no entanto, que é feito o juízo de admissibilidade da exceção em primeiro grau, para, em seguida ao oferecimento da contestação, ser o feito remetido ao tribunal.

Sorteado um relator, conforme o Regimento Interno, delibera-se sobre o processamento da exceção. Admitido, contra essa decisão cabe agravo regimental. Realiza-se a instrução, podendo o relator delegar competência a juiz local ou de outra Comarca para ouvir as testemunhas. Tornam os autos ao tribunal, já com alegações finais, para o fim exclusivo de julgar a exceção. Caso esta seja considerada improcedente, tornam os autos à Primeira Instância para a decisão sobre o crime contra a honra. Se julgada procedente, os autos permanecerão no tribunal para a tomada de medidas cabíveis contra o querelante ou ofendido, possuidor do foro privilegiado, julgando-se improcedente a ação penal contra o querelado.

5.7   Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial

Crimes contra a propriedade imaterial são os crimes que protegem a atividade criadora das pessoas, fruto do seu intelecto, o que, indiscutivelmente, possui reflexo patrimonial. A proteção constitucional encontra-se prevista no art. 216. Na legislação ordinária, situam-se tanto no Código Penal (violação de direito autoral – arts. 184 e 186) quanto na Lei 9.279/96 (crimes contra as patentes – arts. 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais – arts. 187 e 188; crimes contra as marcas – arts. 189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda – art. 191; crimes contra indicações geográficas e demais indicações – arts. 192 a 194; crimes de concorrência desleal – art. 195).

A quase totalidade dos crimes contra a propriedade imaterial é de ação exclusivamente privada, devendo ser movida pela parte ofendida. Excetuam-se os delitos cometidos em prejuízo de entidades de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e em alguns delitos de violação de direito autoral (art. 184, §§ 1.°, 2.° e 3.°, CP), conforme disposto no art. 186 do Código Penal. Na Lei 9.279/96, há apenas o delito previsto no art. 191 (crime cometido por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda).

Nesses casos, havendo o crime deixado vestígio material, isto é, rastro visível da sua prática, a denúncia ou queixa somente será recebida se for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito (art. 525, CPP). Trata-se da imposição de maior segurança para a constatação do cometimento do delito, uma vez que, se estivermos diante de situação atentatória à criatividade do autor, nada melhor que um exame pericial para atestar, por exemplo, se houve ou não a falsificação de um produto ou a cópia da uma invenção, algo que, para testemunhas, seria difícil constatar.

Antes do advento da Lei 10.695/2003, seguia-se o procedimento uniforme previsto nos arts. 524 a 530 do CPP para ações privadas (iniciadas por queixa) ou públicas (iniciadas por denúncia), passando-se a partir daí, no caso das ações públicas, incondicionadas ou condicionadas, ao procedimento previsto nos arts. 530-B a 530-H, com a ressalva de que o exame de corpo de delito continua a ser imperioso, ainda que realizado de maneira diversa (art. 530-D, CPP).

Vale ressaltar que o exame de corpo de delito (exame pericial constatando a existência do crime) é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Sem ele, nem mesmo o recebimento da denúncia ou queixa ocorrerá. Se a infração deixou vestígios materiais que, no entanto, desapareceram, inclusive pela atuação do próprio agente do crime, é possível a realização do exame de corpo de delito indireto, que é efetivado por peritos, embora fundados em elementos fornecidos por outras fontes, que não o seu contato direto com o resquício deixado pela infração penal. Em nosso entender, não consideramos como exame de corpo de delito indireto a produção de prova testemunhal (art. 167, CPP). Esta compõe o corpo de delito indireto, que não é admissível neste caso, por se tratar de regra especial.

No caso de ação privada, a diligência será requerida pelo ofendido diretamente ao juiz, que determinará a sua realização por oficial de justiça, acompanhado de dois peritos (art. 527, CPP). O pedido deve ser fundamentado, acompanhado dos documentos que demonstrem sua legitimidade e interesse, contando com a participação do Ministério Público – salvo no caso de ação pública, quando o pedido será por ele formulado –, mas não implicará o acompanhamento prévio do apontado agente da infração penal.

Somente após a diligência de busca, havendo ou não apreensão, é que ele tomará ciência da investigação e poderá dela tomar parte. Note-se que, num primeiro momento, cabe aos expertos deliberar a respeito da necessidade de se apreender o material encontrado. Se decidirem que não é preciso, o requerente pode impugnar o laudo – onde tal conclusão será apresentada – solicitando uma revisão por parte do juiz.

Acolhendo as razões do requerente, determinará o juiz a apreensão. Nesse caso, caberá a interposição de mandado de segurança por parte do lesado, se considerar abusiva a medida. Não acolhendo, mantém-se o material onde se encontra e contra tal decisão não cabe recurso.

Encerrada a diligência, apresentado o laudo pericial, cabe ao magistrado homologá-lo (art. 528, CPP). Não se trata de um julgamento definitivo sobre a materialidade do delito, podendo ser revisto em juízo, sob o crivo do contraditório, o conteúdo do laudo apresentado. Contra a homologação, no entanto, cabe apelação.

Estabelece o art. 529 do Código de Processo Penal um prazo suplementar de decadência, consistente em 30 dias, a contar da homologação do laudo, para que o ofendido ingresse com a queixa.

Os autos, com a homologação do laudo, ficam em cartório à sua disposição para tanto. O prazo não se interrompe de modo algum e, caso vença em feriado, fim de semana ou outra data sem expediente forense, não se prorroga. Cremos, no entanto, deva ser o ofendido intimado da homologação do laudo, ainda que através de seu defensor constituído, pela imprensa.

Salientemos, ainda, a existência de dois prazos decadenciais sucessivos. A ciência do ofendido da autoria de crime contra a propriedade imaterial faz desencadear o prazo decadencial de seis meses para a propositura da ação penal. Ocorre que, se tomar providências nesse prazo de seis meses, solicitando as diligências preliminares e o laudo for concluído, tem, a partir daí, 30 dias para agir. Neste prisma: GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 389); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 186); ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 5, p. 218). É a adaptação da regra geral prevista no art. 38 com o disciplinado neste artigo. Em sentido contrário, está a posição de MIRABETE, reproduzindo textos de outros autores, sustentando que o prazo de 30 dias é um “instituto inominado, de direito processual, em que, decorrido o prazo fixado na lei, deixa de existir uma condição para o exercício da queixa; a medida preparatória (busca e apreensão) perde sua eficácia quanto à propositura da ação penal” (Processo penal, p. 573).

Antes da modificação introduzida pela Lei 10.695/2003, a ação penal era, na maioria dos casos, privada, razão pela qual o ofendido, quando desejasse, deveria solicitar a atuação do juiz para a formação da materialidade do crime (arts. 525 a 528, CPP). Aliás, o mesmo procedimento adotava o Ministério Público, nos casos de ação pública. Entretanto, atualmente, quando se trata de delito de ação pública basta seguir o disposto no art. 530-B e seguintes, vislumbrando-se que a autoridade policial ficou encarregada de proceder à apreensão, providenciando a feitura do laudo pericial. Por isso, quando o ofendido, cuidando-se de crime de ação pública, desejar a atuação do Estado, basta acionar a autoridade policial, que fica obrigada a agir.

Havendo prisão em flagrante, sem que seja o indiciado colocado em liberdade, deve a parte interessada – Ministério Público (ação pública) ou ofendido (ação privada) – propor a ação em oito dias. Se não o fizer, o detido será colocado em liberdade. Para o Ministério Público continua o direito de propor a ação penal, pois não se sujeita a prazo decadencial, mas, para o ofendido, considera-se ocorrida a decadência. Note-se, portanto, que o prazo de 30 dias é reduzido a oito, quando houver prisão (art. 530, CPP).

Para os crimes de ação pública, passa a valer o disposto nos arts. 530-B a 530-H, como determina o art. 530-I do CPP.

O primeiro passo, portanto, é acionar a autoridade policial, que procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, na sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais, que possibilitaram a sua existência, desde que, neste último caso, destinem-se à prática do ilícito em primeiro plano (art. 530-B, CPP).

Bens produzidos são os bens criados ou gerados a partir de um modelo protegido pelo direito autoral (ex.: fabricação de calças imitando modelo de grife); reproduzidos são os bens multiplicados ou copiados a partir de uma fonte original, sem autorização do autor (ex.: CDs e DVDs “pirateados”, ou seja, tomando-se um original, busca-se multiplicá-lo em várias peças para a venda sem pagamento do direito autoral). Os equipamentos, suportes e materiais constituem o aparato necessário para a produção ou reprodução de peças ou objetos, violando a propriedade imaterial.

Realizada a apreensão, lavra-se termo, assinado por duas ou mais testemunhas, com a descrição de tudo o que foi apreendido e informações sobre a origem, o qual deverá integrar o inquérito ou o processo (art. 530-C, CPP).

A perícia será realizada por um perito oficial (normalmente, a lei exige que perícias sejam feitas por dois peritos, conforme dispõe o art. 159 do CPP). Na falta deste, será feita por pessoa tecnicamente habilitada (art. 530-D, CPP).

Tratando-se de ação pública, cujo titular é o Ministério Público, poderiam os bens ficar depositados, como ocorre em qualquer outro tipo de procedimento, em mãos do Estado. Entretanto, possivelmente pelo fato de que, nesta hipótese, a fim de garantir futura indenização do ofendido, os bens possam destinar-se ao lesado para reparação do dano, previu-se o depósito em mãos do titular do direito de autor e os conexos (art. 530-E, CPP). Registre-se o disposto no art. 91, II, do Código Penal: “São efeitos da condenação: a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé” (grifamos) dos instrumentos do crime e dos produtos ou do proveito do delito.

Preservado o corpo de delito, isto é, a prova da existência do crime, devendo haver material suficiente em mãos do perito oficial para a produção do laudo, o restante dos bens apreendidos, já que a vítima tornar-se-á depositária, poderá não ser interessante para a reparação do dano, ao contrário, pode representar um estorvo. Assim, cabe ao ofendido pleitear ao juiz autorização para que seja destruído (é o que ocorre, a título de ilustração, com CDs “piratas”, inúteis à vítima, porque produzidos ou reproduzidos sem a qualidade desejada, logo, sem valor de mercado lícito).

A ressalva feita no art. 530-F do CPP, para evitar a destruição (“quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito”) tem por fim evitar que bens, cuja restituição seja pedida por alguém, podendo ser, inclusive, terceiro de boa-fé, sejam eliminados precocemente. Dessa forma, encaminha-se à eliminação o material não impugnado quanto à sua ilicitude ou quando houver arquivamento de inquérito por falta de prova da autoria.

Preceitua o art. 530-G do CPP que o juiz poderá determinar, ao prolatar a sentença, a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos em favor da Fazenda Nacional, embora, nesta última hipótese (equipamentos), a União pode optar entre destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal ou instituições públicas de ensino e pesquisa ou assistência social, bem como incorporá-los ao seu patrimônio.

É lógico que não se pode pretender aplicar a mesma destinação dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos ao que se faz com os equipamentos. Estes constituem, como regra, bens de natureza lícita, embora tenham sido confiscados porque foram usados precipuamente na prática de infração penal, ao passo que aqueles são de natureza ilícita. Logo, ou ficam com a vítima, para aproveitamento, se útil, garantindo a reparação do dano – e caso não esteja preenchido o disposto no art. 91, II, a, do Código Penal – ou devem ser destruídos. A facultatividade não tem sentido. Bens de origem ilícita devem ser destruídos, pois não podem ser doados a entidades públicas ou assistenciais, o que não teria sentido (ex.: seria, no mínimo, imoral que o Estado se apropriasse de milhares de CDs de música piratas para uso em entidades públicas de todo o país, o que afronta o direito de autor; pode, entretanto, usar licitamente o equipamento que permitiu a sua gravação, nada tendo a ver com o direito de autor).

Os equipamentos que os produziram podem ser úteis, com finalidades lícitas, a essas entidades. Por isso, o juiz deve determinar a destruição dos bens produzidos ou reproduzidos de maneira ilícita, salvo quando o depositário (vítima) pleiteie a sua manutenção como reparação. A separação das duas situações é clara: menciona-se que o magistrado poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e, em segunda opção, quando existente, poderá determinar o perdimento dos equipamentos, conferindo neste caso as alternativas “destruição”, “doação” ou “incorporação ao patrimônio”. Na primeira, a única possibilidade viável é a destruição, quando não puder ser aproveitado pela parte ofendida; na segunda, além da destruição (quando desinteressante para a União), podem ser doados ou incorporados ao patrimônio do Estado.

Fugindo à regra do art. 268 do CPP, que permite a assistência somente ao ofendido, seu representante legal ou seus sucessores, o art. 530-H amplia essa possibilidade às associações de defesa dos direitos de autor, certamente muito mais aparelhadas para exercer o controle sobre a pirataria. É norma positiva, que amplia ainda mais a participação da assistência de acusação, evidenciando, como vimos defendendo, o interesse em realização de justiça e não meramente patrimonial da vítima, cooperando com a repressão ao crime.

Após o recebimento da denúncia (ou da queixa, quando se tratar de ação privada subsidiária da pública – art. 29, CPP), segue-se o rito comum. As modificações introduzidas pelos arts. 530-B a 530-H não afetaram o rito ordinário para o desenvolvimento do processo, mas tão somente trouxeram algumas peculiaridades a observar. Com a vigência da atual Lei de Falência (Lei 11.101/2005), resta aplicável aos crimes falimentares cometidos a partir de então o procedimento previsto nos arts. 183 a 188 da referida Lei, passando-se a adotar, após o recebimento da denúncia, o procedimento sumário do Código de Processo Penal (arts. 531 a 536).

5.8   Procedimento de restauração de autos extraviados ou destruídos

Na realidade, o Livro II, do Código de Processo Penal, cuida dos procedimentos em espécie, tratando do procedimento comum no Título I e dos procedimentos especiais no Título II. São todas as situações de desenvolvimento regular do processo, tendo por finalidade a prolação de uma decisão de mérito, aplicando-se a lei penal ao caso concreto. Portanto, o procedimento de restauração dos autos extraviados ou destruídos, que não tem tal finalidade, está deslocado desse contexto. Deveria ter sido colocado nas Disposições Gerais (Livro VI) ou, como recomenda TOURINHO FILHO, no cenário dos procedimentos incidentes (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 207).

Autos do processo são os documentos e demais escritos (petições) que formam o(s) volume(s) a ser compulsado pelo juiz e pelas partes. Registrados, nos autos, estão os atos processuais. Logo, o que se restaura são os autos e não o processo.

Extravio é a perda ou o desaparecimento, enquanto destruição é a ruína ou extinção. Portanto, para que sejam restaurados podem os autos simplesmente perder-se, sem que se saiba onde estão, embora ainda existam, como também podem extinguir-se de vez. Como bem salienta ESPÍNOLA FILHO, a restauração será determinada “quer provenha de má-fé, isto é, seja intencional, deliberada, quer de caso fortuito, sendo acidental, a perda dos autos originais, que se processam em juízo de primeira ou de segunda instância” (Código de Processo Penal Brasileiro anotado, v. 5, p. 343). Independentemente da punição dos responsáveis pelo sumiço, é preciso que ocorra a restauração para o prosseguimento do processo, ou para que determinada sentença, solucionando a lide, tenha documentada a sua origem.

Lembremos que, após o oferecimento da denúncia ou da queixa, o inquérito passa a integrar os autos do processo, razão pela qual também passa pelo procedimento de restauração, caso haja perda do feito. Nas delegacias, no entanto, haverá sempre cópia dos autos do inquérito, devidamente registrada no Livro Registro de Inquéritos Policiais, de manutenção obrigatória. Mais fácil, pois, a sua recuperação.

Se houver cópias autenticadas ou certidões do processo, que têm a força do original, não há necessidade de procedimento complexo para a restauração (art. 541, § 1.°, CPP). A ausência de cópias autenticadas faz nascer um procedimento mais complexo, a ser determinado de ofício ou a pedido das partes, envolvendo a reprodução dos principais atos processuais, conforme a previsão feita no art. 541, § 2.°, do CPP.

Primeiramente, o escrivão deve certificar o estado do processo, segundo sua lembrança, reproduzindo o que houver a respeito dos seus protocolos e registros (art. 541, § 2.°, a). Trata-se, pois, de um procedimento cuja segurança não é absoluta, pois depende da memória do escrivão – nada impedindo seja feito pelo escrevente responsável pelo processo, tendo em vista que os ofícios dividem o serviço, conforme o final numérico do feito entre os vários servidores, além de se valer dos registros que possuir (ex.: termo de fiança, inserido em Livro próprio, bem como da sentença, também colocada no Livro de Registro de Sentença, de manutenção obrigatória).

Em seguida, devem ser requisitadas cópias do que constar a respeito nos órgãos públicos (Instituto Médico Legal e Instituto de Criminalística, dentre outros), bem como em cadeias e presídios (art. 541, § 2.°, b).

Embora o Código faça referência à citação das partes (art. 541, § 2.°, c), o ideal é falar em intimação, pois se trata de um chamamento para participar de um procedimento incidental e não para a formação de uma nova relação processual, visando à condenação de alguém. A intimação por edital é possível unicamente para o réu e para o ofendido, quando este for parte, pois o Ministério Público é sempre localizado pessoalmente.

A restauração é feita sempre no juízo de competência originária. Assim, caso desapareçam os autos, quando o processo está em grau de recurso, a restauração ocorrerá no juízo de primeira instância (art. 541, § 3.°, CPP). Porém, em se tratando de crime de competência originária do tribunal, não tendo os autos tramitado em instância inferior, não teria sentido determinar-se que o juiz de primeiro grau conduzisse a restauração. Logo, faz-se o procedimento de recuperação em segundo grau.

Designa o juiz uma audiência para ouvir as partes, que, da mesma forma que fez o escrivão, poderão fornecer importantes elementos provenientes da lembrança dos atos processuais (art. 542, CPP). Nas partes em que houver concordância, dá-se como certo o evento, de tudo lavrando-se um termo, que passará a integrar os autos restaurados. Além disso, cabe aos interessados, consultando os escritos já fornecidos pelo escrivão e por outros órgãos públicos, manifestar sua concordância ou discordância dos mesmos. Os documentos em poder das partes serão apresentados nessa audiência (como as cópias do processo que possam ter).

Deve o magistrado providenciar, se ainda não houver sentença, a reinquirição das testemunhas, inclusive substituindo-se as que já faleceram ou não forem mais encontradas (art. 543, I, CPP). Além disso, com ou sem sentença proferida, determina-se a realização dos exames periciais novamente, preferencialmente pelos mesmos peritos (art. 543, II, CPP). Nesta hipótese, no entanto, é preciso considerar que, possuindo o Instituto Médico Legal ou o Instituto de Criminalística, cópia do que já foi feito, é dispensável refazer a perícia.

Podem ser ouvidos (art. 543, IV, CPP), ainda, todos os funcionários da justiça e de outros órgãos que lidaram com o processo (ex.: oficial de justiça que fez a citação e outras intimações, autoridade policial que efetuou alguma diligência complementar, não constante do inquérito, como busca e apreensão, entre outros).

Apesar de todas essas providências, é possível ter havido discordância das partes numa série de pontos, quando realizado o processo de lembrança, previsto no art. 542, sendo-lhes facultada a juntada de rol de testemunhas, especialmente para provar o que no processo constava (art. 543, V, CPP). Exemplo disso pode ser arrolar os estagiários, atuantes no processo, para que reproduzam o que lembram do caso. Note-se que a prova deve ser conduzida para reproduzir os autos perdidos e não para refazer a instrução sob outros enfoques.

O prazo para a restauração é de vinte dias, mas cuida-se de prazo impróprio, ou seja, pode ser prorrogado sem que haja qualquer sanção processual (art. 544, CPP). Se o atraso for injustificável, o magistrado, responsável pelo andamento, pode responder funcionalmente.

Depois de todo o processado, ainda permite a lei que, conclusos os autos para a sentença de restauração, possa o juiz requisitar maiores esclarecimentos, demonstrando a particular cautela que deve haver para recuperar aquilo que foi perdido (art. 544, parágrafo único, CPP). Aliás, tal providência poderia ser determinada pelo magistrado de qualquer modo, independentemente da previsão feita neste artigo, pois faz parte do poder geral de produção de provas, para a formação do seu convencimento.

Pode ocorrer que, durante o procedimento de restauração, fique demonstrada a responsabilidade pela perda dos autos. Nessa hipótese, tendo havido desleixo ou má-fé, responderá a parte causadora pelas custas em dobro, quando houver, além de ser providenciada a apuração da responsabilidade criminal e também funcional, no caso de advogados, promotores e outros funcionários (art. 546, CPP).

Proferida a decisão considerando restaurados os autos, passam os novos autos formados a valer como se fossem os originais perdidos (art. 547, CPP). Dessa decisão, cabe apelação.

Embora o art. 547, parágrafo único, do CPP diga que os autos originais, se encontrados, devem ser apensados aos autos da restauração, prosseguindo-se nestes, é preciso cautela para interpretar esse dispositivo. Se os originais surgirem no início da restauração, completamente íntegros, não há motivo para o prosseguimento do procedimento de restauração, pois há perda de objeto. Apresentando sinais de deterioração ou de falha de conteúdo, o procedimento prosseguirá.

Enquanto se faz a restauração dos autos extraviados ou destruídos, é possível que já exista condenação e o réu esteja por isso preso. Não se coloca o mesmo em liberdade, desde que haja prova da condenação e dos seus efeitos, o que, como regra, é facilmente conseguido, pois os presídios mantêm prontuários dos detentos, onde se encontram as principais peças do processo (art. 548, CPP).

Além disso, o cartório arquiva a chamada guia de recolhimento – que pode ser provisória ou definitiva – trazendo o conteúdo resumido de todo o processado. Portanto, havendo certeza de que houve uma condenação, embora se necessite restaurar os autos, é natural que o acusado não seja colocado em liberdade, hipótese reservada, por exceção, à situação de não haver condições de provar que houve uma sentença condenatória.

Devemos entender, para os fins do previsto no art. 548 do CPP, como sentença condenatória em execução, também a decisão condenatória não permitindo ao réu recorrer em liberdade, acarretando a sua prisão cautelar. Assim, se os autos sumirem no tribunal, antes do recurso de defesa ser julgado, embora não se possa dizer que o réu já está cumprindo sua pena, deve-se interpretar que há uma sentença condenatória, dando margem à sua prisão, motivo pelo qual ele deve continuar detido, até que haja a sentença de restauração.

   SÍNTESE

Procedimento comum: é a sucessão dos atos processuais, voltando-se à apuração de crimes apenados com penas privativas de liberdade, bem como às infrações de menor potencial ofensivo, impondo-se um procedimento padrão, como regra.

Procedimento especial: é a sucessão dos atos processuais feita de maneira particularizada, atendendo a uma situação diferenciada do rito reservado a determinadas espécies de crimes.

Aplicação dos benefícios da Lei 9.099/95 (transação e suspensão condicional do processo): é viável a qualquer infração penal que preencha os requisitos legais, vale dizer, seja considerada de menor potencial ofensivo, com ou sem procedimento especial previsto no Código de Processo Penal.

Infrações de menor potencial ofensivo: após a Lei 11.313/2006, que alterou a redação do art. 61 da Lei 9.099/95, são as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse dois anos, cumulada ou não com multa.

PROCEDIMENTOS

1. Procedimento especial do júri

OBSERVAÇÕES ESPECIAIS

1)  O réu não está mais obrigado a comparecer em plenário. Basta que seja intimado da sessão de julgamento. Se o acusado estiver preso, podem ele e seu defensor assinar pedido de dispensa de comparecimento – art. 457.

2)  Empréstimo de jurados de um plenário a outro: questão controversa, nota 182, art. 463.

3)  Jurados e testemunhas ausentes, sem justificativa razoável: podem ser multados (um a dez salários mínimos).

4)  Separação de julgamento de corréus: procedimento dificultado e complexo, nota 198, art. 469.

5)  Relatório do processo e cópia da pronúncia em mãos dos jurados – art. 472, parágrafo único.

6)  Conteúdo do relatório feito pelo juiz: nota 79, art. 423, II.

7)  Partes podem fazer perguntas diretamente ao ofendido e às testemunhas. Os jurados, por meio do juiz – art. 473.

8)  O réu será interrogado ao final da instrução em plenário. As partes podem fazer perguntas diretas a ele, o que nos parece situação delicada, ver nota 209, art. 474. Os jurados, por meio do juiz, art. 474, § 2.°.

9)  Não se permitirá, como regra, o uso de algemas no réu em plenário – art. 474, § 3.°.

10)  É vedada, sob pena de nulidade, a referência à decisão de pronúncia (e outras posteriores) e ao uso de algemas, como argumento de autoridade, beneficiando ou prejudicando o acusado, nem ao silêncio do réu ou à ausência de interrogatório em seu prejuízo – art. 478.

11)  Poder de polícia do juiz e regulamentação dos apartes: art. 497.

12)  Regras para a elaboração dos quesitos – art. 483.

* As remissões às notas referem-se ao nosso Código de Processo Penal Comentado.

2. Procedimento comum ordinário

3. Procedimentos especiais (Dec.-lei 7.661/45)

4. Procedimentos especiais

5. Procedimentos especiais

6. Crimes contra a propriedade imaterial

(procedimento válido para os crimes de ação privada)

7. Crimes contra a propriedade imaterial

(procedimento válido para os crimes de ação pública)

8. Procedimento sumário

9. Procedimento sumaríssimo

1.   ORIGEM HISTÓRICA DO TRIBUNAL DO JÚRI

A instituição, na sua visão moderna, encontra sua origem na magna Carta, da Inglaterra, de 1215. Sabe-se, por certo, que o mundo já conhecia o júri antes disso, como ocorreu, especialmente, na Grécia e em roma, e, nas palavras de CARLOS MAXIMILIANO, “as origens do instituto, vagas e indefinidas, perdem-se na noite dos tempos” (Comentários à constituição brasileira, p. 156). Entretanto, a propagação do Tribunal Popular pelo mundo ocidental teve início, perdurando até hoje, em 1215, com o seguinte preceito: “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares, segundo as leis do país” (grifo nosso). Após a revolução Francesa, de 1789, tendo por finalidade o combate às ideias e métodos esposados pelos magistrados do regime monárquico, estabeleceu-se o júri na França, daí espraiando-se, como ideal de liberdade e democracia, para os demais países da Europa. lembremos que o Poder Judiciário não era independente, motivo pelo qual o julgamento do júri impunha-se como justo e imparcial, porque produzido pelo povo, sem a participação de magistrados corruptos e vinculados aos interesses do soberano. O que teria feito o júri vir para o Brasil? SANTI ROMANO (Princípios de direito constitucional geral, p. 47-48) bem explica esse fenômeno de transmigração do direito, que, do seu país de origem, segue para outros, especialmente por conta da colonização, que impõe ao colonizado ideias e leis, bem como pela própria e inata “contagiosidade do direito”, nas palavras de EMERICO AMARI.

Assim, em 18 de junho de 1822, por decreto do Príncipe Regente, instalou-se o Tribunal do Júri no País, atendendo-se ao fenômeno de propagação da instituição corrente em toda a Europa. Era inicialmente um tribunal composto por 24 cidadãos “bons, honrados, inteligentes e patriotas”, prontos a julgar os delitos de abuso da liberdade de imprensa, sendo suas decisões passíveis de revisão somente pelo Regente.

Em 1824, a Constituição do Império colocou-o no capítulo pertinente ao Poder Judiciário (art. 151, do Capítulo Único, do Título 6.°). Os jurados, à época, poderiam julgar causas cíveis e criminais, conforme determinassem as leis, que, aliás, incluíram e excluíram delitos e causas do júri, várias vezes.

Com a proclamação da República, manteve-se o júri no Brasil, sendo criado, ainda, o júri federal, através do Decreto 848, de 1890. Sob influência da Constituição americana, por ocasião da inclusão do júri na Constituição Republicana, transferiu-se a instituição para o contexto dos direitos e garantias individuais (art. 72, § 31, da Seção II, do Título IV). Esse resultado foi obtido em face da intransigente defesa do Tribunal Popular feita por Rui Barbosa, seu admirador inconteste.

A Constituição de 1934 voltou a inserir o júri no capítulo referente ao Poder Judiciário (art. 72), para, depois, ser totalmente retirado do texto constitucional, em 1937. Por conta disso, iniciaram-se os debates acerca da manutenção ou não da instituição no Brasil, até que o Decreto-lei 167, de 1938, confirmou a existência do júri, embora sem soberania (art. 96).

A Constituição de 1946 ressuscitou o Tribunal Popular no seu texto, reinserindo-o no capítulo dos direitos e garantias individuais, como se fosse uma autêntica bandeira na luta contra o autoritarismo, embora as razões tenham sido outras, segundo narra VICTOR NUNES LEAL, ou seja, por conta do poder de pressão do coronelismo, interessado em garantir a subsistência de um órgão judiciário que pudesse absolver seus capangas (Coronelismo, enxada e voto, p. 231-236). Não se estudou com a merecida atenção a permanência ou a extinção do júri no Brasil, mas buscou-se somente reerguer as bases das Constituições anteriores (1890 e 1934), como ensina MARCELO CAETANO (Direito constitucional, v. 1).

A Constituição de 1967 manteve a instituição no capítulo dos direitos e garantias individuais (art. 150, § 18), fazendo o mesmo a Emenda Constitucional de 1969 (art. 153, § 18). Ocorre que, por esta última redação, mencionou-se somente que “é mantida a instituição do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. Não se falou em soberania, sigilo das votações ou plenitude de defesa, fixando-se, claramente, a sua competência somente para os crimes dolosos contra a vida.

Em 1988, visualizando-se o retorno da democracia ao cenário brasileiro, novamente previu-se o júri no capítulo dos direitos e garantias individuais, trazendo de volta os princípios da Carta de 1946: Soberania dos veredictos, sigilo das votações e plenitude de defesa. A competência tornou-se mínima para os crimes dolosos contra a vida. Maiores detalhes sobre a origem do júri no mundo e no Brasil, ver nossos Júri – Princípios constitucionais, p. 30-47 e Tribunal do Júri, p. 40-45.

2.   O JÚRI NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Dentre os princípios que regem a instituição estão os seguintes: a) plenitude de defesa, b) sigilo das votações, c) soberania dos veredictos, d) competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5.°, XXXVIII, a a d, CF).

Situado no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais, convém explicitar qual seria realmente a posição constitucional do Tribunal Popular. Considerando-se direito individual aquele que declara situação inerente à personalidade humana (ex.: vida, liberdade, integridade física) e garantia individual aquela cuja finalidade é assegurar que o direito seja, com eficácia, fruído, observa-se, majoritariamente, na doutrina ser o júri uma garantia (RUI BARBOSA, MARCELO CAETANO, PONTES DE MIRANDA, JOSÉ AFONSO DA SILVA, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, HAMILTON MORAES E BARROS, JOÃO MENDES JÚNIOR, JULIO FABBRINI MIRABETE, ROGÉRIO LAURIA TUCCI, JOSÉ DUARTE, JAMES TUBENCHLAK, HÉLIO TORNAGHI, PINTO FERREIRA, ARISTIDES MILTON, RUI STOCO, HÉLIO COSTA, NÁDIA ARAÚJO e RICARDO DE ALMEIDA). No sentido de ser um direito individual, os magistérios de CELSO BASTOS e ADRIANO MARREY (ver, a respeito, o nosso Júri – Princípios constitucionais, p. 54).

Entendemos, também, ser o Tribunal do Júri, primordialmente, uma garantia individual. Mas, pergunta-se: garantia a quê? Muitos têm sustentado, a nosso ver equivocadamente, ser uma garantia ao direito de liberdade. Fosse assim, teríamos que admitir ser o júri um escudo protetor do criminoso, que atenta contra a vida humana, o que não pode ser admissível. Além disso, é preciso destacar ser o direito à vida igualmente protegido na Constituição – tanto quanto o direito à liberdade –, de forma que o júri não poderia proteger um, em prejuízo do outro. A vida da vítima foi eliminada pelo réu e o Tribunal Popular não tem por fim proteger ou garantir fique o acusado em liberdade.

Trata-se de uma garantia ao devido processo legal, este sim, uma garantia ao direito de liberdade. Assim, temos a instituição do júri, no Brasil, para constituir o meio adequado de, em sendo o caso, retirar a liberdade do homicida. Nada impede a existência de garantia da garantia, o que é perfeitamente admissível, bastando ver, a título de exemplo, que o contraditório é também garantia do devido processo legal. Insista-se: não é garantia direta da liberdade do indivíduo acusado de crime doloso contra a vida, mas sim do devido processo legal. Logo, se o júri condenar ou absolver está cumprindo, igualmente, sua função. E mesmo assim, cuida-se de garantia formal, mas não material. O júri não é considerado nos documentos internacionais de direitos humanos um direito autenticamente fundamental, como se fizesse parte dos chamados direitos supraestatais, na expressão de PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, p. 9).

As pessoas humanas têm direito a um julgamento justo feito por um tribunal imparcial, assegurada a ampla defesa, mas nada determina que esse julgamento seja realizado pelo povo. É o Tribunal Popular garantia fundamental formal, simplesmente por ter sido previsto na Constituição como tal, mas não o é no seu sentido material (a respeito, ver JORGE MIRANDA, Manual de direito constitucional, t. IV, p. 7).

Por outro lado, não deixamos de visualizar no júri, em segundo plano, mas não menos importante, um direito individual, consistente na possibilidade que o cidadão de bem possui de participar, diretamente, dos julgamentos do Poder Judiciário. Em síntese: O júri é uma garantia individual, precipuamente, mas também um direito individual. Constitui cláusula pétrea na Constituição Federal (cf. art. 60, § 4.°, IV).

3.   O TRIBUNAL DO JÚRI COMO ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Encontrando-se previsto dentre os direitos e garantias individuais (art. 5.°, XXXVIII, CF), gerou alguma controvérsia o fato de ser o Tribunal do Júri considerado órgão do Poder Judiciário. Alguns sustentam ser ele um órgão político, desligado do Judiciário, onde os jurados exercem o seu direito ao sufrágio, como cidadãos no exercício da cidadania (cf. JAMES TUBENCHLAK, Tribunal do Júri – Contradições e soluções, p. 9). Essa não é a melhor posição.

Majoritariamente, entende-se ser o júri órgão do Judiciário, embora lhe seja reconhecida a especialidade. Não consta do rol do art. 92 da Constituição Federal, embora o sistema judiciário o acolha em outros dispositivos, tornando-o parte integrante do Poder Judiciário. São fundamentos disso:

a) o Tribunal do Júri é composto de um Juiz Presidente (togado) e de vinte e cinco jurados, dos quais sete tomam assento no Conselho de Sentença. O magistrado togado não poderia tomar parte em um órgão meramente político, sem qualquer vínculo com o Judiciário, o que é vedado não somente pela Constituição, mas também pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional;

b) o art. 78, I, do CPP determina que “no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri” (grifamos), vindo a demonstrar que se trata de órgão do Judiciário;

c) o art. 593, III, d, do CPP, prevê a possibilidade de recurso contra as decisões proferidas pelo júri ao Tribunal de Justiça, não tendo qualquer cabimento considerar que um “órgão político” pudesse ter suas decisões revistas, em grau de apelação, por um órgão judiciário;

d) a inserção do júri no capítulo dos direitos e garantias individuais atende muito mais à vontade política do constituinte de considerá-lo cláusula pétrea do que a finalidade de excluí-lo do Poder Judiciário;

e) a Constituição Estadual de São Paulo, como a de outros Estados da Federação, prevê, taxativamente, ser ele órgão do Judiciário (art. 54, III).

4.   COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA

Assegura o art. 5.°, XXXVIII, d, a competência do júri para o julgamento dos delitos dolosos contra a vida. É bem verdade que algumas posições existem sustentando ser essa competência fixa, não podendo ser ampliada, embora não haja nenhuma razão plausível para tal interpretação. Note-se que o texto constitucional menciona ser assegurada a competência para os delitos dolosos contra a vida e não somente para eles.

O intuito do constituinte foi bastante claro, visto que, sem a fixação da competência mínima e deixando-se à lei ordinária a tarefa de estabelecê-la, seria bem provável que a instituição, na prática, desaparecesse do Brasil. Foi o que houve em outros países ao não cuidarem de fixar, na Constituição, a competência do Tribunal Popular (ver Portugal, art. 210.°, e Espanha, art. 125).

A cláusula pétrea no direito brasileiro, impossível de ser mudada pelo Poder Constituinte Reformador, não sofre nenhum abalo, caso a competência do júri seja ampliada, pois sua missão é impedir justamente o seu esvaziamento.

Vale analisar ainda qual é a amplitude da expressão delitos dolosos contra a vida. Houve época em que se debateu o alcance da competência do Tribunal do Júri, visando-se a incluir na sua pauta todos os crimes que envolvessem a vida humana, como, por exemplo, o latrocínio, onde há roubo (doloso) seguido de morte (que pode igualmente ser fruto do dolo). Não vingou tal entendimento, pois o conceito adotado pelo texto constitucional foi técnico, isto é, são os crimes previstos no Capítulo I (Crimes contra a vida), do Título I (Dos crimes contra a pessoa), da Parte Especial do Código Penal.

Incluem-se na competência do Tribunal Popular, originariamente, os seguintes delitos: homicídio simples (art. 121, caput); privilegiado (art. 121, § 1.°), qualificado (art. 121, § 2.°), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123) e as várias formas de aborto (arts. 124, 125, 126 e 127). E as formas tentadas. Além deles, naturalmente, vinculam-se os delitos conexos, aqueles que, por força da atração exercida pelo júri (arts. 76, 77 e 78, I, CPP), devem ser julgados, também, pelo Tribunal Popular.

Por fim, acresça-se o genocídio, cujas maneiras de execução equivalem a delitos dolosos contra a vida (art. 1.°, a, c e d, da Lei 2.889/56). Entretanto, no caso denominado “massacre de Haximu”, em que vários índios ianomâmis foram assassinados por garimpeiros, os agentes foram processados e julgados pelo juízo monocrático federal. O STF validou esse entendimento. Somente seria o caso encaminhado ao Tribunal do Júri se houvesse conexão com delitos dolosos contra a vida desconectados do genocídio (RE 351.487-RR, Pleno, rel. Cezar Peluso, 03.08.2006. m. v., Informativo 434). Mantemos, no entanto, a nossa posição de que, conforme a forma de execução do crime de genocídio, é um autêntico delito doloso contra a vida. Logo, deveria ser remetida a sua apreciação ao júri.

BASILEU GARCIA e ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ defendem que outras infrações penais dolosas, envolvendo a vida, como, por exemplo, o latrocínio (art. 157, § 3.°, segunda parte, CP), mereceriam ser julgadas pelo júri (ver nosso Júri – Princípios constitucionais, p. 176-177), mas essa posição efetivamente não prevaleceu, nem na doutrina, nem na jurisprudência. Consulte-se o disposto na Súmula 603 do STF: “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

5.   A FORMAÇÃO DA CULPA NO PROCEDIMENTO DO JÚRI

Como qualquer infração penal, os delitos dolosos contra a vida, quando ocorrem, são investigados pela polícia, no procedimento pré-processual, denominado inquérito policial. Encontradas provas suficientes da materialidade e da autoria, cabe ao Ministério Público oferecer denúncia (ou queixa, ao querelante, no caso de ação privada), inaugurando-se a fase da formação da culpa. Portanto, diante de um juiz togado, colhem-se provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, garantias do devido processo legal (situação que inexistiu na fase do inquérito).

Finda essa instrução, que se assemelha ao procedimento comum, o juiz poderá avaliar a admissibilidade da acusação, ou seja, se é viável ou não enviar o caso à apreciação dos jurados, no Tribunal do Júri. A cautela é salutar, uma vez que o povo, quando chamado a julgar, não dará voto fundamentado, decidindo em sigilo o destino do réu, motivo pelo qual pode condenar, assim querendo, qualquer um. Por isso, antes que um processo seja oferecido à avaliação dos juízes leigos, há o crivo do magistrado togado. Este, por sua vez, tem a importante missão de filtrar os casos onde existem provas mínimas para que o Júri se reúna decidindo a sorte do acusado, separando os outros, em que fica evidente a carência de provas, devendo ser encerrada a instrução, até que novas provas surjam, se for o caso.

No procedimento do júri, a instrução criminal segue o rito estabelecido nos arts. 406 a 412 do Código de Processo Penal, até que atinge a fase peculiar prevista nos arts. 413 a 419. Depois disso, esgotados os recursos cabíveis, havendo pronúncia, inicia-se a fase de preparação do plenário, até que o magistrado designa julgamento no Tribunal do Júri, quando o mérito da imputação será avaliado.

6.   O PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI E A FASE DE AVALIAÇÃO DA ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO

O Código de Processo Penal, após a reforma introduzida pela Lei 11.689/2008, deixou claro ser especial o procedimento do júri. Anteriormente, havia o equívoco de quem o considerava um procedimento comum.

Recebida a denúncia ou queixa, que deve conter o rol de testemunhas, até o número de oito, o juiz determina a citação do réu para responder aos termos da acusação. A resposta, consubstanciada na denominada defesa prévia, deve ser oferecida por escrito, no prazo de dez dias (art. 406, caput). Computa-se esse prazo a partir da data da citação ou do comparecimento do acusado ou de seu defensor em juízo, neste último caso quando se tratar de citação inválida ou feita por edital (art. 406, § 1.°).

Na defesa prévia, pode o acusado alegar tudo o que interesse à sua defesa, incluindo a arguição de preliminares (levantamento de eventuais vícios ou falhas até então ocorridas), o oferecimento de documentos e justificações, bem como pode especificar provas e arrolar testemunhas, até o número de oito, qualificando-as e requerendo a sua intimação, se for preciso (art. 406, § 3.°).

Note-se que o termo justificações deve envolver apenas as eventuais justificativas (excludentes de ilicitude) para o cometimento da infração penal. Não se pode confundi-lo com o procedimento incidental denominado justificação, pois este se destina à produção de provas. Ora, se a fase de colheita das provas inicia-se após a defesa prévia, é natural que não tenha qualquer sentido propor uma medida cautelar no mesmo prisma.

Se houver, o réu poderá arguir as exceções que entenda cabíveis (ex.: exceção de coisa julgada), nos termos dos artigos 95 a 112 do CPP.

Em função do princípio constitucional da ampla defesa, caso não seja apresentada a defesa prévia, no prazo legal de dez dias, o juiz deve nomear defensor para oferecê-la, reabrindo-se o prazo de dez dias e concedendo-lhe vista dos autos (art. 408). Cuidando-se de defensor constituído, que tenha deixado de apresentar a referida defesa, deve o magistrado considerar o réu indefeso, nomeando-lhe defensor dativo ou encaminhando o caso à Defensoria Pública, conforme a situação possível na Comarca. Tratando-se de defensor dativo, basta que considere o réu indefeso, nomeando outro dativo em seu lugar, oficiando-se à OAB para as eventuais medidas administrativas cabíveis. Se a defesa for patrocinada por defensor público, deve o juiz oficiar à Defensoria, para que a Instituição indique outro defensor e tome as providências administrativas contra aquele, que não cumpriu o seu dever.

Lembremos, ainda, que o acusado não pode ficar privado da defesa prévia, em hipótese alguma. Cuidando-se de pessoa economicamente abonada, o patrocínio da causa pode ser feito pela Defensoria Pública do mesmo modo, em razão da imposição legal de que ninguém será processado sem defesa técnica. No entanto, ao final do processo, poder-se-á cobrar, pela via própria, os honorários devidos ao Estado.

Apresentada a defesa prévia, ouve-se o Ministério Público ou o querelante, se houver preliminares ou a juntada de documentos, em cinco dias (art. 409).

Na sequência, o magistrado, em dez dias, analisa os requerimentos formulados e os documentos eventualmente juntados, designa audiência de instrução e julgamento e determina a realização das diligências cabíveis (art. 410).

Instituiu-se, com o advento da Lei 11.689/2008, a audiência única. Quer-se produzir toda a prova, ao menos a oral, em uma só data. Por isso, nessa audiência, serão ouvidos o ofendido, quando possível, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, e os esclarecimentos eventualmente existentes dos peritos. Serão realizadas acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, bem como será interrogado o réu. Na sequência, dar-se-ão os debates e o juiz pode proferir a sua decisão (art. 411).

A meta do legislador, ao privilegiar o princípio da concentração e, consequentemente, da oralidade, foi encurtar o período de instrução, acelerando a produção de provas. Entretanto, parece-nos ter exagerado na dose. Em especial, no procedimento do júri, onde normalmente há muitas testemunhas a ouvir, concentrar todos os depoimentos para uma única data pode representar uma potencial perda de tempo. Imagine-se que tanto a acusação quanto a defesa arrolem o máximo permitido: são dezesseis testemunhas, no total. Além delas, serão ouvidos o ofendido e o acusado. Eventualmente, os peritos. Mais de dezoito pessoas podem ser inquiridas num só dia. Para tanto, torna-se previsível que o magistrado reserve a pauta integral daquela data para a realização de uma só audiência. Ora, faltando uma testemunha de acusação e não concordando a defesa com a inversão da ordem de inquirição, será preciso designar outra audiência e, novamente, enfrentar a possibilidade de mais alguém se ausentar. Não se pode contar com a condução coercitiva das testemunhas, em particular nas cidades grandes, pois quase impossível que se dê no mesmo dia, a tempo.

Em suma, o juiz reserva o dia todo para uma audiência, que não se realiza por completo. Quando redesignar essa audiência para outra data, terminará provocando o choque com outra audiência única, também extensa, já marcada. O controle da pauta tornar-se-á uma autêntica caixa de surpresas. Por isso, o estabelecimento da audiência única não garante a economia processual almejada, podendo representar, ao contrário, um tormento para os juízes e para as partes.

Se, na prática, tornar-se inviável estabelecer ordem e previsibilidade na pauta das Varas do Júri, deve-se encontrar algum modo para contornar o problema, valendo-se dos princípios processuais, que estão, naturalmente, acima do disposto em lei. A autêntica economia processual, significando realizar os atos processuais no menor tempo possível, da forma menos custosa para as partes, e a busca da verdade real não podem ser prejudicadas pela tentativa de se criar um procedimento irreal, quando a Comarca ou a Vara, repleta de processos, não comporta. Nos casos concretos, portanto, quando se mostre ineficiente o sistema da audiência única, justificadamente, pode o magistrado separar a instrução, conferindo-lhe maior efetividade e propiciando o desejado controle da pauta de audiências.

Inseriu-se, no contexto da instrução, de maneira expressa, que o ofendido deve ser ouvido, sempre que possível, ou seja, se estiver vivo e for localizado. Cabe ao magistrado zelar para que tal ocorra, determinando, de ofício, a sua intimação para comparecimento em audiência.

Quanto à ordem de inquirição das testemunhas – primeiro as de acusação, depois, as de defesa – vale destacar tratar-se de uma regra geral, a comportar exceção, desde que as partes concordem. Portanto, acusação e defesa podem aquiescer com a inversão da ordem, por qualquer motivo relevante (ex.: a ausência de uma testemunha de acusação e a presença de todas as de defesa. A situação pode ensejar a inversão para que as pessoas não percam tempo de modo desnecessário. Em lugar de redesignar a audiência, o juiz ouve as testemunhas de defesa e marca uma data somente para a inquirição da testemunha de acusação faltante. Inexiste nulidade, pois não houve prejuízo.

Entretanto, se as partes não concordarem, deve-se seguir o rito proposto em lei, sob pena de nulidade do ato. Ainda assim, pensamos cuidar-se de nulidade relativa, dependente da prova do prejuízo por parte de quem a alegar.

Encerrada a instrução, pode dar-se a hipótese prevista no art. 384 (mutatio libelli). Não sendo o caso, as partes devem debater oralmente (art. 411). Não há necessidade alguma de se reduzir por escrito o que expuserem ao juiz. Há um prazo de vinte minutos para cada parte, prorrogável por mais dez. Se houver mais de um acusado, cada um contará individualmente o tempo para debate. Existindo assistente de acusação, utilizará o tempo de dez minutos. Nesse caso, dar-se-á mais dez minutos à defesa.

Preceitua a lei que a formação da culpa deve ser concluída no prazo máximo de 90 dias (art. 412). Trata-se de prazo impróprio, ou seja, se for ultrapassado, inexiste qualquer sanção. Logo, em Varas ou Comarcas com excesso de serviço, tal período dificilmente será cumprido. Cuidando-se de réu preso, entretanto, haverá discussão sobre eventual constrangimento ilegal. Pensamos que, não havendo justificativa razoável para o retardamento, deve ser o acusado colocado em liberdade.

Após os debates, o juiz pode proferir a sua decisão no termo da audiência ou no prazo de dez dias, ordenando que os autos lhe sejam conclusos.

Após, cabe ao magistrado tomar uma de quatro providências: a) pronunciar o réu (art. 413, CPP); b) impronunciá-lo (art. 414, CPP); c) desclassificar a infração penal (art. 419, CPP); d) absolver sumariamente o acusado (art. 415, CPP).

7.   PRONÚNCIA

É a decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Trata-se de decisão de natureza mista, pois encerra a fase de formação da culpa, inaugurando a fase de preparação do plenário, que levará ao julgamento de mérito.

Embora seja uma decisão interlocutória, mantém a estrutura formal de uma sentença na sua composição, ou seja, deve possuir relatório, fundamentação e dispositivo.

7.1   Requisitos para a pronúncia

Demanda-se a prova da existência do fato descrito como crime e indícios suficientes de autoria ou participação. A existência do fato criminoso é a materialidade, ou seja, a certeza de que ocorreu uma infração penal, em tese. Atinge-se essa certeza, no contexto dos delitos contra a vida, como regra, através do laudo pericial, demonstrando a ocorrência de morte (homicídio, aborto, infanticídio, participação em suicídio). Entretanto, é possível formar a materialidade também com o auxílio de outras provas, especialmente a testemunhal (art. 167, CPP).

O que não se deve admitir, no cenário da pronúncia, é que o juiz se limite a um convencimento íntimo a respeito da existência do fato criminoso, como, aparentemente, dá a entender a redação do art. 413: “O juiz (...) se convencido da materialidade do fato...”. O mínimo que se espera é a prova certa de que o fato aconteceu, devendo o magistrado indicar a fonte de seu convencimento nos elementos colhidos na instrução e presentes nos autos. Note-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “O aforismo in dubio pro societate – que, malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia –, jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. O convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência – que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline, na decisão ‘os motivos do seu convencimento’” (HC 81.646-PE, rel. Sepúlveda Pertence, Informativo 271).

Quanto ao segundo requisito, é preciso relembrar que indícios são elementos indiretos que, através de um raciocínio lógico, auxiliam a formação do convencimento do juiz, constituindo prova indireta. A sua utilização como sustentação à pronúncia, bem como para outros fins (decretação de prisão preventiva; autorização para empreender uma busca e apreensão; base de uma condenação), é perfeitamente viável, desde que se tome a cautela de tê-los em número suficiente, para garantir a segurança mínima que o devido processo legal exige.

A atual redação do art. 413, substituindo o anterior art. 408, cuidou de reparar uma lacuna e mencionou, expressamente, a necessidade de que os indícios sejam suficientes para comprovar a autoria.

Portanto, fixado tal ponto, é preciso destacar que o controle judiciário sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentado (o que também se tornou expresso na nova redação trazida pelo art. 413), tornando-se inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um processo sem qualquer viabilidade de produzir uma condenação legítima e justa do acusado. A dúvida razoável, que leva o caso ao júri, é aquela que permite tanto a absolvição quanto a condenação. Assim, não é trabalho do juiz togado “lavar as mãos” no momento de efetuar a pronúncia, declarando, sem qualquer base efetiva em provas, haver dúvida e esta dever ser resolvida em favor da sociedade, remetendo o processo a julgamento pelo Tribunal Popular. Cabe-lhe, isto sim, filtrar o que pode e o que não pode ser avaliado pelos jurados, zelando pelo respeito ao devido processo legal e somente permitindo que siga a julgamento a questão realmente controversa e duvidosa. Esta, afinal, é a função do judicium accusationis – fase de instrução – pela qual passaram as partes, produzindo provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Exemplo que se pode aventar: não é cabível a pronúncia do réu, se houver única e tão somente nos autos, como prova a sustentá-la, a confissão extrajudicial. Se a confissão produzida na polícia, isoladamente, não presta para a condenação, também não pode servir para a pronúncia, uma vez que os jurados não poderão utilizá-la para a procedência da ação. Por que, então, remeter o caso a júri? Não somente é opção inadequada, como arriscada, pois a soberania do júri poderá comprometer, em caso de condenação, a plenitude de defesa. Se os jurados resolverem condenar o réu com base exclusiva nessa confissão, somente poderá o tribunal togado remeter o caso a novo julgamento, que, no entanto, pode ser novamente confirmado.

Por tais motivos, cabe ao magistrado togado impedir que o júri se reúna para julgar um caso nitidamente falho, de onde não poderia advir outra decisão senão a absolutória. A impronúncia, nessa hipótese, é o caminho adequado. Se posteriormente outras provas forem coletadas, ainda será possível produzir a pronúncia. Na mesma linha, encontra-se o magistério de VICENTE GRECO FILHO, dizendo que “o raciocínio do juiz da pronúncia, então, deve ser o seguinte: Segundo minha convicção, se este réu for condenado haverá uma injustiça? Se sim, a decisão deverá ser de impronúncia ou de absolvição sumária” (Questões polêmicas sobre a pronúncia, p. 119).

Acrescentemos, finalmente, a lição de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO, tratando do alardeado princípio, muito utilizado nas decisões de pronúncia, do in dubio pro societate: “É fácil, na sequência, perceber que a expressão in dubio pro societate não exibe o menor sentido técnico. Em tema de direito probatório, afirmar-se: ‘na dúvida, em favor da sociedade’ consiste em absurdo lógico-jurídico. Veja-se: Em face da contingente dúvida, sem remédio, no tocante à prova – ou melhor, imaginada incerteza – decide-se em prol da sociedade. Dizendo de outro modo: Se o acusador não conseguiu comprovar o fato, constitutivo do direito afirmado, posto que conflitante despontou a prova; então, se soluciona a seu favor, por absurdo. Ainda, porque não provou ele o alegado, em face do acusado, deve decidir-se contra o último. Ao talante, por mercê judicial o vencido vence, a pretexto de que se favorece a sociedade: in dubio contra reum” (Pronúncia e o in dubio pro societate, p. 6).

7.2   Conteúdo da decisão de pronúncia e sua influência sobre os jurados

Como vimos, a natureza jurídica da sentença de pronúncia é de decisão interlocutória mista, que julga apenas a admissibilidade da acusação, sem qualquer avaliação de mérito. Assim, é indispensável que seja prolatada em termos sóbrios, sem colocações incisivas, evitando-se considerações pessoais no tocante ao réu e constituindo a síntese da racionalidade e do equilíbrio prudente do juiz.

Caso contenha termos injuriosos ao acusado (ex.: marginal perigoso, facínora cruel, despudorado mentiroso, entre outros), frases de efeito contra a defesa ou acusação (ex.: “é evidente” que o réu matou; “parece-nos que é inocente”, mas cabe ao júri decidir), ingressos inoportunos no contexto probatório (ex.: a prova indica “com clareza” ter havido um crime bárbaro) ou qualquer outro ponto que seja contundente na inserção do mérito, deve provocar, como consequência, a sua anulação.

Não se pode conceber que a decisão, nesses termos proferida, seja lida pelos jurados, de modo a influir na formação do seu convencimento. É preciso destacar que os membros do Conselho de Sentença levam em grande conta as palavras proferidas pelo juiz presidente, a pessoa que lhes parece mais imparcial no Tribunal do Júri, razão pela qual a moderação na pronúncia é inafastável, sob pena de se colocar em risco a própria soberania dos veredictos. Soberano não pode ser o jurado nitidamente influenciado pelo juiz togado.

O mesmo que se disse a respeito da decisão de pronúncia deve valer para o acórdão que, dando provimento a recurso da Justiça Pública, contra decisão de impronúncia ou de absolvição sumária, resolver pronunciar o acusado. Não é pelo fato da decisão ser prolatada em 2.° grau de jurisdição que está autorizada a extravasar os limites da fundamentação, pois, igualmente, poderá exercer influência no Conselho de Sentença, que a terá em mãos, durante o julgamento (art. 472, parágrafo único, CPP). Qualquer exagero pode ser questionado através de habeas corpus, ajuizado em tribunal superior. Por outro lado, é preciso que, igualmente à decisão de pronúncia, fundamente o tribunal a decisão proferida, sem receio de invadir seara alheia – a dos jurados –, pois toda decisão do Poder Judiciário deve ser fundamentada.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A extensão da fundamentação da decisão de pronúncia

A Lei 11.690/2008, pretendendo inovar nesse campo, estabeleceu que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena” (art. 413, § 1.°, CPP, grifamos).

Aplicando-se, literalmente, a novel norma, estaria o juiz impedido de tecer comentários em relação a outra matéria que não fosse diretamente vinculada à materialidade do fato (prova de sua existência) e indícios suficientes de autoria. As teses porventura levantadas pela defesa, buscando a absolvição sumária, por exemplo, poderiam ser deixadas de lado. Imagine-se que o réu tenha alegado em seu interrogatório a prática do fato, porém em legítima defesa. O defensor assim pleiteia seja observado em suas alegações finais. Porém, o magistrado limitar-se-ia a analisar que houve o fato morte e que o acusado é seu autor. Ora, isto nem mesmo foi negado pelo réu, nem tampouco pela defesa técnica.

Outro ponto relevante pode cingir-se ao debate das partes em torno da mantença ou não das qualificadoras. O art. 413, § 1.°, restringiu o assunto. Estabeleceu que o magistrado deve somente especificar as circunstâncias qualificadoras, mas não poderia, fundamentando, mantê-las ou afastá-las, ingressando no debate levantado pelas partes.

Segundo nos parece, a reforma, nesse ponto, beira a inconstitucionalidade ou a inutilidade.

Deixar de motivar a decisão de pronúncia foge ao determinado pela Constituição Federal (art. 93, IX). Omitir-se quanto às teses levantadas pela defesa, deixando de apresentar as suas razões para não acolhê-las, fere a plenitude de defesa (art. 5.°, XXXVIII, a). Em suma, se a decisão de pronúncia for sucinta e ligar-se, apenas, à materialidade e à autoria poderá gerar vício insanável, por inconstitucionalidade. Caso o juiz, entretanto, continue a fundamentar, embora em termos sóbrios e comedidos, abordando todas as teses ventiladas pelas partes, a inserção do § 1.° do art. 413 foi inútil.

Pensamos que deva o magistrado permanecer fiel ao texto constitucional e motivar, efetivamente, a decisão de pronúncia, sempre em termos equilibrados e prudentes. Cuida-se de uma garantia do réu, ao conhecer as razões que o levaram a sofrer qualquer tipo de constrangimento, como ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, e, também, constitui um direito da sociedade acompanhar, pela motivação, a imparcialidade dos órgãos judiciários em seus pronunciamentos.

Logo, é preciso que o juiz motive a sentença de pronúncia, tomando conhecimento das teses levantadas pela acusação e pela defesa, dentro da sua competência.

Nada impede o triunfo da prudência, demonstrando não ser caso de absolvição por enquanto, porque as provas são dúbias, comportando variadas interpretações, nem tampouco de impronúncia, porque há indícios suficientes a demonstrar ser o réu o autor do delito, num juízo de mera admissibilidade. Assim, a despeito de ser moderado nos seus termos, jamais deve o juiz deixar de fundamentar a pronúncia, avaliando e rejeitando, se for o caso, as teses levantadas pela defesa.

Quanto a outros fatores ligados à imputação, o juiz somente não deve ingressar nas matérias que concernem à aplicação da pena, como é o caso das agravantes (art. 61, CP), das atenuantes (arts. 65 e 66, CP) ou das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), pois o momento é impróprio. No mais, precisa acolher ou rejeitar as qualificadoras, que fazem parte do tipo derivado e precisam constar da pronúncia. Logo, fundamentá-las também é indispensável. Entretanto, o magistrado só deve afastar qualificadoras nitidamente improcedentes, que não correspondem à prova colhida ao longo da instrução.

As circunstâncias componentes do tipo penal incriminador devem ser declaradas, na decisão de pronúncia: As elementares (tipo básico, que consta no caput do tipo penal incriminador, como a expressão matar alguém, prevista no art. 121 do Código Penal), as circunstâncias de aumento de pena específicas (constantes no tipo derivado, ou seja, nos parágrafos do tipo incriminador, como ocorre com a circunstância de ter sido o homicídio cometido contra menor de quatorze anos ou maior de sessenta, prevista no art. 121, § 4.°, final, ou o cometimento do homicídio por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, no art. 121, § 6.°, do Código Penal), bem como as circunstâncias qualificadoras (constantes no tipo derivado, vale dizer, nos parágrafos, como ocorre com o disposto nos incisos do § 2.° do art. 121 do Código Penal).

Não se incluem as circunstâncias genéricas de aumento ou diminuição da pena, isto é, as previstas na Parte Geral, que servem para auxiliar o juiz a fixar a pena e não a definir o tipo penal no qual está incurso o réu. Assim, evita-se na pronúncia qualquer menção ao concurso de crimes (arts. 69 a 71, CP). Usa-se, no entanto, a tentativa (art. 14, II, CP), a omissão penalmente relevante (art. 13, § 2.°, CP) ou o concurso de pessoas (art. 29, CP), quando for o caso, porque se trata de tipicidade por extensão, integrante do tipo fundamental.

Embora faça parte do tipo penal, não se insere na pronúncia qualquer causa de diminuição especial de pena, como ocorre com o disposto no art. 121, § 1.°, do Código Penal (relevante valor social ou moral e violenta emoção, em seguida a injusta provocação da vítima), pois há expressa vedação para a sua inclusão na decisão de pronúncia. Preceitua o art. 7.° da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.931/41) que “o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena”.

Por derradeiro, na decisão de pronúncia, deve o magistrado esclarecer se o réu aguardará preso ou solto o julgamento, valendo-se do disposto nos §§ 2.° e 3.° do art. 413. Remetemos o leitor para o capítulo referente à prisão e liberdade, onde expusemos o tema.

7.3   Os crimes conexos na pronúncia

Não cabe ao magistrado, ao elaborar o juízo de admissibilidade da acusação, em relação aos crimes dolosos contra a vida, analisar se é procedente ou não a imputação feita pelo órgão acusatório no tocante aos delitos conexos.

Havendo infração penal conexa, incluída na denúncia ou queixa, devidamente recebida, pronunciando o réu pelo delito doloso contra a vida, deve o juiz remeter a julgamento pelo Tribunal Popular os conexos, sem proceder a qualquer análise de mérito ou de admissibilidade quanto a eles. Aliás, se eram grotescas, atípicas ou inadmissíveis as caracterizações dos delitos conexos, tão logo foi oferecida a denúncia ou queixa, cabia ao magistrado rejeitá-la. Se acolheu a acusação, deve repassar ao juiz natural da causa o seu julgamento. Caberá, assim, aos jurados checar a materialidade e a prova da autoria para haver condenação.

Não tem sentido o magistrado pronunciar pelo crime de sua competência e impronunciar pela infração penal conexa, cuja avaliação não lhe pertence. Exemplo: o réu responde por homicídio seguido de furto; havendo pronúncia pelo crime contra a vida, remete-se, automaticamente, o furto para análise dos jurados, exista ou não prova suficiente da materialidade, haja ou não provas suficientes acerca da autoria. É competente, na integralidade, o Conselho de Sentença para apreciar o crime patrimonial. O mesmo se diga quanto à vedação de absolver sumariamente o réu pelo crime conexo. Nesse prisma, ver ADRIANO MARREY, Teoria e prática do júri, p. 249.

Conferir, ainda, a lição de BADARÓ: “Havendo crime conexo, a pronúncia deverá incluir tanto o crime doloso contra a vida quanto o delito conexo. Mesmo que haja prova de eventuais excludentes de ilicitude ou culpabilidade quanto ao crime conexo, o acusado deverá ser pronunciado por ambos, não podendo ser absolvido sumariamente ou impronunciado apenas quanto ao delito conexo” (Direito processual penal, t. II, p. 29).

7.4   Alteração da classificação do crime

Descreve o art. 418, do CPP, a hipótese prevista no art. 383, caput, do mesmo Código, ou seja, a emendatio libelli. Não está o magistrado, realmente, adstrito à classificação feita pelo órgão acusatório, até mesmo por que o réu se defende dos fatos e não da definição jurídica dada na denúncia ou queixa.

Assim, caso o promotor tenha descrito um homicídio, mas, ao classificar, tenha pedido a pronúncia por infanticídio, tal situação é irrelevante. O juiz simplesmente altera a classificação e pronuncia o acusado pelo crime correto, determinante de pena mais grave. Entretanto, é preciso considerar que, embora este artigo nada fale a respeito, o reconhecimento de nova definição jurídica do fato necessita estar ligado a circunstâncias devidamente descritas na denúncia. Caso haja elementares não contidas na peça acusatória, o prejuízo para o réu torna-se evidente, uma vez que não se defendeu correta e amplamente, como lhe assegura a Constituição Federal. Nessa hipótese, é curial que o juiz abra vista à acusação para aditar a denúncia ou queixa e, em seguida, à defesa, para manifestar-se a respeito, aplicando o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal.

Outra solução implicaria desprezo ao devido processo legal. Nem se diga que a decisão de pronúncia é de mera admissibilidade da acusação, podendo ser alterada no plenário pelos jurados, pois acarreta inúmeras consequências ao réu – inclusive a possibilidade de ser preso –, o que não pode ser ignorado.

7.5   Possibilidade de correção da pronúncia

O art. 421, § 1.°, do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de alteração da pronúncia, mesmo depois de ocorrer a preclusão, desde que seja verificada circunstância superveniente modificadora da classificação do delito.

Quando ocorre a pronúncia, o juiz indica o tipo penal no qual está incurso o réu (ex.: tentativa de homicídio, homicídio simples, homicídio qualificado). Há, no entanto, a possibilidade de correção da classificação original, diante de circunstância superveniente à pronúncia, capaz de impelir à modificação da tipicidade.

É o que acontece, muitas vezes, com a chegada, aos autos, de prova da morte da vítima, estando o réu pronunciado por tentativa de homicídio. Necessita-se fazer uma alteração na pronúncia, para transformar a acusação para homicídio consumado, na forma simples ou qualificada, conforme o caso. Outro exemplo é citado por JOSÉ FREDERICO MARQUES, no caso de haver a descoberta de causas conexas ou onde haja a continência, após a pronúncia: “Entendemos que, nessa hipótese, o presidente do júri deve avocar o processo, para a unificação ulterior, dando nova sentença de pronúncia, se se tratar de continência de causa ou indivisibilidade de infração” (Da competência em matéria penal, p. 381).

Quanto ao procedimento para a modificação da pronúncia, parece-nos essencial que, havendo a inserção de prova nova nos autos, justificando a correção, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para aditar a denúncia e, em seguida, à defesa para manifestar-se. A reforma trazida pela Lei 11.689/2008 inseriu apenas a oitiva do Ministério Público, mas, lamentavelmente, olvidou a defesa. É fundamental que esta seja, igualmente, ouvida, não somente pelo princípio do contraditório, mas também pela plenitude de defesa.

Querendo, pode o réu suscitar a produção de prova, demonstrado o interesse em contrariar o que foi introduzido nos autos. Assim, caso tenha sido juntada a certidão de óbito da vítima, adita o promotor a denúncia para fazer constar tratar-se de um homicídio consumado – se assim entender, uma vez que nem sempre a convicção do Ministério Público desenvolver-se-á nesse sentido. Lembremos, aliás, que o nexo causal é fundamental para ligar o resultado morte à conduta do réu. É justamente isso que pode a defesa pretender fazer, ou seja, demonstrar ter a vítima falecido em virtude de outras causas, não originárias da conduta lesiva do acusado.

Finda eventual produção de provas, o juiz poderá proferir nova pronúncia, fazendo incluir a imputação de homicídio consumado, ao invés de tentativa de homicídio.

8.   IMPRONÚNCIA

É a decisão interlocutória mista de conteúdo terminativo, visto que encerra a primeira fase do processo (judicium accusationis), deixando de inaugurar a segunda, sem haver juízo de mérito (art. 414, CPP). Assim, inexistindo prova da materialidade do crime ou não havendo indícios suficientes de autoria, deve o magistrado impronunciar o réu, que significa julgar improcedente a denúncia ou queixa e não a pretensão punitiva do Estado. Desse modo, se, porventura, novas provas advierem, outro processo pode instalar-se.

Por vezes, valem-se a doutrina e a jurisprudência do termo despronúncia, significando a decisão proferida pelo tribunal ao reformular a anterior sentença de pronúncia, transformando-a em impronúncia. Pode-se, ainda, considerar despronúncia a retratação do magistrado, que, em face de recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia, reconsidera sua decisão, despronunciando o acusado. Discordando do uso do termo “despronúncia” está a posição de TUCCI, que diz ser inconsistente a diferença entre despronúncia e impronúncia, sendo preferível referir-se sempre a este último (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 203-204).

Havendo impronúncia, é possível a instauração de novo processo, desde que a punibilidade do réu não esteja extinta (se houver, por exemplo, prescrição) e surgindo provas substancialmente novas, isto é, provas não conhecidas anteriormente, nem passíveis de descobrimento pelo Estado-investigação, porque ocultas ou ainda inexistentes. Ex.: surge a arma do crime, até então desaparecida, contendo a impressão digital do acusado.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A conveniência ou inconveniência da impronúncia

Inexistindo prova da existência do fato (materialidade) ou indícios suficientes de autoria, o magistrado impronuncia o réu, ou seja, julga improcedente a denúncia ou queixa, provocando o término do processo. Entretanto, mantém-se aberta a oportunidade de, surgindo novas provas, propor-se, novamente, ação penal contra o acusado, desde que não esteja extinta a punibilidade.

Porém, parece-nos estranho que apenas no contexto dos crimes dolosos contra a vida atinja-se tal solução, quando o correto, em qualquer outro processo, seria a absolvição, ainda que por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP).

No Estado Democrático de Direito, soa-nos contraditória essa posição na qual é inserido o acusado, após a impronúncia. Não tem o direito de ir a Júri para ter o mérito da questão apreciado e conseguir, se for o caso, a absolvição definitiva, mas também não está absolvido desde logo. É lançado num limbo jurídico. Sua folha de antecedentes registra a impronúncia, significando que o réu está com sua situação pendente, bastando que o órgão acusatório encontre novas provas de sua pretensa culpa.

Se foi apresentada a denúncia ou queixa, instaurou-se o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, provas foram livremente produzidas e, ao final, nenhuma solução concreta se encontrou, o caminho correto deveria ser a absolvição.

No mesmo sentido, encontra-se a posição de PAULO RANGEL (Tribunal do Júri..., p. 104-105).

9.   DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL

É a decisão interlocutória simples, modificadora da competência do juízo, não adentrando o mérito, nem tampouco fazendo cessar o processo. Ensina TORNAGHI que desclassificar a infração é “dar-lhe nova enquadração legal, se ocorrer mudança de fato, novos elementos de convicção ou melhor apreciação dos mesmos fatos e elementos de prova” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 323).

O juiz somente desclassificará a infração penal, cuja denúncia ou queixa foi recebida como delito doloso contra a vida, em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art. 74, § 1.°, do Código de Processo Penal (homicídio doloso, simples ou qualificado; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio ou aborto).

Outra solução não pode haver, sob pena de se ferir dois princípios constitucionais: a soberania dos veredictos e a competência do júri para apreciar os delitos dolosos contra a vida. A partir do momento em que o juiz togado invade seara alheia, ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente, para afirmar ter ele agido com animus necandi (vontade de matar) ou não, necessitará ter lastro suficiente para não subtrair, indevidamente, do Tribunal Popular competência constitucional que lhe foi assegurada. É soberano, nessa matéria, o povo para julgar seu semelhante, razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo, direto ou eventual, voltado à extirpação da vida humana.

É preciso cautela ao aplicar o disposto no art. 419 do CPP, pois nem sempre a hipótese de desclassificação obrigará o juiz a remeter o processo a outra Vara. Ilustre-se com a acusação fundada em dois homicídios dolosos. Desclassificando um deles para a forma culposa, por exemplo, não cabe a separação dos processos, enviando-se o que foi desclassificado para o juízo competente e pronunciando o outro, que permaneceria na Vara do Júri. Afinal, tratando-se de infrações conexas e havendo entre elas um crime de homicídio doloso, é natural que o delito culposo deva também ser julgado pelo Tribunal Popular.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A possibilidade de haver conflito negativo de competência após a desclassificação

Quando o juiz desclassifica a infração penal, por entendê-la outra que não da competência do Tribunal do Júri, remetendo o processo ao juízo que considera apto a julgá-la, propicia a interposição, por qualquer das partes, de recurso em sentido estrito (art. 581, II, CPP). Caso seja esse recurso julgado e deferido, o processo continuará seu percurso na Vara do Júri. Entretanto, se não for dado provimento ao recurso, o processo segue, de fato, a outro juízo. Imagine-se, no entanto, que o magistrado, ao receber o feito, nota que ele é, efetivamente, da competência do júri. Pode suscitar conflito ou está impedido de fazê-lo, tendo em vista que já houve decisão a respeito, da qual não mais cabe recurso?

Há duas posições, bem apontadas por JAQUES DE CAMARGO PENTEADO: “Para a primeira corrente, o juiz singular não poderia suscitar conflito negativo de competência para sustentar que deva ser restabelecida a classificação originária e o caso ser julgado pelo Tribunal do Júri. Ferir-se-ia a coisa julgada e o acusado seria submetido à possibilidade de condenação por fato mais grave, em face de exclusiva dinâmica judicial. Se o acusador e a vítima, ou seu representante legal, conformaram-se com a desclassificação, ao julgador não é dado promover o restabelecimento da denúncia mais gravosa. A segunda corrente sustenta que o julgador pode declarar a sua incompetência em qualquer fase procedimental e a omissão recursal das partes não vincula o magistrado afirmado competente. Aduz que, acolhida a primeira orientação, extinguir-se-ia a possibilidade de conflito negativo, pois sempre haveria preclusão para o juiz que foi apontado como competente” (Acusação, defesa e julgamento, p. 339-340).

Em um primeiro momento, críamos ser mais correta a primeira posição, embora atualmente faça mais sentido, para nós, a segunda. Note-se que a competência em razão da matéria é absoluta e não pode ser prorrogada, razão pela qual, a todo instante, pode o magistrado suscitá-la, tão logo dela tome conhecimento. Além disso, há a questão do juiz natural, que é o constitucional e legalmente previsto para deliberar acerca de uma causa, incluindo-se, nesse contexto, o tribunal competente para dirimir o conflito de competência.

Em São Paulo, por exemplo, cabe à Câmara Especial do Tribunal de Justiça deliberar sobre os conflitos de competência entre magistrados estaduais, não sendo, pois, atribuição de qualquer das Câmaras do tribunal essa apreciação. Quando se trata de conflito entre a magistratura federal e a estadual, cabe ao Superior Tribunal de Justiça decidir a respeito (art. 105, I, d, CF). Destarte, pensemos que um juiz estadual conclua ser incompetente para julgar um caso qualquer, remetendo o processo para a Justiça Federal. Havendo recurso (art. 581, II, CPP), o Tribunal de Justiça nega provimento. Sustentamos ser possível ao juiz federal suscitar o conflito, caso entenda não ser ele competente para julgar a infração penal, visto que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado não o vincula. Caberá, nessa hipótese, ao Superior Tribunal de Justiça a análise final.

Dessa forma, quando o juiz desclassificar, ainda que o tribunal, por uma de suas Câmaras, confirme a decisão, a última palavra, caso haja necessidade, será dada pela Câmara Especial da Corte, quando se tratar de conflito entre juízes estaduais. Nesse sentido, a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Recursos no processo penal, p. 175).

Havendo desclassificação, com remessa dos autos ao juiz competente, deixa de haver previsão, como anteriormente existia no antigo art. 410, no sentido de ser aberta vista à defesa para, querendo, indicar novas testemunhas, prosseguindo-se, a partir daí, para a sentença final.

Segundo cremos, o caminho eleito não é o mais indicado para assegurar a ampla defesa. Afinal, se houver um caso de desclassificação, porque o juiz constata a existência de circunstância que possibilita a aplicação de pena mais grave, não contida na denúncia ou queixa, deve-se seguir o disposto no art. 384 do Código de Processo Penal. Sustentamos ser recomendável a abertura de vista ao representante da acusação para aditamento da denúncia ou queixa, abrindo-se vista à defesa para manifestação e, desejando, produção de provas. O interrogatório seria indispensável, querendo a defesa. Ilustre-se com o seguinte caso: o juiz verifica que a acusação cuidava de um homicídio simples. No curso do processo, surgem provas de que, no fundo, a vítima foi morta pelo réu, porque, estando em cativeiro, não foi pago o resgate exigido. De homicídio simples passa-se a extorsão mediante sequestro com resultado morte, cuja pena mínima é de 24 anos. Deve o Ministério Público aditar a denúncia, pois nenhuma das circunstâncias que envolvem o crime previsto no art. 159 do Código Penal foi descrita.

Após, o réu se defende, pode produzir prova testemunhal e ser interrogado. Essa é a melhor forma de se atender ao princípio da ampla defesa, deixando de haver dois tipos de réus: aqueles que se submetem ao disposto no art. 384 (mutatio libelli), com as garantias daí decorrentes, e outros, que, a despeito de se alterar a classificação do crime, para algo mais grave, não constante da denúncia, ficam privados desse procedimento.

Como regra, baseado no princípio da economia processual, não se deve permitir a reinquirição, nos mesmos termos, de quem já foi ouvido no processo. Entretanto, essa não pode ser uma norma imutável. Em determinados casos, surgindo, ao longo da instrução, elementos que demonstrem ter o réu cometido um crime muito mais grave, pode haver expresso interesse da defesa de ouvir novamente alguém, com dados fundamentais para esclarecer a nova figura típica emergente. Anteriormente, nada lhe fora indagado a respeito, por ignorância das partes e do próprio juiz. A partir da existência de nova acusação, é imperiosa a reinquirição de quem já foi ouvido, o que deve ser deferido pelo magistrado, pois a norma processual penal não tem o condão de afastar a aplicação do princípio constitucional da ampla defesa.

▶   LEMBRETE

Outra vez mais é preciso dar atenção aos princípios processuais penais em um Estado Democrático de Direito. A regra constante do art. 419, caput, do CPP, não pode sobrepor-se ao princípio constitucional da ampla defesa e nem mesmo ao princípio processual da busca da verdade real. Logo, regras constantes do Código de Processo Penal somente serão aplicáveis em caso de harmonização com as normas constitucionais.

Por derradeiro, salientamos que, em caso de réu preso, a alteração de competência não tem força, por si só, de possibilitar a sua imediata soltura, possivelmente pela alegação de excesso de prazo para a conclusão da instrução. A consequência prevista em lei (art. 419, parágrafo único, CPP) indica que o melhor caminho é colocar o réu à disposição do juiz competente, que poderá rever ou não a prisão cautelar. Uma pessoa acusada de homicídio qualificado – presa preventivamente ou em flagrante – que passe a ser acusada de latrocínio, por exemplo, deve continuar presa, salvo se o magistrado competente decidir de modo diverso.

10. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

É a decisão de mérito, que coloca fim ao processo, julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado. A Lei 11.689/2008 ampliou o rol das hipóteses em que se admite essa espécie de decisão. O art. 415 do CPP prevê as seguintes: a) estar provada a inexistência do fato; b) estar provado não ter sido o réu o autor ou partícipe do fato; c) estar demonstrado que o fato não constitui infração penal; d) estar demonstrada causa de isenção de pena (excludentes de culpabilidade) ou de exclusão do crime (excludentes de ilicitude).

Lembremos que a absolvição sumária exige certeza, diante da prova colhida. Havendo dúvida razoável, torna-se mais indicada a pronúncia, pois o júri é o juízo constitucionalmente competente para deliberar sobre o tema.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A absolvição sumária proferida por juiz togado e a competência constitucional do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida

É verdade que cabe ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5.°, XXXVIII, d, CF), embora tenha o legislador ordinário estabelecido um correto e eficaz filtro para as acusações não adequadas a esse perfil.

A possibilidade de o magistrado togado evitar que o processo seja remetido ao Tribunal Popular e por este julgado está de acordo com o espírito da Constituição, visto ser a função dos jurados a análise de crimes contra a vida, significando que a inexistência de delito ou de prova contra o pretenso autor, bem como a alteração da tipicidade (passando a infração penal à competência de juiz singular) faz cessar, incontinenti, a competência do júri.

Estando o juiz convencido, com segurança, desde logo, da inexistência do fato, de não ter sido o réu o autor ou partícipe, de não ser o fato infração penal, de estar evidente a licitude da conduta do réu ou a falta de culpabilidade, não há razão para determinar que o julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular. Não fosse assim, a instrução realizada em juízo seria totalmente despicienda. Se existe, é para ser aproveitada, cabendo, pois, ao magistrado togado aplicar o filtro que falta ao juiz leigo, remetendo ao júri apenas o que for, em função de dúvida intransponível, um crime doloso contra a vida. Aliás, devemos ressaltar que até mesmo a rejeição da denúncia ou queixa pode ocorrer, desde que o juiz verifique não constituir crime o fato narrado, porque, durante o inquérito, ficou demonstrado, com nitidez, a existência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

A constatação de semi-imputabilidade não comporta absolvição sumária, nem tampouco impronúncia. Se o réu é considerado mentalmente perturbado (art. 26, parágrafo único, CP), deve ser pronunciado normalmente, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Tal se dá, uma vez que o acusado é culpável, em tese, merecendo, apenas, se for condenado, uma diminuição da pena.

Quanto à constatação de inimputabilidade, estabelece o art. 415, parágrafo único, do CPP, não dever o juiz absolver sumariamente o acusado, impondo medida de segurança, se a defesa aventou outras teses. Em outros termos, ilustrando, a defesa pode ter alegado a hipótese de legítima defesa. Mesmo que inimputável o réu, há viabilidade de ser absolvido com base na excludente de ilicitude. E, se tal ocorrer, porque sua conduta foi considerada lícita, não se pode impor medida de segurança. Em face disso, é possível que se queira demonstrar a ocorrência da legítima defesa aos jurados. O magistrado, então, embora constatada a inimputabilidade, deve pronunciar o réu para ser julgado pelo Tribunal do Júri (se não houver condições de absolvê-lo sumariamente, desde logo, com base no art. 415, IV).

Por outro lado, se a tese defensiva lastrear-se, unicamente, na inimputabilidade do réu, o juiz pode absolvê-lo sumariamente, impondo a medida de segurança adequada.

Estabelecia o antigo art. 411 do CPP a obrigatoriedade de submissão da decisão de absolvição sumária ao duplo grau de jurisdição (o denominado recurso de ofício). Tal medida era fruto do cuidado que se buscava ter na preservação da competência constitucional do Tribunal do Júri para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida. Assim, quando o magistrado singular absolvia o réu, evitando que seu caso fosse analisado pelo Tribunal Popular, cabia ao Tribunal de Justiça reexaminar a decisão, certificando o seu acerto, bem como podendo reformá-la, determinando que o processo fosse apreciado pelo Júri.

A atual redação do art. 415 suprimiu por completo qualquer menção ao recurso de ofício. Restou, ainda, o conteúdo do art. 574, II, do CPP, fazendo referência a essa modalidade de recurso. Pensamos estar ele implicitamente revogado. Em primeiro lugar, o art. 574, II, faz remissão expressa ao art. 411 (“nos termos do art. 411”), que deixou de existir com tal conteúdo. Em segundo lugar, prevê a possibilidade de recurso de ofício apenas em casos de excludentes de ilicitude ou culpabilidade. Ora, não há o menor sentido em se utilizar do recurso de ofício unicamente quando a absolvição sumária tiver lastro no art. 415, IV. Nos demais casos (incisos I a III), depender-se-ia da interposição de apelação pela parte interessada. Logo, cremos afastado o recurso de ofício do cenário da absolvição sumária.

11. INTIMAÇÃO DA PRONÚNCIA

A Lei 11.689/2008 alterou, para melhor, a forma de intimação da pronúncia, simplificando-a. Dispõe o art. 420 que será feita das seguintes formas: a) pessoalmente, ao réu, ao defensor nomeado (ou ao defensor público) e ao Ministério Público; b) ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no art. 370, § 1.°, do CPP (publicação pela imprensa). O acusado solto, que não for encontrado, será intimado por edital.

Respeita-se a ampla defesa em relação ao réu (intimação pessoal), bem como se homenageia a tradição de intimação pessoal dos operadores do Direito que atuam por interesse público (defensor dativo, defensor público, MP).

Confere-se celeridade, intimando-se pela imprensa, quando o defensor é constituído, logo, tem melhor estrutura para tomar ciência das publicações que lhe interessam. É o mesmo caso do querelante e do assistente de acusação.

Se o réu solto não for localizado para intimação, será esta realizada por edital. Não mais se decretará a sua prisão cautelar, o que é correto, uma vez que, nem sempre, a sua ausência significa fuga. Aliás, a partir da edição da Lei 11.689/2008, pode haver julgamento em plenário do Tribunal do Júri sem a presença do acusado.

12. LIBELO CRIME-ACUSATÓRIO

12.1 Conceito

Tratava-se da peça acusatória, cujo conteúdo era fixado pela decisão de pronúncia, expondo, na forma de artigos, a matéria que seria submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri. No procedimento do júri, enquanto a denúncia tinha por fim expor o fato delituoso para provocar um juízo de admissibilidade da acusação (pronúncia), sem invasão do mérito da causa, o libelo crime-acusatório era justamente a peça formal da acusação, que visava à exposição do fato criminoso (filtrado pela pronúncia) ao Tribunal Popular, deduzindo a pretensão punitiva do Estado e pretendendo um julgamento de mérito. Foi suprimido pela Lei 11.689/2008.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A eliminação do libelo

Muito se dizia sobre a extinção desse articulado, considerado inútil por alguns e fonte de nulidades – porque, várias vezes, malfeito – por outros. Sabia-se que o questionário do juiz (quesitos) devia guardar correspondência com o libelo e este com a pronúncia. Por isso, havia posições doutrinárias sustentando a sua eliminação, baseando-se, então, o juiz presidente, ao elaborar os quesitos, diretamente na pronúncia e naquilo que foi alegado em plenário.

Pensamos que a extinção do libelo somente trará algum resultado útil caso o juiz passe a tornar a pronúncia específica o suficiente para não gerar à defesa qualquer surpresa no plenário. Exemplo disso pode ser a acusação genericamente feita na denúncia de que o réu participou do crime de homicídio, sem fornecer, exatamente, qual foi a sua conduta: se coautor ou simples partícipe. Se o juiz, na pronúncia, deixasse de especificar como o acusado devia ser considerado, o libelo tinha essa função: tornar clara a acusação para que a defesa pudesse refutar a imputação a contento. Nessa ótica, encontra-se o alerta de Gustavo Badaró: “não havendo mais o libelo, será necessário que a pronúncia delimite, precisamente, o fato pelo qual o acusado será submetido a julgamento, com a indicação concreta da conduta que lhe é imputada. Não bastará a mera utilização de fórmulas jurídicas abstratas e que tornam a defesa vulnerável, ante a indefinição dos fatos que terá que contrariar” (As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 104).

Eliminando-se o libelo e sendo a pronúncia genérica, tanto quanto foi a denúncia, como fará a defesa para organizar seus argumentos em plenário? Deve preparar-se para ouvir do órgão acusatório qualquer das duas teses no dia do julgamento? Se assim for, não se estaria cerceando a atividade defensiva sem lhe fornecer, de antemão e com a exatidão aguardada, o conteúdo da imputação? Enfim, eliminado o libelo, torna-se indispensável que a pronúncia seja o mais específica possível nesse sentido, sob pena de se violar o princípio constitucional da plenitude de defesa. Sobre o tema, pronuncia-se ROGÉRIO LAURIA TUCCI, nos seguintes termos: “A supressão do libelo não importa na simplificação do procedimento, no qual haverá lugar, em sequência ao decurso do prazo para interposição de recurso contra a sentença de pronúncia, para o requerimento de provas, a serem produzidas no plenário do júri, e de outras diligências prévias, tidas como pertinentes e relevantes. (...) sem o libelo definha-se a contrariedade, enfraquece-se a atuação defensiva, desorienta-se a realização da prova oral em plenário e, com isso, desvigora-se a quesitação – tudo a negar (isso, sim!) a tradição conservadora da instituição do júri” (Tribunal do júri – Origem, evolução, características e perspectivas, p. 87-88). Seguindo a mesma trilha, PITOMBO considera “gravíssima” a eliminação do libelo-crime, pois terminaria com o controle efetivo do juiz sobre a acusação: “Irromperá muito dificultoso, no momento dos debates, o juiz-presidente verificar a fidelidade e a pontualidade da acusação oral”, enfraquecendo a defesa (Supressão do libelo, p. 141-142).

13. FASE DE PREPARAÇÃO DO PLENÁRIO

A Lei 11.689/2008 deixou clara a existência, posição que já defendíamos anteriormente, da segunda fase, denominada preparação do processo para julgamento em plenário.

Assim, preclusa (não cabe mais recurso) a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 421, caput, CPP).

Inicia-se, então, a segunda fase. O magistrado determina a intimação do Ministério Público ou do querelante, conforme o caso, bem como do defensor para que, em cinco dias, apresentem o rol das testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco para cada parte. Poderão juntar documentos e requerer qualquer diligência pertinente (art. 422, CPP).

Na sequência, após as manifestações, o juiz delibera acerca de quais provas serão produzidas de imediato e quais ficarão para o plenário. Promoverá as diligências necessárias para sanar qualquer falha ou vício até então ocorrido. Buscará esclarecer fato interessante à busca da verdade real.

Em inovação trazida pela reforma, deve o magistrado elaborar, por escrito, o relatório do processo, que será entregue, por cópia, a cada um dos jurados componentes do Conselho de Sentença (art. 423, II, CPP).

Sem manifestar qualquer opinião sobre o processo, o relatório deve conter, dentre outros pontos, conforme o prudente critério do juiz, o seguinte: a) resumo do conteúdo da denúncia ou queixa; b) resumo do conteúdo da defesa prévia do réu, com suas alegações preliminares e/ou exceções; c) elenco das provas (basta enumerar e não detalhar uma por uma) colhidas ao longo do inquérito, em especial as periciais, que não são refeitas; d) elenco das provas (basta enumerar e não detalhar uma por uma) colhidas na fase de formação da culpa; e) resumo do conteúdo do interrogatório do réu, em especial, se levantou e qual foi a sua tese de autodefesa (se preferiu valer-se do direito ao silêncio, basta mencionar o fato, sem valoração alguma); f) resumo do conteúdo das alegações finais das partes; g) resumo do conteúdo da pronúncia, acolhendo e/ou rejeitando as teses das partes (se houve impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, expor o resumo do seu conteúdo, fazendo menção à reforma pelo Tribunal); h) exposição de pontos excepcionais, como, por exemplo, se houve decretação da prisão preventiva ou prisão em flagrante, concessão ou negativa de liberdade provisória, recurso contra a pronúncia e resultado do acórdão; i) se houve aditamento à denúncia e alteração da pronúncia, após a preclusão; j) quais as provas requeridas e, eventualmente, realizadas na fase de preparação do plenário.

É possível que a lei de organização judiciária não atribua ao juiz presidente do Tribunal do Júri o preparo do processo para o plenário. Se tal ocorrer, o juiz competente remeterá ao presidente do júri os autos preparados até cinco dias antes do sorteio dos vinte e cinco jurados da sessão (art. 424, CPP).

13.1 Justificação

É uma medida de natureza cautelar, cuja finalidade é a prova de algum fato ou de qualquer relação jurídica, relevante para o julgamento em plenário no Tribunal do Júri. Não está disciplinada pelo Código de Processo Penal, embora este a mencione (art. 513). Segue-se, então, o previsto no Código de Processo Civil para regular a sua utilização (arts. 861 a 866).

Atualmente, constituída a fase de preparação do plenário (arts. 422 e 423, CPP), prevendo-se a possibilidade de produção de provas, a justificação quase perdeu o sentido. Entretanto, devemos lembrar que, finda a etapa probatória da segunda fase do procedimento do júri, o processo pode já estar aguardando a sessão plenária, quando surge o interesse para a busca ou a constituição de qualquer prova relevante.

Nesse caso, o correto é a parte ingressar com a cautelar incidental, denominada justificação, o que é situação rara, sem dúvida.

Quem desejar promovê-la apresenta a petição inicial (ex.: ouvir uma testemunha-chave ainda não inquirida), havendo a interferência do Ministério Público (caso não seja este o requerente). Procede-se à juntada de documentos e oitiva de testemunhas. Não se contesta o pedido, nem há recurso contra a simples homologação, proferida pelo juiz ao final, sem qualquer apreciação de mérito. Normalmente, desenvolve-se em apenso ao processo principal. Deve contar com a audiência da parte contrária, sendo dispensável a presença do réu, pois é procedimento meramente incidental e inexiste disposição legal a respeito.

Em algumas situações, se houver necessidade de reconhecimento, deve-se buscar ter o acusado presente. Nos feitos do júri, faz-se perante o juiz preparador do plenário. Quando for para efeito de revisão criminal, cabe ao juiz da condenação.

Indeferida a justificação, de plano, cabe apelação (art. 593, II, CPP). Mas o correto é que não seja indeferida, salvo quando o pedido envolver a produção de prova ilícita ou quando envolver questão inútil para a solução do feito, o que evidencia a ausência de interesse de agir.

Muito embora constitua hipótese invulgar nesta fase do processo, pode-se realizar prova pericial. É natural que fica ao prudente critério do juiz deferir ou não a sua realização e necessita o magistrado basear-se, justamente, no ineditismo da alegação formulada e na importância da prova para o julgamento. Se a parte requerente da nova perícia já teve oportunidade de fazê-lo antes e não a solicitou, bem como quer ressuscitar argumentos antigos, não há que se acolher o pleito.

13.2 Desaforamento

Trata-se da decisão jurisdicional que altera a competência inicialmente fixada pelos critérios constantes do art. 69 do Código de Processo Penal, com aplicação estrita no procedimento do Tribunal do Júri. A competência para avaliar a conveniência do desaforamento é sempre da instância superior e nunca do juiz que conduz o feito. Entretanto, a provocação pode originar-se tanto do magistrado de primeiro grau quanto das partes, como regra.

Não há ofensa ao princípio do juiz natural, porque é medida excepcional, prevista em lei, e válida, portanto, para todos os réus. Aliás, sendo o referido princípio uma garantia à existência do juiz imparcial, o desaforamento se presta justamente a sustentar essa imparcialidade, bem como a garantir outros importantes direitos constitucionais (integridade física do réu e celeridade no julgamento).

Dá-se o desaforamento, nos termos dos arts. 427 e 428 do CPP, em quatro situações: a) se o interesse da ordem pública o reclamar; b) se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) se houver dúvida quanto à segurança do réu; d) se o julgamento não se realizar no período de seis meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, desde que para a demora não tenha contribuído a defesa.

Quanto ao interesse da ordem pública, é preciso destacar que ordem pública é a segurança existente na Comarca onde o júri deverá realizar-se. Portanto, havendo motivos razoáveis e comprovados de que a ocorrência do julgamento provocará distúrbios, gerando intranquilidade no local, constituído está o fundamento para desaforar o caso.

Não basta, para essa apuração, o sensacionalismo da imprensa do lugar, muitas vezes artificial e que não reflete o exato sentimento das pessoas. O juiz pode apurar tal fato ouvindo as autoridades locais (polícia civil, polícia militar, Ministério Público, entre outros).

A dúvida quanto à imparcialidade do júri é questão delicada, pois nem sempre são fáceis ou nítidas as provas nesse sentido. Entretanto, dentre todos os motivos do art. 427, em nosso entender, é o principal, na medida em que compromete, diretamente, o princípio constitucional do juiz natural e imparcial.

Não há possibilidade de haver um julgamento justo com um corpo de jurados pendendo para um dos lados. Tal situação pode dar-se quando a cidade for muito pequena e o crime tenha sido gravíssimo, levando à comoção geral, de modo que o caso vem sendo discutido em todos os setores da sociedade muito antes do julgamento ocorrer. Dificilmente, nessa hipótese, haveria um Conselho de Sentença imparcial, seja para condenar, seja para absolver, visto que a tendência a uma postura ou outra já estará consolidada há muito tempo. Meras suposições de parcialidade não devem dar margem ao desaforamento.

A notoriedade da vítima ou do agressor não é, por si só, motivo suficiente para o desaforamento. Em muitos casos, homicídios ganham notoriedade porque a vítima ou o agressor – ou ambos – são pessoas conhecidas no local da infração, certamente provocando o debate prévio na comunidade a respeito do fato. Tal situação deve ser considerada normal, pois é impossível evitar que pessoas famosas ou muito conhecidas, quando sofrem ou praticam crimes, deixem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento. Somente em casos excepcionais, conforme exposto no parágrafo anterior, cabe o deslocamento da competência.

A situação concernente à segurança pessoal do réu não nos parece ideal, uma vez que é dever do Estado zelar pela segurança de qualquer pessoa, especialmente do acusado. Havendo condenação e prisão, continuará ele à disposição do Estado e sob sua proteção. Caso seja colocado em liberdade, porque absolvido, cabe a ele detectar se convém a sua permanência no local do julgamento. Enfim, em casos anormais e excepcionais, geralmente em pequenas cidades, onde o efetivo da polícia é diminuto e não há possibilidade de reforço, por qualquer motivo, é razoável o desaforamento.

A demora para a realização do julgamento constitui igualmente razão para o desaforamento, caso o julgamento não se dê após seis meses, contado do trânsito em julgado da pronúncia e desde que o defensor não tenha contribuído para a lentidão, com pedidos de adiamento, diligências ou incidentes. Passou-se a exigir que o pedido de desaforamento com base nesse motivo demonstre o excesso de serviço na Vara (art. 428, caput, CPP).

O art. 428, § 1.°, especifica que ao atraso não pode ter dado causa a defesa, excluindo o órgão acusatório. Essa discriminação é injusta, uma vez que o promotor, em tese, também pode provocar o retardamento do feito, até mesmo para gerar, depois, o desaforamento. Merecia revisão o texto legal, porém, a reforma da Lei 11.689/2008 nada fez a respeito.

Embora a lei não seja expressa, cremos indispensável que essa hipótese somente seja deferida nos casos de réus presos, pois os soltos podem perfeitamente aguardar a ocorrência do julgamento por mais tempo. Entretanto, em situações excepcionais, como em caso de prescrição avizinhando-se ou réu necessitando livrar-se logo da pendência do julgamento, é possível que o promotor ou a defesa requeira o desaforamento.

Outra questão a ser ponderada é o excesso de serviço e o número desmedido de processos em trâmite por várias Comarcas brasileiras. Há casos em que a designação de um julgamento com prazo superior a seis meses, após o trânsito em julgado da pronúncia, é a regra. Portanto, de nada adianta ocorrer o desaforamento, já que se estaria transmitindo o problema para a Comarca vizinha, onde também pode atrasar a decisão.

Apresentado o pedido ao presidente do Tribunal de Justiça (ou Regional Federal), a requerimento de qualquer das partes ou por representação do juiz (salvo, neste último caso, no caso de atraso por mais de seis meses), ouve-se o procurador-geral, distribuindo-se depois a uma das câmaras, mas não há efeito suspensivo. Em casos excepcionais, apresentados motivos relevantes, no entanto, pode o relator determinar a suspensão do julgamento pelo júri (art. 427, § 2.°, CPP). Não teria cabimento, surgido um fato novo e grave, às vésperas do julgamento, que este ocorresse somente porque o desaforamento ainda não teve chance de ser apreciado. Aliás, o ideal é que o juiz do feito interrompa o curso processual e adie a sessão, aguardando o deslinde do pedido formulado ao tribunal.

Lembremos que a decisão de desaforamento tem caráter jurisdicional e não administrativo, razão pela qual precisa ser proferida por uma das Câmaras ou Turmas Criminais do Tribunal de Justiça (ou Regional Federal) e não pelo Conselho Superior da Magistratura ou pela Presidência do Tribunal.

Não está prevista, no art. 271 do CPP, a possibilidade do assistente requerer o desaforamento. Entretanto, a sua legitimação para tanto foi introduzida no art. 427, caput, do CPP, pela Lei 11.689/2008. Tal medida foi correta, pois a vítima, no processo penal, deve ser considerada autêntica litisconsorte do Ministério Público, não havendo cabimento algum em cercear a sua atuação. Ao contrário, para melhor atender aos seus anseios de realização de justiça, sem abrir mão do monopólio estatal para a aplicação da lei ao caso concreto e da iniciativa da ação penal pelo Ministério Público, na maioria dos delitos, torna-se necessário garantir ao ofendido a participação ativa na condução da causa.

Quando o desaforamento for sugerido pelo juiz ou proposto pelo promotor, deve-se ouvir a defesa, em cumprimento ao contraditório e à ampla defesa. Confira-se a edição da Súmula 712 do STF: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa”. Essa nulidade, no entanto, deve ser considerada relativa, dependente, pois, da prova do prejuízo. Pode ser que, determinado o desaforamento sem a oitiva da defesa, esta concorde plenamente com o ocorrido. Não há motivo para a anulação, o que somente implicaria desatendimento ao princípio da economia processual.

▶   LEMBRETE

No contexto do desaforamento, embora não haja previsão no art. 427 do CPP, se o pedido for formulado pela acusação ou por meio de representação do juiz, cumprindo-se o disposto nos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve-se ouvir o réu. É a prevalência do princípio constitucional em confronto com a lei ordinária. Por outro lado, se não for ouvida a defesa, somente se anula o feito caso seja demonstrado o prejuízo, seguindo-se, agora, o princípio da economia processual.

Deferida a alteração de competência, o processo será encaminhado para a Comarca mais próxima. A eleição de foro distante é inconstitucional, por ferir o princípio do juiz natural (é a exigência do art. 427 do CPP). Porém, eleita uma Comarca vizinha, padecendo dos mesmos males da anterior, é lógico que se pode pleitear novo desaforamento.

A colheita de informação do magistrado que preside o feito é fundamental (não sendo ele o proponente), a fim de se saber da conveniência e da veracidade da proposta formulada (art. 427, § 3.°, CPP). Ninguém melhor que a autoridade judiciária encarregada de presidir o julgamento para informar a realidade da situação ao tribunal, pois tanto a ordem pública, como a segurança do réu e até mesmo a imparcialidade dos jurados são do seu conhecimento direto.

Se novos fatos surgirem, pode haver a reiteração do pedido de desaforamento, ainda que tenha sido indeferido o primeiro.

Vale ressaltar não ser admitido o reaforamento, hipótese em que, cessado o motivo legitimador do desaforamento, tornaria o processo à Comarca original, de onde foi removido pelo tribunal. Se o processo for encaminhado para julgamento em Comarca diversa, não mais retornará à origem, visto não ter sido essa situação prevista pelo Código de Processo Penal. Aliás, se ocorrer novamente algum dos requisitos dos arts. 427 e 428, na Comarca para onde foi enviado o feito, poderá haver novo desaforamento, mas para lugar diverso e não para a Comarca original.

Não se admitirá o pedido de desaforamento na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando já efetivado o julgamento. Neste último caso, pode-se admiti-lo quanto a fato ocorrido durante ou após a realização do julgamento que tenha sido anulado (art. 427, § 4.°, CPP).

Se na Comarca ou Vara do Júri não houver excesso de serviço, nem processos aguardando julgamento em quantidade superior à capacidade de apreciação do Tribunal do Júri, o acusado poderá requerer ao Tribunal de Justiça (ou Regional Federal, conforme o caso) que determine a imediata realização do julgamento (art. 428, § 2.°, CPP). Cuida-se de norma introduzida pela Lei 11.689/2008. Não se compreende, entretanto, a razão de não ter sido legitimado o órgão acusatório para pleitear no mesmo sentido. Afinal, a ocorrência do julgamento célere é de interesse de todos.

13.3 Supressão de nulidade

Cabe ao juiz sanar qualquer nulidade antes da ocorrência do julgamento em plenário, justamente na fase de preparação da sessão do Tribunal do Júri (art. 423, I, CPP).

Evitando o prolongamento inútil do processo, que poderá chegar ao julgamento de mérito em plenário do júri, contendo falhas e vícios insanáveis, torna-se mais adequado eliminar o problema desde logo. Se preciso for, cuidando-se de nulidade absoluta, melhor será retornar à fase de formação da culpa, refazendo-se todos os atos processuais falhos.

13.4 Providências para o julgamento

Regularizado o feito, o juiz designa julgamento e determina a intimação do representante do Ministério Público, do querelante, se houver, do assistente da acusação, se existir, do réu e seu defensor. Lembrar, ainda, que a inquirição do ofendido, se viável, deve ser providenciada, assim como dos peritos, se solicitado (art. 431, CPP).

Todas as testemunhas arroladas pelas partes devem ser intimadas, desde que assim requerido, ainda que residam em outra Comarca, expedindo-se, para tanto, carta precatória. Deve ser consignado no texto da precatória não estar a testemunha obrigada a comparecer, para que não haja um constrangimento desautorizado em lei. Afinal, quem reside em Comarca diversa do foro onde o processo tramita deve ser ouvido por precatória, motivo pelo qual a intimação da testemunha para comparecer à sessão do Tribunal do Júri não pode ganhar o caráter de compulsória.

Por outro lado, impedir a expedição da precatória, visando à intimação de quem reside fora do local onde o júri vai realizar-se, pode constituir cerceamento de acusação ou de defesa, uma vez que a testemunha, ciente da data do julgamento, tem o direito de comparecer espontaneamente, aprimorando a produção da prova.

O funcionamento do Tribunal do Júri obedece à lei de organização judiciária de cada Estado (art. 453, CPP).

Da lista geral de jurados, serão sorteados 25, que deverão servir na sessão (art. 433, caput, CPP). Deve-se providenciar a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem o sorteio, em dia e hora designados pelo magistrado (art. 432, caput, CPP).

Expede-se edital convocatório, onde constará a data em que o júri se reunirá, bem como o nome dos jurados sorteados, afixando-se à porta do fórum (art. 435, CPP). Após, serão os jurados devidamente intimados para o comparecimento à sessão de julgamento pelo correio ou por qualquer outro meio hábil (por exemplo, por telefone), conforme dispõe o art. 434.

A atividade do juiz leigo no Tribunal do Júri é considerado serviço público relevante, razão pela qual nenhum desconto poderá ser feito em seus vencimentos ou salário, quando for obrigado a comparecer à sessão de julgamento (art. 441, CPP). Não há pagamento pelo exercício da função, embora devesse haver. É preciso que o Estado remunere a atividade exercida, uma vez que sempre há perda considerável de tempo, gastos com transporte (público ou particular), além de representar, para muitos autônomos e profissionais liberais, a perda do dia e dos rendimentos.

A preferência na ordem de julgamento dos processos do júri é fixada pelo art. 429 do Código de Processo Penal, a saber: 1.°) réus presos; 2.°) dentre os presos, os mais antigos na prisão; 3.°) em igualdade de condições, os que tiverem sido pronunciados há mais tempo.

Deve-se ressaltar, entretanto, que a regra do art. 429 não pode ser considerada absoluta, além do que o próprio caput excepciona o mandamento em caso de motivo relevante. Réus soltos também devem ser julgados rapidamente e ter a sua situação definida. Portanto, embora os magistrados devam reservar, em suas pautas, vagas suficientes para os réus presos, atendendo ao disposto neste artigo, não podem evitar marcar julgamentos de acusados soltos, sob pena de se levar muitos casos à prescrição e, além disso, gerar impunidade somente por conta da liberdade auferida.

De outra sorte, há réus que desejam livrar-se o mais cedo possível da acusação que lhes é feita, não sendo razoável que, estando com o julgamento designado, um réu preso, pronunciado recentemente, passe à sua frente. Há Varas do Júri sobrecarregadas de serviço, com pautas lotadas, de modo que, designando julgamentos somente de acusados presos, é possível que os soltos jamais consigam o veredicto do Tribunal Popular. Logicamente, tal situação ocorre, principalmente, nos grandes centros urbanos, onde a violência é intensa e a deficiência do Judiciário se mostra mais visível.

É motivo relevante, por exemplo, que não ocorra prescrição e que réus soltos, contra os quais pesa imputação tão grave quanto a que é dirigida aos presos, sejam julgados com igual celeridade. O controle da pauta pelo juiz é fundamental, para que balanceie os julgamentos de presos e soltos, assegurando vagas para os primeiros, mas sem perder de vista os demais.

14. ORGANIZAÇÃO E COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E FUNÇÃO DO JURADO

14.1 Organização do Júri

O juiz deve determinar o alistamento anual de várias pessoas aptas a servir como jurados no Tribunal do Júri, o que se faz até outubro do ano anterior àquele onde se darão os julgamentos (art. 426, caput, CPP). Essa lista é publicada e está sujeita a receber reclamação de qualquer do povo até o dia 10 de novembro (art. 426, § 1.°, CPP). Após, resolvidas as eventuais pendências pelo magistrado, publica-se a lista definitiva, sujeita a recurso em sentido estrito dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça, sem efeito suspensivo (art. 581, XIV, CPP) contra a inclusão ou exclusão de algum jurado.

Menciona a lei que, anualmente, serão alistados vários jurados – variando o número conforme o porte da Comarca – para servirem durante o período de sessões do ano seguinte. Em tese, o corpo de jurados deveria ser renovado todo ano, pois, do contrário, não haveria sentido em existir o disposto no art. 425, caput, do CPP, bastando que o magistrado fizesse a seleção uma única vez, prorrogando-a indefinidamente.

Entretanto, na prática, muitos juízes preferem reeditar a lista dos jurados, ano após ano, terminando por estabelecer a figura do jurado profissional. Como já referido, não é o ideal manter alguém muito tempo atuando no júri, sem renovação, uma vez que os vícios e prejulgamentos podem terminar prejudicando a ideal imparcialidade exigida do jurado. Por outro lado, a constante renovação também pode apresentar-se prejudicial, na medida em que os jurados, leigos que são, demoram a se acostumar com as teses e o funcionamento do Tribunal Popular. Com o passar do tempo, melhor ajustados ao julgamento, são substituídos. Enfim, o ideal seria mesclar, sempre, o Tribunal do Júri, renovando parcialmente o corpo de jurados anualmente. Para sanar esse ponto, a Lei 11.689/2008 previu que o jurado, após ter integrado o Conselho de Sentença nos doze meses que antecederam à publicação da lista geral deve ser dela excluído (art. 426, § 4.°, CPP). Logo, anualmente, a lista será completada (art. 426, § 5.°, CPP). Pensamos, no entanto, que a exclusão deveria ser temporária e não definitiva, embora a lei indique não haver retorno.

A autoridade responsável pelo alistamento dos jurados é o juiz presidente. A acusação e a defesa podem acompanhar o processo e possuem meios de solicitar a exclusão de pessoas não recomendáveis a servir no Tribunal do Júri, mas não podem influir, decisivamente, na escolha. Incluindo-se pessoa inapta, cabe recurso em sentido estrito, interposto por qualquer pessoa, embora, como regra, seja ato do órgão de acusação ou defesa. Excluindo-se alguém da lista, pode o jurado afastado, igualmente, recorrer.

O juiz deveria pautar-se pela eleição de pessoas de seu conhecimento pessoal ou que pudessem ser indicadas por indivíduos da sua confiança, desde que preenchessem os requisitos legais. Ocorre que, atualmente, pelo crescimento das cidades, especialmente das Capitais, não há mais condições do magistrado alistar jurados por conhecimento pessoal ou informação de terceiros, mesmo que oficie, como sugerido pelo art. 425, § 2.°, a associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários.

Faz-se, em verdade, uma seleção aleatória, conseguindo os nomes nos cartórios eleitorais da região do Tribunal do Júri, bem como se verificando os antecedentes de cada um deles. No mais – se o jurado tem condições e aptidão para sê-lo – somente se apura no caso concreto, isto é, quando inicia sua atividade.

Mesmo após a reforma introduzida pela Lei 11.689/2008, continua insuficiente o número de jurados alistados, aventado pelo Código de Processo Penal (800 a 1500 jurados nas grandes comarcas; 300 a 700 nas médias; 80 a 400 nas menores), razão pela qual o Poder Judiciário vem adaptando esse montante à realidade e à necessidade do serviço. Ao menos, atualmente, tal medida ficou expressamente autorizada (art. 425, § 1.°, CPP).

Para exemplificar, no Estado de São Paulo, regulou-se o alistamento de jurados, na Comarca da Capital, por Provimento do Conselho Superior da Magistratura. Levando em consideração haver um montante de mais de 25.000 processos e inquéritos em andamento nas cinco Varas do Júri de São Paulo, no ano de 2000, foi preciso elevar para 38.000 o número de jurados alistados, assim divididos: 14.000, para o 1.° Tribunal do Júri; 6.000, para o 2.° Tribunal do Júri; 6.000, para o 3.° Tribunal do Júri; 6.000, para o 4.° Tribunal do Júri, e 6.000, para o 5.° Tribunal do Júri.

Lembremos que a Lei Complementar 35/79 dispõe, no art. 104, que nos Tribunais de Justiça haverá um Conselho de Magistratura, com função disciplinar, cujos membros natos são o Presidente, o Vice-Presidente e o Corregedor-Geral da Justiça. A competência do Conselho será estabelecida no Regimento Interno do Tribunal. Assim, exemplificando, estipula o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo que, dentre outras, cabe ao Conselho Superior da Magistratura estabelecer normas gerais e suplementares sobre matéria relativa a julgamento pelo júri. A possibilidade dessa disciplina em caráter suplementar vem autorizada tanto pela Constituição Federal (art. 125, § 1.°) como pelo Código Judiciário do Estado de São Paulo (art. 64, caput). O mesmo cenário pode ocorrer em outros Estados da Federação.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A composição do Tribunal do Júri e a garantia de ocorrência de um julgamento imparcial do réu pelos próprios pares

A formação do corpo de jurados do Tribunal do Júri poderia, de algum modo, afetar o princípio constitucional da plenitude de defesa? Poderia um corpo de jurados de elevado nível cultural agir imparcialmente para julgar um réu simplório e ignorante, autor de um crime violento? Resta-nos analisar o que seria considerado um par, pois o júri é a instituição destinada a promover o julgamento do réu pelos seus pares.

Par é a pessoa humana, aquele que é igual, semelhante, parceiro, lembrando-se que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.o, caput, CF). Portanto, é natural que possa uma pessoa ignorante julgar o culto e vice-versa. A despeito disso, há opiniões em sentido contrário. JOSÉ FREDERICO MARQUES sustenta que pessoas abonadas, compondo o júri, podem compreender melhor o delinquente que mata por ciúmes, embora possa não ter a mesma condescendência com o operário que mata o patrão ou com o pobre que, impelido pela fome, tira a vida de um rico para roubar (A instituição do júri, p. 96). Por sua vez, PONTES DE MIRANDA recomenda devessem os jurados ser retirados de todas as classes sociais e não somente de uma ou algumas (Comentários à Constituição de 1946, p. 335). Assim também o magistério de ROBERTO LYRA (Introdução à obra O júri sob todos os aspectos, de Rui Barbosa, p. 24-25).

Embora ponderáveis os argumentos expendidos, somos da opinião de que o julgamento pelos pares significa apenas a garantia de um ser humano leigo julgando outro, além do que cultura e formação não são qualidades justificadoras da dispensa de um jurado. É preciso lembrar que o povo julgará o homem e também teses jurídicas, de modo que as partes precisam falar a quem possa entender o espírito da lei, a fim de que as decisões não se distanciem em demasia da legislação penal vigente.

Sob outro prisma, nota-se que pessoas vitimadas por marginais tornam-se mais susceptíveis a proferir condenações açodadas, sem muita preocupação com a análise da prova, razão pela qual jurados colhidos de classes menos favorecidas, especialmente em grandes metrópoles, podem ser mais afeitos à condenação do que à absolvição. São cidadãos abalados pela violência à sua porta, o que lhes prejudica a análise límpida e imparcial dos fatos, de modo que o jurado extraído de classe economicamente mais favorecida, porque mais distanciado da criminalidade (ao menos do homicídio), costuma ter maior equilíbrio para ouvir os argumentos, sem se afetar emocionalmente, decidindo com maior zelo. O ideal seria um corpo de jurados formado de representantes de todas as classes sociais de uma sociedade, embora fosse igualmente indispensável tivesse a estrutura social menos desigualdade sociocultural.

Em suma, por ora, cremos ser preferível garantir um conjunto de jurados preparados do que, a pretexto de afirmar uma composição mista, escolher para a organização do júri indivíduos incultos e totalmente impossibilitados de compreender os assuntos debatidos em plenário.

A lista geral dos jurados, com as profissões dos jurados, é publicada pela imprensa, bem como afixada à porta do fórum, conferindo-se publicidade ao ato de escolha dos juízes leigos (art. 426, caput, CPP).

Há possibilidade de escolha de jurados suplentes (art. 464, CPP), mas somente no momento da sessão, constatando-se não estar presente o número mínimo de quinze para o início dos trabalhos. Sorteiam-se tantos suplentes quantos forem necessários para atingir o número máximo de 25, designando-se nova data para a sessão de julgamento.

14.2 Composição do Júri

O Tribunal Popular é composto pelo juiz togado, que o preside, e por 25 jurados sorteados para a sessão, e não unicamente pelo magistrado e pelo Conselho de Sentença (7 jurados escolhidos dentre os 25). Há, na realidade, 26 pessoas envolvidas no julgamento (um juiz de direito e 25 juízes leigos), dos quais, em uma segunda etapa, atinge-se o número de oito (um juiz presidente e sete jurados). Por outro lado, para validamente começar seus trabalhos, devem reunir-se, pelo menos, 16 pessoas (um juiz togado e 15 jurados). Portanto, pode-se dizer que há o Tribunal do Júri pleno (26 pessoas), o Tribunal do Júri mínimo (16 pessoas) e o Tribunal do Júri constituído para o julgamento (8 pessoas).

14.3 Função do jurado

Considerado serviço público relevante (art. 439, CPP), além de essencial para a formação do devido processo legal daqueles que são acusados da prática de crimes dolosos contra a vida (art. 5.o, XXXVIII, d, CF), é natural que seja obrigatória a participação de qualquer brasileiro, respeitados alguns requisitos.

Podem ser jurados os cidadãos maiores de 18 anos e estão isentos, embora possam participar, os maiores de 70 (art. 437, IX, CPP).

A Lei 11.689/2008 reduziu a idade mínima para ser jurado de 21 para 18 anos, ingressando na contramão das mais recentes alterações constitucionais. Sabe-se que a pessoa pode ser considerada civil e penalmente capaz para vários atos aos dezoito anos, porém, é preciso maior maturidade para atingir a posição de magistrado. Após a edição da Emenda Constitucional 45/2004, passou-se a demandar dos candidatos à carreira da magistratura o mínimo de três anos de atividade jurídica, depois de se sagrar bacharel em direito (art. 93, I, CF). Significa, pois, que o juiz necessitaria ter, como regra, em torno de 25 anos para assumir o cargo. Da mesma forma, um Ministro do Supremo Tribunal Federal necessita ter, pelo menos, 35 anos de idade (art. 101, caput, CF).

Quer-se crer tenha tido o legislador bons propósitos, com o fim de buscar integrar os jovens, muitos deles iniciando sua atividade universitária, nos trabalhos do Tribunal do Júri. Olvidou-se, no entanto, que o julgamento, sem fundamentação e por meio de voto secreto, é uma responsabilidade ímpar, demandando preparo e razoável experiência de vida. Por certo, muitas pessoas, com 18 anos, já possuem a necessária experiência, mas outros tantos, em número incalculável, não têm a estrutura suficiente para compreender as teses expostas e o grau de responsabilidade que se lhes é apresentado. Tanto é realidade que ainda perdura a atenuante obrigatória para o agente que comete delitos com menos de 21 anos (art. 65, I, CP), devendo-se tal preceito ao grau de imaturidade ainda persistente na formação do jovem adulto.

Somente a prática poderá demonstrar como se sairão os jurados com mais de 18 anos. Entretanto, segundo o disposto no art. 436, § 1.o, do CPP, nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos em razão de vários fatores, mas não se mencionou o elemento idade. Por isso, o juiz presidente, captando, na sua Comarca, a inviabilidade de alistar pessoas com mais de 18, porém menores de 21 anos, poderá excluir o jurado que demonstre imaturidade. Não haverá a incidência da proibição do art. 436, § 1.o, do CPP.

Em contrário, acolhendo como positiva a alteração da idade mínima para ser jurado, confira-se a lição de Badaró: “a redução é adequada. Aos 18 anos o cidadão já pode votar, responde criminalmente pelos seus atos e, mais recentemente, tornou-se absolutamente capaz com o CC de 2002 (art. 5.o, caput)” (As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 128).

A isenção, prevista no art. 437, IX, do Código de Processo Penal, elevando a idade para 70 anos, parece-nos incompreensível. A pessoa é considerada idosa a partir dos 60 anos, conforme dispõe a Lei 10.741/2003, motivo pelo qual deveria ter sido mantida essa idade-limite. Isso não significaria uma proibição para atuar no Tribunal do Júri, porém uma mera isenção. Se, porventura, o maior de 60 anos quisesse atuar como jurado poderia fazê-lo, o que, aliás, está de acordo com os princípios do Estado Democrático de Direito, norteando a proteção e a integração do idoso. Preceitua o art. 230 da Constituição Federal que a “família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida” (grifamos). No mesmo prisma, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) preceitua ser “obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis” (art. 10). E, no § 1.o, VI, do mesmo artigo, estipula que o idoso tem direito à “participação na vida política, na forma da lei”. Logo, permitir que o maior de 60 anos continue ligado aos interesses da sua comunidade, valendo-se da sua experiência de vida para julgar o semelhante, que não deixa de ser participação política na esfera do Poder Judiciário, é conduta positiva e desejável.

Entretanto, segundo o disposto pela atual redação do Código de Processo Penal, isentos do serviço do júri são somente as pessoas com mais de 70 anos.

Jurado virtual é a denominação que se confere a todo aquele que, preenchendo os requisitos legais, tem capacidade para o alistamento, servindo como jurado. Um menor de 18 anos, por exemplo, não é jurado virtual, pois não pode ser selecionado.

Além do fator idade já exposto, é fundamental que o jurado seja pessoa de notória idoneidade, alfabetizado, possuidor de saúde mental e física compatível com a função, bem como deve estar no gozo dos seus direitos políticos e ser brasileiro.

A notória idoneidade termina sendo apurada, na prática, pela ausência de antecedentes criminais, embora, em comunidades menores, o juiz tenha ciência de outros elementos, componentes da conduta social do indivíduo.

A alfabetização é elemento indispensável, para que o jurado possa ler os autos, sem quebrar a incomunicabilidade durante o julgamento. Gozar de saúde mental é parte natural do discernimento exigido do cidadão para julgar o semelhante, além de necessitar o jurado de saúde física compatível com a função, como audição, visão e voz, para ter liberdade de perceber, nos mínimos detalhes, o que se passa na sessão.

Lembremos que o Tribunal do Júri é regido, primordialmente, pelo princípio da oralidade, além de estar inserido num contexto de percepção subjetiva e pessoal particularizado. Logo, o jurado precisa ver o réu, as testemunhas e as partes, para melhor analisar suas expressões, captando veracidade ou mendacidade; necessita ouvir o que se diz, não havendo estrutura para que um intérprete acompanhe todo o julgamento traduzindo o ocorrido; necessita falar para fazer perguntas livremente, de modo célere e sem o auxílio compulsório da escrita.

Estar no gozo dos direitos políticos é fundamental, pois o jurado participa dos julgamentos do Poder Judiciário, exercendo função pública e relevante direito inerente à cidadania. Ser brasileiro é consequência natural da atividade jurisdicional, pois não se admite que estrangeiros tomem parte ativa no exercício de função pública e, especialmente, no Poder Judiciário.

A recusa a servir no Tribunal do Júri, se motivada por convicção religiosa, filosófica ou política, pode levar à perda dos direitos políticos (art. 438, CPP). Preceitua a atual Constituição, no art. 5.o, VIII, que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Por outro lado, no art. 15, IV, também da Constituição, consta que “é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.o, VIII”.

Dessa forma, quando alguém se recusar a exercer a função de jurado, invocando motivos de ordem religiosa (ex.: proibição imposta pela religião de julgar o semelhante), de ordem filosófica (ex.: considerar que a instituição do júri não é o melhor mecanismo de apurar a verdade dos fatos) ou de ordem política (ex.: não desejar colaborar com qualquer órgão do Estado), poderá perder seus direitos políticos.

A Constituição ressalva a possibilidade de se prestar serviço alternativo, fixado em lei. A reforma no Código de Processo Penal propiciou essa opção. “Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins” (art. 438, § 1.o, CPP). Porém, ingressando em cenário inadequado, o legislador não estabeleceu qual o tempo de prestação do serviço alternativo. Deixou ao critério do juiz, “atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (art. 438, § 2.o, CPP). Ora, ninguém pode ser obrigado a realizar qualquer espécie de serviço a órgãos estatais por período indeterminado e sem qualquer parâmetro concreto. Inviável se torna deixar a cada juiz fixar o que acha conveniente, de acordo com a “proporcionalidade” e a “razoabilidade”. Aliás, proporcional ao quê? Não se tem parâmetro certo. Ademais, se o jurado foi convocado para servir em determinada sessão e se recusa, afirmando objeção de consciência, deve ficar em serviço alternativo por um dia, normalmente o tempo dedicado à sessão de julgamento. Seria inconcebível que uma pessoa prestasse serviços por trinta dias, outra, por um dia, outra, ainda, por seis meses. Não se respeitaria o princípio da legalidade e da igualdade.

Recusando-se a prestar o serviço alternativo, o juiz deve instaurar procedimento para ouvir o jurado e colher as razões referentes à recusa, enviando ao Presidente do Tribunal de Justiça, que o encaminhará ao Ministério da Justiça, para as providências cabíveis.

Por outro lado, criou-se outra forma de recusa ao serviço do júri, denominada de injustificada, que acarreta multa de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, conforme a condição econômica do jurado (art. 436, § 2.o, CPP). É uma forma aberta, servindo para qualquer tipo de desculpa da pessoa convocada, desde que o motivo alegado seja despropositado.

Os casos de isenção do serviço do júri estão expostos no art. 437 do Código de Processo Penal: a) o Presidente de República e os Ministros de Estado; b) os Governadores de Estado e seus Secretários; c) os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e Distrital e das Câmaras Municipais; d) os Prefeitos Municipais; e) os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; f) os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; g) as autoridades e servidores da polícia e da segurança pública; h) os militares em serviço ativo; i) os cidadãos maiores de 70 anos que requeiram sua dispensa; j) aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

O efetivo exercício (participar pelo menos uma vez do Conselho de Sentença) como jurado constitui serviço público relevante e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo, bem como preferência em licitações públicas, em situação de igualdade. Acrescentou-se, com a reforma, a preferência no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, além de servir para os casos de promoção funcional ou remoção voluntária (arts. 295, X, e 440, CPP). Para o cidadão comum, entretanto, nenhuma dessas vantagens realmente importa. Faltou criatividade para o legislador incentivar a participação no Tribunal do Júri.

Finalmente, cumpre ressaltar que os jurados responderão criminalmente, nos mesmos termos em que os juízes (art. 445, CPP).

15. JULGAMENTO EM PLENÁRIO

15.1 Formalidades iniciais

Ingressando no plenário, juntamente com o representante do Ministério Público, onde já se encontram o réu e seu defensor, o juiz deve, como primeira providência, recolher de dentro da urna as cédulas, contendo os nomes dos jurados que compareceram. Em tese, devem ser achadas vinte e cinco cédulas, embora o número mínimo, para o início dos trabalhos, seja quinze. Aliás, quando o escrivão, antes mesmo do ingresso do magistrado no plenário, nota que, dentre os jurados titulares, inexiste número suficiente, avisa o juiz presidente, que deverá proceder ao sorteio dos suplentes, redesignando a sessão.

Contadas as cédulas e feita a chamada para atestar, publicamente, estarem os jurados no local, torna-se a colocá-las na urna, que é fechada. O juiz, então, anuncia que está instalada a sessão, determinando ao oficial que faça o pregão – anúncio do processo a ser julgado, nome do réu e artigo em que está incurso. Embora o art. 463, caput, do CPP mencione ser o magistrado (presidente do Tribunal do Júri) quem anuncia o processo a ser julgado, ordenando ao oficial a realização do pregão das partes e das testemunhas, na prática tal não se dá. As testemunhas, a essa altura, já estão em sala especial, incomunicáveis. As partes, em seus respectivos lugares. Dessa forma, cabe ao juiz anunciar, ele mesmo, querendo, o processo que será submetido a julgamento ou pedir ao oficial de justiça que o faça.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A legitimidade do empréstimo de jurados de um Plenário para outro, formando-se o quorum mínimo para o início da sessão de julgamento

Tal hipótese, embora largamente utilizada em grandes metrópoles, quando um único Tribunal do Júri conta com vários plenários, todos funcionando ao mesmo tempo e possuindo a mesma hora para início das sessões, continua a ser polêmica.

Há, basicamente, dois entendimentos predominantes:

a) não é possível o empréstimo: “Contrariando a lei, o ilustre Juiz convocou dois outros jurados que não faziam parte dos vinte e um [hoje vinte e cinco] adredemente selecionados, mas pertenciam a outros plenários do Primeiro Tribunal do Júri. (...) O fato de não ter havido qualquer reclamação durante a sessão de julgamento é despiciendo, por se tratar de nulidade absoluta” (TJSP, Ap. 245.821-3/5, São Paulo, 5.a C., rel. Denser de Sá, 22.10.1998, v. u.). No voto vencedor, DANTE BUSANA relembra lição de Edgard de Moura Bittencourt, que considera atual: “‘Nulo é o julgamento... em que serve como jurado, no conselho julgador, uma pessoa cujo nome não consta do edital de convocação do júri, nem da lista suplementar’ (A Instituição do Júri, p. 25-26, ed. Saraiva, 1939)”;

b) é possível o empréstimo: “De proveito a compreensão histórico-evolutiva, sensibilizando o fenômeno social ao tempo em que o Código foi editado (1941) para amoldá-lo no evolver de todo o séquito de contingências a que veio experimentar a época hodierna. À toda evidência, teria escapado ao imaginário do legislador a vertiginosa expansão demográfica das urbes brasileiras, v. g., os milhões de habitantes a compor a megalópole paulistana. Tanto assim, na ocasião estipulou-se modestamente de trezentos a quinhentos jurados no Distrito Federal e nas comarcas de mais de cem mil habitantes (CPP, art. 439 [hoje com redação alterada]). Desde que mantido o cerne da consistência finalística e axiológica dos preceitos, empenhou-se de dar à sistemática uma mobilidade de ajustamento às premências que vieram de acréscimo. Eis a simples e boa razão por que a unidade jurisdicional passou a contar com dez mil jurados, distribuídos em oito plenários, a fim de que, ao longo do exercício anual, pudesse manipular a superabundância de processos a jorrar no estuário dos sumários de culpa e nas reuniões do Júri. (...) Cumpre acentuar, segundo informado nos autos, que se procede à publicação dos nomes e profissões de todos os jurados, preenchidos os cartões ou fichas individuais, com indicação de suas residências, mantidos em urna encerrada, tudo sob a presença fiscalizadora do parquet (CPP, arts. 439, parágrafo único, e 440 [hoje, com redação alterada]). Por conseguinte, resguarda-se a publicidade relativamente a todos que se interessam em saber a respeito de quem poderá compor o Conselho de Sentença no próximo ano. (...) Reitere-se: a lista geral é do conhecimento público e as partes têm acesso a ela sem qualquer restrição. No tocante a este detalhe, de notável significação, nenhuma crítica consta do arrazoado inicial, o que induz reverter como vazias de alcance – se não de todo impertinentes – as retóricas alusões em escrúpulo do juiz natural, competência do Júri e soberania dos veredictos. Deixou de se demonstrar, ao menos sob plausível hipótese concreta, a probabilidade de algum dano irreparável ou de difícil reparação. E tanto é verdade que, no colacionado julgamento de apelação, ao qual se apegam os requerentes, consta expressamente do v. acórdão ter sido recusado um dos jurados convocados de outro plenário. Então, inexistiu nenhuma surpresa às partes” (MS 279.606-3/8, São Paulo, 3.a C., rel. Gonçalves Nogueira, 25.05.1999, m. v. – sendo que o voto vencido era para considerar o Ministério Público, impetrante, carecedor de ação).

Pensamos que, na atualidade, diante das enormes dificuldades do Judiciário para manter em funcionamento, garantindo uma justiça célere e eficiente, os plenários do júri, particularmente nas grandes Comarcas, deve-se admitir o empréstimo de jurados de um plenário para outro, a fim de perfazer o número mínimo de quinze, previsto em lei para a instalação dos trabalhos.

Não é demais lembrar que todos os jurados são convocados para o mesmo dia, à mesma hora, variando, apenas, o plenário para o qual são designados, porém no mesmo tribunal. Assim, basta que as partes, querendo, consultem as relações dos jurados para determinado dia, abrangendo todos os plenários, para tomarem conhecimento de quais serão os prováveis juízes leigos a compor o Conselho de Sentença. Logo, segredo não é, nem se deixa de seguir o ritual da publicação do edital. A convocação é pública e seu resultado, também. Se a praxe forense consagrou essa prática, todos sabem, na realidade, que o jurado pode vir de qualquer dos plenários de determinado Tribunal do Júri, conforme o dia marcado para o julgamento. Enfim, sem haver surpresa, nem tampouco infringência à lei, cremos acertada a providência, até mesmo para buscar o que o jurisdicionado efetivamente deseja, a celeridade no trâmite processual.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O alcance da publicidade do julgamento pelo Tribunal do Júri: a transmissão ao vivo pelos meios de comunicação

Importantes princípios constitucionais entram em conflito aparente, quando se coloca em debate a viabilidade – ou mesmo necessidade – de se transmitir o julgamento em plenário, ao vivo, por meio das redes de comunicação (TV, rádio, internet). Seria uma garantia ao acusado de que o julgamento se dará de maneira justa? Em especial, nos casos de grande repercussão. Seria, ao contrário, uma ingrata exposição de sua imagem, lesando a dignidade da pessoa humana? Pode-se argumentar com o princípio da publicidade, sustentando ser ele o responsável pela democratização do Judiciário há séculos, pois, quanto mais evidente, claro e aberto, maiores seriam as chances de equilíbrio e imparcialidade. Sob outro aspecto, discutível e relativo, por certo, é o grau de alcance da publicidade. Afinal, abrir as portas da sala de julgamento, permitindo o acesso de qualquer pessoa do povo já representa, nos tribunais em geral, a efetividade da publicidade. A transmissão do julgamento, em cadeia de rádio, televisão e internet poderia comprometer, seriamente, a reputação do acusado, além de expor a imagem das testemunhas e, sobretudo, se houver, da vítima.

Os princípios constitucionais não são absolutos; dependem de interpretação conciliatória, para que haja harmonização entre todos. Em face disso, a dignidade humana, confrontando com a publicidade, demanda um julgamento aberto, mas não televisionado ou espalhado, como se fosse um evento público de divertimento. O Tribunal do Júri, embora composto por juízes leigos, é órgão do Poder Judiciário, evidenciado ser uma corte séria, formal e imparcial por natureza.

A transmissão ao vivo termina por gerar um clima perturbador e um ambiente de torcida, como se fosse um jogo de interesses, cuja maior pressão fosse capaz de vencer. Em nada enaltece o princípio da publicidade, nem mesmo colabora para garantir a justa solução da causa.

Por isso, deve-se garantir o acesso das pessoas interessadas em acompanhar o julgamento, que se faz, como regra, a portas abertas, inclusive com o seguimento da imprensa, mas sem transformá-lo num evento de mídia.

Os jurados que não comparecem (ou deixarem o recinto antes da dispensa oficial), sem causa legítima, estando devidamente intimados, ficam sujeitos a uma multa, variável de um a dez salários mínimos, a critério do magistrado, conforme a situação econômica do jurado faltoso (art. 442, CPP).

Qualquer escusa, devidamente fundamentada, para o não comparecimento deve chegar ao conhecimento do juiz até o momento da chamada (art. 443, CPP).

O não comparecimento do membro do Ministério Público impossibilita a realização do julgamento. Entretanto, é preciso que o motivo da ausência seja justificado e não simplesmente porque o promotor deseja adiar a sessão, por interesses pessoais. Havendo falta sem razão plausível, o fato deve ser comunicado ao Procurador-Geral, nos termos do parágrafo único do art. 455 do CPP, para as providências disciplinares cabíveis.

Naturalmente, não havendo mais a figura do promotor ad hoc, tendo em vista não poder a função do Ministério Público ser exercida por pessoa estranha à carreira, a sessão, faltando o promotor, será adiada. Assim, o máximo que pode ocorrer é haver um substituto legal, ou seja, uma escala elaborada pelo próprio Ministério Público para o fim de indicar qual promotor pode substituir seu colega, em caso de impossibilidade de comparecimento. Não havendo substituto legal ou estando este igualmente impossibilitado, deve o juiz adiar o julgamento e, sendo o caso, como já frisado, comunicar o fato à Procuradoria-Geral de Justiça.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O uso de algemas pelo réu em Plenário

Não se trata de tema de fácil solução, até porque envolve o princípio da plenitude de defesa. A imagem do réu algemado o tempo todo diante dos jurados é, sem dúvida, constrangedora. Por outro lado, existe a questão da segurança dos presentes e da própria sociedade, buscando-se evitar fuga e tumulto. Como equilibrar os direitos?

Manter o réu algemado o tempo todo, especialmente no momento em que é interrogado, quase sem poder expressar-se através de gestos, não nos parece a melhor medida. Em primeiro plano, deve-se destacar que o juiz leigo não tem o mesmo preparo do magistrado togado para ignorar solenemente a apresentação do acusado com algemas. É possível destacar-se em sua mente que os grilhões representariam tanto um símbolo de perigo, quanto de culpa.

Outros sistemas processuais, como ocorre nos Estados Unidos e no Reino Unido, buscam preservar a imagem do réu, permitindo-lhe que se sente ao lado do seu defensor no plenário, sem o uso das algemas. Sabe-se, por certo, que a imagem da pessoa submetida a julgamento compõe o quadro idealizado pelos jurados acerca do caso, sendo impossível controlar o grau de emotividade gerado, quando o acusado ingressa no recinto algemado e assim permanece o tempo todo. Estando em disputa interesses cruciais da pessoa humana e havendo um julgamento a ser proferido sem fundamentação, através do voto secreto, torna-se mais lógico evitar, a qualquer custo, a má apresentação do acusado diante de seus julgadores.

Por isso, cabe ao Estado garantir a segurança de todos em plenário, não sendo crível supor que a utilização das algemas seja indispensável. A Lei 11.689/2008 introduziu expressa previsão a respeito da utilização das algemas em julgamentos do Tribunal do Júri, nos seguintes termos: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes” (art. 474, § 3.o, CPP). Na doutrina, assevera ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que “o costume de manter-se o réu algemado durante audiências e sessões de julgamento, sem efetiva necessidade, constitui intolerável assimilação entre a pessoa a ser julgada e alguém cuja culpa já está definitivamente assentada, violando não só a presunção de inocência, mas igualmente o clima de isenção que deve permear as atividades judiciais” (Presunção de inocência: princípio e garantias, Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, p. 138). E, ainda, diz CLEUNICE VALENTIM BASTOS PITOMBO: “o simbólico uso de algemas, de modo desnecessário e abusivo, como forma de constrangimento é absolutamente inadmissível e violador do direito à intimidade e da dignidade da pessoa humana” (Tutela processual penal da intimidade, Processo penal e democracia, Prado, Geraldo, p. 115).

Entretanto, permanecerá a dúvida acerca do contexto que venha a ser considerado de “absoluta necessidade”. Por isso, parece-nos que o juiz presidente, ao autorizar o uso de algemas em plenário, deve consignar suas razões em ata, para posterior avaliação do Tribunal, sendo o caso.

Atualmente, convém destacar a decisão do STF no HC 91.952, em relação ao uso de algemas para a realização de prisões, editando-se a Súmula Vinculante n. 11, publicada no dia 21 de agosto de 2008, com o seguinte conteúdo: “11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Por derradeiro, vale lembrar a lição de PONTES DE MIRANDA, tratando da origem do habeas corpus, explicando que, “nesse tempo, em caso de prisão preventiva, o acusado não devia ser tratado como os indivíduos já condenados, recusando-se à prisão o caráter de pena. Por isso mesmo, o paciente havia de comparecer à justiça com as mãos e os pés livres” (História e prática do habeas corpus, p. 23, grifamos).

A ausência imotivada do defensor do réu provoca o adiamento da sessão necessariamente, mas comunica-se à OAB, para as providências cabíveis, do mesmo modo que se oficia ao Procurador-Geral da Justiça quando a falta é do promotor.

Não comparecendo o defensor constituído, sem motivo fundamentado, o magistrado, sendo obrigado a adiar o julgamento, deve nomear outro profissional para patrocinar os interesses do réu, declarado indefeso. Logicamente, caso o advogado da confiança do réu, embora afastado do processo, compareça à sessão, assumirá o patrocínio da causa. Caso o defensor dativo se ausente, será afastado incontinenti do patrocínio, nomeando-se outro para a causa. Eventualmente, pode tratar-se de defensor público. Nessa hipótese, o juiz deve agir exatamente como faz com o promotor, oficiando à chefia da instituição e solicitando a indicação de outro profissional. Há, ainda, a possibilidade de se nomear um defensor dativo para o réu, pois a assistência judiciária não é privativa da Defensoria Pública.

Lembremos, ainda, que a falta imotivada do defensor constituído do réu permitirá um único adiamento da sessão. Para a próxima data, será intimada a Defensoria Pública para assumir a causa, observado o prazo mínimo de dez dias (art. 456, §§ 1.o e 2.o, CPP). Aliás, se o acusado tiver condições econômicas de satisfazer os honorários do advogado, mas tiver sido defendido pela Defensoria Pública, em função da ampla defesa obrigatória, é possível que, ao término do processo, o Estado lhe cobre os honorários em ação própria.

O não comparecimento do réu, justificado ou não, deixa de provocar o adiamento da sessão e a decretação da sua prisão cautelar. O réu solto pode estar presente ou não em seu julgamento em plenário (art. 457, CPP).

Naturalmente, se desejar acompanhar o julgamento e por motivo de força maior, devidamente demonstrado, não puder comparecer, deve o juiz adiar a sessão, para garantir a possibilidade de autodefesa.

Quanto ao réu preso, trata-se de obrigação do Estado conduzi-lo até o recinto do fórum. Se tal medida não for tomada, o julgamento deve ser adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião (art. 457, § 2.o, CPP). É viável que tanto o acusado quanto seu defensor faça requerimento expresso solicitando a dispensa de comparecimento em plenário, o que deve ser atendido.

Em caráter excepcional, mas possível, se o Estado não apresentar o réu preso, vislumbrando o juiz excesso de prazo quanto à prisão cautelar, pode revogá-la, colocando o acusado em liberdade. Depende, pois, de cada caso concreto.

Quando o acusador particular, cuidando-se de ação privada subsidiária da pública, deixa de comparecer por motivo justificável, adia-se a sessão para outra data. Se a ausência for imotivada, devolve-se a acusação ao Ministério Público.

A ausência da assistência da acusação é irrelevante e não permite o adiamento (art. 457, CPP). Deve-se, no entanto, permitir a demonstração de justo motivo, justificando o adiamento do julgamento, quando faltar o assistente de acusação, o que fortalece a posição da vítima no processo (art. 457, § 1.o, CPP).

O não comparecimento de testemunha sem justa causa acarreta a sua condução coercitiva (art. 461, § 1.o, CPP). Se não for possível, adia-se o julgamento para a primeira data desimpedida, ordenando-se a sua condução. Porém, certificado o oficial que a testemunha não pode ser encontrada, inexiste motivo para o adiamento (art. 461, § 2.o, CPP). Pode, ainda, levá-la a responder a processo por desobediência, bem como ao pagamento de multa variável de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, conforme a condição econômica da pessoa (art. 458, CPP).

Lembremos da importância de manter, desde o início da sessão, a incomunicabilidade das testemunhas (art. 460, CPP). Assim, quando o julgamento tiver início, determina o juiz sejam as testemunhas colocadas em salas especiais, como de praxe, uma para as de acusação e outra para as de defesa – partindo-se do pressuposto que, estando em polos antagônicos, não devem permanecer juntas –, com o fito de evitar que ouçam os debates e a colheita da prova em plenário.

A garantia de isenção do depoimento é fundamental para a busca da verdade real. É lógico que a testemunha pode ser preparada por alguém a mentir, antes da sessão, como pode também tomar conhecimento do que outra falou durante a fase de formação da culpa, antes da pronúncia, e, com isso, alterar a sua versão dos fatos. O propósito da lei, no entanto, é não permitir que, no desenvolvimento dos trabalhos, exatamente quando as teses começam a despontar e, diante dos jurados, os depoimentos principiam, alguma testemunha se deixe levar pelo que está acompanhando, alterando o conteúdo do que tinha para narrar.

A imparcialidade das suas declarações pode ficar comprometida, caso ela note a mudança da narrativa anteriormente prestada, por qualquer outra testemunha. Enfim, uma não deve imiscuir-se no depoimento de outra, motivo pelo qual a separação é salutar. O ideal é que, desde o princípio do julgamento, permaneçam separadas.

A quebra da incomunicabilidade das testemunhas constitui nulidade relativa, que somente se reconhece caso fique provado o prejuízo para alguma das partes.

Como regra, faltando uma testemunha que não tenha sido arrolada pela parte com o caráter de imprescindibilidade, promove-se o julgamento do mesmo modo (art. 461, CPP). No caso de não ser encontrada a testemunha, é preciso que a parte interessada indique o seu paradeiro com antecedência para que se faça valer a intimação.

15.2 Formação do Conselho de Sentença

O Conselho de Sentença é o órgão deliberativo do Tribunal do Júri. Este, como já analisado, é composto por um juiz presidente e 25 jurados, mas, dentre os convocados para a sessão, extraem-se sete para julgar o caso. Assim, ao deliberar, o júri é um colegiado formado por sete magistrados leigos e um togado.

Antes do sorteio, o juiz advertirá os jurados presentes dos impedimentos e das suspeições (art. 466, CPP), para que, se for o caso, quando chamado, o sorteado decline afirmando a sua situação de incompatibilidade. Note-se que a lei menciona, ainda, o termo incompatibilidade, sem necessidade. A incompatibilidade nada mais é que a suspeição ou impedimento afirmado de ofício pelo magistrado.

São jurados impedidos, não podendo servir no mesmo Conselho: a) marido e mulher – valendo incluir, nessa hipótese, companheiro ou companheira (art. 448, § 1.o); b) ascendentes e descendentes; c) sogro ou sogra com genro ou nora; d) irmãos; e) cunhados, durante o cunhadio; f) tio e sobrinho; g) padrasto ou madrasta e enteado (art. 448, CPP). Caso seja escolhido o marido, por exemplo, para compor o Conselho de Sentença, ao sortear-se a esposa, deve esta declinar. Não o fazendo, pode ser apontada e recusada por qualquer das partes. É hipótese de recusa motivada.

Além dessas hipóteses, acresceram-se os seguintes impedimentos: a) ter o jurado funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior; b) no caso de concurso de pessoas, ter integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; c) ter manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado (art. 449, CPP).

São jurados suspeitos, igualmente não podendo servir no mesmo Conselho: a) ascendente, descendente, sogro, genro, nora, irmão, cunhado, durante o cunhadio, sobrinho, primo do juiz, do promotor, do advogado de defesa, do assistente de acusação, da autoridade policial, de auxiliar da justiça, de perito, do réu ou da vítima (art. 252, I, CPP); b) pessoa que tiver desempenhado qualquer função ou servido como testemunha no processo (art. 252, II, CPP); c) quem tiver tomado parte, como jurado, em anterior julgamento do mesmo feito (art. 252, III, inclusive de corréu); d) quem tiver interesse no deslinde da causa ou possuir cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o 3.o grau, que o tenha (art. 252, IV, CPP); e) quem for amigo íntimo ou inimigo capital do réu ou da vítima (art. 254, I, CPP); f) quem estiver respondendo a processo por fato análogo ou possua cônjuge, ascendente ou descendente que esteja (art. 254, II, CPP); g) quem, por si ou por seu cônjuge, ou parente consanguíneo, ou afim, até o 3.o grau, inclusive, sustentar demanda com o réu ou a vítima ou que responder a processo que será julgado por qualquer das partes (art. 254, III, CPP); h) quem tiver aconselhado réu ou vítima (art. 254, IV, CPP); i) quem for credor ou devedor, tutor ou curador, do réu ou da vítima (art. 254, V, CPP); j) quem for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (art. 254, VI, CPP).

É dever do juiz presidente alertar os jurados sorteados a respeito da incomunicabilidade, ou seja, que não podem conversar entre si, durante os trabalhos, nem nos intervalos, a respeito de qualquer aspecto da causa posta em julgamento, especialmente deixando transparecer a sua opinião (art. 466, § 1.o, CPP). Logicamente, sobre fatos desvinculados do feito podem os jurados conversar, desde que não seja durante a sessão – e sim nos intervalos –, pois não se quer a mudez dos juízes leigos e sim a preservação da sua íntima convicção. A troca de ideias sobre os fatos relacionados ao processo poderia influenciar o julgamento, fazendo com que o jurado pendesse para um ou outro lado.

Cabe ao juiz presidente, com muito tato e prudência, controlar o que o jurado expressa, durante a sessão de julgamento. Não deve coibir os integrantes do Conselho de Sentença de buscar esclarecimentos, através de perguntas feitas a testemunhas, pedidos de exibição de documentos ou leituras de peças, bem como acesso aos autos, ou indagações formuladas diretamente ao magistrado, a respeito de qualquer assunto ligado ao processo (valor e legalidade de prova, procedimento etc.), mas necessita estar atento para que eles não manifestem, por intermédio de suas dúvidas, a opinião em formação quanto ao deslinde do processo. Vale explicar aos jurados, logo no início dos trabalhos, que eles podem agir com ampla liberdade para formar o seu convencimento, devendo, no entanto, evitar a todo custo a exposição do seu pensamento.

Se a incomunicabilidade for rompida, a penalidade é a dissolução do Conselho e a exclusão do corpo de jurados do tribunal. Se houver má-fé, pode implicar na configuração do crime de prevaricação. Aplica-se, ainda, a multa de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, conforme a condição econômica do jurado (art. 466, § 1.o, CPP).

Lembremos que, enquanto a sessão não terminar, ficam os jurados incomunicáveis, significando que não podem voltar para casa, nem falar ao telefone ou mesmo ler mensagens em pagers, celulares ou aparelhos semelhantes. Qualquer contato com o mundo exterior, estranho às partes, aos funcionários da Vara e aos outros jurados, serve para quebrar a incomunicabilidade, uma vez que ninguém poderá garantir não ter havido qualquer tipo de pressão ou sugestão para o voto. Recados urgentes podem ser transmitidos por intermédio do oficial de justiça, que os receberá, passando ao jurado, bem como deste será transmitido ao destinatário. Quando recolhidos à sala secreta, haverá, sempre, com eles um oficial de justiça para garantir a incomunicabilidade. Podem conversar entre si, com as partes (promotor e defensor), com funcionários e com o juiz, desde que a respeito de fatos alheios ao processo.

Sabemos que o quorum mínimo para a instalação da sessão é de quinze jurados, podendo-se computar aqueles que forem considerados impedidos ou suspeitos. Mas, durante o sorteio, se as causas de impedimento ou suspeição, bem como as recusas imotivadas, forem em número tal que não permita a formação do Conselho de Sentença, composto por sete jurados, deve o juiz adiar a sessão para outra data. É o que se chama de “estouro de urna”.

Para a formação do Conselho de Sentença, são duas as possibilidades de recusa do jurado, formuladas por qualquer das partes: motivada e imotivada (art. 468, CPP). A recusa motivada baseia-se em circunstâncias legais de impedimento ou suspeição (arts. 448, 449, 252 e 254, do CPP). Logo, não pode ser jurado, por exemplo, aquele que for filho do réu, nem tampouco o seu inimigo capital. A recusa imotivada – também chamada peremptória – fundamenta-se em sentimentos de ordem pessoal do réu, de seu defensor ou do órgão da acusação.

Na constituição do Conselho de Sentença, cada parte pode recusar até três jurados sem dar qualquer razão para o ato. Como regra, assim se procede por acreditar que determinado jurado pode julgar de forma equivocada, permitindo emergir seus preconceitos e sua visão pessoal a respeito dos fatos. Nada existe de científico ou concreto comprovando que este ou aquele jurado, por sua profissão, qualidade de vida ou formação intelectual ou moral, possa dar veredicto incorreto, em desacordo com a prova dos autos. Entretanto, sustentamos ser viável a manutenção da recusa imotivada, porque, no Brasil, ao contrário de outros países, onde há a instituição do júri, não pode a parte dirigir qualquer tipo de pergunta ao jurado, antes da formação do Conselho Julgador, justamente para tentar saber se há ou não preconceito ou inclinação ao prejulgamento no caso apresentado.

Poder-se-ia aperfeiçoar a instituição, permitindo que acusador e defensor fizessem algumas perguntas não relacionadas ao processo aos jurados presentes, antes do sorteio. Exemplo disso poderia ser, num julgamento de aborto, a pergunta dirigida a extrair do jurado a sua posição a respeito do assunto, em tese. Se ele for contundentemente contra o aborto, poderá ser levado a condenar a ré que o praticou, independentemente das provas apresentadas. Por outro lado, se for francamente a favor, terá a inclinação de votar pela absolvição. Haverá sempre aquele que ficará no meio-termo, dizendo que prefere cumprir a lei ou que não tem posição firme sobre o assunto. É o jurado mais indicado para esse julgamento.

Não existindo possibilidade de se questionar os membros do Tribunal do Júri antes do sorteio, melhor que se dê às partes a possibilidade da recusa imotivada, um mal menor, que permite o juízo de valor a respeito de pessoa leiga, sem as garantias e deveres do magistrado togado, por isso mesmo livre para tomar qualquer posição. Por vezes, a parte rejeita o jurado porque percebeu que, em outro julgamento, ele não teve comportamento adequado, v. g., fazendo perguntas impertinentes ou deixando de prestar a devida atenção aos debates. Enfim, torna-se um instrumento de proteção dos interesses tanto da acusação, quanto da defesa.

Quanto ao momento para arguir a suspeição, deve-se levar em conta que, contra o juiz, promotor ou servidor da justiça, assim que instalados os trabalhos invoca-se os motivos para tanto. Aceita a suspeição, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido. Rejeitada, realiza-se o julgamento, embora todo o ocorrido – inclusive a eventual inquirição das testemunhas – deva constar da ata (art. 470, CPP). Futuramente, caberá ao tribunal analisar se houve ou não a suspeição. Caso seja arguida contra o jurado, deve ser levantada tão logo seja ele sorteado, procedendo-se da mesma forma, isto é, com a apresentação imediata das provas. Por vezes, quando a suspeição é arguida, o próprio juiz, promotor, funcionário ou jurado pode reconhecê-la de pronto.

Se houver mais de um réu a ser submetido a julgamento, tornou-se mais dificultosa a possibilidade de separação dos julgamentos. A partir da edição da Lei 11.689/2008, quando o jurado for recusado por qualquer das partes presentes, estará excluído do Conselho de Sentença. Logo, ainda que as partes esgotem as suas recusas (três para cada parte, imaginando-se o órgão acusatório e dois réus), acarretando a exclusão de nove jurados, torna-se viável haver, ainda, jurados disponíveis para compor a Turma Julgadora, sem haver a cisão do julgamento.

Por outro lado, se, em face das várias recusas, não for atingido o número mínimo de sete para formar o Conselho, pode-se separar os julgamentos. Assim ocorrendo, determina a lei dever ser julgado o autor, em primeiro lugar, depois o partícipe (art. 469, §§ 1.o e 2.o, CPP). Se houver somente autores, respeita-se a ordem fixada pelo art. 429 do CPP.

Convém destacar que a novel norma acerca da escolha do primeiro réu a ser julgado cuidou de termos extraídos do Direito Penal, sem qualquer especificação. Sabe-se que autor e partícipe são conceitos basicamente doutrinários, que não encontram definição no Código Penal. Por isso, adotar a teoria objetivo-formal ou a teoria objetivo-normativa pode implicar em grande alteração para a proposta da reforma processual penal. Exemplificando: pela teoria do domínio do fato, o mandante de um crime pode ser considerado autor, tanto quanto o executor. Assim sendo, quem será julgado em primeiro lugar? Se ambos são coautores, aplica-se a regra do art. 429. Entretanto, levando-se em consideração a teoria formal, o mandante é partícipe e o executor, autor. Seria este o primeiro a ser julgado. São soluções diversas, cada qual extraída em uma Vara diferente do júri, o que não nos parece adequado.

Quando houver mais de um réu, porém todos com um só defensor, não deve haver prejuízo para eles. É direito de cada acusado aceitar ou recusar, por si só, o jurado sorteado, ou, se preferir, incumbir que as recusas sejam feitas em conjunto com o outro. Desse modo, caso a defesa deseje manter o julgamento unido, sendo um só advogado, dirá ao juiz que fará as aceitações e recusas dos jurados por todos os réus de uma só vez. Nessa ótica, a lição de ADRIANO MARREY (Teoria e prática do júri, p. 286).

Quanto à ordem de preferência das recusas, havendo mais de um defensor, ensina JOSÉ PARADA NETO que “em caso de mais de um réu, com mais de um defensor, falará por último o de inscrição mais antiga na OAB, embora a lei permita que um só se incumba das recusas” (A defesa no plenário do júri, p. 169).

Autoriza a lei que o mesmo conselho poderá julgar mais de um processo na mesma sessão, desde que as partes aceitem, prestando novo compromisso (art. 452, CPP).

Após o sorteio dos sete jurados componentes da Turma Julgadora, passa-se à fase do juramento solene. Todos em pé no Tribunal do Júri ouvirão a exortação feita pelo juiz: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão, de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. E cada jurado responderá: “Assim o prometo” (art. 472, CPP).

Note-se que o jurado deve examinar com imparcialidade a causa e decidir de acordo com a consciência e os ditames da justiça. Não se fala em decidir de acordo com os ditames legais, justamente porque os jurados são leigos e não têm qualquer obrigação de conhecer o ordenamento jurídico. Assim, o objetivo do Tribunal Popular é promover uma forma particular de justiça, aquela que brota da sensibilidade e da razão do homem comum, não letrado em Direito, disposto a respeitar o que sua consciência lhe dita, com imparcialidade. Por isso, mais uma vez deve-se ressaltar, não há cabimento para anular-se o julgamento, quando os jurados tomam decisões de bom senso, embora discordantes da jurisprudência predominante. Não tendo que basear seus veredictos na lei, descabe ingressar no mérito de seus julgados, mormente quando não coincidem com a posição dominante da magistratura togada.

15.3 Interrogatório do réu

Será realizado nos mesmos termos do interrogatório feito na instrução comum, conforme dispõem os arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal, com as alterações constantes da Seção XI, trazidas pela Lei 11.689/2008.

A modificação mais importante consistiu na transferência do interrogatório para o final da instrução em plenário (art. 474, caput, CPP).

Se houver mais de um réu submetido a julgamento na mesma sessão, devem ser interrogados na sequência. O ideal é que o primeiro seja interrogado sozinho, sem a presença dos demais. Em seguida, interrogando-se o segundo, pode o que já foi ouvido permanecer em plenário e assim sucessivamente. Se tal procedimento não for respeitado, trata-se de nulidade relativa, dependente, pois, de prova de prejuízo para a parte.

Os jurados, juízes que são, têm direito de fazer perguntas ao réu. O art. 474, § 2.o, do CPP, expressamente autoriza, embora tenha fixado que as indagações serão realizadas por intermédio do juiz presidente. Possivelmente, o objetivo foi tentar evitar que os jurados, por inexperiência, formulassem perguntas impertinentes ou irrelevantes, algumas delas até demonstrativas do seu modo de agir ou pensar. Cremos, no entanto, que a pergunta deveria ser feita diretamente pelo jurado ao réu, alertado aquele, pelo juiz presidente, de que não deve manifestar o seu convencimento, nem deve contrariar ou comentar a resposta dada pelo acusado. O sistema presidencialista de inquirição mereceria ser abolido, por completo, do processo penal, em homenagem à oralidade e à economia processual, pois não se justifica que o juiz atue como se fosse um tradutor de perguntas feitas por jurados ao réu. Indagações impertinentes podem ser indeferidas pelo juiz, sem necessidade de que este as faça em lugar do interessado.

Trata-se de ato processual inafastável. Além de formalidade legal expressa, há de se destacar que o interrogatório do réu, na presença dos jurados, enaltece o princípio da oralidade e, via de consequência, os princípios da imediatidade e da identidade física do juiz, vigentes nesta fase do julgamento pelo Tribunal do Júri. A sua ausência constitui nulidade absoluta.

Vale destacar, no entanto, que a reforma introduzida pela Lei 11.689/2008, em nosso entendimento, falhou no seguinte aspecto: autorizou o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, a formular, diretamente, perguntas ao acusado (art. 474, § 1.o, CPP). A medida é inadequada e pode afrontar vários princípios e garantias constitucionais, dentre os quais o direito de não produzir prova contra si mesmo, o direito de permanecer em silêncio e, sobretudo, a plenitude de defesa. Não vemos sentido algum em permitir que o órgão acusatório se dirija diretamente ao réu, fazendo-lhe reperguntas. Certamente, não serão poucos os casos em que o objetivo constituirá na provocação da confissão ou, no mínimo, da exteriorização de contradições, em franco prejuízo à defesa. Qualquer hostilidade contra o réu, expressada pelo representante do Ministério Público, pelo querelante ou pelo assistente, também poderá contribuir para prejudicar a imagem do acusado diante dos jurados.

Pensamos, portanto, ter o réu o direito de invocar o silêncio em função das reperguntas que julgar inadequadas feitas pela acusação. Ou, ainda, recusar-se a responder qualquer indagação feita pelo Ministério Público, querelante ou assistente. É a plenitude do seu direito de defesa.

15.4 Relatório do processo e leitura de peças

O relatório passa a ser elaborado pelo juiz presidente na fase de preparação do plenário (art. 423, II, CPP), por escrito, com o fim de ser distribuído aos jurados, como já abordamos no item 13 supra.

Anteriormente, o relatório era feito na forma oral, em plenário, tornando mais difícil o processo de memorização do seu conteúdo pelos integrantes do Conselho de Sentença. Passa-se, entretanto, a distribuir cópia impressa do relatório do processo, que será mantida com os jurados durante todo o julgamento.

A leitura de peças constituía momento extremamente desgastante para os envolvidos no julgamento, pois a lei admitia que pudesse ser lida qualquer peça juntada aos autos. Não eram incomuns os pedidos de leitura de quase todas as folhas existentes. A nova redação do art. 473, § 3.o, permite a leitura apenas das peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (estas, por exemplo, são os laudos periciais produzidos na fase policial).

A medida foi correta, de modo a privilegiar, cada vez mais, o sistema da oralidade em que as partes expõem argumentos, mas não ficam limitadas a peças escritas. A leitura de um escrito não deixa de ser algo moroso e nem sempre produtivo.

15.5 Produção da prova testemunhal

Serão inquiridas primeiramente as testemunhas da acusação; depois, as da defesa. Deve ser garantida às partes e aos jurados a oportunidade de realizarem as reperguntas desejadas diretamente à vítima, quando houver, e à testemunha.

O art. 473, caput, do CPP é claro ao dispor que as partes e os jurados tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido e inquirirão as testemunhas, dispensando-se, pois, a participação do juiz presidente. Este, por sua vez, fiscalizará as perguntas realizadas, indeferindo as que forem impertinentes, irrelevantes ou abusivas.

Se houver abuso da parte, em relação à inquirição direta, formulando reperguntas agressivas, invasoras da intimidade, impertinentes, enfim, agindo com hostilidade, evitando-se a nulidade do julgamento, caso o juiz presidente indeferisse todas as intervenções, pensamos ser viável possa o magistrado exigir que as perguntas sejam feitas por seu intermédio. Inexiste prejuízo algum. Ao contrário, para viabilizar o andamento dos trabalhos, é a forma encontrada para contornar o problema da inquirição direta. Se a parte não concordar, o juiz presidente deve indeferir, por falta de opção, sistematicamente todas as indagações consideradas inadequadas, dirigidas ao ofendido ou à testemunha.

É importante destacar que, antes da sessão ter início, pode a parte que arrolou a testemunha desistir livremente da sua inquirição. Depois de iniciados os trabalhos, a testemunha passa a ser do Tribunal do Júri, necessitando, pois, da concordância de todos para que seja dispensada, inclusive do juiz presidente – que pode ouvi-la como testemunha do juízo. Assim, caso o promotor queira desistir da inquirição de alguém, pouco antes de iniciar a fase de colheita dos depoimentos, deve o juiz consultar a defesa e os jurados. Somente após obter o aval de todos, acolherá a desistência, dispensando a testemunha.

O mesmo procedimento será adotado para a testemunha arrolada pela defesa e mesmo para aquela que foi convocada pelo juízo. Entretanto, a não adoção desse procedimento de consulta prévia à parte contrária e aos jurados constitui nulidade relativa, sujeitando-se à avaliação do prejuízo sofrido, e, no caso do júri, precisa contar, ainda, com o protesto na ata, da parte inconformada com a dispensa sem a sua consulta ou sem a sua concordância.

Quando ouvidas testemunhas de acusação, após as perguntas formuladas pelo juiz presidente, abre-se oportunidade para reperguntas do órgão acusatório, do assistente de acusação (se houver), da defesa e dos jurados. Tratando-se das testemunhas de defesa, após a inquirição do juiz, abrem-se reperguntas para a defesa, seguida da acusação, do assistente, se houver, e dos jurados.

Os depoimentos e o interrogatório serão registrados pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, com o objetivo de garantir fidelidade e celeridade (art. 475, CPP). Não há sentido algum em se fazer a degravação, colocando por escrito horas e horas de captação magnética (art. 475, parágrafo único, CPP). Se assim for feito, funcionários da justiça serão mobilizados e a celeridade deixa de existir. Somente no caso da estenotipia, que lida com códigos, é preciso decifrá-los no papel. Logo, a proposta de aumento da eficiência e da rapidez no trâmite processual, prevista no caput do art. 475 choca-se com o disposto no parágrafo único. Parece-nos deva prevalecer o princípio geral norteador da reforma, que é o incentivo à economia processual, vale dizer, as transcrições serão feitas em casos de absoluta necessidade.

Prevê o art. 473, § 3.o, do CPP a possibilidade de haver acareação entre as testemunhas ouvidas, quando divergirem sobre pontos essenciais da causa. No plenário do Tribunal do Júri, muitas vezes surte algum efeito esse confronto, pois os jurados podem observar as expressões e as reações das duas pessoas colocadas face a face, porque seus depoimentos são contraditórios.

Levando-se em conta que os jurados não decidem fundamentadamente, podem considerar o depoimento de uma, em detrimento do prestado por outra testemunha, justamente porque notaram que uma delas mentia.

15.6 Debates

Finda a inquirição das testemunhas, o juiz presidente passará a palavra ao órgão acusatório, que terá uma hora e meia para sustentar a acusação (arts. 476 c/c 477, CPP). Os limites da acusação eram determinados pelo libelo, peça que foi extinta. Passa a ser delimitada, então, pela decisão de pronúncia (ou decisões posteriores, como o acórdão confirmatório da pronúncia, por exemplo).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Os acordos feitos pelas partes antes de iniciar o julgamento em Plenário e a soberania do Tribunal do Júri

É preciso destacar, em primeiro lugar, que o sistema processual penal brasileiro não acolhe a transação penal durante o processo criminal ordinário ou sumário. A única hipótese constitucionalmente aceita refere-se às infrações de menor potencial ofensivo, no contexto do Juizado Especial Criminal, o que está bem distante dos casos levados a julgamento pelo Tribunal do Júri. Dessa forma, quando promotor e defensor, antes de iniciarem os debates, fazem um “acordo”, decidindo, de antemão, o que vão pedir, em conjunto, aos jurados, pode estar havendo uma nítida agressão ao princípio constitucional que inspira a instituição: a soberania dos veredictos.

Ninguém pode ser soberano (dono e senhor absoluto da última palavra) se não possuir elementos suficientes para dar a decisão. É falacioso supor que alguém é a voz final sobre qualquer assunto, quando não dispõe essa pessoa dos dados indispensáveis para formar seu convencimento. Dessa forma, quando os jurados são privados da exposição das provas, não podem decidir soberanamente. Ficam atados às alegações das partes, nem sempre verdadeiras, nem sempre vinculadas à prova, nem sempre razoáveis.

Cabe, pois, ao juiz presidente zelar pela aplicação fiel do princípio constitucional, não permitindo que “acordos” feitos pelas partes subtraiam dos jurados o pleno conhecimento do feito. Somente a noção ampla e completa do conteúdo do processo pode levar o Conselho de Sentença a proferir, com soberania, o veredicto considerado justo. Portanto, se promotor e defensor desejarem pleitear a mesma solução para o processo, o que pode até ocorrer diante a independência funcional e profissional que possuem, devem expor as provas aos jurados, cada qual na sua posição. O Promotor de Justiça demonstra o que existe nos autos contra o réu – embora possa opinar favoravelmente a ele –, enquanto o defensor expõe a prova existente em favor do acusado – opinando do mesmo modo. Fora disso, implica ofensa à soberania do Conselho de Sentença, devendo ser coibido pelo magistrado, ainda que precise dissolver o Conselho, por deficiência absoluta da acusação ou da defesa.

Respeitada a fiel exposição das provas, para preservar a soberania dos jurados, pode o representante do Ministério Público pedir a absolvição do réu, enquanto o defensor fica livre, também, em certos casos, para solicitar a condenação. Tais posturas, no entanto, não estão imunes a críticas. FREDERICO MARQUES e BORGES DA ROSA não admitem, por exemplo, que o promotor possa pedir a absolvição do réu no plenário, tendo em vista que a norma processual penal preceitua que o acusador lerá o libelo [hoje, peça extinta] e produzirá a acusação, implicando um comando legal, não passível de afastamento. De outra parte, se, após a instrução, pediu a acusação a pronúncia, não pode o promotor desistir da palavra, pedindo a absolvição (JOSÉ FREDERICO MARQUES, A instituição do júri, p. 186). Tal posição foi contraposta por ROBERTO LYRA, afirmando que seria pura má-fé, perseguição e arbítrio pretender a condenação de alguém contra a verdade e contra as provas. Ao defender a sociedade, busca o acusador realizar justiça (Teoria e prática da promotoria pública, p. 97).

Por outro lado, quanto ao defensor, tendo em vista que se assegura, no júri, a plenitude de defesa, sustentam alguns ser impossível a efetivação de um pedido de condenação, prejudicando o réu. Entretanto, deve-se destacar que há pedidos de absolvição tão frágeis e dissociados da prova colhida, que terminam por levar os jurados a desacreditar, completamente, da argumentação defensiva.

Conforme o caso, pedir pura e simplesmente a absolvição pode favorecer a acusação, pois o Conselho de Sentença não mais dá crédito à palavra do defensor. Imagine-se o réu confesso em todas as fases, inclusive no plenário, diante dos jurados. De que adianta ao defensor negar a autoria? Faria um papel distanciado da realidade, salvo se tiver bons motivos para acreditar que se trata de uma confissão falsa. Não sendo assim, o melhor é partir para outras teses, visando à absolvição pelo reconhecimento de alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, ou mesmo tendo por finalidade o reconhecimento de algum privilégio ou, ainda, o afastamento de qualificadoras.

Não deixa de ser plena defesa aquela que busca o melhor para o réu, dentro do possível e do razoável. O mesmo se diga do promotor, que não é um órgão vinculado absolutamente à condenação do réu, podendo expressar sua posição pessoal em prol da absolvição. Frise-se, no entanto, que as partes devem respeitar os jurados, expondo-lhes, com lealdade, as provas existentes para, somente depois, manifestar o seu pensamento próprio a respeito. Caso o magistrado perceba estar a acusação deixando de sustentar o conteúdo fixado pela pronúncia por motivos escusos, ferindo a soberania dos veredictos e tornando fraca a posição da sociedade, ou sinta que o defensor está almejando a condenação em processo impróprio a isso, deixando o acusado indefeso, deve dissolver o Conselho de Sentença, colocando na ata as razões que o levaram a tanto. Designando nova data para o julgamento, oficiará, conforme o caso, à Procuradoria-Geral da Justiça para que possa tomar as medidas cabíveis contra o representante do Ministério Público e, se entender adequado, designando outro promotor para o júri, bem como intimando o réu a constituir outro defensor, afastado que foi o primeiro, ou nomeando-lhe um, caso não consiga o acusado indicar um substituto.

A manifestação do assistente de acusação, se houver, deve ser garantida pelo juiz presidente, caso não haja acordo com o Ministério Público. Não se trata de mera concessão do promotor, mas de direito da vítima de, através de seu procurador, falar. Assim, o ideal é entrarem em acordo – promotor e assistente –, comunicando ao juiz como dividirão o tempo. Não sendo assim, o juiz presidente, conforme seu prudente critério, promove a divisão do tempo destinado a cada um, normalmente em iguais partes. Na mesma ótica, ver MARCELO FORTES BARBOSA (A acusação no plenário do júri, p. 148).

Quando a ação for conduzida pela parte ofendida – seja ela privada subsidiária da pública, seja exclusivamente privada – cabe ao Estado-acusação, que detém o direito de punir com exclusividade, falar em seguida. Não está obrigado, naturalmente, a sustentar a acusação, como fez o acusador particular, podendo dele discordar, apresentando o seu ponto de vista, com inteira liberdade.

Terminada a acusação, terá a defesa o prazo regulamentar de uma hora e meia para sua manifestação (art. 477, caput, CPP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O direito ao aparte

Pela singela leitura da lei, antes da edição da Lei 11.689/2008, a impressão primeira que se tinha era de que não haveria possibilidade de concessão de apartes, isto é, a intervenção da acusação durante a manifestação da defesa, ou a interferência desta durante a fala do promotor.

Primeiramente, falaria a acusação e, somente depois, manifestar-se-ia a defesa. Não havia norma expressa que se referisse aos apartes, embora, por força da tradição, fosse direito incorporado ao júri.

A questão foi solucionada pela introdução do inciso XII ao art. 497 do CPP. Constitui atribuição do juiz presidente “regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última”.

Deve a parte conceder apartes, quando solicitada pela contrária, sob pena de poder haver a intervenção do juiz presidente, concedendo o momento de interferência, para que se faça algum comentário importante, referente ao tema desenvolvido por aquele que está falando. O aparte é esclarecedor e ilustra o jurado, quando bem feito e sem abuso. Defendendo, igualmente, o aparte, por força da tradição: MARCELO FORTES BARBOSA (A acusação no plenário do júri, p. 154).

Quando a defesa termina sua manifestação, o juiz presidente consulta o órgão acusatório se deseja replicar. Se a resposta for positiva, passa-lhe a palavra por uma hora (art. 477, caput, CPP). Se não desejar, cessam os debates.

Após a réplica, cabe ao defensor manifestar-se em tréplica, por uma hora. Admite-se a reinquirição de qualquer das testemunhas já ouvidas em plenário (art. 476, § 4.º, CPP). Para isso, no entanto, é fundamental que elas estejam aguardando e não tenham sido dispensadas. Aliás, é esse o motivo pelo qual, quando cada testemunha termina seu depoimento, o juiz consulta as partes e os jurados se dispensam a pessoa, para que possa ir embora do fórum.

Essa nova inquirição deve ser feita dentro do tempo da parte que assim deseje. Do contrário, o interessado poderia abusar, aumentando consideravelmente o seu tempo de manifestação. Além da uma hora para a réplica, poderia o promotor, por exemplo, ouvir de novo a principal testemunha de acusação, o que iria relembrar aos jurados fatos relevantes. O mesmo faria a defesa, no tocante a testemunha sua, e o julgamento seria estendido indevidamente. Assim, se a parte desejar reinquirir alguém, deve fazê-lo dentro do seu tempo para a réplica ou tréplica.

Quanto ao limite de tempo estabelecido em lei, pode ser eventual e excepcionalmente prorrogado. Uma primeira hipótese a ser levantada é a ocorrência de vigorosos debates, com constantes invasões e discursos paralelos feitos por uma parte em relação à manifestação da outra. Assim, pode o juiz descontar o tempo perdido por quem tinha o direito de falar, concedendo-lhe maior prazo para finalizar suas alegações. Outra hipótese é a referente ao respeito exigido pelo princípio da plenitude de defesa. Necessitando de maior tempo para terminar a exposição de suas ideias e teses, em processo complexo, pode o defensor solicitar uma dilação razoável, a ser concedida conforme o critério do juiz, mas que implica a consagração de uma defesa plena e inatacável, algo que necessita ser assegurado no Tribunal do Júri, formado por jurados leigos, que decidem sem fundamentação e em votação sigilosa.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A inovação da tese da defesa durante a tréplica

Cremos ser perfeitamente possível o defensor, julgando cabível e eficiente, agindo no interesse do acusado, inovar a sua tese, ainda que o faça na tréplica. Costuma-se arguir que, assim fazendo, haveria ofensa ao princípio do contraditório, pois não se possibilitaria ao órgão acusatório qualquer manifestação após a fala da defesa.

Por várias razões, não aquiescemos com tal ponto de vista: em primeiro lugar, cumpre ressaltar que uma das partes há de falar por último, pois seria infindável o julgamento quando se buscasse ouvir, sempre, a cada nova interpretação do mesmo fato, a parte contrária. Por ser mais lógico e adequado à plenitude de defesa, é natural que o defensor seja o último a se manifestar.

Em segundo lugar, o princípio do contraditório destina-se a garantir que a parte contrária manifeste-se, fundamentalmente, acerca de alguma prova nova apresentada ou sobre alguma alegação, expondo fato inédito, passível de alterar o rumo da causa. Assim, se durante a instrução, junta-se um documento, ouve-se a respeito a parte contrária. Se alguém levanta um fato ainda não aventado, ouve-se o adversário. Mas, no tocante a teses jurídicas, isto é, na parte concernente à interpretação das provas e quanto ao direito a ser aplicado não há necessidade de se ouvir, sempre, a parte contrária. Note-se que no procedimento comum, ao término da instrução, manifesta-se a acusação em alegações finais, pedindo, por exemplo, a condenação do réu e sustentando a tese jurídica que lhe aprouver. Ouve-se, então, a defesa, que também se manifesta quanto às provas produzidas e levanta as teses pertinentes, requerendo a absolvição do réu. Não se devolve a palavra ao órgão acusatório para que se pronuncie a respeito do alegado pela defesa. Segue-se à fase decisória. O mesmo deve ocorrer no júri. As partes usam o tempo proporcionado pela lei para expor todas as teses possíveis, avaliando as provas existentes. Os jurados escolherão a que mais os convencer. Portanto, seria inconcebível que a defesa, despertando-lhe alguma tese interessante no momento em que o órgão da acusação está falando, na réplica, seja obrigada a calar-se na tréplica, prejudicando seriamente o interesse do réu.

Em terceiro lugar, acrescente-se que, no Tribunal do Júri, como já vimos sustentando, elegeu o constituinte, como princípio regente, a plenitude de defesa, razão pela qual se algum interesse há de prevalecer sobre outro é o do réu que merece sobrepor-se ao da acusação. Assim, havendo possibilidade real de se levantar uma tese inovadora – não fatos novos, nem prova nova –, é de ser aceita a situação pelo juiz presidente, que providenciará a inclusão do quesito pertinente. Eventualmente, frise-se, a arguição de uma tese nova na tréplica, quando feita de má-fé, pode até prejudicar a defesa, pois demonstrará aos jurados a ausência de lógica e de nexo em sua atividade. Conforme a gravidade do que for feito pelo defensor, pode o juiz presidente considerar o réu indefeso (ex.: vem-se afirmando, desde o início, a legítima defesa; subitamente, na tréplica, o defensor, sem qualquer sustentação nas provas, passa a defender a negativa de autoria, tornando insustentável a possibilidade de êxito, merecendo a intervenção do magistrado).

Sob outro aspecto, nada impede, também, que o defensor, inovando na tréplica, permita ao órgão acusatório o aparte necessário às observações pertinentes sobre a nova tese. Garante-se, com isso, a manifestação da acusação – que não há de ser extensa, uma vez que o tempo da própria tréplica é exíguo –, sem que se perca de vista o principal: garantir a plenitude de defesa.

Em quarto lugar, cumpre mencionar que a atividade do órgão de acusação, mormente quando se trata do Promotor de Justiça, é empreender uma acusação imparcial, significando, pois, que não está atrelado o acusador a rebater cada argumento levantado pela defesa e, sim, a sustentar a acusação, nos termos da pronúncia. Se o fizer com eficácia, expondo as provas aos jurados e pedindo a condenação, nada do que a defesa fale poderá afetar a visão do Conselho de Sentença a respeito do caso. Dessa forma, inócua será a inovação na tréplica. Posicionam-se contrários à inovação feita pela defesa, HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, ADRIANO MARREY, TOURINHO FILHO e DANTE BUSANA, sendo favoráveis os magistrados DIRCEU DE MELLO, CELSO LIMONGI e JAMES TUBENCHLAK. Nas palavras de ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “não se deu ainda devida aplicação à garantia da plenitude de defesa, pois dois aspectos essenciais, já ressaltados, que dela decorreriam não merecem aceitação nos tribunais e na prática diária dos julgamentos pelos júris do país. (...) Ainda, não se deveria impedir a defesa de, na réplica, trazer questão nova” (Vinte anos de Constituição e o processo penal, Processo penal e democracia. PRADO, Geraldo, p. 95).

Se houver mais de um acusado, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a todos, acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica (art. 477, § 2.º, CPP).

Para não ocorrer inovação na produção de prova, surpreendendo qualquer das partes, preceitua o art. 479 do CPP que não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos, com ciência à parte contrária, com antecedência de, no mínimo, três dias, incluída na proibição a leitura de jornais ou escritos, além de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou outro meio, cujo conteúdo verse sobre matéria ligada ao fato constante do processo.

É admissível que algum gráfico, croqui, desenho feito pela própria parte ou outras peças não reprodutoras de laudos constantes dos autos, nem relativas à cena do crime ou ao corpo da vítima, possam ser exibidas sem ciência prévia. Assim, desejando a defesa, por exemplo, demonstrar aos jurados que a casa do réu é distante da casa da vítima, pode apresentar um croqui do local, aliás, de fácil obtenção em qualquer mapa da cidade, para sustentar o argumento.

No prazo de três dias computa-se o dia do julgamento. Por isso, se este estiver designado para o dia 20, pode o documento ser apresentado, para ciência, à parte contrária até o dia 17. Logo, não são três dias inteiros (17, 18 e 19, devendo ser apresentado até o dia 16), mas sim a contagem normal de processo penal, partindo-se do dia do julgamento para trás, não se incluindo o primeiro, mas incluindo-se o último. Há posição reduzindo a contagem e determinando a inclusão do dia do julgamento como primeiro dia, ou seja, se o julgamento ocorrerá no dia 20, pode-se cientificar a parte contrária até o dia 18. Parece-nos, no entanto, indevido cerceamento.

Jornais, revistas e fitas gravadas contendo reportagens sobre o caso em julgamento podem ser exibidas em plenários, desde que respeitado o disposto no art. 479 do CPP (prazo e ciência da parte contrária). Em que pese haver emotividade e parcialidade nessas reportagens, não há como impedir a sua exibição aos jurados, merecendo, no entanto, que o juiz presidente advirta o Conselho de Sentença da sua característica peculiar.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A vedação de referências a determinadas peças dos autos e situações ocorridas

Dispõe o art. 478, do CPP, o seguinte: “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo”.

Não nos parece acertada a inserção desse artigo pela Lei 11.689/2008. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a decisão de pronúncia (ou outras posteriores) estará em mãos dos jurados (art. 472, parágrafo único, CPP). Logo, eles terão pleno conhecimento do seu conteúdo. Somente por isso, não vemos obstáculo algum em tecerem as partes os comentários que bem quiserem sobre ela. É parte integrante do processo, não se pode considerá-la prova ilícita, pois ato jurisdicional, logo, a interpretação que dela se faça não pode ser bloqueada pela lei ordinária. Em especial, levando-se em conta a plenitude de defesa, o defensor falará sobre a pronúncia o que bem entenda, em especial, se for usada em benefício do réu. E pouco importa a terminologia “argumento de autoridade”. Jurados são leigos, mas não são tolos. O importante é e sempre foi coibir pronúncias construídas em termos exagerados, viciados, fora do contexto normal da linguagem forense. O magistrado deve ser comedido e sóbrio ao elaborar a pronúncia. Se assim não fizer, a peça deve ser anulada, obrigando-se o juiz a outra proferir. No entanto, se a decisão estiver constituída de maneira isenta, nenhum problema pode haver na sua leitura e utilização, como argumento, aos jurados.

O mais interessante é que o artigo em questão busca vedar a utilização da pronúncia, como argumento de autoridade também para beneficiar o réu. E a plenitude de defesa, de status constitucional? Logicamente, a lei ordinária não pode atingi-la. Por isso, é inócua essa vedação, ao menos no tocante à defesa.

O uso de algemas é, como regra, vedado (art. 474, § 3.º, CPP). Se, porventura, for autorizado pelo juiz, a decisão será fundamentada, constará em ata e os jurados verão o acusado em grilhões. Mas a parte (imagina-se ser a acusação) não pode fazer uso de argumento algum em relação às algemas... Porém, pode falar à vontade da prisão decretada e do grau de periculosidade do réu. Não há vedação para isso. Nem precisa, então, tocar no assunto algemas, pois elas são peças visíveis a qualquer um no plenário. Pode-se falar de outros aspectos negativos do acusado. A proibição soa-nos, então, pueril. Em contrário, nesse ponto, Gustavo Badaró argumenta que “se a leitura do decreto de prisão preventiva ou da folha de antecedentes for feita com o objetivo de extrair uma ‘presunção de culpa’, haverá indevida influência do julgamento dos jurados e eventual veredicto condenatório será nulo. O art. 478 não constitui uma hipótese de numerus clausus. Não será apenas, única e exclusivamente, nestes casos que os jurados serão influenciados. Qualquer outra linha argumentativa, com finalidade persuasiva, mas que possa induzir o jurado a erro, implicará nulidade de julgamento” (As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 192). Com a devida vênia, discordamos. A jurisprudência em relação ao Tribunal do Júri poderá demonstrar a inaplicabilidade da tese sustentada. As partes são absolutamente livres em plenário, no tocante às argumentações construídas. Se o acusador se apega à periculosidade do réu para afirmar sua culpa ou se o defensor se restringe ao bom caráter do acusado para indicar sua absolvição, nada disso pode ser questionado – e muito menos gerar nulidade. Lembremos, acima de tudo, que, no Júri, há soberania e, mais, sigilo das votações. Ninguém pode saber, ao certo, qual foi o argumento eficaz a convencer o jurado da culpa ou da inocência do réu. Logo, anular o julgamento, por simples presunção, constitui falta de cautela e desatenção à soberania do povo. Tanto não é o rol do art. 478 meramente exemplificantivo – mas taxativo – que o próprio autor, Badaró, fez questão de demonstrar o esquecimento do legislador quanto ao uso de acórdão, proferido por tribunal, submetendo o réu a novo julgamento, que pode significar argumento de autoridade mais grave que a pronúncia (ob. cit., p. 191). Em suma, o rol do art. 478 é taxativo e, pior, insensato, como já expusemos em linhas anteriores.

Não se pode, também, falar do silêncio do acusado (ou da falta de interrogatório), em seu prejuízo. Em primeiro lugar, pouquíssimos réus arriscam a ficar em silêncio em plenário do Júri (e não devem mesmo fazê-lo). Se ficaram na fase policial, a justificativa a ser dada é simples: não há contraditório nem ampla defesa, por isso é medida de cautela. No mais, se o temor do legislador é evitar que prevaleça o antigo brocardo “quem cala, consente”, não há necessidade alguma de se lembrar isso aos jurados. Basta que eles tomem ciência, pelo próprio relatório feito pelo juiz – ou pela recusa do réu em depor no plenário –, ter havido o uso do direito ao silêncio, para que pensem o que bem quiserem.

Por derradeiro, a inserção do art. 478 somente dará chance a quem quiser plantar nulidades, permitindo a anulação de julgamentos difíceis, complexos e custosos. Para isso, bastam algumas frases e estará lançado o vício que irá prejudicar todo o trabalho de dias e horas em plenário do Júri.

Esperamos que esse dispositivo caia no esquecimento e os tribunais atuem com rigor, não permitindo que as nulidades sejam facilmente reconhecidas, como se qualquer menção, por mais tola que seja, aos fatores ali enumerados, possa condenar todo o procedimento exaustivo para chegar a um veredicto.

A impressão que nos causa, buscando tutelar a inteligência alheia, no caso dos jurados, tornando determinados temas em proibidos, é negativa. Vê-se o Tribunal Popular sempre da pior maneira possível. Não se confia na instituição do júri. Não se confia no povo leigo. O jurista sempre crê que o direito lhe é campo privativo, razão pela qual deve tutelar ao máximo a ignorância popular. A soberania dos veredictos já é lesada pela revisão criminal, que adentra o mérito inúmeras vezes, absolvendo réus e afastando qualificadoras, diante de decisões condenatórias, com trânsito em julgado. Agora, resolve-se controlar os argumentos das partes em plenário, para proteger o raciocínio dos incautos jurados, que não conseguiriam discernir, sozinhos, a respeito do certo e do errado, do constitucional e do inconstitucional. Assim sendo, haveria muito mais a proibir no Tribunal do Júri, até que se tornasse uma tribuna engessada, longe da liberdade de expressão que sempre o coroou de êxito.

15.7 Procedimento para o julgamento

Encerrados os debates, o juiz presidente consulta os jurados se estão habilitados a julgar ou desejam mais algum esclarecimento (art. 480, § 1.º, CPP). Se algum jurado desejar obter informações sobre questão de fato, o juiz poderá dá-las à vista dos autos (ex.: algum jurado esqueceu-se do local do crime, que consta das provas dos autos, bastando uma leitura do trecho da denúncia ou de um depoimento qualquer). Dúvidas quanto às questões de direito poderão ocorrer, cabendo igualmente ao magistrado togado solucioná-las.

A intervenção das partes nos esclarecimentos pode ocorrer, desde que o juiz presidente mantenha a ordem dos trabalhos, não permitindo a reabertura dos debates. Nada impede que o jurado deseje relembrar, por exemplo, qual foi a tese sustentada pela acusação ou pela defesa, bem como qual foi o sentido de determinada frase pronunciada pelo acusador ou pelo defensor. Nessa situação, o juiz convidará a parte a esclarecer, diretamente, ao jurado, o que pretendeu dizer ou sustentar. Sendo um informe breve, mormente quando feito com a expressa concordância da parte contrária, enriquece os dados coletados pelo Conselho de Sentença para formar o seu convencimento.

Porventura, havendo dúvida intransponível, o juiz deve dissolver o Conselho de Sentença, marcar outra data para o julgamento, providenciando a produção da prova almejada (art. 481, CPP). Exemplo: um jurado deseja ouvir, para formar seu convencimento, uma testemunha referida, ou seja, alguém que não foi inquirido em plenário, mas simplesmente mencionado em depoimento de outra pessoa.

Se os jurados estiverem habilitados a julgar, após a leitura e explicação dos quesitos em plenário, serão convidados a acompanhar o juiz e as partes (exceto o réu) à Sala Especial (denominada também de “Sala Secreta”), longe do público, para que, respeitado o sigilo do processo de votação, possam decidir tranquilamente sobre a imputação. Não havendo sala especial, o público deverá se retirar do plenário.

Na sala privativa, os jurados têm acesso aos autos e podem rever os instrumentos do crime, sempre mantendo-se a incomunicabilidade. Embora o art. 480, § 3.º, do CPP, mencione que o acesso aos autos e aos instrumentos do crime se darão na fase de conclusão dos debates, é óbvio não se poder impedir o juiz natural da causa de ter acesso, a qualquer instante, aos elementos desejados, para auxiliar na formação do seu convencimento.

A leitura e explicação dos quesitos, segundo o art. 484 do CPP, devem ser feitos em plenário, na presença do público. Não gera nulidade (mas mera irregularidade), no entanto, o juiz presidente convidar os jurados e as partes para o recolhimento à sala secreta, onde serão os quesitos explicados com maiores detalhes. Inexiste qualquer tipo de prejuízo nesse procedimento. Cremos, no entanto, que o magistrado deve fazer a leitura dos quesitos em plenário, à vista do público, que ficará esclarecido sobre o método de julgamento, bem como porque alguma das partes pode ter reclamações a fazer, resolvidas, então, de plano, de modo que tudo seria acompanhado pelos presentes, prestigiando-se o princípio da publicidade. A explicação, quanto à significação jurídica de cada um, pode ser feita na sala secreta, em virtude da maior liberdade dos jurados para fazer indagações. À vista do público, pode haver indevida inibição de algum juiz leigo, o que prejudica a formação de seu convencimento e da própria decisão a ser tomada, quando cada quesito for votado.

O momento para questionar a forma, a ordem, o modo e o conteúdo das indagações (quesitos) redigidas pelo juiz presidente é logo após a sua leitura e explicação em plenário (art. 484, caput, CPP). Do contrário, silenciando, haverá preclusão, não mais podendo alegar qualquer nulidade a parte que deixou transcorrer sem protesto esse instante. É evidente que a nulidade absoluta, uma vez instalada, poderá ser questionada a qualquer momento, mesmo sem ter havido protesto por ocasião da leitura. Saliente-se, no entanto, que a grande maioria dos problemas envolvendo a redação dos quesitos abrange nulidade relativa, dependente da prova do prejuízo. Logo, sujeita à preclusão, caso não alegada no momento correto.

Por isso, se a parte não concordar com alguma falha do magistrado deve insurgir-se tão logo seja indagada se concorda com o questionário. Esse também é o instante para aventar a não inclusão de alguma tese levantada durante os debates em plenário.

Não está o magistrado obrigado a atender ao requerimento formulado pela parte inconformada, pois pode considerá-lo, dentro do seu prudente arbítrio, incorreto ou impertinente. Ainda assim, deve fazer constar a ocorrência da ata do julgamento, para que, havendo recurso, possa o tribunal analisar a adequação do protesto tempestivamente realizado. Torna-se fundamental a promoção do requerimento pela parte de modo fundamentado e, dando as razões do seu convencimento, faça o magistrado constar a alteração ou o indeferimento do pedido.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O julgamento realizado em sala secreta e o princípio constitucional da publicidade

É verdade que este princípio está previsto expressamente na Constituição, ou seja, todos os julgamentos do Poder Judiciário devem ser públicos (art. 5.º, LX, e art. 93, IX). Ocorre que o próprio texto constitucional – em ambos os dispositivos – menciona ser possível limitar a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social ou público assim exigirem.

Em primeiro lugar, deve-se salientar ser do mais alto interesse público que os jurados sejam livres e isentos para proferir seu veredicto. Não se pode imaginar um julgamento firme, longe de qualquer pressão, feito à vista do público, no plenário do júri. Note-se que as pessoas presentes costumam manifestar-se durante a sessão, ao menor sinal de um argumento mais incisivo feito pela acusação ou pela defesa. Ainda que o juiz exerça o poder de polícia na sala e possa determinar a retirada de alguém espalhafatoso de plenário, é certo que, durante a votação, essa interferência teria consequências desastrosas. Imagine-se um julgamento perdurando por vários dias, com todos os jurados exaustos e a votação final sendo realizada à vista do público em plenário. Se uma pessoa, não contente com o rumo tomado pela votação, levantar-se e ameaçar o Conselho de Sentença, poderá influir seriamente na imparcialidade do júri, ainda que seja retirada – e até presa – por ordem do juiz presidente. Anular-se-ia um julgamento tão custoso para todos, por conta dessa invasão no convencimento dos juízes leigos? Justamente porque os jurados não detêm as mesmas garantias – nem o mesmo preparo – da magistratura togada, idealizou o legislador, com acerto, a sala especial. Não é secreto o julgamento, pois acompanhado pelo promotor, pelo assistente de acusação, pelo defensor e pelos funcionários do Judiciário, além de ser comandado pelo juiz de direito.

Argumentam alguns poucos que o julgamento na sala secreta poderia dar margem a acordos espúrios ou atos de corrupção, o que é ingênuo supor seja feito – se tiver que acontecer – justamente no final da sessão. Se alguém tiver que ser corrompido já o será bem antes de tudo principiar ou durante o julgamento, mas não ao final, dentro da sala secreta, faltando pouco para a sentença ser proferida. Por outro lado, haveria de ser uma corrupção histórica, envolvendo todos os presentes – e são muitos – para que ninguém possa denunciá-la. Enfim, as vantagens da sala secreta são evidentes, deixando os jurados à vontade para ouvir explicações do juiz, ler os autos do processo e votar sem qualquer tipo de pressão. O interesse público está inequivocamente ao seu lado.

Ademais, há na própria Constituição o disposto no art. 5.º, XXXVIII, b, assegurando o sigilo das votações. Não se fala em sigilo do voto, entendido como a cédula individual colocada pelo jurado, contendo “sim” ou “não”, dentro da urna, mas em sigilo da votação, que é o ato de votar. Portanto, busca-se resguardar o momento do jurado apor o voto na urna – que é votar –, razão pela qual a sala especial é o lugar ideal para tanto. Não se tem notícia de Tribunal do Júri no mundo que proporcione aos jurados a votação em sala aberta, à vista do público. RUI BARBOSA sempre considerou o sigilo da votação algo essencial à instituição do júri (O júri sob todos os aspectos, p. 103), o que é posição francamente majoritária atualmente. Por todos, veja-se HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO: “Tais cautelas da lei visam a assegurar aos jurados a livre formação de sua convicção e a livre manifestação de suas conclusões, afastando-se quaisquer circunstâncias que possam ser entendidas, pelos julgadores leigos, como fontes de constrangimento. Relevante é o interesse em resguardar a formação e a exteriorização da decisão” (Júri, p. 315).

É preciso cautela do juiz presidente, no entanto, ao explicar aos jurados que eles têm o direito de consultar os autos a qualquer momento, ainda que seja durante a votação, bem como de pedir esclarecimento sobre alguma questão relevante, devendo, no entanto, fazê-lo com a maior atenção possível, para não deixar transparecer o seu convencimento sobre o caso em julgamento. Portanto, antes de votar, desejando, o jurado pode solicitar o esclarecimento ou pedir os autos para consulta, mas sem proferir qualquer juízo ou opinião.

Deve o juiz presidente exercer com firmeza, embora sem abusos, a condução do processo de votação. Nesse sentido, manifestações das partes, demonstrando aos jurados aquiescência ou discordância, conforme os votos forem proferidos, devem ser coibidas (art. 485, § 2.º, CPP). Se, exortados a não mais interferir, seja com palavras, seja com gestos, o comando não for obedecido, pode o magistrado determinar que a parte seja retirada da sala para o prosseguimento do julgamento. Tudo será devidamente registrado em ata.

Eventualmente, pode a parte pedir a palavra, pela ordem, para expressar algum protesto ou formular algum requerimento pertinente, o que não pode ser considerado, sempre, um ato de perturbação. O juiz deve ouvir e registrar o protesto, como, por exemplo, que o magistrado está dando explicações tendenciosas aos jurados, do mesmo modo que, havendo uma solicitação, deve apreciar e decidir de pronto.

15.8 Quesitos e questionário

Os quesitos são as perguntas ou indagações, que demandam, como resposta, a emissão de uma opinião ou um juízo. O legislador brasileiro seguiu o modelo francês de júri, embora a origem moderna da instituição tenha ocorrido na Inglaterra, como já visto, razão pela qual não se indaga dos jurados simplesmente se o réu é culpado ou inocente. Ao contrário, atribui-se ao Conselho de Sentença a tarefa de apreciar fatos e não matéria pura de direito. Anote-se o disposto no art. 482, caput, do CPP: “O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido” (grifamos). Por isso, considera-se o jurado um juiz do fato, enquanto o presidente da sessão de julgamento é o juiz do direito.

É bem verdade que existem críticas razoáveis a essa posição, demonstrando JOSÉ FREDERICO MARQUES que todo juízo realizado pelos jurados não se desvincula jamais do direito, pois ao afirmar, por exemplo, ter o réu, em determinado dia, local e hora, desferido tiros na vítima, causando-lhe lesões corporais (normalmente o que consta no primeiro quesito dos questionários de homicídio), está o Conselho de Sentença, em última análise, procedendo a uma verificação de tipicidade (A instituição do júri, p. 11 e 33).

Embora seja aceitável esse entendimento, a realidade é que os jurados não são indagados sobre teses e sim sobre fatos, terminando por espelhar, de modo indireto, consequências jurídicas. Portanto, afirmar que o réu desferiu tiros no ofendido é bem diferente de afirmar que ele matou alguém, logo é culpado de homicídio, devendo ser condenado. Essa conclusão será extraída pelo conjunto das respostas dadas aos quesitos, isto é, exige-se seja afirmado ter o acusado atirado na vítima, provocando-lhe lesões e que tais lesões efetivamente deram causa à sua morte, além de não merecer ser absolvido.

Ambos os sistemas têm suas vantagens e desvantagens. Enquanto o sistema anglo-americano preceitua ser dever dos jurados, reunidos em sala secreta, deliberar se o réu é culpado ou inocente, deixando a aplicação da pena, quando for o caso, inteiramente ao critério do magistrado, o sistema brasileiro, originário do francês, torna o questionário, que é o conjunto dos quesitos, uma peregrinação em busca da solução jurídica para o caso oferecido a julgamento. O Conselho de Sentença pode chegar a votar inúmeros quesitos até chegar a uma solução.

A vantagem do sistema anglo-americano é facilitar – e muito – o trabalho dos jurados para a busca do veredicto, tendo em vista não terem eles que responder a um questionário extenso, contendo perguntas, muitas vezes, ininteligíveis. Se as decisões são tomadas em absoluto sigilo e sem qualquer fundamentação, desnecessário seria transformar a aceitação ou recusa das teses das partes em questões destacadas e minuciosas.

Por outro lado, a vantagem do sistema adotado no Brasil é permitir às partes envolvidas uma visão mais apurada do modo e das razões pelas quais o Conselho de Sentença resolveu condenar ou absolver o réu. Logicamente, torna-se mais fácil recorrer contra um veredicto que, em detalhes, demonstra qual foi exatamente o ponto não aceito pelo júri, do que contra uma decisão que se limita a dizer unicamente ser o réu culpado ou inocente.

A reforma introduzida pela Lei 11.689/2008 abrandou o sistema francês e aproximou-se do anglo-americano. Simplificou-se o questionário. Assim fazendo, permanecerá a segurança mínima para as partes buscarem qual foi o critério do Tribunal Popular para condenar ou absolver o réu, não se complicando em demasia o processo de votação, o que, por vezes, pode inviabilizar a solução adequada e justa ao caso.

Há perguntas voltadas à materialidade do fato, à autoria ou participação, às causas de diminuição e aumento da pena, às qualificadoras e privilégios, mas não se detalha mais as teses de defesa. Passa-se a indagar, em bloco, se o jurado absolve o acusado. Por qualquer razão, portanto, pode o Conselho de Sentença absolver ou condenar.

Lembremos, ainda, que deixar de inserir quesito obrigatório gera nulidade absoluta, conforme Súmula 156 do Supremo Tribunal Federal (“É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”).

▶   LEMBRETE

Ao estudar as regras existentes para a redação do questionário, torna-se impossível dissociar o quadro exposto no art. 483 do Código de Processo Penal dos princípios constitucionais que regem a instituição do Júri, em especial a soberania dos veredictos e a plenitude de defesa. Este último, por exemplo, é fonte de inspiração para a resolução de inúmeros problemas, tais como a permissão para sustentar em plenário as teses decorrentes de excludentes supralegais, a ordem de elaboração e votação dos quesitos, a pergunta sobre o crime continuado, os quesitos sobre agravantes e atenuantes, as questões relativas às agravantes que se confundem com qualificadoras, dentre tantos outros pontos. Portanto, a leitura do referido art. 483 deve ser necessariamente feita de acordo com a Constituição Federal, harmonizando-se o sistema de cima para baixo, isto é, buscando-se adaptar a norma processual penal ordinária ao texto constitucional.

15.8.1 Regras para a redação do questionário

O art. 483 do Código de Processo Penal fixa as regras para a redação dos quesitos, que são, em linhas gerais, as seguintes:

1.º) O primeiro deve versar sobre ao materialidade do fato principal. Trata-se do quesito pertinente à prova da existência de fato típico. Em determinados casos, podendo haver desclassificação, como é o caso do homicídio, deve-se desdobrar o primeiro quesito em dois, indagando-se sobre a materialidade, mas deixando o nexo causal para o segundo. Exemplo: quesito 1: “no dia ‘X’, às ‘Y’ horas, na Rua ‘Z’, nesta Comarca, a vítima Beltrana sofreu disparos de arma de fogo, causando-lhe as lesões descritas no laudo de fls.”; quesito 2: “essas lesões deram causa à morte da vítima?”

Atualmente, exige-se a fiel correspondência entre a pronúncia e o questionário, razão pela qual não é somente o primeiro quesito que deve guardar correspondência com essa decisão judicial, mas todos eles, ao menos no que concerne à acusação (as teses de defesa podem ser expostas diretamente em plenário).

Dessa forma, o juiz, encarregado de fixar o conteúdo da acusação ao prolatar a decisão de pronúncia, necessita ser claro e detalhado o suficiente para determinar as fronteiras da imputação pretendida pelo órgão acusatório em plenário.

2.º) A partir do segundo ou do terceiro quesito, conforme o caso, ingressa a verificação da autoria ou participação. Exemplo: “o réu Fulano concorreu para o crime desferindo os tiros de arma de fogo contra a vítima Beltrana?” (autoria); “o réu Fulano concorreu para o crime emprestando a arma de fogo, usada pelo executor, ao desferir os tiros contra a vítima Beltrana?” (participação).

3.º) Surge, então, o quesito relativo à possibilidade de condenação ou absolvição do acusado, novidade introduzida pela Lei 11.689/2008: “o jurado absolve o acusado?”. A resposta afirmativa conduz à absolvição; a negativa leva à condenação. O motivo do Conselho de Sentença para absolver ou para condenar não se torna explícito. Pode fundar-se em qualquer argumento exposto pelas partes em plenário, como pode centrar-se na convicção íntima de que o réu simplesmente não merece ser condenado ou merece a condenação. Essa proposição aproxima o júri brasileiro do anglo-americano.

Naturalmente, a tese principal da defesa pode ser a negativa de existência do fato (quesito 1), a desclassificação (quesito 2) ou a negativa de autoria ou participação (quesito 3). Ainda assim, deve ter e expor aos jurados alguma tese subsidiária para oferecer em relação ao quesito aberto e obrigatório, previsto no art. 483, III, CPP (“o jurado absolve o acusado?”).

A plenitude de defesa demanda deva a defesa técnica oferecer aos jurados algum substrato para que possam absolver o réu, quando indagados a respeito.

Outro ponto relevante é a sustentação da autodefesa e da defesa técnica concomitantemente no questionário. Aliás, após a edição da Lei 11.689/2008, tal medida torna-se automática. Haverá sempre a possibilidade de o réu, por exemplo, negar a autoria (“o réu Fulano concorreu para o crime desferindo tiros de arma de fogo na vítima Beltrana?”) e a defesa técnica invocar legítima defesa, abrangida pelo quesito genérico (“o jurado absolve o acusado?”). Os quesitos estarão sempre presentes para oferecimento aos jurados. É natural que assim seja, afinal, o réu tem direito – dentro da plenitude de defesa que a Constituição lhe assegura – tanto à autodefesa, quanto à defesa técnica. A primeira é a exposta no seu interrogatório, diante dos jurados, em grande parte das vezes fruto das anteriores narrativas feitas ao delegado (fase policial) e ao juiz (fase de instrução). A segunda diz respeito às teses levantadas por seu advogado, transformando em linguagem técnica aquilo que representa os fatos alegados pelo acusado. Ou indo além e levantando outras linhas de defesa não previstas, nem previsíveis pelo cliente, que é, como regra, leigo.

Não é demais observar poder haver discrepância entre o aventado pelo réu e por seu defensor técnico. Este não é obrigado a sustentar uma tese que julgue incoerente, somente porque o réu a levantou em seu interrogatório. Fazendo as necessárias retificações, explanará aos jurados o que entende cabível para proporcionar ao seu cliente a plena defesa. Entretanto, por outro lado, o alegado pelo acusado não pode ser deixado de lado, sem a menor atenção. Ele também tem direito de ser ouvido pelo juiz presidente e suas alegações precisam transformar-se em quesitos para os jurados apreciarem (ex.: se alegar ter agido sob o domínio de violenta emoção após injusta provocação da vítima). Não é pelo fato de, à primeira vista, a sua narrativa ser incoerente com a prova, que merece ser desprezada. O defensor, jamais desacreditando ou ofendendo seu próprio patrocinado, pode explicar aos jurados a diferença entre autodefesa e defesa técnica, permitindo diga o réu o que bem entender, na sua ótica, em sua defesa.

O magistrado, por seu turno, deverá elaborar quesitos tanto em relação ao aventado pelo defensor quanto pelo réu. Se não o fizer, constitui nulidade relativa. No momento do julgamento, na sala secreta, pode até orientar o Conselho de Sentença de que o quesito em votação é tese do réu e não do defensor, bem como que outro quesito qualquer é o alegado, especificamente, pela defesa técnica. Caso esta encampe, no entanto, a tese do réu, poderá oferecer outras alternativas, todas submetidas à idêntica apreciação dos jurados. Enfim, não se vê razão plausível para excluir a tese do réu do questionário, a pretexto de que somente o defensor tem condições de eleger a melhor linha defensiva. Lembremos que os jurados são leigos e também o é, na maioria dos casos, o réu, motivo pelo qual o afirmado pelo acusado pode convencer o Conselho de Sentença que vai julgá-lo, independentemente da técnica do alegado.

Não se admite, no entanto, possa o juiz presidente, por sua conta, sem que as partes ou o réu requeiram, incluir tese de defesa no questionário. A plenitude de defesa não comporta a parcialidade do magistrado, pois o princípio do juiz natural envolve, com perfeição, a sua conduta imparcial.

4.º) Após, ingressam os quesitos relativos às circunstâncias do delito, que são as componentes do tipo derivado (causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena). As qualificadoras e causas de aumento de pena necessariamente devem ter sido incluídas na pronúncia (art. 483, V, CPP).

Por serem mais benéficas ao réu, primeiramente, inclui-se quesito pertinente à causa de diminuição afirmada pela defesa (art. 483, IV, CPP). Depois, seguem os relativos a eventuais qualificadoras e causas de aumento, conforme já exposto.

Relembremos que elementares são as componentes essenciais do tipo básico (ex.: no homicídio, as elementares são “matar” e “alguém”). Circunstâncias são especiais situações ou condições que volteiam o fato principal (elementares), permitindo aumentar ou diminuir a pena, compondo o tipo derivado (ex.: no homicídio, as circunstâncias qualificadoras podem ser “motivo fútil”, “motivo torpe”, “meio cruel” etc.). As circunstâncias devem ser divididas em tantos quesitos quantos forem o seu número.

Para a redação dos quesitos, vale destacar que há compatibilidade entre as qualificadoras objetivas (incisos III e IV, do § 2.º, do art. 121 do CP) e as causas de diminuição do § 1.º, do mesmo artigo (todas subjetivas). Nada impede, em tese, que alguém, por relevante valor moral, use meio cruel para matar outrem. O juiz, então, reconhecidas ambas as circunstâncias, deve utilizar a faixa de fixação da pena prevista para o homicídio qualificado (12 a 30 anos) e proceder à diminuição da pena (1/6 a 1/3).

Mas, tendo em vista serem as teses de defesa sempre votadas em primeiro lugar, havendo alegação de ter o réu cometido o delito movido por qualquer das circunstâncias previstas no art. 121, § 1.º, do Código Penal (relevante valor moral ou social e domínio de violenta emoção, em seguida à injusta provocação da vítima), uma vez votado e reconhecido o privilégio, torna-se prejudicada a votação de qualquer qualificadora subjetiva que venha a seguir, como, por exemplo, o motivo fútil.

Quanto ao homicídio simples hediondo, entendemos ser incabível essa situação, pois a hipótese prevista no art. 1.º, I, da Lei 8.072/90 (matar em atividade típica de grupo de extermínio), na realidade, representa nítida motivação torpe (homicídio qualificado, portanto), como vem sendo reconhecido há anos pela jurisprudência pátria. Para quem assim não entenda, deve ser formulado quesito específico aos jurados, pois a hipótese não está prevista no art. 121 do Código Penal, e quem a criou foi a Lei dos Crimes Hediondos, isto é, o homicídio simples não tem motivação especial. Assim, a fonte idealizadora de tal finalidade foi o art. 1.º, I, da Lei 8.072/90, devendo ser objeto de indagação aos jurados, sob pena de infringir o princípio da legalidade e a própria disposição deste artigo;

5.º) Uma falha precisa ser corrigida. O art. 483 do CPP não faz referência à inclusão de quesito sobre o excesso no contexto das excludentes de ilicitude. É verdade que elas estão todas abrangidas pelo quesito genérico “o jurado absolve o acusado?”. No entanto, afirmada a ocorrência de legítima defesa, ilustrando, pode ser que o Conselho de Sentença entenda não deva o réu ser absolvido porque agiu sem moderação. Ora, o art. 23, parágrafo único, do Código Penal estabelece poder haver excesso doloso ou culposo nesse contexto. De tal forma, se, durante os debates, for alegada qualquer excludente, é preciso que o magistrado insira, após o genérico (“o jurado absolve o acusado?”), ao menos o quesito relativo ao excesso culposo (“o réu excedeu-se culposamente?”).

Se o excesso for acidental ou exculpante, não precisam de quesitos próprios, devendo o Conselho de Sentença simplesmente responder afirmativamente o genérico (“o jurado absolve o acusado?”). Porém, se as partes debaterem sobre o excesso doloso ou culposo, cabe indagar dos jurados quanto ao excesso culposo, mais benéfico ao réu. Se afirmarem tal quesito, impõe-se o reconhecimento de crime culposo, logo, em nosso entendimento, opera-se a desclassificação imprópria. Cabe ao juiz julgar o caso. Se negarem o quesito, significa ser doloso o excesso, afastando-se a absolvição e continuando o Conselho a votar os eventuais quesitos restantes.

O excesso na legítima defesa concentra-se no uso de meios desnecessários ou na reação imoderada. Outros exemplos de excesso: no caso do estado de necessidade, concentra-se na possibilidade que agente teria para contornar o perigo atual; quanto ao exercício regular de direito, centra-se no contexto da regularidade no exercício do direito; quanto ao estrito cumprimento do dever legal, ingressa quando não tiver sido o dever legal cumprido tal como previsto.

Por isso, alegada nos debates tais teses, o magistrado precisa inserir o quesito relativo ao excesso culposo, ao menos.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A viabilidade do quesito relativo à continuidade delitiva

O crime continuado é uma das causas genéricas de aumento de pena, previstas na Parte Geral do Código Penal (art. 71), implicando a consideração da existência de mais de uma ação ou omissão, determinando a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, cujas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias semelhantes, permitem concluir ser um delito a continuação do outro. Aplica-se somente uma pena, com um aumento variável de um sexto a dois terços – ou, na pior das hipóteses, utilizando-se do disposto no parágrafo único do mesmo artigo, o juiz pode elevar a pena até o triplo.

Essa causa de aumento, que, na realidade, atua em benefício do acusado, pois evita a soma das penas, como ocorreria se fosse aplicado o concurso material, pode ser tese de defesa, merecendo, pois, ser questionada pelo juiz presidente aos jurados.

Não se concebe a teoria de que é pura matéria de aplicação da pena, devendo ficar inteiramente ao critério do magistrado, uma vez que, no Tribunal do Júri, impera a soberania dos veredictos, bem como a plenitude de defesa, e todas as teses admissíveis em direito podem ser invocadas pelas partes.

Note-se que o crime continuado é um fato a merecer a avaliação dos jurados: houve ou não uma continuação na prática dos vários homicídios? Ora, em respeito à soberania dos veredictos e à plenitude de defesa, somos da opinião de que o juiz deve incluir o quesito pertinente à continuidade delitiva quando expressamente requerido por qualquer das partes. Entretanto, se ninguém requerer, não havendo deliberação do Conselho de Sentença sobre o assunto, fica o magistrado livre para considerá-lo existente ou não. É o que também defende HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO (Júri, p. 172). Contrário a esse entendimento ver ADRIANO MARREY (Teoria e prática do júri, p. 359), dizendo ser apenas matéria de aplicação da pena, da esfera exclusiva de deliberação do juiz.

6.º) Quando houver mais de um réu em julgamento ou um único, porém acusado da prática de mais de um delito, o juiz não deve unificar os quesitos em um só corpo. Dessa maneira, se dois ou mais acusados forem julgados na mesma sessão, deve o juiz elaborar séries diversas, embora num mesmo questionário, para cada um deles. Dividindo os quesitos em séries, colocará o fato principal e todas as demais circunstâncias, para cada réu, em sua respectiva série. Ex.: Havendo três réus, o juiz fará três séries completas. Destaque-se que a absolvição de um corréu, por qualquer causa, não implica prejuízo para a votação do questionário, na parte referente aos demais. Aliás, tal consequência é decorrência natural da soberania dos veredictos. Os jurados podem perfeitamente absolver um corréu, reconhecendo uma excludente de ilicitude qualquer, por sentirem haver prova suficiente para tanto, condenando outros, embora a situação pareça idêntica.

Por outro lado, justifica-se, também, a elaboração de mais de uma série de quesitos, quando houver mais de um delito imputado ao réu. Assim, exemplificando, quando acusado da prática de um homicídio, um roubo e uma resistência, deverá o juiz elaborar uma série para cada um dos delitos. Note-se que será votada sempre, em primeiro lugar, a série concernente ao crime contra a vida, que atraiu a competência para julgar os demais para o Tribunal do Júri. Dessa forma, desclassificada a infração dolosa contra a vida, os demais delitos serão julgados pelo juiz presidente e não mais pelo Conselho de Sentença;

7.º) Deve haver a elaboração de quesitos claros e objetivos, em proposições simples e bem distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza. Não há cabimento em fazer quesitos complexos, estendendo-se na narrativa e levando o jurado a não guardar, ao final da leitura, nem mesmo o início da pergunta. Deve-se, ainda, evitar qualquer tipo de indagação na forma negativa.

8.º) Não há regras específicas para a elaboração dos quesitos referentes às agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (arts. 65 e 66, CP). A Lei 11.689/2008 eliminou os quesitos quanto a tais circunstâncias, transferindo a sua análise ao juiz presidente, desde que alguma delas seja alegada nos debates (art. 492, I, b, CPP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A elaboração de quesitos em relação às agravantes e atenuantes

O Tribunal do Júri é competente, por força da Constituição Federal, a decidir casos relativos aos crimes dolosos contra a vida. Portanto, cabe-lhe, como instância soberana, acolher ou rejeitar toda a matéria de fato que envolver a infração penal submetida à sua apreciação (art. 482, caput, CPP).

Não vemos sentido em sustentar que, a partir da reforma do questionário, com sua simplificação, as agravantes e atenuantes passariam a ser, sempre, de livre apreciação do magistrado. Em outros termos, o reconhecimento ou não de agravantes e atenuantes não mais se faria por meio dos jurados, mas seria atribuição exclusiva do juiz presidente.

Em primeiro lugar, reconhecemos que houve o afastamento do quesito obrigatório em relação às atenuantes do questionário. Por outro lado, o art. 483 do CPP nada mencionou em relação às agravantes. Acresça-se a isso, a nova disposição do art. 492, I, b, do CPP, mencionando que o juiz, por ocasião da sentença, deve levar em conta as “circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates” (grifamos).

Entretanto, vale destacar que, ao iniciar a acusação, dirigida basicamente aos jurados, o acusador poderá sustentar a existência de circunstância agravante (art. 476, caput, CPP). Logo, o mesmo poderá fazer o defensor em relação a qualquer atenuante.

Parece-nos deva ser o seguinte quadro a se extrair da reforma do questionário: a) não há mais obrigatoriedade de inclusão, de ofício, pelo juiz presidente, em relação ao quesito genérico sobre atenuantes; b) não há obrigatoriedade de as partes levantarem, em plenário, a existência de agravantes e atenuantes. Mas, se não as incluírem nos debates, o juiz presidente não as poderá levar em consideração na sentença; c) considerando-se a soberania dos veredictos vigente no Tribunal do Júri, prevista na Constituição Federal, e reiterada pelo art. 482, primeira parte, do CPP (“o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato”), parece-nos que não se pode subtrair da apreciação dos jurados, mormente quando expressamente requerida pela parte interessada, qualquer circunstância agravante ou atenuante, que constituem, sem dúvida, matérias de fato, embora com consequências jurídicas, ligadas ao delito; d) considerando-se, em particular, o princípio constitucional da plenitude de defesa, torna-se completamente inviável impedir que a defesa requeira, expressamente, a elaboração de quesitos sobre atenuantes, dirigidos aos jurados. Afinal, lato sensu, sabe-se que a atenuante, uma vez reconhecida, pode funcionar como elemento determinante para o abrandamento da pena, inserindo-se, então, no contexto do art. 483, IV, do CPP; e) levando-se em conta, ainda, a plenitude de defesa, pode o defensor exigir que o juiz presidente elabore quesito sobre a agravante sustentada pela acusação em plenário, se o próprio órgão acusatório já não o fez. Em outras palavras, segundo a nova redação do Código de Processo Penal, bastaria alegar a agravante em plenário e o magistrado a poderia reconhecer na sentença. Não haveria necessidade de passá-la pelo crivo dos jurados. Porém, considerando-se que o reconhecimento da agravante implica na elevação da pena, não pode a defesa ser privada, como tese sua, de demandar a sua avaliação pelos jurados, a estes sustentando não ser ela cabível. Exemplo: o promotor afirma a existência de embriaguez preordenada. Dirige-se ao juiz presidente e não pede a elaboração de quesito. Cabe à defesa, para não deixar que o magistrado reconheça tal causa de elevação da pena, solicitar a inclusão de quesito específico aos jurados sobre o tema, sustentando ao Conselho de Sentença a negativa ao quesito.

A lei ordinária não pode cercear a atuação constitucional do Tribunal do Júri, extraindo-lhe matérias importantes, que implicam diretamente, em caso de condenação, na quantidade de pena a ser atribuída ao réu. São matérias de fato, que, inclusive por força da tradição, sempre foram indagadas aos jurados.

Autorizando-se a eliminação dos quesitos em relação às agravantes e às atenuantes, abrir-se-ia a porta para a extirpação, no futuro, também das questões referentes às qualificadoras e privilégios, às causas de aumento e de diminuição da pena. O júri estaria limitado ao tipo básico. Sua soberania teria sido solapada.

Quando a Constituição Federal impõe o julgamento de delitos dolosos contra a vida quer-se compreender seja o cenário global dessas infrações penais e não somente uma parcela da tipicidade.

Não se está diante do Júri americano, com regras próprias, inserido no cenário do direito consuetudinário. Inexiste, no Brasil, a viabilidade para se atribuir ao Conselho de Sentença a resposta a uma singela pergunta: “o réu é culpado ou inocente”. Dependemos do direito codificado para chegar à conclusão de que o acusado é culpado ou inocente e, mais importante, se vai cumprir uma pena “x” ou “y”, logo, se vai preso ou não. A tese da defesa, em variadas situações, não diz respeito à pura absolvição. Esta pode ser completamente inviável. Trabalha-se, então, diante das leis escritas vigentes, com teses alternativas para que o acusado possa ser contemplado com uma condenação, porém amena. Eis o campo de atuação das partes em torno das várias circunstâncias do crime. Por isso, torna-se fundamental elaborar quesitos sobre agravantes e atenuantes.

No mínimo, essa viabilidade deve ser assegurada à defesa, invocando-se a plenitude de defesa, como princípio constitucional regente de sua atuação no Tribunal Popular.

Vale lembrar, também, que, se determinada agravante for requerida em plenário, como o motivo fútil, por exemplo, já constando como qualificadora, é natural não deva o juiz presidente incluí-la no questionário. Seria nítida burla ao princípio do non bis in idem. Afinal, os jurados julgam uma só vez se houve futilidade. Acolhendo, o homicídio é qualificado, não havendo razão para indagar novamente, como agravante. Se for rejeitada a qualificadora, nova pergunta sob o mesmo prisma é obrigar o jurado a revisar o que acabou de decidir.

Por outro lado, se determinada qualificadora, como o motivo fútil, tiver sido afastada na pronúncia ou no recurso contra a pronúncia, é indevida a sua inclusão como agravante no questionário. É vedado ao órgão acusatório invocar tal circunstância em plenário, porque já rejeitada pelo Judiciário. Se o fizer, o juiz presidente não a inclui dentre os quesitos, nem pode levá-la em conta na sentença condenatória. O mesmo se diga a respeito das agravantes que correspondem com perfeição às qualificadoras do homicídio (exemplo: motivo fútil) e não tenham sido nem mesmo ventiladas na denúncia ou na pronúncia. É defeso ao órgão acusatório sustentar a sua existência em plenário, não podendo o magistrado inseri-las no questionário.

Tal situação, se ocorresse, seria nítida tergiversação aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Afinal, as circunstâncias constantes da tipicidade derivada (como ocorre com as qualificadoras) fazem parte do crime como um todo, motivo pelo qual necessita ser objeto de contraditório e de ampla oportunidade de defesa. Diversamente ocorre com as agravantes genéricas, que não têm correspondência com a tipicidade (exemplo: reincidência): estas podem ser requeridas pelo órgão acusatório em plenário, ainda que não tenham sido objeto de debate prévio.

9.º) Finalmente, ainda quanto ao questionário, é indispensável a formulação de um quesito específico, autêntica condição de procedibilidade para a eventual ação penal futura, quando houver afirmativa, nos autos, de falso testemunho ou falsa perícia.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A iniciativa de fazer inserir o quesito do falso testemunho ou da falsa perícia no questionário

Há basicamente três posições: a) quem sustente poder o juiz fazê-lo de ofício, desde que note ter alguma testemunha mentido ao longo da instrução, pois é o presidente da sessão e aquele que melhor conhece as questões de direito; b) outras vozes sustentam que somente o jurado poderá requerer a inclusão, no questionário, do mencionado quesito, tendo em vista que, as provas, ao Conselho de Sentença são destinadas (cf. HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, Júri, 10. ed, p. 132-133); c) outros, ainda, defendem que somente as partes podem fazer tal requerimento ao juiz-presidente (cf. ADRIANO MARREY, Teoria e prática do júri, p. 313). Pensamos ser esta última a mais adequada posição.

A primeira opção não nos parece adequada, pois o magistrado, ao presidir a sessão, deve agir com total imparcialidade, até porque os jurados a ele se voltam em caso de dúvida. Ora, se o juiz determinar a inclusão do quesito do falso testemunho, em relação a qualquer pessoa ouvida, estará sinalizando para a sua aceitação, demonstrando que, na sua visão, embora em tese, alguém faltou com a verdade, o que poderá prejudicar a imparcialidade do Conselho de Sentença.

Quanto à segunda opção, parece-nos extremamente delicada, pois o jurado que assim proceder não somente evidencia um pensamento seu, valorando o depoimento de alguém, como pode influenciar os demais, quebrando a incomunicabilidade, de maneira indireta.

Logo, cabe às partes essa atribuição. Entendendo que uma testemunha mentiu, deve o promotor, o assistente da acusação ou o defensor requerer a inclusão do quesito. A importância de se fazer tal indagação ao Conselho de Sentença constitui parte inerente à peculiaridade do Tribunal Popular. As provas destinam-se, para o julgamento de mérito, aos jurados e não a magistrado togado. Assim, não se pode deduzir, especialmente de um órgão que decide secretamente e sem qualquer fundamentação, ter o Conselho de Sentença considerado o depoimento de “A” ou “B” mentiroso.

Por vezes, justamente a pessoa que contrariou o depoimento de outras tantas, para os jurados falava a verdade. Isto quer dizer que, na visão de quem julgou, as outras testemunhas é que mentiram e não aquela que se contrapôs à maioria. O juiz togado, se tomar medida de ofício contra a testemunha, cujo depoimento está isolado nos autos, provocando a extração de peças para que seja processada por falso testemunho, poderá dar margem à injustiça, até porque falsidade de depoimento é questão extremamente subjetiva e complexa.

Pensamos, pois, deva sempre existir o quesito de falso, no questionário, requerida a sua inclusão pelas partes, autorizando o processo por falso testemunho contra quem o Conselho de Sentença, efetivamente, entender ter praticado crime, em tese. Sem essa cautela, impossível será discernir se o depoimento realmente influenciou os jurados e se estes, destinatários da prova, julgaram-no mentiroso.

15.9 Votação em sala secreta

Antes da votação ter início, recebem os jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra sim e outras a palavra não, para que, secretamente, sejam colhidos os votos (art. 486, CPP).

Deve o juiz verificar e pedir aos jurados que também o façam se a distribuição das cédulas foi feita corretamente, pois, por vezes, pode um jurado receber dois votos “sim” ou dois votos “não”. Cabe, ainda, a recomendação feita pelo magistrado de que os jurados mantenham sempre as cédulas escondidas, deixando para fechá-las abaixo da mesa de julgamento, onde ao redor estarão sentados, pois se o fizerem à vista de todos, é bem possível que se possa devassar o voto. O jurado desavisado abre as cédulas, vislumbra o “sim” (normalmente inscrito em vermelho) e o “não” (normalmente inscrito em preto), fecha-as e aguarda para colocar uma delas na urna. Se o fizer acima da mesa, pode deixar que outras pessoas vejam o voto dado.

O juiz dá por iniciados os trabalhos, colocando em votação o primeiro quesito, cabendo-lhe sempre, com tranquilidade, aguardar que todos estejam prontos para depositar o voto. Assim, faz a leitura do quesito em voz alta e indaga se estão preparados a votar, concedendo tempo suficiente aos jurados para escolherem a cédula correta, correspondente ao voto desejado, a fim de colocar na urna.

A primeira urna que passa, no sentido anti-horário, conduzida pelo oficial de justiça, começa a recolher os votos válidos, a partir do primeiro jurado (levando-se em conta o que foi sorteado e aceito em primeiro lugar e assim sucessivamente), passando, após, ao segundo, terceiro, quarto, quinto, sexto e sétimo. Quando termina e entrega a urna de carga ao juiz, determina este que o outro oficial, no sentido horário, começando do sétimo jurado, até o primeiro, recolha os votos de descarga (art. 487, CPP).

A contagem dos votos é feita quesito por quesito, justamente para não haver confusão e dar correto encaminhamento ao julgamento. A partir da Lei 11.689/2008, preservando-se o sigilo da votação, outro princípio constitucional regente do júri, não mais se deve divulgar o resultado final. O juiz presidente prossegue na apuração até atingir o quarto voto (pelo “sim” ou pelo “não”), dando por encerrada a contagem. Toda a deliberação será extraída por maioria de votos e assim constará do termo.

Desaparece, pois, a contraditória determinação para garantir o sigilo do voto, mas a divulgação de resultados de unanimidade (7 x 0), que, naturalmente, revelam como os jurados votaram.

Portanto, proclamado o resultado da votação do primeiro quesito (ex.: sim, por maioria), os jurados recebem de volta as mesmas cédulas que usaram para votar o quesito anterior.

É curial aguardar o juiz o recolhimento de todos os votos válidos e dos votos de descarga antes de começar a apuração, evitando-se, com isso, qualquer deslize. Se, porventura, um jurado se confunde e deposita o voto correto na segunda urna que passa, reclamando disso, caso o magistrado já esteja apurando os votos válidos, não há mais como recolhê-los. Entretanto, se ainda os tiver sob sigilo, pode fazer com que todos sejam misturados numa única urna, para serem redistribuídos aos jurados, renovando-se a votação.

Haverá um termo especial, onde serão incluídas somente as respostas dadas, não sendo necessário reproduzir os quesitos. Assim, coloca-se: quesito 1: sim, por maioria; quesito 2: não, por maioria (art. 483, §§ 1.º e 2.º, CPP).

A nova sistemática para a apuração e publicação do resultado é positiva por várias razões.

A primeira delas é que, sendo a votação resguardada pelo sigilo e não devendo o jurado dar satisfação de como votou, caso seja unânime, estaria devassada a posição dos jurados.

Em segundo lugar, dava margem indevida a especulações de como desejou votar o Conselho de Sentença, fazendo com que surgissem interpretações de que a votação, num sentido para determinado quesito, seria incompatível com a votação, noutro sentido, para outro quesito. Ora, se o jurado quer mudar de ideia nada impede que isto se dê, motivo pelo qual sempre consideramos inviável esse procedimento.

Em terceiro lugar, vê-se que muitas decisões dos tribunais, analisando a ocorrência ou não de nulidades, terminam se baseando na votação, alegando que, de acordo com a contagem, o voto deste ou daquele jurado não alterou o resultado. Enfim, o ideal é apenas registrar a maioria pelo “sim” ou pelo “não”, sem a contagem explicitada. Lembremos, por fim, que as decisões do Conselho de Sentença são tomadas por maioria de votos, como preceitua o art. 489 do CPP. É mais um motivo para que não se devasse a votação, tornando público o placar (7 x 0; 6 x 1; 5 x 2 ou 4 x 3). Pouco importa o quorum. Basta a divulgação, na sala especial, do resultado majoritário.

Estipula o art. 490 do Código de Processo Penal que, se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já proferidas, o juiz deve explicar aos jurados em que consiste a contradição, submetendo novamente à votação os quesitos a que se referiram tais respostas.

Somos da opinião, no entanto, que o preceito é inútil, uma vez que, se houver contradição nas respostas, a responsabilidade jamais é do corpo de jurados e sim do juiz presidente. Há duas razões para isso:

a) cabe ao juiz presidente controlar as incompatibilidades na ordem de votação dos quesitos, impedindo que o Conselho de Sentença vote teses ilógicas. Exemplo: se os jurados reconheceram ter o réu cometido o crime por relevante valor moral, não permitirá o magistrado seja votado o quesito referente à qualificadora da futilidade, porque teses inconciliáveis. A afirmação de uma, exclui, naturalmente, a outra. Deve considerar prejudicado o quesito da futilidade e assim ficará constando no termo. Se o juiz presidente permitir a votação de quesitos inconciliáveis, a contradição terá sido por ele mesmo plantada, não sendo da responsabilidade do Conselho de Sentença, logo, inaplicável o preceituado no art. 490;

b) em fiel seguimento ao princípio da soberania dos veredictos, considerando-se que os jurados são leigos e não estão, como já expusemos anteriormente, vinculados a decisões legais, valendo-se do seu senso de justiça e da sua consciência para decidir o caso, não vemos como obrigá-los a votar, novamente, determinadas proposições, somente porque aparentam ser contraditórias.

Cuida o art. 490, parágrafo único, do Código de Processo Penal das hipóteses de prejudicialidade, isto é, conforme a resposta dada a qualquer dos quesitos, pode o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, o que será proclamado, dando por finda a votação.

Há duas espécies de prejudicialidade: absoluta e relativa. A primeira (absoluta) significa que, em face da resposta dada pelos jurados a um quesito ou ao final de uma série deles, fica impossível continuar a votação, dando-a o juiz por encerrada. É o caso de negativa ao primeiro quesito (materialidade) ou quando o Conselho reconhece deva o réu ser absolvido. A segunda (relativa) permite a continuidade da votação. É o que ocorre se o Conselho de Sentença reconhecer o relevante valor moral e, em seguida, o juiz der por prejudicado o quesito pertinente à qualificadora da futilidade. Continuará a votação para analisar outras qualificadoras, se porventura forem objetivas e existentes.

15.10 Sentença do Juiz Presidente

Encerrada a votação dos jurados, passará o magistrado a lavrar a sentença, observando o disposto no art. 492 do Código de Processo Penal, bem como as demais regras relativas à fundamentação da pena.

Primeiramente, deve-se atentar para o fato de que o juiz, no Tribunal do Júri, não deve fundamentar a decisão condenatória, pois isso coube aos jurados, que, votando em sigilo, estão desatrelados do dever de motivar o veredicto. Cabe-se, apenas, fixar a sanção. Para tanto, respeitará o sistema trifásico (art. 68 do CP): a) estabelece a pena-base (art. 59, CP); b) insere as agravantes e atenuantes; c) considera os aumentos e diminuições da pena.

Ocorrendo a absolvição, o réu será posto em liberdade imediatamente, salvo se por outro motivo estiver preso (art. 492, II, a, CPP).

Deverá, ainda, decidir acerca de eventual decretação de prisão cautelar ou da revogação de custódia existente. Levará em consideração, para tanto, os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), conforme demanda o art. 492, I, e, CPP. Se estiverem presentes, decreta a prisão do réu solto, em caso de condenação. Se não se configurarem, pode determinar a soltura do acusado, ainda que tenha havido condenação. Esta última situação é mais rara, pois se ele aguardou preso o julgamento pelo júri, torna-se consequência natural que assim continue após a condenação.

O juiz presidente deve, também, deliberar sobre os efeitos da condenação (arts. 91 e 92 do Código Penal).

Se houver absolvição imprópria, ou seja, o reconhecimento da inimputabilidade, impõe-se, neste caso, medida de segurança, conforme dispõe o art. 26, caput, do Código Penal (art. 492, II, c, CPP). Pode ser internação, para crimes apenados com reclusão, ou a opção entre internação e tratamento ambulatorial, para crimes apenados com detenção.

Lavrada a sentença, com todos os presentes em pé, solenemente, o juiz presidente procede à sua leitura em plenário. Acompanharão o ato as partes e o réu. Este, no entanto, pode ser retirado de plenário caso se manifeste agressivamente ou resolva interromper o juiz para protestar. Por outro lado, se alguma das partes, chamada para o ato, não comparecer, lê o magistrado a sentença para os que estiverem em plenário, sem qualquer irregularidade. É direito da acusação ou da defesa estar presente, mas não uma obrigação.

Não há publicação formal da sentença, justamente porque o art. 493 do CPP determina que ela seja lida em plenário, à vista do público. Considera-se, pois, publicada neste momento.

Sobre a possibilidade de haver desclassificação do delito, deve-se iniciar a abordagem do tema distinguindo a própria e a imprópria. Ensina HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO ocorrer a desclassificação própria quando o Conselho de Sentença altera a figura penal descrita na pronúncia para outra, sem, no entanto, indicar qual. É o que se dá quando há a negativa ao segundo quesito, no caso de homicídio consumado. Afinal, negando o primeiro quesito – que diz respeito à materialidade (“no dia ‘X’, às 10 horas, na Rua ‘Z’, n. 3, em São Paulo, foram desferidos tiros de arma de fogo em Beltrano, causando-lhe as lesões descritas no laudo de fls.?”) estão os jurados adentrando o mérito da infração penal e absolvendo o acusado. Ocorre que, negando o segundo quesito (“essas lesões deram causa à morte da vítima?” ou, quando tentativa, no terceiro quesito, “assim agindo, o réu deu início a um crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade?”), não há mais nexo de causalidade estabelecido entre a infração descrita no primeiro quesito e o delito doloso contra a vida, o que asseguraria a competência do júri para julgar o caso. Nessa hipótese, aplica-se integralmente o disposto no art. 492, §§ 1.º e 2.º, do CPP, isto é, a competência para julgar a infração desloca-se para o juiz presidente, que lhe dará a configuração que bem entenda e poderá até mesmo absolver o réu, por entender não provada a ocorrência de um crime. Havendo crime conexo, todos serão julgados pelo magistrado togado, presidente do júri.

Explica, ainda, o mencionado autor que a desclassificação imprópria acontece quando os jurados afirmam os dois primeiros quesitos, mas, por conta da votação de outro qualquer – podendo ser ou não tese defensiva – terminam concluindo que não houve dolo, mas simples crime culposo contra a vida. Exemplo: o defensor sustenta em plenário que o réu, de fato, disparou sua arma contra a vítima, causando-lhe a morte, mas o fez por imprudência, jamais dolosamente. Haverá o magistrado de incluir um quesito próprio, indagando do Conselho de Sentença se a morte adveio da imprudência com que agiu o acusado. Afirmando esse quesito, terá havido a desclassificação imprópria que, para MARQUES PORTO, vincula o magistrado presidente a condenar o réu como incurso no art. 121, § 3.º, do Código Penal, bem como faz prosseguir a votação, no tocante a outros quesitos (Júri, p. 140-141). Ainda quanto à desclassificação imprópria, afirma o processualista: “A sentença condenatória decorrente da desclassificação imprópria é bem distinta, no referente à sua fundamentação das sentenças condenatórias relacionadas com desclassificação própria ou com decisões dos jurados dando procedência integral ou parcial ao libelo [hoje, extinto], pois possui, por fundamentação, o decidido pelos jurados e, por objeto de aferição obrigatória, matéria de competência do Juiz singular” (op. cit., p. 142).

Concordamos, plenamente, com a denominação feita a respeito da desclassificação poder ser dividida entre própria e imprópria, para demonstrar que os jurados acusaram, logo de início, não haver nexo causal a vincular a conduta do réu a um tipo penal de homicídio doloso (ou tentativa) contra a vida (desclassificação própria) ou que somente demonstraram a inadequação típica após serem expressamente indagados a respeito, por ocasião da votação de quesito explícito relativo ao elemento subjetivo do crime, no caso, a culpa (desclassificação imprópria). Neste último caso, embora não tenham cortado o nexo de causalidade, terminaram afastando o elemento subjetivo que manteria a competência do júri para o julgamento, alterando do dolo para culpa.

Surge, então, a discussão a respeito das consequências geradas pela desclassificação imprópria. Ela, de fato, leva o Conselho de Sentença a continuar a votação, terminando por obrigar o juiz a condenar o réu ou faz cessar a votação, transferindo-se a apreciação do caso exclusivamente ao juiz presidente?

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A desclassificação imprópria e suas consequências na votação do questionário e no julgamento da causa

Somos levados a concordar com aqueles que sustentam subsistir a incompetência do júri para prosseguir no julgamento, caso haja, de uma forma ou de outra, a desclassificação do delito, seja por negativa do segundo quesito, seja por afirmação de um terceiro, que incluiria o elemento subjetivo da culpa.

Não vemos diferença substancial entre a desclassificação própria e a imprópria para efeito de assegurar a competência constitucional do Tribunal Popular. Não há previsão para que o júri delibere, quanto ao mérito, em relação a outros delitos que não os previstos no art. 5.º, XXXVIII, d, da Constituição, ou no art. 74, § 1.º, do Código de Processo Penal, salvo quando estiverem julgando delitos conexos ou continentes.

Ora, se o crime em análise pelo Tribunal do Júri não é doloso contra a vida, pouco importa como e em que momento os jurados chegaram a essa conclusão, vale dizer, se foi própria ou imprópria a desclassificação, sendo importante assegurar o juiz natural da causa, que passa a ser o magistrado togado, presidente do Tribunal Popular.

Afirma-se que a desclassificação própria transmite a competência para o juiz presidente porque os jurados, ao negar o segundo quesito, não estabeleceriam qual seria a figura típica cabível, deixando, pois, o magistrado livre para decidir a respeito. Por outro lado, quando operam a desclassificação imprópria, estariam fixando exatamente o tipo penal no qual está incurso o réu. Com a devida vênia, o problema está concentrado na maneira como são elaborados os quesitos no Brasil, o que conduz a certa perplexidade. O primeiro quesito concentra a materialidade de um delito de lesão corporal dolosa, pois indaga dos jurados se a vítima recebeu tiros, causando-lhe os ferimentos descritos no laudo inserto nos autos. O dolo, nesse caso, está implícito. E tanto isso é verdade que, afirmado o segundo quesito, confirmando o nexo causal (“essas lesões deram causa à morte da vítima?”), basta confirmar a autoria ou participalção do réu e ele está condenado por homicídio simples, ou seja, não se indaga a respeito do dolo, até aquele momento.

Por isso, pode-se afirmar que, ao votar “sim” ao primeiro quesito, o Tribunal do Júri está reconhecendo a figura típica da lesão corporal dolosa, razão pela qual não se poderia dizer, em tese, estar o juiz presidente livre para decidir como quiser (caso negado o segundo quesito) somente porque o Conselho não delimitou a tipicidade. Na realidade, o magistrado está livre para julgar como bem quiser, inclusive absolvendo o réu, por negativa de autoria ou qualquer outra causa, justamente porque o júri não é competente para decidir o caso. Assim, a afirmativa ao primeiro quesito (negado o segundo) tem por consequência afirmar a competência do juiz togado, na sua plenitude, para dar a decisão.

O mesmo deve ocorrer quando o Conselho de Sentença, ainda que tenha afirmado os três primeiros quesitos e, em tese, reconhecido um homicídio simples até aquele instante, resolva, votando uma outra indagação, afirmar que o elemento subjetivo – que compõe a configuração do delito – é a culpa. Assim operando, está transmitindo a competência para julgar ao juiz presidente, que decidirá com inteira liberdade, visto serem os delitos dolosos os únicos pertinentes ao Tribunal Popular.

Em síntese, pois, havendo a desclassificação própria ou imprópria deve o juiz dar por encerrada a votação, passando a decidir o caso sem qualquer vinculação, inclusive no tocante aos crimes conexos.

Destaquemos, ainda, que, ao reconhecer ter havido homicídio culposo, em face de excesso no contexto da legítima defesa, está havendo do mesmo modo desclassificação imprópria.

Atento à linha desenvolvida anteriormente, ou seja, de que havendo desclassificação da infração penal de competência do Tribunal do Júri, tanto faz própria ou imprópria, desloca-se a competência para o julgamento ao juiz-presidente, caso os jurados provoquem a desclassificação de homicídio doloso para culposo, é natural que, em face da pena a este reservada (detenção, de 1 a 3 anos), tenha o réu o direito de obter os benefícios da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89).

Tal situação somente não lhe era aplicável porque se cuidava até então de um homicídio doloso, cuja pena foge ao âmbito do benefício. Entretanto, valendo-se da soberania dos veredictos, o Tribunal Popular decidiu tratar-se de homicídio culposo, logo, cabível a suspensão condicional do processo, fixando-se as condições necessárias.

Por outro lado, quem adotar a corrente oposta, entendendo que a decisão de desclassificação imprópria vincula o magistrado, cuidando-se de veredicto de mérito dos jurados – e não pura desclassificação – deve acolher a posição de não mais ser possível aplicar a suspensão condicional do processo, uma vez que o Conselho de Sentença já condenou o réu, devendo somente o juiz aplicar a pena.

Pode ocorrer a desclassificação do delito doloso contra a vida para infração atualmente considerada de menor potencial ofensivo. Sendo, por exemplo, uma lesão corporal leve, é considerada de menor potencial e inclui-se no âmbito da Lei 9.099/95. Assim acontecendo, concordamos inteiramente com a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ FLÃVIO GOMES: “quando a desclassificação for para infração de menor potencial ofensivo (...) a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a decisão desclassificatória, os autos serão remetidos ao Juizado competente, onde será designada a audiência prevista nos arts. 70-76 da lei. Não há outra solução, pois a competência dos Juizados para as infrações de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, é absoluta (...). Nos locais em que não há Juizado Especial, compete ao próprio juiz do Tribunal do Júri tomar as providências relacionadas com a Lei 9.099, designando a audiência dos arts. 70-76, atuando os institutos despenalizadores aplicáveis à situação concreta” (Juizados Especiais Criminais, 3. ed., p. 79).

Entretanto, a Lei 11.313/2006 modificou o art. 60 da Lei 9.099/95, incluindo o seguinte, no parágrafo único: “Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. O mesmo fez a Lei 11.689/2008: “Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995” (art. 492, § 1.º, CPP). E também: “Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1.º deste artigo” (art. 492, § 2.º, CPP).

No cumprimento estrito da lei, tem-se a probabilidade de, ocorrendo a desclassificação para infração de menor potencial ofensivo, o próprio juiz do júri aplicar os benefícios da Lei 9.099/95. Continuamos a seguir, no entanto, a orientação anterior, reputando inconstitucional tal modificação. A competência do JECRIM advém da Constituição Federal e não pode ser alterada por lei ordinária. Logo, deve o feito ser remetido ao Juizado, quando este existir na Comarca.

Surge a questão da colheita da representação da vítima no caso de desclassificação para lesão corporal leve. Remetido o feito ao JECRIM deve-se colher a representação do ofendido, intimando-o a comparecer para expressar seu intento. Não há prazo decadencial de 6 meses, como sucede com a ocorrência de lesão corporal leve, pois se trata de uma situação anômala, não prevista pelo legislador nem na Lei 9.099/95, nem tampouco no Código de Processo Penal, quando cuidou das hipóteses de desclassificação – aliás, nem poderia fazê-lo, pois não existia a lei que criou o Juizado Especial.

Portanto, o caminho mais adequado não é afastar a possibilidade de a vítima desejar a punição do agente pela lesão corporal leve – ainda que por meio de transação –, alegando ter havido decadência, pois o crime teria sido cometido há mais de 6 meses. Afinal, à época da infração, o Estado classificou-a como tentativa de homicídio (de ação pública incondicionada) e não colheu a manifestação do ofendido, impedindo-o, pois, de exercer seu legítimo direito de representar, caso fosse possível.

Ora, se meses depois o Tribunal do Júri conclui que houve lesão e não tentativa de homicídio, trata-se de fato superveniente, que altera, completamente, a classificação do delito, mas também insere uma condição de procedibilidade, antes inexistente. Esse fato superveniente deve ser considerado para efeito de não impedir que a vítima exerça seu direito de representação, mas não há necessidade de se permitir a abertura de um prazo de 6 meses para tanto. Basta que ela seja intimada a comparecer ao Juizado, manifestando, por termo, seu intento. Caso não deseje a punição do agente, o juiz pode extinguir a sua punibilidade de imediato. Desejando, pode-se ingressar no contexto da transação ou aplicar-se a pena, conforme o caso.

15.11 Ata do julgamento

É o espelho fiel do desenvolvimento da sessão, contendo todas as principais ocorrências e protestos feitos pelas partes. Não deixa de ser motivo de grande polêmica a lavratura desse termo, uma vez que o art. 494 do CPP determina seja o escrivão o responsável pelo empreendimento, embora se saiba que quem controla a ata, na prática, é o juiz presidente.

Em uma Vara do Júri, contando com vários plenários e julgamentos ocorrendo ao mesmo tempo, um só escrivão não tem condições de acompanhar todos eles. Por outro lado, ainda que se diga que um escrevente ficaria responsável por isso, é possível que nem mesmo o funcionário tenha condições de entender as teses expostas, para reduzi-las a termo ou os protestos realizados.

Enfim, a lei deveria ter previsto expressamente que a confecção da ata é da responsabilidade do juiz presidente, como é a lavratura do termo de audiência e tudo o que nele consta.

Quanto à assinatura das partes, a lei passa a exigir a participação do juiz e das partes (Ministério Público, assistente de acusação, se existente, querelante, se for o caso, defensor), eliminando o desequilíbrio anteriormente existente (somente o juiz e o promotor a assinavam).

Lembremos que a ata é apresentada dias depois, razão pela qual, se tiver que ser manipulada, há tempo para isso. Na realidade, a assinatura das partes não vai modificar em nada o conteúdo da ata, que o juiz mandou lavrar. Se o promotor não quiser assiná-la, por exemplo, nem por isso o que lá está constando deixou de ter acontecido. Cabe ao magistrado ser fiel às ocorrências, pedidos e protestos sucedidos ao longo da sessão. Se não for, a parte que se sentir prejudicada pode peticionar, demonstrando as incorreções. Havendo nítida má-fé, é caso de solução disciplinar, pois o juiz fez inserir informações falsas em termo do processo. Não nos convence, no entanto, deva a ata ser lavrada por escrivão – inviável em lugares com muitos plenários, contando, também, com a possibilidade real de não entendimento de questões jurídicas. Por ora, no entanto, a ata é confeccionada pelo juiz – na prática.

Segundo o disposto no art. 495 do Código de Processo Penal, a ata deve conter os seguintes elementos: a) a data e a hora da instalação dos trabalhos; b) o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes; c) os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções aplicadas; d) o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa; e) o sorteio dos suplentes; f) o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do motivo; g) a abertura da sessão e a presença do órgão do Ministério Público, do querelante e do assistente, se houver, bem como do defensor do acusado; h) o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento; i) as testemunhas dispensadas de depor; j) o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não possam ouvir o depoimento das outras; l) a verificação das cédulas pelo juiz; m) a formação do conselho de sentença, com registro dos nomes dos jurados sorteados e das recusas; n) o compromisso dos jurados e o interrogatório, com simples referência ao termo; o) os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos; p) os incidentes (todas as ocorrências que interessam para o julgamento, inclusive os protestos feitos pelas partes); q) o julgamento da causa; r) a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.

A falta da ata sujeitará o responsável (pela lei, o escrivão) a sanções administrativa e penal (art. 496, CPP).

15.12 Atribuições do Juiz Presidente do Tribunal do Júri

Dispõe o art. 497 do Código de Processo Penal sobre as atribuições do juiz togado, que preside o Tribunal do Júri, destacando, dentre outras, as seguintes: a) regular a polícia das sessões e prender os desobedientes; b) requisitar o auxílio da força policial, que ficará sob sua exclusiva autoridade; c) dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes (inclusive controlando os apartes e impedindo agressões verbais excessivas de uma parte contra a outra); d) resolver as questões incidentes, que não dependam de pronunciamento do júri (toda questão de direito deve ser sanada pelo juiz togado, não concernindo ao Conselho de Sentença. Ex.: a inclusão de tese levantada por qualquer das partes no questionário); e) nomear defensor ao réu, quando o considerar indefeso, podendo, nesta situação, dissolver o conselho, marcando novo dia para o julgamento, que se realizará com outro defensor (é a consequência natural do princípio constitucional da plenitude de defesa; não estando o réu bem defendido, não pode ser julgado pelos jurados); f) mandar retirar da sala o réu que dificultar a realização do julgamento, prosseguindo-se sem a sua presença; g) suspender a sessão pelo tempo indispensável para a execução das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados; h) interromper a sessão por tempo razoável para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados; i) decidir de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a arguição de extinção da punibilidade; j) resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento (é o que já comentamos na alínea d supra); l) ordenar de ofício, a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências necessárias a sanar qualquer nulidade, ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade; m) regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O controle da eficiência da acusação pelo juiz presidente, do mesmo modo que faz no tocante à defesa

Cremos possível haver, também, o controle da eficiência da acusação, não se tratando de tutelar a atuação do órgão do Ministério Público, nem a qualidade do seu trabalho, mas garantir a efetiva aplicação e concretização do princípio constitucional da soberania dos veredictos.

Somente pode ser realmente soberano o Conselho de Sentença bem informado, possuindo ampla noção das provas dos autos e tendo recebido do órgão acusatório os elementos indispensáveis à formação do seu convencimento. Torna-se nitidamente irregular a conduta do Promotor de Justiça que deixa de sustentar a acusação, admitida pela pronúncia, pedindo a absolvição do acusado em pouquíssimos minutos, como se a sua opinião fosse a única legítima a contar no processo.

Não fornecendo aos jurados a explanação das provas, a visão que se encontra na pronúncia – afinal, houve admissibilidade da acusação –, enfim, deixando de apresentar o que os autos contêm, estará sonegando informações valiosas e impedindo os jurados de agir soberanamente.

Por outro lado, é possível ao Promotor, ainda que peça a condenação, fazê-lo de maneira inadequada, levantando teses conflitantes e incompatíveis e demonstrando nítida inabilidade na apresentação das provas. Pode, ainda, valer-se de pouquíssimos minutos para apresentar provas complexas, o que torna a sociedade indefesa e, consequentemente o Conselho de Sentença inapto e incapaz de julgar, deixando de ser efetivamente soberano.

Não seria crível que o respeito à atuação do Promotor fosse tão absoluto a ponto de se permitir que alguém, agindo de má-fé e mancomunado com o réu, por exemplo, pedisse a absolvição, sem oferecer prova alguma aos jurados e sem que o juiz possa interferir nesse procedimento ilegal e antiético. Caso o órgão da acusação apresente devidamente as provas, é natural poder externar a sua opinião pessoal, mesmo sendo pela absolvição do réu, cumprindo postulado que lhe garante independência funcional e uma acusação justa.

Em conclusão, cabe ao juiz exercer um efetivo controle, dentro de seu prudente arbítrio, sobre a acusação produzida em plenário, mormente porque dirigida a um Conselho formado por pessoas leigas, embora soberanas no seu decidir.

Acresça-se a isso a previsão formulada pelo art. 564, III, l, do Código de Processo Penal, demonstrando ser nulo o processo quando houver falta de acusação ou de defesa, na sessão de julgamento. Observe-se que a extremada deficiência da acusação, especialmente quando o Promotor deixa de realizá-la, a pretexto de estar pedindo a absolvição do réu, também configura nulidade que deve ser evitada pelo magistrado. É também a posição adotada por ADRIANO MARREY (Teoria e prática do júri, p. 333-334) e JOSÉ FREDERICO MARQUES (A instituição do júri, p. 193-194). Por isso, caso essa situação ocorra, cabe ao juiz, declarando a sociedade indefesa, dissolver o Conselho de Sentença, redesignar o julgamento para outra data e oficiar ao Procurador-Geral de Justiça, comunicando-lhe o fato e solicitando a sua intervenção. Poderá o Chefe da Instituição designar outro promotor para atuar no caso ou o mesmo, embora sob outras bases.

   SÍNTESE

Tribunal do Júri como direito e garantia humana fundamental: inserido como tal no art. 5.º, XXXVIII, da Constituição Federal, deve ser compreendido como o direito do povo de participar diretamente das decisões do Poder Judiciário e a garantia ao devido processo legal para que os acusados da prática de crimes dolosos contra a vida sejam julgados pelo juízo natural, constitucionalmente estabelecido.

Tribunal do Júri como órgão do Poder Judiciário: embora com caráter e constituição especiais, é parte integrante do Poder Judiciário, pois somente assim se explica a participação do juiz togado, bem como a aplicação das regras processuais penais no trâmite dos seus julgamentos.

Princípios constitucionais que regem, especificamente, o Júri: plenitude de defesa, sigilo das votações, soberania dos veredictos e competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Sistema trifásico de julgamento: após o recebimento da denúncia, inicia-se a fase de formação da culpa (judicium accusationis); finda esta, o juiz pode pronunciar o réu, julgando admissível a acusação; passa-se à fase de preparação do plenário, onde as partes ainda podem propor diligências e arrolar testemunhas para serem ouvidas em plenário, bem como o juiz tem possibilidade de determinar a produção de provas de imediato; finaliza-se com a fase de julgamento do mérito (judicium causae), quando os jurados dirão se o réu é culpado ou inocente da imputação que lhe é feita.

Pronúncia: é a decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, determinando que o réu seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, se reconhecida a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria.

Impronúncia: é a decisão interlocutória mista, de caráter terminativo, que põe fim ao processo, rejeitando a denúncia, por não haver prova da materialidade ou de indícios suficientes de autoria. É possível o oferecimento de outra denúncia, desde que acompanhada de provas substancialmente novas.

Desclassificação: é a decisão interlocutória simples, que altera a definição jurídica do crime (tipicidade), provocando como consequência a modificação da competência com a remessa do processo ao juiz singular competente.

Absolvição sumária: é a decisão terminativa de mérito, que acolhe a tese da inexistência do fato, de não ter sido o réu o autor ou partícipe do fato, de o fato não ser considerado infração penal ou de ter sido demonstrada excludente de ilicitude ou de culpabilidade, desde que claramente demonstrada na fase da formação da culpa. Evita-se o julgamento pelo Tribunal do Júri e não pode mais ser revista a decisão. Passa a ser impugnada por apelação e não mais fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (recurso de ofício).

Composição do Tribunal do Júri: um juiz togado, que é o seu presidente, e vinte e cinco jurados sorteados previamente para a sessão.

Conselho de Sentença: é a turma julgadora do Tribunal do Júri, composta por sete jurados, extraídos, por sorteio, dos vinte e cinco convocados para a sessão.

Libelo: hoje extinto, era a peça acusatória, apresentada nos termos fixados pela pronúncia, que expunha de forma articulada a imputação, contendo o fato principal e suas circunstâncias, bem como o rol das testemunhas, até o máximo de cinco, e o pedido de condenação.

Contrariedade ao libelo: também extinta, tratava-se de peça apresentada pela defesa, onde oferecia o seu rol de testemunhas, para a inquirição em plenário, no máximo de cinco, sem que houvesse a obrigação de adiantar a tese defensiva.

Jurado virtual: é a pessoa apta a servir como jurado no Tribunal do Júri, devendo ser brasileiro, no gozo dos direitos políticos, idôneo, alfabetizado, mental e fisicamente capaz para o ato, bem como maior de 18 anos.

Quesito: é a pergunta formulada pelo juiz presidente, de acordo com as teses sustentadas pelas partes em plenário, ao Conselho de Sentença, exigindo, como resposta, sim ou não.

Questionário: é o conjunto dos quesitos, que serve para configurar o veredicto do Conselho de Sentença, sempre tomado por maioria de votos.

1.   CONCEITO

São os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação.

Dividem-se em:

a) nulidades absolutas, aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal. Ex.: não conceder o juiz ao réu a ampla defesa, cerceando a atividade do seu advogado;

b) nulidades relativas, aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada, demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado. Ex.: o defensor não foi intimado da expedição de carta precatória para a inquirição de testemunha de defesa, cujos esclarecimentos referiam-se apenas a alguns parcos aspectos da conduta social do réu, tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato. Nessa hipótese, inexistindo demonstração de prejuízo, mantém-se a validade do ato, incapaz de gerar a sua renovação, vale dizer, embora irregular a colheita do depoimento, sem a presença do defensor constituído, nenhum mal resultou ao acusado, até pelo fato da testemunha quase nada ter esclarecido.

Vale ressaltar, desde logo, que o contexto das nulidades não apresenta integral harmonia entre o preceituado em lei e o pensamento doutrinário e jurisprudencial. Por vezes, nulidade que o CPP considera absoluta (qualquer forma de incompetência, por exemplo), ressalva a doutrina, com o aval dos tribunais, ser relativa (como a incompetência territorial). Noutros casos, o CPP estipula ser nulidade relativa (a falta de intervenção do MP em ação pública por ele intentada, como exemplo), enquanto a doutrina afirma ser nulidade absoluta. É preciso que nos acostumemos a analisar o capítulo das nulidades de acordo com o pensamento predominante tanto da doutrina quanto da jurisprudência.

▶   LEMBRETE

O processo penal brasileiro é formal, com regras específicas estabelecidas em lei, de modo a garantir às partes a regularidade do desenvolvimento dos atos processuais, sem que haja abuso por parte do juiz, que, em virtude do impulso oficial, conduz o processo até o seu deslinde. Portanto, as nulidades compõem o quadro necessário de avaliação das provas, privilegiando-se, na sua inteireza, os princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo a compor o devido processo legal. Sem regras e formalidades, o Estado-juiz pode cercear a atividade das partes, bem como fica impedido de coibir o abuso tanto da acusação, quanto da defesa, durante o desenrolar da instrução.

2.   ATOS INEXISTENTES E IRREGULARES

À margem das nulidades, existem atos processuais que, por violarem tão grotescamente a lei, são considerados inexistentes. Nem mesmo de nulidade se trata, uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais. Não podem ser convalidados, nem necessitam de decisão judicial para invalidá-los. Ex.: audiência presidida por promotor de justiça ou por advogado. Como partes que são no processo, não possuindo poder jurisdicional, é ato considerado inexistente. Deve, logicamente, ser integralmente renovado.

Atos irregulares, por sua vez, são infrações superficiais, não chegando a contaminar a forma legal, a ponto de merecer renovação. São convalidados pelo simples prosseguimento do processo, embora devam ser evitados. Ex.: ausência de entrega de cópia da pronúncia aos jurados. Embora seja ato imposto pelo art. 472, parágrafo único, do CPP, é natural que se trate de uma situação não comprometedora da regular instrução, uma vez que os jurados podem ser cientificados da acusação durante a manifestação do promotor e ter noção do alcance da pronúncia durante o julgamento. Enfim, atinge-se o objetivo previsto na norma por outros meios.

3.   PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES

3.1   Não há nulidade sem prejuízo

Por várias razões, dentre as quais o princípio da economia processual, não se proclama a existência de uma nulidade, buscando-se refazer o ato – com perda de tempo e gastos materiais para as partes – caso não advenha qualquer prejuízo concreto. É o conteúdo do art. 563 do Código de Processo Penal.

Há que se ter cautela para a decretação de nulidades, pois, de tanto assim agir o Judiciário, calcado em meras formalidades, surgiu a conhecida expressão “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda”. E ensina BORGES DA ROSA: “quando ditos litigantes conseguiam, afinal, ver vitoriosas as suas pretensões e reconhecidos os seus direitos, a vitória lhes tinha custado tão cara que as despesas, as delongas e os incômodos do processo anulavam as vantagens do ganho da causa. Em geral, tais despesas excessivas, delongas e incômodos provinham, principalmente, de frequentes decretações de nulidade de parte ou de todo o processo. Estas, mais do que outras causas de origem diversa, deram nascença ao conselho da sabedoria prática: ‘mais vale um mau acordo do que uma boa demanda’. As frequentes decretações de nulidade, em consequência de não terem sido seguidas, ao pé da letra da lei, as formalidades, quer substanciais, quer secundárias, por elas prescritas, para a regularidade dos atos forenses, tornavam os processos morosos, complicados e caros. Compreendendo a extensão destes malefícios, surgiu já em 1667, com a ordenação de Tolosa, um primeiro protesto contra a decretação de nulidades (...) expresso na máxima: ‘pas de nulitté sans grief”, não há nulidade quando não há prejuízo” (Nulidades do processo, p. 128-129).

Registremos que a forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido. Logicamente, tal princípio deve ser aplicado com maior eficiência e amplitude no tocante às nulidades relativas, uma vez que o prejuízo, para o caso das nulidades absolutas, é presumido pela lei, não se admitindo prova em contrário.

Assim, quando houver uma nulidade absoluta, deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois atenta diretamente contra o devido processo legal. Entretanto, havendo uma nulidade relativa, somente será ela proclamada, caso requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal.

Contrário ao entendimento de que, nas nulidades absolutas, há um prejuízo presumido, mas tão somente evidente, porque a presunção inverte o ônus da prova, o que não ocorre nessas situações, está o magistério de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES (As nulidades no processo penal, p. 24). Na verdade, o que se vem alterando com o passar do tempo é a consideração de determinadas falhas processuais como sendo absolutas ou relativas. A tendência, hoje, é estreitar o campo das absolutas e alargar o das relativas. Embora na situação geradora de uma nulidade absoluta continue a ser presumido o prejuízo, sem admitir prova em contrário, o que se vem fazendo é transferir determinadas situações processuais, antes tidas como de prejuízo nítido, para o campo dos atos processuais, cujo prejuízo fica sujeito à comprovação. Dessa forma, o conceito de nulidade absoluta fica inalterado. Muda-se, no entanto, a classificação do ato processual, transformando-o de absolutamente viciado em relativamente falho.

3.2   Não há nulidade provocada pela parte

Preceitua o art. 565 do Código de Processo Penal que a parte não poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido, demonstrando, com razão, dever prevalecer a ética na produção da prova, afastando-se a má-fé.

Aliás, do mesmo modo que é exigido interesse para a prática de vários atos processuais, inclusive para o início da ação penal e para a interposição de recurso, exige-se tenha a parte prejudicada pela nulidade interesse no seu reconhecimento. Logo, não pode ser ela a geradora do defeito, plantado unicamente para servir a objetivos escusos.

Espera-se que tal regra seja fielmente observada na avaliação do disposto no art. 478 do CPP, introduzido pela Lei 11.689/2008: “Durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo”.

Nesse cenário, é possível que qualquer das partes, por razões variadas, deseje plantar uma nulidade, durante os debates em plenário do Tribunal do Júri. Para tanto, bastaria fazer menção a qualquer dos assuntos proibidos. Ora, detectada a má-fé ou a estratégia antiética, parece-nos natural que o feito não seja anulado, permanecendo na íntegra o julgamento realizado.

3.3   Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária

Por outro lado, ainda que não seja a causadora do vício processual, não cabe a uma parte invocar nulidade, que somente beneficiaria a outra, mormente quando esta não se interessa em sua decretação (ex.: argui nulidade o promotor por não ter sido a defesa intimada da expedição de carta precatória para ouvir testemunhas em outra Comarca, embora afirme o defensor que nenhum prejuízo sofreu a defesa do réu. Ainda que possa representar um ponto de cerceamento de defesa, somente a esta interessa requerer o seu reconhecimento). Nas palavras de BORGES DA ROSA: “As nulidades, por terem um caráter odioso, por constituírem uma sanção ou pena, devem ser alegadas e aplicadas restritivamente, só quando se destinem a reparar um prejuízo decorrente da violação da lei. Só pode, portanto, alegar nulidade quem sofreu esse prejuízo” (Nulidades do processo, p. 176).

Está correta a previsão legal, uma vez que dar causa à nulidade, pretendendo o seu reconhecimento, ou pedir que o juiz considere nulo determinado ato, quando não há interesse algum, seria a utilização dos mecanismos legais para conturbar o processo e não para garantir o devido processo legal. Logicamente, esse é o contexto das nulidades relativas, pois as absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício.

3.4   Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa

De acordo com o art. 566 do Código de Processo Penal, não se proclama nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade real ou na decisão da causa.

Baseado no princípio geral de que, sem prejuízo, não há que se falar em nulidade, é possível haver um ato processual praticado sem as formalidades legais, que, no entanto, foi irrelevante para chegar-se à verdade real no caso julgado. Assim, preserva-se o praticado e mantém-se a regularidade do processo. Exemplo: A testemunha que se pronunciar em idioma estrangeiro deve ter intérprete (art. 223). É a formalidade do ato. Se ela for ouvida sem o intérprete, mas seu depoimento foi considerado irrelevante pelo juiz e pelas partes, não se proclama a nulidade.

3.5   A nulidade de ato processual relevante pode desencadear a dos consequentes

O princípio da causalidade significa que a nulidade de um ato pode ocasionar a nulidade de outros que dele decorram, constituindo mostra da natural conexão dos atos realizados no processo, objetivando a sentença. É o que se denomina, também, de nulidade originária e nulidade derivada.

O art. 573, § 1.o, do CPP, utiliza o termo “causará”, demonstrando que a nulidade de um ato deve provocar a de outros, quando estes dele dependam diretamente ou sejam consequência natural do anulado. Assim, é preciso verificar, na cadeia de realização dos vários atos processuais, se o eivado de nulidade trouxe, como decorrência, outros, ou não.

O interrogatório do réu é feito com base na denúncia. Se esta é anulada, naturalmente o interrogatório também precisa ser refeito. Entretanto, se uma testemunha é ouvida sem a presença do réu, não intimado, provocando a impossibilidade do reconhecimento, por exemplo, anula-se o ato, o que não prejudica outra audiência que se tenha seguido àquela, cujas partes compareceram regularmente. ADA, SCARANCE e MAGALHÃES afirmam, com razão, que a nulidade de atos postulatórios (como a denúncia) propaga-se para os atos subsequentes, enquanto a nulidade dos atos instrutórios (como a produção de provas) nem sempre infecta os demais (As nulidades no processo penal, p. 26).

Cabe ao magistrado ou tribunal que reconhecer a nulidade ocorrida mencionar, expressamente, todos os atos que serão renovados ou retificados, ou seja, cabe-lhe proclamar a extensão da nulidade.

4.   DESATENDIMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Provoca, como regra, nulidade absoluta, justamente porque o sistema processual ordinário não tem possibilidade de convalidar uma infração à Constituição Federal. Entretanto, em algumas hipóteses, outros princípios igualmente constitucionais podem ser utilizados para contrapor a inobservância de regra estabelecida na Constituição, havendo a harmonização das normas e dos princípios, sem que um seja considerado superior ao outro. Ex.: um tratamento privilegiado dado ao réu, no plenário do Tribunal do Júri, em cumprimento ao princípio da plenitude de defesa, pode contrapor-se ao princípio geral da igualdade das partes no processo. Trata-se da harmonização dos princípios, razão pela qual não se pode considerar nulo o ato processual.

Na lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, a inobservância do tipo imposto pela Constituição chama-se “atipicidade constitucional” e sua invalidade deve ser buscada na própria Constituição ou no ordenamento infraconstitucional, constituindo sempre nulidade absoluta ou até mesmo demonstrando a inexistência do ato.

5.   NULIDADE EM INQUÉRITO POLICIAL

Tratando-se de mero procedimento administrativo, destinado, primordialmente, a formar a opinião do Ministério Público, a fim de saber se haverá ou não acusação contra alguém, não apresenta cenário para a proclamação de nulidade de ato produzido durante o seu desenvolvimento.

Se algum elemento de prova for produzido em desacordo com o preceituado em lei, cabe ao magistrado, durante a instrução – e mesmo antes, se for preciso –, determinar que seja refeito (ex.: um laudo juntado aos autos do inquérito foi produzido por um só perito. Deve ser novamente realizado, embora permaneça válido o inquérito).

6.   DIVISÃO LEGAL ENTRE NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS

O art. 564 em combinação com o art. 572, ambos do Código de Processo Penal, considera nulidades absolutas as seguintes: a) por incompetência, suspeição ou suborno do juiz (art. 564, I); b) por ilegitimidade de parte (art. 564, II); c) por falta de denúncia ou queixa e representação (art. 564, III, a); d) por ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (art. 564, III, b); e) por falta de nomeação de defensor ao réu presente, quando não o tiver, ou ao ausente (art. 564, III, c). Ressalve-se que a parte referente ao curador foi eliminada, pois não há mais necessidade de sua presença, já que o maior de 18 anos é plenamente capaz, conforme preceituado pelo novo Código Civil; f) por ausência de citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente (art. 564, III, e); g) falta da sentença de pronúncia, o libelo [hoje não mais existe essa peça] e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas [não há mais tal procedimento], nos processos do Júri (art. 564, III, f); h) ausência de pelo menos quinze jurados para a instalação da sessão de julgamento no Tribunal do Júri (art. 564, III, i); i) falta do número legal de jurados do conselho de sentença e sua incomunicabilidade (art. 564, III, j); j) ausência dos quesitos e as respectivas respostas (art. 564, III, k); l) falta de acusação ou defesa na sessão de julgamento do Júri (art. 564, III, l); m) ausência da sentença (art. 564, III, m); n) falta de recurso de ofício, nos casos estabelecidos em lei (art. 564, III, n); o) ausência de intimação para ciência de sentenças e decisões de que caiba recurso, na forma da lei (art. 564, III, o); p) falta de quorum para a instalação da sessão nos tribunais (art. 564, III, p); q) deficiência dos quesitos ou suas respostas, e contradição entre estas (art. 564, parágrafo único).

Relativas são as seguintes: a) falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (inciso III, d, deste artigo); b) não concessão dos prazos legais à acusação e à defesa, para manifestação ou produção de algum ato (inciso III, e, 2.a parte, deste artigo); c) falta de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia [a falta de intimação do réu pode gerar nulidade, porém a lei não mais exige o comparecimento pessoal] (inciso III, g, deste artigo); d) ausência de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, conforme estabelecido em lei [atualmente, passa-se a considerar a ausência de intimação das testemunhas arroladas pelas partes na fase do art. 422 do CPP, pois foram suprimidos o libelo e a contrariedade] (inciso III, h, deste artigo); e) omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato (inciso IV, deste artigo).

Outras nulidades podem ser reconhecidas, advindas de princípios constitucionais e processuais, embora não expressamente constantes no rol do art. 564.

7.   ESPÉCIES DE NULIDADE ABSOLUTA

7.1   Incompetência

Em cumprimento ao princípio do juiz natural, garantido constitucionalmente, ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição. Por isso, é fundamental que as regras de competência sejam observadas, sob pena de nulidade.

Ocorre que a doutrina vem sustentando o seguinte: Tratando-se de competência constitucional, a sua violação importa na inexistência do ato e não simplesmente na anulação (ex.: processar criminalmente um promotor de justiça em uma Vara comum de primeira instância, ao invés de fazê-lo no Tribunal de Justiça).

No mais, não sendo competência prevista diretamente na Constituição, deve-se dividir a competência em absoluta (em razão da matéria e de foro privilegiado), que não admite prorrogação, logo, se infringida é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta, e relativa, aquela que admite prorrogação, pois referente apenas ao território. Não aventada pelas partes, nem proclamada pelo juiz, é incabível a anulação dos atos praticados, uma vez que se considera prorrogada.

A justificativa para essa postura é dada por JOSÉ FREDERICO MARQUES, ao mencionar que “na distribuição dos poderes jurisdicionais, ratione loci, as atribuições judiciárias se diversificam em virtude de fatores acidentais e de valor relativo. Tanto o juiz da comarca ‘B’, como o da comarca ‘A’ estão investidos de poderes jurisdicionais para conhecer e julgar o delito, sendo iguais as esferas de atribuições de ambos. Circunstâncias decorrentes de melhor divisão do trabalho, e de natureza toda relativa, é que lhes discriminam a capacidade para conhecer dos casos concretos submetidos a processo e julgamento”. Mas, faz uma advertência, ainda com relação à incompetência territorial, tida como relativa: “É claro que, em se tratando de erro grosseiro, a incompetência é insanável. Suponha-se, por exemplo, que o crime tenha ocorrido na comarca ‘A’ e que, sem nenhum motivo, por mínimo que fosse, o processo corresse na comarca ‘B’, muito distante daquela. Nessa hipótese, nem o silêncio e a aquiescência do réu sanariam a nulidade” (Da competência em matéria penal, p. 218-219). E assim deve mesmo ser, sob pena de se ferir, irreparavelmente, o princípio constitucional do juiz natural, que envolve, com certeza, além da competência em razão da matéria e da prerrogativa de foro, a competência territorial. Afinal, como regra, estabeleceu o legislador o foro do lugar da infração não por acaso, mas para que o criminoso seja julgado no local onde seu ato atingiu a maior repercussão, servindo, inclusive, em caso de condenação, a efetivar o caráter preventivo geral da pena.

7.1.1   Coisa julgada e incompetência

Normalmente, a coisa julgada convalida as eventuais nulidades do processo. E somente o réu, através da revisão criminal e do habeas corpus, pode rever o julgado, sob a alegação de ter havido nulidade absoluta (não ocorre o mesmo, quando se trata de nulidade relativa, pois, não alegada no prazo, consolida-se). Entretanto, a incompetência constitucional, que considera o praticado pelo juiz como atos inexistentes, em tese, não poderia ser sanada pela coisa julgada, justamente porque a sentença que colocou fim ao processo não existiu juridicamente. Assim ocorrendo, quando em favor do acusado, não há dúvida de que o processo deve ser renovado.

Mas, e se a incompetência constitucional, se reconhecida, prejudicar o réu? Respondem ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que, nessa hipótese, há de se convalidar a sentença absolutória, sem haver a renovação dos atos processuais, embora inexistentes, em nome dos princípios maiores do favor rei e do favor libertatis (As nulidades no processo penal, p. 46). De fato, como os princípios constitucionais devem harmonizar-se, o fato de haver, na Constituição, a garantia do juiz natural, não significa que seja um princípio absoluto e imperativo. Em sintonia com os demais, não pode o réu ser prejudicado porque foi processado em Vara incompetente, o que não foi alegado a tempo pela acusação. A coisa julgada, que confere segurança às relações jurídicas, especialmente quando houver absolvição, deve ser respeitada.

7.1.2   Anulação dos atos decisórios em caso de incompetência territorial

Se a incompetência territorial gera nulidade relativa, sendo possível haver prorrogação, caso não alegada pelas partes, é natural que os atos instrutórios, proferidos por magistrado incompetente, possam ser aproveitados no juízo competente, por economia processual. Os decisórios, no entanto, precisam ser necessariamente refeitos (art. 567, CPP).

Ensinam GRINOVER, MAGALHÃES e SCARANCE que “agora, em face do texto expresso da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar (art. 5.o, LIII, CF), não há como aplicar-se a regra do art. 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional: não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios, quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional (hierárquica e recursal), ou de qualquer outra, estabelecida pela Lei Maior” (As nulidades no processo penal, p. 45-46). E, por conta disso, defende SCARANCE que “se um processo correu pela Justiça Militar castrense, sendo os autos remetidos à Justiça Comum, perante esta o processo deve ser reiniciado, não sendo possível o aproveitamento dos atos instrutórios” (Processo penal constitucional, p. 118).

Parece-nos correta a visão adotada. Assim, somente em casos de competência relativa (territorial), pode-se aproveitar os atos instrutórios, anulando-se os decisórios. Noutras situações, tratando-se de incompetência absoluta, em razão da matéria ou da prerrogativa de foro, é fundamental renovar toda a instrução.

7.2   Suspeição e impedimento

Quando houver impedimento, por estar o magistrado proibido de exercer, no processo, a sua jurisdição (art. 252, CPP), trata-se de ato inexistente qualquer ato ou decisão sua. Em sentido contrário, crendo ser causa de nulidade absoluta, está a posição de VICENTE GRECO FILHO: “É costume repetir-se que o impedimento retira do juiz a jurisdição. Essa assertiva, contudo, não é verdadeira. Jurisdição ele continua tendo, porque não está desinvestido. Ele somente está proibido de exercê-la naquele processo com o qual tem um dos vínculos relacionados no art. 252. A distinção é importante porque se o juiz não tivesse jurisdição (aliás, então, ele não seria juiz) seus atos seriam inexistentes, ao passo que, na realidade, o que ocorre é que seus atos são nulos, absolutamente nulos” (Manual de processo penal, p. 215). Entendemos, no entanto, que a lei veda o exercício jurisdicional ao magistrado em determinado processo, o que torna inexistente o ato por ele praticado justamente nesse feito. Não se trata de um mero vício, mas de uma grave infração à lei, equivalente ao magistrado de Vara Cível resolver despachar processos na Vara Criminal. Seus atos não são nulos, mas inexistentes naquele processo. Ainda que produza algum efeito, será fruto do erro de outras pessoas, envolvidas no processo, em cumpri-los. No sentido de serem inexistentes, como sustentamos: MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 699).

Entretanto, tratando-se de suspeição, é motivo de nulidade, desde que a parte interessada assim reclame, através da exceção cabível. Se o juiz suspeito for aceito, deixa de existir razão para anulação dos atos por ele praticados.

7.3   Suborno do juiz

Subornar é dar dinheiro ou alguma vantagem para obter favores indevidos. Insere-se, pois, no contexto da corrupção, razão pela qual não deixa de ser um motivo especial de suspeição. Assim, conhecido pela parte, a qualquer momento, pode ser invocado para anular o que foi praticado pelo magistrado subornado. Se o réu, no entanto, foi absolvido, com trânsito em julgado, inexistindo revisão em favor da sociedade, nada se pode fazer para reabrir o processo. Responde, apenas, o juiz nos âmbitos criminal e administrativo.

7.4   Ilegitimidade de parte

Não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa (ad causam) ou para o processo (ad processum), razão pela qual ambas podem gerar nulidade. Entretanto, quando a ilegitimidade referir-se à ação penal – como dar início à ação penal pública incondicionada não sendo membro do Ministério Público, nem a vítima, em caráter subsidiário, por exemplo –, não há como convalidar, motivo pelo qual é nulidade absoluta. Quando se cuidar de ilegitimidade para a relação processual – como uma representação irregular, por exemplo –, é possível corrigi-la, tratando-se de nulidade relativa.

Aliás, quanto a esta última situação, preceitua o art. 568 do Código de Processo Penal que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser corrigida a todo tempo, mediante ratificação dos atos processuais. Exemplo: Se a procuração outorgada ao advogado contiver defeitos ou falhas, é viável a sua regularização e, na sequência, colhe-se a ratificação.

7.5   Ausência de denúncia ou queixa e representação

A falta de denúncia ou queixa impossibilita o início da ação penal, razão pela qual o art. 564, III, a, na realidade, refere-se à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças processuais. Uma denúncia ou queixa formulada sem os requisitos indispensáveis (art. 41, CPP), certamente é nula. Entretanto, a nulidade pode ser absoluta – quando a peça é insuficiente para garantir a defesa do réu – devendo ser refeita, ou relativa – quando a peça proporciona a defesa, embora precise de ajustes – podendo ser convalidada. Neste último caso, todas as correções devem ser feitas antes da sentença (art. 569, CPP).

A ausência de representação pode gerar nulidade, pois termina provocando impossibilidade jurídica para o órgão acusatório agir. Entretanto, é possível convalidá-la, se dentro do prazo decadencial. Quanto às fórmulas para sua elaboração, tem-se entendido que não se exige formalidades especiais, bastando ficar clara a vontade de agir da vítima.

A menção a portarias e flagrantes, no art. 564, III, a, do CPP, não mais tem relevo, pois a portaria, em relação às contravenções penais, que dava início ao processo, não mais é admitida, uma vez que a titularidade da ação penal é exclusiva do Ministério Público, atualmente. O auto de prisão em flagrante já não proporciona início à ação penal e, se falha houver nesse instrumento, a única consequência que pode provocar é o relaxamento da prisão, mas não a decretação da nulidade. Por isso, não se precisa corrigir eventuais omissões neles constantes.

7.6   Ausência do exame de corpo de delito

Quando o crime deixa vestígios, é indispensável a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, conforme preceitua o art. 158 do CPP. Assim, havendo um caso de homicídio, por exemplo, sem laudo necroscópico, nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal, deve ser decretada a nulidade do processo, que é absoluta.

O inciso III, b, do art. 564, entretanto, ajustado ao disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, estabelece a possibilidade de se formar o corpo de delito de modo indireto, ou seja, através de testemunhas. De um modo ou de outro, não pode faltar o corpo de delito. Outra possibilidade é a realização do exame sem o respeito às fórmulas legais, como a participação de dois peritos não oficiais.

7.7   Ausência de defesa ao réu e de nomeação de curador

Preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5.o, LV). Nessa esteira, o Código de Processo Penal prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261, caput). Assim, a falta de defesa é motivo de nulidade absoluta.

Há natural distinção entre ausência e deficiência de defesa. No primeiro caso, não tendo sido nomeado defensor ao réu, caso este não possua advogado constituído, gera-se nulidade absoluta, mesmo porque presumido é o prejuízo (vide art. 263, CPP, além do princípio constitucional da ampla defesa). Na segunda situação, a deficiência de defesa não é causa obrigatória de nulidade, relativa neste caso, devendo ser evidenciado o prejuízo sofrido pelo acusado. É o conteúdo da Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Deve-se salientar, no entanto, que há casos de deficiência tão grosseira que podem equivaler à ausência de defesa, razão por que deve o juiz zelar pela amplitude de defesa, no processo penal, considerando o réu indefeso e nomeando-lhe outro defensor. Caso não o faça, constituída está uma nulidade absoluta, inclusive pelo fato de ter infringido preceito constitucional, natural consequência do devido processo legal (no aspecto da ampla defesa).

A ausência do acusado durante a instrução é, como regra, um direito seu. Não se trata de uma obrigação ou dever, até mesmo pelo fato de ter ele o direito ao silêncio, logo, de se manter calado e distante da colheita probatória (ao menos pessoalmente).

Entretanto, deve o acusado ser intimado para as audiências. Caso, entretanto, deixe de ser intimado, mas seu defensor compareça normalmente, cuida-se de nulidade relativa, dependente de alegação e demonstração de prejuízo, passível de preclusão caso nada se fale até as alegações finais.

Por outro lado, não é viável que dois ou mais acusados possuam o mesmo defensor, se as linhas de defesa de cada um forem antagônicas, pois o prejuízo à ampla defesa torna-se evidente. Deve o juiz zelar por isso, impedindo que a escolha se mantenha e dando prazo para que os réus constituam defensores diversos. Não o fazendo, a deficiência provoca a nulidade do feito.

Quanto à hipótese de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos, cumpre destacar que não há mais sentido nessa nomeação, diante da edição da Lei 10.406/2002 (atual Código Civil), que passou a considerar plenamente capaz, para todos os atos da vida civil, o maior de 18 anos. Logo, a proteção almejada a quem era considerado relativamente incapaz e imaturo desapareceu. No mesmo sentido, conferir a lição de BADARÓ (Direito processual penal, t. 1, p. 158).

7.8   Falta de citação, ampla defesa e contraditório

Essa causa de nulidade – ausência de citação – é corolário natural dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Naturalmente, sem ser citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas processuais, prejudicando ou cerceando o réu, é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência do vício. Trata-se de nulidade absoluta.

A falta de oportunidade para interrogatório é causa de nulidade relativa (embora o CPP a insira como absoluta) se o magistrado, estando o réu presente, deixar de lhe propiciar a oportunidade para ser interrogado, o que não significa que ele deva comparecer ou mesmo responder às perguntas formuladas. Tem o acusado o direito ao silêncio, razão pela qual pode não querer ser interrogado. Apesar disso, deixar de lhe conceder a oportunidade para o interrogatório é causa de nulidade. Entretanto, segundo cremos e já afirmamos, uma nulidade relativa.

Lembremos que a falta ou nulidade da citação ou da intimação pode ser sanada, desde que o interessado compareça em juízo com o fim de argui-la, antes de o ato consumar-se (art. 570, CPP). Se necessário for, o juiz determinará a suspensão ou adiamento do ato para não prejudicar a parte. Exemplo: o réu deixa de ser devidamente citado. Entretanto, comparece ao fórum para dizer ao juiz justamente que não teve tempo de constituir advogado para sua defesa, pois somente ficou sabendo da existência da ação penal naquele dia, por intermédio de terceiros. Supre-se a falta de citação, dá-se o réu por ciente, devendo o magistrado conceder-lhe dez dias para apresentar a defesa escrita (art. 396, CPP).

Se a parte não foi intimada da sentença condenatória, em outro exemplo, mas, ainda na fluência do prazo recursal, apresenta o apelo, está sanada a falha. Caso o prazo já tenha decorrido, o juiz deve reabri-lo, anulando o que foi praticado depois disso.

7.9   Falta da sentença de pronúncia, do libelo e da entrega da sua cópia

A pronúncia é o juízo de admissibilidade da acusação, que remete o caso para a apreciação do Tribunal do Júri. Sua existência no processo é fundamental, assim como é essencial que respeite a forma legal. Trata-se de nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido sentença de pronúncia ou quando esta estiver incompleta.

O libelo era a exposição da acusação em formato articulado, baseado na pronúncia. O órgão acusatório valia-se do libelo para enumerar os pontos nos quais se basearia, em plenário, para acusar o réu, pedindo sua condenação. Para a defesa era a peça que delimitava a acusação e da qual extrairia seus argumentos em favor do acusado. Foi eliminado pela Lei 11.689/2008. Com isso, renova-se a importância da pronúncia, como peça processual delimitadora da atividade acusatória em plenário.

A entrega da cópia do libelo ao réu era cogente, como dispunha o art. 421 do Código de Processo Penal. Não há mais previsão para essa entrega, uma vez que o libelo foi suprimido.

7.10 Ausência do réu e realização da sessão

Essa causa de nulidade perdeu a razão de ser, pois os julgamentos, em plenário do júri, passam a admitir a ausência do acusado. Deve-se, no entanto, intimá-lo da data da sessão. Mas, se o acusado, ainda que não intimado, comparecer ao julgamento, supera-se a falta de intimação, pois a finalidade da norma processual foi atingida, que é garantir sua presença diante do júri. Por isso, o CPP considerou a falta de intimação como nulidade relativa (art. 564, III, g), como veremos em item próprio.

7.11 Quorum para a instalação da sessão do júri

Trata-se de norma cogente, implicando nulidade absoluta a instalação dos trabalhos, no Tribunal do Júri, com menos de quinze jurados. Não se trata de mera formalidade, mas de uma margem de segurança para que possam haver as recusas imotivadas das partes – três para cada uma – permitindo, ainda, restar um número mínimo de jurados para configurar um sorteio.

Imagine-se instalar a sessão com treze jurados e as partes recusarem seis. Não haverá sorteio e o Conselho de Sentença seria formado com todos os restantes, maculando a ideia de existir um processo aleatório para sua constituição. Poder-se-ia argumentar que, não havendo recusas, teria havido sorteio, dentre os treze que compareceram, porém o precedente permitiria a instalação em desrespeito à lei e deixaria ao acaso a nulidade ou não do julgamento, o que é incompatível com as formalidades exigidas em lei para o regular e seguro funcionamento do Tribunal Popular.

7.12 Sorteio do Conselho de Sentença em número legal e incomunicabilidade dos jurados

Mais uma vez, demonstra o Código a preocupação com as formalidades existentes no Tribunal do Júri, para não haver qualquer tipo de burla ao espírito que norteia a instituição. Logo, não pode haver, em hipótese alguma, pois o prejuízo é presumido, um Conselho de Sentença formado com menos de sete jurados. Se houver, é nulidade absoluta.

É causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados, entre si, sobre os fatos relacionados ao processo, ou com o mundo exterior – pessoas estranhas ao julgamento –, sobre qualquer assunto. O jurado pode, é certo, conversar com os outros sobre temas variados, quando recolhido na sala secreta ou outro local qualquer, mas jamais sobre fatos envolvendo o processo. Aliás, esse é o motivo fundamental para a proibição de atuação do jurado no Conselho de Sentença caso já tenha funcionado em julgamento anterior: não haveria incomunicabilidade, pois as provas foram apresentadas e ele pôde comentá-las com outras pessoas. É o teor da Súmula 206 do STF: “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo”.

7.13 Inexistência dos quesitos e suas respostas

Caso o juiz presidente não elabore os quesitos obrigatórios para conduzir o julgamento na sala secreta, uma vez que os jurados decidem fatos e não matéria de direito, haverá nulidade absoluta. Conferir: Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”. As formalidades para chegar-se ao veredicto do Conselho de Sentença devem ser fielmente observadas, a fim de não se desvirtuar o funcionamento do Tribunal do Júri, imposto por lei.

Entretanto, a realização do questionário e a obtenção das respostas, embora não sejam juntados nos autos, cremos ser motivo de nulidade relativa – ao contrário do que diz o Código –, isto é, se houver prejuízo para alguma das partes, na apresentação de razões de apelo ou de outro recurso qualquer. Porém, se a não juntada do termo não tiver representado prejuízo, visto que as partes aceitam o veredicto proferido e não o questionam, é superável a ocorrência.

7.14 Ausência de acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri

É fundamental que acusação e defesa estejam presentes e participando ativamente da sessão de julgamento, visto que os jurados são leigos e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar. Lembremos, ainda, que são soberanos nas suas decisões e somente se assegura soberania, quando há informação. Logo, se faltar acusação ou for esta deficiente o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados, é motivo de dissolução do Conselho, antes que a nulidade se instaure de modo irreparável. O mesmo se diga com relação à ausência ou grave deficiência da defesa. Havendo, no entanto, ausência ou deficiência grave, é nulidade absoluta. Outras deficiências configuram nulidade relativa.

7.15 Ausência da sentença

Não se concebe exista um processo findo, sem sentença. Logo, é um feito nulo. E mais: se a sentença não contiver os termos legais – relatório, fundamentação e dispositivo – também pode ser considerada nula. Trata-se de nulidade absoluta.

A falta das fórmulas legais que devem estar presentes na sentença é causa de nulidade absoluta (arts. 381 e 387, CPP). Assim sendo, não há dúvida de que a insuficiente fundamentação, especialmente da decisão condenatória, bem como a incorreta individualização da pena, inclusive quando se vale de termos genéricos e vagos, sem apego à prova e demonstração concreta dos elementos previstos no art. 68 do Código Penal, ou a não utilização do sistema trifásico, servem para provocar esse efeito.

A não apreciação das teses apresentadas pela defesa constitui causa de nulidade absoluta, por prejuízo presumido. A motivação das decisões judiciais é preceito constitucional (art. 93, IX, CF), além do que analisar, ainda que seja para refutar, as teses defensivas caracteriza corolário natural do princípio da ampla defesa.

7.16 Ausência de processamento ao recurso de ofício

Na verdade, cuida-se do duplo grau de jurisdição necessário. Em determinadas hipóteses, impôs a lei que a questão, julgada em primeiro grau, seja obrigatoriamente revista por órgão de segundo grau. A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito. Exemplo: a concessão de habeas corpus pelo juiz de primeiro grau (art. 574, I, CPP).

O desrespeito a esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado, implicando nulidade absoluta dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida. Caso a parte interessada apresente recurso voluntário, supre-se a falta do recurso de ofício. A respeito, ver Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

7.17 Ausência de intimação para recurso

As partes têm o direito a recorrer de sentenças e despachos, quando a lei prevê a possibilidade, motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido. Omitindo-se a intimação, o que ocorrer, a partir daí, é nulo, por evidente cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso. Cuida-se de nulidade relativa, dependente da mostra de prejuízo, embora o CPP a catalogue como absoluta.

7.18 Falta do quorum legal para a decisão

Conforme o Regimento Interno de cada tribunal, há sempre um número mínimo de Ministros, Desembargadores ou Juízes para que a sessão de julgamento possa instalar-se validamente. Como na organização do Tribunal do Júri, onde se exige o mínimo de quinze jurados para ter início a sessão, bem como sete para a formação do Conselho de Sentença, nos Tribunais o mesmo se dá. Infringir o quorum é nulidade absoluta.

7.19 Quesitos ou respostas deficientes e contradição entre elas

Se o magistrado elabora quesitos de difícil compreensão ou que não contêm a tese exata esposada pela parte interessada, poderá gerar respostas absurdas dos jurados, possivelmente fruto da incompreensão do que lhes foi indagado. Há nulidade absoluta nesse caso.

Não vemos, no entanto, como um quesito eficientemente redigido possa provocar respostas deficientes, como o parágrafo único do art. 564 do CPP dá a entender que ocorra. Seria invadir o mérito das decisões dos jurados checar a eficiência ou deficiência das respostas, o que não é plausível. O mesmo se diga em relação às contradições. Se o juiz está conduzindo bem o julgamento e elaborou quesitos completos e claros, não há razão para haver contradição entre respostas. Havendo, a responsabilidade é do próprio juiz presidente e o que gera nulidade não é a contradição entre respostas, mas a indevida condução da votação.

8.   ESPÉCIES DE NULIDADE RELATIVA

8.1   Infringência à regra da prevenção

Trata-se de nulidade relativa, pois a prevenção é vinculada à competência territorial que, como expusemos anteriormente, provoca, quando violada, vício sanável. Nesses termos, conferir a Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.

É natural que assim seja, pois a prevenção é somente o conhecimento antecipado de determinada questão jurisdicional por juiz que poderia apreciar o feito caso houvesse regular distribuição. Exemplo: em uma Comarca, há três Varas Criminais com igual competência para os diversos feitos da área penal. Para a eleição do juiz natural, o caminho natural é a distribuição (art. 69, IV, CPP), embora possa ocorrer uma situação de urgência, como a necessidade de se obter uma prisão preventiva em plena investigação policial. Dessa forma, estando presente na Comarca no final de semana o juiz da 1.a Vara, a autoridade policial com ele despacha o pedido de prisão cautelar e obtém a medida constritiva. Está a 1.a Vara preventa para o conhecimento de eventual ação penal a ser ajuizada. Pode ocorrer, no entanto, que não se obedeça a esse critério, distribuindo-se livremente o feito, quando o inquérito for concluído, razão pela qual cai nas mãos do juiz da 2.a Vara. Caso ninguém questione, nem provoque a exceção de incompetência, não é motivo de anulação do processo futuramente, a pretexto de ter havido nulidade absoluta. Repita-se: nesse caso, tratando-se de competência relativa, a violação causa, igualmente, nulidade relativa.

8.2   Falta de intervenção do Ministério Público

Menciona o art. 564, III, d, c.c. art. 572, do CPP, ser causa de nulidade relativa se o representante do Ministério Público não interferir nos feitos por ele intentados (ação pública), bem como naqueles que foram propostos pela vítima, em atividade substitutiva do Estado-acusação (ação privada subsidiária da pública).

Entendemos, no entanto, que a intervenção do Ministério Público também é obrigatória, nos casos de ação exclusivamente privada, uma vez que a pretensão punitiva é somente do Estado (sujeito passivo formal de todas as infrações penais). Por isso, nas hipóteses em que é o titular da ação penal, a sua não intervenção causa nulidade absoluta (embora o CPP preceitue ser nulidade relativa, conforme art. 572), mas, naqueles feitos conduzidos pelo ofendido, trata-se de relativa, necessitando-se da prova do prejuízo. Sustentando que a não intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada é nulidade absoluta, estão as posições de TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 237) e MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 702).

Em suma, a norma processual penal estabelece que a não intervenção do Ministério Público em ação pública por ele intentada ou em ação privada subsidiária da pública é nulidade relativa, que pode ser sanada, com o que não se pode aquiescer, uma vez que o interesse público e o princípio da obrigatoriedade da propositura e acompanhamento da ação penal determinam de modo diverso. Um processo sem participação do órgão acusatório é nulo, sem que se possa sanar essa falha. Por outro lado, o Código de Processo Penal nada fala sobre a não intervenção do Ministério Público na ação penal privada exclusiva, embora saibamos dever ele atuar como fiscal da lei. Pode-se, pois, concluir que a não interferência gera vício. Nessa situação, no entanto, sanável.

8.3   Falta de concessão de prazos à acusação e à defesa

Ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar um cerceamento de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, reconhece-se o vício, refazendo o ato somente se houver prejuízo demonstrado.

Como decorrência natural da aplicação da garantia constitucional da ampla defesa, sempre que o defensor constituído do acusado renunciar é obrigatória a sua intimação para eleger outro de sua confiança, antes que o juiz possa nomear-lhe um dativo. Portanto, o mesmo deve ocorrer em grau de recurso, ou seja, caso a renúncia ocorra quando o processo está no tribunal, aguardando julgamento de apelação ou outro recurso, é fundamental que o relator providencie a intimação do acusado para constituir outro defensor assim que tomar conhecimento da renúncia do anterior. Não o fazendo – e havendo prejuízo – é nulo o julgamento da apelação. É o teor da Súmula 708 do STF: “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. Parece-nos que a nulidade deve ser considerada relativa, até porque, embora a apelação seja julgada, pode levar a uma decisão de interesse do acusado, não merecendo, pois, ser desconsiderada.

8.4   Falta de intimação do réu para a sessão de julgamento do Júri, quando a lei não permitir que se faça com sua ausência

Após a edição da Lei 11.689/2008, não mais se exige a presença do réu em julgamentos realizados pelo júri. Ele tem direito ao comparecimento, mas não a obrigação. Portanto, nulidade absoluta haveria se a sessão transcorresse, sem que tivesse havido a intimação do réu, comunicando-o da data e hora do julgamento.

Ainda assim, não tendo havido intimação, porém, se ele comparecer, sana-se a falha.

8.5   A não intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade

Não mais se arrolam testemunhas no libelo e na contrariedade, peças suprimidas pela Lei 11.689/2008. Porém, continua havendo a possibilidade de se indicar testemunhas para serem ouvidas em plenário (art. 422, CPP).

Não tendo havido a intimação solicitada pelas partes, o julgamento pelo júri está prejudicado. Nova sessão deve ser agendada, caso alguma das testemunhas falte. Entretanto, se todas comparecerem, mesmo que não intimadas, o julgamento pode realizar-se. Por outro lado, se, a despeito de não intimadas e sem terem comparecido, a sessão ocorrer, configura-se nulidade relativa, ou seja, anula-se desde que as partes reclamem, demonstrando prejuízo.

Lembremos que testemunhas residentes fora da Comarca onde se dará o julgamento pelo Tribunal do Júri devem ser intimadas, para não configurar qualquer tipo de cerceamento – à acusação ou à defesa –, mas não estão obrigadas a comparecer. Aliás, por serem leigas, na maior parte das vezes, deve o juiz colocar esse alerta – não obrigatoriedade do comparecimento – na precatória que expedir para que sejam intimadas na outra Comarca.

8.6   Ausência da forma legal dos atos processuais

Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei. Se algum ato for praticado, desrespeitada a forma legal, desde que se trate de formalidade essencial à sua existência e validade, a nulidade deve ser reconhecida. Entretanto, trata-se de nulidade relativa, que somente se reconhece havendo prejuízo para alguma das partes.

Exemplo: o mandado de citação deve ser expedido contendo o nome do juiz, o nome do querelante, nas ações iniciadas por queixa, o nome do réu, a sua residência, o fim da citação, o prazo para a apresentação da defesa escrita, a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz (art. 352, CPP, com a adaptação provocada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008). Faltando no mandado o prazo da apresentação da defesa (dez dias), pode provocar a ausência da peça defensiva, gerando nulidade. Entretanto, caso o réu ofereça a defesa no prazo legal, porque se informou com outras pessoas ou com seu defensor a respeito, sana-se o defeito.

9.   MOMENTO PARA ARGUIÇÃO DAS NULIDADES RELATIVAS

As nulidades absolutas podem ser apontadas a qualquer tempo e em qualquer instância, mesmo depois do trânsito em julgado. Não há prazo em lei.

As relativas, no entanto, porque podem ser sanadas, inclusive pela preclusão, têm prazo para sua arguição. Fixa o art. 571 do CPP as seguintes regras: a) as da instrução criminal dos processos da competência do júri, até as alegações finais (art. 411, § 4.o, CPP); b) as da instrução criminal dos procedimentos comuns, até as alegações finais (arts. 403 e 534, CPP); c) as ocorridas após a pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento em plenário e apregoadas as partes (art. 463, CPP); d) as da instrução criminal de processo de competência originária dos tribunais, até as alegações finais; e) as verificadas após a decisão de primeira instância, nas razões de recurso (usa-se a preliminar para isso) ou logo após de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes (faz-se oralmente à câmara ou turma julgadora); f) as do julgamento em plenário do Júri, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem (cuida-se de preclusão instantânea, caso não alegada de pronto).

Não há mais o prazo previsto no art. 571, IV, pois não mais se utiliza o disposto no capítulo das medidas de segurança, inaplicáveis aos imputáveis atualmente.

Ressaltemos que, ao fazer o questionamento das nulidades em memoriais, deve a parte valer-se da preliminar, isto é, um destaque na petição, anterior à discussão do mérito da causa. Dessa forma, se o juiz a acolher, nem avalia o mérito, determinando o refazimento dos atos falhos.

Outro ponto fundamental diz respeito à necessidade de haver recurso do Ministério Público para que o tribunal reconheça nulidade contra interesse do réu, ainda que absoluta. Do contrário, em favor do acusado, pode-se invocar a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

10. CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES

Convalidar significa restabelecer a validade. Assim, quando houver algum vício – nulidade relativa – que possa ser sanado ou superado pela falta de pedido da parte interessada para o seu reconhecimento, dá-se por convalidada a nulidade.

A preclusão – que é a falta de alegação no tempo oportuno – é motivo de validação do defeito contido em determinado ato processual. Estabelece o art. 571 do CPP, como já analisamos, os momentos para a alegação das nulidades, após os quais, quando relativas, serão consideradas sanadas.

O trânsito em julgado da sentença pode levar, ainda, à impossibilidade de reconhecimento das nulidades. Quando condenatória a decisão, não havendo revisão em favor da sociedade, o princípio é absoluto. Entretanto, no caso da defesa, há a possibilidade de ajuizamento de revisão criminal ou de habeas corpus, desde que se trate de nulidade absoluta. Além da preclusão, há possibilidade de se convalidar a nulidade, quando o ato processual viciado atingir a sua finalidade, como se pode ver no art. 570 do CPP.

As regras básicas para sanar os defeitos das nulidades relativas são as seguintes: a) se não forem levantadas em tempo oportuno, conforme prazos estipulados no art. 571 do CPP; b) se o ato processual for praticado de outra forma e, ainda assim, atingir o seu fim; c) se a parte, ainda que tacitamente, aceitar seus efeitos (art. 572, CPP).

A renovação ou retificação do ato anulado, caso não possa ser corrigido ou superada a sua falha, é consequência natural da decretação da nulidade. Se o vício não foi consertado na forma prevista no Código de Processo Penal, é preciso que o juiz considere nulo o realizado e determine a sua renovação (quando se pratica novamente o ato) ou a sua retificação (quando se conserta o que estava errado), nos termos do art. 573.

   SÍNTESE

Nulidade: é um vício que contamina o ato processual, provocando a sua retificação ou ratificação, conforme o caso, com o objetivo de respeitar a forma expressamente prevista em lei.

Nulidade absoluta: trata-se de vício grave, que não pode ser sanado, suprido ou olvidado, devendo o ato ser renovado necessariamente. Presume-se o prejuízo para a parte interessada.

Nulidade relativa: cuida-se de vício médio, que pode ser reparado, ratificado ou simplesmente esquecido pelas partes, não implicando a necessária renovação do ato. Deve ser provado o prejuízo para a parte interessada.

Inexistência: significa que o vício atinge determinado ato de forma tão grave, a ponto de não se poder considerá-lo ato processual. Deve ser necessariamente refeito, independentemente de alegação das partes e do reconhecimento do juiz.

Irregularidade: quer dizer que o vício é leve, podendo ser esquecido, continuando-se a instrução regularmente, sem necessidade de refazimento.

Regras gerais: não se reconhece nulidade sem prejuízo; não se admite nulidade gerada por má-fé ou que somente interesse à parte que não a alegou; não se acolhe nulidade de ato irrelevante para a causa; a nulidade de um ato pode levar à de outro que dele dependa.

1.   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO RECURSO

Trata-se de garantia individual do duplo grau de jurisdição, prevista implicitamente na Constituição Federal, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior.

Estipula o art. 5.º, § 2.º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A partir desse dispositivo, deve-se fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III, do Título IV, da Constituição, que cuida da estrutura do Poder Judiciário, dividindo-o em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros. Assim, estabelece o art. 102, II, competir ao Supremo Tribunal Federal “julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político”. Significa, pois, que, havendo o julgamento de habeas corpus, denegada a ordem, no Superior Tribunal de Justiça, pode o interessado recorrer, ordinariamente – sem se submeter a pré-requisitos específicos –, ao Supremo Tribunal Federal. O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau, decidindo crime político, contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso. Enfim, são esses alguns exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição, embora implícito.

Não é demais lembrar, ainda, o disposto no art. 5.º, LV, da Constituição, no sentido de que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifamos). Tal dispositivo evidencia a importância da existência de recursos para o livre e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral, especialmente na órbita criminal. Acrescente-se a esses argumentos a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, com a qual concordamos, defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição, através da ratificação, pelo Brasil, da Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em 1992 (Decreto 678/92), conforme previsão do art. 8.º, 2-h (Recursos no processo penal, p. 24). Em idêntico sentido, a lição de MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 30).

Destaquemos, no entanto, que, como qualquer outro princípio ou garantia constitucional, pode comportar exceções. É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores. Assim, por exemplo, se um deputado federal for condenado criminalmente pelo Supremo Tribunal Federal, não há como recorrer dessa decisão, não se aplicando, assim, o duplo grau.

2.   CONCEITO DE RECURSO

É o direito que possui a parte, na relação processual, de se insurgir contra as decisões judiciais, requerendo a sua revisão, total ou parcial, em instância superior. Segundo BORGES DA ROSA, o “recurso tem seu fundamento na contingência humana, na falibilidade da cultura, da inteligência, da razão e da memória do homem, por mais culto, perspicaz e experiente que seja”. Destina-se, pois, a sanar “os defeitos graves ou substanciais da decisão”, “a injustiça da decisão”, “a má apreciação da prova”, “a errônea interpretação e aplicação da Lei, ou da norma jurídica”, “a errônea interpretação das pretensões das partes” e “a errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias” (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 693).

Não nos parece adequado, pois, classificar como recurso o instrumento processual voltado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que a reveja ou emende. Excepcionalmente, no entanto, surgem instrumentos com essa conformação, considerados por alguns processualistas como recursos, mas que, em verdade, são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator, como ocorre com os embargos de declaração. Entende-se que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida, mesmo que seja somente para sanar algum erro (obscuridade, omissão, entre outros), podendo, ao fazê-lo, alterar o rumo do que havia sido decidido. Dessa maneira, se o juiz, reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes, fazendo-o então nos embargos de declaração, pode alterar o decidido, transmudando o dispositivo condenatório para absolutório ou o contrário.

3.   NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO

O direito de peticionar ao Poder Judiciário para a obtenção de uma decisão aplicando a norma ao caso concreto, disciplinando conflitos de interesses e fazendo valer o poder punitivo do Estado, denomina-se direito de ação. Nessa medida, é preciso considerar o recurso como um mero desdobramento desse direito primário. Seria o segundo estágio para que o interessado obtenha o provimento jurisdicional almejado. Para ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, trata-se de “aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa” (Recursos no processo penal, p. 32), acrescentando FREDERICO MARQUES que não se trata de uma espécie autônoma de ação, mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 181).

4.   CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DOS RECURSOS

Se recurso é manifestação natural de inconformismo da parte com a decisão proferida pelo juiz, consequência disso é que os recursos em geral devem ser:

a) voluntários, ou seja, a sua interposição depende, exclusivamente, do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art. 574, CPP). Exceções existem, no contexto do processo penal, diante dos chamados recursos de ofício, como veremos adiante, e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um apelante ao corréu, desde que o beneficie, como prevê o art. 580, CPP. Adotada, no Brasil, a teoria unitária ou monística, em relação ao concurso de pessoas, cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal, pois haverá o reconhecimento de somente um delito. Assim, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29, CP). Logicamente, se assim é, caso um dos coautores recorra e o tribunal reconheça a atipicidade da conduta, por exemplo, não tem sentido manter a condenação dos demais – ou mesmo a prisão – somente porque eles não teriam interposto apelo. Nesse caso, está-se alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime, relativo ao fato e não ao autor, razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido. Trata-se da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. Por outro lado, excepciona o art. 580 do CPP a hipótese de benefícios de caráter pessoal. Assim, como exemplo, se um dos coautores é menor de 21 anos, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais coautores permaneça íntegra;

b) tempestivos (também constitui um pressuposto de admissibilidade), vale dizer, não é viável a existência de um período indefinido para que o interessado demonstre formalmente seu inconformismo. Por isso, a lei fixa prazos para que tal se dê. Aliás, essa é uma das principais razões pelas quais não se deve considerar recursos as ações autônomas – como o habeas corpus, o mandado de segurança e a revisão criminal –, que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões e, como tal, de regra, sem sujeição a prazos exíguos. Acrescente-se que as ações impugnativas podem voltar-se tanto contra decisões com trânsito em julgado – ou simplesmente precluídas a outro recurso –, como em relação a decisões em face das quais ainda é possível interpor recurso específico;

c) taxativos, significando que o recurso deve estar expressamente previsto em lei, para que a parte interessada dele lance mão. Não fosse assim e inexistiria segurança jurídica, visto que toda e qualquer decisão, sob qualquer circunstância, desagradando uma das partes, permitiria ser questionada em instância superior. A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias, impedindo o equilibrado andamento do processo.

5.   EFEITOS DOS RECURSOS

O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes (ex.: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).

O efeito suspensivo é excepcional, impedindo que a decisão produza consequências desde logo. Há situação a comportar imediata eficácia, como a sentença absolutória, provocando a imediata soltura do réu; outras, no entanto, submetem-se à eficácia contida, como a sentença condenatória, impondo pena privativa de liberdade, que não se executa, senão após o trânsito em julgado (existem hipóteses, também, excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere, embora sejam frutos de medidas cautelares e não da sentença propriamente dita).

Aliás, como bem lembram ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, não é o recurso que possui efeito suspensivo, pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia, até que a instância superior se manifeste. Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão (Recursos no processo penal, p. 51).

Pode-se mencionar, ainda, o efeito regressivo, que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame, o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos, como o recurso em sentido estrito e o agravo em execução.

6.   RECURSO DE OFÍCIO

Trata-se de terminologia equivocada do Código de Processo Penal, uma vez que recurso é demonstração de inconformismo, visando à reforma do julgado, motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz, ao decidir qualquer questão, “recorre” de ofício de seu próprio julgado. Dessa forma, o correto é visualizar na hipótese do art. 574, I, do Código de Processo Penal o duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário.

Diante da relevância da matéria, impõe a lei que a decisão seja submetida à dupla análise. Havendo somente uma decisão, não se produz a coisa julgada, como preceitua a Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

Há posição minoritária na doutrina, considerando que o recurso de ofício está revogado pela Constituição Federal de 1988, particularmente pelo disposto no art. 129, I, que atribui, exclusivamente, ao Ministério Público a titularidade da ação penal. Assim, caso o juiz considerasse interposto um recurso, sem haver qualquer requerimento das partes, estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal, valendo-se de ilegítima iniciativa. Não nos parece seja assim, pois o que o magistrado faz, ao determinar o processamento de um recurso de ofício, nada mais é do que submeter a questão, cuidada de modo particular pelo legislador, ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Não está questionando sua própria decisão, mas apenas cumprindo a lei. Esta, em última análise, considera interposto o recurso. O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior.

Exige-se, ainda, o duplo grau de jurisdição obrigatório, quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública – exceto envolvendo entorpecentes, que é caso regido por lei específica, como a Lei de Drogas –, bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial (Lei 1.521/51, art. 7.º).

No Código de Processo Penal, antes do advento da Lei 11.689/2008, eram hipóteses de duplo grau de jurisdição obrigatório, conforme o art. 574: sentença concessiva de habeas corpus e decisão de absolvição sumária pelo juiz togado no procedimento do júri.

A primeira é justificada pelo fato de que, à época de edição do Código de Processo Penal, entendia-se não caber recurso do Ministério Público, caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau. Assim, visando ao controle dessas decisões, em nome do interesse social, determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório (ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, Recursos no processo penal, p. 381; BENTO DE FARIA, Código de Processo Penal, v. 2, p. 313). Atualmente, há recurso possível para o Ministério Público (art. 581, X, CPP), razão pela qual desnecessário seria o recurso de ofício.

Quanto à segunda situação, buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular, impunha a lei que a decisão do juiz, absolvendo sumariamente o réu, nos processos do júri, fosse revista pelo órgão jurisdicional superior.

Entretanto, a Lei 11.689/2008 provocou a eliminação do recurso de ofício nos casos de absolvição sumária. Há duas razões principais para essa conclusão: a) o art. 574, II, do CPP, mencionava a hipótese de recurso de ofício no caso de absolvição sumária, nos termos do art. 411. Ora esse artigo transferiu seu conteúdo para o atual art. 415, que deixa de fazer qualquer referência ao duplo grau de jurisdição obrigatório; b) o contexto do art. 574, II, do CPP, faz referência somente às absolvições com base em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Olvidou as demais hipóteses incluídas pelo atual art. 415, o que tornaria ilógica a sua aplicação. Algumas decisões de absolvição sumária ficariam, em tese, sujeitas ao recurso de ofício; outras, no mesmo contexto do júri, não. Por isso, reputamos eliminado o recurso de ofício nos casos de absolvição sumária no procedimento do júri.

Registre-se, ainda, a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal e quando o presidente do tribunal indefere liminarmente habeas corpus. Mais adiante, tornaremos ao tema nesses dois casos.

7.   PARTICULARIDADES GERAIS E ASPECTOS FORMAIS DOS RECURSOS

7.1   Desvio da administração pública no processamento do recurso

Se, porventura, deixar algum recurso de ser apresentado ou processado no prazo legal, em decorrência de ato faltoso de servidor público – não apenas do Judiciário –, é preciso garantir o seu seguimento à instância superior (art. 575, CPP). Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo, que deixa de enviar ao cartório, a tempo, recurso regularmente apresentado pela parte. Descoberta a falha, é natural que o recurso deva ser recebido e processado, verificando-se, administrativamente, a responsabilidade do servidor. Conferir a Súmula 320 do STF: “A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório”.

7.2   Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público

Sabemos que há obrigatoriedade para o ajuizamento da ação penal, mormente nos casos de crimes de ação pública incondicionada, motivo pelo qual, uma vez interposto o recurso, que é um desdobramento do direito de ação, não pode o representante do Ministério Público dele desistir (art. 576, CPP).

Logicamente, não é obrigatório o oferecimento do recurso, porque depende do convencimento pessoal do representante do Ministério Público acerca do acerto ou erro da decisão judicial, análise que se situa na órbita da sua independência funcional. Entretanto, feita a opção, desistência não pode ocorrer.

É possível, no entanto, que um promotor apresente a petição de interposição do apelo, abrindo-se, depois, vista a outro representante do Ministério Público para oferecer as razões. Este último, não concordando com o recurso em andamento, dele não pode desistir, mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria compatível com o desejo de recorrer. Trata-se, como já se disse, da independência funcional do membro do Ministério Público. Ilustrando: o réu foi absolvido porque o magistrado reconheceu que atuou em situação de inexigibilidade de conduta diversa (excludente supralegal de culpabilidade). O promotor, tomando ciência da sentença, apresenta apelação, sem as razões, uma vez que não aceita a existência das excludentes supralegais em Direito Penal. Posteriormente, quando outro representante do Ministério Público recebe os autos para oferecer os fundamentos do apelo, acolhe os argumentos do magistrado, crendo viável a tese; não podendo desistir, apresenta razões concordantes com os fundamentos da sentença.

7.3   Múltipla legitimidade recursal

Admite o processo penal que o recurso seja interposto pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por seu procurador ou por seu defensor (art. 577, caput, CPP).

Como hipótese de legitimação excepcional, há, ainda, a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) oferecerem recurso, ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação, quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu, impronunciá-lo ou absolvê-lo, respeitadas as regras estabelecidas nos arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal. Outras pessoas ou entes, previamente admitidos como assistentes de acusação, também podem apresentar recurso. Não se olvide, também, a excepcional participação do terceiro de boa-fé, cujo bem foi apreendido ou sequestrado, e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (art. 130, II, CPP). Pode ele apresentar apelação.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A consequência da divergência entre o réu e seu defensor na apresentação de recurso

No caso de divergência – o réu deseja recorrer, mas o defensor, não, por exemplo – deve prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição, como regra. Nessa linha, mas também invocando o princípio da ampla defesa, está a Súmula 705 do STF: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.

É preciso destacar, no entanto, que a renúncia do acusado, contando com a assistência do defensor, a contrario sensu, produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição, constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso.

Em casos excepcionais, quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado – razão pela qual a defesa não quis recorrer –, pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor, enviando-lhe cópia da manifestação, mormente quando se trata de dativo, que possui contato dificultado com o patrocinado, renovando a possibilidade de que renuncie à interposição ou mantenha seu intento. Não vemos fundamento na simples rejeição do recurso do acusado, somente pelo fato de que a vontade da defesa técnica, pelo conhecimento que detém, deva prevalecer.

Por outro lado, se o defensor quer recorrer, mas o réu não deseja, renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença, deve-se dar prosseguimento ao recurso, salvo se houver prejuízo evidente para o acusado. Nessa hipótese, é possível que o juiz dê ciência ao interessado, que poderá, querendo, constituir outro defensor, a fim de desistir do recurso interposto, ou mesmo, sendo o caso de dativo, requerer ao magistrado a nomeação de outro.

Sobre o tema, manifestam-se ADA, MAGALHÃES e SCARANCE pela análise do binômio interesse-utilidade, sustentando que, no caso concreto, “seria a pedra de toque para dirimir o conflito entre a vontade de recorrer do acusado e a renúncia do defensor, ou vice-versa. Se houver, nas circunstâncias concretas, vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem concreta for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor, que deverá esclarecê-lo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso” (Recursos no processo penal, p. 80).

Em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, manifestou-se o Desembargador Dante Busana da seguinte forma: “As duas tendências opostas admitem, porém, conciliação adequada, capaz de assegurar o equilíbrio da autodefesa (defesa como direito) e da defesa técnica (defesa como garantia do correto exercício da jurisdição). De fato, há que impedir, a pretexto de assegurar um julgamento justo, o sacrifício da liberdade do cidadão-réu (notadamente o que não tem meios para constituir e destituir advogados e assegurar assim o predomínio de sua vontade) e cumpre também evitar que o despreparo técnico e o conhecimento imperfeito da utilidade e mecanismo de impugnação das decisões judiciais possam prejudicar os menos afortunados” (Ap. 152.945-3, São Bento do Sapucaí, 5.ª C., 25.08.1994, m. v., JTJ 168/311).

O ideal, portanto, é a conciliação dos interesses contrapostos, visualizando que a regra geral é de que a vontade de quem quer recorrer é mais adequada à garantia do duplo grau de jurisdição, bem como à ampla defesa. Destarte, quando for inviável a referida conciliação, o magistrado deve ponderar, no caso concreto, se o recurso trará mais benefícios ao réu do que prejuízos. Assim concluindo, determinará o processamento. Do contrário, indefere o seguimento.

Outro destaque, no contexto da múltipla legitimidade recursal, é a possibilidade de trâmite concomitante de dois recursos interpostos pela defesa, por meio dos defensores dativo e constituído. Trata-se, naturalmente, de hipótese excepcional, mas, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa, possível. A respeito, confira-se o disposto no seguinte acórdão: “Decisão que deixou de receber apelação interposta por advogado constituído. Indeferitório fundado no fato de que já tramitava idêntico recurso de iniciativa do defensor dativo. Inadmissibilidade. Ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Condenado que tão logo intimado da sentença constitui defensor de sua preferência e confiança para dela apelar. Titularidade do exercício pleno de recorrer. Processamento concomitante porquanto inexiste colidência na duplicidade dos impugnativos, devendo ser apreciadas sucessivamente todas as linhas de defesa. Aplicação dos arts. 263 e 581, XV, do Código de Processo Penal” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito 261.084-3, Penápolis, 3.ª C., rel. Gonçalves Nogueira, 16.11.1999, v. u., JUBI 49/2000).

7.4   Interesse recursal

Trata-se de um dos pressupostos subjetivos (voltaremos ao tema mais adiante) para a admissibilidade dos recursos. É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão, remetendo o feito à instância superior, quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício. Recorrer por recorrer é algo inútil, constitutivo de obstáculo à economia processual, além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferir consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas.

Vale recordar o disposto no art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”. Como regra, não se reconhece interesse para a parte que deseje, apenas, alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão. Nesse caso, seria completamente inútil reavaliar-se a questão, se o dispositivo da sentença permanecer inalterado. Entretanto, caso a fundamentação produza efeito consequencial concreto no direito da parte, é possível o recurso. É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento de legítima defesa, bem diversa de outra, também absolutória, que se sustenta na insuficiência de provas. Esta última não encerra a discussão, que pode estender-se à esfera cível, em ação autônoma de indenização. A outra, por sua vez, não permite mais que se debata a responsabilidade do réu. Além disso, se houver consulta, no futuro, da folha de antecedentes do acusado, é bem melhor conter um registro de absolvição por não ter cometido crime algum (legítima defesa) do que uma absolvição por falta de provas, isto é, calcada no princípio do in dubio pro reo.

Portanto, é viável a interposição de recurso pelo réu, ainda que tenha sido absolvido, apenas para modificar o fundamento utilizado pelo juiz, desde que influa no dispositivo da sentença, alterando, para melhor, a hipótese do art. 386 do CPP. Algumas dessas situações previstas nos incisos do referido art. 386 fecham a questão completamente, inclusive na órbita cível; outras, não.

Quanto ao Ministério Público, deve ser garantido, tanto no caso de parte acusatória, interessada na condenação, quanto na situação de custos legis, interessada no fiel cumprimento da lei, a possibilidade de recorrer de sentença absolutória ou condenatória.

Assim, o promotor, ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório, pode apresentar recurso contra a decisão condenatória, caso entenda ter sido, por exemplo, exagerada a pena imposta ao acusado. Existindo recurso da defesa, tem ele prioridade, naturalmente.

Note-se, entretanto, que, no caso de ação privada, havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante, não cabe recurso do Ministério Público para buscar a condenação, da qual abriu mão o maior interessado. Seria subverter o princípio da oportunidade, que rege a ação penal privada. Pode recorrer, como custos legis, tendo havido condenação, havendo ou não recurso do querelante, para contrariar a pena aplicada, por exemplo.

7.5   Pressupostos de admissibilidade dos recursos

Conforme disposto no art. 578, caput, do Código de Processo Penal, o recurso deve ser interposto por petição ou por termo nos autos (o que implica forma escrita), assinado pelo recorrente ou por seu representante legal. Caso o réu o faça por termo e não puder assiná-lo por qualquer motivo, será subscrito por alguém a seu pedido, na presença de duas testemunhas (art. 578, § 1.º, CPP). A petição de interposição de recurso, despachada pelo juiz, será entregue ao escrivão até o dia seguinte ao último do prazo, certificando-se a data da entrega (art. 578, § 2.º, CPP).

Embora existam tais formalidades, não se pode dar apego desmesurado a elas. É possível que um réu manifeste seu desejo de recorrer, verbalmente, assim que toma conhecimento, na audiência ou no plenário do júri, da sentença condenatória, merecendo seu apelo ser devidamente processado, corrigindo-se, a seu tempo, a não formalização desse intento pela redução a termo.

Outra situação comum é tomar ciência da decisão – seja o acusado, seu defensor e até mesmo o promotor – colocando a expressão “recorro”, o que possibilita considerar interposto o apelo, aguardando-se a formalização.

Admite-se a interposição do recurso por fax, desde que, na sequência, apresente o recorrente o original, em cartório. Não é necessário que o referido original seja entregue ainda dentro do prazo, pois isso retiraria a utilidade do fax para a interposição. Dispõe o art. 2.º da Lei 9.800/99: “A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término. Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material”. Entretanto, é preciso considerar que o meio não é inteiramente seguro, pois problemas com a máquina podem surgir, tais como falta de papel, defeitos eletrônicos, erro de comunicação, entre outros, impossibilitando prova de que o cartório ou a Vara efetivamente recebeu o recurso. O mais garantido é apresentar o recurso por fax e o original ainda dentro do prazo, no cartório. Registre-se, ainda, que, atualmente, está em vigor a Lei 11.419/2006 (Informatização do processo), motivo pelo qual, aos poucos, começam a surgir os casos de interposição de recurso pela Internet. Tudo depende, entretanto, da reformulação e regulação de cada Tribunal, inclusive do STF e do STJ.

A petição de interposição do recurso pode estar ou não acompanhada das razões, isto é, da fundamentação. Depende do caso. Por outro lado, como lembram ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, existem os recursos de “fundamentação livre e de fundamentação vinculada”. Os primeiros comportam qualquer tipo de alegação, demonstrando o inconformismo da parte com a decisão proferida, tal como ocorre com a apelação, na maioria dos casos. Os segundos devem ser apresentados contendo a descrição dos erros ou equívocos previamente descritos em lei, como ocorre com o recurso extraordinário (Recursos no processo penal, p. 33).

Lembremos que a verificação dos requisitos processuais de interposição do recurso, para que ele tenha seguimento e seja encaminhado à instância superior, deve ser feita, de regra, pelo órgão que proferiu a decisão. Excepcionalmente, a avaliação da recorribilidade é feita pelo mesmo órgão ao qual será destinado o recurso. Tal ocorre, basicamente, em duas situações: a) quando o órgão a quo deixa, indevidamente, de dar seguimento ao recurso e a parte reclama, pelos instrumentos próprios (também recursos) diretamente ao tribunal superior; b) por ocasião do julgamento de mérito do recurso.

Diante do exposto, da mesma forma que o magistrado de primeiro grau pode negar seguimento ao recurso, o tribunal ad quem pode não conhecer do recurso interposto. Ambas as decisões são juízos de admissibilidade, cuidando de questões processuais. Anote-se que, determinado o processamento do recurso, não mais cabe ao juízo a quo obstar-lhe o seguimento, salvo quando expressamente autorizado em lei.

Para melhor compreender os pressupostos de admissibilidade dos recursos, convém dividi-los em dois contextos, os objetivos e os subjetivos.

São objetivos:

a) cabimento, ou seja, deve haver previsão legal para a sua interposição; afinal, há decisões do juiz que não estão sujeitas a recurso no processo penal (ex.: o indeferimento da produção de uma prova testemunhal – cabendo, certamente, por ocasião da apelação a apresentação de inconformismo ao tribunal, alegando-se cerceamento);

b) adequação, significando que a parte necessita respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada, não lhe sendo cabível eleger o recurso que bem entenda;

c) tempestividade, que, conforme já abordamos, é o respeito ao prazo estabelecido em lei para que o inconformismo da parte contrariada seja formalmente apresentado e dirigido ao tribunal para reexame. Vale registrar que qualquer dúvida em relação à tempestividade deve ser resolvida em prol do processamento do recurso. Não há sentido em cercear o desenvolvimento do duplo grau de jurisdição, ao contrário, deve-se buscar sempre que possível respeitá-lo.

São pressupostos subjetivos:

a) interesse da parte. Abordamos no item 7.4 supra a necessidade de existência de interesse da parte para apresentação do recurso, pois, caso seja vencedora em todos os pontos sustentados, não havendo qualquer tipo de sucumbência, inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar a matéria;

b) legitimidade, vale dizer, o recurso precisa ser oferecido por quem é parte na relação processual, estando capacitado a fazê-lo, ou quando a lei expressamente autorize a interposição por terceiros, conforme preceituado no art. 598, caput, do CPP, que menciona as pessoas enumeradas no art. 31.

Não incluímos a competência para julgar o recurso como pressuposto de admissibilidade, na esteira da lição de ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, que sustentam ser a competência “mero requisito de conhecimento por parte de determinado juiz ou tribunal” (Recursos no processo penal, p. 91).

Ultrapassada a admissibilidade, o órgão competente para reavaliar a matéria julgada e impugnada pela via recursal deve analisar o mérito do recurso. Significa dar-lhe ou não provimento, isto é, considerar equivocada a decisão impugnada, reformando-a (ou anulando-a), ou crer acertada a decisão recorrida, negando provimento ao recurso.

Sustenta a doutrina que o acórdão, dando ou negando provimento ao recurso, sempre substitui a decisão recorrida, passando a ser a decisão a ser cumprida, motivo pelo qual se vê, nos processos, após a prolação da decisão do tribunal, a expressão “Cumpra-se o Venerando Acórdão”. Embora seja correto esse entendimento, não vemos óbice na utilização da expressão “manutenção da decisão recorrida” pelo órgão ad quem, uma vez que se trata, unicamente, do aspecto de fundo do recurso. Quer-se dizer que a decisão está correta. A negativa de provimento, embora provoque o efeito substitutivo da decisão recorrida, na esfera processual, demonstra que, na parte atinente ao direito material, o acórdão nada alterou quanto à matéria submetida a julgamento.

7.6   Impedimentos ao processamento ou conhecimento dos recursos

Podem ocorrer fatos alheios aos pressupostos de admissibilidade, que terminam impedindo o processamento ou conhecimento dos recursos. São eles:

a) desistência: quando o réu, acompanhado de seu defensor, não mais deseja persistir no inconformismo, solicitando que o recurso cesse seu trâmite. Tal situação não é autorizada ao representante do Ministério Público;

b) renúncia: antes mesmo de ser apresentado, pode a parte sucumbida manifestar seu desejo de não recorrer da decisão. Também nesse caso não se ajusta a hipótese ao Ministério Público;

c) deserção: quando o réu deixa de pagar as custas devidas (art. 806, § 2.º, parte final, CPP) ou de promover o traslado de peças dos autos (art. 601, § 1.º, CPP, embora não expressamente prevista a deserção neste dispositivo legal). Não mais se acolhe a ideia de que a fuga do réu implica deserção, pois o art. 595 do CPP foi revogado pela Lei 12.433/2011.

7.7   Princípio da fungibilidade dos recursos

Significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé ou erro grosseiro, não impedirá que seja ele processado e conhecido. Assim, caso a parte esteja em dúvida, por exemplo, se é caso de interposição de recurso em sentido estrito ou apelação, mesmo porque a matéria é inédita ou controversa na doutrina ou na jurisprudência, é plausível que a opção feita seja devidamente encaminhada para a instância superior, merecendo ser devidamente avaliada.

Erro grosseiro é aquele que evidencia completa e injustificável ignorância da parte, isto é, havendo nítida indicação na lei quanto ao recurso cabível e nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial, torna-se absurdo o equívoco, justificando-se a sua rejeição. A má-fé surge em variados aspectos, embora o mais saliente seja a utilização de um determinado recurso unicamente para contornar a perda do prazo do realmente cabível. Exemplo de aceitação da fungibilidade: pode-se conhecer a carta testemunhável como recurso em sentido estrito, quando for denegado seguimento à apelação. Outro exemplo pode-se encontrar no conhecimento do agravo em execução como correição parcial, no caso da parte que se insurge contra a expedição de guia de recolhimento provisória.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O parecer do Ministério Público em grau de recurso e os princípios do contraditório, da ampla defesa e da igualdade processual

A atuação do Ministério Público, em grau recursal, consiste, basicamente, em custos legis (fiscal da lei). Por isso, o parecer emitido pelo Procurador de Justiça (ou Procurador da República, conforme o caso) é considerado uma manifestação imparcial, no sentido de fiscalizar a correta aplicação da lei. Nega-se, assim, à defesa o direito de refutar as alegações contidas em referido parecer, ainda que lhe sejam totalmente desfavoráveis, o que, na sua grande maioria, ocorre. Nesse sentido: STJ: “O parecer do Ministério Público ofertado em segundo grau de jurisdição, na qualidade de custos legis e não de parte (no caso, o previsto no art. 610 do CPP), não enseja contraditório. Portanto, a falta de manifestação da defesa a seu respeito não causa nulidade. Precedentes citados: HC 128.181-SP, DJe 09.08.2010, e HC 127.630-SP, DJe 28.09.2009” (HC 163.972-MG, 6ª. T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 04.11.2010, v. u.).

Entretanto, segundo nos parece, merece reavaliação tal posição, pois é sabido que o custos legis merece lugar onde litigam partes estranhas aos quadros do Ministério Público, instituição una e indivisível, atuante em defesa da sociedade. Tal situação ocorre na ação penal privada, quando querelante e querelado entram em conflito, tendo por base a aplicação da lei penal. Nada mais justo do que contar com o parecer do Ministério Público, fiscalizando a instrução. Entretanto, quando o Ministério Público atua como proponente da ação, em primeiro grau, já considerado parte imparcial, por ter condições de se manifestar, a qualquer tempo, em favor do réu, não se compreende a atuação dúplice da instituição, por meio de diversos integrantes. Se o promotor apresentou recurso ou ofereceu contrarrazões ao apelo da defesa, a manifestação do Ministério Público, em sua face indivisível, já foi colhida. Aliás, convém frisar que o órgão ministerial pode concordar com as razões do apelo defensivo, ao oferecer a sua manifestação em contrarrazões. Assim sendo, já existe a parcela imbuída da correta aplicação da lei, atuando não somente como proponente da demanda penal, mas, concomitantemente, como fiscal da lei. O parecer do Ministério Público, em instância superior, como regra, acompanha a manifestação do representante da instituição de primeiro grau. Por vezes, fornece novos argumentos para proporcionar a mantença de sentença condenatória (ou outra decisão negativa ao réu), depondo contra os interesses do acusado.

É certo que defendemos não haver necessidade de contraditório sobre a avaliação de fatos, vale dizer, sobre a mera interpretação de provas, porém, parece-nos demasiado o órgão acusatório duplamente representado frente ao Judiciário. Decerto, o foco não está concentrado no contraditório, mas na desigualdade das partes no processo e, com especial zelo, no tocante à ampla defesa. A dúplice exposição das ideias do Ministério Público, em particular, quando coincidem em argumentos contra a defesa, expõe o desequilíbrio processual existente no Brasil. Deveria haver a oportunidade de contra-argumentação do defensor, quando lhe fosse conveniente, aos pontos defendidos pelo Ministério Público em seu parecer de 2.º grau (ou de instância superior). Somente assim estaria assegurada a defesa ampla e o real equilíbrio das partes no processo penal.

Registremos, ainda, somente para argumentar, que, sendo o parecer favorável ao réu, pode a defesa simplesmente abster-se de manifestação. Entretanto, a posição benéfica ao acusado, pelo princípio da prevalência do interesse do réu, não macula o processo; o problema se encontra na dupla manifestação negativa em relação ao acusado. O mesmo procedimento se dá em sustentação oral. Soa-nos incompreensível que se manifeste, em primeiro lugar, a defesa; somente depois, o Procurador de Justiça (ou da República). Afinal, já houve apelo ou contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau, seguindo-se o parecer da instituição em segundo grau. Sustentando oralmente a defesa, antes da Procuradoria de Justiça, será a terceira vez que o órgão acusatório – ainda que sob as vestes de custos legis – terá a oportunidade real e eficiente de expor argumentos contrários aos interesses da defesa. Em suma, quem fecha o ciclo do raciocínio é a acusação e não a defesa, numa estranha situação em que se sustenta a primazia da amplitude defensiva em relação ao âmbito acusatório. Pensamos ser momento de se analisar tal paradoxo. Considerando-se de extremada importância o parecer do Ministério Público em instância superior, ad argumentandum, no mínimo, dever-se-ia garantir à defesa a faculdade de intervir, oferecendo contra-argumentação, quando a manifestação lhe for desfavorável. E deveria a defesa ser a última a falar, oralmente, diante a Corte Superior, antes de proferido o veredicto do colegiado.

Na doutrina, confira-se o entendimento de ALBERTO ZACHARIAS TORON: “parece insofismável que sendo a sustentação oral ato de defesa, ainda que facultativo, a regra do contraditório deve ser observada como em qualquer outro ato. Assim, se o acusado figura como recorrido o representante do órgão recorrente de segunda instância falará em primeiro lugar, ainda que se queira chamá-lo de fiscal da lei. No mais, é imperioso reafirmar que podendo ser a manifestação do fiscal da lei carga contra o apelado, deve ele se manifestar por último. Admitir o contrário não só viola o devido processo legal pela subversão do contraditório, como representa, no plano dos fatos, uma brutal agressão à realidade das coisas” (O contraditório nos tribunais e o Ministério Público, Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, p. 101).

8.   RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

8.1   Conceito

É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei. Embora essa seja a regra, o Código de Processo Penal terminou por criar exceções. Exemplos: a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional; b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo.

O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias, na forma da lei, aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.

8.2   Cabimento

O Código de Processo Penal enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recurso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia, mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de GRECO FILHO, “o rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, anda que a sua expressão verbal não seja perfeita” (Manual de processo penal, p. 320). Exemplo disso pode observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado-acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581.

Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos do art. 581 do CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução. Assim, continua sendo viável o recurso em sentido estrito para os seguintes casos:

a) decisão que não receber a denúncia ou a queixa (inciso I). Essa hipótese deveria comportar apelação, uma vez que é típica decisão terminativa do processo. Nesse sentido, previa o § 2.º do art. 44 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) que “contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe recurso de apelação e, contra a que recebê-la, recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo” (hoje, considerada não recepcionada pelo STF). Entretanto, o Código de Processo Penal usa fórmula diversa, prevendo recurso em sentido estrito, quando o magistrado rejeita a denúncia ou queixa, e deixando de prever recurso para o recebimento.

Por outro lado, contra a decisão que recebe a denúncia ou queixa não há, como regra, recurso algum. Pode-se usar, como alternativa, o habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal gerado pelo recebimento de denúncia ou queixa, sem haver a correspondente justa causa para a ação penal.

Lembremos que a razão de ser do inquérito, além de formar a opinio delicti do promotor, é também instruir a denúncia, possibilitando que o magistrado faça uma avaliação preliminar da admissibilidade da acusação. Não existindo motivo suficiente para o Estado-acusação ingressar com a ação penal, pode o Judiciário trancá-la, caso tenha havido o recebimento da peça acusatória.

Havendo a rejeição da denúncia ou queixa e interposição de recurso em sentido estrito, pelo Ministério Público ou pelo querelante, conforme o caso, é preciso intimar o denunciado para que apresente contrarrazões. É certo que ainda não existe ação penal ajuizada (houve somente o início da ação penal com o oferecimento da denúncia ou queixa), motivo pelo qual o eventual acusado não foi chamado a integrar a relação processual. Não deveria, em tese, portanto, responder ao recurso, pois nem faz parte do processo. Ocorre que, em homenagem à ampla defesa – aliás, o recebimento ou a rejeição da peça acusatória é de seu legítimo interesse –, sempre se possibilitou que tal situação fosse viabilizada.

Antes da modificação havida no processo civil, por meio da Lei 8.952/94, alterando a redação do art. 296 do CPC, que previa a intimação do réu para apresentar contrarrazões ao recurso da parte contra o indeferimento da inicial (atualmente, não há mais necessidade de se intimar a parte contrária para contra-arrazoar), usava-se o referido art. 296 como referência e, por analogia, para fazer o mesmo em processo penal. Ocorre que, posteriormente, surgiu o mesmo efeito na Lei 9.099/95 (art. 82, § 2.º), mantendo-se intacta a posição de intimar o eventual acusado para manifestar-se quanto ao recurso em sentido estrito oposto contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa.

Aliás, ainda que não houvesse o disposto no mencionado art. 82, § 2.º, da Lei 9.099/95, para servir de referência, outra não poderia ser a solução, a fim de dar cumprimento fiel à garantia constitucional da ampla defesa. Nessa ótica, conferir a lição de TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 287. Recentemente, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula 707, nos seguintes termos: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Vale ressaltar que a mesma regra ocorre no tocante à queixa-crime. Quanto à nulidade, segundo nos parece, é relativa, dependente, pois, da mostra de prejuízo. Pode ocorrer, por exemplo, de, não havendo a intimação, o tribunal confirmar a rejeição. Logo, não se fala em nulidade, pois nenhum mal adveio ao denunciado.

Quando houver o recebimento parcial da denúncia ou da queixa, o que sustentamos ser viável e já expusemos no capítulo referente à ação penal, cabe recurso em sentido estrito da parte acusatória.

Se o recurso for provido, o acórdão do tribunal implica o recebimento da denúncia ou queixa, sendo desnecessário que o juiz de primeiro grau o faça, bastando a este que designe data para interrogatório, determinando a citação do acusado. Atualmente, está em vigor a Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”;

b) decisão que concluir pela incompetência do juízo (inciso II), configurando autêntica decisão interlocutória, pois apenas altera o juízo competente para julgar a causa, sem colocar fim ao processo. O reconhecimento da incompetência, neste caso, é feito de ofício pelo magistrado. Quando houver a interposição de exceção de incompetência aplica-se a hipótese prevista no inciso III do art. 581 (decisão que julgar procedente a exceção). No caso do juiz concluir pela competência do juízo, não há recurso, salvo se a decisão for de flagrante ilegalidade, podendo-se ingressar com habeas corpus, pois o réu não deve ser processado senão pelo juiz natural.

Lembremos que uma das hipóteses do juiz da Vara do Júri, quando termina a fase da formação da culpa, é a desclassificação da infração penal para outra, de competência de outro juízo que não o Tribunal do Júri (art. 419, CPP). Exemplo: verificando que não se tratou de homicídio seguido de furto, mas de autêntico latrocínio. Cuida-se de alteração de competência, impugnável por recurso em sentido estrito, com base também no inciso II do art. 581;

c) decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição (inciso III), que deveria comportar, na realidade, para algumas situações, apelação, pois é terminativa do procedimento incidente autuado em apartado, como ocorre nos casos de exceção de coisa julgada, litispendência e ilegitimidade de parte. Rejeitando a exceção relativa a qualquer dessas matérias, não há recurso cabível, podendo a parte prejudicada valer-se de habeas corpus, em caso de flagrante ilegalidade, ou aguardar futura e eventual apelação, para reiterar a impugnação.

Por outro lado, a procedência da exceção de incompetência não é terminativa, logo, é autenticamente interlocutória, cabendo recurso em sentido estrito. Entretanto, se o magistrado rejeita a exceção, não cabe recurso, exceto em casos de situações teratológicas, evidenciando juízo nitidamente incompetente (ofensivo ao princípio do juiz natural), cabendo habeas corpus por parte do réu.

Quanto à ressalva feita no tocante à exceção de suspeição, não há necessidade de interposição de recurso em sentido estrito, pois, se for aceita a causa de suspeição levantada, segundo dispõe o art. 99 do CPP, deverá o magistrado suspender o curso do processo e enviar os autos ao substituto. Há controle do Tribunal de Justiça, pois a designação de magistrado para substituir o suspeito é feita pela Presidência. Logo, o juiz não deve acolher exceção quando a suspeição não for autêntica, sob pena de responsabilidade funcional. Por outro lado, caso não reconheça a suspeição aventada, segue-se o disposto no art. 100, caput, do CPP, determinando-se a remessa dos autos apartados, necessariamente, à Instância Superior;

d) decisão que pronunciar o réu (inciso IV), nítida decisão interlocutória. A decisão de pronúncia é interlocutória mista, mesmo porque julga apenas a admissibilidade da acusação, encaminhando o feito à apreciação do Tribunal do Júri. Não ingressa no mérito, embora profira um julgamento mais apurado do que ocorre com o simples recebimento da denúncia ou queixa.

No caso da impronúncia, entretanto, ocorre típica decisão terminativa, colocando fim ao processo. Logo, com a edição da Lei 11.689/2008, passa a ser impugnada, corretamente, por apelação (art. 416, CPP).

e) decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante (inciso V), constituindo, todas elas, decisões interlocutórias.

Pode o juiz decidir acerca da fiança, concedendo-a, negando-a, arbitrando valor muito baixo ou excessivo, cassando-a ou mesmo julgando-a não idônea. Nessa parte, a lei prevê tanto situação favorável ao réu quanto desfavorável. Assim, concedida a fiança ou fixado um valor muito baixo, pode o Ministério Público recorrer. Negada, cassada ou considerada inidônea, cabe ao acusado apresentar seu inconformismo. Embora quando a decisão seja desfavorável ao réu possa este impetrar habeas corpus, pois se está diante de norma que envolve a liberdade de locomoção, previu o legislador a possibilidade de utilização do recurso em sentido estrito, o que não aconteceu nas hipóteses que se seguem. Em se tratando de prisão preventiva, pode o juiz indeferir o pedido formulado pelo promotor, não acolher a representação feita pelo delegado ou revogá-la, propiciando recurso por parte do Ministério Público. Não se tratou das situações envolvendo a decretação da preventiva ou indeferimento de sua revogação, o que provoca, como alternativa única para o interessado, a impetração de habeas corpus.

Aliás, no caso de negativa de fiança, cassação ou consideração de sua inidoneidade, via de regra, o réu vale-se da ação constitucional, que é muito mais célere. Por outro lado, quando o juiz conceder liberdade provisória, pode o Ministério Público recorrer, mas não cabe recurso em sentido estrito para o réu, se tiver o seu pedido de liberdade provisória negado, valendo-se ele do habeas corpus.

Finalmente, quando a prisão, por ser ilegal, merecer ser relaxada, caso o juiz o faça, proporciona ao Ministério Público a interposição de recurso em sentido estrito. Quando houver negativa ao relaxamento, somente por habeas corpus o interessado pode questionar a decisão.

Vale destacar que alguns julgados têm permitido a interposição, pelo Ministério Público, de mandado de segurança para dar “efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito”, que, como regra, não o tem, evitando-se a libertação de pessoa considerada perigosa. Era o que se dava, por exemplo, quando o juiz, em afronta à Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), concedia liberdade provisória a quem havia sido preso em flagrante pela prática de crime hediondo ou equiparado. Atualmente, em face da edição da Lei 11.464/2007, permite-se a liberdade provisória, sem fiança, aos acusados por tais delitos. O exemplo permanece válido para ilustrar o ponto em debate. Por isso, não nos parece deva o tribunal conceder a ordem para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, pois este não o possui; logo, não se trata de garantir direito líquido e certo. O correto seria conceder a segurança para evitar a soltura, uma vez que a decisão do magistrado teria afrontado diretamente disposição legal, sendo justificável considerar direito líquido e certo da sociedade, representada pelo Ministério Público, a manutenção da prisão (isso antes do novo tratamento dado à liberdade provisória para delitos hediondos e equiparados – Lei 11.464/2007). O mandado de segurança, ao contrário do habeas corpus, pode ser usado tanto pelo indivíduo, quanto pelo Ministério Público, uma vez que se destina à proteção de direito líquido e certo (qualquer um) e não exclusivamente ao direito de ir e vir, que é o caso do habeas corpus. Lembremos que a Lei 12.016/2009 consolida o entendimento de que cabe mandado de segurança, quando interposto contra decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5.º, II).

Tem-se entendido, ainda, que o assistente de acusação é parte ilegítima para interpor recurso em sentido estrito nas hipóteses em que o juiz concede liberdade ao acusado. Trata-se de interesse da sociedade – e não do ofendido – manter o acusado no cárcere, provisoriamente, ou permitir que aguarde seu julgamento definitivo em liberdade.

Pensamos, no entanto, em sentido contrário, ou seja, o ideal seria suprimir as várias delimitações que o processo penal ainda coloca para a atuação do ofendido, como assistente de acusação, sob o fundamento de que a vítima que persiga o réu pode transformar o feito num campo propício para o exercício da vindita, o que seria indevido. A participação da vítima seria vista, pois, somente como uma alternativa viável a garantir a condenação, a fim de ser conseguido um título executivo judicial, para dar início, na esfera cível, à ação civil ex delicto. Ocorre que o ofendido por um crime pode ter nítido interesse em buscar justiça e a correta aplicação da lei penal e processual penal, não se cingindo a sua atuação à procura de um título executivo, que o habilite à indenização civil. Embora o interesse primordial, em crimes de ação pública, seja da sociedade, representada pelo Ministério Público, deve-se garantir que o ofendido, querendo, tenha papel relevante na instrução, podendo recorrer de todas as decisões contrárias ao que considera legítimo e justo.

Ademais, com a edição da Lei 11.690/2008, passa-se a dar ciência à vítima toda vez que o réu ingressar ou sair da prisão (art. 201, § 2.º, CPP). Qual o sentido disso se não se abriu a oportunidade de oferecer o ofendido recurso contra a soltura do acusado? Por isso, a alteração nesse prisma precisa ocorrer, sob pena de ficar sem sentido prático o crescimento da figura da vítima no processo penal.

Quando a ação penal for privada (exclusiva ou subsidiária da pública), é natural que o querelante possa recorrer das decisões concernentes à liberdade do réu, pois é a parte principal no polo ativo;

f) decisão que absolver sumariamente o réu (inciso VI): o dispositivo foi revogado, uma vez que a absolvição sumária, sentença terminativa de mérito que é, passa a ser impugnada, corretamente, por apelação (art. 416, CPP).

g) decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor (inciso VII), constituindo decisão interlocutória, sendo ambas as hipóteses desfavoráveis ao acusado. Quando houver o quebramento, implicando a obrigação de se recolher à prisão, pode dar ensejo à impetração de habeas corpus. Caso o juiz negue o quebramento ou a perda, o Ministério Público somente pode insurgir-se contra a decisão em preliminar de futura apelação, se houver;

h) decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade (inciso VIII), que mereceria ser impugnada por apelação, uma vez que afasta a pretensão punitiva do Estado, não deixando, pois, de ser uma decisão terminativa de mérito. Pode-se até discutir que não é verdadeiramente o mérito da imputação (fato típico, antijurídico e culpável), mas, ainda assim, o ideal seria a apelação. Além do mais, é incompreensível, como vem apontando a doutrina, a redação do inciso em questão. Fala-se da decisão que decretar a prescrição ou julgar extinta a punibilidade, por outra causa, sendo certo que a prescrição não deixa de ser uma das causas de extinção da punibilidade. Logo, há nítida redundância.

Ao julgar extinta a punibilidade, o magistrado não apreciou o mérito da imputação, razão pela qual, se provido o recurso da acusação, o processo retornará à origem para a continuidade da instrução ou para que seja proferida sentença condenatória ou absolutória.

Nessa hipótese, o assistente de acusação, habilitado ou não, pode apresentar recurso em sentido estrito (art. 584, § 1.º, CPP).

i) decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade (inciso IX), esta, sim, autêntica decisão interlocutória, uma vez que o processo continua normalmente. Aliás, é a contraposição do inciso anterior, que autoriza o recurso em sentido estrito contra a decisão que julga extinta a punibilidade. Bastaria, no entanto, ter feito menção ao indeferimento de causa extintiva da punibilidade, deixando de lado a prescrição, que já está inserida no contexto dos motivos de extinção da punibilidade do réu;

j) decisão que concede ou nega a ordem de habeas corpus (inciso X), que, em nosso entendimento, é decisão de mérito da ação de impugnação, logo, deveria ser impugnada por apelação. Lembremos, ainda, que, na hipótese de decisão concessiva do habeas corpus, ainda que haja recurso voluntário, cabe o denominado recurso de ofício, obrigando o reexame da decisão por instância superior, conforme o art. 574, I, do CPP;

l) decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte (inciso XIII), pois típica decisão interlocutória. É preciso ressaltar, no entanto, que dificilmente o recurso será julgado antes da reprodução dos atos processuais, perdendo o sentido prático a sua interposição. Negando o magistrado a anulação do processo, requerida por qualquer das partes, não cabe recurso, salvo, em casos teratológicos, a impugnação por habeas corpus – por parte do réu, como regra – ou mesmo a reiteração da questão em preliminar de futura apelação, pela parte prejudicada;

m) decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir (inciso XIV), outra autêntica decisão interlocutória. Tendo em vista a imparcial formação da lista de jurados, o procedimento deve ser de conhecimento geral, publicando-se o resultado final na imprensa e afixando-se no fórum. Logo, é possível que qualquer pessoa questione a idoneidade de um jurado, incluído na lista (ver art. 426, § 1.º, CPP). Nesse caso, pode o juiz, acolhendo petição da parte interessada, excluí-lo da lista, o que dá margem ao inconformismo daquele que foi extirpado. Por outro lado, a inclusão de alguém, impugnada e mantida pelo magistrado, dá lugar, também, à interposição de recurso em sentido estrito. Nesse caso, em caráter excepcional, segue o recurso ao Presidente do Tribunal de Justiça. O prazo para sua interposição é, excepcionalmente, de vinte dias, contado da data da publicação da lista definitiva dos jurados (art. 586, parágrafo único);

n) decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta (inciso XV), também decisão interlocutória, justificando-se o recurso em sentido estrito. Caso o juiz receba, indevidamente, apelação (apresentada fora do prazo, por exemplo), cabe à parte contrária levantar em preliminar das contrarrazões a impossibilidade de conhecimento, mas não se interpõe recurso à parte.

Esta situação propicia recurso ao assistente de acusação, embora não haja expressa menção no art. 584, § 1.º, nem no art. 598. É consequência natural do seu direito de apelar. Sendo denegado, é preciso que a lei lhe garanta o socorro devido;

o) decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (inciso XVI), cuidando-se de autêntica decisão interlocutória. Sobre a incidência de questão prejudicial, ver os arts. 92 e 93 do CPP. Decidindo o juiz que a questão a ser apreciada no juízo cível constitui matéria importante para o deslinde da causa criminal, devendo ser decidida previamente, determinará a suspensão do trâmite do processo criminal. Sem dúvida, essa decisão implica quase sempre prejuízo, direto ou indireto, para alguma das partes, interessada no rápido desfecho do processo, por variadas razões (testemunhas que se esquecem do que viram ou ouviram, provas periciais que podem ficar prejudicadas etc.). Assim, a decisão pode ser impugnada pela via do recurso em sentido estrito.

Se o magistrado negar a suspensão do processo não cabe recurso, afinal, é faculdade sua apreciar o seu cabimento, em razão de questão prejudicial, porque deve buscar certificar-se, antecipadamente, da relevância da decisão do juiz civil. Evita-se com isso o sobrestamento inconsistente da ação penal;

p) decisão que decidir o incidente de falsidade (inciso XVIII), que é, de fato, decisão interlocutória, pela qual o juiz verifica ser ou não falso determinado documento – material ou ideologicamente –, produzindo, como efeito, a manutenção do referido documento nos autos, caso o incidente seja improcedente, ou o seu desentranhamento, não mais sendo utilizado como prova, quando o incidente for procedente. Logicamente, a despeito da impugnação da decisão ser feita por recurso em sentido estrito, a qualquer momento, pode a questão ser reapreciada, dando-se ao documento o seu devido valor, caso ele ainda esteja entranhado nos autos. Assim sendo, somente na sentença é que o magistrado irá, realmente, verificar a validade do documento para a apuração da verdade real, sendo natural que torne a tratar do tema.

Embora constando do rol do art. 581 do CPP, não mais comportam recurso em sentido estrito as seguintes situações:

a) decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (inciso XI), pois outros dois recursos estão disponíveis para tanto (agravo em execução e apelação).

A regra para a concessão da suspensão condicional da pena é que seja feita na sentença condenatória, conforme expressamente prevê o art. 157 da Lei de Execução Penal. Logo, é caso de apelação, caso seja indevidamente concedida ou mesmo se for negada. Excepcionalmente, quando o juiz da execução criminal alterar as condições do sursis (art. 158, § 2.º, LEP), considerá-lo sem efeito (art. 161, LEP), revogá-lo ou prorrogá-lo (art. 162, LEP), provocará a possibilidade de interposição de agravo (art. 197, LEP) e não de recurso em sentido estrito.

Aparentemente, poderia haver uma hipótese remanescente para a utilização do recurso em sentido estrito: se o réu não comparecer à audiência admonitória e o sursis ficar sem efeito, devendo ser a pena imediatamente executada (art. 161, LEP). Mas não é realidade. Destarte, caso, injustificadamente, tenha sido a suspensão condicional da pena tornada sem efeito (por exemplo, se o réu não foi devidamente intimado para a referida audiência), não cabe recurso algum contra a decisão do juiz da condenação, que expedirá guia de recolhimento. O caminho correto para o condenado é reiterar ao juiz da execução a restauração do benefício, demonstrando-lhe a falha ocorrida. Assim sendo, se o juiz negar, caberá agravo. Caso acolha o pedido, restaurará o sursis. E mais, se a decisão do juiz da condenação implicar a prisão indevida do sentenciado, melhor resolver pela via do habeas corpus, mais rápida e eficaz;

b) decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional (inciso XII), cuidando-se de decisão interlocutória, mas da alçada da Lei de Execução Penal, impugnada pelo agravo (art. 197, Lei 7.210/84);

c) decisão a respeito da unificação de penas (inciso XVII), que é decisão interlocutória proferida durante a execução das penas, logo, impugnável pelo agravo. A unificação é um autêntico incidente na execução da pena, valendo para transformar vários títulos (sentenças condenatórias diversas) em um único, seja para produzir a soma de penas (quando há várias condenações em concurso material, conforme o art. 69, CP), seja para transformar várias penas em uma só, com uma causa de aumento (quando não foi anteriormente reconhecido o crime continuado – art. 71, CP – ou o concurso formal – art. 70, CP) ou, ainda, para fixar o teto de cumprimento da pena (quando a pena ultrapassar o montante de 30 anos, seguindo-se o disposto no art. 75, CP);

d) decisão que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado (inciso XIX), cuidando-se de decisão interlocutória do processo de execução da pena, impugnável pelo agravo. Dispõe o art. 183 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) o seguinte: “Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”. Significa, portanto, que o acusado foi condenado no processo de conhecimento e encontra-se cumprindo pena privativa de liberdade. Porém, adoece mentalmente, não mais podendo ficar em presídio comum, razão pela qual o magistrado converte sua pena em medida de segurança, transferindo-o para hospital de custódia e tratamento;

e) decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra (inciso XX), outra decisão interlocutória do processo de execução, passível de impugnação pelo agravo. Decorre do art. 184, caput, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84): “O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida”. Há duas medidas de segurança: internação (para casos mais graves) e tratamento ambulatorial (para outras situações). Esta última é cumprida em liberdade, com a obrigação de comparecer ao médico regularmente para acompanhamento. Portanto, se não forem cumpridas suas condições, pode o juiz determinar a sua conversão em internação;

f) decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774 (inciso XXI), que não mais subsiste, pois foi revogado, tacitamente, pela Lei 7.210/84, o mencionado art. 774 do CPP;

g) decisão que revogar a medida de segurança (inciso XXII), que é decisão interlocutória, provocando a libertação do agente ou sua liberação do tratamento ambulatorial (art. 179, LEP), sujeita à impugnação pela via do agravo. É a única hipótese de agravo em execução com efeito suspensivo;

h) decisão que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação (inciso XXIII), outra decisão interlocutória, impugnável pelo agravo em execução. Trata-se do previsto nos arts. 175 a 179 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), referindo-se à cessação da periculosidade como causa para a libertação ou desoneração do agente. Se, preenchidos os requisitos legais, o juiz não determinar a cessação do cumprimento da medida de segurança, cabe agravo;

i) decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples (inciso XXIV), que não mais encontra aplicação, tendo em vista a modificação do art. 51 do Código Penal, vedando a possibilidade de conversão de multa em prisão.

8.3   Processamento do recurso em sentido estrito

O prazo para interposição é de cinco dias, exceto na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, cujo prazo é de vinte dias, contados da data da publicação definitiva da referida lista (art. 586, caput e parágrafo único, CPP, respectivamente).

Pode haver a formação de instrumento à parte, que será remetido ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento da instrução, como também se prevê a possibilidade de subida do recurso nos próprios autos do processo (art. 583, CPP).

São hipóteses em que o recurso sobe com os autos:

a) recursos de ofício, como ocorre na concessão de habeas corpus;

b) não recebimento da denúncia ou queixa;

c) procedência das exceções (salvo a de suspeição);

d) pronúncia. Neste caso, é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos, o que prejudica o prosseguimento da instrução, ao mesmo tempo em que o art. 584, § 2.º, do CPP, preceitua que “o recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento”. Não se pode instruir o feito, deixando-o pronto para o plenário, sem os autos principais. Ademais, o dispositivo entra em conflito com a exigência de preclusão da pronúncia para que se possa inaugurar a segunda fase do procedimento do júri (fase de preparação do plenário), conforme preveem os arts. 421 e 422 do CPP. Em suma, o correto é que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos e que se aguarde o seu retorno para dar continuidade às demais fases do processo;

e) decretação da extinção da punibilidade;

f) julgamento de habeas corpus;

g) toda vez que não houver prejuízo para o prosseguimento da instrução.

A maioria das situações descritas provoca a paralisação do andamento do processo principal, motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos, sem a formação do instrumento. Exemplos de recursos que não prejudicam o andamento do processo: a) contra decisão que indefere o seguimento da apelação, já que o recurso em sentido estrito tem efeito suspensivo nesta hipótese (art. 584), não existindo razão para formar-se um instrumento à parte; b) contra decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial, pois o trâmite processual cessa de toda maneira.

São hipóteses em que se forma o instrumento para subida à parte:

a) decisão que conclui pela incompetência do juízo;

b) toda decisão concernente à liberdade do réu;

c) indeferimento do reconhecimento da extinção da punibilidade;

d) anulação da instrução no todo ou em parte;

e) inclusão ou exclusão do jurado da lista geral;

f) julgamento do incidente de falsidade.

Para a subida por instrumento, incumbe à parte interessada indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito (art. 587, caput, CPP). O mesmo procedimento pode ser adotado pelo recorrido que, ao se manifestar (art. 588, CPP), também pode indicar peças para compor o instrumento.

São peças obrigatórias para que o tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso, tais como a tempestividade, o interesse, a adequação e a legitimidade: a) decisão recorrida; b) certidão de sua intimação; c) termo de interposição do recurso.

Todas as hipóteses mencionadas no tópico anterior, referentes ao agravo em execução, comportam a formação do instrumento para não prejudicar o andamento da execução da pena. Por vezes, sobem os autos do incidente gerado na execução, pois já está destacado do principal. Exemplo: quando o condenado pleiteia livramento condicional, forma-se uma autuação em apenso aos autos da execução principal. Se o juiz conceder ou negar o livramento, havendo agravo, sobem os autos desse incidente, apenas.

Outra situação destacada pelo art. 583, parágrafo único, do CPP, recomendando a formação de instrumento à parte, é a pluralidade de réus em caso de pronúncia. Logo, havendo mais de um pronunciado, é possível que alguns não recorram, transitando em julgado a decisão, valendo, para eles, o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular. Para aquele que recorrer, impõe-se a formação de um traslado, isto é, autos apartados, a fim de que suba o recurso, sem prejuízo do andamento do processo principal. Por outro lado, estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado.

O recurso em sentido estrito tem, como regra, o efeito meramente devolutivo, isto é, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria nele aventada, mas não provoca a suspensão do andamento do feito. Excepcionalmente, têm efeito suspensivo os seguintes casos (art. 584, CPP):

a) contra decisão que considera perdida a fiança (art. 581, VII, segunda parte);

b) contra decisão que denega seguimento à apelação ou a considera deserta (art. 581, XV);

c) contra decisão que considera quebrada a fiança, somente na parte referente à perda de metade de seu valor (art. 581, VII, primeira parte). Lembremos que a declaração de quebra da fiança provoca dois efeitos: perda de metade de seu valor (o que a interposição do recurso permite não seja aplicado de imediato) e recolhimento ao cárcere (para tanto, não há efeito suspensivo, mas pode comportar habeas corpus para evitar a prisão).

Não mais tem aplicação o disposto no art. 584 quanto à concessão do livramento condicional, unificação de penas e conversão de multa em prisão. Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela Lei de Execução Penal, passíveis de impugnação pela via do agravo, sem efeito suspensivo. O último caso foi extirpado pela modificação do art. 51 do Código Penal, inexistindo conversão de multa em prisão.

Após a interposição do recurso, dentro de 2 (dois) dias, contados da sua apresentação ou do dia em que o escrivão, providenciado o traslado (quando for o caso), o fizer com vista ao recorrente, deverá este oferecer as razões. Em seguida, por igual prazo, abre-se vista ao recorrido. Quando este for o acusado, será intimado na pessoa de seu defensor (art. 588, CPP). A redação do referido art. 588 dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso, sem qualquer intimação, o que não corresponde à realidade, aplicando-se a regra geral do art. 798, § 5.º, a, do Código de Processo Penal. Justifica-se esse entendimento, pois o recorrente, ao apresentar seu recurso, deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento, para, então, poder apresentar suas razões.

Na sequência, com a resposta do recorrido ou sem ela, o recurso é concluso ao juiz, que terá dois dias para reformar ou manter sua decisão, mandando instruir o recurso com os traslados que julgar necessários (art. 589, caput). É o denominado juízo de retratação, propiciando ao magistrado, tomando conhecimento das razões do recorrente, convencer-se de que se equivocou na decisão, reformando-a. Nesta hipótese, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se comportar recurso, não sendo mais lícito ao magistrado modificá-la. Independentemente de novos arrazoados, pois as partes já se manifestaram sobre a questão em debate, determinará a subida do recurso ao tribunal (art. 589, parágrafo único, CPP).

Vale exemplificar que, por vezes, quando o magistrado, no juízo de retratação, reformar a decisão, pode não caber recurso da parte contrária, que foi prejudicada pelo novo entendimento adotado. Assim, quando o juiz reconhece uma exceção (de ilegitimidade de parte, por exemplo), cabe recurso. Se houver retratação, voltando atrás o magistrado, não cabe recurso, de modo que a outra parte deve conformar-se ou reiterar a questão em preliminar de apelação.

O indeferimento do seguimento do recurso em sentido estrito comporta a interposição de carta testemunhável.

9.   CORREIÇÃO PARCIAL

9.1   Conceito

Trata-se de recurso, à disposição das partes, voltado à correção dos erros de procedimento adotados pelo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso especificamente previsto em lei (art. 6.º, I, Lei 5.010/66).

9.2   Natureza jurídica da correição

Entendemos tratar-se de autêntico recurso, embora muitos sustentem seu caráter administrativo ou disciplinar. Fosse assim e não seria julgado pelas câmaras criminais, como ocorre regularmente, ao menos no Estado de São Paulo, mas pelo Conselho Superior da Magistratura (na esfera estadual) ou outro órgão disciplinar similar. E poderia, inclusive, ser apresentado diretamente na Corregedoria-Geral da Justiça, para que fosse devidamente instruído (como se faz com qualquer representação contra magistrado), apresentando o Corregedor-Geral o seu relatório e voto no Conselho Superior, do qual é membro. Não deve ser o caso, pois a Corregedoria tem função eminentemente administrativa fiscalizatória, não lhe competindo proferir decisões jurisdicionais, que possuam reflexos no processo.

Entretanto, ressalvamos que, na Justiça Federal, há entendimento diverso. O Regimento Interno do Conselho da Justiça Federal da 3.ª Região, no art. 1.º, explicita que “O Conselho da Justiça Federal da 3.ª Região é o órgão do Tribunal Regional Federal incumbido de presidir, nos territórios dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, a administração da Justiça Federal de Primeira Instância” (grifamos). No art. 4.º, I, prevê ser da sua competência “decidir correição parcial, requerida pela parte ou pela Procuradoria da República, no prazo de cinco dias, contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder (Lei 5.010/66, art. 6.º, caput, I). Mais adiante (art. 8.º, caput, III), o Regimento estipula ser da competência do Corregedor-Geral da Justiça Federal “relatar os processos de correição parcial (RI, art. 23, I), bem como os de representação e justificação da conduta de Magistrados”.

Parece-nos, no entanto, que a função administrativa do Conselho não poderia ampliar-se para abranger atos e decisões proferidas pelo magistrado no processo, de caráter nitidamente jurisdicional. Uma coisa é investigar e punir o juiz que comete abusos; outra, diversa, é consertar equívocos cometidos no trâmite processual. Esta última deveria sempre ser analisada por câmaras ou turmas comuns do tribunal, mas não por órgão disciplinar.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O respaldo constitucional da correição parcial e sua aplicação prática

A correição parcial encontra sustentação em duas leis, conforme aponta a doutrina: na Lei 1.533/51 (art. 5.º, II), que cuidava do mandado de segurança (hoje, substituída pela Lei 12.016/2009), bem como na Lei 5.010/66 (art. 6.º, I), que regula a Justiça Federal de primeira instância. É, portanto, de acordo com posições já sustentadas nesse prisma, a única maneira de considerá-lo um recurso com respaldo constitucional. Lembremos que, com a edição da Lei 12.016/2009, tratando do mandado de segurança, não mais se prevê a correição parcial. Porém, a consolidação do recurso (correição parcial) deu-se sob a égide da Lei 1.533/51.

Há previsão para a sua existência, feita no Código Judiciário de São Paulo (Decreto-lei complementar 3/69), nos arts. 93 a 96, mas é preciso ressaltar que somente a União pode legislar em matéria processual, que é de âmbito nacional e não estadual (art. 22, I, CF). Por outro lado, não é possível aplicar o disposto no art. 24, XI, da Constituição, prevendo a possibilidade do Estado legislar concorrentemente à União sobre “procedimentos em matéria processual”, pois a criação de um recurso não pode ser singelamente considerada um procedimento. Dessa forma, pode-se acolher a existência da correição parcial, em face da previsão feita nas duas leis federais mencionadas.

Em suma, a correição parcial foi criada por lei federal, mas o procedimento para sua interposição é dado pela legislação estadual. Nessa ótica, não nos parece seja inconstitucional a sua utilização.

Há outras posições em contrário: a) uma delas, defendendo ser a correição parcial uma medida administrativa ou disciplinar. Nesse prisma: “A correição parcial, prevista no art. 167 do Regimento Interno do [extinto] Tribunal de Alçada do Paraná, constitui medida administrativa ou disciplinar destinada a levar ao conhecimento do Tribunal Superior a prática de ato processual pelo juiz, consistente em error in procedendo, caracterizador de abuso ou inversão tumultuária do andamento do processo, quando para o caso não existir um recurso previsto na lei processual” (TAPR [atualmente incorporado ao TJPR], Correição Parcial 160474000, Curitiba, 2.ª C., rel. Jurandyr Souza Júnior, 09.08.2000, publicação de 18.08.2000); b) outra visão sustenta ser a correição parcial inconstitucional, não sendo cabível a sua utilização. O principal argumento é de que as leis mencionadas (Lei 1.533/51 [atualmente revogada pela Lei 12.016/2009] e Lei 5.010/66) não criaram o recurso de correição parcial, limitando-se a mencionar a sua existência. Assim, como compete à União legislar sobre processo, não poderiam ser levadas em conta as leis estaduais, nem os regimentos de tribunais, para essa finalidade. Diz MARIA LÚCIA MEDEIROS: “filiamo-nos à corrente que combate a medida por sua inconstitucionalidade e inadequação ao sistema processual atual, que prevê outros meios processuais legítimos e aptos a corrigir os vícios de procedimento que servem de objeto à reclamação. Trata-se de medida inconstitucional porque funciona, nas legislações estaduais em que é prevista, como verdadeiro sucedâneo recursal, não se limitando a punir ou instruir o magistrado a quo mas a cassar, reformar decisões de juízes de 1.ª instância que importem em erro de atividade, e os Estados, mesmo sob a égide da atual Constituição Federal, continuam sem competência normativa para legislar acerca de recursos, matéria eminentemente processual. É inconstitucional, ainda, no âmbito da Justiça Federal, quando se confere ao Conselho da Justiça Federal competência para julgar da reclamação: se esta se limitasse à instrução ou punição dos magistrados, a inconstitucionalidade não se daria; porém, não há que se admitir que um órgão eminentemente administrativo controle a atividade judicante dos juízes de 1.ª instância, reformando-lhe decisões” (Anotações sobre a correição parcial, p. 132, Revista de Processo 68, out.-dez. 1992). Assim também pensa ARRUDA ALVIM (Correição parcial, RT 452/11-20).

9.3   Processamento

Parece-nos cabível o rito do agravo, conforme previsto no Código de Processo Civil. A justificativa baseia-se no fato de a previsão feita para a existência da correição parcial contar com singelas menções na Lei 1.533/51 (hoje, substituída pela Lei 12.016/2009) e na Lei 5.010/66, sem qualquer especificação de rito a seguir. Dessa maneira, cabe ao Estado, autorizado pela Constituição Federal (art. 24, XI), legislar concorrentemente sobre procedimento em matéria processual. Ora, criado o recurso por lei federal, mas não disciplinado o seu processamento, coube à lei estadual fazê-lo.

No Estado de São Paulo, o art. 94 do Decreto-lei complementar 3/69 é explícito: “Observar-se-á, no processo de correição parcial, o rito do agravo de instrumento, ouvido o Ministério Público”. Saliente-se que, a essa época, já existia o Código de Processo Penal, com a previsão do recurso em sentido estrito, razão pela qual a intenção da lei foi estabelecer o rito do agravo cível, sem qualquer ligação com o recurso similar do processo penal.

Atualmente, modificado que foi o rito do agravo de instrumento no Código de Processo Civil, deveria a correição parcial obedecer ao mesmo trâmite, dirigindo-se a petição diretamente ao tribunal competente e podendo ser pedido ao relator o efeito suspensivo ativo à correição. Requisitar-se-ia informação ao juiz da causa, intimando-se a parte contrária para responder ao recurso, ouvindo-se o Ministério Público. Seria possível haver a retratação do magistrado e o relator também estaria autorizado a indeferir a correição liminarmente. Não é porque o rito do agravo foi alterado que, por conveniência, o rito da correição deveria transfigurar-se para o do recurso em sentido estrito.

Reconhecemos, no entanto, que tem prevalecido o entendimento de dever a correição parcial seguir o rito do recurso em sentido estrito. Dentre os vários argumentos utilizados, estão os seguintes: a) há maior facilidade para o réu fazer valer a autodefesa, ingressando com a correição parcial diretamente ao juiz, que, naturalmente, o acusado já conhece, pois foi citado e interrogado. Haveria maior dificuldade de acesso ao tribunal; b) essa mesma facilidade seria estendida à defesa técnica, mormente do interior dos Estados, que ingressaria com o recurso na própria Comarca, sem necessidade de se dirigir à Capital, onde se encontra o tribunal; c) poderia haver uma sobrecarga de recursos no tribunal, na área criminal, já assoberbado pelo número expressivo de habeas corpus; d) o recurso em sentido estrito, na essência, é a figura correlata, em processo penal, ao agravo de instrumento, em processo civil. Logo, é natural que a correição parcial siga o rito do recurso em sentido estrito.

10. RECLAMAÇÃO

10.1 Conceito de reclamação

Trata-se de recurso, à disposição das partes, interposto contra decisões que deixem de cumprir os julgados dos tribunais, ofendendo a sua autoridade ou usurpando-lhes competência. Encontra-se previsto, expressamente, na Lei 8.038/90, conforme disposição do art. 13: “Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público. Parágrafo único. A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível”.

Além disso, destaca o art. 103-A, § 3.º, da CF (Emenda Constitucional 45/2004) que “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”. É o resultado da adoção da súmula vinculante (art. 103-A, caput, CF), que passa a ter a mesma força de um julgado do STF em relação a caso particular.

Os Regimentos Internos dos Tribunais também a preveem e disciplinam a sua utilização. Embora tenha forte conotação disciplinar, assim como a correição, pois medidas administrativas podem ser tomadas contra o magistrado, após o seu julgamento, é um autêntico recurso. Afinal, nem sempre está a Corte obrigada a oficiar ao órgão competente para solicitar a punição do magistrado. Por vezes, o equívoco não representa intenção de desatender o julgado superior, sendo inútil tomar providências disciplinares. Além disso, representações contra juízes não comportam pareceres das partes interessadas, vez que sigiloso e de interesse da Administração, e não da parte no processo.

10.2 Fundamento constitucional

Encontra-se prevista no art. 102, I, l, e 103-A, § 3.º, no tocante ao Supremo Tribunal Federal, e no art. 105, I, f, no que se refere ao Superior Tribunal de Justiça. Destaquemos o conteúdo da Súmula 734 do STF: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.

10.3 Processamento da reclamação

Como regra, apresentado o pedido ao Presidente do Tribunal, será encaminhado, preferencialmente, ao relator da causa principal, que requisitará informações do juiz a quem foi imputada a prática do ato. Poderá o relator, caso necessário, suspender o curso do processo ou do ato. As informações devem seguir em dez dias. O Ministério Público, quando não for o autor do pedido, será sempre ouvido.

Se julgada procedente, a decisão do magistrado será cassada, determinando-se que se tome a medida correta para preservar a autoridade do julgado do tribunal. Competente para apreciá-la é o Órgão Especial (se houver) ou o Tribunal Pleno sendo o relator, se já não o integrar, aquele que participou do julgamento principal. Embora julgada pelo Plenário, trata-se, como se disse, de um recurso, ainda que tenha forte conotação disciplinar, mas o fato é que diz respeito à autoridade do tribunal, como um todo, motivando o interesse do Colegiado em apreciá-la.

11. AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL

11.1 Conceito de agravo em execução criminal

É o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal, que prejudique direito das partes principais envolvidas no processo. Encontra previsão legal no art. 197 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal): “Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.

11.2 Rito do agravo

Explicam ADA, MAGALHÃES E SCARANCE a origem da denominação agravo para esse recurso: “É que, à época em que estava sendo objeto de exame o projeto da Lei de Execução Penal, estava também sendo discutido projeto de Código de Processo Penal, no qual estava previsto o agravo de instrumento. A exigência de uniformidade entre os futuros diplomas, que deveriam passar a vigorar juntos ou em datas próximas, fez com que o legislador incluísse o agravo no projeto da Lei de Execução Penal, não o recurso em sentido estrito do vigente Código. Corresponderia ao agravo de instrumento previsto no projeto do CPP. Não houve qualquer preocupação quanto ao rito, pois seria seguido o do agravo do Código em discussão” (Recursos no processo penal, p. 196).

Ocorre que o Código de Processo Penal não foi modificado e, logo que a Lei de Execução Penal foi editada, iniciou-se a discussão a respeito de qual rito seria seguido para o agravo em execução criminal. Muitos, àquela época, posicionaram-se pela adoção do rito do agravo de instrumento, do Código de Processo Civil, somente porque a denominação do recurso era similar. Outros, por parecença com o recurso em sentido estrito, ficaram com o rito para este previsto, até porque se trata de matéria criminal, bem como inúmeros pontos do art. 581 – antes da esfera de impugnação do recurso em sentido estrito – passaram a ser objeto de contestação por intermédio do agravo.

A questão não era tão relevante, pois ambos – agravo de instrumento e recurso em sentido estrito – tinham ritos praticamente idênticos. Utilizou-se, é verdade, no passado, majoritariamente, o rito do agravo de instrumento do Código de Processo Civil. Entretanto, com as alterações produzidas pela Lei 9.139/95, atingindo o agravo no processo civil, a jurisprudência imediatamente recuou no seu entendimento anterior, passando a adotar – o que predomina hoje – o rito do recurso em sentido estrito para regular o agravo em execução criminal.

Não há dúvida de que foi a decisão acertada. Ressalte-se, em primeiro lugar, que a intenção do agravo era acompanhar o rito do recurso que iria substituir, no processo penal, o recurso em sentido estrito, ou seja, o agravo de instrumento. Não tendo ocorrido a mudança esperada, mais certo que o agravo fique circunscrito ao procedimento do recurso em sentido estrito. A matéria é criminal e, realmente, o agravo substituiu o que antes era decidido no âmbito do recurso previsto no art. 581.

Além disso, para o réu e para o membro do Ministério Público, é mais simplificado o procedimento do recurso em sentido estrito. Tanto é realidade que ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, embora sustentem que o rito deve ser o do novo agravo do processo civil, sugerem várias adaptações para facilitar o seu emprego (op. cit., p. 200-203). A nós, parece mais adequado utilizar o rito do recurso em sentido estrito, sem necessidade de se fazer qualquer adaptação. Acrescente-se, ainda, que a lei federal, instituidora do agravo em execução, não deu a menor pista sobre o rito, apenas chamando de agravo o recurso. Logo, nada impede que se adote o processo da analogia com o recurso em sentido estrito para o seu trâmite. Deve-se utilizar, ainda, para sustentar essa posição, o constante no art. 2.º, caput, da Lei de Execução Penal: “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (grifamos). Assim é a posição maciça dos tribunais pátrios.

O prazo para a interposição do agravo em execução é de 5 (cinco) dias, a contar da ciência da decisão, conforme Súmula 700 do STF: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

Admite-se que o réu o faça diretamente, por termo, desde que, em seguida, o juiz determine a abertura de vista ao advogado, para a apresentação de razões, garantindo-se a ampla defesa. A legitimidade estende-se ao defensor e ao Ministério Público, primordialmente.

Não é demais acrescer o representante legal do condenado, seu cônjuge, parente ou descendente, conforme legitimidade conferida, para dar início aos procedimentos da Lei de Execução Penal, a essas pessoas, pelo art. 195. Além disso, não se pode subtrair o interesse que tenham, ao atuar em defesa do condenado. Mas, deve haver bom senso na aplicação do dispositivo (art. 195). Não se incluem como legitimados a recorrer nem o Conselho Penitenciário, nem a autoridade administrativa (embora possam dar início ao procedimento, o que lhes foi outorgado apenas para agilizar a instauração dos incidentes e concessão de benefícios). Aliás, até mesmo o cônjuge, parente ou descendente do sentenciado só pode fazê-lo se for em seu favor. Imagine-se o cônjuge que, não desejando o retorno do condenado para casa, interpõe agravo contra decisão que lhe concedeu regime mais favorável ou livramento condicional. Naturalmente, não tendo sido esse o espírito da norma ao legitimar tais pessoas, deve o juiz recusar o processamento do recurso. Aceitá-lo seria ofender a ampla defesa e, mais, o princípio de que o interesse para recorrer é, primordialmente, da parte principal, que, na execução penal, são duas: o Ministério Público e o condenado. Terceiros somente poderiam ingressar se atuarem em benefício deles, o que se dá no caso dos parentes do sentenciado.

O efeito do recurso é meramente devolutivo. Inexiste o efeito suspensivo, salvo em um caso: quando o juiz expedir ordem para desinternar ou liberar o indivíduo sujeito a medida de segurança (art. 179, LEP). No mais, em casos de soltura equivocada, pode o Ministério Público valer-se do mandado de segurança – como já sustentamos em outras situações semelhantes. Para o condenado, a via de solução mais rápida é a utilização do habeas corpus.

12. APELAÇÃO

12.1 Conceito de apelação

Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.

Trata-se de um recurso de aplicação ambígua, justamente porque, conforme o caso, dá margem à confusão com o recurso em sentido estrito, permitindo-se a interposição de apelação até mesmo contra decisões interlocutórias. O ideal seria reservar o agravo para as decisões interlocutórias, não terminativas, e a apelação para as decisões terminativas, com ou sem julgamento de mérito. O disposto nos arts. 581 e 593 do CPP demonstra a falta de uniformidade na previsão de uso dos dois recursos. Tanto o recurso em sentido estrito é usado para contrariar decisões extintivas do processo (ex.: extinção da punibilidade), como a apelação acaba sendo utilizada para impugnar decisões interlocutórias (ex.: homologatórias de laudo de insanidade mental ou que autorizam o levantamento do sequestro).

12.2 Hipóteses de cabimento da apelação

O art. 593 do Código de Processo Penal fornece o rol das situações que admitem a interposição de apelação, sempre no prazo de cinco dias, a saber:

a) das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular (inciso I), que constituem as típicas decisões terminativas de mérito, acolhendo a imputação feita na denúncia ou queixa (condenação) ou rejeitando a imputação (absolvição). Pode-se falar, é verdade, em sentido lato, que a decisão de extinção da punibilidade do réu também decide o mérito, pois nega a pretensão punitiva do Estado, embora, nesse caso, não se refira diretamente à correção ou incorreção da imputação. Em sentido estrito, portanto, somente as sentenças que condenam ou absolvem o réu são decisões de mérito.

Nesse contexto, é válido salientar que o réu pode apresentar apelação contra decisão absolutória, desde que busque a alteração do dispositivo da sentença. Ilustrando, se o juiz absolve o acusado, por insuficiência de provas, nada impede que a vítima ingresse com ação civil, pleiteando indenização pelo cometimento do pretenso crime e reinaugurando a fase probatória. Entretanto, se o juiz absolve o acusado por ter agido em legítima defesa, a vítima nada mais pode requerer na esfera civil. Ou seja, a troca de inciso do art. 386, relacionada à absolvição, tem repercussão direta na ação civil para reparar o dano causado pela conduta penal.

Por outro lado, para constar da sua folha de antecedentes – e lembremos que muitos juízes consideram como antecedentes decisões absolutórias, por falta de provas, ainda que não seja o ideal –, é efetivamente mais favorável que figure uma absolvição por exclusão da ilicitude do que uma absolvição por insuficiência probatória. A primeira afirma ser o réu autor de conduta lícita e correta, enquanto a segunda deixa em aberto a questão, não considerando o acusado culpado, mas também não aprovando, expressamente, o que fez. O reflexo social da decisão é diverso, o que torna justificável a pretensão daquele que deseja alterar o seu fundamento;

b) das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não abrangidos pelo recurso em sentido estrito (inciso II), hipóteses que não julgam o mérito (pretensão punitiva do Estado), mas terminam colocando fim a uma controvérsia surgida no processo principal ou em processo incidental, podendo ou não extingui-lo. São também chamadas de decisões interlocutórias mistas.

Exemplos:

b.1) decisão definitiva, que coloca fim ao processo: quando o juiz extingue, de ofício, o feito, por reconhecer a exceção da coisa julgada. Cabe apelação. Se reconhecer exceção interposta pela parte, o Código elegeu o recurso em sentido estrito;

b.2) decisão definitiva, que coloca fim ao procedimento incidente: procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida (art. 120, § 1.º, CPP). Cabe apelação;

b.3) decisão com força de definitiva, que põe fim a procedimento incidente: improcedência do sequestro (art. 127, CPP). Se ordenar o sequestro, cabem embargos por parte do interessado (art. 130, CPP);

b.4) decisão com força de definitiva, colocando fim a procedimento incidente: homologação do laudo, no incidente de insanidade mental (art. 153);

b.5) em procedimento advindo de legislação especial, a decisão que determina a inutilização do material coletado em interceptação telefônica, proferida no incidente próprio (art. 9.º, Lei 9.296/96). Nesse caso, no entanto, em face da urgência, é possível que a parte prefira utilizar o mandado de segurança, para, em juízo liminar, vedar a destruição do material.

Outros exemplos que poderiam ser impugnados por apelação, mas a lei escolheu o recurso em sentido estrito:

a) decisão com força de definitiva pondo fim a uma controvérsia, extinguindo o processo: procedência da exceção de ilegitimidade de parte;

b) decisão que rejeita a denúncia, por algum vício de forma, provocando o fim do processo, o que lhe dá força de definitiva.

Registremos que os termos “definitiva” e “com força de definitiva” são correlatos para o fim de interposição de apelação e torna-se, na prática, inútil buscar diferenciá-los. Aliás, com particular concisão, expõe BORGES DA ROSA que a verdadeira decisão definitiva é a sentença condenatória ou absolutória, portanto, hipótese prevista no inciso I do art. 593 do CPP. É inadequada sua repetição no inciso II, com o que concordamos (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 718).

Em suma, valeu-se o legislador da apelação como recurso residual, ou seja, quando não se tratar de despachos de mero expediente, que não admitem recurso algum, nem for o caso de interposição de recurso em sentido estrito, resta a aplicação da apelação, desde que importe em alguma decisão com força de definitiva, encerrando algum tipo de controvérsia;

c) das decisões do Tribunal do Júri, quando: c.1) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; c.2) for a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c.3) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; c.4) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (inciso III).

As decisões proferidas no Tribunal do Júri, como regra, encaixam-se na hipótese prevista no inciso I do art. 593 (condenação ou absolvição), embora a norma processual penal tenha optado por excepcionar o caso do júri, justamente para fazer com que a apelação, nessa hipótese, ficasse vinculada a uma motivação. Não se ataca, pois, decisão do Tribunal do Júri por qualquer razão ou inconformismo, mas somente nos casos enumerados nas alíneas do inciso III do art. 593. Garante-se o duplo grau de jurisdição, ao mesmo tempo em que se busca preservar a soberania dos veredictos.

Quando a parte pretender recorrer de decisão proferida no Tribunal do Júri deve apresentar, logo na petição de interposição, qual o motivo que o leva a apelar, deixando expressa a alínea eleita do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal. Posteriormente, no momento de apresentação das razões, fica vinculado ao motivo declinado. A única possibilidade de alterar o fundamento da apelação ou ampliar o seu inconformismo, abrangendo outras hipóteses do inciso III, é fazê-lo ainda no prazo para apresentar a apelação, oferecendo outra petição nesse sentido. Assim sendo, o tribunal somente pode julgar nos limites da interposição. Conferir: Súmula 713 do STF: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.

A primeira hipótese (alínea a do inciso III do art. 593) diz respeito à ocorrência de nulidade posterior à pronúncia (se surgir em momento anterior, é natural que seja conhecida por ocasião do julgamento da admissibilidade da acusação, isto é, na própria decisão de pronúncia), razão pela qual não há recurso cabível e específico para questioná-la diretamente ao tribunal, a não ser quando houver a interposição de apelação, por conta da decisão de mérito proferida pelo Tribunal Popular.

O ideal, no entanto, quando a nulidade é absoluta, é que seja reconhecida pelo juiz antes mesmo da instalação da sessão plenária, garantindo-se a formação do devido processo legal e evitando-se a realização do julgamento, que, no futuro, não irá subsistir em virtude do vício existente. Não o fazendo, permite que a parte alegue, na apelação, esse motivo. Esta hipótese faz com que o Tribunal de Justiça anule o feito, a partir da implantação do vício, determinando a sua renovação.

A segunda hipótese (alínea b do inciso III do art. 593) refere-se à contrariedade da sentença do juiz presidente com texto expresso de lei ou em face da decisão dos jurados. Trata-se de um erro do juiz togado, que pode – e deve – ser corrigido diretamente pelo tribunal. Assim, equívocos na aplicação da pena são passíveis de reforma, sem necessidade de se proceder a novo julgamento. Ex.: o juiz deixa de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 1.º do art. 121 do Código Penal, embora tenha o Conselho de Sentença reconhecido a ocorrência do domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. O tribunal, nesse caso, aplica diretamente a diminuição.

A terceira hipótese (alínea c do inciso III do art. 593) diz respeito à existência de erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Trata-se de outra hipótese que diz respeito, exclusivamente, à atuação do juiz presidente, não importando em ofensa à soberania do veredicto popular. Logo, o tribunal pode corrigir a distorção diretamente. Penas elevadas demais para réus primários ou excessivamente brandas para reincidentes, por exemplo, sem ter havido fundamento razoável, ou medidas de segurança incompatíveis com a doença mental apresentada pelo réu podem ser alteradas pela interposição do recurso.

Registremos, no entanto, que a exclusão ou a inclusão de qualificadoras, privilégios, causas de aumento ou de diminuição da pena não podem ser alteradas pelo tribunal, uma vez que fazem parte da tipicidade derivada, integrante do crime doloso contra a vida, cuja competência para julgar pertence, com exclusividade, ao Tribunal do Júri.

Se houver decisão equivocada do Conselho de Sentença, reconhecendo, por exemplo, qualificadora manifestamente improcedente e dissociada das provas, é preciso determinar a realização de novo julgamento, o que se faz com base na alínea d do inciso III do art. 593 e não com fundamento na alínea c, não cabendo ao tribunal ad quem simplesmente afastá-la, diminuindo a pena.

Quanto às agravantes e atenuantes, embora não pertençam à tipicidade derivada, constituindo meras circunstâncias genéricas, recomendando ao juiz o agravamento ou a atenuação da pena, cabe exclusivamente aos jurados o seu acolhimento ou afastamento. Elas preenchem o cenário da matéria de fato, à qual está vinculada o Conselho de Sentença. Porém, a reforma trazida pela Lei 11.689/2008 buscou retirar a sua análise dos jurados, transmitindo-a ao juiz presidente. Ver os comentários próprios no Capítulo do Júri.

A quarta hipótese (alínea d do inciso III do art. 593) é a mais problemática, pois busca questionar diretamente o mérito do veredicto dos jurados, desde que se considere seja ele manifestamente contrário à prova dos autos. Não se trata de análise fácil distinguir entre a decisão que valorou a prova e proferiu o veredicto de acordo com a convicção íntima do Conselho de Sentença e aquela que se dissociou da prova, provocando o surgimento de veredicto totalmente estranho ao evidenciado nos autos. Por vezes, o tribunal termina invadindo o âmbito exclusivo da apreciação do Tribunal Popular, reformando decisão que está em consonância com a prova, mas não com a orientação da corte togada. Cuida-se, nesse caso, de grave erro, que atenta contra o preceito constitucional da soberania dos veredictos. Exemplificando: se o Conselho de Sentença, valorando a prova, entende que houve recurso que dificultou a defesa da vítima, não pode o tribunal togado desacolher essa interpretação, a pretexto de que a Câmara tem posição firmada no sentido de que, naquela situação fática, não se deve acolher a qualificadora.

Por outro lado, a simples existência do recurso de apelação voltando ao questionamento da decisão dos jurados não constitui, por si só, ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos; ao contrário, harmonizam-se os princípios, consagrando-se na hipótese o duplo grau de jurisdição. Além do mais, a Constituição menciona haver soberania dos veredictos, não querendo dizer que exista um só. A isso, devemos acrescentar que os jurados, como seres humanos que são, podem errar e nada impede que o tribunal reveja a decisão, impondo a necessidade de se fazer um novo julgamento. Isto não significa que o juiz togado substituirá o jurado na tarefa de dar a última palavra quanto ao crime doloso contra a vida que lhe for apresentado para julgamento. Por isso, dando provimento ao recurso, por ter o júri decidido contra a prova dos autos, cabe ao Tribunal Popular proferir uma outra decisão. Esta, sim, torna-se soberana, porque essa hipótese de apelação só pode ser utilizada pela defesa uma única vez (art. 593, § 3.º in fine).

Lembremos que o princípio constitucional da soberania dos veredictos não se aplica à esfera da Justiça Militar. Esta é considerada Justiça Especial, enquanto o Tribunal do Júri é órgão da Justiça comum. Portanto, quando o Conselho Militar Federal de 1.º grau reúne-se para julgar um homicídio, considerado crime militar (ex.: cometido por militar contra militar, no quartel), sua decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição, cabendo recurso ao Superior Tribunal Militar. Este, por sua vez, pode ingressar no mérito da decisão, reformando-a para condenar ou absolver o réu. A soberania dos veredictos está reservada ao Tribunal do Júri, isto é, o colegiado composto pelos jurados, pessoas leigas, em crimes comuns dolosos contra a vida.

Quando o tribunal dá provimento ao apelo contra decisão absolutória do Júri para que novo julgamento se realize, atendendo a pedido do Ministério Público, não pode restaurar os efeitos de eventual prisão preventiva que fora decretada pelo juiz de 1.º grau, sem que existam novos fundamentos. Na realidade, uma vez absolvido, o acusado foi colocado em liberdade, não tendo sentido o tribunal, revendo a decisão do Júri, determinar a sua prisão, somente porque aguardara preso o seu julgamento anterior pelo Tribunal Popular.

Utilizada a apelação com base na alínea d do inciso III do art. 593, não é admissível um segundo apelo pelo mesmo motivo, evitando-se a prorrogação infindável dos julgamentos (art. 593, § 3.º, CPP). Ademais, se na primeira apelação, considerou o tribunal que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos, quando o júri condenou o réu sem prova suficiente, por exemplo, determinando novo julgamento, não tem o menor cabimento, quando o Conselho de Sentença, na segunda sessão, absolver o acusado, tornar a haver questionamento sobre o mérito. Afinal, se foi contrária à prova a condenação, não pode também ser contrária à prova a absolvição. Seria interminável a possibilidade de renovação dos veredictos. Por isso, o correto é permitir que uma única vez seja apresentada a apelação, com base nessa alínea, ainda que as teses se alterem nos dois julgamentos proferidos.

Por derradeiro, convém destacar a consagração do princípio da unirrecorribilidade das decisões, significando que, como regra, para cada decisão existe um único recurso cabível, não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos. Além de se poder gerar decisões contraditórias, haveria insegurança e ausência de economia processual. Excepciona essa regra o fato da decisão comportar mais de um fundamento, motivador de mais de um recurso. É possível que a parte interponha recursos extraordinário e especial, concomitantemente, contra acórdão, desde que a decisão contrarie, por um lado, a Constituição e, por outro, der à lei federal interpretação diversa da que lhe tenha dado outro tribunal.

Justamente em função da unirrecorribilidade das decisões, havendo previsão expressa para a interposição de apelação, não pode a parte optar pelo recurso em sentido estrito, a pretexto de também estar prevista a matéria no contexto do art. 581. É o que ocorre, por exemplo, com a não concessão do sursis. Prevê o art. 581, XI, do Código de Processo Penal, ser cabível recurso em sentido estrito contra decisão que nega o benefício (hoje, durante a execução, cabe agravo). Entretanto, se o juiz da condenação for o responsável pela negativa, cabe apelação, pois está sendo questionada parte da sentença de mérito.

O recurso de apelação, com base no art. 593, III, d, do CPP, continua vigendo, normalmente, mesmo após a edição da Lei 11.689/2008, que instituiu novo procedimento ao Tribunal do Júri. É realidade que passa a existir somente um quesito, envolvendo todas as teses absolutórias de defesa (“o jurado absolve o acusado?”). Entretanto, ainda que a defesa ofereça teses variadas, alternativas, elas ficarão consignadas em ata e, caso os jurados realmente absolvam o réu, pode haver o contraste de tais teses com as provas constantes dos autos. Logo, se nenhuma tese absolutória for compatível com o acervo probatório, o Tribunal pode dar provimento ao recurso da acusação para que o réu seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Porém, se alguma delas guardar sintonia com a prova colhida, nega-se provimento à apelação do órgão acusatório.

12.3 Legitimidade recursal do Ministério Público e de terceiros

Pode o representante do Ministério Público interpor recurso em favor do réu, pois o promotor não está vinculado estreitamente à acusação, podendo, respeitada a sua independência funcional, acreditar na inocência do acusado ou mesmo que a pena aplicada foi exagerada. Imagine-se a hipótese do representante do Ministério Público ter pedido a absolvição em plenário, mas o júri, em face da sua soberania, ter condenado o réu. Pode o promotor recorrer da decisão.

O Ministério Público não é obrigado a fazê-lo, nem quando o juiz julga improcedente a ação, nem tampouco quando a julga procedente, mas distante da pena almejada pelo acusador. Trata-se de uma faculdade, vinculada ao convencimento do representante da sociedade. Entretanto, se apresentar recurso, não mais poderá desistir, como consequência razoável da obrigatoriedade da ação penal e indisponibilidade do processo.

Porém, não tem legitimidade para recorrer de sentença absolutória em ação penal privada, uma vez que é consequência lógica da titularidade da ação penal ter sido conferida ao particular e não ao Estado. Este detém o direito de punir, mas não a iniciativa da ação, por isso atua no processo apenas como custos legis. Havendo absolvição, o representante do Ministério Público, caso pudesse substituir o querelante, que não apelou, oferecendo recurso visando à condenação, estaria assumindo o polo ativo da demanda, o que seria injustificável. Naturalmente, pode apresentar recurso de apelação contra a decisão condenatória, que não aplicou corretamente a pena ou que, injustamente, sem provas suficientes, condenou o querelado.

No caso de ação penal privada subsidiária da pública, há legitimidade recursal do Ministério Público em qualquer situação, pois a titularidade da ação penal é do Estado e somente foi transferida ao ofendido, diante da inércia inicial do órgão acusatório. Assim, se o particular não desejar recorrer de decisão absolutória, nada impede que o promotor o faça, retomando o polo ativo, que, originariamente, é seu.

Dispõe o art. 598 do Código de Processo Penal que, nos crimes da competência do Júri ou do juiz singular, não interposta apelação pelo Ministério Público contra a sentença, podem fazê-lo o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), ainda que não se tenha habilitado como assistente. O prazo para a interposição desse recurso é de 15 (quinze) dias, contados do dia em que terminar o do Ministério Público.

É viável, inclusive, haver apelação de corréu em lugar do Ministério Público, desde que o outro acusado já tenha sido julgado e absolvido definitivamente ou excluído da ação penal por qualquer razão. Se tal não ocorrer, continua como parte, motivo pelo qual não tem legitimidade para o recurso contra o corréu. Quanto ao interesse para apelar, parece-nos que, em certas situações, está presente. Exemplo: nas lesões corporais recíprocas – em que dois indivíduos figuram, ao mesmo tempo, na ação penal como réus e vítimas –, a absolvição de um pode fazer nascer o interesse no outro de recorrer contra a decisão.

A amplitude da apelação apresentada pelo ofendido deve ser a maior possível, não se circunscrevendo apenas à condenação ou à absolvição. Costuma-se dizer que a vítima somente ingressa no processo penal, como assistente do Ministério Público, para buscar a condenação, que lhe servirá de título executivo na esfera cível, pouco importando qual será o montante da condenação.

Não se deve mais enfocar a questão desse modo, pelo crescente desejo – e legítimo – da pessoa ofendida de buscar justiça. Assim, cabe o recurso contra a aplicação da pena, por exemplo, embora não tenha qualquer relação com a questão a ser decidida no cível, em relação à indenização. Convém citar os argumentos de MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES, em defesa dessa postura: a) inexiste dispositivo processual penal expresso vedando a atuação do ofendido para fins penais; b) se a intenção do legislador fosse restringir a participação da vítima no campo civil, deveria dar-lhe todos os instrumentos possíveis para provar tal direito, o que não fez; c) seria irracional conceder ao ofendido uma atuação marcante, quando propuser a ação privada subsidiária da pública, não permitindo o mesmo no caso da assistência; d) a restrita possibilidade de interpor recursos apenas demonstra que o assistente é auxiliar do Ministério Público e não órgão principal; e) se fosse unicamente por finalidades civis, caso já tivesse ele recebido a indenização, não poderia habilitar-se como assistente, o que não acontece (Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 335). Com tal raciocínio, concordamos plenamente. Reconhecemos, no entanto, que há duas correntes, uma admitindo a apelação por qualquer motivo, enquanto outra somente a aceita se for para questionar a absolvição, mas não a pena aplicada em caso de condenação. Tem havido predomínio da primeira posição. Adotando esta (interesse recursal amplo): MIRABETE (Código de processo penal interpretado, p. 765); ADA, MAGALHÃES e SCARANCE (Recursos no processo penal, p. 88 e 132), dentre outros. Firmando a segunda (interesse recursal somente para garantir a condenação): GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 226); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 326), dentre outros.

Quanto ao prazo legal para o oferecimento do recurso de apelação pelo ofendido, caso esteja habilitado nos autos, como assistente da acusação, uma vez intimado, deve respeitar o prazo regular de cinco dias. Inexiste razão para o prazo de quinze dias (art. 598, parágrafo único, CPP), pois a vítima já é parte no processo, tomando ciência mais facilmente das decisões nele proferidas. Sobre o tema, há a Súmula 448 do Supremo Tribunal Federal: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.

É preciso ressaltar, no entanto, que o entendimento atual do Pretório Excelso é no sentido de que o prazo corre, quando o assistente está habilitado nos autos, da data da intimação e tem ele o prazo de cinco dias para interpor o recurso. Vige a súmula na parte referente à consideração de ser o recurso do assistente sempre supletivo em relação ao do Ministério Público. Na linha que sustentamos, está a visão de GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 226); MIRABETE (Código de Processo penal interpretado, p. 766-767). Entretanto, caso não esteja habilitado, tem o ofendido o prazo de quinze dias para apelar.

Há posição em sentido contrário, sustentando que o prazo para o ofendido recorrer é sempre de quinze dias, estando habilitando ou não. Nessa ótica: ADA, MAGALHÃES e SCARANCE (Recursos no processo penal, p. 134, embora mencionando que o assunto é extremamente polêmico e o STF adotou, mais recentemente, o prazo de cinco dias, para o ofendido habilitado, enquanto o STJ preferiu os quinze dias).

A ressalva feita no art. 598, caput, parte final, de que não será admitido o recurso do ofendido ou de seus sucessores com efeito suspensivo, pressupõe tenha ele sido oferecido contra decisão absolutória. Ocorre que, atualmente, tem-se admitido apelação do ofendido ou seus sucessores para requerer, por exemplo, o aumento de pena. Se assim for, a vítima estará insurgindo-se contra sentença condenatória, que pode ter, sim, efeito suspensivo, não sendo aplicável a parte final deste artigo, harmonizando-se com o disposto na primeira parte do art. 597.

12.4 Processamento da apelação

Deve ser interposta em 5 (cinco) dias a contar a intimação da decisão. Quanto à necessidade de recolhimento à prisão, ou prestação de fiança, para poder recorrer, conforme era previsto no revogado art. 594 do Código de Processo Penal, remetemos o leitor ao capítulo referente às modalidades de prisão cautelar, onde o assunto foi exposto.

Há possibilidade de deserção, quando não houver o pagamento das custas (ver art. 806, § 2.º) e as despesas de traslado (ver art. 601, § 2.º). Essas hipóteses continuam viáveis, após a revogação do art. 595 do CPP, pois não tem vinculação alguma com a prisão cautelar e a fuga do réu.

Ao contrário da absolutória, cujo efeito é meramente devolutivo, a sentença condenatória deve ter efeito devolutivo e suspensivo, não sendo executada, até que haja o trânsito em julgado, a fim de não se ofender o princípio da presunção de inocência (art. 597, CPP). Mas, há a ressalva do disposto no art. 393, conforme se verá a seguir.

Preceitua o mencionado art. 393 do CPP que “são efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados”. O inciso I deve ser interpretado em consonância com o art. 387, § 1.º, ou seja, havendo condenação a pena privativa de liberdade, impondo-se regime fechado ou semiaberto (o que implica recolhimento do réu a estabelecimento penitenciário), existindo requisito da prisão preventiva, existe razão para, cautelarmente, segregá-lo. Por isso, não haveria empecilho para admitir o efeito da prisão desencadeado pela condenação. Por outro lado, não mais tem aplicação o inciso II. Não constituindo medida cautelar útil, deve-se considerar revogado esse dispositivo pelo princípio constitucional da presunção de inocência.

A segunda parte do art. 597 está revogada: não existe mais a aplicação provisória de interdições de direitos ou medida de segurança; também não se fala mais na aplicação imediata da suspensão condicional da pena, uma vez que a Lei de Execução Penal impõe a realização da audiência de advertência somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 160).

Merece comentário especial o confronto entre o efeito suspensivo da sentença condenatória e a possibilidade de execução provisória da pena.

Embora a sentença condenatória tenha efeito suspensivo, justamente para não ferir o princípio da presunção de inocência, executando-se a pena prematuramente, antes da condenação tornar-se definitiva, é posição dominante – e correta – da jurisprudência pátria ter o sentenciado direito à execução provisória da pena. Esta medida é um benefício e uma necessidade, imposta pela excessiva lentidão no trâmite dos recursos, que podem levar anos para ser apreciados, razão pela qual o réu terminaria sua pena no regime fechado, sem qualquer vantagem. Dessa forma, admite-se possa ele pleitear ao juiz das execuções criminais a progressão de regime, embora ainda esteja recorrendo da decisão condenatória. Para esse fim, a sentença abrandaria o seu efeito suspensivo.

Os Tribunais Superiores têm admitido esse entendimento, sistematicamente, havendo apenas uma controvérsia: alguns julgados exigem o trânsito em julgado da decisão condenatória para o Ministério Público (ou pelo menos que este não tenha interposto recurso contra a pena, pleiteando o seu aumento), o que consideramos correto; outros, no entanto, permitem a execução provisória de qualquer modo, ainda que o Ministério Público tenha recorrido contra a pena. Tem sido majoritária a posição de somente permitir a execução provisória quando o Estado-acusação conforma-se com a pena.

No Estado de São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura editou o Provimento 653/99, determinando que o juiz da condenação, em caso de réu preso e havendo recurso de qualquer das partes, expeça a guia de recolhimento provisória ao juiz das execuções criminais. Não se trata de decisão jurisdicional, obrigando o juiz a conceder a progressão ou outro benefício qualquer, mas somente de viabilizar o juízo competente para executar a pena provisoriamente, se for essa a sua convicção.

Cumpre, ainda, ressaltar a edição das Súmulas 716 e 717 do STF, cuidando do tema: 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”; 717: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

No mesmo prisma, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 113/2010, fixando normas para o aprimoramento da execução provisória da pena.

O art. 599 do Código de Processo Penal oferece a possibilidade de ser a apelação interposta quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele, o que é consequência natural da voluntariedade dos recursos, permitindo à parte a livre apreciação da decisão judicial.

O inconformismo pode ser total, discordando o réu, por exemplo, da condenação, da pena aplicada, do regime escolhido etc., como pode ser parcial, questionando somente a pena aplicada ou o regime eleito para o cumprimento. O mesmo se dá no tocante ao Ministério Público. Aliás, este artigo está em harmonia com o art. 593, § 4.º, que diz ser cabível apelação, ainda que somente de parte da decisão se recorra, evitando-se o recurso em sentido estrito.

Assinado o termo de apelação – quando o réu o faz diretamente, ao ser intimado da sentença –, ou apresentada petição pelo defensor, haverá um prazo de oito dias para cada parte oferecer as razões e contrarrazões respectivamente. Nos processos de contravenção, tal prazo reduz-se a três dias (art. 600, CPP). Cumpre salientar que o prazo de cinco dias para a interposição do recurso é fatal, mas o de oito dias, para as razões, não, podendo ser ultrapassado, até porque o recurso pode subir sem razões. A petição ou termo de apelação é dirigida ao juiz prolator da decisão impugnada, para que haja o recebimento do recurso. Em seguida, apresentam-se as razões, estas, sim, dirigidas ao tribunal.

O assistente de acusação apresentará seu arrazoado no prazo de três dias, contados do término do prazo do Ministério Público (art. 600, § 1.º, CPP). Caso este atue como fiscal da lei – em ação privada –, terá vista dos autos após o querelante, por três dias (art. 600, § 2.º, CPP).

Havendo dois ou mais apelantes ou apelados, os prazos serão comuns (art. 600, § 3.º, CPP). Embora seja um corolário do princípio da economia processual exigir que todos os apelantes e apelados manifestem-se no mesmo prazo, agilizando o trâmite do processo, poderia ser inviabilizada a ampla defesa ou mesmo restringido o duplo grau de jurisdição. Em processos complexos, as partes necessitam ter os autos em mãos para estudar o seu conteúdo, confrontar as provas e apresentar as razões, o que se torna impossível quando o prazo é comum e não se concede carga dos autos fora de cartório. Assim, torna-se viável o exercício do bom senso, permitindo o magistrado que os prazos sejam sucessivos, assim como o direito das partes de ter os autos em mãos, salvo se houver motivo de força maior.

Existe a possibilidade de apresentar as razões do apelo diretamente no tribunal, conforme dispõe o art. 600, § 4.º, do CPP. Trata-se de faculdade concedida somente à defesa, pois o promotor responsável pelo processo deve apresentar as razões em primeiro grau. Não haveria sentido que os autos do processo subissem ao tribunal para que, então, fosse aberta vista à acusação, saindo o representante do Ministério Público de sua Comarca e dirigindo-se à corte somente para protocolar as razões.

Por outro lado, não seria viável que um Procurador de Justiça o fizesse, em seu lugar, uma vez que sua função não é arrazoar recursos do Ministério Público, mas sim oferecer um parecer (imparcial) sobre o tema. E, por fim, se o promotor da Comarca de origem invocasse o dispositivo e não ficasse responsável pela apresentação das razões, haveria o Procurador-Geral de Justiça de designar um outro promotor para essa tarefa, o que somente conturbaria a carreira.

A defesa, por seu turno, pode pleitear nesse sentido, pois nada impede que se exerça a advocacia em qualquer Comarca, motivo pelo qual torna-se até mais fácil, caso o escritório do defensor seja na Capital, onde está situado o tribunal, que o oferecimento das razões seja feito na superior instância e não na Comarca do interior, onde foi prolatada a sentença.

Lembremos que, tendo havido interesse em oferecer as razões em segundo grau, é indispensável que esse direito seja assegurado, intimando-se as partes a fazê-lo, sob pena de nulidade.

A ausência de razões não acarreta nulidade, embora jamais possa deixar o juiz de intimar e assegurar às partes o direito de apresentá-las. A disposição do art. 601 do CPP possibilita esse entendimento, além do que nenhum prejuízo advém ao réu, uma vez que o tribunal retomará o conhecimento pleno da questão da mesma forma.

Ainda assim, deve o juiz buscar que o recurso seja convenientemente arrazoado pela defesa técnica, especialmente quando é interposto pelo acusado diretamente. Não pode, no entanto, obrigar que o advogado o faça, se ele declina da oportunidade concedida.

Quando um réu deseja apelar, havendo outros ainda não julgados ou que não tiverem recorrido, deve haver o desmembramento do feito, providenciando o apelante o traslado das cópias necessárias para a formação do volume que será remetido ao tribunal. Se não o fizer, importa em deserção, com a ressalva feita no § 2.º do art. 601, do CPP, isto é, no caso de réu pobre ou do Ministério Público.

12.5 Trâmite no tribunal

Estabelece o art. 610 do Código de Processo Penal que, nos recursos em sentido estrito (exceto no tocante a habeas corpus) e nas apelações contra sentenças em processo de contravenção ou crime a que a lei comine pena de detenção, os autos devem seguir imediatamente ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, passando, por igual prazo, ao relator, que pedirá data para julgamento. Nesse dia, apregoadas as partes, com ou sem sua presença, o relator expõe o feito e concede, por dez minutos cada um, a palavra aos advogados que desejem fazer sustentação oral e ao membro do Ministério Público. Os recursos relativos a habeas corpus tem preferência de julgamento (art. 612, CPP).

Trata-se de um rito abreviado no processamento do apelo, em consonância ao procedimento mais célere adotado pelo magistrado de primeiro grau, quando conduziu o processo para apurar contravenção penal ou crime apenado com detenção. O ideal seria um só processamento, para qualquer situação, embora sempre célere.

Lembremos que os prazos para parecer do Ministério Público e para o voto do relator são impróprios, isto é, não são considerados fatais, podendo haver atraso, até por conta do excessivo volume de feitos em trâmite nos tribunais atualmente. Aliás, segundo o art. 614 do CPP, deve haver justificação nos autos, que, na maior parte das vezes, é genérica, referindo-se ao “excesso de serviço”.

Em julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação especial, não seguem os autos ao revisor, após terem passado pelo relator. Este encaminha, diretamente, à mesa para julgamento, tão logo tenha recebido o feito com parecer da Procuradoria-Geral da Justiça.

Nas apelações contra sentenças proferidas em processos por crime apenado com reclusão, devem ser processadas como acima exposto, acrescendo-se que, exarado o relatório nos autos pelo relator, passarão os autos ao revisor, que terá igual prazo para exame e, depois, pedirá data para julgamento (art. 613, CPP). Os prazos serão computados em dobro e a sustentação oral pode atingir quinze minutos para cada parte.

Os julgamentos do tribunal serão feitos por maioria de votos (art. 615, CPP). Se, porventura, houver empate, o presidente do tribunal, da câmara ou da turma, se não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu (art. 615, § 1.º, CPP).

Preceitua o art. 616 do Código de Processo Penal que, no julgamento das apelações, o tribunal, câmara ou turma poderá proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

A execução desses atos pode ser feita diretamente pelo tribunal, normalmente pelo relator, mas também pode ser expedida carta de ordem para que o juiz de primeiro grau, do local onde estão réu e testemunhas, proceda à inquirição desejada.

Registremos que a natureza dessas diligências é meramente suplementar, voltadas que são ao esclarecimento de dúvidas dos julgadores de segunda instância, não podendo extrapolar o âmbito das provas já produzidas, alargando o campo da matéria em debate, pois isso configuraria nítida supressão de instância e causa de nulidade. É inadmissível o procedimento do tribunal de produzir novas provas, das quais não tem ciência – e não teve por ocasião da sentença – o juiz de primeiro grau, julgando o recurso com base nelas. Assim fazendo, não estará havendo duplo grau de jurisdição, mas uma única – e inédita – decisão, da qual não poderão as partes recorrer.

É viável a aplicação do art. 383 do CPP (emendatio libelli) em segundo grau, isto é, trata-se da hipótese de dar nova definição jurídica do fato, desde que a imputação formulada na denúncia comporte, bem como se encontre respaldo na prova dos autos (art. 617, CPP). Ilustrando: pode o tribunal considerar determinado motivo, explicitamente constante da peça inicial e sobre o qual pôde manifestar-se o réu convenientemente, torpe em lugar de fútil. Não pode, no entanto, o tribunal aplicar pena mais grave, se somente o réu recorreu, nem tampouco pode fazer uso do art. 384 do CPP (mutatio libelli), que seria o caminho viável para, aditando a denúncia, agravar a pena. Nessa linha, confira-se a Súmula 453 do STF: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.

Deve, ainda, o tribunal, nos termos do art. 617 do CPP, valer-se do disposto no art. 386 do CPP, em caso de absolvição, explicitando no acórdão as razões da decisão: a) estar provada a inexistência do fato; b) não haver prova da existência do fato; c) não constituir o fato infração penal; d) estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; e) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; f) existir circunstância excludente de ilicitude ou de culpabilidade; g) não existir prova suficiente para a condenação.

Em caso de condenação, deve o tribunal, se resolver condenar o réu, no caso de recurso apresentado pelo Ministério Público, fixar a pena de acordo com o preceituado no art. 387 do CPP, ou seja, com os mesmos parâmetros do juiz de primeiro grau. Necessita mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes existentes, as demais circunstâncias levadas em conta para a aplicação da pena, como estabelecido nos arts. 59 e 60 do Código Penal, bem como as causas de aumento e diminuição. Fixará os benefícios cabíveis – como a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa – bem como determinará a publicação (art. 617, CPP).

Não há possibilidade da parte recorrer contra uma decisão e, em lugar de conseguir a modificação do julgado, segundo sua visão, terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido. Veda o sistema recursal que a instância superior, não tendo a parte requerido, empreenda uma reformatio in pejus, ou seja, modifique o julgado piorando a situação de quem recorreu.

É verdade que o art. 617 do CPP trata apenas da situação do réu, mas o mesmo vem sendo aplicado no tocante à acusação por grande parte da jurisprudência, o que nos parece correto. Assim, quando somente o promotor recorre, por exemplo, não pode o tribunal absolver o réu ou diminuir-lhe a pena. Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente enorme dúvida, quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão.

Quanto à possibilidade de reformatio in pejus para a acusação, ou seja, melhorar a situação do réu, quando houver recurso exclusivo da acusação, configurando autêntica reformatio in mellius para a defesa, há quem a sustente, sob o prisma de que, no processo penal, enaltece-se o princípio da prevalência do interesse do réu. Parece-nos, no entanto, que a prevalência desse interesse deve contar, no mínimo, com a provocação da defesa. Caso tenha havido conformismo com a decisão, não vemos razão para aplicar o princípio. Tem sido a posição dos Tribunais Superiores. Confira-se: STJ: “O poder da reformatio in mellius, deferido pelo art. 617 do diploma penal instrumental, está limitado ao âmbito da impugnação recursal. Caracteriza rematada violação do princípio tantum devolutum quantum appellatum e da coisa julgada a desclassificação operada em recurso exclusivo da acusação pública, quando visa à exasperação da pena” (REsp 168.554-RS, 6.ª T., rel. Hamilton Carvalhido, 19.08.1999, v. u., JSTJ 13/401). Em contrário, no entanto, afirma TOURINHO FILHO que “a maior e mais expressiva corrente da doutrina brasileira admite poder o Tribunal, ante apelo exclusivo do Ministério Público visando à exasperação da pena, agravá-la, abrandá-la, mantê-la ou, até mesmo, absolver o réu, em face do papel que o Ministério Público representa nas instituições políticas. (...) Assim, por que motivo estaria impossibilitado, ante exclusiva apelação do Ministério Público, de abrandar mais ainda a situação processual do réu, e até mesmo absolvê-lo? Se o Tribunal, em sede de revisão, pode fazê-lo, que razão o impediria de agir da mesma maneira ao julgar uma apelação ministerial visando ao agravamento da pena?” (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 364).

Merece registro o seguinte aspecto: ainda que haja nulidade absoluta, sem recurso da acusação e existindo somente recurso do réu, não se admite o seu reconhecimento. Nesse sentido, está em vigor a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

Outra hipótese que precisa ser analisada concerne à vedação da reformatio in pejus indireta, que é a anulação da sentença, por recurso exclusivo do réu, vindo outra a ser proferida, devendo respeitar os limites da primeira, sem poder agravar a situação do acusado. Exemplificando: caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão, mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão, quando então o magistrado – ainda que seja outro –, ao proferir outra sentença, está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos. Se pudesse elevar a pena, ao proferir nova decisão, estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu, embora de maneira indireta. Em tese, seria melhor ter mantido a sentença, ainda que padecendo de nulidade, pois a pena seria menor. Parece-nos justa, portanto, essa posição, que é dominante na jurisprudência atual.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A possibilidade de conciliar a vedação da reformatio in pejus e a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri, quando houver nulidade do primeiro julgamento, reconhecida em apelação apresentada pelo réu

A anulação do primeiro julgamento realizado pelo Tribunal do Júri impediria que, no segundo julgamento, houvesse a reformatio in pejus, isto é, a fixação de uma pena maior ao acusado? Embora muitos sustentem que, em homenagem ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, não exista essa vinculação, pensamos que o caminho a trilhar é outro. Se o recurso for exclusivo da defesa, determinando a instância superior a anulação do primeiro julgamento, cremos que a pena, havendo condenação, não poderá ser fixada em quantidade superior à decisão anulada. É certo que os jurados são soberanos, mas não é menos certo afirmar que os princípios constitucionais devem harmonizar-se. Embora defendamos com veemência o respeito à soberania dos veredictos, é preciso considerar que a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, também é princípio constitucional. Retirar do acusado a segurança para recorrer, invocando a nulidade que entender conveniente, sem o temor de que nova decisão poderá piorar sua situação, não é garantir efetiva ampla defesa. Por tal razão, cremos mais correta a posição daqueles que defendem a impossibilidade de reformatio in pejus também nesse caso.

Lembramos, ainda, que, no segundo julgamento, os jurados não estão impedidos de votar os quesitos da maneira como desejarem, mas o juiz presidente, no momento de fixação da pena, está atrelado ao princípio de que não poderá haver prejuízo ao réu. Ilustrando: no primeiro julgamento o Tribunal do Júri reconheceu a existência de um homicídio duplamente qualificado e a pena foi estabelecida em quinze anos de reclusão. No segundo, o Tribunal do Júri reconhece a existência de um homicídio triplamente qualificado (da primeira vez, uma das qualificadoras tinha sido afastada). Nesse caso, o juiz presidente, explicitando tal situação na decisão, deverá manter-se no patamar de quinze anos, no máximo. É a harmonização dos princípios da ampla defesa e da soberania dos veredictos, sem que um prevaleça totalmente sobre o outro.

Ainda no contexto da vedação da reformatio in pejus, deve-se analisar a possibilidade de fixação de medida de segurança ao réu, realizada pelo tribunal. Defendemos em nosso Código Penal comentado (nota 21 ao art. 98) que a Súmula 525 do STF (“A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido”) não teria mais sentido, pois foi elaborada na época em que vigia o sistema do duplo binário, isto é, a possibilidade de aplicação de pena e medida de segurança, concomitantemente. Dessa forma, caso o juiz tivesse aplicado ao réu somente pena, não poderia o tribunal, em recurso exclusivo da defesa, acrescentar a medida de segurança. Seria autêntica reformatio in pejus.

Ocorre que, estando em vigor hoje o sistema vicariante – aplicação de pena ou medida de segurança –, bem como, entendendo-se que a medida de segurança é mais benéfica do que a pena, seria viável que o tribunal substituísse a pena pela aplicação da medida de segurança, que pretende ser curativa, ainda que somente o réu tenha recorrido. Todavia, ressaltamos existir posição em sentido contrário: STF: “Não tendo o Ministério Público recorrido da sentença, constitui reformatio in pejus a substituição pelo Tribunal da pena privativa de liberdade, em regime aberto, por medida de segurança consistente na internação do réu em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Súmula 525, STF. Precedentes” (HC 74.042-SP, 2.ª T., rel. Carlos Velloso, 11.03.1997, v. u., DJ 09.05.1997, p. 18.128).

Outro aspecto da reformatio in pejus diz respeito à alteração do regime de cumprimento da pena feito pelo tribunal. Não pode haver modificação, em prejuízo do acusado, caso inexista recurso expresso do Ministério Público a esse respeito, ainda que se refira a regime imposto por lei. Ilustrando: para uma pena de dez anos de reclusão, é obrigatório o regime inicial fechado (art. 33, § 2.º, a, CP). Entretanto, se o magistrado impuser o regime semiaberto, não pode o tribunal modificá-lo em recurso exclusivo do réu.

13. AGRAVO NOS TRIBUNAIS

13.1 Conceitos

O agravo é o recurso utilizado para impugnar decisão lesiva ao interesse da parte, tomada por membro de tribunal, quando proferida individualmente, dirigindo-se ao órgão colegiado. Encontra previsão na lei e também nos regimentos dos tribunais. Quando se trata da primeira hipótese, chama-se simplesmente agravo; no caso da segunda espécie, agravo regimental.

13.2 Processamento

A Lei 8.038/90 (art. 39), cuidando dos processos de competência originária em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, prevê a possibilidade de hostilizar a decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator, quando prejudicar a parte. Conforme o caso, será o recurso encaminhado para o Plenário, para a Seção ou para a Turma.

O prazo de interposição é de cinco dias. E, a despeito das alterações havidas no Código de Processo Civil, onde o agravo possui prazo de dez dias para ser interposto (art. 522), continua a prevalecer o prazo de cinco dias previsto na lei especial, que é a Lei 8.038/90. Assim está a Súmula 699 do STF: “O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil”.

Ampliando a aplicação da Lei 8.038/90 para os processos de competência originária em trâmite nos tribunais estaduais e regionais, a Lei 8.658/93 deixou de prever, no seu texto, a mesma possibilidade de uso do agravo. Aplica-se, assim, por analogia o disposto no art. 39 da Lei 8.038/90, contra as decisões de Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou Relator dos Tribunais Estaduais e Regionais.

Além disso, há previsão nos Regimentos Internos dessas Cortes do agravo regimental para todas as hipóteses já mencionadas. Em suma, quando a decisão for tomada pelo Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator, a lei já regulou a matéria, denominando o recurso de agravo – embora nos tribunais continue sendo denominado de agravo regimental.

Por outro lado, quando a decisão for tomada por outro membro da Corte, como pode ocorrer com o Vice-Presidente (embora estes possam ser considerados, em alguns Estados, presidentes de Seção) ou do Corregedor-Geral da Justiça, na falta de previsão legal, cabe agravo regimental. O seu trâmite deve obedecer ao disposto no Regimento Interno de cada tribunal.

14. PROTESTO POR NOVO JÚRI

14.1 Conceito e razão histórica da sua existência

Tratava-se de um recurso especial contra decisões tomadas pelo Tribunal do Júri, que terminam por acarretar ao réu sanção elevada, consistente em vinte anos ou mais de reclusão, permitindo, pois, uma nova oportunidade de julgamento, anulando-se o anterior. Era de uso privativo da defesa e, como explica Bento de Faria, tratava-se de um “favor dispensado à liberdade” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 328). Ensina ROGÉRIO LAURIA TUCCI que este recurso foi “inspirado na legislação inglesa, em que, todavia, mais restritamente, dependia de um tribunal superior, instituiu-o em nosso País o Código de Processo Criminal de 1832, cujo art. 308 estava assim redigido: ‘Se a pena imposta pelo Júri for de cinco anos de degredo, ou desterro, três de galés ou prisão, ou for de morte, o réu protestará pelo julgamento em novo Júri, que será o da Capital da Província: e sendo a sentença proferida nesta, para o de maior população d’entre os mais vizinhos, designado pelo Juiz de Direito’” (Tribunal do júri: origem, evolução, características e perspectivas, p. 69).

14.2 Inconveniência da manutenção do recurso e sua revogação

Embora existissem alguns entusiastas da manutenção do protesto por novo júri, cremos ter sido acertada a decisão de suprimi-lo do cenário legislativo brasileiro, o que se deu em face da edição da Lei 11.689/2008.

Afinal, não havia pena capital ou de caráter perpétuo, ou mesmo cruel, no Brasil, motivo pelo qual uma segunda chance de julgamento, somente para o contexto da condenação produzida no Tribunal do Júri, onde as penas aplicadas não eram e não são as mais elevadas do Código Penal, soava exagerada.

Por outro lado, deve-se ressaltar que, para a existência do protesto, não se levava em consideração uma possibilidade de erro do órgão colegiado que proferiu o veredicto, mas única e tão somente o quantum da pena, que devia ser igual ou superior a 20 anos. Note-se que a pena em si também não devia ser o fator exclusivo para justificar a existência do protesto por novo júri, até porque o latrocínio (roubo seguido de morte, julgado em Vara comum) tem, como pena mínima, esse mesmo montante (e nunca abriu a oportunidade de um novo julgamento somente por isso).

Levava-se em consideração, na realidade, a associação de dois pontos: pena severa + decisão proferida por leigos. A desconfiança estabelecida pelo legislador sobre o Tribunal do Júri era nítida e não devia mais prevalecer. Acrescentamos, ainda, pela análise das decisões concretas proferidas no Tribunal Popular, que inúmeros magistrados, para fugirem ao protesto por novo júri, terminavam por condenar determinados réus, merecedores de penas superiores a vinte anos, a um montante abaixo desse, evitando-se novo julgamento, que poderia até redundar em absolvição.

Assegurada constitucionalmente a soberania do júri, deve-se aceitar a existência da instituição e acreditar na justiça dos seus veredictos, afastando-se essa desconfiança automática, nascida somente por conta da fixação de uma pena elevada, em decorrência de decisão popular. Explica BORGES DA ROSA que o protesto por novo júri somente foi consagrado no Código “por não ter o legislador querido se libertar da tradição vinda do Império, do tempo das penas de morte e galés perpétuas, únicas que, por sua suma gravidade, pareciam justificar tão esquisita espécie de recurso, que atualmente representa uma complicação desnecessária” (Comentários ao Código de Processo Penal, p. 725). Pela sua extinção, encontra-se, ainda, a posição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Tribunal do júri: origem, evolução, características e perspectivas, p. 71).

Em boa hora, portanto, foi eliminado.

14.3 Consequências imediatas da sua revogação

As normas que o regiam (arts. 607 e 608, CPP) tinham conteúdo tipicamente processual, sem qualquer ponto de contato com o direito material. Portanto, jamais poderão ser consideradas normas processuais penais materiais.

Disciplinavam a existência de um recurso, benéfico à defesa (como outros ainda perduram: embargos infringentes e de nulidade), que concedia uma segunda chance para o réu condenado a uma pena igual ou superior a vinte anos. Não implicava em soltura ou prisão do acusado, nem tampouco invadia o campo da punibilidade.

As normas processuais penais materiais dizem respeito a institutos mistos, vale dizer, aqueles que produzem reflexos tanto no campo processual quanto no penal. Exemplificando: ocorrendo a decadência, a consequência é a extinção da punibilidade. Logo, deixar de ajuizar a ação no prazo legal, faz com que o agressor não mais possa ser punido. Outra ilustração diz respeito às alterações de leis que cuidem diretamente da prisão do indivíduo. São normais de fundo material, pois se vinculam, diretamente, à liberdade de ir e vir.

Ora, o protesto por novo júri não provocava a extinção da punibilidade, nem afetava a liberdade do réu. Constituía, apenas, em nova chance para ser julgado pelo Tribunal do Júri. Um direito de caráter processual, mas não penal.

O indicativo para ser deferido era o quantum de pena fixado (20 ou mais anos). Não significava que se produzisse um liame com o Direito Penal por conta disso. Afinal, cuidava-se somente de um parâmetro para o cabimento do recurso e absolutamente nenhum reflexo no cenário penal ocorria.

Os réus a serem julgados pelo Tribunal do Júri, quando já em vigor a Lei 11.689/2008 (agosto de 2008), se condenados a penas iguais ou superiores a 20 anos, não mais poderão invocar o protesto por novo júri, uma vez que inexiste o recurso em nossa legislação.

Na doutrina, conforme aponta GUSTAVO HENRIQUE IVAHY BADARÓ, há divergência: a) os que entendem serem as regras do protesto por novo júri autênticas garantias constitucionais, de conteúdo misto (processual e penal), de modo que a sua supressão somente poderia alcançar delitos cometidos após a edição da Lei 11.689/2008 (PAULO RANGEL, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, LUIZ FLÃVIO GOMES, ROGÉRIO SANCHES CUNHA, RONALDO BATISTA PINTO, RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA); b) os que sustentam tratar-se de puro recurso, logo, regra meramente processual; sua aplicação é imediata a todas as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, fixando penas iguais ou superiores a 20 anos, após a edição da Lei 11.689/08 (ANDREY BORGES DE MENDONÇA, GUSTAVO BADARÓ). É a posição que sustentamos linhas acima. E, nos termos expostos por BADARÓ, “a supressão do protesto por novo júri não alterou regras abstratas ou de fixação da pena. No protesto por novo júri, a pena era um dos dados considerados para o cabimento do recurso, isto é, integrava os pressupostos de admissibilidade recursal. Mas a supressão do protesto por novo júri não ampliou os limites mínimos e máximos da pena cominada, nem possibilitou, segundo critérios legais, que se fixem concretamente penas maiores. (...) O protesto por novo júri também não tem relação com a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. O protesto por novo júri não assegura o direito de um reexame da causa por tribunal superior. Por meio do protesto não se obtém o reexame em segundo grau de uma decisão proferida em primeiro grau. O protesto é um recurso do primeiro grau para o primeiro grau: um outro tribunal do júri, igualmente de primeiro grau, irá reexaminar uma decisão anterior do primeiro tribunal do júri” (As reformas do processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 31-33).

15. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

15.1 Conceito e extensão

É uma espécie peculiar de recurso posto à disposição de qualquer das partes, voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão, quando configurada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, permitindo, então, o efetivo conhecimento do teor do julgado, facilitando a sua aplicação e proporcionando, quando for o caso, a interposição de recurso especial ou extraordinário.

O Código de Processo Penal somente prevê expressamente o recurso de embargos de declaração contra acórdão, mas é de se considerar existente o mesmo instrumento de esclarecimento de ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão voltado à sentença de primeiro grau. Afinal, é o que vem previsto no art. 382 do CPP. Segundo nos parece, trata-se de autêntico recurso de embargos de declaração, a despeito da lei não lhe ter dado denominação própria. Alguns doutrinadores apreciam designá-lo de embarguinhos.

Não se admite a extensão dos embargos de declaração a outras decisões, fora do âmbito da sentença ou do acórdão, pois inexiste expressa previsão legal. Decisões interlocutórias, de qualquer espécie, não comportam embargos. Se na sua aplicação houver dúvida, prejudicial ao réu, gerando algum tipo de constrangimento, o caminho é impugná-la por habeas corpus.

No mais, se a dúvida atingir a acusação, dependendo do caso concreto, pode caber correição parcial – se tumulto processual advier – ou mesmo recurso em sentido estrito – caso a decisão comporte. Não sendo assim, eventual prejuízo pode ser destacado em preliminar de eventual apelação. Em contrário, a posição de ADA, MAGALHÃES e SCARANCE: “Apesar de o Código referir-se apenas aos acórdãos proferidos pelos tribunais de apelação (art. 619, CPP) e às sentenças de primeiro grau (art. 382, CPP), o certo é que os embargos de declaração podem ser interpostos contra qualquer decisão judicial. É inconcebível que fique sem remédio a obscuridade, a ambiguidade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento, que podem chegar até a comprometer a possibilidade prática de cumpri-lo” (Recursos no processo penal, p. 229).

15.2 Processamento dos embargos de declaração

Devem ser interpostos no prazo de dois dias, a contar da ciência da sentença ou do acórdão. Servem para esclarecer os seguintes aspectos: a) ambiguidade (estado daquilo que possui duplo sentido, gerando equivocidade e incerteza, capaz de comprometer a segurança do afirmado); b) obscuridade (estado daquilo que é difícil de entender, gerando confusão e ininteligência, no receptor da mensagem); c) contradição (trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado); d) omissão (é a lacuna ou o esquecimento, isto é, o juiz ou tribunal esquece-se de abordar algum tema levantado pela parte nas alegações finais ou no recurso).

Vale mencionar que não se caracteriza a omissão quando o juiz deixar de comentar argumento por argumento levantado pela parte, pois, no contexto geral do julgado, pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles. Nessa ótica: TJSP: “É entendimento assente em nossa jurisprudência civil e penal que o órgão judicante, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre cada um dos argumentos levantados pelas partes, se achou fundamento suficiente para a conclusão, o que também vale para os embargos de declaração” (Embargos de Declaração 51.812-0-1, São Paulo, Pleno, rel. José Osório, 13.06.2001, v. u.).

Outro ponto importante é que os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas e dos fatos. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. O inconformismo da parte que perdeu deve ser deduzido no recurso apropriado (apelação, recurso especial ou extraordinário e até mesmo por habeas corpus).

Para a simples correção de erros materiais, não há necessidade da interposição dos embargos. Pode o relator determinar a modificação de meros equívocos materiais que podem ter constado no acórdão, por engano de datilografia ou de redação, sem a necessidade de procedimento recursal. O mesmo faz o juiz de primeiro grau, com relação à sentença.

Entretanto, tem-se admitido que a parte apresente embargos de declaração com a finalidade exclusiva de prequestionar alguma matéria, não abordada pelo julgado, embora tenha sido levantada pelo interessado durante a instrução ou na peça recursal, obrigando o tribunal a decidir expressamente sobre o assunto e, em consequência, possibilitar a interposição de recurso especial ou extraordinário. A respeito, confira-se a Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Ver também a Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

Qualquer das partes que possua legitimidade para recorrer está autorizada a ingressar com embargos de declaração, desde que o esclarecimento pleiteado do julgado possa trazer-lhe algum benefício. A manifestação da parte contrária é dispensável, já que o propósito dos embargos de declaração é aclarar a matéria decidida e não inovar, modificando o julgado. Ressalva a doutrina a possibilidade do relator, verificando a viabilidade de modificação do conteúdo do decidido, quando a questão obscura, ambígua, contraditória ou omissa for sanada, determinar a intimação da parte contrária. Nesse caso, diz-se terem os embargos o caráter infringente, ou seja, com capacidade para violar o anteriormente julgado.

Aliás, quanto ao mencionado efeito infringente, que é a modificação substancial do julgado, somente deve-se aceitá-lo quando se cuidar de omissão ou contradição, pois os magistrados haverão de decidir sobre ponto que ainda não tinham abordado ou deverão sanar uma incoerência, situações capazes de alterar o rumo do decidido. Entretanto, a ambiguidade e a obscuridade representam a simples possibilidade de aclarar o que está implícito.

Há viabilidade no indeferimento liminar dos embargos pelo próprio relator (art. 620, § 2.º, CPP), quando for manifesta a improcedência do alegado pela parte.

A interposição dos embargos interrompe o prazo para outros recursos, o que é decorrência natural, afinal, se a busca é pelo esclarecimento do que é confuso ou lacunoso, inexiste razão para apresentar outro recurso qualquer, antes de ser consertado o equívoco gerado. Se for oferecido outro recurso, deve ser sobrestado o seu prosseguimento. Note-se, por fim, que não se trata de mera suspensão do prazo que já vinha correndo para a interposição de outro recurso, mas da sua interrupção, possibilitando à parte interessada, após a prolação da decisão dos embargos, retomá-lo por inteiro.

Existe, ainda, a possibilidade de apresentação de embargos dos embargos, pois nada impede que o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração propostos também padeça de algum vício autorizador de novo pedido de esclarecimento. A doutrina chega a admitir, ainda, que os segundos embargos possam questionar vícios decorrentes da decisão que originou os primeiros, desde que o assunto não tenha, ainda, sido ventilado.

16. CARTA TESTEMUNHÁVEL

16.1 Conceito e natureza jurídica

É o recurso destinado a provocar o conhecimento ou o processamento de outro para tribunal de instância superior, cujo trâmite foi indevidamente obstado pelo juiz. Utiliza-se a carta testemunhável quando não houver outro recurso para impugnar a decisão judicial, que impede o trâmite de algum recurso. Logo, como exemplo de desnecessidade de uso da carta testemunhável, pode-se citar o não recebimento de apelação, decisão contra a qual cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XV, CPP).

Como já afirmamos, trata-se de autêntico recurso, pois é dirigido ao tribunal ad quem para contestar decisão do juiz a quo, que indeferiu o processamento de recurso legalmente previsto. Há um juízo de reavaliação de decisão tomada, conforme provocação da parte interessada, por órgão jurisdicional superior, o que é típica característica do recurso.

Como ensina NORONHA, “é inegável que ela tem o fim de reparar um dano ou gravame sofrido pela parte, com a denegação do recurso interposto. Há, por certo, lesão de caráter especial, consistente na denegação de um recurso que ela objetiva remediar e, consequentemente, é um recurso. O ter caráter subsidiário não lhe tira essa qualidade, pois é exato que tem lugar quando não é cabível outro recurso. Tal fato somente lhe dá natureza especial ou particular, se com isso infirmar que seja recurso” (Curso de direito processual penal, p. 402).

16.2 Cabimento e processamento da carta testemunhável

Duas são as hipóteses: a) contra decisão que denegar o recurso; b) contra decisão que, embora admita o recurso, obsta o seu seguimento (art. 639, CPP).

Será apresentada diretamente ao escrivão do cartório ou secretário do tribunal, nas 48 horas (tem-se admitido a interpretação extensiva de dois dias) seguintes à ciência do despacho que denegou o recurso, indicando as peças do processo que devem ser trasladadas para a formação do instrumento (art. 640, CPP). Embora a lei mencione a indicação das peças somente pela parte testemunhante, é natural que a testemunhada também possa fazê-lo, até porque o art. 644 do CPP prevê a possibilidade do tribunal ad quem julgar o mérito do recurso que foi obstado, diretamente, caso o instrumento esteja bem instruído.

Justifica-se a interposição ao servidor da justiça, pois é um recurso anômalo, visando ao combate da decisão que não permite o recebimento ou o seguimento de outro recurso de uma das partes. Seria, pois, inócuo apresentar a carta diretamente à autoridade que negou a interposição do primeiro recurso. Poderia fazê-lo de novo, denegando-lhe seguimento, o que iria provocar uma interposição após outra, sem solução. Encaminha-se, então, ao escrivão ou secretário do tribunal, conforme o caso, para que este envie a carta ao tribunal competente a analisá-la, sob pena de responsabilidade funcional.

O serventuário, ao receber a carta, dará recibo da petição à parte, e, no prazo de cinco dias, fará a sua entrega, devidamente conferida e concertada (art. 641, CPP). A menção feita no referido art. 641 quanto ao recurso extraordinário não mais se aplica, já que existe o agravo, dirigido diretamente ao Supremo Tribunal Federal, que tem a mesma finalidade. O mesmo se diga do recurso especial denegado, quando se pode dirigir agravo ao Superior Tribunal de Justiça.

Como já mencionamos, tendo em vista que a carta testemunhável é encaminhada, anomalamente, ao funcionário do cartório ou do tribunal, é natural que deva o escrivão ou secretário encaminhar o recurso ao tribunal de qualquer modo. Não o fazendo, será administrativamente apenado. Essa sanção, embora pela letra da lei (art. 642, CPP) possa parecer ser aplicável de plano, sem o devido processo legal, não é mais assim. Após a Constituição de 1988, é preciso considerar que toda sanção, mesmo de ordem administrativa, precisa respeitar o direito ao contraditório e à ampla defesa. Por isso, o escrivão ou secretário do tribunal deve ser processado administrativamente pelo seu superior hierárquico, sofrendo a sanção, caso não demonstre ter havido justo motivo para impedir a subida da carta ou a entrega do recibo.

Se todas as providências forem tomadas, mas, ainda assim, a carta não for encaminhada ao tribunal, cabe ao seu presidente avocar (chamar a si) os autos, para que a carta testemunhável possa ser julgada, apurando-se as responsabilidades funcionais em processos administrativos à parte, com relação a quem obstou o prosseguimento.

Após a formação do instrumento, intima-se o testemunhante a apresentar suas razões, em dois dias. Na sequência, por igual prazo, intima-se o testemunhado a oferecer as contrarrazões. Com as razões e contrarrazões, deve o escrivão abrir conclusão ao juiz, que poderá manter ou reformar a decisão que obstou o seguimento ou a admissão do recurso. Se houver retratação, não há recurso da parte contrária, pois o recurso inicialmente embaraçado terá seu prosseguimento normal, o que não significa que será conhecido e provido pela Superior Instância. Caso mantenha sua decisão anterior, os autos da carta testemunhável serão encaminhados ao tribunal ad quem.

O tribunal, ao julgar a carta testemunhável, tem as seguintes opções (art. 644, CPP):

a) não conhecer a carta testemunhável, por não ser cabível, em face da intempestividade na sua interposição ou por ilegitimidade de parte;

b) conhecê-la e dar-lhe provimento, determinando que o recurso obstado suba para seu conhecimento;

c) conhecê-la e, em lugar de simplesmente dar-lhe provimento, julgar, desde logo, o mérito do recurso obstado, caso existam peças e argumentos suficientes, no instrumento, para essa avaliação;

d) conhecer a carta testemunhável e negar-lhe provimento. Tal situação pode ocorrer caso o juiz tenha, corretamente, negado seguimento ao recurso contra o qual se interpôs a carta.

O trâmite da carta no tribunal é o mesmo do recurso cujo processamento foi obstado pelo juiz.

A carta testemunhável terá efeito meramente devolutivo, mas não impedirá o prosseguimento do processo principal (art. 646, CPP).

17. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

17.1 Conceito

Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade, ampliando-se o quorum do julgamento.

Assim, o recurso obriga que a câmara seja chamada a decidir por completo e não apenas com os votos dos magistrados que compuseram a turma julgadora. No Tribunal de Justiça, por exemplo, a câmara é composta por cinco desembargadores, participando da turma julgadora apenas três deles. Dessa forma, caso a decisão proferida contra os interesses do réu constituir-se de maioria (dois a um) de votos, cabe a interposição de embargos infringentes, chamando-se o restante da câmara ao julgamento. Pode ocorrer a manutenção da decisão, embora seja possível inverter o quorum, passando de “dois a um” para “três a dois”. A segunda chance conferida ao acusado é salutar, uma vez que se trata de interesse individual, ligado à ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.

Embora exista a aparência de se tratar de dois recursos – embargos infringentes e de nulidade – trata-se somente de um. A matéria em discussão pode ligar-se ao mérito propriamente dito, isto é, questão de direito material (infringentes), como pode estar vinculada a tema exclusivamente processual (de nulidade).

17.2 Processamento

Para a apresentação desses embargos, não se exige a intimação pessoal do réu e de seu defensor, salvo, no caso deste último, quando se tratar de Defensoria Pública. A intimação do Ministério Público também é pessoal. Por ocasião da interposição, deve o recurso ser devidamente instruído com as razões, pois não será aberta vista para essa finalidade. Admitindo-se que o recurso é voltado, exclusivamente, ao interesse da defesa, pode ser interposto pelo réu, diretamente, pelo seu defensor e também pela Procuradoria da Justiça, desde que atuando em favor do acusado.

Lembremos estar a aplicabilidade dos embargos restrita ao contexto da apelação, do recurso em sentido estrito e do agravo em execução (este último, porque foi o recurso instituído pela Lei de Execução Penal em substituição ao recurso em sentido estrito, para as mesmas situações, sendo processado de idêntica maneira). Admite-se para impugnar acórdãos proferidos pelo tribunal e jamais por turma recursal (órgão de segundo grau do Juizado Especial Criminal).

Observe-se, no entanto, que é controversa a possibilidade de utilização dos embargos infringentes no agravo em execução, existindo posição que os limita ao contexto da apelação e do recurso em sentido estrito.

Outro registro importante é que, para o processamento dos embargos infringentes ou de nulidade, é preciso haver ao menos um voto favorável ao réu, sendo que a análise cinge-se à sua conclusão e não à fundamentação. Por outro lado, ainda que exista condenação unânime, por parte da turma julgadora, mas um dos votos demonstra que, fosse ele acatado, a pena seria menor ou os benefícios penais mais extensos, cabe a interposição dos embargos. O voto vencido, inspirador da decisão não unânime, pode ter divergido frontal e integralmente dos demais, propiciando amplo conhecimento pela câmara ou turma ampliada a respeito da matéria julgada, bem como pode divergir somente em alguns aspectos, limitando, então, o recurso do réu ao tema objeto da controvérsia.

Segue-se o processamento previsto no art. 613 do CPP, já comentado no contexto da apelação, não estando prevista em lei a manifestação do embargado, embora certos Regimentos Internos de Tribunais contenham tal possibilidade, voltando-se particularmente ao assistente de acusação e ao querelante, pois o Ministério Público estaria representado pelo parecer da Procuradoria-Geral da Justiça.

Quando se tratar de ação penal de competência originária, em caso de recebimento de denúncia, por exemplo, ainda que por maioria de votos, não cabem embargos infringentes, pois é hipótese não prevista pelo Código de Processo Penal.

18. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

18.1 Conceito de recurso extraordinário

É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional em face da Constituição Federal, evitando-se que as normas constitucionais sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País. Tem cabimento o recurso extraordinário nas seguintes hipóteses: a) decisão que contraria dispositivo constitucional; b) decisão que declara a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal; c) decisão que julga válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; d) decisão que julga válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, CF). Não é preciso que a decisão proferida por tribunal estadual ou regional seja relativa ao mérito, pois qualquer delas pode ferir a Constituição Federal.

Para que o STF possa admitir o processamento do recurso extraordinário, deve o recorrente demonstrar a relevância e a repercussão das questões constitucionais debatidas no caso concreto; do contrário, pelo voto de dois terços de seus membros, o recurso pode ser rejeitado (art. 102, § 3.º, CF).

Atualmente, há necessidade de se levantar, em preliminar, para a análise da admissibilidade do recurso extraordinário pelos tribunais de origem, a repercussão geral da questão constitucional discutida no caso, seja de natureza cível, criminal, trabalhista ou eleitoral. Sem tal requisito formal, não se admitirá o processamento.

Caberá ao Presidente ou Vice-Presidente da Corte de origem (estadual ou federal), em decisão fundamentada, avaliar a referida admissibilidade, com expressa manifestação de haver ou não repercussão geral da questão constitucional. Porém, o tribunal de segundo grau não invadirá o mérito da arguição de repercussão geral, pois é prerrogativa exclusiva do STF. Não admitido o processamento, por ausência de questão de repercussão geral, caberá agravo de instrumento dirigido ao Pretório Excelso (STF, Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 664.567, 18.06.2007).

Segundo o disposto no art. 322, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.” (conforme alteração promovida pela Emenda Regimental de 26 de março de 2007).

Parece-nos correta essa nova sistemática, pois não há sentido em se pretender que o Supremo Tribunal Federal conheça e julgue toda e qualquer matéria de direito, simplesmente pelo fato de arranhar algum preceito constitucional. Por vezes, cuida-se de tema de menor importância, já julgado em outras instâncias, de modo plenamente satisfatório. A reavaliação do caso pelo STF somente teria sentido se afetasse interesses de inúmeras pessoas, extravasando os limites daquele processo. Somente para ilustrar, um caso de questão de repercussão geral da questão constitucional ocorreu quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a proibição de progressão de regime, para os condenados por delitos hediondos e equiparados, era inconstitucional. Tratava-se do caso de um condenado que, no entanto, afetou toda a ordem jurídico-penal nacional, levando, inclusive, o Poder Legislativo a rever a Lei 8.072/90, permitindo a progressão.

Na visão de LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, a repercussão geral é formada por um binômio, consistente em “relevância + transcendência”. A questão debatida “tem que contribuir, em outras palavras, para persecução da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo soluções de problemas de ordem constitucional. Presente o binômio, caracterizada está a repercussão geral da controvérsia”. E mais, “o fato de estarmos diante de um conceito jurídico indeterminado, que carece de valoração objetiva no seu preenchimento, e não de um conceito que implique poder discricionário para aquele que se encontra encarregado de julgar, pode permitir, ademais, um controle social, pelas partes e demais interessados, da atividade do Supremo Tribunal Federal mediante um cotejo de casos já decididos pela própria Corte. Com efeito, a partir de uma paulatina e natural formação de catálogo de casos pelos julgamentos do Supremo Tribunal Federal permite-se o controle em face da própria atividade jurisdicional da Corte, objetivando-se cada vez mais o manejo dos conceitos de relevância e transcendência ínsitos à ideia de repercussão geral” (Repercussão geral no recurso extraordinário, p. 33 e 35).

18.2 Conceito de recurso especial

É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional, tendo por foco comparativo o disposto em leis federais, evitando-se que estas sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País, além de se buscar evitar que interpretações divergentes, acerca de legislação federal, coloquem em risco a unidade e a credibilidade do sistema federativo.

Logo, é possível que atos estaduais ou municipais conflitem com normas federais, ou estas apresentem colisões entre si. Torna-se possível, ainda, que o juiz ou tribunal simplesmente contrarie lei federal. De toda sorte, quer-se garantir a uniformidade de interpretação da legislação federal, cujo âmbito de aplicação é nacional.

Tem cabimento o recurso especial nas seguintes situações: a) decisão que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) decisão que julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) decisão que der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, CF). Não é preciso que a decisão proferida por tribunal estadual ou regional seja relativa ao mérito, pois qualquer delas pode ferir lei federal ou dar interpretação diversa de outra Corte.

18.3 Distinção peculiar na aplicação do recurso especial e do extraordinário

Ressaltam ADA, MAGALHÃES e SCARANCE que o “constituinte estabeleceu uma distinção, nesse ponto, entre o recurso extraordinário e o especial: para o primeiro, não é necessário que tenha sido a decisão proferida por um tribunal, ao passo que para o acesso ao STJ isso é indispensável” (Recursos no processo penal, p. 274). Essa é a razão pela qual das decisões do Juizado Especial Criminal cabe recurso extraordinário para o STF e também, quando se trata de habeas corpus, deve ele ser impetrado no Pretório Excelso e não no STJ, uma vez que este somente decide habeas corpus de tribunal estadual ou regional.

18.4 Reexame de matéria de fato

É inadmissível tanto no recurso extraordinário, quanto no recurso especial. Ambos devem cuidar de questões puramente de direito, a fim de não vulgarizar a sua utilização, tornando os tribunais superiores órgãos de reavaliação da prova, como já fazem os tribunais estaduais ou regionais. A propósito, confira-se o disposto nas seguintes Súmulas: a) Súmula 279, STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”; b) Súmula 7, STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

18.5 Prazo e forma para a interposição dos recursos especial e extraordinário

É de quinze dias, contado da data da intimação do acórdão, devendo ser interpostos perante o presidente do tribunal estadual ou regional recorrido. Cada um deles deve estar em petição separada, contendo a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida (art. 26, caput, Lei 8.038/90). O mesmo prazo de quinze dias será concedido à parte contrária para contrarrazões (art. 27, caput, Lei 8.038/90).

Exige-se que a matéria objeto do recurso especial ou extraordinário tenha sido apreciada, de algum modo, na decisão recorrida. É o denominado prequestionamento. Não fosse assim e estaria sendo transferido o conhecimento do tema diretamente ao Tribunal Superior, o que é incompatível com a natureza excepcional dos recursos. Afinal, não se olvide, cuida-se de recurso, isto é, inconformismo com o conteúdo da decisão recorrida. Ora, se esta nada decidiu a respeito de certa matéria, é natural que não possa a parte insurgir-se contra isso, apresentando “recurso” ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. Quanto à ação de habeas corpus e o prequestionamento, consultar o item 3.7.3.1 do Capítulo XXIII.

É o conteúdo da Súmula 282 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. E, ainda, da Súmula 356, também do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Observe-se, pela leitura da última Súmula, que os embargos de declaração podem ser utilizados justamente para provocar o prequestionamento, caso a matéria não tenha sido expressamente analisada pelo acórdão recorrido. Faça-se, no entanto, uma ressalva: se a omissão da decisão recorrida foi, em verdade, fruto da omissão da parte em solicitar a análise do tema, torna-se incabível a interposição dos embargos de declaração, uma vez que o tribunal não pode decidir acerca do que não foi solicitado a fazer. Logo, não se omitiu, sendo incabíveis os embargos de declaração.

Acrescente-se, por derradeiro, que o prequestionamento deve ser sempre explícito, não nos parecendo ter cabimento argui-lo de modo implícito. Entretanto, há decisões dos tribunais superiores nos dois sentidos, ora admitindo o prequestionamento implícito, ora rejeitando-o.

Admitido o processamento de ambos, primeiramente o processo segue ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento do recurso especial, e, em seguida, persistindo as razões que levaram à interposição do extraordinário, será remetido ao Supremo Tribunal Federal para apreciação (art. 27, §§ 3.º e 4.º, Lei 8.038/90).

Negado o processamento de recurso especial ou extraordinário, cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 28, caput, da Lei 8.038/90, a ser interposto no prazo de cinco dias, contados da intimação da decisão denegatória da admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, instruído com as peças indicadas pelas partes e com as peças obrigatórias.

Será dirigido ao STJ, quando se tratar de processamento indeferido de recurso especial, e para o STF, quando o indeferimento atingir recurso extraordinário. O relator sorteado deve decidir em primeiro plano. Dando provimento, havendo os elementos necessários para apreciar, desde logo, o mérito do recurso especial, pode determinar a sua inclusão em pauta. Não estando presentes os referidos elementos para julgamento imediato, deve determinar a subida do recurso especial. Se negar provimento ou seguimento, da sua decisão singular cabe agravo para o colegiado (ver art. 28, §§ 2.º a 5.º, Lei 8.038/90).

Quando o recurso fundar-se em dissídio entre tribunais a respeito de interpretação de lei federal, é preciso juntar certidão ou indicação do número e da página do jornal oficial ou de repertório autorizado de jurisprudência da decisão recorrida e a da que houver dado causa ao dissídio, proferida por outro tribunal (art. 26, parágrafo único, Lei 8.038/90). Trata-se da hipótese de recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, conforme previsto no art. 105, III, c, da Constituição.

Confrontando-se o recurso ordinário com o especial ou extraordinário, deve-se entender por ordinário o recurso que não está sujeito a regras especiais de admissibilidade, avaliando-se somente os requisitos gerais, como interesse, tempestividade, entre outros. Assim, o juiz deve, como regra, receber o recurso, determinando o seu encaminhamento à instância superior.

Entende-se por especial e por extraordinário os recursos que, além dos requisitos gerais, possuem alguns específicos, sujeitando a sua admissibilidade a um exame mais aprofundado, além de se dirigir ao Superior Tribunal de Justiça, o primeiro, e ao Supremo Tribunal Federal, o segundo.

Portanto, desejando o réu recorrer de uma sentença condenatória de primeiro grau, basta que apresente seu inconformismo no prazo legal e o juiz determinará a subida do feito para reavaliação. Entretanto, caso o tribunal, em 2.º grau, negue provimento ao recurso, somente poder-se-á interpor recurso especial – quando dirigido ao Superior Tribunal de Justiça – ou extraordinário – quando voltado ao Supremo Tribunal Federal. Nessas situações excepcionais, serão analisados requisitos específicos, constitucionalmente apontados (arts. 102, III, e 105, III, CF).

Em caso de denegação de habeas corpus por tribunal estadual ou regional, cabe a interposição de recurso ordinário, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, devendo ser apresentado no prazo de cinco dias, contendo as razões do pedido de reforma, contando-se a partir da intimação do acórdão (art. 30, Lei 8.038/90).

Subindo o recurso especial ou extraordinário, o indeferimento de plano pode ocorrer, cabendo, primordialmente, ao relator, tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de Justiça. Nas hipóteses de intempestividade, perda de objeto, recurso manifestamente incabível ou improcedente, bem como os casos que contrariem, nas questões de direito, súmula do tribunal respectivo, haverá indeferimento in limine (art. 38, Lei 8.038/90). Dessa decisão, cabe agravo, no prazo de cinco dias, dirigido ao órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso (art. 39, da mesma Lei).

O efeito desses recursos é meramente devolutivo, razão pela qual, se for o caso, pode acarretar a prisão do réu. Atualmente, está em vigor a Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”. Excepcionalmente, como sempre ocorre, em casos teratológicos, pode-se impetrar habeas corpus, pleiteando se aguarde em liberdade o julgamento de qualquer deles (recursos especial e extraordinário), o que é raro de ser concedido.

Merece registro o fato de, após o advento da Lei 11.419/2006, cuidando da informatização do processo, o Supremo Tribunal Federal já ter recebido o primeiro recurso extraordinário (RE 564.821) inteiramente eletrônico. Todas as fases da sua tramitação deram-se em ambiente eletrônico, sem papel.

18.6 Súmulas do STF e do STJ regulando a matéria

Merecem conhecimento as seguintes:

STF: 210 – O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do CPP; 279 – Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário; 280 – Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário; 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada; 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles; 284 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia; 285 – Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do art. 101, III, da Constituição Federal [atual art. 102, III, c]; 286 – Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida; 287 – Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia; 288 – Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia; 400 – Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal [atual art. 102, III, a]; 456 – O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie; 528 – Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo STF, independentemente de interposição de agravo de instrumento; 634 – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem; 635 – Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade; 636 – Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida; 639 – Aplica-se a Súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada; 640 – É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de Juizado Especial Cível e Criminal; 727 – Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos Juizados Especiais; 735 – Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

STJ: 7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial; 13 – A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial; 83 – Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida; 123 – A decisão que admite, ou não, o recurso especial dever ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais; 126 – É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário; 203 – Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais; 207 – É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem; 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

19. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Há hipóteses, constitucionalmente previstas, em que o processamento de recurso para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, contra determinadas decisões, dá-se automaticamente, isto é, sem o juízo específico de admissibilidade e conveniência, como ocorre nos casos de recursos especial e extraordinário. Funcionaria como se fosse uma “apelação”. Manifestado o inconformismo no prazo legal, processa-se o recurso, encaminhando-o ao tribunal competente para julgá-lo.

Para o Supremo Tribunal Federal, cabe recurso ordinário constitucional, na esfera criminal, nas seguintes hipóteses (art. 102, II, CF): a) contra decisões denegatórias de habeas corpus decididas por Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar); b) contra decisões denegatórias de mandado de segurança decididas por Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar); c) contra decisão condenatória ou absolutória proferida por juiz federal de primeira instância em caso de crime político.

Para o Superior Tribunal de Justiça, cabe recurso ordinário constitucional, na esfera criminal, nas seguintes hipóteses (art. 105, II, CF): a) contra decisões denegatórias de habeas corpus decididas por Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais; b) contra decisões denegatórias de mandado de segurança decididas por Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

Publicada a decisão, tem a parte interessada o prazo de cinco dias para apresentar a petição de interposição do recurso ordinário constitucional, já acompanhado das razões, no caso de habeas corpus (art. 30, Lei 8.038/90). Cuidando-se de mandado de segurança, o prazo é de quinze dias (art. 33, Lei 8.038/90). Após o recebimento, abre-se vista ao Ministério Público, que, em dois dias, oferecerá contrarrazões (habeas corpus), ou cinco dias (mandado de segurança), conforme arts. 31 e 35 da Lei 8.038/90, respectivamente. Na sequência, o recurso é encaminhado ao STF ou STJ, conforme o caso, para julgamento.

20. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Trata-se do recurso interposto contra a decisão de Turma do STF (em casos de recurso extraordinário ou agravo de instrumento) ou do STJ (em casos de recurso especial), que divergir do julgamento de outra, da seção ou do plenário, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência. Exemplo: a 5.ª Turma do STJ concede determinado benefício ao réu; a 6.ª Turma o nega, cada qual adotando fundamento jurídico diverso. Cabem embargos de divergência, a serem dirimidos, neste caso, pela Seção.

Pode ocorrer, também, no STJ, divergência entre a Seção e o Pleno, cabendo a este dirimir a divergência, bem como entre Turma e Seção, cabendo ao Pleno o conhecimento do recurso. No STF, as divergências entre as Turmas serão sempre da competência do Plenário. Consultar os arts. 330 a 332, 334 a 336 do Regimento Interno do STF e os arts. 266 e 267, e 255, §§ 1.º e 2.º, do Regimento Interno do STJ. O prazo é de quinze dias para a interposição.

21. NORMAS DISCIPLINADORAS DA COMPETÊNCIA RECURSAL

Na realidade, apurar, com precisão, a competência dos tribunais demanda a análise da Constituição Federal, em primeiro plano, passando-se, em seguida, à Constituição Estadual, para, em terceiro plano, consultar-se a lei de organização judiciária estadual e os regimentos internos das cortes.

Em matéria criminal, a Constituição Federal estabelece, com maior minúcia, a competência dos tribunais superiores e dos tribunais estaduais ou regionais, quando cuida da prerrogativa de foro.

No mais, preceitua o art. 108, II, da CF, que cabe ao Tribunal Regional Federal julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais. Cabe a estes (art. 109, CF) julgar os crimes políticos, as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas – exceto contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral –, bem como os crimes previstos em tratados ou convenções internacionais, quando tiverem início no Brasil e resultado no exterior, ou reciprocamente, os crimes contra a organização do trabalho – havendo interesse coletivo do trabalho –, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira – quando em detrimento da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas –, os habeas corpus e mandados de segurança em matéria criminal de sua competência ou quando o ato provier de autoridade sujeita à sua jurisdição, os crimes cometidos a bordo de navios – entendidos esses como os de grande porte, apenas – e de aeronaves, os delitos de ingresso e permanência irregular de estrangeiro, as infrações penais contra comunidades indígenas e os crimes que atentem contra os direitos humanos. Neste último caso, se houver autorização do Superior Tribunal de Justiça, após requerimento do Procurador-Geral da República (art. 109, § 5.º, CF).

Logo, cabe ao Tribunal Regional Federal julgar os recursos referentes a todas essas situações, salvo no caso dos crimes políticos, cujo órgão de 2.º grau, por imposição da própria Constituição Federal, é o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, b, CF).

Quanto ao Tribunal Regional Eleitoral, cabe-lhe o julgamento de recursos contra decisões proferidas nos processos por crimes eleitorais.

Em relação aos Tribunais Estaduais, a sua competência será definida na Constituição Estadual e na Lei de Organização Judiciária Estadual (art. 125, § 1.º, CF).

No Código Judiciário do Estado de São Paulo (Decreto-lei Complementar 3/69), trata-se da competência dos órgãos internos do Tribunal de Justiça nos arts. 57 a 63 (Câmaras, Seções e Grupos), 64 (Conselho Superior da Magistratura), 65 (Presidência), 66 (Vice-Presidente) e 68 (Corregedor-Geral da Justiça). O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo contém vários dispositivos dividindo a competência interna da Corte dentre seus órgãos (Presidência, Vice-Presidência, Corregedoria, Conselho Superior da Magistratura, Órgão Especial, Câmaras, Seções, Grupos).

   Síntese

Recurso: é o direito da parte de, na relação processual, questionar determinada decisão judicial proferida contra seu interesse, levando-a à apreciação de instância jurisdicional superior.

Fundamento do recurso: é garantia humana fundamental, consistente no duplo grau de jurisdição, cuja finalidade é proporcionar que decisões consideradas lesivas ao interesse da parte possam ser reavaliadas por órgão jurisdicional superior.

Características dos recursos: são voluntários (sua interposição depende do desejo da parte, salvo no tocante ao denominado recurso de ofício, cujo seguimento à instância superior é determinado pelo juiz em cumprimento à lei); tempestivos (dependentes de interposição no prazo legal); taxativos (expressamente previstos em lei).

Efeitos dos recursos: possuem o efeito devolutivo (permite-se à esfera jurisdicional superior reavaliar a questão já decidida de forma ampla, emitindo novo juízo sobre mesmo assunto); por vezes, o efeito suspensivo (impede que a decisão recorrida produza consequências até que a instância superior a confirme); por vezes, o efeito regressivo (permite que o próprio juízo prolator da decisão a reveja, podendo mudar de ideia e decidir em sentido contrário).

Pressupostos de admissibilidade dos recursos: a) objetivos: a.1) cabimento (deve-se verificar se está previsto em lei); a.2) adequação (deve-se checar se foi eleito o recurso próprio para contrariar a decisão); a.3) tempestividade (deve-se verificar se a interposição foi feita dentro do prazo legal); b) subjetivos: b.1) interesse (é preciso analisar se quem recorre poderá ter alguma vantagem, vale dizer, verifica-se se houve sucumbência); b.2) legitimidade (avalia-se se quem recorre é parte na relação processual e está apto legalmente a fazê-lo).

Recurso em sentido estrito: é o recurso cabível para impugnar decisões interlocutórias, desde que expressamente previstas as hipóteses em lei. Excepcionalmente, serve para atacar decisões de mérito, mas igualmente previstas especificamente em lei.

Correição parcial: é o recurso voltado a contrariar decisões do magistrado que configurem erros na condução do processo, provocando inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais.

Reclamação: é o recurso interposto contra decisões que deixem de cumprir os julgados dos tribunais, ofendendo a sua autoridade ou usurpando-lhes competência.

Agravo em execução: é o recurso utilizado para impugnar as decisões tomadas pelo juiz durante a execução da pena do condenado.

Apelação: é o recurso voltado às decisões definitivas, que finalizam o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Excepcionalmente, no processo penal, servem para impugnar decisões com força de definitiva, que equivalem às decisões interlocutórias, muito embora não exista, para elas, a possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito.

Agravo regimental: é o recurso utilizado nos tribunais para atacar decisão tomada por um integrante da corte, devendo ser julgado pelo colegiado.

Protesto por novo júri: era o recurso privativo da defesa com a finalidade de pleitear novo julgamento pelo Tribunal do Júri, desde que a sentença tenha fixado, por um só delito, pena igual ou superior a vinte anos de reclusão. Foi suprimido pela Lei 11.689/2008.

Embargos de declaração: é o peculiar recurso voltado ao mesmo órgão prolator da decisão, para que a emende, esclareça ou retifique, de modo a torná-la clara o suficiente para que seja cumprida ou objeto de impugnação por outro recurso.

Carta testemunhável: é o recurso destinado a permitir que outro recurso, cujo processamento foi indevidamente obstado, tenha seguimento no tribunal.

Embargos infringentes e de nulidade: é recurso privativo da defesa, cuja finalidade é garantir uma reavaliação do caso por toda a turma julgadora no tribunal, permitindo, pois, que haja a inversão do quorum de julgamento.

Recurso extraordinário: é o recurso excepcional, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de evitar que a legislação infraconstitucional, aplicada por instância inferior, possa contrariar a Constituição Federal.

Recurso especial: é o recurso excepcional, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de fazer valer o disposto em lei federal, descumprida por tribunal inferior ou ato de governo local, bem como para evitar interpretações divergentes de cortes estaduais ou regionais a respeito de legislação federal.

Recurso ordinário constitucional: é o recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso, em hipóteses previstas expressamente na Constituição, cujo processamento se dá sem o juízo específico de admissibilidade e conveniência. Basta que a parte interessada manifeste o seu inconformismo, no prazo legal, para que haja o processamento do recurso.

Embargos de divergência: é o recurso interposto contra a decisão de Turma do STF (em casos de recurso extraordinário ou agravo de instrumento) ou do STJ (em casos de recurso especial), que divergir do julgamento de outra Turma, da Seção ou do Plenário, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência.

1.   INTRODUÇÃO

O Código de Processo Penal cuidou, no Livro III, Título II, dos recursos em geral e destinou capítulos específicos para a revisão criminal (capítulo VII) e para o habeas corpus (capítulo X), ignorando o mandado de segurança. Ocorre que nem a revisão criminal, nem o habeas corpus são recursos propriamente ditos. Constituem ações autônomas de impugnação, com respaldo constitucional, verdadeiros instrumentos para assegurar direitos e garantias fundamentais, como a liberdade e a realização de justiça. Demonstraremos no capítulo pertinente a cada um desses temas a sua autonomia em relação aos recursos, embora, desde logo, possamos dizer que, muitas vezes, funcionam como recursos, pois permitem a reforma de decisões judiciais por órgãos de jurisdição superior.

Quanto ao mandado de segurança, regido por lei própria (lei 12.016/2009), constitui igualmente ação de impugnação, verdadeiro instrumento autônomo para a proteção de direitos e garantias fundamentais, cabendo-lhe residualmente amparar todo direito líquido e certo que não diga respeito à liberdade de ir e vir, parcela atribuída ao campo do habeas corpus.

2.   REVISÃO CRIMINAL

2.1   Conceito de revisão criminal e natureza jurídica

É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos tribunais, destinada a rever, como regra, decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorreu erro judiciário (sobre o conceito de erro judiciário, consultar o subitem 2.7 infra). Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal, indevidamente colocada como recurso no Código de Processo Penal. É ação sui generis, pois não possui polo passivo, mas somente o autor, questionando um erro judiciário que o vitimou.

Tem alcance maior do que o previsto na legislação ordinária, adquirindo, igualmente, o contorno de garantia fundamental do indivíduo, na forma de remédio constitucional contra injustas condenações. Extrai-se tal conclusão porque a Constituição Federal (art. 5.°, LXXV) preceitua que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário”, além do que no § 2.° do mesmo art. 5.°, menciona-se que outros direitos e garantias podem ser admitidos, ainda que não estejam expressamente previstos no texto constitucional, desde que sejam compatíveis com os princípios nele adotados. Ora, é justamente essa a função da revisão criminal: sanar o erro judiciário, que é indesejado e expressamente repudiado pela Constituição Federal.

Esse entendimento, elevando a revisão à categoria de garantia fundamental, é prestigiado por FREDERICO MARQUES, que argumenta estar previsto expressamente o direito a essa ação na Constituição, no contexto da competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, j). Assim, se os condenados pela Suprema Corte têm direito constitucional à utilização desse instrumento, é natural que os demais, sentenciados por instâncias inferiores, também o possuam, o que lhes garante a isonomia contra o erro judiciário (Elementos de direito processual penal, p. 308). Contrário, sustentando tratar-se de um recurso, embora de caráter misto e sui generis, está a posição de MAGALHÃES NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 382). Entendendo cuidar-se de ação penal e não de mero recurso está a posição da maioria da doutrina e da jurisprudência.

SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICI, no entanto, propõe outra conceituação, sem adotar o difundido caráter de ação, nem acolher ser a revisão criminal um mero recurso, merecendo registro: “Em nosso entendimento, a revisão constitui meio de impugnação do julgado que se aparta tanto dos recursos como das ações, pois a coisa julgada exclui a possibilidade de interposição de recurso, e, ao requerer a revista da sentença, o condenado não está propriamente agindo, mas reagindo contra o julgamento, com o argumento da configuração de erro judiciário. A ação penal anteriormente vista é então revista por meio da revisão que, entretanto, não implica inversão das partes (em sentido processual)” (Revisão criminal, p. 148).

Vale mencionar que não há prazo para o ingresso da revisão criminal, podendo ser ajuizada até mesmo após o cumprimento da pena (art. 622, CPP).

Há quem defenda pudesse a revisão criminal ser ajuizada em favor da sociedade (pro societate), buscando, com isso, sanar eventual injustiça decorrente da absolvição indevida de réu (cf. Élcio Arruda, Revisão criminal pro societate, p. 328). Entretanto, embora ponderáveis os argumentos, tal medida confrontaria o princípio constitucional de vedação do duplo processo pelo mesmo fato. Incabível, pois, qualquer acolhimento nesse prisma pela legislação ordinária.

2.2   Polos ativo e passivo na revisão criminal

Como demonstra o art. 623 do Código de Processo Penal, trata-se de ação privativa do réu condenado, podendo ele ser substituído por seu representante legal ou seus sucessores, em rol taxativo – cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Atualmente, parece-nos viável também ser incluído no contexto do cônjuge, para a finalidade de ingresso de revisão criminal, o companheiro(a), cuja união estável fique claramente demonstrada.

Não nos afigura razoável, como entendem alguns (MÉDICI, Revisão criminal, p. 155; ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, Recursos no processo penal, p. 311), que o Ministério Público possa constituir parte ativa nessa modalidade de ação. A lei não o autoriza a agir, diferentemente do que ocorre no processo, quando atua como parte, podendo recorrer, inclusive, em favor do acusado. Finda a relação processual, transitada em julgado a sentença, não há mais cabimento em se admitir ação proposta por representante do Ministério Público. Perdeu o interesse, visto inexistir direito de punir do Estado nessa ação. Pudesse ele “recorrer” (como sustentam alguns, somente porque a revisão está prevista no contexto dos recursos no Código de Processo Penal), então deveria também ser ouvido, quando a revisão criminal fosse proposta pelo condenado, o que não ocorre. Colhe-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, mas não se busca a contestação ao pedido, feita pelo promotor. Logo, inexiste razão para que este ingresse com ação desse porte. Aliás, para quem concebe que, no polo passivo está o Ministério Público, como admitir a mesma instituição ingressando com a ação? Estaria ela nos dois polos ao mesmo tempo, o que não nos afigura correto.

Em casos extremados, quando o condenado não quiser ingressar com a ação revisional, mas houver flagrante demonstração de erro judiciário, entendemos cabível a nomeação de defensor, pelo juiz, para tutelar os interesses do sentenciado, a quem caberá, então, a propositura da ação. Afinal, do mesmo modo que, durante o processo, é inócua a recusa do réu em receber defensor técnico, quando houver erro judiciário, cabe ao Estado providenciar o patrocínio de seus interesses, ainda que a contragosto. Como sustentamos, conferir: TAMG (atual TJMG): “O promotor de justiça não possui legitimidade para requerer revisão criminal, direito personalíssimo das pessoas elencadas pelo art. 623 do CPP, limitada a sua atuação ao âmbito da primeira instância, na forma da Lei Orgânica do Ministério Público” (Revisão 123.166-3, Ibiraci, Grupo de Câmaras, rel. Schalcher Ventura, 12.05.1992, v.u., RT 694/375, embora antigo serve para ilustrar a posição defendida. Saliente-se ser rara a hipótese de o Ministério Público buscar ingressar com revisão criminal em favor do condenado, até pelo fato de existir Defensoria Pública constituída na maioria dos Estados).

Levando-se em consideração que a revisão criminal é uma ação especial, a ser devidamente instruída com documentos e provas pré-constituídas, sob pena de não ser acolhida, têm entendido os tribunais, com absoluta pertinência, merecer o condenado o patrocínio de um defensor habilitado – advogado dativo ou defensor público. Embora o art. 623 autorize o ingresso da ação revisional diretamente pelo réu, seu representante legal ou sucessor, é curial, para a garantia da ampla defesa, que o Estado, caso ele não tenha condições, nomeie defensor técnico para promover o pedido.

É desnecessário o recolhimento prévio ao cárcere para valer-se o condenado da revisão criminal, como já deixou claro o disposto na Súmula 393 do Supremo Tribunal Federal.

Por derradeiro, é preciso ressaltar que, falecendo o autor da ação de revisão, durante o seu trâmite, o presidente do tribunal deve nomear curador para a defesa do seu interesse (art. 631, CPP). Havendo sucessores (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), no entanto, que assumam o polo ativo, torna-se desnecessária a nomeação de curador. Porém, se o condenado não deixar sucessores capazes de assumir a condução da ação, o curador se incumbirá de fazê-lo.

Como já mencionamos, não há polo passivo na revisão criminal, o que lhe confere o caráter de ação sui generis. A revisão criminal tem por fim sanar um erro judiciário, razão pela qual, ao menos em tese, não teria o Ministério Público de 2. ° grau interesse em contrariar o pedido, como se fosse autêntica parte passiva.

Há intensa divergência na análise da natureza jurídica da revisão criminal, motivo pelo qual as opiniões não coincidem. Defendem ADA, MAGALHÃES e SCARANCE que “legitimado passivo na ação é o Estado, representado pelo Ministério Público, sendo certo que, no sistema brasileiro, não se prevê, na revisão, a assistência do ofendido” (Recursos no processo penal, p. 311). E criticam, inclusive, a exclusão da parte ofendida do polo passivo, pois a decisão na revisão pode afetar seus interesses. Preferimos, nesse campo, o entendimento sustentado por SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICI: “O Ministério Público, chamado a opinar na revisão criminal, não representa o Estado ou a União. Manifesta-se livremente, a favor ou contra o pedido, não intervindo na revisão como parte contrária ao condenado. Conforme dispõe o art. 625, § 5.°, do Código de Processo Penal, se o requerimento não for indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de dez dias. Esta regra indica, claramente, que a função ministerial será de custos legis, propiciando ao oficiante opinar a respeito do cabimento do pedido e, no mérito, pronunciar-se favorável ou contrariamente à rescisão do julgado. O substantivo parecer tem significado de ‘opinião acerca de algum problema, juízo, modo de apreciar jurídico’; ‘opinião que o advogado, consultor jurídico, procurador de órgão da administração pública, ou qualquer funcionário competente, dá sobre determinada matéria, de acordo com os seus conhecimentos profissionais ou funcionais sobre a mesma. Modo de ver expresso por órgão do Ministério Público, ou de qualquer pessoa com função judicial, sobre questão a respeito da qual deve ser ouvida. Opinião técnica sobre determinado assunto’; ‘a opinião escrita, ou mesmo verbal, dada por uma pessoa acerca de determinado negócio, mostrando as razões justas ou injustas, que possam determinar sua realização, ou não. E, nesta acepção, o parecer, na maioria dos casos, culmina em ser tomado como um voto dado a favor ou contra o mesmo negócio. Parecer, pois, é a manifestação de uma opinião, ou modo de pensar, acerca de um fato ou negócio. E, segundo as circunstâncias, pode ser favorável ou contrário a ele’. Quisesse a lei situar o Ministério Público como parte, na revisão criminal, teria empregado a palavra adequada para expressar tal posicionamento, como resposta, contrarrazões, oposição. Jamais parecer, que, como ficou claro, significa opinião ou manifestação favorável ou contrária ao requerimento do condenado. Em suma, o procurador de justiça não advoga, não representa a parte, não busca o triunfo. Fala pelo atendimento da lei, ao opinar em revisão criminal” (Revisão criminal, p. 236-237).

Além disso, acrescentamos, se parte fosse, deveria ser chamado a integrar o polo passivo o representante do Ministério Público de primeiro grau, aquele que lutou e conseguiu a condenação com trânsito em julgado. Muitas vezes, enquanto o promotor se debate pela condenação, está o procurador de justiça oficiando no sentido de ser o réu absolvido. Logo, o real interessado na condenação é quem a sustentou desde o início da relação processual. Se este não é chamado a compor a nova demanda, não se tem que adaptar o procurador de justiça – que nunca, até então, atuou como tal – como parte passiva na ação penal.

2.3   Revisão criminal em confronto com outros princípios constitucionais

Há dois pontos que merecem destaque: como compatibilizar a revisão criminal com o respeito à coisa julgada (art. 5.°, XXXVI, CF) e com a soberania das decisões proferidas no Tribunal do Júri (art. 5.°, XXXVIII, c, CF)?

Quanto ao primeiro, é certo que o respeito à coisa julgada constitui garantia individual do ser humano, inserta, expressamente, no art. 5.°, XXXVI, da Constituição Federal. Mas a revisão criminal também é uma garantia humana fundamental, como já analisamos anteriormente. Logo, o ideal é buscar a harmonização entre ambas as situações, concluindo que, regra geral, deve-se respeitar a coisa julgada, embora, em casos excepcionais, como os que envolvem erro judiciário, seja indispensável que a coisa julgada ceda à reavaliação da decisão proferida. Compõem-se, assim, dois institutos, sem que haja o predomínio, puro e simples, de um sobre o outro.

A outra polêmica, mais complexa, merece destaque.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A revisão criminal e a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri

Salientamos, em primeiro lugar, que a revisão criminal, como já mencionado, é uma garantia constitucional, exatamente como o Tribunal do Júri, este uma garantia ao devido processo legal dos acusados da prática de crimes dolosos contra a vida. Entretanto, por inexistir, no contexto constitucional, hierarquia de normas, mormente quando se tratam de duas garantias fundamentais, é preciso harmonizá-las, evitando que uma prevaleça integralmente sobre a outra.

Cabe, então, a questão: diante da soberania dos veredictos (art. 5.°, XXXVIII, c, CF), haveria possibilidade jurídica da revisão criminal absolver um réu condenado definitivamente pelo Tribunal do Júri? Reconhecemos que a posição majoritária, atualmente, na doutrina e na jurisprudência, responde afirmativamente à indagação, isto é, torna possível que, transitada em julgado a decisão condenatória, proferida pelo júri, possa o tribunal togado revê-la, absolvendo ou minorando a condenação, invocando-se, para tanto, o direito à liberdade, que prevaleceria sobre a soberania dos veredictos.

Os argumentos favoráveis à revisão criminal contra a decisão final do júri são os seguintes: a) a revisão é uma garantia individual mais importante, podendo superar outra, que é a soberania dos veredictos do Tribunal Popular, porque preserva o direito à liberdade; b) a soberania não pode afrontar os direitos de defesa do réu, devendo prevalecer sempre a ampla defesa; c) a soberania do júri não pode sustentar-se na condenação de um inocente, pois o direito à liberdade, como se disse, é superior; d) a soberania dos veredictos cinge-se apenas ao processo, até que a relação jurídico-processual seja decidida em definitivo; e) a soberania dos veredictos e o júri constituem garantias do direito de liberdade do réu, razão pela qual a absolvição pela revisão criminal estaria de acordo com tais finalidades; f) já existem outras possibilidades legais de revisão da decisão do júri, como a apelação.

Todos esses fundamentos, no entanto, não se coadunam com os fins da instituição do Tribunal do Júri. Saliente-se que, da mesma forma que a revisão criminal é uma garantia individual, também o é o Tribunal do Júri, embora a primeira seja instrumento de proteção destinado aos condenados injustamente, enquanto o segundo é garantia do devido processo legal e não da liberdade do réu. Pode o júri condenar ou absolver, sem estar vinculado ao acusado. Assim sendo, embora a revisão criminal seja uma proteção aos condenados vítimas de erro judiciário, é preciso que se preserve, igualmente, a instituição do júri, lapidada constitucionalmente para a condenação ou absolvição dos acusados da prática de crimes dolosos contra a vida.

Caso, pois, entenda o réu ter sido indevidamente condenado, poderá ingressar com revisão criminal, mas apenas para que o tribunal togado proceda ao juízo rescindente, devolvendo ao júri o juízo rescisório. Cabe a este último a decisão de mérito, avaliando se houve ou não o mencionado erro judiciário. Levemos sempre em conta que a análise das provas do processo é relativa e ninguém pode garantir que o tribunal togado seja o único habilitado a procedê-la com sucesso. Diante disso, para compatibilizar a revisão criminal com a soberania dos veredictos, sem que uma garantia supere a outra, pois estabeleceria a indevida hierarquia entre normas constitucionais, é preciso encaminhar o julgamento ao Tribunal Popular.

O argumento de que a soberania dos veredictos não pode afrontar a ampla defesa é frágil, pois o condenado terá direito a um novo julgamento, a ser feito por seus pares, como determina a Constituição. Logo, há ampla defesa (aliás, mais que isso, pois no Júri impera a plenitude de defesa).

Quanto ao fundamento de que a soberania do júri não pode assentar-se sobre a condenação de um inocente também se pode contrapor que, havendo erro judiciário, leva-se o caso a novo julgamento pelo tribunal competente, isto é, o júri. Dessa forma, decidir se o sentenciado é, realmente, inocente cabe aos jurados e não ao magistrado togado.

Dizer que a soberania acompanha o júri somente até o trânsito em julgado da sentença é negar vigência à Constituição Federal, pois nenhum preceito, em absoluto, assegura tal entendimento. Fosse assim e poder-se-ia dizer que também a ampla defesa acompanha o réu somente até a condenação com trânsito em julgado, afastando-se tal garantia durante a execução da pena, o que é ilógico.

Finalmente, quanto ao argumento de que há apelação para questionar as decisões do júri, deve-se salientar que tal recurso remete o caso a novo julgamento pelo próprio Tribunal Popular, razão pela qual não existe subtração de competência e a soberania é assegurada.

Enfim, a revisão criminal jamais poderia rever, quanto ao mérito, a decisão final do Tribunal do Júri, pois isso significa, em verdade, ofender o preceito constitucional da soberania dos veredictos. A harmonia dos dispositivos constitucionais é o melhor caminho e, como sustentamos, deve-se realizar o juízo rescindente, quando for o caso, pelo tribunal togado (revisão criminal) para, depois, encaminhar o feito ao juízo rescisório a ser feito pelo Tribunal do Júri (soberania dos veredictos). Maiores detalhes, com jurisprudência e outros fundamentos, podem ser encontrados em nosso livro Tribunal do Júri.

Convém, ainda, mencionar o alerta feito por ANTONIO SCARANCE FERNANDES no sentido de que, apesar de firme a orientação na doutrina e na jurisprudência de que o Tribunal de Justiça pode, em sede de revisão criminal, absolver o réu condenado pelo Tribunal do Júri, sob a argumentação de que se trata a revisão de uma garantia implícita da Constituição em favor do réu, é difícil “afastar a ofensa à soberania, sobrepondo o Tribunal de Justiça a sua vontade àquela manifestada pelos jurados. Por outro lado, é possível garantir a soberania dos veredictos e a revisão criminal. Se há prova nova, ainda não apreciada pelos jurados e que pode, através de um juízo prévio de probabilidade, alterar o quadro condenatório, o correto seria cassar a decisão e encaminhar o réu a novo julgamento. O mesmo aconteceria se ficasse demonstrado que uma prova dos autos era falsa. Estaria respeitada a soberania dos jurados e não ficaria o réu impossibilitado de reverter a situação formada. Mas, de qualquer forma, a orientação prevalente é a que, no sistema do Código, de forma mais rápida garante o acusado e faz prevalecer a proteção à liberdade” (Processo penal constitucional, p. 166-167).

2.4   Hipóteses para o cabimento da revisão criminal

Enumera o art. 621 do Código de Processo Penal as seguintes: a) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal; b) quando a sentença condenatória for contrária à evidência dos autos (ambas no inciso I); c) quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos (inciso II); d) quando, após a sentença, forem descobertas provas de inocência do condenado; e) quando, após a sentença, for descoberta alguma circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (ambas no inciso III).

Lembremos que a concretização do trânsito em julgado da sentença condenatória é requisito indispensável e fundamental para o ajuizamento de revisão criminal. Pendendo qualquer recurso contra a decisão condenatória, não cabe a admissão de revisão. Esse é o único sentido lógico que se deve dar à expressão “processo findo”, constante do caput do art. 621 do CPP, não sendo possível considerar a decisão que julga extinto o processo, sem julgamento de mérito.

Embora seja pressuposto essencial para a revisão criminal a existência de uma sentença condenatória definitiva, deve-se incluir nesse contexto a sentença absolutória imprópria, isto é, aquela que impõe ao inimputável, autor de um injusto penal, uma medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, CPP).

A primeira hipótese – sentença condenatória contrariando texto expresso da lei penal – precisa ser compreendida no seu alcance mais amplo, ou seja, não somente as referentes ao direito penal (incriminadoras, permissivas ou de qualquer outro tipo), mas também ao direito processual penal. Portanto, a sentença proferida com infringência grave e frontal a norma prevista no Código de Processo Penal também pode dar ensejo à revisão criminal.

Trata-se de situação facilmente detectável, pois basta comparar a decisão condenatória com o texto legal, vislumbrando-se se o magistrado utilizou ou não argumentos opostos ao preceituado em lei penal ou processual penal. Exemplo disso seria a aplicação de analogia in malam partem, criando-se figura típica, onde inexiste, ferindo frontalmente o disposto no art. 1.° do Código Penal (não há crime sem prévia definição legal). Outro exemplo seria a decisão do magistrado levando em conta a confissão do réu para formar a materialidade do crime que deixa vestígio, em oposição direta ao disposto no art. 158 do Código de Processo Penal.

Quando de tratar de interpretação controversa do texto de lei, não cabe revisão criminal, para se buscar outra análise do mesmo preceito. A hipótese do inciso I é clara: afronta ao texto expresso de lei – e não do sentido que esta possa ter para uns e outros. É certo que, havendo a jurisprudência firmado entendimento de que a lei deve ser interpretada num determinado prisma – até porque sua redação é confusa, o que não é raro – cabe revisão criminal, com base na afronta à lei, quando o magistrado adotar posicionamento oposto ao majoritário. Nesse contexto, pois, é preciso cautela para receber e processar a revisão criminal, sob pena de haver choque com a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Quanto à segunda hipótese – sentença contrária à evidência dos autos – deve ser entendida a expressão evidência dos autos como o conjunto das provas colhidas. Para ser admissível a revisão criminal, torna-se indispensável que a decisão condenatória proferida ofenda frontalmente as provas constantes dos autos. Como ensina BENTO DE FARIA, a “evidência significa a clareza exclusiva de qualquer dúvida, por forma a demonstrar de modo incontestável a certeza do que emerge dos autos em favor do condenado” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 345). Seria o equivalente a dizer que todas as testemunhas idôneas e imparciais ouvidas afirmaram não ter sido o réu o autor do crime, mas o juiz, somente porque o acusado confessou na fase policial, resolveu condená-lo. Não tendo havido recurso, transitou em julgado a decisão. É caso de revisão criminal. Mas, a hipótese é rara. Afinal, no mais das vezes, o réu não se contenta com a condenação proferida em primeiro grau, que, quando absurda, acaba sendo reformada em segunda instância. Torna-se muito difícil a hipótese de duas decisões, proferidas por magistrados diversos, afrontarem a evidência dos autos.

Por outro lado, convém salientar os abusos que muitas vezes ocorrem no contexto da revisão criminal, quando o pedido é fundado nesse elemento. Há julgados que aceitam a revisão criminal para o fim de “reavaliar” toda a prova, embora a decisão condenatória com trânsito em julgado tenha analisado a matéria dentro de razoável interpretação da prova. O objetivo da revisão não é permitir uma “terceira instância” de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação aceitável e ponderada. Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão, mas daí a aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza do instituto.

A terceira hipótese – sentença fundada em depoimentos, exames ou documentos falsos – deixa claro que essas peças constitutivas do processo necessitam ser comprovadamente não autênticas e tenham sido determinantes para a condenação. Portanto, não é qualquer suspeita de fraude, vício ou falsidade que levará à reavaliação da condenação com trânsito em julgado. É nítida a exigência de uma falsidade induvidosa.

Embora o ideal fosse apurar o falso testemunho, a falsa perícia ou a falsidade documental em processo à parte, trazendo para os autos da revisão a decisão formal e final, nada impede que, na ação revisional, seja apurado o falso. Tal se dá porque a reavaliação do erro judiciário necessita ser célere, implicando, na maior parte dos casos, constrangimento à liberdade individual do sentenciado, motivo pelo qual é possível verificá-la nos autos da revisão.

Se assim desejar, pode determinar a produção de prova o relator, valendo-se, inclusive, de carta de ordem para que o juiz de 1.° grau colha os elementos necessários. Se procedente a revisão criminal, determina-se a apuração criminal da falsidade. Por outro lado, a própria parte interessada na revisão pode requerer ao juízo da condenação a realização de justificação (art. 861 e ss., CPC), como procedimento prévio e preparatório da ação revisional.

A quarta hipótese – surgimento de novas provas de inocência do condenado – deve ser interpretada como provas substancialmente novas, ou seja, inéditas no processo, demonstrativas da inocência do réu, abrangendo tanto autoria, quanto materialidade do crime.

Os tribunais vêm decidindo, com acerto, não ser motivo para a procedência da revisão criminal apresentada por um corréu a existência de absolvição de outro coacusado em processo diverso. Por vezes, é possível que tenha havido desmembramento do feito em que se apura delito cometido por mais de um agente – exemplo disso seria um réu estar preso e o outro, solto e revel, demandando celeridade no primeiro julgamento – fazendo com que ocorram decisões separadas.

Se um deles for condenado, não significa, necessariamente, que a absolvição do segundo seja motivo suficiente para a revisão criminal da primeira decisão. Sem dúvida, haverá decisão conflituosa ou contraditória, justamente o que se busca evitar através da utilização da junção dos processos pela ocorrência de conexão e continência, mas nem sempre é possível manter-se essa união. Diante disso, somente seria viável a procedência de uma revisão criminal, caso tenha sido introduzida uma prova nova no processo que resultou em absolvição de corréu. Nessa hipótese, o que justificaria a revisão criminal da condenação do primeiro seria a prova nova e não simplesmente a decisão absolutória.

A quinta hipótese – surgimento de circunstância que determine ou autorize diminuição de pena – leva em consideração, também no contexto das provas, o descobrimento de qualquer fato inédito a ensejar, não a absolvição, mas a modificação, para melhor, da pena. Exemplo: após a sentença condenatória, surgem evidências de que o réu ressarciu completamente a vítima, em crime de furto, antes da denúncia, configurando a hipótese do arrependimento posterior (art. 16, CP). Merece, então, a revisão da sua pena, que fora firmada com base em furto simples ou qualificado, mas sem qualquer diminuição.

Entendemos ser prática excepcional a utilização da revisão criminal para reavaliar o quantum da pena aplicada, somente sendo justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou o texto expresso da lei penal (ex.: reconhece reincidência, aumentando a pena, para quem não se encaixa na figura prevista no art. 63 do Código Penal) ou a evidência dos autos (ex.: reconhece péssima conduta social, aumentando a pena-base, fundado em presunções, não comprovadas pela prova colhida).

Entretanto, simplesmente alterar o quantum, porque a turma julgadora a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é irregular. A revisão a isso não se presta. Quando o juiz decidir, fazendo valer sua atividade discricionária, justamente o processo que envolve a escolha da pena concreta ao réu, transitando em julgado a sentença – ou o acórdão – não há que se autorizar alteração, pois é uma ofensa à coisa julgada.

2.5   Ônus da prova, oportunidade e reiteração do pedido

O encargo de demonstrar a sua inocência, buscando desconstituir decisão condenatória com trânsito em julgado é do sentenciado, pois já não vige o princípio geral do in dubio pro reo, devendo o autor da ação revisional apresentar novos fatos e provas substancialmente novas, para que seu pedido possa ser acolhido. É a consagração, para a hipótese, da regra do in dubio pro societate. Lembremos que a revisão criminal é uma exceção ao princípio do respeito à coisa julgada, não podendo ser banalizada, motivo pelo qual, tendo havido o devido processo legal para fundamentar a condenação do réu, cabe-lhe agora demonstrar a inexatidão do que foi realizado, apresentando as provas que possuir a respeito.

Secundando a posição de que o ônus da prova é do condenado, porque ele é o autor da ação, estão as vozes de ADA, MAGALHÃES e SCARANCE (Recursos no processo penal, p. 326-327), embora salientem que isso não significa dizer que vigora o princípio do in dubio pro societate, substituindo o in dubio pro reo. Em sentido diverso ao que sustentamos, amenizando a referência ao ônus da prova do condenado, confira-se a lição de SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICI: “Outro importante reflexo de nosso entendimento recai sobre o chamado ônus da prova: como a revisão não consiste em nova ação, mas na reabertura da ação penal finda, inadequada a ampla exigência do encargo probatório por parte do condenado. Sem dúvida que, em alguns casos, o requerente deve juntar documentos ou atos de justificação (se a revisão fundar-se, e. g., em falsidade ou descoberta de novas provas), para propiciar o processamento da revisão. Assim, incumbe ao revisionando a prova das alegações que lançar (art. 156 do Código de Processo Penal), mas sem acarretar inversão de todo o ônus probatório, como sustentado por doutrinadores e julgadores” (Revisão criminal, p. 242).

Quando houver extinção da punibilidade no tocante à pretensão punitiva do Estado, ou seja, causas de extinção ocorrentes antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, descabe o ajuizamento de revisão criminal. Isto se dá porque o Estado não tem o direito de punir, assim declarado em decisão judicial. Logo, não há motivo algum para o julgamento de uma revisão criminal, incidente sobre decisão que declara exatamente aquilo que o réu pretende obter: a ausência do jus puniendi estatal.

Entretanto, quando a extinção da punibilidade atinge somente a pretensão executória do Estado, porque a causa de extinção da punibilidade ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, cabe revisão criminal. Tal ocorre porque a decisão do juiz atinge somente os efeitos principais da decisão condenatória, afastando o cumprimento da pena, mas não elide a inscrição da condenação como mau antecedente, nem afeta a sua constituição como título executivo judicial, para a ação civil ex delicto, permitindo, ainda, a inscrição do nome do acusado no rol dos culpados. Há, assim, interesse para o ajuizamento da ação revisional.

A revisão criminal pode ser ajuizada após o cumprimento da pena (art. 622, CPP), pois há evidente interesse do condenado em obter um decreto absolutório, que pode livrá-lo de incômodo antecedente criminal. Ainda que tenha sido o sentenciado indultado ou beneficiário de graça, pode ingressar com ação revisional. Embora grande parte da doutrina afirme que cabe a revisão, a despeito de ter sido extinta a punibilidade pela anistia, somos levados a discordar. Tendo em vista que a anistia é a clemência ou o esquecimento do Estado de fatos delituosos e não se volta a pessoas, funciona como se fosse autêntica abolitio criminis, sem deixar qualquer rastro. Desse modo, apagando-se qualquer antecedente do condenado, não teria ele interesse para obter pronunciamento favorável em ação de revisão. Entendendo-se cabível a revisão no caso de anistia, deveríamos admiti-la, também, quando houvesse abolitio criminis, o que não nos parece lógico.

Quanto à possibilidade de revisão criminal contra sentença concessiva de perdão judicial, levando-se em conta a natureza condenatória dessa decisão, em nosso ponto de vista, é viável. Afinal, o raciocínio do magistrado é vislumbrar a culpa do réu para poder perdoá-lo. Não se concede clemência ao inocente, mas, sim, ao culpado, que não merece cumprir pena, por razões de política criminal. É o que nos parece mais óbvio. Porém, há outros que sustentam ser a decisão de natureza meramente declaratória da extinção da punibilidade, sem qualquer outro efeito. Nesse prisma, atualmente, encontra-se a jurisprudência majoritária, redundando na Súmula 18 do STJ. Adotando-se a primeira posição, é natural que caiba a revisão criminal, pois há efeitos secundários da decisão condenatória, merecedores de ser revistos (inclusão do nome do réu no rol dos culpados, antecedentes e obrigação de reparar o dano). Acolhendo-se a segunda, não há necessidade de haver a revisão, pois inexistem efeitos da decisão proferida.

Por outro lado, é juridicamente admissível a revisão criminal contra decisão condenatória proferida no âmbito do Juizado Especial Criminal, pois todo acusado tem direito à revisão do julgado que, erroneamente, considerou-o culpado. SÉRGIO DE OLIVEIRA MÉDICI sustenta, ainda, o cabimento da revisão no caso de transação, pois afirma que não deixa de haver, nessa hipótese, a aplicação de uma sanção penal (Revisão criminal, p. 176), o que nos parece cabível.

No cenário da reiteração do pedido, é válido destacar que, quando uma ação é julgada, decidido o mérito e ocorrendo o trânsito em julgado, a regra é que o pedido não possa ser reiterado. Entretanto, como nesta hipótese cuida-se de ação revisional, fundada na ocorrência de erro judiciário, a qualquer tempo pode ser renovado o pleito, desde que baseado em novas provas (art. 622, parágrafo único, CPP). Entendam-se como tais as substancialmente novas e não as formalmente novas. As primeiras são as provas inéditas, desconhecidas até então do condenado e do Estado (ex.: o surgimento de um documento ao qual ninguém teve acesso anteriormente). As segundas são aquelas que ganham nova roupagem, nova versão, mas já eram conhecidas das partes (ex.: uma testemunha que altera seu depoimento, dizendo ter-se lembrado de algo mais, que não havia relatado antes).

2.6   Órgão competente para o julgamento da revisão criminal e processamento

É da competência originária dos tribunais, jamais sendo apreciada por juiz de primeira instância. Se a decisão condenatória definitiva provier de magistrado de primeiro grau, julgará a revisão criminal o tribunal que seria competente para conhecer do recurso ordinário. Caso a decisão provenha de câmara ou turma de tribunal de segundo grau, cabe ao próprio tribunal o julgamento da revisão, embora, nessa hipótese, não pela mesma câmara, mas pelo grupo reunido de câmaras criminais. Tratando-se de decisão proferida pelo Órgão Especial ou Pleno do tribunal, cabe ao mesmo colegiado o julgamento da revisão. Quanto aos tribunais superiores, dá-se o mesmo. Ao Supremo Tribunal Federal compete o julgamento de revisão criminal de seus julgados e ao Superior Tribunal de Justiça, o julgamento dos seus.

Conforme dispõe o art. 625 do Código de Processo Penal, a revisão será distribuída a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador (ou Ministro) que não tenha participado do processo.

O requerimento deve ser instruído com a certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação do alegado (art. 625, § 1.°, CPP). Pode o relator determinar o apensamento dos autos originais, desde que não prejudique o andamento da execução (art. 625, § 2.°, CPP), o que atualmente não se dá, pois a execução corre em juízo específico, com as peças enviadas pelo juiz da condenação.

Se o pedido estiver insuficientemente instruído, pode o relator indeferi-lo de pronto, recorrendo de ofício para as câmaras reunidas ou para o plenário, conforme o caso (art. 625, § 3.°, CPP). Naturalmente, pode a parte interessada, por agravo regimental, apresentar recurso contra essa decisão, levando suas razões ao conhecimento do colegiado.

O artigo, nessa parte, não apresenta boa redação, dando a entender que o relator pode indeferir a revisão criminal liminarmente, tanto no caso de não estar o pedido suficientemente instruído, quanto no caso de não ser conveniente para o interesse da justiça que ocorra o apensamento. Ora, na verdade, são duas situações distintas: a) pode o relator, certamente, indeferir em decisão liminar a revisão criminal, quando esta for apresentada sem qualquer prova do alegado, nem tiver sido pedida a realização de justificação. Se o condenado, no entanto, apresentar motivos verossímeis para ter o seu pedido conhecido, indicando onde buscar as provas, deve o relator determinar que isto se dê. Rejeitando, desde logo, o pedido ou a produção de provas indicadas pelo sentenciado, cabe agravo regimental ao grupo de câmaras (ou ao Órgão Especial, conforme o caso). Aliás, havendo indeferimento liminar, deve o relator recorrer de ofício para o órgão colegiado competente, ainda que a parte não apresente agravo regimental; b) pode o relator indeferir o pedido de apensamento dos autos originais, eventualmente feito pelo condenado, quando considerar inconveniente para o interesse da justiça, o que não significa indeferimento liminar da ação revisional. Dessa decisão, não cabe recurso.

Caso o relator determine o processamento do pedido, abre-se vista ao Ministério Público, dando parecer o Procurador de Justiça, no prazo de dez dias. Após, por igual prazo, examinam os autos o relator e o revisor, passando-se à sessão de julgamento (art. 625, § 5.°, CPP). O relator pode, ainda, nomear advogado ao condenado peticionário, se for necessário, solicitar informações ao juiz da execução e determinar a juntada de qualquer elemento probatório que entenda conveniente.

Registremos que pode haver a justificação prévia para fundamentar o pedido de revisão criminal, podendo-se inquirir testemunhas, realizar perícias, colher documentos, dentre outras diligências. O procedimento de justificação é o descrito no Código de Processo Civil (arts. 861 a 866). Aliás, nessa hipótese, cabe ao juiz da condenação nomear defensor para patrocinar os interesses do sentenciado que não possua defesa técnica.

Como preceitua o art. 626 do Código de Processo Penal, julgada procedente a revisão, o tribunal pode alterar a classificação da infração penal (significa dar nova definição jurídica ao fato, revisando, pois, a tipicidade), absolver o réu, modificar a pena ou mesmo anular o processo.

Veda-se, expressamente, a reformatio in pejus, ou seja, o agravamento da pena (art. 626, parágrafo único, CPP). Vale lembrar que é igualmente vedada a reformatio in pejus indireta, que ficaria configurada no caso do tribunal anular a decisão condenatória com trânsito em julgado, permitindo ao juiz proferir outra, que seria, então, mais severa do que a primeira. Normalmente, tal situação ocorre (anulação), quando o tribunal percebe que a sentença condenatória padece de vícios processuais insanáveis. Mas, ainda que a decisão tenha sido anulada, chamando-se o juiz a proferir outra, não é cabível a fixação de pena mais grave ao condenado.

Há dois juízos envolvidos na revisão criminal: o rescindente e o rescisório. O primeiro é o juízo de desconstituição da decisão condenatória, enquanto o segundo cuida da sua substituição por outra decisão. Parece-nos que, quando o tribunal altera a classificação da infração ou absolve o réu está proferindo um juízo rescindente, sempre constitutivo, seguido de um juízo rescisório meramente declaratório.

Entretanto, quando modifica a pena, está proferindo um juízo rescindente e um juízo rescisório constitutivos. A importância da alteração da pena, no sistema de individualização previsto no Código Penal e legitimado pela Constituição Federal, faz crer que outra sanção, ao ser aplicada, leva o tribunal a proceder a uma minuciosa revisão do procedimento de aplicação da pena, o que não pode ser considerado simplesmente declaratório. Declara-se a inocência do réu (absolvição), bem como a mudança da classificação penal, mas, fixando-se nova pena, está-se alterando completamente a sanção cabível ao réu.

E, por fim, quando o tribunal anula a decisão, limita-se a proferir um juízo rescindente constitutivo, sem qualquer juízo rescisório.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A possibilidade de libertação provisória do réu até o julgamento da revisão criminal

Não se trata de situação prevista no Código de Processo Penal e, como regra, não deve ser admitida, até por que, como já sustentamos, há uma decisão condenatória com trânsito em julgado, cuja presunção de acerto é guarnecida pelo manto da coisa julgada. A revisão criminal é possível, mas em caráter excepcional.

Porém, também em caráter excepcional – e o Direito deve ser interpretado de forma dinâmica e jamais estática –, quando envolver casos teratológicos de erros judiciários, admitimos tal possibilidade, dentro do poder geral de cautela que todo magistrado possui. No caso, valeria ao relator tomar essa medida, determinando que o réu aguarde o julgamento da revisão criminal em liberdade. Ilustrando: acusado de homicídio, sem outro antecedente criminal, cumpre pena; surge viva a vítima, o que é amplamente noticiado e documentado nos autos desde a apresentação da petição inicial; parece lógico poder o relator conceder ao sentenciado liberdade provisória.

Por óbvio, o exemplo citado apresenta uma situação extremada, com lastro no famoso caso dos Irmãos Naves, no qual se vislumbrou que a vítima estava viva, após anos de prisão dos referidos irmãos. Não é preciso atingir-se tal contingência, bastando possa o relator ter sérias dúvidas acerca da justiça da condenação. Outra hipótese, além da concessão de libertação provisória, pode ser a expedição de contramandado de prisão, evitando-se o recolhimento ao cárcere, desde que esteja solto o sentenciado. Há posição doutrinária, sustentando a concessão de antecipação de tutela, nos moldes apregoados pelo processo civil (cf. Fabiano Pimentel, Tutela antecipada em revisão criminal). Preferimos nos valer do poder geral de cautela do magistrado criminal, sempre pronto a corrigir injustiças, mormente quando ligadas à liberdade de locomoção, em qualquer fase do processo de conhecimento ou de execução.

Contra a decisão proferida na revisão criminal não há recurso ordinário, pois a ação é sempre de competência originária. Logo, cabe apenas embargos de declaração, recurso especial ou recurso extraordinário, conforme o caso. Quando se tratar de decisão isolada do relator, cabe o agravo regimental.

Quando procedente a revisão criminal, restabelecem-se os direitos perdidos em face da condenação (art. 627, CPP). Esta, além do efeito principal, que é a aplicação da pena, acarreta ao réu vários efeitos secundários: o registro de antecedente, a possibilidade de gerar reincidência, o lançamento do nome do sentenciado no rol dos culpados, a obrigação de indenizar o dano, gerando título executivo no cível, o confisco de instrumentos, produto ou proveito do crime, a perda de cargo, função ou mandato, conforme o caso, a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, denominado poder familiar pelo Código Civil), tutela ou curatela, em certas situações, a inabilitação para dirigir veículo e a suspensão dos direitos políticos, enquanto cumprir pena.

Enfim, havendo procedência à ação revisional, todas as consequências dos efeitos da condenação são recuperadas pelo condenado, desde que se tenham concretizado. Quanto à formação do título executivo, é de se entender que, procedente a revisão criminal, desconstitui-se o mesmo, impedindo o prosseguimento da ação no cível, salvo se for transformada em processo de conhecimento. Se a indenização já tiver sido paga, tem o interessado o direito de solicitar o ressarcimento pela via cabível.

A possibilidade de imposição de medida de segurança pelo tribunal, como mencionado no art. 627, parte final, somente tem pertinência se o juiz, por alguma razão, condenou a cumprir pena pessoa inimputável à época dos fatos, quando deveria tê-la absolvido. Corrigindo-se o equívoco, pode o tribunal julgar procedente a ação revisional, absolvendo o condenado, mas impondo-lhe, como determina a lei, a medida de segurança cabível – internação ou tratamento ambulatorial.

2.7   Indenização pelo erro judiciário

Inicialmente, cabe conceituar erro judiciário, podendo-se analisá-lo sob dois aspectos: o formal e o material. Formalmente, ocorre erro judiciário em todas as situações recursais, nas quais o Tribunal revê e corrige (retificando ou anulando) a decisão de grau inferior. Pode tratar-se de acórdão do Tribunal de Justiça em relação ao juiz de primeiro grau, bem como de acórdão de Tribunal Superior no tocante a Tribunal Estadual ou Regional Federal. Mesmo no nível de Tribunais Superiores, pode-se considerar ter havido erro judiciário formal, quando o STF revisa decisão tomada por outro Tribunal (STJ, STM etc.).

Entretanto, no campo formal, o erro judiciário não dá ensejo a qualquer espécie de indenização, concebendo-se o equívoco como natural, decorrente da falibilidade humana ou mesmo em virtude de simples interpretação, que é variável de um juízo para outro. Aliás, justamente para isso, existe o princípio do duplo grau de jurisdição, dando oportunidade à parte perdedora de recorrer ao tribunal, pretendendo a modificação do julgado.

Materialmente, o erro judiciário consiste em falha evidente na análise das provas constantes dos autos ou na aplicação da lei, desde que gere coisa julgada e, como consequência, o cumprimento da decisão, impondo gravame concreto ao indivíduo. Há duplo sentido para a percepção material do erro: a) a impossibilidade de haver recurso, pois esgotados os prazos legais; b) a nitidez com que exsurge a contrariedade entre a decisão e o cenário probatório-legal.

O autêntico erro judiciário, segundo Hernández Martín, Azpeitia Gamazo, Villalvilla Muñoz e Gonzalez Leon é o erro decorrente de equívoco insanável, cujo remédio único é o ajuizamento de demanda específica para obter o seu reconhecimento e o estabelecimento de um valor indenizatório por parte do Estado (El error judicial, p. 78).

Se o interessado pleitear, pode o tribunal, julgando procedente a revisão criminal, reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos (art. 630, caput, CPP).

A decisão impositiva de indenização tem natureza condenatória, não se tratando de mero efeito da procedência da ação revisional. Justamente por isso, precisa haver requerimento do autor para que seja reconhecido esse direito. Não existindo, o tribunal deixa de declarar o direito à justa indenização, mas não há impedimento para o ingresso, no juízo especial da Fazenda Pública, quando houver, ou outro juízo cível, de ação contra o Estado para a reparação do dano. Neste caso, porém, deve haver processo de conhecimento para a demonstração do erro judiciário e para o estabelecimento do montante da indenização. Logicamente, juntando o autor cópia do acórdão que deferiu a revisão criminal, mas sem reconhecer o direito à indenização, pois não pleiteado, a produção de provas fica facilitada.

Por outro lado, quando reconhecida a responsabilidade do Estado pela indenização, não havendo parte passiva na ação revisional – nem a Fazenda Pública, nem o Ministério Público –, é natural que tenha a lei estabelecido uma responsabilidade objetiva do Estado frente ao erro judiciário. Trata-se, a nosso ver, de algo lógico e consequência natural do erro cometido, após o desenvolvimento do devido processo legal. Discute-se, na órbita cível, apenas o valor da indenização material e/ou moral (art. 630, § 1.°, CPP).

Convém mencionar o disposto no art. 5.°, LXXV, da Constituição Federal, impondo ao Estado o dever de indenizar o dano causado por erro judiciário, bem como o prejuízo advindo de prisão excessiva, gerando tempo além do fixado na sentença. Merece especial atenção a norma constitucional, nítida garantia humana fundamental, pois abrange não apenas os erros judiciários reconhecidos em ações de revisão criminal, como se poderia, apressadamente, supor.

O conceito de erro judiciário deve transcender as barreiras limitativas da sentença condenatória impositiva de pena privativa de liberdade, para envolver toda e qualquer decisão judicial errônea, que tenha provocado evidente prejuízo à liberdade individual ou mesmo à imagem e à honra do acusado. Assim, prisões cautelares indevidas, com posterior absolvição, reconhecendo-se a negativa de ocorrência do fato ou proclamando-se a certeza de que o réu não foi o autor, ou mesmo admitindo excludente de ilicitude ou culpabilidade, podem dar ensejo à reparação.

Aliás, não se trata, nesse caso, somente de um erro judiciário, mas também de manter preso, por mais tempo que o devido (embora a Constituição refira-se somente a sentença) alguém que é considerado inocente, porém enfrentou longo período de custódia cautelar.

É certo que as prisões cautelares podem ter origem unicamente nas atitudes agressivas do réu, que se volta contra testemunhas ou busca destruir provas, por exemplo. Ora, nesse contexto, verifica-se que a prisão foi justa, pois o motivo que a originou não foi outro senão o comportamento indevido do acusado durante a instrução. Inexiste reparação do dano, uma vez que o Estado agiu com acerto. No entanto, outra causa determinativa da prisão cautelar, como, ilustrando, para garantia da ordem pública, uma vez que o juiz considerou o crime grave, havendo absolvição, faz nascer o direito à reparação, desde que se tenha reconhecido a plena inocência do réu.

Impôs o Código de Processo Penal algumas hipóteses em que a indenização não será devida: a) quando o erro ou a injustiça da condenação teve origem em ato ou falta imputável ao próprio condenado, citando como exemplos a confissão ou a ocultação de prova em seu poder (art. 630, § 2.°, a); b) quando a acusação tiver sido meramente privada (art. 630, § 2.°, b).

Quanto à primeira hipótese, deve-se lembrar que toda e qualquer falta atribuível ao condenado pode impedir-lhe o reconhecimento do direito à indenização. As citações feitas no texto legal (confissão e ocultação de provas) são apenas exemplos.

No tocante à confissão, não se admite que ela constitua, no processo penal, prova plena da culpa do réu. Fosse assim e, uma vez que admitisse, no interrogatório, serem verdadeiros os fatos alegados na denúncia, estaria encerrada a instrução, passando o juiz, diretamente, à fase da sentença. Não seria preciso nomear defensor ao acusado, nem se proceder à instrução. Logicamente, a confissão constitui uma prova direta, mas não se pode olvidar que não é absoluta. Foi-se o tempo em que era considerada a rainha das provas. Atualmente, deve-se provar, devidamente, o alegado na denúncia ou queixa. Portanto, se o erro judiciário fundou-se em decisão que desprezou tais postulados e aceitou somente a confissão para a condenação, cremos que houve equívoco e o Estado é responsável. Caso a confissão judicial tenha sido uma das provas relevantes para a condenação, pode-se aceitar o argumento de que o réu contribuiu, sobremaneira, para o seu próprio prejuízo, de modo que não lhe cabe indenização.

No tocante à ocultação de prova em seu poder, a situação torna-se mais grave, pois terminou condenado em virtude de sua própria conduta. Não houve responsabilidade do Estado, nem mesmo objetiva, pois o juiz foi ludibriado, tendo prejudicado a própria pessoa que gerou o engano. Mas, se as provas poderiam ser conseguidas por inúmeras outras formas, tendo havido inépcia do Estado em buscá-las, certamente houve culpa concorrente e cabe a indenização.

A hipótese concernente à acusação ter sido meramente privada é inconstitucional e inaceitável. Embora o autor da ação tenha sido o ofendido, é preciso lembrar que o direito de punir é exclusivo do Estado, motivo pelo qual o Ministério Público atua nas ações penais privadas como fiscal da lei. Portanto, torna-se inadmissível excluir a responsabilidade do Estado pelo erro judiciário, como se este fosse então debitado ao querelante. Quem errou, inclusive na ação privada, foi o Estado-juiz, motivo pelo qual fica obrigado a reparar o dano.

Anote-se a correta visão de ADA, MAGALHÃES e SCARANCE: “Essa posição do Código, bastante esdrúxula – pois mesmo na queixa-crime é o Estado que a recebe e, condenando, comete o erro judiciário, pouco importando a titularidade da ação – não pode prevalecer perante as regras constitucionais sobre a responsabilidade objetiva do Estado, que é obrigado a indenizar por erro judiciário, independentemente da titularidade da ação penal” (Recursos no processo penal, p. 334).

3.   HABEAS CORPUS

3.1    Conceito de habeas corpus

Trata-se de ação de natureza constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção. Encontra-se previsto no art. 5.°, LXVIII, da Constituição Federal. Não se trata de recurso, como faz crer a sua inserção na lei processual penal, mas, sim, de autêntico instrumento para assegurar direitos fundamentais, cuja utilização se dá através de ação autônoma, podendo, inclusive, ser proposto contra decisão que já transitou em julgado.

O termo habeas corpus, etimologicamente, significa “toma o corpo”, isto é, faz-se a apresentação de alguém, que esteja preso, em juízo, para que a ordem de constrição à liberdade seja justificada, podendo o magistrado mantê-la ou revogá-la. Embora atualmente não mais se tenha que fazer a apresentação do preso ao juiz, como regra, continua este analisando a legalidade do ato ameaçador ou constringente à liberdade de ir e vir do indivíduo. Acrescentemos a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, demonstrando que habeas corpus vem do latim (habeo, habere = ter, exibir, tomar, trazer; corpus, corporis = corpo), significando simplesmente um meio de se obter o comparecimento físico de alguém perante uma Corte. Dentre as espécies históricas, destacam-se os seguintes tipos: a) habeas corpus ad respondendum: destinava-se a assegurar a transferência do preso de um lugar a outro para responder a uma ação penal; b) habeas corpus ad testificandum: destinava-se a trazer uma pessoa sob custódia para prestar um testemunho; c) habeas corpus ad satisfaciendum: destinava-se à transferência de um preso já condenado a um tribunal superior, a fim de se executar a sentença; d) habeas corpus ad subjiciendum: voltado a assegurar plenamente a legalidade de qualquer restrição ao direito de liberdade, apresentando-se o preso à Corte e os motivos do encarceramento, para apreciação judicial (O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção, p. 60). Em igual prisma, PONTES DE MIRANDA, História e prática do habeas corpus, p. 43-44; GALDINO SIQUEIRA, Curso de processo criminal, p. 375.

Prevê o art. 5.°, LXXVII, da Constituição Federal, que “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”.

3.2   Origem no Brasil

A Constituição do Império não o consagrou. Somente em 1832, o habeas corpus foi previsto no Código de Processo Criminal. Entretanto, no texto constitucional do Império, consignou-se que “ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na lei; e nestes dentro de 24 horas contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta a extensão do território, o juiz por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, os nomes do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as” (art. 179, VIII). O direito de evitar a prisão ilegal já se encontrava previsto, mas o remédio foi instituído em 1832. Foi estendido aos estrangeiros pela Lei 2.033, de 1871.

Constou na Constituição Republicana de 1891 e em todas as demais a partir daí editadas. Está previsto, igualmente, em documentos internacionais de proteção aos direitos humanos, como, por exemplo, Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), art. 8.°; Convenção Europeia (1950), art. 5.°, inciso 4; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7.° (Cf. ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção, p. 62; PONTES DE MIRANDA, História e prática do habeas corpus (Direito constitucional e processual comparado), p. 126-127; GALDINO SIQUEIRA, Curso de processo criminal, p. 381).

3.3   Ampliação do seu alcance

Se, originalmente, o habeas corpus era utilizado para fazer cessar a prisão considerada ilegal – e mesmo no Brasil essa concepção perdurou por um largo período – atualmente seu alcance tem sido estendido para abranger qualquer ato constritivo direta ou indiretamente à liberdade, ainda que se refira a decisões jurisdicionais não vinculadas à decretação da prisão.

Note-se o que ocorre com a utilização do habeas corpus para trancar o inquérito policial ou a ação penal, quando inexista justa causa para o seu trâmite, bem como quando se utiliza esse instrumento constitucional para impedir o indiciamento injustificado, entre outras medidas. Nada mais lógico, pois são atos ou medidas proferidas em processos (ou procedimentos) criminais, que possuem clara repercussão na liberdade do indivíduo, mesmo que de modo indireto. Afinal, o ajuizamento de ação penal contra alguém provoca constrangimento natural, havendo registro em sua folha de antecedentes, bem como servindo de base para, a qualquer momento, o juiz decretar medida restritiva da liberdade, em caráter cautelar. Explica FLORÊNCIO DE ABREU que a ampliação do alcance do habeas corpus deveu-se à “ausência, no nosso mecanismo processual, de outros remédios igualmente enérgicos e expeditos para o amparo de outros direitos primários do indivíduo” (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 5, p. 558).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O habeas corpus para anular o julgamento e a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri

Há duas hipóteses previstas no art. 648 (incisos I e VI) do Código de Processo Penal autorizando a concessão de habeas corpus, ainda que haja sentença condenatória com trânsito em julgado.

Se o tribunal, tomando conhecimento da impetração, verificar que inexistia justa causa para a ação penal – exemplo disso seria a nítida ausência de prova do corpo de delito – poderia conceder a ordem para, anulando todo o processo, determinar o trancamento da investigação. Excepcionalmente, surgindo novas provas nesse caso e não tendo ocorrido a prescrição, poderia o Ministério Público propor novamente a ação penal, a ser julgada no Tribunal do Júri. Não se trata de decisão de mérito propriamente dito (verificação da veracidade ou não da imputação fática realizada pelo órgão acusatório), subtraindo a competência constitucional dos jurados, implicando o acolhimento ou a rejeição do pedido, mas condição para que subsista a ação penal, possibilitando, então, o julgamento da eventual culpa do acusado.

Por outro lado, pode o tribunal, em caso de impetração de habeas corpus, igualmente, constatar a manifesta nulidade do processo, porque inexistiu, por exemplo, o acompanhamento de defensor técnico, tendo o magistrado admitido apenas a presença de estagiário de Direito. Anula-se o feito, que já contava com decisão condenatória com trânsito em julgado, porém, oferecida nova denúncia, reparado o erro, haverá normal julgamento pelo Tribunal Popular.

Essas medidas são válidas, uma vez que o habeas corpus, de status constitucional, tem por finalidade justamente impedir coações ilegais, de onde quer que elas partam. Logicamente, as hipóteses supra-aventadas são raras, pois, como regra, o réu teve oportunidade de recorrer da decisão condenatória e o tribunal já avaliou exatamente a justa causa e se houve ou não a nulidade absoluta. Entretanto, se o acusado teve defensor dativo, apenas para ilustrar, que não se preocupou em evidenciar a falta de prova da materialidade do crime, nem tampouco recorreu da condenação produzida pelo Tribunal do Júri, parece-nos viável a anulação do processo por habeas corpus.

Em suma, a utilização do habeas corpus, ainda que concedido contra decisão com trânsito em julgado do Tribunal do Júri, não analisa os termos da imputação, acolhendo-a ou rejeitando-a, mas ocupa-se, fundamentalmente, de reparar desvios processuais graves. Destarte, sendo o caso, outro julgamento poderá ser viabilizado no juiz natural da causa, que é o Tribunal Popular, resguardada a sua soberania.

3.4   Natureza jurídica

Trata-se de ação de conhecimento. Aliás, note-se o disposto no art. 5.°, LXXVII, da Constituição Federal, que a ela se refere expressamente como ação e não como recurso. Como bem esclarecem ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, pode objetivar um provimento meramente declaratório (extinção de punibilidade), constitutivo (anulação de ato jurisdicional) ou condenatório (condenação nas custas da autoridade que agiu de má-fé). Para nós, entretanto, inexiste o habeas corpus com finalidade condenatória, pois o art. 5.°, LXXVII, da Constituição Federal, prevê a gratuidade desse tipo de ação. Logo, jamais há custas a pagar. Destacam os autores supramencionados, ainda, que possui o caráter mandamental, envolvendo a ordem dada pelo juiz para que a autoridade coatora cesse imediatamente a constrição, sob pena de responder por desobediência (Recursos no processo penal, p. 346).

Considerando-o como autêntica ação e não recurso, igualmente: PONTES DE MIRANDA, História e prática do habeas corpus (Direito constitucional e processual comparado), p. 126-127; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção, p. 68; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Habeas corpus, ação e processo penal, p. 4-6; MARCO ANTONIO DE BARROS, Ministério Público e o habeas corpus: tendências atuais, p. 119); DANTE BUSANA, Habeas corpus, p. 106; DANTE BUSANA e LAERTE SAMPAIO, O Ministério Público no processo de habeas corpus, p. 316. Em sentido contrário, sustentando tratar-se de um recurso especial: GALDINO SIQUEIRA, Curso de processo criminal, p. 384.

3.5   Espécies de habeas corpus e restrições à sua utilização

Pode ser liberatório, quando a ordem dada tem por finalidade a cessação de determinada ilegalidade já praticada, ou preventivo, quando a ordem concedida visa a assegurar que a ilegalidade ameaçada não chegue a se consumar.

Expressamente, prevê o art. 142, § 2.°, da Constituição Federal, que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (Forças Armadas e Polícia Militar). Além disso, é preciso anotar que, durante o estado de defesa (art. 136, CF) e ao longo do estado de sítio (art. 137, CF), muitos direitos e garantias individuais são suspensos, razão pela qual várias ordens e medidas podem resultar em constrições à liberdade, que terminam por afastar, na prática, a utilização do habeas corpus, por serem consideradas, durante a vigência da época excepcional, legítimas.

Alguns aspectos merecem destaque quanto às punições na esfera militar:

a) a punição disciplinar militar que não envolve a liberdade de ir e vir não comporta jamais habeas corpus, devendo ser esgotada a instância administrativa. Caso o militar punido não esteja satisfeito com a finalização dos seus recursos, deve socorrer-se do Poder Judiciário na órbita comum (Justiça Federal – Forças Armadas; Justiça Estadual – Polícia Militar). Nessa ótica, editou-se a Súmula 694 do STF: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”;

b) a punição que envolva prisão disciplinar contra militar é uma das modalidades de exclusão da esfera do habeas corpus. Entretanto, é de ser admitido o habeas corpus, em situações excepcionais. Sobre o tema, expressa-se ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “Esse único caso de impossibilidade do pedido de habeas corpus é justificado pelos princípios de hierarquia e disciplina inseparáveis das organizações militares, evitando que as punições aplicadas pelos superiores possam ser objeto de impugnação e discussão pelos subordinados”. Mas ressalta que a proibição não é absoluta, devendo ser admitido habeas corpus nos seguintes casos: incompetência da autoridade, falta de previsão legal para a punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade. E argumenta ainda que não poderia haver proibição no capítulo reservado às Forças Armadas, pois seria uma limitação à proteção de um direito fundamental (liberdade de locomoção). Os direitos e garantias fundamentais têm hierarquia diferenciada, até porque tem a garantia da eternidade (art. 60, § 4.°, IV, CF) (O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção, p. 66-67). Parece-nos correta essa visão, com a ressalva de que a utilização do habeas corpus contra a prisão disciplinar militar somente pode dar-se em casos teratológicos, como os apontados antes, jamais se questionando a conveniência e oportunidade da medida constritiva à liberdade.

3.6   Direito líquido e certo e hipóteses de cabimento

Embora nem a lei nem a Constituição Federal prevejam expressamente que a utilização do habeas corpus demande a existência de direito líquido e certo, tal postura restou consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, não admitida, como regra, qualquer dilação probatória. Conferir em PONTES DE MIRANDA: “Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso” (História e prática do habeas corpus [Direito constitucional e processual comparado], p. 327).

Estabelece o art. 648 do Código de Processo Penal as situações de coação ilegal que comportam a impetração de habeas corpus. Naturalmente, cuida-se de um rol exemplificativo, até por que não poderia a lei ordinária limitar a sua aplicação, já que a Constituição não o faz.

Considera-se ilegal a coação:

a) quando não houver justa causa (inciso I), desdobrando-se a questão em dois aspectos: a.1) justa causa para a ordem proferida, que resultou em coação contra alguém; a.2) justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente.

Na primeira situação, a falta de justa causa baseia-se na inexistência de provas ou de requisitos legais para que alguém seja detido ou submetido a constrangimento (ex.: decreta-se a preventiva sem que os motivos do art. 312 do CPP estejam nitidamente demonstrados nos autos). Na segunda hipótese, a ausência de justa causa concentra-se na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal. Se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão, contra esta será concedida a ordem de habeas corpus. Caso diga respeito à ação ou investigação em si, concede-se a ordem para o trancamento do processo ou procedimento;

b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (inciso II), significando que o procedimento deve ser acelerado, de modo que não fique o investigado ou réu detido por mais tempo do que o razoável, segundo a lei. Há de se verificar tais hipóteses no caso concreto. Ilustrando: na fase policial, se uma prisão temporária é decretada por cinco dias, é esse o prazo para a conclusão da detenção, haja ou não a colheita das provas suficientes. O máximo que se admite é a prorrogação da temporária por outros cinco dias, ao final dos quais deve cessar a constrição. Não ocorrendo, configura-se o constrangimento ilegal.

Quanto à instrução dos processos criminais, criou-se um período – obtido pela soma dos prazos antes previstos no Código de Processo Penal – que era de 81 dias, tempo considerado suficiente para o término da colheita das provas. Ocorre que, a jurisprudência já vinha amenizando essa disposição, alegando que somente o caso concreto ditaria se haveria ou não excesso de prazo para a conclusão da instrução. Logo, já não se falava em 81 dias, mas num prazo razoável, sem culpa do juiz, para a conclusão da instrução (consultar o subitem 3.3.4 do Capítulo IV, tratando da duração razoável da prisão cautelar). Com a edição das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, novos prazos foram estabelecidos para o término da instrução. Isso não significa que se deva abandonar o critério da razoabilidade para analisar se houve ou não excesso de prazo, logo, constrangimento ilegal;

c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo (inciso III), pois o mínimo que se espera daquele que constrange direito alheio é ter possibilidade legal para tanto. Exemplo: não pode magistrado em exercício em Vara Cível decretar a prisão preventiva de um réu, cujo processo tramita em Vara Criminal;

d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação (inciso IV), o que se justifica pelo fato de ser a prisão uma exceção e a liberdade, uma regra. Logo, findo o motivo legitimador da constrição, deve esta ser afastada. Exemplo disso seria a decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal, sob a alegação de estar o réu ameaçando determinada testemunha. Ouvida esta, pode não haver mais razão de manter a custódia cautelar. Tudo depende, naturalmente, do tipo de ameaça que foi feita e do réu que está em julgamento (ilustrando: se o acusado pertencente a associação criminosa, a ameaça feita a uma testemunha pode representar uma situação de permanente perigo, ainda que esta já tenha prestado depoimento, pois ele possui contatos externos e, uma vez solto, pode valer-se disso para perseguir a pessoa que depôs, sem necessidade de contato direto com a mesma);

e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza (inciso V), pois a Constituição Federal estabelece que ninguém ficará preso, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5.°, LXVI). Logo, se a lei possibilitar ao acusado obter a liberdade por esse mecanismo, representa constrangimento ilegal mantê-lo no cárcere;

f) quando o processo for manifestamente nulo (inciso VI), já que nesse estado não deve ser considerado apto a produzir qualquer efeito negativo ao réu ou condenado. Logicamente, somente se utiliza o habeas corpus, em lugar da revisão criminal, no caso de processo findo, quando houver prisão ou quando a situação for teratológica, passível de verificação nítida pelas provas apresentadas com a impetração. No caso do processo em andamento, somente se usa o habeas corpus, em lugar do recurso regularmente cabível, quando o prejuízo para o réu for irreparável. Tal pode dar-se pela lentidão no processamento do recurso interposto em se tratando de acusado preso;

g) quando extinta a punibilidade (inciso VII), porque não mais existe para o Estado o direito de punir, tornando incabível a manutenção do acusado detido. Aliás, quando a punibilidade é declarada extinta, como regra, inexiste possibilidade de haver constrangimento ilegal, já que a pena foi cumprida ou existiu causa de impedimento da pretensão punitiva ou executória do Estado. Assim está a Súmula 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

Entretanto, é possível haver constrangimento ilegal, ainda que essa hipótese tenha ocorrido, como poderia acontecer com a anistia ou abolitio criminis, mantendo-se na folha de antecedentes o registro da condenação não excluída como seria de se esperar.

Assim, poderia o interessado impetrar habeas corpus para o fim de apagar o registro constante na folha de antecedentes, que não deixa de ser um constrangimento ilegal. Pode-se ainda imaginar a impetração de habeas corpus para liberar pessoa que, embora com a punibilidade extinta, não tenha sido efetivamente solta pelo Estado, continuando no cárcere. Enfim, a simples extinção da pena privativa de liberdade não afasta completamente a possibilidade de interposição de habeas corpus.

3.7   Competência para conhecer do habeas corpus

3.7.1   Regras gerais

O primeiro critério a ser verificado é o territorial, buscando-se o lugar onde se dá a coação. Em seguida, analisa-se a qualidade da autoridade coatora, checando-se se possui foro privilegiado.

Como exemplos: a) se alguém é detido para averiguação por delegado da Comarca X, deve ser impetrado habeas corpus ao magistrado da Vara Criminal competente da Comarca X. Havendo mais de um, distribui-se o pedido. Se já houver investigação ou processo em andamento, cabe a distribuição por prevenção ao juiz que fiscaliza o feito, competente para analisar o abuso ocorrido – até porque ele poderia conceder a ordem de ofício; b) se um indivíduo é detido por ordem de juiz da Comarca X, conforme o crime imputado ao paciente, elege-se o tribunal competente.

Quanto às cortes estaduais e regionais, suas decisões podem constituir, igualmente, constrangimento ilegal para o réu, impetrando-se a ordem de habeas corpus em Tribunal Superior. Vale destacar que o tribunal transforma-se em órgão coator, desde que julgue recurso do réu, negando provimento, quando deveria ter acolhido a pretensão, bem como quando julga recurso da acusação, concedendo ou negando provimento, mas deixando de apreciar matéria fundamental, que comportaria a concessão de habeas corpus de ofício, em favor do acusado, nos termos do art. 654, § 2.°, do CPP. O não conhecimento de apelação ou outro recurso do réu ou da acusação não torna o tribunal autoridade coatora, salvo se a matéria comportasse a concessão, de ofício, de habeas corpus.

3.7.2   Competência constitucional do Supremo Tribunal Federal

Cabe ao STF julgar, originariamente, o habeas corpus, sendo paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros de Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, d, CF), bem como o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal (neste contexto, inserem-se os membros do Conselho Nacional da Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público), ou se tratando de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (art. 102, I, i, CF).

Incluía-se, ainda, por força de interpretação dada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus, quando o coator fosse Turma Recursal do Juizado Especial Criminal dos Estados, tendo em vista que não teria sido prevista tal hipótese no campo da competência do Superior Tribunal de Justiça. Logo, residualmente, restaria ao Supremo Tribunal Federal empreender o julgamento. A matéria foi registrada na Súmula 690 do STF: “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Entretanto, esse entendimento foi alterado, por ocasião de julgamento, proferido pelo Pleno, em 23.08.2006 (HC 86.834-SP, rel. Marco Aurélio, m. v., DJ 09.03.2007). A Súmula 690 não mais se aplica. Entendeu o Pretório Excelso caber ao Tribunal de Justiça (Justiça Estadual) ou ao Tribunal Regional Federal (Justiça Federal) apreciar os casos de habeas corpus impetrados contra Turma Recursal. O principal argumento utilizado consistiu em não haver previsão taxativa para isso no campo da competência do STF (art. 102, II, a, CF). Com a devida vênia, parece-nos que a decisão anterior, contida na Súmula 690, era a correta. A Turma Recursal é órgão colegiado de segundo grau, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Não há sentido para o Tribunal de Justiça (ou Regional Federal), igualmente órgão de segundo grau, reavaliar as decisões proferidas pela Turma Recursal. O argumento de que não há tal competência para o STF apreciar o habeas corpus contra Turma Recursal, no art. 102 da Constituição Federal, não nos convence, pois também inexiste expressa previsão no mencionado artigo para o julgamento de conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público Federal e Estadual e, no entanto, o STF chamou a si essa competência (consultar o Capítulo XIII, subitem 3.3.2).

Cabe-lhe, ainda, julgar em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos tribunais superiores, se denegatória a decisão. Cremos razoável incluir também o habeas corpus decidido em última instância pelos tribunais superiores, embora a Constituição não mencione expressamente esse termo. Afinal, se caberia interpor diretamente habeas corpus no STF, quando o coator fosse Tribunal Superior, logicamente, cabe a interpretação extensiva do termo “única” instância. E mais: tal possibilidade vem prevista na competência do STJ, ao falar em “única ou última instância” (art. 105, II, a, CF). Cabe-lhe julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.

A competência constitucional do STF destina-se ao julgamento de habeas corpus “quando o coator for Tribunal Superior” (art. 102, I, i, primeira parte), não incluindo, portanto, decisão monocrática de relator. Entretanto, é costume, quando o interessado impetra habeas corpus em Tribunal Superior (por exemplo, STJ), solicitar ao relator o deferimento de medida liminar. Negada esta, ao invés de aguardar o julgamento a ser feito pela Turma (órgão colegiado que representa o tribunal), impetra diretamente habeas corpus no STF, apontando como autoridade coatora o relator. Ora, este não figura no referido art. 102, I, i, da Constituição Federal, logo, há incompetência. É o teor da Súmula 691: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Deve-se salientar, entretanto, que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, vem atenuando o conteúdo da referida Súmula 691. Em situações consideradas graves, o STF tem deferido liminar em habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro Relator do STJ (exemplo disso é o fato de, negada a liminar, o habeas corpus demorar muito tempo para entrar em pauta para apreciação da Turma).

Sobre o prequestionamento em habeas corpus, consultar o item 3.7.3.1 infra.

3.7.3   Competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça

Cabe ao STJ julgar, originariamente, o habeas corpus, quando o coator ou paciente for o Governador de Estado ou do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União, que oficiem perante tribunais, bem como quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 105, I, c, CF).

Não pode o Tribunal Superior tomar conhecimento de um habeas corpus impetrado por réu ou condenado, tratando de questão não ventilada, nem decidida no recurso julgado pelo Tribunal do Estado. Em consequência, o Superior Tribunal de Justiça não aprecia matéria não levantada pelo paciente anteriormente. Se o fizesse, estaria suprimindo uma instância. É o denominado prequestionamento (ver item 3.7.3.1 infra).

Pode, no entanto, em caso de urgência e relevância, conceder, de ofício, ordem de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal, bem como determinando que o Tribunal Estadual analise o ponto suscitado.

3.7.3.1   Prequestionamento em habeas corpus

O prequestionamento pode ser dispensável no cenário do habeas corpus, pois se trata de autêntica ação de impugnação e não de um mero recurso. Por isso, se uma determinada questão não foi expressamente ventilada pelo réu, por exemplo, em habeas corpus impetrado ao Tribunal Estadual, o fato de se poder tornar a ela em recurso de habeas corpus interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça, merecendo conhecimento por parte desta Corte, não faz com que haja supressão de instância. Em outras palavras, ainda que se ingresse com recurso ordinário constitucional em caso de habeas corpus, apontando uma ilegalidade patente, não apreciada de ofício pelo Tribunal Estadual, é preciso que o Superior Tribunal de Justiça conheça e analise o ocorrido, até por que pode conceder habeas corpus de ofício, ao tomar ciência de ilegalidade ou coação abusiva. O mesmo se dá no contexto do Supremo Tribunal Federal. Verifique-se a decisão do STF em caso similar: “A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para desconstituir decisão do STJ que não conhecera do writ lá impetrado sob o fundamento de que a questão nele suscitada – aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea – não fora objeto de debate no acórdão da apelação interposta pelo paciente. Aplicou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de que lhe compete conhecer originariamente de habeas corpus, se o tribunal inferior, em recurso de defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subsequente impetração da ordem, já que, na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente. Considerou-se, também, que, salvo as hipóteses de evidente constrangimento ilegal a impor concessão de ofício, a sucessão de impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento, mas sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator, porque a omissão sobre um fundamento apresentado é, em si mesma, uma coação, e o tribunal superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, pode fazê-lo cessar de imediato e não devolver o tema ao tribunal omisso. Ressaltou-se, ademais, que o acórdão objeto da impetração no STJ reconhecera expressamente a confissão do réu, que servira de base para a condenação. RHC provido para anular o acórdão recorrido, a fim de que os autos sejam devolvidos ao STJ para análise do mérito da impetração. Precedentes citados: RHC 70497/SP (DJU 24.09.1993) e HC 85237/DF (DJU 29.04.2005)” (RHC 88862-PA, 1.a T., rel. Sepúlveda Pertence, 08.08.2006, v. u., Informativo 435).

3.7.4   Competência constitucional do Tribunal Regional Federal e dos juízes federais

Cabe-lhe julgar, originariamente, o habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal (art. 108, I, d, CF). Aos juízes federais compete julgar o habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento tiver origem em ato de autoridade não sujeita diretamente a outra jurisdição (art. 109, VII, CF).

3.7.5   Competência constitucional do Tribunal do Estado

Estipula o art. 125, § 1.°, da Constituição Federal que “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”.

Por sua vez, fixa a Constituição Estadual de São Paulo que cabe ao Tribunal de Justiça julgar, originariamente, o habeas corpus, nos processos cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 74, IV). Assim, cabe-lhe julgar habeas corpus cujo coator ou paciente for o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais.

3.7.5.1   Promotor de justiça como autoridade coatora

A competência é originária do Tribunal de Justiça. A matéria foi objeto de intensa polêmica, mas hoje esta é a posição dominante. E está correta.

Afinal, estabelece a Constituição Federal e a lei processual penal que determinados indivíduos, em função do cargo exercido, possuem prerrogativa de foro, devendo ser julgados em tribunais específicos. Note-se que o habeas corpus sempre envolve a alegação de uma coação ilegal, passível de punição, conforme o caso, na esfera criminal, em relação ao abuso de autoridade. É o que ocorre com o juiz, cujo foro originário é sempre o tribunal ao qual está vinculado. Ou com o desembargador, cujo foro competente é o Superior Tribunal de Justiça. O mesmo se dá com o membro do Ministério Público que atua em primeira instância, cujo foro competente para julgá-lo nas infrações penais comuns é o Tribunal de Justiça (promotor estadual) ou o Tribunal Regional Federal (procurador da República).

Lembremos, ainda, que, quando juiz ou promotor requisitar a instauração de inquérito policial, torna-se autoridade coatora, tendo em vista que a autoridade policial deve, como regra, acolher o pedido. O habeas corpus será impetrado no tribunal.

3.8   Legitimidade ativa e passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pode impetrar habeas corpus, seja em seu próprio benefício, seja em favor de outrem, independentemente de possuir habilitação técnica para tanto (art. 654, CPP). Denomina-se impetrante aquele que ajuíza a ação de habeas corpus e paciente, a pessoa em favor de quem a ordem é solicitada, nada impedindo que ambos se concentrem no mesmo indivíduo.

Para impetrar habeas corpus não é necessário o patrocínio da causa por advogado. Aliás, o próprio Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), reconhecendo a importância desse remédio constitucional, estabelece que “não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou Tribunal” (art. 1.°, § 1.°).

Entretanto, sendo o habeas corpus um instrumento constitucional de defesa de direitos individuais fundamentais, em especial o direito à liberdade, indisponível por natureza, o ideal é que, como impetrante, atue sempre um advogado. Obviamente que a sua falta não prejudica o conhecimento do pedido, mas pode enfraquecê-lo, tornando mais débeis os argumentos. Justamente por isso é que os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (art. 191, I) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 201, I) conferem ao relator a faculdade de nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o habeas corpus impetrado por pessoa que não seja bacharel em Direito.

O membro do Ministério Público, atuando em primeiro grau e acompanhando o desenrolar da investigação criminal ou do processo, tem legitimidade para impetrar habeas corpus em favor do indiciado ou acusado. É preciso, no entanto, que ele demonstre efetivo interesse em beneficiar o réu e não simplesmente em prejudicá-lo por via indireta. Naturalmente, na qualidade de qualquer do povo, pode impetrar habeas corpus em favor de quem queira sem qualquer limitação territorial. No mesmo sentido, CELSO DELMANTO, Da impetração de habeas corpus por juízes, promotores e delegados, p. 287.

Não pode o magistrado que fiscaliza o inquérito ou que preside a instrução impetrar habeas corpus em favor do indiciado ou réu. Seria esdrúxula tal opção, uma vez que ele tem poder para fazer cessar qualquer tipo de constrangimento ocorrido contra o indivíduo, processado ou investigado. Não agindo assim, torna-se a autoridade coatora. Certamente, o juiz, como cidadão, em procedimento alheio à sua jurisdição, pode impetrar habeas corpus em favor de terceiro. No mesmo sentido, CELSO DELMANTO, Da impetração de habeas corpus por juízes, promotores e delegados, p. 287.

Não há, igualmente, sentido algum em se permitir ao delegado, quando estiver atuando como condutor de investigação criminal, impetrar habeas corpus em favor da pessoa que ele mesmo indiciou ou mesmo em favor do réu, cujo inquérito por ele presidido deu margem à instauração da ação penal. Mas, como cidadão, desvinculado do caso, é natural que possa exercer seu direito constitucional de impetrar habeas corpus. Nessa ótica: “A legitimidade ativa no habeas corpus vai além dos advogados, vai além da cidadania, vai além de qualquer do povo, porque é direito das gentes, pelo que não pode ser negado ao Delegado de Polícia, como gente” (MAURÍCIO HENRIQUE GUIMARÃES PEREIRA, Habeas corpus e polícia judiciária, p. 242). No mesmo sentido, CELSO DELMANTO, Da impetração de habeas corpus por juízes, promotores e delegados, p. 287.

A pessoa jurídica não pode ser paciente, pois o habeas corpus protege, direta ou indiretamente, a liberdade de locomoção, o que não lhe diz respeito (cf. PONTES DE MIRANDA, História e prática do habeas corpus [Direito constitucional e processual comparado], p. 371). É bem verdade que, após a edição da Lei 9.605/98, prevendo a possibilidade de ser a pessoa jurídica autora de crime ambiental no Brasil, pode surgir situação de constrangimento ilegal que a atinja, como ocorreria com o ajuizamento de ação penal sem justa causa. Pensamos, no entanto, que, à falta de recurso próprio contra o recebimento da denúncia nesse caso, pode a pessoa jurídica valer-se do mandado de segurança, que é instrumento constitucional para coibir ilegalidade ou abuso de poder não amparado por habeas corpus (art. 5.°, LXIX, CF). Assim, pode impetrar mandado de segurança visando ao trancamento da ação penal, caso fique evidente o direito líquido e certo de não ser processada.

Não há possibilidade de utilização do habeas corpus contra paciente indeterminado. Salienta BENTO DE FARIA que “não tem cabimento quando se tratar de pessoas indeterminadas, v. g., os sócios de certa agremiação, os empregados de determinado estabelecimento, os moradores de alguma casa, os membros de indicada corporação, os componentes de uma classe etc., ainda quando referida uma das pessoas com o acréscimo de – e outros. Somente em relação a essa será conhecido o pedido” (Código de Processo Penal, v. 2, p. 381). No mesmo prisma: ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 7, p. 216).

No polo passivo da ação de habeas corpus está a pessoa – autoridade ou não – apontada como coatora, que deve defender a legalidade do seu ato, quando prestar as informações. Pode, ainda, ser o corpo estatal, como ocorre com tribunais, Comissões Parlamentares de Inquérito e outros colegiados.

Para FREDERICO MARQUES, no entanto, quando se tratar de autoridade, o verdadeiro sujeito passivo é o Estado (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 376). Parece-nos, no entanto, que no polo passivo, está mesmo a pessoa, ainda que seja autoridade, pois esta será condenada em custas, segundo o espírito do Código de Processo Penal, e responderá por abuso. Atualmente, ressalte-se, não há mais custas em habeas corpus (art. 5.°, LXXVII, CF), perdendo o efeito o disposto no art. 653 do CPP.

As informações gozam de presunção de veracidade, devendo ser acompanhadas das cópias pertinentes do processo ou inquérito, conforme o caso. Ressalte-se que, em muitos casos, tratando-se de autoridade, esta se limita a fazer um mero relatório do feito, deixando de sustentar a medida coercitiva empregada, o que nos soa irregular. Entretanto, se enviar cópia de decisão devidamente fundamentada, demonstrativa da legalidade da decisão tomada, supre-se a falha. Note-se que, deixando de evidenciar a correção do seu ato, pode ser condenada nas custas e processada por abuso de poder (art. 653, CPP), conforme o caso, tornando saliente o seu interesse de que seja considerada legal a medida determinada.

Cumpre destacar, a título de exemplo, que o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, na hipótese de detectar insuficiência das informações ou ausência delas, prevê a comunicação do fato ao Conselho Superior da Magistratura, para as providências disciplinares cabíveis (art. 509). Sobre o tema, professa PONTES DE MIRANDA que “se a autoridade coatora se esquiva a prestar esclarecimentos que lhe foram reiteradamente exigidos, deve ser interpretada tal omissão como tácita confirmação das alegações do impetrante. (...) A informação oficial é crida, salvo prova em contrário; e a autoridade informante responde pela sua veracidade, sob pena de responsabilidade” (História e prática do habeas corpus, p. 390). Comungando do mesmo entendimento, confira-se em DANTE BUSANA: “Infelizmente, alguns magistrados consideram tarefa menor prestar informações em habeas corpus e a confiam ao escrivão, limitando-se a assinar peça por aquele redigida. Esquecem-se de que a impetração imputa-lhes ilegalidade ou abuso de poder e não tem sentido o juiz, cuja missão é cumprir e fazer cumprir a lei, transferir a terceiros a tarefa de dar contas dessa missão aos tribunais superiores” (Habeas corpus, p. 119).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O particular como “autoridade” coatora no polo passivo do habeas corpus

Na realidade, a Constituição Federal não distingue, no polo passivo, entre a autoridade e o particular, de modo que é possível impetrar habeas corpus contra qualquer pessoa que constranja a liberdade de locomoção de outrem.

É o meio indiscutivelmente mais seguro e rápido de solucionar o impasse. Imagine-se a prostituta presa em algum lugar pelo rufião. Mais célere pode ser a impetração do habeas corpus do que ser a polícia acionada para agir, libertando a vítima. O mesmo se diga dos inúmeros casos de internação irregular em hospitais psiquiátricos ou mesmo da vedação de saída a determinados pacientes que não liquidam seus débitos no nosocômio.

E não é demais lembrar a lição de DANTE BUSANA nesse contexto: “A polícia pode não querer (ou não julgar prudente) intervir, como, por exemplo, nas hipóteses de internação indevida em manicômio ou outro estabelecimento destinado ao tratamento de moléstias mentais e razão não há para negar à pessoa internada sem motivo legal a proteção do remédio constitucional” (Habeas corpus, p. 110). Nessa ótica: ADA, MAGALHÃES e SCARANCE (Recursos no processo penal, p. 357); TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 465-466); MIRABETE (Código de Processo Penal interpretado, p. 856-857); MAGALHÃES NORONHA (Curso de processo penal, p. 412); GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 392), questionando tecnicamente esse entendimento, mas acatando em nome da celeridade; FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 376); MARCO ANTONIO DE BARROS (Ministério Público e o habeas corpus: tendências atuais, p. 119); DANTE BUSANA e LAERTE SAMPAIO (O Ministério Público no processo de habeas corpus, p. 320).

Em contrário: HÉLIO TORNAGHI, sustentando que “a coação exercida por um particular configurará o crime de cárcere privado (CP, art. 148), ou de constrangimento ilegal (CP, art. 146), ou o de ameaça (CP, art. 147), e as providências contra o coator devem ser pedidas à Polícia” (Curso de processo penal, v. 2, p. 408). E também: BENTO DE FARIA (Código de Processo Penal, v. 2, p. 381); PONTES DE MIRANDA (História e prática do habeas corpus, p. 444); FLORÊNCIO DE ABREU (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 5, p. 561).

3.9   Formalidades e condições da impetração

Como ação que é, para que seja conhecido e julgado quanto ao mérito do constrangimento alegado, deve o habeas corpus preencher os requisitos da possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade de parte.

Extrai-se a possibilidade jurídica do pedido na referência à existência de um constrangimento qualquer à liberdade de locomoção, direta ou indiretamente, pois o pleito formulado há de ser a concessão de ordem para fazer cessar a coação ou a violência, ou para que ela não se consume.

Quando ao interesse de agir, deve o impetrante demonstrar o benefício que a impetração pode gerar ao paciente – que pode ser o próprio impetrante ou terceira pessoa. Portanto, caso um processo já tenha sido anulado pelo juiz, ao reconhecer a ocorrência de uma nulidade absoluta, estando em pleno refazimento da instrução, não cabe o julgamento de habeas corpus que tenha por finalidade justamente isso. Não há, na hipótese, interesse de agir.

Lembremos, ainda, que a existência de recurso legal para impugnar a decisão considerada abusiva não impede a utilização do habeas corpus, tendo em vista que este é, seguramente, meio mais ágil para fazer cessar qualquer constrição à liberdade de ir e vir. Não se admite, no entanto, o habeas corpus, quando envolver exame aprofundado das provas, como ocorre no caso de progressão de regime de réu condenado, por exigir a análise de laudos e colheita de vários pareceres. Nesta última hipótese, somente cabe a impetração e conhecimento do writ, quando a decisão de indeferimento do juiz é considerada teratológica, pois todos os exames foram feitos e todos os pareceres favoráveis já constam dos autos.

Pode haver a impetração de habeas corpus em favor de determinado paciente, por pessoa estranha, inspirado por variados interesses, até o de se fazer notar pela imprensa. Assim, no caso de réu famoso, cuja prisão seja decretada ou tenha contra si qualquer outro tipo de constrangimento – como o ajuizamento de ação penal – é possível que alguém resolva ingressar com habeas corpus para tornar-se conhecido.

Nesse caso, possuindo o paciente defensor constituído, é preciso que tenha conhecimento da impetração, manifestando-se a respeito, podendo optar pelo não conhecimento da ordem, porque o julgamento do habeas corpus lhe pode ser desinteressante. Pensemos na ação penal instaurada contra certa personalidade, contra a qual ingresse o habeas corpus visando ao seu trancamento. Se o paciente, que não deseja um pronunciamento precoce do tribunal, não puder ser consultado, é possível que seus interesses terminem sendo prejudicados por um terceiro estranho, que pode até não pretender o seu benefício, mas justamente provocar a decisão de órgão jurisdicional superior, determinando o prosseguimento da demanda. Os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (art. 192, § 3.°) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 202, § 1.°) dispõem no sentido de não ser conhecido o pedido, quando houver oposição do paciente.

Caso não mais subsista a violência ou coação, é natural que uma das condições da ação tenha desaparecido, dando ensejo ao não conhecimento do habeas corpus. Ex.: reclama o impetrante contra a prisão ilegal de um paciente, por excesso de prazo na conclusão da instrução. Enviando as informações, o magistrado demonstra que não somente findou a colheita da prova, como também já foi proferida decisão condenatória, contra a qual o réu interpôs apelação. Logo, inexiste interesse para o julgamento do writ (art. 659, CPP). Deve o tribunal avaliar se, a despeito de cessada a coação, houve ilegalidade ou abuso de poder, determinando que sejam tomadas as providências cabíveis. Tal medida encontra-se prevista nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (art. 199) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 209).

O conteúdo mínimo da petição está previsto no art. 654, § 1.°, do CPP, a saber:

a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exerce a violência, coação ou ameaça;

b) a declaração da espécie de constrangimento ou, se houver simples ameaça de coação, as razões em que se funda o seu temor;

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, se não puder ou não souber assinar, bem como a designação das residências.

Além disso, outros dados mais minuciosos podem ser acrescentados, como a qualificação completa do impetrante, do paciente e da autoridade coatora, além de fundamentos detalhados, acompanhados de base doutrinária e jurisprudencial (nesse caso, quando a impetração se fizer por advogado). A peça deve ser feita em português, embora o habeas corpus possa ser impetrado por estrangeiro.

Lembremos que não se aceita impetração anônima, devendo ser indeferida in limine. Nada impede, no entanto, conforme a gravidade do relato que a petição contiver, que o magistrado ou tribunal verifique de ofício se o constrangimento, realmente, está ocorrendo. Afinal, não se pode olvidar que o órgão jurisdicional pode conceder habeas corpus de ofício (conforme estabelecido pelo § 2.° do art. 654 do CPP).

Aliás, sobre esta hipótese, é perfeitamente viável que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coato. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção. Ex.: pode chegar ao conhecimento do magistrado que uma testemunha de processo seu foi irregularmente detida pela autoridade policial, para complementar suas declarações a respeito do caso. Ele poderá expedir, de ofício, ordem de habeas corpus para liberar o sujeito. Dessa decisão, recorrerá de ofício (art. 574, I, CPP). Quanto ao tribunal, pode, também, conceder a ordem sem qualquer provocação, não havendo necessidade, por ausência de previsão legal, de recorrer a órgão jurisdicional superior.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A decisão do juiz, o pedido de reconsideração e a impetração do habeas corpus no Tribunal

Proferida qualquer decisão judicial, que implique prejuízo à liberdade de locomoção do indiciado ou acusado, direta ou indireta, torna-se perfeitamente admissível a impetração da ação de habeas corpus perante o tribunal competente.

Não se exige que a parte apresente ao magistrado, autor da ordem geradora do constrangimento ilegal, qualquer pedido de reconsideração. O juiz se transforma, automaticamente, em autoridade coatora ao proferir decisão ou encampar decisão alheia de prisão do acusado.

Exemplificando, ao receber o auto de prisão em flagrante, cabe ao magistrado quatro decisões viáveis: a) relaxar o flagrante, caso este seja considerado ilegal, soltando o indiciado sem a imposição de qualquer condição; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP; c) considerando legal o flagrante e não sendo o caso de preventiva, pode conceder liberdade provisória, arbitrando fiança; d) considerando legal o flagrante, mas se tratando de crime inafiançável (ou de preso pobre), pode conceder liberdade provisória sem fiança, impondo condições ou outras medidas cautelares. Imagine-se que o juiz optou por converter a prisão em flagrante em preventiva. Emitida tal decisão, o indiciado teve sua liberdade cerceada por ordem judicial, podendo, de pronto, impetrar habeas corpus em instância superior. Nenhuma lei lhe impõe, como pré-requisito para tanto, pedir ao magistrado de primeiro grau a reconsideração de sua decisão, com a revogação da preventiva. Aliás, se o juiz converteu o flagrante em preventiva, torna-se integralmente incabível um pleito de liberdade provisória ao juízo de primeira instância. Note-se que a liberdade provisória somente é admissível aos casos de flagrante não transformados em preventiva.

Diante disso, a despeito de doutas opiniões em sentido contrário, inexiste supressão de instância, quando o indiciado ou acusado dirige-se diretamente ao Tribunal, ajuizando ação de habeas corpus contra decisão judicial de decretação da sua prisão cautelar, mesmo que não peça a reconsideração em primeiro grau.

Exigir que o preso se dirija ao magistrado coator para pleitear a revogação do ato que ele acabou de decretar significa provocar dilação indevida da prisão cautelar. Assim sendo, se o Tribunal não conhecer do habeas corpus, afirmando que o prejudicado pela prisão deixou de pedir ao juiz de primeiro grau a sua soltura, torna-se o colegiado autoridade coatora, pois se recusa a analisar pedido legitimamente apresentado. Legitima-se, o acusado, a impetrar habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça.

Outro ponto polêmico seria: pode o STJ conhecer do pedido quanto ao mérito da prisão ou determinar que o tribunal de segundo grau conheça e decida o pedido? Parece-nos que, nesta hipótese, porque o Tribunal de Justiça (ou Regional Federal) deixou de se pronunciar, deve o STJ determinar que o faça. No entanto, se esse atraso no julgamento estiver prejudicando sobremaneira o acusado, pensamos ser cabível a concessão de liminar pelo relator do HC no STJ, a fim de que o impetrante aguarde solto o julgamento de sua demanda.

3.10 Concorrência do habeas corpus com outra ação ou investigação

A interposição do habeas corpus e a concessão da ordem para fazer cessar o constrangimento ilegal detectado não impede, naturalmente, o prosseguimento da ação penal. Pode-se conceder a ordem, por exemplo, para provocar a soltura de réu preso além do prazo razoável para a instrução findar, o que não afeta em nada o andamento processual.

Porém, se o habeas corpus volta-se diretamente à falta de justa causa para a ação penal, uma vez concedida a ordem, tranca-se o processo, justamente porque há conflito entre um e outro. Aliás, sobre o disposto no art. 651 do CPP, manifesta-se PONTES DE MIRANDA, tachando-o de tautológico, uma vez que toda sentença somente tem como eficácia a sua própria (História e prática do habeas corpus, p. 469).

É possível, caso concedida a ordem de habeas corpus para colocar fim a algum tipo de constrangimento, cometido durante a investigação policial, que esta possa prosseguir. Exemplo: habeas corpus concedido exclusivamente para evitar o indiciamento de alguém; nada impede o prosseguimento do inquérito.

Quando houver, por intermédio do habeas corpus, o reconhecimento de nulidade do processo (hipótese prevista no art. 648, VI, CPP), renova-se este (art. 652, CPP), o que é natural, salvo se houver algum obstáculo legal, como a ocorrência de prescrição ou decadência.

3.11 A medida liminar em habeas corpus e outras providências cautelares

É admissível que o juiz ou tribunal – no caso deste, incumbe a análise à autoridade indicada no Regimento Interno – conceda, se entender necessário, liminar para fazer cessar de imediato a coação.

Não se trata de hipótese expressamente prevista em lei, mas admitida com tranquilidade pela jurisprudência. A primeira liminar ocorreu no Habeas Corpus 27.200, impetrado no Superior Tribunal Militar por Arnoldo Wald em favor de Evandro Moniz Corrêa de Menezes, dada pelo Ministro Almirante de Esquadra José Espíndola, em 31 de agosto de 1964, logo em pleno regime militar. Seus termos foram os seguintes: “Como preliminar, determino que o Sr. Encarregado do Inquérito se abstenha de praticar qualquer ato contra o paciente, até definitivo pronunciamento deste E. Tribunal, telegrafando-se ao mesmo, com urgência, para o referido fim”. Tratava-se de habeas corpus voltado a impedir que o paciente fosse investigado por fato ocorrido em repartição sem qualquer relação com a administração militar. Posteriormente, no Supremo Tribunal Federal, no HC 41.296, impetrado por Sobral Pinto em favor do Governador de Goiás Mauro Borges, foi concedida liminar pelo Ministro Gonçalves de Oliveira, em 14 de novembro de 1964, para que não fosse processado o paciente sem autorização prévia da Assembleia Legislativa do Estado. Argumentou o prolator da decisão: “O habeas corpus, do ponto de vista da sua eficácia, é irmão gêmeo do mandado de segurança. (...) Se o processo é o mesmo, e se no mandado de segurança pode o relator conceder a liminar até em casos de interesses patrimoniais, não se compreenderia que, em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas, a liminar, no habeas corpus preventivo não pudesse ser concedida, principalmente, quando o fato ocorre em dia de sábado, feriado forense, em que o Tribunal, nem no dia seguinte, abre as suas portas” (ARNOLDO WALD, As origens da liminar em habeas corpus no direito brasileiro, p. 804).

E mais, acresce ALBERTO SILVA FRANCO poder o juiz ou tribunal conceder a tutela cautelar de ofício: “A tutela cautelar mostra-se, nesse caso, de cogente incidência, sendo aplicável, até mesmo de ofício. Não se argumente no sentido de que o exercício dessa tutela possa redundar num abuso judicial. As atitudes abusivas, se ocorrentes, serão sempre extraordinárias e não poderão, por isso, representar a contenção do uso normal e regular do poder de cautela” (Medida liminar em habeas corpus, p. 72).

A apresentação imediata do paciente ao juiz, embora possível, é inviável e está em desuso. Quando a coação ilegal for evidente, basta ao magistrado, de qualquer grau de jurisdição, conceder medida liminar para a cessação do constrangimento. No caso de ser incabível a liminar, requisita-se as informações. Determinar a apresentação do preso acarreta enorme movimentação da máquina judiciária e traz pouquíssimos benefícios.

Mas, na hipótese do magistrado determinar a sua apresentação, não o fazendo o encarregado dessa tarefa, desde que haja dolo, é possível a sua prisão em flagrante pelo delito de desobediência, providenciando-se outros meios de fazer o paciente chegar ao lugar designado pela autoridade judiciária. Vale ressaltar a impropriedade da expressão mandado de prisão, constante do art. 656, parágrafo único, do CPP. Na verdade, o juiz expedirá mandado de apresentação (ordem, portanto) em favor do paciente. Se o detentor desobedecer esta ordem, deverá ser, como já exposto, preso em flagrante de desobediência e processado na forma da lei. Não tem o menor sentido expedir mandado de apresentação e, caso não cumprido, expedir mandado de prisão. Seria um anômalo “mandado de prisão em flagrante”. Nessa ótica: PONTES DE MIRANDA (História e prática do habeas corpus, p. 457).

Ademais, prevê o art. 655 do Código de Processo Penal que o carcereiro ou o diretor do presídio (pessoas diretamente vinculadas à prisão do paciente), o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária (pessoas vinculadas ao processo-crime em andamento) ou a autoridade policial (pessoa ligada, também, à prisão do paciente ou à investigação em desenvolvimento) devem cuidar do célere andamento do habeas corpus, cada qual fazendo a sua parte.

Assim, deixando de apresentar o paciente, quando requisitado ou de soltá-lo – no caso do carcereiro ou diretor da prisão, deixando de providenciar, imediatamente, as informações – em se tratando do juiz, omitindo-se ou retardando no encaminhamento dessas informações – nos casos do escrivão e do oficial de justiça, bem como agindo de uma dessas formas a autoridade policial, caberia a aplicação da multa prevista no art. 655 do CPP. Não sendo esta viável, pois seu valor não foi atualizado, somente as providências criminais pertinentes serão aplicáveis.

A escusa para a apresentação do paciente, quando assim determinada, pode fundar-se nas razões enumeradas no art. 657 do CPP: a) grave enfermidade do paciente; b) não estar ele sob guarda da pessoa a quem se atribui a detenção; c) se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal. Em caso de doença, o magistrado pode ir ao local onde se encontra o paciente (art. 657, parágrafo único, CPP).

Registremos que o detentor é a pessoa que mantiver preso, sob sua custódia, o paciente. Assim, o coator pode ser o juiz, que determinou a prisão, enquanto o detentor será o delegado que estiver com o preso no distrito, ou mesmo o diretor do presídio, onde está o paciente recolhido.

Eventualmente, o coator é também o detentor. Tal pode se dar quando o delegado, sem mandado judicial, prende alguém para averiguação, mantendo-o no distrito policial. Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, “pode ser qualquer indivíduo, brasileiro ou estrangeiro, autoridade ou simples particular, recrutador ou comandante de fortaleza, agente de força pública, ou quem quer que seja, uma vez que detenha outrem em cárcere público ou privado; ou que esteja de vigia do paciente; ou lhe impeça o caminho; ou o proíba de andar, de mover-se, ou de qualquer modo contrarie a alguém, pessoa física, o direito de ir, ficar e vir. Algumas vezes acórdãos sugerem que só a autoridade possa ser detentor; mas esse não é o conceito histórico e vigente, a respeito de habeas corpus” (História e prática do habeas corpus, p. 374).

3.12 Processamento do habeas corpus

Em primeiro grau, se porventura optou o juiz pela apresentação do paciente, e interrogado este, deverá decidir, fundamentadamente, no prazo de 24 horas. Se favorável a conclusão do magistrado, será posto em liberdade de imediato, salvo se por outra razão estiver detido, constituindo o alvará de soltura clausulado (art. 660, § 1.°, CPP).

Caso não haja a apresentação, o juiz pode decidir pela soltura do paciente – ou cessação do constrangimento – liminarmente. Não o fazendo, colherá informações da autoridade apontada como coatora. Em primeiro grau, não se ouve o Ministério Público. Caso o habeas corpus seja impetrado no tribunal, colhe-se o parecer do Procurador de Justiça (ou da República), conforme determina o Decreto-lei 552/69.

Na realidade, em grande parte dos casos, a prova constante do habeas corpus é exclusivamente documental, razão pela qual o procedimento é célere (cf. art. 660, § 2.°, CPP).

Eventualmente, se a ilegalidade advier do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, nos casos em que esta é admissível, o juiz arbitrará o seu valor, podendo ser prestada perante ele. Remete-se, então, os autos do habeas corpus à autoridade policial para ser apensado ao inquérito (art. 660, § 3.°, CPP).

O paciente preso será libertado por força de alvará de soltura; o paciente ameaçado de prisão receberá a ordem de salvo-conduto assinada pelo magistrado (art. 660, § 4.°, CPP).

O assistente de acusação não toma parte no habeas corpus, pois nenhum interesse pode ter a vítima nessa ação constitucional, voltada a fustigar ato abusivo e constritivo à liberdade de outrem.

O querelante, quando se tratar de ação penal privada, não deve ser ouvido, como regra, no habeas corpus impetrado pelo querelado, mas é preciso dar-lhe ciência da decisão, concessiva ou denegatória. Conforme o pedido formulado, no entanto, deve ser chamado a intervir, antes do julgamento do writ, pois a decisão pode influir, diretamente, no seu direito de ação – como aconteceria no caso de pedido de trancamento da ação penal feito pelo querelado-paciente.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A restrição à produção de prova no habeas corpus

Não se produz prova, como regra, no procedimento do habeas corpus, devendo o impetrante apresentar, com a inicial, toda a documentação necessária para instruir o pedido. Pode, porventura, o magistrado ou o tribunal, conforme o caso, requisitar da autoridade coatora, além das informações, outros documentos imprescindíveis à formação do seu convencimento, cabendo, também, à autoridade coatora, de ofício, enviar as peças que entender pertinentes para sustentar sua decisão.

Entretanto, nada deve ultrapassar esse procedimento, sendo incabível qualquer colheita de prova testemunhal ou pericial, desde que a questão demande urgência, como ocorre no habeas corpus liberatório. Nessa ótica está a jurisprudência majoritária: STJ: “É vedado o exame do material cognitivo e o minucioso cotejo da prova na via estreita do habeas corpus” (HC 15.184-PI, 5.a T., rel. Felix Fischer, 16.08.2001, v. u., RSTJ 149/440).

Ampliando esse entendimento, no entanto, estão as posições de ADA, MAGALHÃES e SCARANCE: “Também não está excluída, por completo, a possibilidade de produção de outras provas, a testemunhal por exemplo, especialmente quando se trata de pedido visando à expedição da ordem em caráter preventivo, pois nessa situação é preferível dilatar-se o procedimento, para melhor esclarecimento dos fatos, ao invés de não conhecer do writ por falta de prova cabal da ameaça” (Recursos no processo penal, p. 374). Parece-nos razoável esse entendimento, desde que efetivamente se trate de habeas corpus preventivo. Se a pessoa já está presa, deve ser suficiente a documentação existente no procedimento ou no processo para fundamentar essa medida coercitiva, sem necessidade de outras colheitas.

Convém, ainda, mencionar o ensinamento de HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, destacando que não se deve confundir falta de direito líquido e certo com questão complexa, merecedora de exame mais acurado: “O exame das provas, nos limites permissíveis para uma decisão sobre pedido em ordem de habeas corpus, certo que não pode ser aprofundado, com análises minudentes e valorativas de fontes informativas colocadas em analítico confronto. Mas, para o necessário exame de coação ilegal, tida na impetração como presente, indispensável sejam as provas – e todas elas – examinadas, ou então restaria a proteção, de fonte constitucional, restrita, com sérios gravames à liberdade individual, às hipóteses nas quais a violência ou a coação ilegal, por ilegitimidade ou abuso de poder, sejam prontamente, à primeira vista, em rápida apreciação superficial do articulado na impetração, identificáveis como ocorrendo ou com a suspeita de possível ocorrência. Não pode ser confundida a ‘inexistência de direito líquido e certo com a complexidade do pleito’, por isso não constituindo obstáculo a uma decisão jurisdicional de proteção reclamada, a necessidade de estudo de provas, ainda que mais profundo, para a verificação da notícia de direito denunciado como ameaçado ou violado” (Procedimento do júri e habeas corpus, p. 103). Igualmente se encontram as posições de MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA e CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS PITOMBO: “Impossível e inviável, de igual modo, no âmbito de cognição do habeas corpus, estabelecer-se o contraditório ou admitir-se dilação probatória. Esta deve vir pré-constituída e, sempre, documental. Mesmo porque, na maior parte das vezes, a coação ou o constrangimento ilegal está, intimamente, relacionado com questões, exclusivamente, de direito. Tal não significa, contudo, que o Poder Judiciário esteja impedido de examinar prova em habeas corpus, em determinadas situações” (Habeas corpus e advocacia criminal: ordem liminar e âmbito de cognição, p. 157).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O ônus da prova no habeas corpus

Tratando-se de ação de impugnação, com previsão constitucional, ajuizada sempre em favor do indivíduo, que sofre constrangimento ilegal na sua liberdade de ir, vir e ficar, possui, como autor, o impetrante, atuando em favor do paciente (que também pode ser o próprio impetrante), bem como, no polo passivo, a autoridade coatora. Não é demais indagar a quem cabe o ônus probatório da matéria alegada na inicial. E a questão, igualmente, não é de fácil conclusão. Em tese, cuidando-se de ação promovida pelo impetrante, a este caberia o ônus da prova, como, em geral, ocorre em qualquer modalidade de demanda (a quem alega o fato cabe produzir a prova de sua existência). Porém, o habeas corpus é uma ação específica, que tutela a liberdade individual, direito humano fundamental, de modo que não pode submeter-se ao lugar comum das outras demandas. Em verdade, aponta-se ao Judiciário, quando se impetra o habeas corpus, a ocorrência de uma ilegalidade, cuja apuração é de interesse do Estado-juiz. Em razão disso, não se pode atribuir ao autor (impetrante) o ônus exclusivo da prova; divide-se tal ônus entre impetrante e autoridade coatora, valendo, ainda, o poder persecutório da autoridade judiciária competente para julgar o caso.

Assim, ajuizado o habeas corpus, deve a inicial conter toda a descrição fática necessária, bem como fazer-se acompanhar da documentação indispensável à compreensão da hipótese. Esse é o ideal, nem sempre alcançado pelo impetrante, que pode, inclusive, ser o próprio paciente, vítima do constrangimento ilegal e impossibilitado de coletar documentos para instruir a demanda. Por isso, colhe-se a informação da autoridade coatora, que poderá apresentar a prova documental suficiente para a apreciação do órgão julgador. Sopesa-se a prova oferecida tanto pelo impetrante quanto pelo impetrado. Em caso de dúvida, deve-se decidir em favor da liberdade individual, entendendo-se presente o constrangimento ilegal.

Nessa ótica, convém mencionar a posição de Gustavo Badaró: “tanto no habeas corpus liberatório, quanto no habeas corpus preventivo, no caso de ameaça iminente, por se tratarem de meios de defesa da liberdade de locomoção, a regra de ônus da prova deve ser in dubio pro libertate. Havendo dúvida razoável sobre os pressupostos fáticos da prisão, a ordem deve ser concedida, com a reafirmação do direito de liberdade, que somente pode ser restringido nas hipóteses estritas previstas em lei, e com a verificação judicial da ocorrência concreta de tal situação” (O ônus da prova no habeas corpus: in dubio pro libertate, Processo penal e democracia, PRADO, Geraldo, p. 248).

Em suma, o órgão julgador do habeas corpus deve buscar as provas de eventual constrangimento ilegal tanto quanto o fazem as partes envolvidas (impetrante e impetrado). Na ausência de suficiência probatória, gera-se dúvida e esta merece ser avaliada em favor do direito individual à liberdade de locomoção, valor constitucional essencial.

No tribunal, uma das opções do relator (ou de outro membro do colegiado que tiver competência, conforme o Regimento Interno, para apreciar de pronto o habeas corpus) é indeferi-lo liminarmente. Ao fazê-lo, apresentará o caso à apreciação do colegiado (recurso de ofício), conforme preceitua o art. 663 do Código de Processo Penal.

O indeferimento liminar é cabível, desde que não estejam preenchidas as condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir ou legitimidade de parte. Pode haver, ainda, equívocos formais na petição inicial, tornando incompreensível o pedido.

Se for caso de processamento, colhidas as informações (ou dispensadas), ouvido o Ministério Público, deverá o habeas corpus ser incluído na primeira sessão possível (art. 664, caput, CPP). A decisão do colegiado será tomada por maioria de votos. Se houver empate, o presidente, caso não tenha participado, vota. Do contrário, prevalecerá a decisão favorável ao paciente (art. 664, parágrafo único, CPP). Imediatamente, se concedida a ordem, deve ser comunicada à autoridade impetrada para que tome as providências cabíveis à cessação do constrangimento (art. 665, CPP).

Outras normas para o processamento do habeas corpus nos tribunais serão estabelecidas pelos respectivos Regimentos Internos (art. 666, CPP).

No STF, os dispositivos que cuidam, especificamente, do habeas corpus são os seguintes: 6.°, I, a, 9.°, I, a, 21, XI, 52, VIII, 61, § 1.°, I, 68, 69, 77, parágrafo único, 83, § 1.°, III, 145, I, 146, parágrafo único, 149, I, 150, § 3.°, 188 a 199, 310 a 312. No STJ, são os seguintes: 11, II, 12, I, 13, I e II, a, 64, III, 71, 83, § 1.°, 91, I, 177, II, 180, II, 181, § 4.°, 201 a 210, 215, 244 a 246.

4.   MANDADO DE SEGURANÇA

4.1   Conceito

Cuida-se de ação de impugnação, valendo como instrumento para coibir ilegalidade ou abuso de poder que atinja direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, desde que se trate de ato proveniente de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5.°, LXIX, CF). É autêntica garantia humana fundamental, voltada a sustentar os direitos individuais contra abusos do Estado.

Não se encontra previsto no Código de Processo Penal, mas na Lei 12.016/2009, que regula sua impetração.

4.2   Admissibilidade do mandado de segurança em matéria criminal

Tem sido posição dominante nos tribunais pátrios admitir-se o emprego do mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo da acusação ou da defesa, quando não é caso de impetração de habeas corpus.

Explica TUCCI que “podem surgir, no transcorrer da persecução penal, além daquelas concernentes à liberdade, propriamente, de indiciado numa informatio delicti ou de acusado numa ação em curso, questões referentes a direito material de outra natureza que não o de liberdade pessoal ou, até mesmo, ao respectivo processo ou ao procedimento em que este se exterioriza: ali, problemas de caráter substancial, relacionados com os interesses materiais conflitantes; aqui, outros, de distinta essência, e atinentes, por certo, às formas processuais, aos esquemas formais diversos assumidos pela persecutio criminis” (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 33).

Exemplos de utilização de mandado de segurança pelo acusado ou seu defensor, em lugar do habeas corpus: a) para impedir a injustificada quebra do sigilo fiscal, bancário ou de outros dados (impetração contra o magistrado que deu a ordem); b) para permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inquérito ou processo tramite em segredo de justiça (impetração contra o juiz, se este deu a ordem, ou contra o delegado, se partiu deste a medida de exclusão do advogado); c) para garantir a presença do advogado durante a produção de alguma prova na fase policial (não significando que o defensor possa manifestar-se, mas somente estar presente), pois se discute prerrogativa do advogado.

Quanto ao ofendido, pode este ingressar com mandado de segurança se o assistente de acusação for impedido de ingressar nos autos pelo juiz, sem qualquer motivo justificado.

Cuidando-se de direito do órgão acusatório, que se manifesta em nome da sociedade, se tiver a finalidade de obter algo contrário ao interesse do réu, não haveria mesmo como ingressar com habeas corpus, cuja missão é proteger o indivíduo contra violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir ou situação correlata. Assim, exemplificando, quando um juiz toma alguma atitude, ao longo da instrução, contrária a texto expresso de lei, cabe mandado de segurança, impetrado pela acusação. Ilustrando, o réu permaneceu preso preventivamente desde o início do processo e, na sentença condenatória, recebendo elevada pena, a ser cumprida em regime fechado, bem como permanecendo evidentes os motivos da prisão cautelar (art. 312, CPP), o magistrado determina a sua soltura, para recorrer, sem qualquer fundamentação.

Variam as decisões, no entanto, em dois aspectos: alguns admitem que o mandado de segurança seja diretamente concedido para segurar preso o réu que mereça, entendendo que a acusação possui direito líquido e certo de mantê-lo segregado; outros pretendem que o mandado de segurança seja utilizado unicamente para dar efeito suspensivo a recursos que não o possuam, logo, é preciso que a parte interponha o recurso cabível – quando existente, é lógico.

Parece-nos mais adequada a primeira posição, pois vislumbramos cabível falar em direito líquido e certo à manutenção da prisão cautelar, em certos casos, mas não visualizamos o direito líquido e certo em conseguir efeito suspensivo onde a lei expressamente o nega. Deve ser ressaltada, também, a posição adotada por ADA, MAGALHÃES e SCARANCE, em idêntica ótica: “Daí a conclusão de que não parece correta – embora amplamente majoritária, pelo menos em São Paulo – a corrente que subordina a impetração à tempestiva interposição do recurso cabível, nem a quem limita a concessão apenas no sentido de atribuir efeito suspensivo ao recurso interposto. Até o princípio da economia processual justifica a impetração direta da segurança, sem a interposição deste, possibilitando o julgamento da questão no próprio writ” (Recursos no processo penal, p. 397).

Lembremos, de toda forma, que somente é cabível mandado de segurança contra ato jurisdicional do qual não caiba recurso com efeito suspensivo. Se assim ocorrer, há nítida falta de interesse de agir para a propositura da ação de impugnação.

4.2.1   Competência constitucional do Supremo Tribunal Federal

Cabe ao STF julgar, originariamente, o mandado de segurança contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, d, CF). Embora não esteja expresso, entendemos caber ao STF, igualmente, julgar mandados de segurança quando o ato originar-se do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, órgãos subordinados à jurisdição do Pretório Excelso.

4.2.2   Competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça

Cabe ao STJ julgar, originariamente, o mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (art. 105, I, b, CF).

4.2.3   Competência constitucional do Tribunal Regional Federal e dos juízes federais

Cabe ao TRF julgar, originariamente, o mandado de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (art. 108, I, c, CF). Aos juízes federais compete julgar o mandado de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (art. 109, VIII, CF).

4.2.4   Competência constitucional do Tribunal do Estado

Preceitua o art. 125, § 1.°, da Constituição Federal que “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”.

4.3   Alguns aspectos do processamento

4.3.1   Medida liminar

Assim como no habeas corpus, também no mandado de segurança, como medida cautelar indispensável para certos casos, é cabível a concessão de liminar. Exige-se, para tanto, a constatação do periculum in mora (perigo na demora) e do fumus boni juris (fumaça do bom direito). Na realidade, para que o juiz ou tribunal conceda, liminarmente, uma ordem para coibir o ato impugnado pelo mandado de segurança, torna-se fundamental analisar se a espera pelo julgamento do mérito poderá ser fatal, isto é, não decidida a questão com a urgência merecida e vislumbrando-se, desde logo, a viabilidade jurídica do pedido, seria inútil o prosseguimento da demanda ou traria prejuízos irreparáveis (art. 7.°, III, Lei 12.016/2009). Se o Ministério Público ingressa com mandado de segurança, buscando evitar que perigoso traficante seja colocado em liberdade, requer, liminarmente, a suspensão da decisão judicial, afinal, se cumprida, poderá tornar inútil o propósito da ação.

4.3.2   Sujeitos ativo e passivo

O sujeito ativo é a pessoa, podendo ser física ou jurídica, que sofre o constrangimento ilegal, não referente à liberdade de locomoção. Deve estar representada por advogado, diversamente do que ocorre com o habeas corpus. Se o impetrante for o próprio advogado, em defesa de prerrogativa profissional, por exemplo, pode fazê-lo em causa própria.

O sujeito passivo é o Estado, representado pela autoridade pública, não se admitindo seja impetrado contra particulares em geral, salvo se este agir por delegação do Poder Público, diante do expresso texto constitucional: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.°, LXIX, CF, grifamos).

Portanto, o polo passivo, no mandado de segurança, é ocupado, em regra, por uma pessoa jurídica de direito público. No caso, se o ato abusivo partir de um juiz, o sujeito passivo é, na realidade, o juízo.

4.3.3   Petição inicial

Recebida a inicial, acompanhada dos documentos necessários, sempre em duas vias (art. 6.°, caput, Lei 12.016/2009), decidido o pedido de concessão de liminar (se existente), determina-se a colheita de informações da autoridade apontada como coatora (para quem se destina uma das vias da inicial e dos documentos) (art. 7.°, I, Lei 12.016/2009). Esta, como representante da pessoa jurídica, prestará os informes necessários, justificando a medida que tomou. Ressalte-se que a notificação feita para a obtenção das informações vale como citação da pessoa jurídica de direito público. Em matéria penal, não há valor da causa preciso.

4.3.4   Litisconsórcio necessário

Deve haver, sempre, a citação da parte interessada, quando se trata de writ contra ato jurisdicional, para contrariar, querendo, o mandado de segurança impetrado, já que pode haver prejuízo a interesse seu, formando-se um litisconsórcio passivo entre o Estado e a parte. Nesse sentido, confira-se a Súmula 701 do STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.

4.3.5   Direito líquido e certo

Impetra-se mandado de segurança para assegurar o respeito a direito líquido e certo, aquele que pode ser comprovado, de plano, pela apresentação de documentos, não comportando valoração subjetiva de provas. Aliás, é inadmissível a dilação probatória, ouvindo-se, por exemplo, testemunhas.

Nada impede, no entanto, a requisição de algum documento importante (art. 6.°, § 1.°, Lei 12.016/2009) ou a juntada, pelo próprio impetrante, após o oferecimento da inicial.

4.3.6   Prazo para ajuizamento

O prazo decadencial para a impetração, contado da data da ciência em que o ato abusivo é proferido, é de 120 dias (art. 23, Lei 12.016/2009). Em matéria penal, dada a urgência que o caso sempre requer, dificilmente a parte aguardaria tanto tempo para a propositura.

4.3.7   Custas, despesas e honorários

Prevalece, ainda, o entendimento de que não há condenação em honorários advocatícios (Súmula 512, STF; Súmula 105, STJ), como consagrado pela Lei 12.016/2009 (art. 25). Arcará com as custas e despesas processuais a parte perdedora.

4.3.8   Efeitos da sentença sobre a liminar

Ao final, concedida a ordem, se anteriormente foi deferida a liminar, fica esta absorvida pela decisão de mérito. Caso seja denegada, por óbvio, a liminar perde o efeito (Súmula 405, STF).

4.3.9   Participação do Ministério Público

Na esfera cível, o Ministério Público deve ser ouvido sempre, como custos legis (fiscal da lei), conforme dispõe o art. 9.° da Lei 12.016/2009. Na área criminal, depende.

Se o réu impetrar mandado de segurança contra ato do delegado, por exemplo, caberá o julgamento ao juiz e será ouvido, como litisconsorte necessário, o órgão acusatório. Sendo este o Ministério Público, não tem sentido ser ele ouvido, novamente, como custos legis. Se a acusação for promovida pelo ofendido, no entanto, ouve-se este, como litisconsorte necessário, e o representante do Ministério Público, como custos legis.

Quando o réu ajuizar mandado de segurança no Tribunal, contra ato do juiz, será ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça (ou Procuradoria-Geral da República, se na área federal), que atuará como custos legis. Não há necessidade de ser litisconsorte o representante do Ministério Público de primeiro grau. Se o autor do mandado de segurança for o promotor ou procurador da República, contra ato do juiz, dá-se o mesmo: será ouvida a Procuradoria, como custos legis.

4.3.10 Recursos cabíveis

Denegado ou concedido o mandado de segurança pelo juiz (quando impetrado, por exemplo, contra delegado), cabe apelação da parte interessada (art. 14, caput, Lei 12.016/2009). Denegado o mandado de segurança pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal, cabe o recurso ordinário constitucional para o STJ (art. 105, II, b, CF). Se a denegação couber ao Superior Tribunal de Justiça, ingressa-se com recurso ordinário constitucional dirigido ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, a, CF). Concedida a ordem pelo Tribunal, não cabe recurso, exceto as hipóteses excepcionais do recurso especial ou extraordinário.

   Síntese

Ações de impugnação: são as que, com respaldo na Constituição Federal, têm por finalidade fazer valer direitos e garantias humanas fundamentais, por vezes funcionando como autênticos recursos, pois têm o condão de reformar as decisões judiciais, embora com eles não devam ser confundidas.

Revisão criminal: é a ação rescisória no campo penal, de utilização exclusivamente voltada ao interesse do condenado, com a finalidade de reparar erro judiciário, como regra, revisando decisão condenatória com trânsito em julgado, seja para absolver ou para, de algum modo, beneficiar o sentenciado.

Habeas corpus: é a ação de impugnação voltada a coibir ameaça, coação ou violência à liberdade de locomoção da pessoa humana, fruto de ilegalidade ou abuso de poder.

Mandado de segurança: é a ação de impugnação cuja finalidade é proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, desde que exista ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atividades do Poder Público.

1.   CONCEITO DE REABILITAÇÃO

É a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos, que foram atingidos pela condenação. Cuidava-se, antes da Reforma Penal de 1984, de causa extintiva da punibilidade. Hoje, é instituto autônomo, regulado pelos arts. 93 a 95 do Código Penal.

A utilidade do instituto é mínima, pois o único efeito da condenação passível de recuperação, através da reabilitação, é o previsto no art. 92, III, do Código Penal (inabilitação para dirigir veículo, quando for utilizado como meio para a prática de crime doloso). Não há outro.

2.   PROCEDIMENTO

O juiz competente para processar o pedido de reabilitação é o da condenação e não o da execução penal, tendo em vista que não se cuida de matéria de cumprimento de pena.

O prazo para requerê-la foi revisto pela Reforma Penal de 1984, prevalecendo, agora, o estipulado no Código Penal. Assim, para qualquer caso, o prazo é de dois anos, contados do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou findar a sua execução, computando-se, nesse prazo, o período de prova do sursis e do livramento condicional, não revogados (art. 94, CP).

Para instruir o seu pedido de reabilitação, deve o interessado indicar os locais de sua residência, quando mais de um. O art. 744 do CPP indica os documentos que devem acompanhar o requerimento: a) certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior; b) atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento; c) atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado; d) quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração; e) prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.

Embora o art. 94 do Código Penal faça referências a outros requisitos (ter domicílio no País, durante os dois anos após a extinção da pena; ter dado, nesse prazo, mostra de bom comportamento público e privado; ter ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrado não ter condições de fazê-lo) aparentemente diferentes dos constantes no referido art. 744, continua em vigor o exigido pela lei processual penal, que confirmam o disposto no Código Penal.

Pode o magistrado colher todos os elementos indispensáveis para a formação do seu convencimento, no sentido de constatar o bom comportamento do interessado na reabilitação (art. 745, CPP). Fixa a lei dever fazê-lo de modo sigiloso, o que é lógico, pois a finalidade do condenado é justamente conseguir a reinserção social, após ter cumprido pena, o que recomenda seja o procedimento reservado. Se houver publicidade, ainda que concedida a reabilitação, de nada adiantaria, pois todo o círculo de relacionamento do condenado já terá tido conhecimento do fato que se procura ocultar.

Não tendo o Código Penal disciplinado prazo mínimo para reingressar com o pedido (art. 94, parágrafo único), estabelecendo somente dever o prazo de dois anos ser respeitado para a apresentação do pedido de reabilitação, segundo nos parece, está revogado, tacitamente, o art. 749 do CPP. O condenado pode reapresentar o seu pedido assim que entender conveniente.

3.   RECURSO DE OFÍCIO

Não tendo sido tratado no Código Penal – até porque é matéria atinente ao processo penal – continua em vigor o art. 746, do CPP, que prevê o recurso de ofício. Assim, proferida a decisão concessiva da reabilitação, deve o magistrado submetê-la ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Além do recurso oficial, pode a parte interessada interpor apelação (o Ministério Público, se for concedida, por exemplo; negada, cabe a irresignação por parte do requerente).

4.   COMUNICAÇÃO AO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO

O órgão que congrega os dados referentes à vida pregressa criminal das pessoas deve ser cientificado das decisões tomadas pelo Poder Judiciário, justamente para inserir na folha de antecedentes (art. 747, CPP). Assim, toda vez que a pena é cumprida e julgada extinta, o cartório das execuções criminais faz a comunicação. Da mesma forma, se houver reabilitação, é preciso constar da folha de antecedentes, especialmente para que fique demonstrado, quando dela se tiver notícia, ter o condenado conseguido uma decisão jurisdicional, declarando-o reinserido à sociedade, por bom comportamento. Garante-se o sigilo ao público em geral e fornece-se aos juízes e outros órgãos que a requisitarem nova informação, positiva, a respeito do sujeito.

Vale ressaltar que não há razão para ingressar com pedido de reabilitação se a finalidade for garantir o sigilo da folha de antecedentes para fins civis, pois o art. 202 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) cuida disso: “cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”.

Trata-se de medida automática assim que julgada extinta a pena, pelo cumprimento ou outra causa qualquer, prescindindo inclusive de requerimento do condenado. Por outro lado, o mesmo se faz, isto é, comunica-se ao Instituto de Identificação, quando há absolvição ou extinção da punibilidade.

5.   REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO

Pode ser feita de ofício pelo juiz, ouvindo certamente as partes, ou a requerimento do Ministério Público, ouvindo-se o condenado reabilitado. Dispõe o art. 95 do CP que somente ocorrerá a revogação, caso o reabilitado seja novamente condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa. A consequência, a nosso ver, somente pode ser a restauração da proibição de dirigir veículo, quando este tenha sido usado para a prática de crime doloso.

   SÍNTESE

Reabilitação: é a declaração judicial de reinserção social do condenado, considerando-o regenerado.

Efeitos da reabilitação: praticamente não há consequência útil, pois o único efeito da condenação que pode ser recuperado é o direito de obter ou recuperar a habilitação para dirigir veículo, quando este foi utilizado para o cometimento de delito doloso.

1.   FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Estabelece a Constituição Federal, a partir da edição da Emenda Constitucional 45/2004, competir ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente “a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias” (art. 105, I, i). Quando a competência pertencia ao Supremo Tribunal Federal, seu Regimento Interno estipulava que a homologação de sentença estrangeira (art. 215) e o exequatur para a carta rogatória (art. 225) eram da competência do Presidente do Pretório Excelso, cabendo sempre, da decisão que concedesse ou negasse a homologação ou o exequatur, agravo regimental (arts. 223 e 227, parágrafo único). A sistemática foi mantida no STJ, vale dizer, a homologação fica a cargo do Presidente (Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, DJ 06.05.2005).

Após a decisão do STJ, a competência para o cumprimento é da Justiça Federal de primeiro grau do lugar onde a diligência deva efetuar-se (arts. 784, § 1.°, e 789, § 7.°, CPP), conforme determina o art. 109, X, da Constituição.

2.   REGRAS ESPECIAIS

Em regra, quando se aplica a lei brasileira a crimes ocorridos no exterior ou a infrações ocorridas no território nacional, mas que dependam da cooperação de autoridades estrangeiras (art. 1.°, I, CPP; art. 5.°, caput, CP), devem prevalecer as convenções e tratados assinados pelo Brasil. Eles são, nesse aspecto, considerados normas especiais em relação à lei penal ou processual penal.

Anteriormente, eventual mudança da lei federal, disciplinando exatamente a mesma matéria prevista no tratado ou na convenção, fazia cessar a sua eficácia no território nacional, isto é, a lei federal mais recente prevalecia sobre o tratado ou convenção, caso regulasse exatamente o mesmo assunto. Conforme entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, tal situação alterou-se, devendo prevalecer o tratado ou convenção sobre a lei interna, porém, respeitado o disposto na Constituição Federal. Normalmente, o disposto nos tratados e convenções assinados pelo Brasil com outros países tem por fim apenas disciplinar lacunas e regular situações específicas não previstas pela lei penal ou processual penal, razão pela qual convivem, harmoniosamente, o tratado ou convenção com o determinado pela lei interna.

Outro aspecto importante a ressaltar é que a tradição do direito brasileiro conduz a evitar o cumprimento de atos jurisdicionais estrangeiros provocadores de alguma mácula à ordem pública ou aos bons costumes (art. 781, CPP).

Note-se que até mesmo na interpretação das leis internas, deve o magistrado observar sempre o fiel respeito à ordem e aos bons costumes, devendo seguir o mesmo parâmetro o legislador ao elaborar o ordenamento jurídico. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42) é clara ao preceituar: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” (art. 17).

O disposto no art. 782 do Código de Processo Penal, por outro lado, tem por fim eliminar entraves burocráticos inúteis, como a exigência de documentação autenticada por órgão diverso do diplomático. De nada adiantaria que um documento brasileiro fosse autenticado por notário no Brasil, uma vez ser esse efeito previsto, especificamente, pela lei interna.

Logo, a melhor forma de autenticação é a realizada pela via diplomática, através dos órgãos governamentais que podem constatar a fidelidade da documentação apresentada, inclusive a tradução ou versão realizada, sendo plausível que o país requerido confie nos diplomatas, representando reciprocamente as nações envolvidas.

Alguns Estados estrangeiros exigem que a documentação seja autenticada pelo seu consulado no País rogante, enquanto outros dispensam até mesmo esse procedimento, como é o caso dos Estados Unidos. O importante é que os documentos ofertados podem ser considerados autênticos pelos funcionários do corpo diplomático envolvidos na remessa e no recebimento.

É bem verdade que o Ministério da Justiça fez publicar portaria (26/90), disciplinando a forma e o número de documentos a ser apresentados para a expedição de cartas rogatórias. Exige-se, por exemplo, que a autoridade rogante envie original e cópia, em português, da Carta Rogatória e dos documentos julgados indispensáveis pelo Juízo Rogante, bem como original e uma cópia da denúncia, em português, além do mesmo no vernáculo do País destinatário. Observa-se, pois, ficar a conferência do original e sua autenticidade a cargo do órgão diplomático brasileiro, que o remeterá ao país solicitado. O mesmo se dará quando o Brasil receber documentação vinda de fora.

3.   HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PARA EFEITOS PENAIS

Admite-se a homologação de sentença estrangeira para os seguintes fins: a) obrigar o condenado a reparar o dano causado à vítima (art. 9.°, I, CP); b) sujeitar o inimputável a medida de segurança (art. 9.°, II, CP); c) propiciar a divisão dos bens sequestrados no território nacional entre o Brasil e o Estado requerente (art. 8.°, § 2.°, Lei 9.613/98).

A razão da necessidade de homologação consiste no fato de que as sentenças estrangeiras são fundadas em leis criadas pelo povo alienígena, motivo pelo qual integra a soberania da nação. Se, eventualmente, cumprisse o juiz nacional a sentença estrangeira, estaria, em última análise, seguindo a legislação igualmente estrangeira, o que não se afigura razoável, nem compatível com a sua própria soberania. Entretanto, em caráter excepcional, nos casos expressamente indicados em lei, pode-se homologar a sentença estrangeira, o que equivale a dizer ser ela nacionalizada, a partir de decisão do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, CF). Assim fazendo, quando o magistrado cumprir a sentença estrangeira, na realidade, estará seguindo a decisão homologatória de tribunal brasileiro, que a substituiu.

Não se homologa sentença estrangeira para a imposição de pena a ser cumprida no Brasil, pois atos executórios determinados por magistrado de outro país ofendem a soberania nacional se atendidos pelo Judiciário. Outras nações adotam idêntica posição. Tanto é delicada a questão que o Ministério da Justiça recomenda que a carta rogatória enviada ao Japão, por exemplo, somente pode conter termos como “citação” e “notificação”, pois a palavra “intimação” será considerada medida executória, ferindo a soberania nacional (Cartas rogatórias: manual de instruções para cumprimento, p. 208).

Quando a sentença penal condenatória não for executada no Brasil, inexiste necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Há situações em que se considera a sentença estrangeira como fato jurídico, reconhecendo a sua existência, mas sem que juiz brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos. Assim ocorre para o reconhecimento da reincidência do réu (art. 63, CP) ou de maus antecedentes e, consequentemente, para negar o sursis ao condenado, bem como para o efeito de dilatar o prazo do livramento condicional.

3.1   Formalidades para a homologação

Deve a sentença penal estrangeira preencher os seguintes requisitos, expostos no art. 788 do Código de Processo Penal: a) estar revestida das formalidades extrínsecas necessárias, conforme o país de origem; b) ter sido proferida por juiz competente, mediante regular citação; c) ter transitado em julgado; d) estar autenticada por cônsul brasileiro; e) estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.

Quanto à legitimidade para requerer a homologação de sentença estrangeira, em caso de medida de segurança, cabe ao Procurador-Geral da República, desde que exista tratado de extradição vigente entre o Brasil e o país de onde emanou a sentença. Se não houver tratado, requer-se ao Ministro da Justiça que faça a requisição. Feita esta, o Ministério Público pode requerer a homologação, na conformidade com o disposto no art. 9.°, parágrafo único, b, do Código Penal. Não existe mais a possibilidade de homologação de decisão estrangeira para a imposição de pena acessória, extirpada do direito brasileiro. Note-se que as “providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação”, previstas na parte final do caput deste artigo só diz respeito à requisição para o fim de suprir a falta de tratado. Saliente-se, ainda, que o Ministério Público não tem legitimidade de propor a homologação de sentença estrangeira, quando a finalidade disser respeito à reparação do dano. Para esta situação, somente a vítima é parte legítima (art. 9.°, parágrafo único, a, do Código Penal).

Segundo dispunha o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conduzia o procedimento de homologação de sentença estrangeira o Presidente da Corte, que, inclusive, fazia o juízo de admissibilidade, checando se estavam devidamente preenchidos os requisitos da petição inicial, bem como os documentos que deviam acompanhá-la. Caso não estivessem presentes, o Presidente mandava que o requerente a emendasse ou completasse, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento liminar. O mesmo vigora, atualmente, no Superior Tribunal de Justiça (Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, DJ 06.05.2005).

O art. 789, § 2.°, do CPP estabelece o prazo de 10 (dez) dias, se residir no Distrito Federal, e 30 (trinta) dias, no caso contrário, para apresentação de embargos (na verdade, impugnação) por parte do interessado.

Quanto à nomeação de curador ao réu revel ou ao incapaz, o Regimento Interno do STF previa a sua nomeação e notificação pessoal. Após a apresentação da defesa, tinha o requerente o direito de replicar. De qualquer forma, será sempre ouvido o Ministério Público, quando não for ele o autor do pedido.

São estreitas as fronteiras para a impugnação, cingindo-se à autenticidade dos documentos apresentados, a inteligência da sentença e as demais formalidades já mencionadas (respeito ao devido processo legal).

Não se fala mais em contestação aos embargos, mas sim em réplica à contestação. E somente tem sentido falar em réplica feita pelo Procurador-Geral da República, quando o pedido for formulado pelo ofendido, interessado na reparação do dano.

4.   CARTA ROGATÓRIA

4.1   Conceito de carta rogatória

Trata-se de solicitação feita de um juízo nacional a um juízo estrangeiro, ou vice-versa, para que seja realizada alguma diligência imprescindível para a instrução do processo, podendo cuidar-se de citação, intimação, inquirição de alguma testemunha, entre outros atos, desde que seja compatível com a legislação do juízo rogado.

Esclareça-se que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, assinada no Panamá, em 30 de janeiro de 1975, promulgada pelo Decreto 1.899, de 9 de maio de 1996. Portanto, os países membros da Organização dos Estados Americanos, subscritores da mencionada Convenção, devem cumprir cartas rogatórias uns dos outros da forma prevista no Tratado. É certo que o art. 2.° estipula que “esta convenção aplicar-se-á às cartas rogatórias expedidas em processos relativos a matéria civil ou comercial pelas autoridades judiciárias de um dos estados partes nesta convenção”, mas há a previsão feita no art. 16 de que “os estados partes nesta convenção poderão declarar que estendem as normas da mesma à tramitação de cartas rogatórias que se refiram a matéria criminal, trabalhista, contencioso-administrativa, juízos arbitrais ou outras matérias objeto de jurisdição especial. Tais declarações serão comunicadas à Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos”. O Brasil não fez, oficialmente, referida comunicação, mas, na prática, tem remetido cartas rogatórias de natureza criminal e recebido outras de países membros da OEA para cumprimento.

O Ministério da Justiça é o órgão receptor dos pedidos de cartas rogatórias, embora seja o Ministério das Relações Exteriores o responsável pelo encaminhamento da carta rogatória ao exterior. Na maioria dos casos, o pedido deve ser encaminhado diretamente ao Ministério da Justiça, que fará uma triagem do que será efetivamente remetido ao órgão diplomático. O procedimento está previsto, inclusive, na Portaria 26, de 14 de agosto de 1990, do Ministério da Justiça. É possível que esse Ministério, através da sua Divisão de Justiça, encaminhe a carta rogatória, quando preencha os requisitos legais, diretamente à Autoridade Central do juízo rogado, desde que exista tratado internacional permitindo tal procedimento. Do contrário, inexistindo essa permissão, segue pela via diplomática. No retorno, a rogatória chega ao Brasil pelo Ministério das Relações Exteriores, que, então, encaminha-a ao Ministério da Justiça para remessa ao juízo rogante.

Tratando-se de inquirições de testemunhas e vítimas, deve ser especificado exatamente o alcance e a forma da inquirição, pois isso varia de um país para outro. Os Estados Unidos, por exemplo, somente aceitam cumprir rogatórias para a inquirição de pessoas, caso o juiz brasileiro especifique nitidamente a finalidade do depoimento, enviando todas as perguntas que desejar. Afinal, pelas normas americanas, é possível fazer a testemunha responder por escrito a perguntas escritas, é cabível tomar-se uma declaração informal (non-verbatim), assinada ou não, é plausível resumir o depoimento da testemunha, enfim, há várias formas de ouvi-la, de modo que a autoridade rogante deve especificar o que pretende.

4.2   Outras diligências

Além da citação e da inquirição, admite-se a existência de outras diligências a praticar no país rogado, tais como a intimação para o comparecimento em audiência designada no Brasil ou para a obtenção de algum documento.

É preciso ressaltar que muitas medidas coercitivas não são cumpridas, por haver o entendimento de que ferem a soberania nacional, v.g., busca e apreensão, prisão cautelar, apreensão de documentos resguardados pelo sigilo, entre outros. A alternativa é sempre consultar as regras do tratado existente entre o Brasil e o País requerido. Do contrário, para fazer valer, no exterior, uma prisão – ou outra medida de coerção – decretada por juiz brasileiro, somente pela via da extradição ou então da homologação de sentença brasileira no estrangeiro, caso o direito do País solicitado assim permita.

4.3   Carta rogatória vinda do exterior

Segue para o Ministério das Relações Exteriores, que a encaminhará diretamente ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a fim de obter a concessão do exequatur. Não passa, pois, pelo Ministério da Justiça.

A competência da autoridade estrangeira para solicitar diligências deve ser analisada segundo a lei do país rogante e não do país requerido. Valemo-nos, para tanto, da mesma interpretação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar a extradição de pessoa, cuja prisão foi decretada no exterior por outra autoridade que não a judiciária, desde que a lei estrangeira assim permita. Assim, embora no Brasil somente juízes possam decretar a prisão de alguém (art. 5.°, LXI, CF), deve-se respeitar o sistema judiciário de outros lugares. Há países, no entanto, que, respeitando a sua lei interna, somente cumprem rogatória brasileira se for expedida por órgão do Poder Judiciário. Exemplo disso é o que ocorre com os Estados Unidos.

A Constituição Federal veda a extradição fundada em crimes políticos e de opinião (art. 5.°, LII). Além disso, o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) exclui a possibilidade de haver extradição com relação a contravenções penais e também por crimes cuja pena máxima não ultrapasse um ano. Logo, para todas essas hipóteses, não se cumpre carta rogatória proveniente do estrangeiro.

Exequatur é palavra latina, significando uma ordem de execução ou cumprimento. Seria o equivalente ao “cumpra-se” aposto pelo magistrado em algum ato da sua competência.

O interessado, residente no país, será intimado e poderá impugnar o pedido feito na carta rogatória. Deve manifestar-se o Ministério Público. As razões para a contrariedade no seu cumprimento devem cingir-se a ofensa à soberania nacional ou à ordem pública, bem como quando lhe faltar autenticidade.

A competência para o cumprimento das cartas rogatórias, como já mencionado, é da Justiça Federal de primeiro grau, do lugar onde deva ser efetuada a diligência.

   SÍNTESE

Homologação de sentença estrangeira: trata-se do procedimento de “nacionalização” da sentença proferida no exterior realizado por decisão do Superior Tribunal de Justiça, fazendo com que a sentença estrangeira possa ser cumprida no Brasil, produzindo efeitos, sem afetar a nossa soberania.

Carta rogatória: é o pedido de juiz brasileiro voltado a juiz estrangeiro para que empreenda determinada diligência, como a citação ou intimação, inquirição de testemunhas, dentre outros.

1.   AUDIÊNCIAS DOS JUÍZOS (OU VARAS) E SESSÕES DOS TRIBUNAIS

Não se fala mais em audiências ordinárias e extraordinárias, como previsto no art. 791 do CPP, porque todas elas, como momentos processuais componentes da instrução do processo, para a colheita de provas, basicamente, obedecem a uma ordem fixada pelo procedimento comum ou especial, que o caso demanda. Logo, todas as audiências marcadas pelo juiz, durante o trâmite processual, são previamente comunicadas às partes, não necessitando a nomenclatura de ordinárias ou extraordinárias.

Entretanto, podemos considerar ordinárias as audiências previstas no procedimento legal, bem como extraordinárias as que o juiz designar, fora da previsão normal, para a produção de alguma prova complementar (ex.: audiência especialmente designada para promover uma acareação ou para submeter o réu a novo interrogatório).

Quanto às sessões do tribunal, igualmente, são elas, como regra, previamente designadas – estas, sim, são as ordinárias. Excepcionalmente, havendo necessidade, a câmara, turma ou plenário pode designar sessão extraordinária, fora da periodicidade normal do tribunal.

2.   PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS EM GERAL

Estabelece a Constituição Federal, como regra, o princípio da publicidade: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5.°, LX) e “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (...), podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (art. 93, IX).

Nota-se, pois, que a publicidade geral – acompanhamento das audiências, sessões e atos processuais por qualquer do povo – pode ser limitada, caso haja interesse público – nele compreendidos a intimidade e o interesse social, o mesmo não ocorrendo com a denominada publicidade específica – acompanhamento das audiências, sessões e atos processuais pelo Ministério Público ou pelos advogados das partes. Assim, é plenamente legítimo o disposto no art. 792, § 1.°, do Código de Processo Penal.

Não somente as audiências e sessões dos tribunais – incluídas nesse contexto as sessões plenárias do Tribunal do Júri – podem realizar-se a portas fechadas, para evitar escândalo (preservação do direito à intimidade dos envolvidos), grave inconveniente (qualquer outra situação prejudicial à colheita da prova) ou perigo de perturbação da ordem (distúrbios que coloquem em risco o juiz, os funcionários ou as partes), mas também pode o juiz ou tribunal decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente às partes. Aliás, não teria cabimento realizar a audiência a portas fechadas, para preservar, por exemplo, a intimidade da vítima de um crime, para, depois, liberar-se o acesso indiscriminado aos autos, onde constam todos os depoimentos produzidos. Nesse prisma, vale destacar a nova redação do art. 201, § 6.°, do CPP: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

As audiências do juízo e as sessões do tribunal devem realizar-se nas dependências forenses, não somente para garantir o fácil acesso do público – que conhece a localização dos fóruns e tribunais –, podendo acompanhar os atos, mas também porque nesses lugares estão as autoridades envolvidas no processo.

Entretanto, o art. 792, § 2.°, do Código de Processo Penal, autoriza a realização das audiências, das sessões e dos diversos atos processuais em outros lugares – sendo fora de propósito imaginar-se a residência do juiz como local adequado, hoje em dia –, tornando-se particularmente importante a designação de lugares variados, como a casa da vítima – impossibilitada de sair, por qualquer motivo grave –, o presídio ou a cadeia – de onde não pode sair o preso, por qualquer motivo excepcional – o auditório de um teatro ou da Prefeitura, para a realização da sessão plenária do júri – quando o salão do fórum não esteja em condições de abrigar o evento, bem como outros pontos particularmente importantes.

▶   LEMBRETE

O princípio da publicidade é uma garantia fundamental, cuja finalidade é legitimar as decisões do Poder Judiciário que, podendo ser acompanhadas por qualquer pessoa do povo, devem ser consideradas como espelho fiel do disposto em lei. Afinal, os juízes brasileiros, que assumem seus cargos por concurso (maioria) ou por nomeação do Poder Executivo (Tribunais Superiores e o quinto constitucional reservado aos advogados e membros do Ministério Público nos Estados), encontram esteio popular para seus atos e decisões justamente na atuação imparcial e voltada, exclusivamente, ao cumprimento da lei, esta sim produzida pelo Legislativo, onde se encontram os representantes do povo.

3.   COMPORTAMENTO EM AUDIÊNCIAS

O disposto no art. 793 do Código de Processo Penal perdeu, em grande parte, a sua finalidade útil, porque os costumes forenses foram alterados com o passar do tempo. Não há mais necessidade de se disciplinar, portanto, como ficam os espectadores nas audiências e sessões (se sentados ou em pé), nem tem sentido obrigar que todos se levantem quando fizerem algum requerimento ao juiz, ou quando este se levantar para qualquer finalidade.

No Tribunal do Júri, no entanto, permanecem as formalidades, até para manter a sobriedade do ambiente, onde o juiz e as partes ainda usam traje especial (toga e becas). Por isso, para o compromisso dos jurados, todos ficam em pé, inclusive o juiz presidente (art. 472, caput, CPP), o mesmo se fazendo por ocasião da leitura da sentença, por tradição.

O poder de polícia nas audiências ou sessões do tribunal é atribuição exclusiva do juiz (audiência) ou do presidente da Câmara, Turma ou Plenário na sessão de julgamento do tribunal, visando à garantia da ordem e da regularidade das atividades. Sem tranquilidade, não há condições de se promover a concretização dos atos processuais devidamente. Assim, os policiais e demais agentes de segurança designados para guardar o local ficam à disposição exclusiva do magistrado, não devendo receber ordens de outras pessoas ou autoridades (art. 794, CPP).

O princípio da publicidade tem por escopo garantir a escorreita produção da prova ou a imparcial realização do ato processual, permitindo ao público em geral acompanhar o que se passa na sala de audiências ou no recinto do tribunal, mas não a sua manifestação durante o decorrer dos trabalhos (art. 795, CPP). Eventuais abusos não devem ser admitidos, podendo o juiz ou o presidente da sessão determinar a retirada da pessoa inconveniente que, se resistir, será presa por desobediência.

A retirada do réu da sala de audiência ou da sessão do tribunal (inclusive do plenário do Júri) é admissível, desde que se comporte de maneira inconveniente (ex.: manifeste-se em altos brados, apresente-se vestido de modo irreverente, promova ameaças, inclusive por gestos etc.). Aliás, também poderá não permanecer no local, caso sua atitude influencie no ânimo de alguma testemunha e a oitiva não possa ser feita por videoconferência (art. 217, CPP). Permanece seu representante legal (advogado), que jamais será retirado da sala, sob pena de nulidade do ato. Caso o defensor se conduza de modo inconveniente, o ato deve ser adiado e as medidas legais e administrativas contra ele tomadas.

4.   REALIZAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

A regra é que ocorram nos dias úteis, não somente porque pode haver melhor acompanhamento do público, mas também porque os funcionários da justiça necessitam de repouso. Excepcionalmente, o juiz pode determinar uma audiência para o fim de semana ou para o feriado (ex.: uma testemunha à beira da morte pode ser ouvida no domingo, diretamente no hospital, intimando-se, certamente, as partes de antemão). Ocorre tal situação, ainda, nos julgamentos do Tribunal do Júri, que são contínuos e não se suspendem, salvo para repouso dos jurados e das partes (art. 797, CPP).

No mais, podemos entender como atos processuais as citações e intimações, passíveis de realização em qualquer dia da semana. Aliás, o interesse público é maior do que qualquer tipo de descanso gozado nos feriados e domingos.

5.   CONCEITO DE PRAZO E CONTAGEM

Prazo é um espaço de tempo determinado, durante o qual deve realizar-se algum ato processual. São estabelecidos em lei para que o juiz, através do impulso oficial, conduza o processo ao seu termo, que é a prolação da sentença, decidindo o mérito.

Dividem-se em contínuos e peremptórios. Os primeiros correm sem qualquer interrupção; os segundos não possuem a possibilidade de dilatação. Atualmente, no entanto, somente alguns prazos mantêm-se fiéis a essa previsão (ex.: prazo para apresentar recurso; prazo para o oferecimento de queixa-crime). Muitos outros, embora expressamente fixados em lei, têm sido dilatados ou, se ultrapassados, não acarretam sanção a quem deixou de cumpri-los (ex.: prazo para o juiz sentenciar; prazo para apresentar as alegações finais; prazo para o oferecimento da denúncia). Lembremos, ainda, que os prazos previstos para o defensor público ou dativo são computados em dobro (art. 5.°, § 5.°, da Lei 1.060/50), devendo haver intimação pessoal para o início do seu transcurso.

Quanto à interrupção dos prazos nas férias forenses, tem-se que a questão foi superada pela edição da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário) que acrescentou o inciso XII ao art. 93 da Constituição: “a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”. Logo, não há mais sentido em se discutir interrupção de prazo nos tais períodos de férias coletivas, abolidos pela Constituição. O Judiciário deve funcionar normalmente nos doze meses do ano.

Diversamente do prazo penal (art. 10, CP), o prazo processual é contado com maior elasticidade, pela sua própria natureza, que é garantir às partes possibilidade de manifestação e exercício do contraditório e da ampla defesa, componentes indispensáveis do devido processo legal. Assim, não se inclui o dia do começo, computando-se, no entanto, o dia do vencimento (art. 798, § 1.°, CPP). Na prática, isto quer dizer que a parte, intimada no dia 10, uma segunda-feira, para a prática de algum ato processual, dentro de três dias, terá até o dia 13 para fazê-lo, acompanhando o final do expediente forense. O dia da intimação (10) não é considerado, começando-se a contagem no dia 11. Fosse um prazo penal e o primeiro dia (10), já seria computado, fenecendo o prazo no dia 12 e não no dia 13. Como o prazo é processual, a maior elasticidade possível é concedida.

Aliás, na mesma trilha, a Lei 11.419/2006 (Informatização do processo), no art. 4.°, § 3.°, estabelece outra forma de contagem: “Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”. Portanto, publicado um despacho no dia 20 (sexta-feira), considera-se como data da publicação o dia 23 (segunda). Assim, o prazo tem início no dia 24 (terça).

E, da mesma forma que o prazo não vence em um dia sem expediente forense (vide § 3.° do art. 798), também não se inicia nessa situação. Portanto, aquele que for intimado no dia 14, sexta-feira, para cumprir um ato processual em três dias, terá até o dia 19 (quarta-feira) para tanto. Não se inicia o prazo no sábado, quando não há expediente e sim na segunda-feira. É mais uma mostra da flexibilidade do prazo processual.

Denominam-se próprios os prazos sujeitos à preclusão, isto é, uma vez decorrido o tempo para a sua prática, não mais se autoriza a realização do ato processual; impróprios são os fixados, como regra, ao juiz, ao promotor e aos funcionários da justiça, e, uma vez não cumprido, fixam sanções de caráter administrativo, embora possa ser o ato processual realizado a destempo.

Outras denominações são as seguintes: a) prazos legais (estabelecidos em lei) e prazos judiciais (fixados pelo juiz, dentro do seu prudente critério); b) prazos comuns (correm, ao mesmo tempo, para as partes envolvidas no processo) e individuais ou particulares (correm para uma parte, especificamente). O prazo pode, ainda, ser individual e sucessivo, ou seja, corre para uma parte e, em seguida, para a outra.

O controle dos prazos cabe ao escrivão (art. 798, § 2.°, CPP), o que normalmente faz com o auxílio dos demais funcionários do cartório. Embora seja da sua atribuição certificar que o prazo findou, não é este ato o determinante para a verificação do seu devido cumprimento. Assim, o trânsito em julgado de uma sentença condenatória não depende dessa certidão para ocorrer, bastando que seja calculado o dia em que as partes foram intimadas para, computando-se o prazo para recorrer de cada uma, concluir-se pelo vencimento ou não dos prazos.

Quanto à prorrogação, o art. 798, § 3.°, do CPP, prevê a possibilidade de dilação do prazo vencido em domingo ou feriado, nada falando a respeito do sábado, nem tampouco do seu início. Utiliza-se, pois, a Lei 1.408/51, para complementar o disposto neste artigo, ampliando a dilação do prazo, quando ele terminar ou começar no sábado (art. 3.°). À época, os fóruns podiam funcionar até o meio-dia, por isso não se previu, no Código de Processo Penal, a prorrogação do prazo que vencesse no sábado. Aliás, o referido art. 3.° também cuida do início da contagem, mencionando que, se houver de iniciar no sábado, o prazo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. Ora, aplica-se, analogamente, ao prazo que se inicie nos feriados.

Dispõe a Lei 1.408/51 (art. 1.°) que “sempre que, por motivo de ordem pública, se fizer necessário o fechamento do Foro, de edifícios anexos ou de quaisquer dependências do serviço judiciário ou o respectivo expediente tiver de ser encerrado antes da hora legal, observar-se-á o seguinte: a) os prazos serão restituídos aos interessados na medida em que houverem sido atingidos pela providência tomada; b) as audiências, que ficarem prejudicadas, serão realizadas em outro dia mediante designação da autoridade competente”. Por isso, em caso de greve do funcionalismo, dedetização do prédio do fórum, acidentes de um modo geral, enfim, ocorrência de algum motivo de força maior, deve-se restituir às partes os prazos porventura perdidos ou quando prejudicada a sua contagem (art. 798, § 4.°, CPP). Para ilustrar, confira-se o teor do Comunicado n. 499/2007 do Tribunal de Justiça de São Paulo: “A Presidência do Tribunal de Justiça, ad referendum do Conselho Superior da Magistratura comunica que, no dia 06 de dezembro de 2007, o expediente no Fórum João Mendes Júnior, no Palácio da Justiça, no Fórum Hely Lopes Meirelles e no prédio localizado na Rua Conde do Pinhal, n. 78, todos da Comarca da Capital, foi encerrado antes da hora normal, em virtude de falta de energia elétrica, ficando automaticamente prorrogados para o primeiro dia útil subsequente os prazos vencidos no referido dia” (DJ 07.12.2007, Caderno Administrativo, p. 7).

Para início da contagem, a regra geral é que os prazos tenham início a partir da intimação feita à parte (art. 798, § 5.°, a, CPP). Nada impede que principiem a partir da audiência ou sessão do tribunal onde foi proferida a decisão, estando presente, no ato, a parte interessada (art. 798, § 5.°, b, CPP). Logo, quando o juiz prolata a sentença no termo da audiência ou no plenário do Tribunal do Júri, cientes as partes desde logo, seria uma indevida superfetação determinar a intimação das mesmas para apresentar recurso. Por outro lado, é possível que o defensor, por exemplo, consulte os autos e tome ciência da sentença, antes mesmo de sair o mandado de intimação, tornando válido o início do prazo para recorrer de imediato (art. 798, § 5.°, c, CPP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O início da contagem quando a intimação for feita por mandado ou precatória

Quanto à precatória, o correto seria que o prazo somente começasse a fluir da data da juntada da precatória aos autos principais. As dificuldades de conhecimento do ocorrido, justamente porque o ato processual foi realizado em outra Comarca, permitem esse posicionamento.

Quanto à intimação feita por mandado, embora não exista o mesmo argumento da carta precatória, há duas posições:

a) aplica-se estritamente o disposto no § 5.°, alínea a, do art. 798 do CPP, ou seja, computa-se o prazo a partir da intimação e não da juntada do mandado;

b) utiliza-se, por analogia, o disposto no Código de Processo Civil, contando-se o prazo a partir da juntada do mandado.

Para evitar posições contrapostas, parece-nos acertado equiparar os casos de intimação por mandado e por precatória, considerando-se o início do prazo a partir da juntada aos autos. Há maior segurança de ciência da parte, o que somente enaltece os princípios constitucionais da publicidade dos atos processuais, do contraditório e da ampla defesa.

A posição do Supremo Tribunal Federal é diversa do nosso entendimento, consolidada na edição da Súmula 710: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

As situações retratadas no art. 800 do CPP configuram hipóteses de prazos impróprios: têm os juízes os prazos de dez dias para proferir sentenças ou decisões interlocutórias mistas, de cinco dias para as interlocutórias simples, bem como de um dia para os despachos de mero expediente. São impróprios, porque, mesmo que forem ultrapassados, autorizam a prática do ato processual, embora possa o magistrado responder, funcionalmente, pelos seus atrasos injustificados. É dever do juiz cumprir rigorosamente os prazos, salvo motivo fundamentado (art. 35, II, da Lei Complementar 35/79).

Menciona o art. 800, § 1.°, do CPP, ter o prazo para o juiz início a partir do termo de conclusão, aberto pelo cartório. Entretanto, deve-se harmonizar o disposto neste artigo à realidade do cotidiano forense. Pode ocorrer do termo de conclusão ser aberto em determinado dia e, posteriormente, porque houve atraso, o juiz substituí-lo por outro, com data mais recente. Logo, para apurar se o magistrado, verdadeiramente, atrasou o seu expediente, deve-se conferir no livro carga, que é de uso obrigatório no cartório, sob pena de responsabilidade funcional do escrivão, em qual data ele recebeu o processo para a decisão ser proferida. O termo de conclusão não é determinante, mas sim o dia em que a carga foi feita ao juiz.

Quando o cartório abre vista ao representante do Ministério Público, via de regra, está concedendo a ele a oportunidade de se manifestar em um prazo impróprio, ou seja, aquele que, ultrapassado, não acarreta a impossibilidade de realização do ato processual, mas pode resultar em sanções funcionais (art. 800, § 2.°, CPP). Quando o prazo é fatal – próprio, portanto –, como é o caso da interposição de recursos, não se fala em contar o prazo a partir do termo de vista e sim da data em que houve efetiva ciência da decisão, como estipula o art. 798, § 5.°, c, do CPP. Não fosse assim, estar-se-ia dando tratamento diverso às partes – maior prazo para o Ministério Público e menor, à defesa. Quando houver dúvida, no entanto, para a contagem do prazo aberto para o promotor, leva-se, também, em conta a data do livro carga, pois é mais precisa do que o termo de vista.

A sanção prevista para o descumprimento dos prazos, estipulada no art. 801 do CPP, é uma forma severa de sancionar o juiz e o representante do Ministério Público, quando atuarem de maneira relapsa na condução do processo e de seus deveres funcionais. Redundará na redução dos vencimentos ou no prejuízo para a promoção ou aposentadoria, consistente na perda, para a contagem do tempo, do dobro dos dias excedidos.

Entretanto, na prática, tal dispositivo não tem sido aplicado. Em primeiro lugar, porque a Constituição assegura ao magistrado e ao promotor irredutibilidade de vencimentos, o que tornou este artigo, sob esse prisma, inconstitucional. Por outro lado, quanto às regras de promoção e aposentadoria, as Leis Orgânicas regentes de ambas as carreiras preveem outros tipos de sanções para a desídia dos profissionais, de modo que também não se deve aplicar o art. 801 do CPP. E, finalmente, porque, na maioria dos casos, os prazos não são cumpridos pelo excesso de serviço, ao qual não deram causa.

Deve-se, entretanto, ressaltar que a Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário) introduziu a alínea e ao art. 93, II, CF, preceituando que “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”. Tal medida fortalece a possibilidade de punição do magistrado desidioso, embora se mantenha imune aquele que, por excesso de serviço, a que não deu causa, tenha processos em seu poder além do prazo legal.

6.   RETIRADA DOS AUTOS DE CARTÓRIO

A regra é que a retirada seja oportuna e controlada, valendo dizer, é preciso possuir a parte interessada em levar os autos vista aberta para manifestar-se ou estar correndo prazo para que tal se dê, bem como seja registrada a carga no livro próprio, para controle do cartório (art. 803, CPP).

Não há autorização legal para a retirada dos autos por mera confiança, deixando carteira funcional em garantia ou qualquer outro documento. E mais: durante o trâmite processual o direito de retirada dos autos deve obedecer sempre o direito da parte contrária de ter acesso ao processo, além de dever ser feito por quem representa a parte na relação processual. A cautela é voltada ao interesse público de preservação dos autos, evitando-se o seu desaparecimento ou a supressão de documentos neles contidos. Entretanto, pode-se aplicar ao processo penal, por analogia, o disposto no art. 40, § 2.°, do CPC, a chamada “carga rápida”: “Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste”.

7.   CUSTAS NOS PROCESSOS CRIMINAIS

Não existem em relação ao Ministério Público, ainda que seja ele vencido, pois a acusação é promovida por órgão do Estado e não teria sentido cobrar despesas de quem tem o dever de prover à regularidade de formação e conclusão do processo, que é o próprio Estado.

Quando, no entanto, vencido for o réu, a regra é serem devidas custas. Não se incluem na taxa judiciária as despesas com peritos – salvo o oficial, remunerado pelo Estado –, indenização de testemunhas, despesas de oficiais de justiça – salvo quando expedidos por ordem do juiz ou a pedido do promotor ou de parte beneficiária da assistência judiciária, entre outros atos.

Nas ações penais privadas, o que não disser respeito à taxa judiciária, como despesas com oficiais de justiça, deve ser recolhido pelas partes – querelante ou querelado, conforme o caso, salvo se forem beneficiários da assistência judiciária.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A sucumbência e sua regulação no processo penal quanto à verba honorária

Há duas posições a respeito:

a) é cabível, na ação penal privada. Usa-se a “a aplicação analógica do art. 20 do CPC, permitida pelo art. 3.° do CPP. Objetivamente derrotada a parte na queixa-crime deve pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, estes arbitrados de acordo com os critérios das alíneas a, b e c, do § 3.° do art. 20 do CPC, a que remete o § 4.° do mesmo dispositivo. Apelo provido para se condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 500,00” (TJDF, Ap. 1760997, 2.a T., rel. Mário Machado, 04.09.1997, m. v., DJ-DF 22.10.1997, p. 25.374);

b) não é cabível em hipótese alguma. “Não se aplica ao processo penal o princípio da sucumbência vigente no processo civil, portanto, se não previu o legislador penal a condenação a verba advocatícia, a exemplo do que fez com relação às custas processuais, não será cabível a cobrança daquela, por absoluta ausência de previsão legal que assim o autorize” (TAPR, Ap. 118929700, Curitiba, 4.a C., rel. Eracles Messias, 24.06.1999).

Cremos mais acertada a segunda posição, não sendo o caso de analogia, uma vez que a ausência de previsão de pagamento de verba honorária, no Código de Processo Penal, é compatível com a finalidade e o interesse público do processo penal. Não se lida com questões privadas, de fundo patrimonial, razão pela qual nem mesmo existe um valor dado à causa. A parte deve arcar com os honorários de seu advogado e, quando não puder fazê-lo, o Estado assume o dever de prestar assistência a quem dela necessitar. No mesmo sentido: Mirabete (Processo penal, p. 757).

O pagamento de custas na ação penal privada deve ser realizado (art. 806, CPP), excetuando-se com relação à parte que for pobre (havendo referência ao art. 32 do CPP), mas, como regra, as diligências empreendidas durante o processo-crime, dependentes do recolhimento de algum montante, somente se realizarão após feito o depósito pela parte responsável. Pode haver a obrigação da parte, na ação penal privada, de recolher despesas do oficial de justiça e do perito, quando nomeado pelo juiz para a solução de alguma controvérsia levantada pelos interessados.

Quanto à ação privada subsidiária da pública, já que está o particular atuando em lugar do Ministério Público, que foi desidioso, não está submetido ao pagamento de custas ou despesas processuais, uma vez que o interesse por ele defendido é público. No mesmo prisma: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 540).

Há entendimentos de que o disposto no art. 806 do CPP somente poderia ser aplicado ao querelante, pois o querelado seria beneficiário da regra constitucional da ampla defesa. Nada lhe poderia obstar a realização de diligência para provar sua inocência ou mesmo para garantir o seu direito ao recurso. Entretanto, assim não pensamos. Se o querelado é pessoa bem aquinhoada financeiramente, não há sentido em poupá-lo das despesas processuais, até porque ele mesmo está custeando o seu defensor. Quando pobre, naturalmente deve o Estado patrocinar-lhe não somente a defesa, mas também isentá-lo do pagamento de qualquer tipo de despesa durante a instrução. Fora disso, a regra deve ser o recolhimento do devido, sob pena de privar-se da diligência almejada ou mesmo do recurso.

E como já deixamos consignado em inúmeras outras passagens, o magistrado, no processo penal, busca as provas, para a formação do seu convencimento e descoberta da verdade real, tanto quanto as partes interessadas. Logo, nos termos do art. 807 do CPP, não seria a fixação do dever da parte de recolher as custas ou despesas para a realização de determinada diligência que iria obstar esse seu poder-dever. Acima do recolhimento de despesas aos cofres públicos está a aplicação correta da lei e a distribuição de justiça, o que será mais adequadamente garantido se o magistrado formar, com a amplitude necessária, a sua convicção.

8.   ESTATÍSTICAS CRIMINAIS

Dispõe o art. 809 do CPP que deverá ser realizada estatística judiciária criminal, tendo por base o boletim individual, a cargo do Instituto de Identificação e Estatística.

Para ilustrar o tema, no Estado de São Paulo, a concentração dos dados estatísticos criminais cabe à Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados – SEADE, que descende da antiga Repartição de Estatística e Arquivo do Estado, criada em março de 1892. Originariamente, esse órgão era responsável por manter os originais da documentação administrativa e de interesse público do Estado de São Paulo, bem como pelos serviços de estatística e cartografia oficiais e recebidos de particulares.

Após, em 1938, a repartição converteu-se no Departamento de Estatística do Estado de São Paulo, absorvido, em 1976, pela Coordenadoria de Análise de Dados. Finalmente, surgiu a Fundação SEADE, concentrando todo o acervo de informações pertinentes aos boletins individuais.

O Decreto-lei 3.992/41 criou o modelo de boletim individual, que deveria ser remetido pela polícia e pelos cartórios judiciais ao Instituto de Identificação e Estatística. Entretanto, referido instituto nunca foi oficialmente criado, de modo que o banco de dados contendo estatística criminal, em São Paulo, terminou dividindo-se em vários órgãos, que compõem o Sistema Integrado de Informações Criminais, gerenciado atualmente pela Prodesp – empresa de processamento de dados – envolvendo os dados alimentados pelo Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt (IIRGD), Divisão de Capturas (DVC), Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado (Coespe) e Departamento de Apoio ao Serviço das Execuções Criminais (Decrim).

Ilustrando, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, a pedido da Fundação SEADE, que contava, em seu acervo, com mais de 2.500.000 boletins individuais sem a devida organização, por falta de estrutura e pessoal, determinou a cessação da remessa dos boletins à mencionada Fundação, substituindo-os pelo acesso direto e informatizado ao banco de dados que compõe o Sistema Integrado de Informações Criminais (Provimento 35/2000, DOE de 16.11.2000, p. 3).

Dessa forma, atende-se à exigência legal de formação da estatística judiciária criminal, fazendo-o, no entanto, por intermédio da informatização, que é meio mais completo e seguro de composição de dados, contendo todas as informações pertinentes aos boletins individuais. Essa é a tendência observada igualmente em outros Estados da Federação, pois somente por meio do computador pode-se colher facilmente dados e transmiti-los a quem deles tire proveito.

   SÍNTESE

Publicidade dos atos processuais: é a regra imposta pelo art. 792 do Código de Processo Penal, de acordo com o princípio constitucional da publicidade (art. 5.°, LX, e art. 93, IX), mas comporta exceções ligadas ao interesse público (preservação da intimidade e interesse social). Se for decretado pelo juiz o sigilo, jamais se afastará dos atos processuais (audiências ou autos do processo) as partes, pois seria ofensivo ao contraditório e à ampla defesa.

Prazos: são os períodos previstos em lei para que a parte realize algum ato. Podem ser próprios (há sanção para o descumprimento como a impossibilidade de realização do ato) ou impróprios (pode ser realizado o ato ainda que a destempo); legais (impostos por lei) ou judiciais (fixados pelo magistrado); comuns (correm igualmente para as partes) ou individuais (envolvem somente uma das partes).

1.   CONCEITO DE EXECUÇÃO PENAL E INDIVIDUALIZAÇÃO EXECUTÓRIA DA PENA

Trata-se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos ou a pecuniária.

Não há necessidade de nova citação – salvo, quanto à execução da pena de multa –, tendo em vista que o condenado já tem ciência da ação penal contra ele ajuizada, bem como foi intimado da sentença condenatória, quando pôde exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado da decisão, que lhe impôs pena, seja porque recurso não houve, seja porque foi negado provimento ao apelo, a sentença torna-se título executivo judicial, passando-se do processo de conhecimento ao processo de execução. Embora seja este um processo especial, com particularidades que um típico processo executório não possui – como exemplos: tem o seu início determinado de ofício pelo juiz, na maior parte dos casos, além de não comportar o cumprimento espontâneo da pena por parte do sentenciado, mas, sim, sob a tutela do Estado – não deixa de ser nesta fase processual o momento para fazer valer a pretensão punitiva do Estado, desdobrada, agora, em pretensão executória.

Deve-se esclarecer, ainda, que, quanto à execução da pena de multa, torna-se necessária a citação basicamente pelas seguintes razões: a) em primeiro plano, aguarda-se o pagamento espontâneo por parte do condenado (art. 50, caput, primeira parte, CP: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença”); b) não havendo o pagamento, será ele intimado pelo próprio juízo da condenação, por economia processual, a fazê-lo, evitando-se a instauração da execução, caso seja a pena pecuniária a única aplicada; c) há controvérsia, atualmente, acerca de qual é o órgão legitimado a promover a execução da pena de multa (Ministério Público ou Procuradoria Fiscal) e em qual juízo (Vara das Execuções Penais ou Varas das Execuções Fiscais), motivo pelo qual até mesmo quanto ao rito a seguir impera a dúvida (sobre o tema consultar a nota 122 ao art. 51 do nosso Código Penal comentado ou o Capítulo XXIV, item 6, do nosso Manual de direito penal). Em suma, havendo necessidade de, se for o caso, penhora e hasta pública, torna-se imperiosa a citação do sentenciado.

Quanto à individualização da pena, sabe-se que há três aspectos a considerar: a) individualização legislativa: o primeiro responsável pela individualização da pena é o legislador, afinal, ao criar um tipo penal incriminador inédito, deve-se estabelecer a espécie de pena (detenção ou reclusão) e a faixa na qual o juiz pode mover-se (ex.: 1 a 4 anos; 2 a 8 anos; 12 a 30 anos), entre outros aspectos; b) individualização judicial: na sentença condenatória, deve o magistrado fixar a pena concreta, escolhendo o valor cabível, entre o mínimo e o máximo, abstratamente previstos pelo legislador, além de optar pelo regime de cumprimento da pena e pelos eventuais benefícios (penas alternativas, suspensão condicional da pena etc.) c) individualização executória: a terceira etapa da individualização da pena se desenvolve no estágio da execução penal. A sentença condenatória não é estática, mas dinâmica. Um título executivo judicial, na órbita penal, é mutável. Um réu condenado ao cumprimento da pena de reclusão de dezoito anos, em regime inicial fechado, pode cumpri-la em exatos dezoito anos, no regime fechado (basta ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar etc.) ou cumpri-la em menor tempo, valendo-se de benefícios específicos (remição, comutação, progressão de regime, livramento condicional etc.), como se verá nos tópicos próprios.

2.   NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

É, primordialmente, um processo de natureza jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo, ainda, atividade administrativa. Nessa ótica, está a posição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, para quem “a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais” (Natureza jurídica da execução penal, p. 7). Destacando a inviabilidade de se pensar o processo de execução penal distante da atuação do Poder Judiciário, está, também, a lição de SIDNEI AGOSTINHO BENETI (Execução penal, p. 6-7).

O entroncamento entre a atividade judicial e a administrativa ocorre porque o Judiciário é o órgão encarregado de proferir os comandos pertinentes à execução da pena, embora o efetivo cumprimento se dê em estabelecimentos administrados, custeados e sob a responsabilidade do Executivo. É certo que o juiz é o corregedor do presídio, mas a sua atividade fiscalizatória não supre o aspecto de autonomia administrativa plena de que gozam os estabelecimentos penais no País, bem como os hospitais de custódia e tratamento.

Por outro lado, é impossível dissociar-se o Direito de Execução Penal do Direito Penal e do Processo Penal, pois o primeiro regula vários institutos de individualização da pena, úteis e utilizados pela execução penal, enquanto o segundo estabelece os princípios e as formas fundamentais de se regular o procedimento da execução, impondo garantias processuais penais típicas, como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, entre outras.

Dessa maneira, é preciso frisar caber à União, privativamente, a competência para legislar em matéria de execução penal, quando as regras concernirem à esfera penal ou processual penal (art. 22, I, CF). Sob outro aspecto, quando envolver matéria pertinente a direito penitenciário, vinculada à organização e funcionamento de estabelecimentos prisionais, normas de assistência ao preso ou ao egresso, órgãos auxiliares da execução penal, entre outros temas correlatos, a competência legislativa é da União, mas concorrentemente com os Estados e Distrito Federal (art. 24, I, CF).

3.   AUTONOMIA DO DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL

Essa é a denominação adotada, na Exposição de Motivos da Lei 7.210/84 (itens 9 e 12), para o ramo do direito que cuida da execução da pena aplicada, envolvendo todos os aspectos pertinentes a tornar efetiva a sanção punitiva estatal.

Trata-se de ciência autônoma, com princípios próprios, embora sem, jamais, desvincular-se do Direito Penal e do Direito Processual Penal, por razões inerentes à sua própria existência. A insuficiência da denominação Direito Penitenciário torna-se nítida, na medida em que a Lei de Execução Penal cuida de temas muito mais abrangentes do que a simples execução de penas privativas de liberdade em presídios. Logo, ao regular as penas alternativas e outros aspectos da execução penal, diversos da pena privativa de liberdade, tais como o indulto, a anistia, a liberdade condicional, entre outros, enfraquece-se o seu caráter de direito penitenciário, fortalecendo-se, em substituição, a sua vocação para tornar-se um Direito da Execução Penal.

4.   HUMANIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL

O princípio da humanidade é adotado, constitucionalmente, envolvendo não apenas o Direito Penal, como também o Direito da Execução Penal. Dispõe o art. 5.°, XLVII, que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. Além disso, estabelece a Constituição da República outras regras regentes da execução penal: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” (art. 5.°, XLVIII), “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (art. 5.°, XLIX), e “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação” (art. 5.°, L).

A legislação ordinária segue os passos dados pelo texto constitucional. Confira-se: art. 38 do Código Penal: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”; art. 3.° da Lei de Execução Penal: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei”; art. 40 da mesma Lei: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Na prática, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca atenção ao sistema carcerário, nas últimas décadas, deixando de lado a necessária humanização do cumprimento da pena, em especial no tocante à privativa de liberdade, permitindo que muitos presídios se tenham transformado em autênticas masmorras, bem distantes do respeito à integridade física e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto.

5.   OBJETIVOS DA PENA E DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A pena tem caráter multifacetado, envolvendo, necessariamente, os aspectos retributivo e preventivo, este último nos prismas positivo geral e individual, bem como negativo geral e individual, conforme sustentamos em nosso trabalho intitulado Individualização da pena.

Não se pode pretender desvincular da pena o seu evidente objetivo de castigar quem cometeu um crime, cumprindo, pois, a meta do Estado de chamar a si o monopólio da punição, impedindo-se a vingança privada e suas desastrosas consequências, mas também contentando o inconsciente coletivo da sociedade em busca de justiça cada vez que se depara com lesão a um bem jurídico tutelado pelo direito penal.

Por outro lado, reprimindo o criminoso, o Estado promove a prevenção geral positiva (demonstra a eficiência do Direito Penal, sua existência, legitimidade e validade) e geral negativa (intimida a quem pensa em delinquir, mas deixa de fazê-lo para não enfrentar as consequências decorrentes da punição). Quanto ao sentenciado, objetiva-se a prevenção individual positiva (reeducação e ressocialização, na medida do possível e da sua aceitação), bem como a prevenção individual negativa (recolhe-se, quando for o caso, o delinquente ao cárcere para que não torne a ferir outras vítimas).

Esses aspectos podem ser encontrados em dispositivos legais, como o art. 59 do Código Penal, cuidando da individualização da pena, além de várias normas da Lei de Execução Penal.

A medida de segurança, por sua vez, tem a finalidade de prevenir o cometimento de novos delitos e garantir a cura do autor do fato havido como infração penal, quando constatada a sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade. Nota-se, pois, em vários dispositivos da Lei 7.210/84, a começar do art. 1.°, ser um objetivo precípuo da execução penal a reintegração social do condenado e do internado, apesar de serem eles retirados do convívio em comunidade por algum tempo, mormente no caso de início de cumprimento de pena no regime fechado.

6.   GARANTIAS PROCESSUAIS MÍNIMAS

Estabelece o texto legal (art. 2.°, LEP) que o processo de execução deve reger-se pelos dispositivos contidos na Lei de Execução Penal, bem como pelo Código de Processo Penal, o que se justifica pela intenção de garantir ao condenado todos os princípios e direitos que o acusado, durante o processo de conhecimento, possui.

Assegura-se, portanto, a aplicação do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, do direito à prova, do direito de não se autoincriminar, dentre outros, que regem o desenvolvimento regular do devido processo legal.

▶   LEMBRETE

O estudo da execução penal deve fazer-se sempre ligado aos princípios constitucionais penais e processuais penais, até porque, para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrático de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais. Não é viável a execução da pena dissociada da individualização, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade da lei prejudicial ao réu (princípios penais) e do devido processo legal, como todos os seus corolários (ampla defesa, contraditório, oficialidade, publicidade, dentre outros).

7.   APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL AO PRESO PROVISÓRIO

Se o réu é cautelarmente detido (prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão para recorrer etc.), antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, ficando recolhido em estabelecimento penitenciário – ainda que separado dos demais presos condenados – deve submeter-se às mesmas regras que regem a execução penal, quando compatíveis com a natureza de sua prisão (art. 2.°, parágrafo único, LEP).

Tem direito, pois, de ter asseguradas as suas integridades física e moral, bem como a mesma assistência que o sentenciado definitivo possui (alimentação, vestuário, auxílio médico etc.). Outros enfoques, decorrentes do previsto neste artigo, foram surgindo com o tempo, incorporados pela jurisprudência, tais como a possibilidade do preso provisório trabalhar, acumulando tempo para utilizar no desconto de eventual pena aplicada em condenação futura (remição), bem como exercendo o direito à progressão de regime, transferindo-se do fechado para o semiaberto (execução provisória da pena).

Essas situações serão posteriormente analisadas, em tópicos próprios. Tal se dá, porque, de qualquer maneira, em caso de condenação definitiva, aplicar-se-á a detração (art. 42, CP), isto é, o desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação, o que resulta na absorção da prisão cautelar pela prisão definitiva, tornando um só o período computado. Assim, todos os direitos do preso são, igualmente e quando compatíveis com a natureza da sua prisão, assegurados ao acusado cautelarmente detido.

8.   JURISDIÇÃO ORDINÁRIA E JURISDIÇÃO ESPECIAL

Ordinária é a jurisdição comum – federal ou estadual – não concernente a nenhuma matéria específica, fixada pela Constituição Federal. Por outro lado, em relação à chamada jurisdição especial, que trata de matéria específica, constitucionalmente prevista, somente há possibilidade de haver condenação criminal na Justiça Eleitoral ou na Justiça Militar. Assim, caso o condenado por delito eleitoral ou por crime militar cumpra pena em estabelecimento sujeito à jurisdição comum, sob corregedoria do juiz da execução criminal estadual, no caso de presídios administrados pelo Estado, ou do juiz da execução criminal federal, se o presídio for administrado pela União, deve integrar-se às mesmas regras condutoras da execução penal dos demais detentos.

Não teria sentido haver qualquer tipo de discriminação entre um e outro, se ambos estão sob o abrigo do mesmo estabelecimento penitenciário. Aliás, para evitar que houvesse a intensificação de conflitos de competência entre juízes federais e estaduais, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 192, estabelecendo que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. Portanto, do mesmo modo, compete ao juiz federal das execuções criminais a condução da execução das penas impostas pela Justiça Estadual, se os condenados estiverem recolhidos em presídios sujeitos à administração federal. Registremos o disposto no art. 3.° da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): “A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou a incolumidade pública”, bem como no art. 8.° da Lei 10.792/2003: “A União priorizará, quando da construção de presídios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisórios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado”. No ano de 2006, entrou em funcionamento o primeiro presídio federal, no Brasil, com essa finalidade, situado em Catanduvas, Estado do Paraná. Editou-se, para regulamentar o funcionamento dos presídios federais, o Decreto Federal 6.049/2007.

9.   PRESERVAÇÃO DE DIREITOS NÃO ATINGIDOS PELA CONDENAÇÃO

Na esteira do preceituado pelo art. 5.°, XLIX, da Constituição, e pelo art. 38 do Código Penal, o sentenciado deve conservar todos os direitos não afetados pela sentença condenatória. Quando se tratar de pena privativa de liberdade, restringe-se apenas o seu direito de ir e vir – e os direitos a ele conexos, como, por exemplo, não ter prerrogativa integral à intimidade, algo fora de propósito para quem está preso, sob tutela e vigilância do Estado diuturnamente –, mas o mesmo não se faz no tocante aos demais direitos individuais, como a integridade física, o patrimônio, a honra, a liberdade de crença e culto, entre outros.

Se a pena aplicada for restritiva de direitos, é possível limitar o direito relativo à liberdade plena de ir, vir e ficar – como ocorre no caso de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana – como, também, pode-se atingir o patrimônio – o que ocorre com a prestação pecuniária e com a perda de bens e valores. Caso se trate de pena de multa, atinge-se, certamente, o patrimônio, mas não a liberdade ou outro direito fundamental. Nesse contexto, HELENO FRAGOSO ensina que é preciso “ultrapassar o entendimento desumano, que tem estado mais ou menos implícito no sistema, de que a perda da liberdade para o preso acarreta necessariamente a supressão de seus direitos fundamentais” (Direitos dos presos, p. 31).

Segundo dispõe o art. 41 da Lei de Execução Penal, são direitos do preso: alimentação suficiente e vestuário; atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social; constituição de pecúlio; proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; recebimento de atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Lembremos ser a censura à correspondência do preso feita com certa regularidade, inclusive para evitar que o condenado, inserido no regime fechado, possa comandar ou interagir com a criminalidade fora do presídio. Aliás, já basta, atualmente, o uso indevido e quase incontrolável de telefones celulares por parte de presos em regime fechado ou semiaberto, havendo comunicação com o mundo extramuros e provocando uma série de situações graves e inconvenientes (ex.: liderar o crime organizado e a prática de infrações penais). Defende FRAGOSO que “a censura à correspondência limita a liberdade individual e se insere no sistema de coisificação do preso. A prisão impõe a perda total da intimidade. A qualquer momento, em qualquer situação do dia ou da noite, o preso pode ser submetido a buscas e inspeções, que o perturbam material e moralmente, servindo para aumentar a sua revolta. A censura também faz parte do esquema de vigilância total e asfixiante. A matéria põe em jogo uma garantia constitucional, concebida em termos amplos. O art. 153, § 9.°, CF dispõe: ‘É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas’. Um simples regulamento administrativo não pode sobrepor-se à Constituição” (Direitos dos presos, p. 39-40). Embora o penalista refira-se ao texto da Constituição de 1969, o dispositivo mencionado é, hoje, repetido no art. 5.°, XII, da Constituição de 1988, podendo-se manter o entendimento de que o sigilo da correspondência, a seu ver, é inviolável.

Em nosso ponto de vista, não há possibilidade de se considerar absoluto qualquer direito ou garantia individual, sob pena de haver o perecimento de outro (ou outros) mais relevante. O direito à segurança também é previsto como direito fundamental no art. 5.° da Constituição Federal, motivo pelo qual é altamente improvável que se consiga manter a inviolabilidade de correspondência e, ao mesmo tempo, a segurança do presídio e da sociedade. Constitui decorrência natural da perda da liberdade a restrição à intimidade. Por isso, como já defendemos anteriormente (ver o capítulo referente às provas quando tratamos da busca e apreensão de cartas), cremos possível – e plenamente justificável – a violação de correspondência de presos. No âmbito federal, preceitua o art. 100, § 1.°, do Decreto 6.049/2007 que “é livre a correspondência, condicionada a sua expedição e recepção às normas de segurança e disciplina do estabelecimento penal federal”. Evidente se torna o controle estatal sobre o conteúdo das correspondências dos presos.

Ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, aplicam-se os direitos suprarreferidos (art. 42, LEP), acrescido da liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, quando se cuidar de medida de segurança, por seus familiares ou dependentes, com o objetivo de orientar e acompanhar o tratamento (art. 43, LEP). Realizado algum laudo pelo perito oficial, havendo divergência com o médico particular, resolve o impasse o juiz da execução (art. 43, parágrafo único, LEP). Entendemos que, nessa hipótese, a única saída viável é a nomeação de outro perito, destinado a promover o desempate, já que o magistrado dificilmente terá conhecimento técnico suficiente para optar entre um e outro.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Sobre o direito à visita íntima

O disposto no inciso X do art. 41 da Lei de Execução Penal, em nosso ponto de vista, não atinge, por óbvio, tal “direito”. Logo, somente deve ser considerado um direito se a administração do presídio – como tem ocorrido na maior parte deles – permitir tal exercício generalizadamente. Por uma questão de aplicação do princípio constitucional da igualdade, não é cabível permitir que alguns tenham contato sexual com seus parceiros ou parceiras e outros, não. Ainda que institucionalizado pela tradição – há anos, vários presos já usufruem de tal direito nos estabelecimentos penais – como forma salutar de evitar a violência sexual e também para incentivar o contato com a família e com o mundo exterior, não se pode considerá-lo um direito absoluto.

Por outro lado, cremos ser necessário democratizar esse novo direito à visita íntima, permitindo que o maior número possível de presos dele possa fazer uso, sem preconceitos, discriminações de toda ordem e com regras e critérios previamente estabelecidos. Aliás, o ideal e correto é legalizar o procedimento, inserindo-o na Lei de Execução Penal, contendo as regras para que tal ocorra.

O preso casado tem sido beneficiado, pois seu cônjuge cadastra-se e passa à esfera de conhecimento da autoridade. E o solteiro? Como exercitar o direito à visita íntima, vale dizer, à relação sexual com pessoa do sexo oposto ou mesmo com pessoa do mesmo sexo, mas que lhe seja próxima ou com quem tenha laços afetivos? Parece-nos que, havendo o cadastro e o registro da pessoa com quem o preso pretende relacionar-se, não deve a administração vetar-lhe o direito somente porque não se trata de cônjuge ou companheiro (a).

Ora, o direito à visita íntima não se encontra, ainda, previsto em lei, originando-se do costume adotado pelas direções dos presídios, de modo que não pode encontrar barreira justamente em critérios subjetivos e, por vezes, preconceituosos. Se o casado pode manter relação sexual com sua esposa, o mesmo valendo para aquele que mantém união estável, é preciso estender o benefício ao solteiro, que pode eleger a pessoa que desejar para tal fim. Sob tutela estatal, com fiscalização e controle, o ganho para a ressocialização será evidente. Naturalmente, o preso inserido em regime disciplinar diferenciado (RDD), com visitas limitadas (ver o art. 52, III, LEP), não tem como usufruir de visita íntima, em qualquer forma que seja. Prevalece, neste último caso, a segurança pública em detrimento do direito individual.

É indiscutível haver pontos negativos, levantados por parcela da doutrina: a) o direito à visita íntima retira o controle integral do Estado em relação aos contatos entre presos e pessoas de fora do estabelecimento penal; b) permite-se, dessa forma, o ingresso de instrumentos e aparelhos celulares, pois não se consegue fazer a revista pessoal no visitante de maneira completa, até por ser uma questão de invasão de privacidade; c) pode-se incentivar a prostituição, uma vez que o preso solteiro, pretendendo fazer valer o direito, tende a servir-se desse tipo de atendimento; d) se a prisão não deixa de ser um castigo, a possibilidade de acesso ao relacionamento sexual periódico torna a vida no estabelecimento prisional muito próxima do cotidiano de quem está solto; e) o ambiente prisional não é adequado, nem há instalações próprias para tal ato de intimidade, podendo gerar promiscuidade; f) há presos que são obrigados a vender suas mulheres a outros, para que prestem favores sexuais em virtude de dívidas ou outros aspectos.

Como mencionamos linhas atrás, não comungamos dessas objeções. O direito à visita íntima é, em nosso ponto de vista, um mal menor. Não somente incentiva à ressocialização como inibe a violência sexual entre presos, aspectos de maior relevo, a merecer a consideração do legislador, regulamentando-o na Lei de Execução Penal.

Embora extrapolando, em nosso entendimento, a capacidade de regulamentar o assunto, que necessita de lei federal, para ingressar no rol dos direitos do preso (art. 41, Lei 7.210/84), o Decreto Federal 6.049/2007 disciplinou o tópico da seguinte forma: “A visita íntima tem por finalidade fortalecer as relações familiares do preso e será regulamentada pelo Ministério da Justiça” (art. 95, caput). Em outros termos, praticamente, autorizou a visita íntima no âmbito do presídio federal.

10. DIREITOS POLÍTICOS

Estão suspensos, conforme preceitua o art. 15, III, da Constituição Federal: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”.

Assim, durante o período de cumprimento da pena, seja qual for a sua natureza, não pode o sentenciado votar e ser votado, ainda que não esteja em estabelecimento fechado. MIRABETE entende ainda vigente a Lei Complementar 42/82, cujos efeitos dizem respeito à inelegibilidade e não ao direito de votar, embora o autor reconheça que o preso condenado não tem direito ao voto, para garantir um “mínimo de eficácia” ao texto constitucional. Afirma, ainda, que o alcance da lei referida envolve somente determinados crimes: contra a segurança nacional e ordem pública, a administração e a fé pública, a economia popular, o patrimônio e eleitorais (Execução penal, p. 41-42). Assim não nos parece. A Constituição Federal de 1988, posterior à mencionada lei complementar, não exige qualquer complemento para o seu preceito, que é impositivo. Enquanto durar o efeito da condenação, portanto, durante o seu cumprimento – em qualquer tipo de regime ou de qualquer maneira – não pode o condenado votar e ser votado.

Quanto aos presos provisórios, é certo que mantêm os direitos de votar e ser votado, mas, na prática, não tem sido possível assegurar a eles o direito ao sufrágio, em face da inviabilidade de instalação de sessões eleitorais no interior dos presídios. Apesar disso, há esforços no sentido de se permitir o exercício do voto pelos presos cautelares. Nesse sentido, editou-se a Resolução 23.219/2010 do Tribunal Superior Eleitoral.

11. COOPERAÇÃO DA COMUNIDADE NA EXECUÇÃO DAS PENAS

Explica a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, no item 25, que “muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer através de um conselho, quer através das pessoas jurídicas ou naturais, que assistem ou fiscalizam não somente as reações penais em meio fechado (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e penas restritivas de direitos)”.

Portanto, havendo a integração da comunidade, através de organismos representativos, no acompanhamento da execução das penas, torna-se maior a probabilidade de recuperação do condenado, até por que, quando findar a pena, possivelmente já terá apoio garantido para a sua reinserção social, mormente no mercado de trabalho (art. 4.°, LEP). Para tanto, são previstos como órgãos da execução penal o Patronato (arts. 78 e 79, LEP) e o Conselho da Comunidade (arts. 80 e 81, LEP).

12. EXAME DE CLASSIFICAÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Faz parte do processo de individualização da pena, que se dá em três estágios fundamentais, como já mencionamos no item 1: individualização legislativa – quando um tipo penal incriminador é criado, o legislador escolhe, em primeiro plano, dentre outros fatores, o mínimo e o máximo abstratamente cominados para a pena; individualização judicial – feita pelo magistrado por ocasião da sentença condenatória, valendo-se dos vários elementos ofertados pelo Código Penal, principalmente os arts. 59 a 68; individualização executória – aquela que é feita pelo juiz da execução criminal, promovendo a devida adequação da pena aplicada à progressão de regime, permitindo que o sentenciado seja transferido, conforme seu merecimento, de um regime mais severo ao mais brando, além de lhe proporcionar outros benefícios, como o livramento condicional, bem como o reconhecimento da remição, fórmula que permite o abatimento da pena pelo trabalho.

Por isso, a individualização da pena não é feita, unicamente, na fase da sentença condenatória, constituindo importante estágio o momento em que a pena é efetivamente executada. Ensina ADA PELLEGRINI GRINOVER que a “sentença condenatória penal contém implícita a cláusula rebus sic stantibus, como sentença determinativa que é: o juiz fica, assim, autorizado, pela natureza mesma da sentença, a agir por equidade, operando a modificação objetiva da sentença sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas” (Natureza jurídica da execução penal, p. 9). Aliás, essa natureza da sentença condenatória é fruto natural do processo de individualização da pena, que se perpetua até a extinção da punibilidade do condenado. A revisão de seu conteúdo somente se dá, no entanto, quando houver expressa autorização legal.

Dessa forma, pode o magistrado da execução penal alterar o regime de cumprimento da pena, transferindo o sentenciado do fechado para o semiaberto, no caso de estarem preenchidos os requisitos fixados tanto no Código Penal quanto na Lei de Execução Penal.

A diferença entre o exame de classificação e o exame criminológico é a seguinte: o primeiro é mais amplo e genérico, envolvendo aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, entre outros fatores, aptos a evidenciar o modo pelo qual deve cumprir sua pena no estabelecimento penitenciário (regime fechado ou semiaberto); o segundo é mais específico, abrangendo a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação, pois concede maior atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade, visando à composição de um conjunto de fatores, destinados a construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa. Em verdade, o exame de classificação, o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação não diferem, na prática, como regra, constituindo uma única peça, feita, por vezes, pelos mesmos profissionais em exercício no estabelecimento prisional. Logo, cabe ao magistrado extrair os aspectos interessantes à análise que fará tanto da personalidade, quanto da tendência do sentenciado à delinquência, além da sua disciplina e adaptabilidade ao benefício que almeja conquistar. Como ensina MIRABETE, “as duas perícias, a criminológica e a da personalidade, colocadas em conjugação, tendem a fornecer elementos para a percepção das causas do delito e indicadores para sua prevenção” (Execução penal, p. 51).

Os antecedentes (vida pregressa criminal do condenado) e a personalidade (conjunto de características individuais do ser humano, parte herdada, parte adquirida) são importantes fatores de análise para a individualização executória da pena. A personalidade, por exemplo, muda com o passar do tempo, constituindo algo dinâmico e não estático, apresentando considerável melhora ou piora, razão pela qual deve o magistrado avaliar o sentenciado de acordo com o cenário no qual está inserido.

É possível que alguém se torne agressivo, justamente ao ser colocado em uma cela insalubre, tomada pela violência e pela disputa de espaço, de modo que sua personalidade é afetada, para pior, no decorrer do cumprimento da pena, algo que se pode constatar verificando o disposto nos vários e sucessivos exames de classificação ou criminológicos a que seja submetido. Em outras circunstâncias, o sujeito agressivo, recebendo tratamento adequado por parte do Estado, apoio familiar, assistencial e psicológico, pode transformar-se em pessoa mais calma e equilibrada, o que denota a alteração positiva de sua personalidade. Resta ao juiz fiar-se no importante exame de classificação para determinar as condições em que se dará o cumprimento da pena, mas, sobretudo, o modo pelo qual se avaliará o merecimento do condenado para efeito de progressão de regime e recebimento de outros benefícios.

A Lei 12.654/2012 introduziu o art. 9°-A na Lei de Execução Penal, prevendo: “os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1° da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1.° A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. § 2.° A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético”.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A identificação genética e a imunidade contra autoacusação

Impõe-se, por força de lei, a identificação do perfil genético de condenados por delitos violentos graves e crimes hediondos, mesmo que já tenham sido criminal e civilmente identificados. O objetivo, nesta hipótese, não é somente garantir a perfeita individualização da pessoa do condenado, a fim de se evitar seja o inocente processado no lugar do culpado. Tem-se o nítido propósito de formar um banco de dados para, havendo um crime no futuro, auferir-se elementos para identificar o seu autor, sem sombra de dúvidas.

Estar-se-ia ferindo princípio constitucional sob tal aspecto? Não nos parece. Em primeiro plano, cremos que todas as pessoas deveriam ser identificadas, civilmente, de forma segura e moderna. O exame de perfil genético poderia constar de todas as identidades civis, como, hoje, em chips de passaporte já constam dados pessoais. Porém, é um processo lento, complexo e caro. Em segundo lugar, parece-nos que todos os condenados a penas privativas de liberdade deveriam ser geneticamente identificados – e não somente os autores de delitos violentos ou hediondos. A medida, no entanto, é experimental e depende de implementação complexa e custosa para o Estado. Em terceiro, não se está coletando o material genético com o fim de comparar com material já colhido, visando à incriminação do acusado; identifica-se o sentenciado, mediante extração de DNA, mantendo em banco sigiloso, para que, no futuro, ocorrendo algum delito, possa o Estado-investigação confrontar com os elementos colhidos na cena do crime. Ninguém pode se acusar pelo delito que ainda não cometeu.

Deve-se, por certo, evitar a inversão desses valores e registros. Primeiro, identifica-se o condenado pelo perfil genético, arquivando-se os dados coletados. Depois, se e quando houver um crime, cujo suspeito seja o próprio, do material captado por diversos meios lícitos de investigação, faz-se o confronto. Exemplo: Fulano é condenado e cumpre pena por estupro. É identificado por perfil genético. Sai em liberdade condicional. Torna a ser acusado de estupro. O cabelo ou outros pelos colhidos no lugar do crime, pela polícia, pode ser confrontado com o perfil genético do suspeito. Tal medida pode incriminá-lo ou isentá-lo de vez, o que significa um bem enorme para evitar erros judiciários.

No entanto, o contrário não é admissível. Fulano, cumprindo pena por estupro, é identificado pelo perfil genético. Se há acusação anterior de outro crime sexual, com material colhido, mas sem confronto, por falta de elementos, torna-se incabível extrair, à força, dados genéticos de Fulano para auxiliar na investigação de crime pretérito. Estaria ele sendo coagido a fornecer prova contra si mesmo.

Em suma, soa-nos válida a identificação pelo perfil genético, desde que usada para futuros delitos.

A modificação da Lei de Execução Penal, trazida pela Lei 10.792/2003, impôs imensa restrição à atuação da Comissão Técnica de Classificação, mencionando que ela somente serviria para fornecer o parecer inicial de cumprimento da pena, mas não mais auxiliaria o juiz durante a execução. A atual redação do art. 6.° é a seguinte: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório”. A anterior dava-se nos seguintes termos: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões”.

Essa alteração deveu-se a pressões de vários setores, especialmente de integrantes do Poder Executivo, que arca com os custos não só das Comissões existentes, mas também dos presídios em geral, sob o argumento de serem seus laudos “padronizados”, de pouca valia para a individualização executória. Por outro lado, haveria excesso de subjetivismo nesses pareceres, que acabavam por convencer o juiz a segurar o preso no regime mais severo (fechado ou semiaberto), o que terminava por gerar a superlotação das cadeias e estabelecimentos penitenciários. Entretanto, a mudança foi, em nosso entender, péssima para o processo de individualização executória da pena. E, nessa ótica, inconstitucional. Não se pode obrigar o magistrado, como se pretendeu com a edição da Lei 10.792/2003, a conceder ou negar benefícios penais somente com a apresentação do frágil atestado de conduta carcerária.

A submissão do Poder Judiciário aos órgãos administrativos do Executivo não pode jamais ocorrer. Um diretor de presídio não pode ter força suficiente para determinar os rumos da execução penal no Brasil. Fosse assim e transformar-se-ia em execução administrativa da pena, perdendo seu aspecto jurisdicional.

Portanto, cabe ao juiz da execução penal determinar a realização do exame criminológico, quando entender necessário, o que deve fazer no caso de autores de crimes violentos contra a pessoa, bem como a concretização do parecer da Comissão Técnica de Classificação. A requisição do exame e do parecer fundamenta-se não apenas no preceito constitucional de que ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário, mas também na clara norma da Constituição Federal a respeito da individualização da pena, que não se limita à aplicação da pena na sentença condenatória.

Qualquer tentativa de engessar a atividade jurisdicional deve ser coibida. Se os pareceres e os exames eram padronizados em alguns casos, não significa que não mereçam aperfeiçoamento. Sua extinção em nada contribuirá para a riqueza do processo de individualização da pena ao longo da execução. E mais: se os pareceres das Comissões Técnicas de Classificação eram tão imprestáveis para a progressão, deveriam ter a mesma avaliação para a inicialização da execução penal. Ora, quem padroniza para a progressão, pode perfeitamente padronizar para o início do cumprimento da pena. A mantença da Comissão para avaliar o condenado no começo da execução, mas a sua eliminação para o acompanhamento do preso, durante a execução, é um golpe (inconstitucional) ao princípio da individualização da pena.

Atualmente, a despeito da modificação legislativa, a jurisprudência, em sua maioria, tem possibilitado ao juiz da execução penal, se entender necessário à formação do seu convencimento, requisitar a realização do exame criminológico, em homenagem à individualização executória da pena.

13. COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO

A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa da liberdade (art. 7.°, caput, LEP).

Cabe-lhe a importante tarefa de estabelecer o perfil do condenado no momento em que inicia o cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto, facilitando à direção do presídio a escolha do trabalho a executar e o pavilhão em que ficará.

Depois, cabe à referida Comissão auxiliar o juiz na sua atividade de concessão de benefícios, como a progressão de regime, livramento condicional, indulto, dentre outros, muito embora tenha sido modificado o art. 6.° da Lei de Execução Penal, como expusemos no item 12 supra.

14. DEVERES DO CONDENADO E DO PRESO PROVISÓRIO

Estipula o art. 39 da Lei de Execução Penal os seguintes: comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; submissão à sanção disciplinar imposta; indenização à vítima ou aos seus sucessores; indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; conservação dos objetos de uso pessoal.

Ao preso provisório serão aplicados os deveres compatíveis com a sua situação (art. 39, parágrafo único, LEP).

O principal é a obrigação de trabalhar, que funciona primordialmente como fator de recuperação, disciplina e aprendizado para a futura vida em liberdade. Não se cuida de trabalho forçado, o que é constitucionalmente vedado, mas de trabalho obrigatório. Se o preso recusar a atividade que lhe foi destinada, cometerá falta grave (art. 50, VI, LEP).

Por tal motivo, prevê o art. 28, caput, da Lei de Execução Penal que “o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”, não se sujeitando à Consolidação das Leis do Trabalho.

Será remunerado e não pode ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29, caput, LEP). O produto da remuneração deve atender à indenização dos danos gerados pelo delito, à assistência à família, a pequenas despesas do preso e ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a sua manutenção no presídio (art. 29, § 1.°, LEP). O que restar será depositado para a formação de um pecúlio a ser entregue ao condenado que tornar à liberdade (art. 29, § 2.°, LEP).

O art. 30 da LEP determina que as tarefas executadas a título de prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

Trata-se de disposição inútil. Em primeiro lugar, o Código Penal é expresso a esse respeito, ao cuidar dessa modalidade de pena: “a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” (art. 46, § 1.°, com grifo nosso). Em segundo plano, no Capítulo onde está inserido o art. 30 da LEP, cuida-se do trabalho do condenado preso e não daquele que recebeu pena alternativa à prisão. Em terceiro lugar, fosse possível supor, diante da lógica meridiana que possui a natureza da pena de prestação de serviços à comunidade, que o trabalho seria remunerado, pena alguma haveria, na realidade. O sujeito iria trabalhar e ser remunerado pelo que fizesse num orfanato ou hospital, logo, teria arranjado um emprego e não estaria, na prática, cumprindo pena. Em época de desemprego elevado, melhor seria praticar uma infração penal de menor monta, para ser apenado com prestação de serviços à comunidade. Por isso, o disposto no art. 30 da LEP parece-nos despiciendo.

A atribuição do trabalho para o preso levará em consideração sua habilitação, condição pessoal e necessidade futuras, além das oportunidades oferecidas pelo mercado (art. 32, caput, LEP). A jornada de trabalho deve variar entre seis e oito horas diárias, com descanso nos domingos e feriados. Excepcionalmente, pode-se atribuir horário especial de trabalho, desde que seja atividade ligada aos serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal (art. 33, parágrafo único, LEP).

O trabalho externo é admissível para quem esteja em regime fechado, mas somente em serviços e obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, adotando-se cautelas para prevenir fuga e em favor da disciplina (art. 36, LEP).

Depende de autorização da direção do presídio e da aptidão, disciplina e responsabilidade do condenado, além de ter ele cumprido pelo menos um sexto da pena. Se praticar fato definido como crime, sujeito à punição como falta grave, ou tiver comportamento insatisfatório, revoga-se a permissão (art. 37, LEP).

15. FALTAS DO CONDENADO E DO PRESO PROVISÓRIO

Prevê o art. 49 da Lei de Execução Penal que as faltas disciplinares dividem-se em leves, médias e graves. Estas estão descritas no art. 50 da referida Lei, mas as leves e as médias dependem de legislação local. Não nos parece que assim deva ser. O ideal seria padronizar nacionalmente as faltas dos presos, sem que houvesse discrepância na legislação estadual. Aliás, por não existir previsão a esse respeito na lei federal, praticamente inexiste previsão de falta leve ou média diante da lacuna deixada pelos Estados. Entretanto, o Presidente da República editou o Decreto 6.049/2007, dispondo sobre as faltas leves e médias (arts. 43 e 44) e estabelecendo, inclusive, as sanções aplicáveis (art. 46). Parece-nos que, à falta de legislação estadual sobre o assunto e, cuidando-se de presídio federal, deveria ser editada lei federal, disciplinando o tema. Assim não ocorrendo, teremos o direito de execução penal, com reflexos no cumprimento da pena (direito penal), fugindo do princípio da legalidade. Note-se que o atestado de conduta carcerária fará constar conduta regular e não boa conduta, em caso de prática de faltas leves ou médias (art. 79 do mencionado Decreto Federal). Em razão disso, ficará o preso privado de progressão. Ora, as tais faltas não têm respaldo legal. Cremos inadmissível a sua aceitação para tais fins.

São faltas graves no campo da pena privativa de liberdade: incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; provocar acidente de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres de trabalho, obediência e respeito com quem tenha de relacionar-se; ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50, LEP).

São faltas graves no cenário da pena restritiva de direitos: descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; inobservar os deveres de trabalho e respeito com quem tenha de conviver (art. 51, LEP).

Para ambos os casos, a prática de fato previsto com crime doloso constitui falta grave (art. 52, LEP).

Ao preso provisório serão aplicáveis as faltas compatíveis com a sua situação (art. 50, parágrafo único, LEP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A posse de telefone celular e o princípio da legalidade na execução penal

Em nosso ponto de vista, o rol previsto no art. 50 da Lei de Execução Penal é taxativo. Logo, não é viável a criação, por meio de Resolução, Portaria ou Decreto, de outras espécies de faltas graves, sob pena de ofensa à legalidade, até porque o registro desse tipo de falta no prontuário do condenado pode inviabilizar a progressão de regime, o reconhecimento da remição, o indulto e outros benefícios. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “As faltas leves e médias poderão ser especificadas pela legislação local, a elas se aplica a exigência de anterior regulamento administrativo, já quanto à criação de hipótese de cometimento de falta grave, imprescindível seja precedida de lei, e não de mera resolução, como ocorre no caso em apreço, mormente em razão dos graves reflexos que surtirá na expiação da pena corporal” (HC 476.596-3/7, 1.a C., rel. Péricles Piza, 13.06.2005, v.u., JUBI 109/05).

Por isso, editou-se a Lei 11.466/2007, acrescentando o inciso VII ao art. 50 da Lei 7.210/84, para o fim de prever, como falta grave, ter “em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Criou-se, inclusive, a figura típica do art. 319-A do Código Penal, criminalizando o funcionário público que permitir o acesso do preso ao celular ou aparelho similar.

Havia, entretanto, quem sustentasse ser a posse de celular uma falta grave, com base no disposto no art. 50, VI, da LEP (“inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei”). Ao checar o conteúdo desses incisos, temos que são deveres dos presos: “II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se”; “V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”.

Ora, o preso que não obedece ao servidor, desrespeita a pessoa com quem deva relacionar-se ou deixa de cumprir as ordens recebidas e comete falta grave, desde que essas ordens sejam legais, isto é, dentro das regras estabelecidas para o regime prisional em que se encontrar. É preciso cautela ao aceitar qualquer ordem, como critério para verificar o cometimento de falta grave, se ela for desrespeitada, pois isso faria crescer, imensamente, o poder das autoridades administrativas dos estabelecimentos prisionais, em detrimento do controle eficiente a ser feito pelo juiz da execução penal. Da mesma forma que uma Resolução poderia proibir a posse de celular, poderia igualmente incluir, a seu talante, a posse e o uso de livros, de objetos pessoais e de outros utensílios quaisquer, ainda que não ofereçam perigo algum, não dando margem ao controle jurisdicional sobre essa questão.

Nessa ótica, vale o registro de decisão tomada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, acolhendo a tese de que a posse de celular constituía falta grave, antes do advento da Lei 11.466/2007: “É legítima a imputação de falta disciplinar de natureza grave ao preso que se encontra na posse de aparelho celular nas dependências do estabelecimento prisional, ainda que tal modalidade de indisciplina não esteja expressamente prevista no art. 50 da Lei 7.210/84, pois não se trata de norma restritiva, na medida em que remete o intérprete ao art. 39 da referida Lei” (HC 888848.3/7, 5.a C., rel. Marcos Zanuzzi, j. 09.02.2006, v.u., RT 850/591).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A falta grave e a vedação ao direito de visita

Um dos direitos do preso é a visita do cônjuge, companheiro(a), parentes e amigos em dias determinados (art. 41, X, Lei de Execução Penal). O referido direito pode ser suspenso ou restringido por ato motivado do diretor do estabelecimento penitenciário (art. 41, parágrafo único, LEP; art. 53, III, LEP). Porém, segundo dispõe o art. 58 da mesma Lei, a suspensão ou restrição não pode ultrapassar 30 dias.

Tem-se acompanhado, em casos concretos, a aplicação da suspensão do direito de visita ao preso, por prazo indeterminado – algumas decisões, até, impondo claramente o caráter definitivo – porque se apurou falta grave por ele praticada. Em particular, pelo fato de sua visita ter trazido drogas ou celular para dentro do presídio.

Sem dúvida, trata-se de falta grave e ocorrência séria, a merecer atenção do diretor do local, bem como punição. Ocorre que, as penas não são perpétuas, por natureza (art. 75, CP), motivo pelo qual é ilógico e incabível tornar uma sanção disciplinar perpétua ou definitiva.

Por maior que tenha sido o erro cometido (ingressar com droga ou celular, por exemplo), pune-se o preso e sua visita, neste caso, inclusive, com processo criminal, viabilizando-se a aplicação de pena. Mas não cremos se possa proibir a visitação do condenado durante todo o restante do cumprimento da sua reprimenda. Vários fatores merecem consideração: a) uma visita pode ter cometido o erro/crime, mas outras não o farão; b) a visita é uma forma importante de manter os laços do preso com a comunidade exterior, visando à sua reeducação; c) uma sanção disciplinar tem o prazo máximo de 30 dias, conforme texto legal.

Diante disso, parece-nos incabível vedar a visita, em caráter permanente, quando o preso comete qualquer falta grave ou sua visita pratica crime durante a visitação (ingresso com tóxicos ou telefones móveis).

15.1 Regime disciplinar diferenciado

Introduzido pela Lei 10.792/2003, o regime disciplinar diferenciado é, em síntese, caracterizado pelo seguinte: a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas horas; d) direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias (art. 52, I a IV, Lei 7.210/84).

A esse regime serão encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime doloso (note-se bem: fato previsto como crime e não crime, pois se esta fosse a previsão dever-se-ia aguardar o julgamento definitivo do Poder Judiciário, em razão da presunção de inocência, o que inviabilizaria a rapidez e a segurança que o regime exige), considerado falta grave, desde que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal cabível.

O regime é válido para condenados ou presos provisórios. Podem ser incluídos no mesmo regime os presos, nacionais ou estrangeiros, provisórios ou condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1.°, LEP), bem como aqueles que (provisórios ou condenados) estiverem envolvidos ou participarem – com fundadas suspeitas –, a qualquer título, de organizações criminosas, quadrilha ou bando [atual associação criminosa, com fundamento na Lei 12.850/2013] (art. 52, § 2.°, LEP).

Enfim, três são as hipóteses para a inclusão no RDD: a) quando o preso provisório ou condenado praticar fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontre; b) quando o preso provisório ou condenado representar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando o preso provisório ou condenado estiver envolvido com organização criminosa, quadrilha ou bando [associação criminosa], bastando fundada suspeita.

O regime disciplinar diferenciado somente poderá ser decretado pelo juiz da execução penal, desde que proposto, em requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa (por exemplo, o Secretário da Segurança Pública ou da Administração Penitenciária), ouvido previamente o membro do Ministério Público e a defesa (art. 54 e parágrafos, LEP). Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial (art. 60, LEP). Os prazos, no entanto, deveriam coincidir, ou seja, se o juiz tem até 15 dias para deliberar sobre o regime disciplinar diferenciado, o ideal seria que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso, quando fosse necessário. Nada impede, aliás recomenda, no entanto, que o juiz, alertado de que o preso já foi isolado, decida em dez dias, evitando-se alegação de constrangimento ilegal. O tempo de isolamento provisório será computado no período total de regime disciplinar diferenciado, como uma autêntica detração.

Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender às necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos líderes de facções que, de dentro dos presídios brasileiros, continuam a atuar na condução dos negócios criminosos fora do cárcere, além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos delituosos graves de todos os tipos. Por isso, é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso, especialmente do provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no RDD.

A Lei 10.792/2003 prevê, ainda, a utilização de detectores de metais, nos estabelecimentos penais, aos quais devem submeter-se “todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública” (art. 3.°). A segurança nos presídios, portanto, torna-se expressamente mais severa, devendo todos, de modo igualitário, às suas normas se sujeitar (magistrados, promotores, advogados, delegados, Secretários de Estado, Governadores etc.). A Portaria 157, de 05.11.2007, do Ministério da Justiça, que disciplina o procedimento de revista para ingresso nos presídios federais, está em harmonia com o disposto na referida Lei 10.792/2003, quanto à verificação por meio eletrônico. Entretanto, no tocante à revista manual, preceitua no art. 4.° o seguinte: “São isentos da revista manual, desde que no exercício de suas funções: I – Chefe do Poder Executivo (Federal, Estadual e Municipal); II – Parlamentares; III – Magistrados, membros do Ministério Público, membros da Defensoria Pública e Advogados; IV – Ministros e Secretários de Estado; V – Membros do CNPCP e dos Conselhos Penitenciários; VI – servidores do Departamento Penitenciário Nacional; VII – funcionários dos sistemas penitenciários estaduais; VIII – policiais; IX – ministros de confissões religiosas; X – outros, a critério do Diretor do estabelecimento penal federal, comunicando-se ao Diretor do Sistema Penitenciário Federal”.

O art. 4.° da Lei 10.792/2003 dispõe que os estabelecimentos penais, especialmente os que possuírem o regime disciplinar diferenciado, deverão possuir equipamento bloqueador de telecomunicação para celulares, radiotransmissores e outros meios. Espera-se que haja a devida destinação de verba para tanto, a fim de que a norma, em breve, não seja considerada natimorta. Novamente, estipula-se a missão da União Federal para a construção de presídios em local distante da condenação para recolher os condenados, no interesse da segurança pública ou do próprio sentenciado (art. 86, § 1.°, LEP). Fica claro caber ao juiz da execução penal definir o estabelecimento prisional adequado para o cumprimento da pena ou para abrigar o preso provisório (art. 86, § 3.°, LEP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado

Em face do princípio constitucional da humanidade, sustentando ser inviável, no Brasil, a existência de penas cruéis, debate-se a admissibilidade do regime disciplinar diferenciado. Diante das características do mencionado regime, em especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por até 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal, criou-se o RDD. Tanto quanto a pena privativa de liberdade, é o denominado mal necessário, mas não se trata de uma pena cruel. Proclamar a inconstitucionalidade desse regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil é, com a devida vênia, uma imensa contradição. Constitui situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva, repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados aos presos provisórios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene e asseio, além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos. Há presídios brasileiros, onde não existe o RDD, mas presos matam outros, rebeliões são uma atividade constante, fugas ocorrem a todo o momento, a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas. Pensamos ser essa situação mais séria e penosa que o regime disciplinar diferenciado. Obviamente, poder-se-ia argumentar, que um erro não justifica outro, mas é fundamental lembrar que o erro essencial provém, primordialmente, do descaso de décadas com o sistema penitenciário, gerando e possibilitando o crescimento do crime organizado dentro dos presídios. Ora, essa situação necessita de controle imediato, sem falsa utopia. Ademais, não há direito absoluto, como vimos defendendo em todos os nossos estudos, razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental. Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança pública. Por isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal, buscando implementar, na prática, os regimes fechado, semiaberto e aberto, que, em muitos lugares, constituem simples quimeras. A jurisprudência encontra-se dividida, porém, a maioria dos julgados tem admitido a constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado.

15.2 Apuração das faltas e imposição de sanções

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine (art. 5.°, XXXIX, CF; art. 1.°, CP). No mesmo prisma, dispõe o art. 45, caput, da Lei de Execução Penal que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”. Evita-se, com isso, a criatividade de dirigentes de presídios para idealizar faltas e impor sanções sem que o condenado contra isso possa insurgir-se validamente.

Fundado no princípio da humanidade, não poderão existir sanções que possam colocar em risco a integridade física e moral do condenado, vedando-se o emprego de cela escura (art. 45, §§ 1.° e 2.°, LEP). Por outro lado, a proibição de utilização de sanções coletivas (art. 45, § 3.°, LEP) é outra mostra importante da individualização executória da pena e, consequentemente, das sanções decorrentes do seu cumprimento. A sanção coletiva fatalmente atingiria inocentes e não é compatível com o Estado Democrático de Direito. Exemplo: se houver um tumulto ou rebelião no presídio, não se sabendo ao certo quem deu início a ele, pune-se todo o grupo de condenados de determinado pavilhão.

Ingressando no estabelecimento penitenciário, o condenado (ou preso provisório) será cientificado das normas disciplinares às quais estará sujeito (art. 46, LEP). O poder disciplinar é exercido pela autoridade administrativa (art. 47, LEP), o que confere o caráter misto à execução da pena (parte dela é conduzida pelo juiz; outra parte é fruto da administração do presídio).

Quando se tratar de penas restritivas de direitos o poder disciplinar deve ser exercido pela autoridade administrativa do local onde é cumprida (art. 48, LEP). Exemplo: na prestação de serviços à comunidade, trabalhando o condenado em um órgão público qualquer, deve ter um chefe que controla seus atos e a sua frequência, cabendo-lhe exercitar o poder disciplinar.

As faltas graves apuradas serão devidamente comunicadas ao juiz da execução penal para produzir os reflexos na individualização executória da pena, podendo implicar regressão de regime, perda de dias remidos, impedimento de saída temporária, dentre outros (art. 48, parágrafo único, LEP).

As sanções disciplinares são as seguintes: advertência verbal; repreensão; suspensão ou restrição de direitos; isolamento na própria cela ou em local adequado; inclusão no RDD (art. 53, LEP). As quatro primeiras podem ser aplicadas pelo diretor do estabelecimento, em decisão fundamentada, e a última por despacho prévio e fundamentado do juiz competente (art. 54, LEP). Tanto a restrição de direitos quanto o isolamento não podem ultrapassar trinta dias, ressalvado o RDD, e devem ser comunicados ao juiz da execução (art. 58, LEP).

O bom comportamento do condenado pode ser reconhecido em seu favor, conforme se apure a colaboração prestada em nome da disciplina e do trabalho (art. 55, LEP). São recompensas: o elogio e a concessão de regalias (art. 56, LEP).

Para apurar, registrar a falta e impor a devida sanção é preciso instaurar procedimento administrativo, assegurada ampla defesa ao condenado (art. 59, LEP), finalizando com decisão motivada (art. 59, parágrafo único, LEP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A necessidade da defesa técnica ou da autodefesa para a apuração de falta grave

Não se trata de ponto pacífico, resultando em duas correntes: a) é fundamental garantir ao condenado, em todo procedimento administrativo para apurar a prática de falta grave, a participação de defensor técnico; b) basta garantir ao condenado a oportunidade de se manifestar, dando a sua versão dos fatos, bem como indicando provas e fontes para buscá-las.

Pensamos ser mais ágil e apropriada a segunda corrente, pois o procedimento administrativo não pode equiparar-se ao processo penal, nem à execução penal, além de exigir que, dentro dos presídios, atuem vários advogados somente para essa finalidade. Por outro lado, ainda que a conclusão do procedimento administrativo seja pela imposição de sanção disciplinar, pode o juiz da execução rever não somente a sanção (para isso é obrigatória a comunicação ao juízo da aplicação das sanções mais severas, como a restrição de direitos e o isolamento), mas também as suas consequências, isto é, deixar de considerar a falta para fim de prejuízo na execução da pena.

Se o condenado requerer, cabe ao juiz rever o próprio procedimento administrativo, a fim de proporcionar-lhe, se for o caso, a produção de provas ou determinar à direção do presídio que o faça. Não fosse a execução penal, acima de tudo, jurisdicional, não haveria sentido no acompanhamento do juiz corregedor do presídio (art. 66, V, a, VII, VIII, LEP). Por isso, a autodefesa para o procedimento de apuração da falta é suficiente; se necessário, posteriormente, em juízo, haverá a interferência do advogado.

Entretanto, reconhecemos que, atualmente, tem prevalecido a primeira posição, inclusive com decisão emanada do Supremo Tribunal Federal.

▶   LEMBRETE

Durante a execução penal, sempre estão presentes os princípios constitucionais garantistas penais e processuais penais, demonstrando que a pretensão punitiva no Estado Democrático de Direito resolve-se em vários estágios, constituindo o derradeiro deles a efetiva aplicação da sanção penal, materializada na sentença condenatória. Vale ressaltar, portanto, que na aplicação da sanção disciplinar ao condenado deve valer-se a autoridade administrativa dos mesmos parâmetros impostos pelo princípio da individualização da pena, isto é, levando em conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão” (art. 57, LEP). O esforço do legislador visa evitar a todo custo a padronização de qualquer tipo de sanção.

16. ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

São os órgãos que, cada qual na sua função específica, buscam a efetividade da pretensão executória do Estado, fazendo cumprir o comando emergente da sentença condenatória, com trânsito em julgado, visando à punição individualizada do condenado.

São órgãos da execução penal (art. 61, LEP):

a) o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (integrado por treze membros designados através de ato do Ministério da Justiça, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social, com mandato de dois anos) (art. 62 e ss., LEP);

b) o Juízo da Execução;

c) o Ministério Público;

d) o Conselho Penitenciário (órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, é integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado e do Distrito Federal, dentre professores e profissionais da área de Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade, com mandato de quatro anos) (art. 69, LEP);

e) os Departamentos Penitenciários (subordinados ao Ministério da Justiça, são órgãos executivos da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; há também os Departamentos Penitenciários estaduais, com igual estrutura) (art. 71, LEP);

f) o Patronato (órgão público ou privado de assistência aos albergados e egressos, composto por membros da comunidade) (art. 78, LEP);

g) o Conselho da Comunidade (composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Na falta desses profissionais, ficará a critério do juiz da execução a escolha dos seus integrantes) (art. 80, LEP);

h) a Defensoria Pública.

Sente-se falta da defesa, na Lei de Execução Penal, como auxiliar indispensável à preservação dos direitos do condenado. Afinal, quando Ministério Público atua como parte, pleiteando contra interesses do sentenciado, é fundamental que o defensor seja ouvido, a fim de se garantir o contraditório e a ampla defesa, também nesta fase do processo. Nessa linha, encontra-se a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER (Anotações sobre os aspectos processuais da Lei de Execução Penal, p. 17).

Oportuno mencionar, ainda, a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “A defesa do condenado no processo de execução penal não se confunde, pois, simplesmente, com a eventual oposição às pretensões dos órgãos estatais incumbidos de promover o cumprimento das penas impostas, mas se caracteriza, antes de tudo, como um conjunto de garantias através das quais o sentenciado tem a possibilidade de influir positivamente no convencimento do juiz da execução, sempre que se apresente uma oportunidade de alteração da quantidade ou da forma da sanção punitiva” (A defesa do condenado na execução penal, p. 41).

São atribuições do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em âmbito federal ou estadual: propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança; contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária; promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País; estimular e promover a pesquisa criminológica; elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor; estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados; estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal; inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbidas as medidas necessárias ao seu aprimoramento; representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal; representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal (art. 64, LEP).

Cabe ao Conselho Penitenciário emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, exceto quando o pedido de indulto for baseado no estado de saúde do preso; inspecionar os estabelecimentos e serviços penais; apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior; supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos (art. 70, LEP). Segundo o disposto no art. 131 da LEP, cabe-lhe, também, emitir parecer em livramento condicional. Cuida-se de situação polêmica, ainda não pacificada na jurisprudência, vale dizer, se há ou não o referido parecer para a concessão de livramento condicional. Pensamos que deva existir, pois é situação prevista no procedimento para a concessão do livramento condicional expressamente.

Ao Departamento Penitenciário Nacional cumpre acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o território nacional; inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; assistir tecnicamente as unidades federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; colaborar com as unidades federativas, mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado; estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar; coordenar e supervisionar os estabelecimentos penais e de internamento federais (art. 72, LEP).

O Departamento Penitenciário local tem a finalidade de supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federação a que pertencer (art. 74, LEP).

O diretor do estabelecimento penitenciário deve possuir os seguintes requisitos: ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; possuir experiência administrativa na área; ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função. Deve residir no estabelecimento, ou nas proximidades, e dedicará tempo integral à sua função (art. 75, LEP).

Cabe ao Patronato prestar assistência aos albergados e aos egressos; orientar os condenados à pena restritiva de direitos; fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana; colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional (arts. 78 e 79, LEP).

Egresso é o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento e o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26, LEP). Deve ser assistido pelo Estado e pelo Patronato na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses (art. 25, LEP), prorrogável uma única vez, desde que comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de trabalho (art. 25, parágrafo único, LEP).

O Conselho da Comunidade deve visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; entrevistar presos; apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário; diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento (art. 81, LEP).

A Defensoria Pública deve zelar pelo fiel cumprimento da lei, assegurando a correta execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo e nos incidentes, para a defesa dos sentenciados carentes, em todas as instâncias. Cabe-lhe, segundo disposto pelo art. 81-B da Lei de Execução Penal: “I – requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; c) a declaração de extinção da punibilidade; d) a unificação de penas; e) a detração e remição da pena; f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução; g) a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança; h) a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto; i) a autorização de saídas temporárias; j) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; k) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; l) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1.° do art. 86 desta Lei; II – requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir; III – interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução; IV – representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal; V – visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; VI – requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal”. Deve, ainda, visitar periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

17. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO CRIMINAL

Prevê o art. 66 da Lei de Execução Penal várias atribuições do magistrado, algumas de natureza jurisdicional e outras, de natureza administrativa.

São decisões jurisdicionais a aplicação da lei posterior aos casos julgados, quando for benéfica (inciso I), a declaração de extinção da punibilidade (inciso II), a soma ou unificação de penas (inciso III, a), a progressão ou regressão nos regimes (inciso III, b), a aplicação da detração ou da remição da pena (inciso III, c), a concessão ou cassação da suspensão condicional da pena (inciso III, d), a concessão ou cassação do livramento condicional (inciso III, e), a deliberação sobre os incidentes da execução (inciso III, f), a concessão de autorização de saída (inciso IV), as determinações atinentes à forma de cumprimento da pena, suas conversões e aplicação da medida de segurança (inciso V, a a f).

São funções administrativas determinar a transferência do preso (inciso V, g e h), fiscalizar o correto cumprimento da pena e da medida de segurança (inciso VI), inspecionar os estabelecimentos prisionais, sob sua competência, tomando medidas para o seu adequado funcionamento e apurando a responsabilidade de funcionário responsável pelo preso (inciso VII), interditar o estabelecimento penal, cujo funcionamento for inadequado ou estiver em condições precárias (inciso VIII), compor e instalar o Conselho da Comunidade (inciso IX) e emitir, anualmente, atestado de pena a cumprir (inciso X).

Embora não esteja arrolado, na Lei de Execução Penal, como incidente de execução (Título VII, arts. 180 a 193), há possibilidade de encontrarmos alguns tipos de incidentes inominados, cuidando-se de outra das questões que o juiz da execução criminal deve decidir, alterando, em substância, a sentença penal condenatória. Como explica ADA PELLEGRINI GRINOVER, “os incidentes da execução não constituem um numerus clausus. Sua não taxatividade, no ordenamento brasileiro, é demonstrada pela existência de institutos como a unificação de penas, a reabilitação, a comutação. E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem considerado incidente da execução o destinado à adaptação das sentenças condenatórias passadas em julgado à lei penal mais benigna” (Natureza jurídica da execução penal, p. 11).

A aplicação da lei penal posterior que, de algum modo, beneficia o sentenciado é uma decorrência de garantia constitucional (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – art. 5.°, XL, CF), bem como de regra expressamente prevista no Código Penal (“a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado” – art. 2.°, parágrafo único). Sobre o tema, explica MARISA MARCONDES MONTEIRO que “se o Estado insere no ordenamento jurídico normas que beneficiem o réu e que antes não existiam, o faz exteriorizando uma nova consciência jurídica geral sobre determinado fato, demonstrando, com isto, ter renunciado ao direito de aplicar os dispositivos anteriores mais severos” (A competência para a aplicação da lei nova mais benéfica, p. 48).

O juiz da execução criminal pode, pois, alterar substancialmente o conteúdo da anterior sentença condenatória, com trânsito em julgado. Como exemplo desse poder de modificação, pode-se mencionar o advento da Lei 9.714/98, que aumentou o prazo de menos de um ano para até quatro anos de pena privativa de liberdade, possibilitando a aplicação de penas alternativas (art. 44, I, CP). Ora, se um condenado a quatro anos de reclusão, por crime não violento, estivesse cumprindo pena no regime aberto, com a entrada em vigor da nova lei, certamente poderia pleitear a sua revisão. Na época em que o juiz da condenação lhe impôs o regime aberto, não havia condições de aplicação da pena alternativa, o que se descortinou com a lei penal mais nova. Nada impediria, então, a conversão da pena privativa de liberdade, nos termos previstos na redação atualizada do art. 44 do Código Penal, na fase de execução. Consagrando a competência do juiz da execução penal, está o teor da Súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

A aplicação da lei mais benigna pelo tribunal, em grau de recurso, é admissível. Modificada a lei penal, é fundamental que seja imediatamente aplicada, até pelo fato de que beneficia o acusado, não devendo este aguardar a fase de execução criminal, que pode tardar, impedindo-o, por exemplo, de ser colocado em liberdade mais rapidamente. Aliás, a mencionada Súmula 611 do STF estabelece caber ao juiz da execução penal a aplicação da lei posterior mais favorável quando houver o trânsito em julgado da decisão. Antes dele, portanto, é competente o juiz do feito. Se há recurso em andamento, devolvendo o conhecimento da causa ao tribunal, e tratando-se de matéria de ordem pública, cabe à instância superior aplicar a lei mais favorável, ainda que o recurso, nesse caso, tenha sido interposto somente pela acusação.

Não se pode alegar, como obstáculo, a regra de que os limites do conhecimento ficam delimitados pela apelação somente do Ministério Público, pois houve fato novo, alheio à disposição do réu em recorrer. Preceitua a Súmula 88, das Mesas de Processo Penal, da Faculdade de Direito da USP, que “antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, compete ao tribunal de 2.° grau, na pendência de recurso, aplicar a lei mais benigna, não ocorrendo na hipótese supressão de um grau de jurisdição, por existirem outros meios de impugnação abertos às partes”. Ademais, se pela via do habeas corpus pode-se conseguir a modificação da decisão condenatória – como prevê a Súmula 90 das referidas Mesas de Processo – é certo que o tribunal poderia até concedê-lo de ofício, para essa finalidade. Em contrário, está a posição de MARISA MARCONDES MONTEIRO, entendendo que essa atitude implicaria vulnerar o princípio do duplo grau de jurisdição, em prejuízo da acusação (A competência para a aplicação da lei nova mais benéfica, p. 51).

18. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXECUÇÃO CRIMINAL

O Ministério Público é parte do processo executório, buscando efetivar a pretensão executória do Estado, nascida a partir da sentença condenatória, com trânsito em julgado (art. 67, LEP). Como ensina ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “é sempre parte, mesmo no processo de execução penal, e, quando age perante a administração, até fiscalizando-a em sua esfera de atividade, o faz para que possa desempenhar a sua função própria e específica de defesa de interesses indisponíveis” (O Ministério Público na execução penal, p. 30).

O fundamental é que o juiz proporcione, sempre que cabível, vista dos autos ao Ministério Público, para que se manifeste, pleiteando o que entende pertinente. Se concedida a oportunidade de opinar ou pleitear algo, deixar de fazê-lo, por inépcia ou má-fé, não pode, depois, postular a nulidade dos atos e decisões proferidas, mormente quando favoráveis ao condenado, pois isso estaria contra o preceituado pelo processo penal comum (“nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse” – art. 565, CPP).

De outra sorte, caso lhe seja negado acesso aos autos, proferindo o magistrado decisões que individualizem a pena, na fase executória, modificando, de algum modo, o título gerado pela sentença condenatória – como ocorreria com a transferência do sentenciado do regime fechado para o semiaberto, ou com a concessão de livramento condicional – é de se reconhecer a nulidade do que foi praticado, sem a anuência do Ministério Público. Nessa linha está o magistério de ANTONIO SCARANCE FERNANDES (O Ministério Público na execução penal, p. 33).

Cabe ao Ministério Público atuar ora como parte parcial, pleiteando contra os interesses do condenado – como ocorre, por exemplo, quando requer a regressão de regime, em face do descumprimento das condições –, ora pode atuar como parte imparcial (custos legis), fiscalizando a correta aplicação da lei e garantindo que o sentenciado tenha respeitados os seus direitos – como acontece, a título de ilustração, quando requer o reconhecimento da remição em seu benefício (art. 68, LEP).

O rol das atribuições do Ministério Público, na execução criminal, não é exaustivo, mas meramente exemplificativo. Bem diz ANTONIO SCARANCE FERNANDES que “além dos atos nele mencionados, cabe ao Ministério Público praticar outros que sejam necessários para o exercício de suas funções. Tanto é assim que os artigos 195 e 196 da LEP, de forma genérica, permitem ao Ministério Público dar início a qualquer procedimento judicial e exigem que, em procedimentos por ele não iniciados, seja garantida sua participação” (O Ministério Público na execução penal, p. 31).

19. ESTABELECIMENTOS PENAIS

São os lugares apropriados para o cumprimento da pena nos regimes fechado, semiaberto e aberto, bem como para as medidas de segurança. Servem, ainda, exigindo-se a devida separação, para abrigar os presos provisórios. Mulheres e maiores de sessenta anos devem ter locais especiais (art. 82, § 1.°, LEP).

Conforme a sua destinação, o estabelecimento deve contar com áreas e serviços voltados à assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva dos presos. Os que forem destinados às mulheres terão, ainda, berçário, onde elas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, pelo período, no mínimo, até seis meses de idade (art. 83, § 2.°, LEP). Além disso, os previstos no § 2.° deverão possuir unicamente agentes penitenciários do sexo feminino para atuar na segurança de suas dependências internas (art. 83, § 3.°, LEP).

Determina a lei que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e, dentre estes, deve haver divisão entre primários e reincidentes. O preso que, ao tempo da prática da infração penal, era funcionário da administração da justiça (policiais, agentes de segurança de presídios, funcionários do fórum, carcereiros, juízes, promotores etc.) ficará sempre separado dos demais (art. 84, LEP). Registremos que, se cumprida à risca a lei, muito da alegada contaminação existente entre os condenados deixaria de existir, afinal, primários não podem conviver com reincidentes, já que estes possuem maior dificuldade de recuperação.

A lotação do presídio deve ser compatível com sua estrutura e finalidade, havendo o controle por parte do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (art. 85, LEP). Esse é outro ponto extremamente falho no sistema carcerário brasileiro. Se não houver investimento efetivo para o aumento do número de vagas, respeitadas as condições estabelecidas na Lei de Execução Penal para os regimes fechado, semiaberto e aberto, nada de útil se poderá esperar do processo de recuperação do condenado. Na verdade, quando o presídio está superlotado a ressocialização torna-se muito mais difícil, dependente quase que exclusivamente da boa vontade individual de cada sentenciado.

Existe autorização legal para que o condenado possa cumprir a pena em unidade federativa diversa daquela onde tem origem a sua sentença, em presídio estadual ou da União. Esta, por sua vez, pode construir unidades para abrigar sentenciados quando a medida seja justificada no interesse da segurança pública ou do próprio condenado (art. 86, LEP). Além dessa norma, outras já foram editadas determinando que a União construísse e administrasse estabelecimentos penais de segurança máxima para abrigar presos considerados perigosos. Pouco se fez até o momento nessa área, motivo pelo qual este é outro fator de fragilidade do sistema carcerário no Brasil.

Denomina-se penitenciária o presídio que abriga condenados sujeitos à pena de reclusão, em regime fechado (art. 87, LEP). Deve haver cela individual, com dormitório, aparelho sanitário e lavatório, em local salubre e área mínima de seis metros quadrados (art. 88, LEP).

Nas penitenciárias femininas, haverá seção para gestante e parturiente, bem como creche, com a meta de assistir ao menor desamparado (maiores de seis meses e menores de sete anos) cuja responsável esteja presa (art. 89, LEP).

As penitenciárias masculinas devem ficar afastadas do centro urbano, mas não tão distantes a ponto de impedir o acesso das visitas (art. 90, LEP).

Denomina-se colônia penal agrícola, industrial ou similar o estabelecimento destinado ao cumprimento de pena em regime semiaberto (art. 91, LEP). Os alojamentos serão coletivos, mas sempre com salubridade e evitando-se a superlotação.

Denomina-se casa do albergado o lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, bem como para a pena de limitação de fim de semana (art. 93, LEP). O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, sem obstáculos físicos impeditivos da fuga. A medida é correta, uma vez que, não só o albergado fica fora o dia todo, trabalhando, como também o regime conta com sua autodisciplina e senso de responsabilidade (art. 36, CP).

Cada região deve contar com pelo menos uma casa do albergado, que terá, ainda, local reservado para palestras e cursos. Este é outro sintoma do flagrante descaso do Poder Executivo, encarregado de construir e manter as casas do albergado, com a execução penal. Há cidades, como São Paulo, que não possuem uma única casa do albergado, disseminando o regime aberto da impunidade, que é o denominado regime de prisão albergue domiciliar (PAD), sem qualquer fiscalização efetiva. O sentenciado cumpre pena em sua própria casa e não há acompanhamento do Estado, nem tampouco cursos e palestras. Logo, somente cumpre as regras legais se quiser.

Prevê a Lei de Execução Penal a existência de Centros de Observação Criminológica, onde devem ser realizados os exames gerais, em especial o exame criminológico, que será encaminhado à Comissão Técnica de Classificação (art. 96, LEP).

Os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico destinam-se a quem cumpre medida de segurança de internação (inimputáveis ou semi-imputáveis). Nesses locais, periodicamente, realizam-se os exames psiquiátricos para o acompanhamento dos internados (arts. 99 e 100, LEP). Por vezes, podem também abrigar aqueles que estão sujeitos ao tratamento ambulatorial (art. 97, CP), embora não se equipare à internação.

Denomina-se cadeia pública o local destinado ao recolhimento de presos provisórios (art. 102, LEP), o que indica, mais uma vez a necessidade de separação entre aqueles que não podem ser considerados culpados, por inexistência de sentença condenatória com trânsito em julgado, e os já definitivamente julgados.

Atualmente, em lugar das cadeias, surgiram os centros de detenção provisória, que possuem maior número de vagas e estrutura semelhante a do presídio.

20. INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL E DESENVOLVIMENTO

Como regra, a execução penal tem início após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, impondo pena privativa de liberdade, se o réu estiver preso ou vier a ser preso, expedindo o juiz da condenação a guia de recolhimento (art. 105, LEP).

O conteúdo da guia de recolhimento é o seguinte: o nome do condenado; a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; a data da terminação da pena; outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário (art. 106, LEP).

Cada vez que houver modificação quanto à pena imposta, retifica-se a guia de recolhimento (art. 106, § 2.°, LEP).

Sob outro aspecto, vale ressaltar que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária (art. 107, caput, LEP).

O cumprimento da pena deve ser concretizado em forma progressiva, passando-se do regime mais severo (fechado) aos mais brandos (semiaberto e aberto). A progressão deve contar dois fatores fundamentais: o cumprimento de pelo menos um sexto no regime anterior (requisito objetivo) e merecimento (requisito subjetivo). Este último deve ser analisado em visão globalizada, envolvendo todos os aspectos possíveis da execução da pena. Por isso, o ideal é contar com a participação de profissionais do presídio, componentes da Comissão Técnica de Classificação, que podem emitir um parecer, recomendando ou não a passagem do regime mais severo (fechado ou semiaberto) ao de menor rigorismo (semiaberto ou aberto).

A progressão, em casos de condenações por crimes hediondos e equiparados, dar-se-á após o cumprimento inicial de dois quintos (para condenados primários) ou de três quintos (para os reincidentes) da pena, conforme dispõe o art. 2.°, § 2.°, da Lei 8.072/90 (com redação dada pela Lei 11.464/2007).

É realidade que a Lei 10.792/2003, como já expusemos em item anterior, modificou o teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a finalidade de banalizar o processo de individualização executória da pena, facilitando a passagem entre os regimes e permitindo o esvaziamento do cárcere (algo muito mais fácil do que construir presídios, certamente, um elevado investimento de recursos). Por isso, exige-se, na lei, apenas o atestado de boa conduta carcerária, abdicando-se do parecer da Comissão Técnica de Classificação – que somente serviria para fazer a classificação do preso ao ingressar no sistema penitenciário – e do exame criminológico. Continuamos defendendo que a individualização é preceito constitucional, não podendo o legislador ordinário afastar o juiz das provas indispensáveis à formação do seu convencimento. Logo, se entender viável, deve o magistrado requisitar a realização do exame criminológico, especialmente para os autores de crimes violentos, não sendo obrigado a confiar no atestado expedido pela direção do presídio. O mesmo raciocínio vale para a concessão de livramento condicional e indulto (neste último caso, se o decreto de concessão do benefício contiver requisitos subjetivos, como apuração do merecimento).

20.1 Execução provisória da pena

Atualmente, permite-se a denominada execução provisória da pena. Pode o condenado à pena privativa de liberdade, desde que esteja preso cautelarmente, executá-la provisoriamente, em especial quando pretende a progressão de regime, pleiteando a passagem do fechado para o semiaberto.

A viabilidade, segundo entendemos, somente está presente, quando a decisão, no tocante à pena, transitou em julgado para o Ministério Público, pois, dessa forma, há um teto máximo para a sanção penal.

A pretexto de se tratar de prisão provisória, cautelarmente decretada durante a instrução, não se pode obstar esse direito, uma vez que, existindo eventual triunfo da defesa, por ocasião do julgamento de seu recurso, o máximo que poderá ocorrer será a imediata liberação do réu – quando houver absolvição ou diminuição da pena. Lembremos que o tempo de prisão provisória será computado como se pena cumprida fosse, em virtude da detração (art. 42, CP), o que fortalece, ainda mais, a possibilidade de se conceder ao sentenciado algum benefício, caso tenha preenchido o requisito objetivo, concernente ao tempo de prisão.

Aliás, o art. 2.°, parágrafo único, da LEP, prevê a possibilidade de se aplicar ao preso provisório o disposto na Lei de Execução Penal, o que permite supor estar incluída a progressão. Logicamente, esta não será automática, respeitando-se os demais requisitos para a concessão, como o merecimento.

A questão da permissibilidade da execução provisória da pena está pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode observar pela edição das Súmulas 716 e 717.

Na doutrina, colha-se o entendimento de JOSÉ CARLOS DAUMAS SANTOS: “Negar a execução provisória ao acusado preso com sentença transitada em julgado para a acusação caracteriza constrangimento ilegal inaceitável que fere, indiscutivelmente, o princípio da legalidade” (Princípio da legalidade na execução penal, p. 43).

Como argumento contrário à execução provisória da pena, invoca-se o princípio constitucional da presunção de inocência. Se o réu é inocente até que a decisão condenatória se torne definitiva, não seria possível fazê-lo cumprir antecipadamente a pena. Ocorre que os direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, servem para a proteção do indivíduo, e não para prejudicá-lo, o que aconteceria caso fosse utilizado como causa impeditiva da execução provisória. WALTER SWENSSON propõe solução alternativa: somente o réu, quando condenado e estando preso, se for do seu interesse, poderia pleitear a execução provisória da pena, pedindo, pois, a desconsideração da presunção de inocência (A competência do juízo da execução, p. 221). Não vemos necessidade nisso. O correto é a extração da guia provisória de ofício, enviando-se ao juízo da execução penal, pois o direito à liberdade é indisponível, razão pela qual não cabe ao réu decidir se deseja ou não ser beneficiado por eventual progressão.

No Estado de São Paulo, está em vigor o Provimento 653/99 do Conselho Superior da Magistratura, estabelecendo que o juiz deve expedir guia de recolhimento provisória, após a condenação, determinando a remessa ao juiz das execuções penais, responsável pela execução provisória. Resolve-se, com a expedição da guia provisória, outro obstáculo alegado por alguns, de que não haveria pressuposto fundamental para o início da execução penal, como dispõe o art. 105 da LEP (“o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”). Ensina, com razão, WALTER SWENSSON que “a competência para a execução provisória somente poderá ser do Juízo da Vara das Execuções. Tal conclusão decorre da interpretação conjunta dos arts. 2.°, e seu parágrafo único, 65 e 66 da Lei de Execução Penal. Observe-se, também, que o art. 209 do Regimento Interno do [extinto] Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo determina a remessa da carta de sentença ao Juízo da Execução, por entender, evidentemente, ser deste a competência para a execução provisória” (A competência do juízo da execução, p. 220).

No mesmo prisma, com a finalidade de aprimorar, cada vez mais, a execução provisória da pena, bem como os serviços judiciais ligados à execução penal, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 113, de 20 de abril de 2010, nos seguintes termos: “Da Execução Penal. Art. 1.° A sentença penal condenatória será executada nos termos da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, da lei de organização judiciária local e da presente Resolução, devendo compor o processo de execução, além da guia, no que couber, as seguintes peças e informações: I – qualificação completa do executado; II – interrogatório do executado na polícia e em juízo; III – cópias da denúncia; IV – cópia da sentença, voto(s) e acórdão(s) e respectivos termos de publicação; V – informação sobre os endereços em que possa ser localizado, antecedentes criminais e grau de instrução; VI – instrumentos de mandato, substabelecimentos, despachos de nomeação de defensores dativos ou de intimação da Defensoria Pública; VII – certidões de trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa; VIII – cópia do mandado de prisão temporária e/ou preventiva, com a respectiva certidão da data do cumprimento, bem como com a cópia de eventual alvará de soltura, também com a certidão da data do cumprimento da ordem de soltura, para cômputo da detração; IX – nome e endereço do curador, se houver; X – informações acerca do estabelecimento prisional em que o condenado encontra-se recolhido; XI – cópias da decisão de pronúncia e da certidão de preclusão em se tratando de condenação em crime doloso contra a vida; XII – certidão carcerária; XIII – cópias de outras peças do processo reputadas indispensáveis à adequada execução da pena. Art. 2.° A guia de recolhimento para cumprimento da pena privativa de liberdade e a guia de internação para cumprimento de medida de segurança obedecerão aos modelos dos anexos e serão expedidas em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa que custodia o executado e a outra ao juízo da execução penal competente. § 1.° Estando preso o executado, a guia de recolhimento definitiva ou de internação será expedida ao juízo competente no prazo máximo de cinco dias, a contar do trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou do cumprimento do mandado de prisão ou de internação. § 2.° Em se tratando de condenação em regime aberto a guia de execução será expedida no prazo fixado no parágrafo anterior, a contar da data da realização da audiência admonitória pelo juízo da condenação nos termos do artigo 113 da LEP [§ 2.° revogado pela Resolução CNJ 116/2010]. § 3.° Recebida a guia de recolhimento, o estabelecimento penal onde está preso o executado promoverá a sua imediata transferência à unidade penal adequada, conforme o regime inicial fixado na sentença, salvo se estiver preso por outro motivo, assegurado o controle judicial posterior. § 4.° Expedida a guia de recolhimento definitiva, os autos da ação penal serão remetidos à distribuição para alteração da situação de parte para ‘arquivado’ e baixa na autuação para posterior arquivamento. Art. 3.° O Juiz competente para a execução da pena ordenará a formação do Processo de Execução Penal (PEP), a partir das peças referidas no art. 1.°. § 1.° Para cada réu condenado, formar-se-á um Processo de Execução Penal, individual e indivisível, reunindo todas as condenações que lhe forem impostas, inclusive aquelas que vierem a ocorrer no curso da execução. § 2.° Caso sobrevenha condenação após o cumprimento da pena e extinção do processo de execução anterior, será formado novo processo de execução penal. § 3.° Sobrevindo nova condenação no curso da execução, após o registro da respectiva guia de recolhimento, o juiz determinará a soma ou unificação da pena ao restante da que está sendo cumprida e fixará o novo regime de cumprimento, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Art. 4.° Os incidentes de execução de que trata a Lei de Execução Penal, o apenso do Roteiro de Pena, bem como os pedidos de progressão de regime, livramento condicional, remição e quaisquer outros iniciados de ofício, por intermédio de algum órgão da execução ou a requerimento da parte interessada poderão ser autuados separadamente e apensos aos autos do processo de execução. Parágrafo único. No caso de se optar pela tramitação em separado, o primeiro apenso constituirá o Roteiro de Penas, no qual devem ser elaborados e atualizados os cálculos de liquidação da pena, juntadas certidões de feitos em curso, folhas de antecedentes e outros documentos que permitam o direcionamento dos atos a serem praticados, tais como requisição de atestado de conduta carcerária, comunicação de fuga e recaptura [art. 4.° com redação determinada pela Resolução CNJ 116/2010]. Art. 5.° Autuada a guia de recolhimento no juízo de execução, imediatamente deverá ser providenciado o cálculo de liquidação de pena com informações quanto ao término e provável data de benefício, tais como progressão de regime e livramento condicional. § 1.° Os cálculos serão homologados por decisão judicial, após manifestação da defesa e do Ministério Público. § 2.° Homologado o cálculo de liquidação, a secretaria deverá providenciar o agendamento da data do término do cumprimento da pena e das datas de implementação dos lapsos temporais para postulação dos benefícios previstos em lei, bem como o encaminhamento de duas cópias do cálculo ou seu extrato ao diretor do estabelecimento prisional, a primeira para ser entregue ao executado, servindo como atestado de pena a cumprir e a segunda para ser arquivada no prontuário do executado. Art. 6.° Em cumprimento ao art. 1.° da Lei 7.210/84, o juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais disponíveis, diligenciar para que sejam expedidos seus documentos pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de ofício, com base no art. 11, V, da Instrução Normativa RFB 864, de 25 de julho de 2008. Art. 7.° Modificada a competência do juízo da execução, os autos serão remetidos ao juízo competente, excetuada a hipótese de agravo interposto e em processamento, caso em que a remessa dar-se-á após eventual juízo de retratação. Da guia de recolhimento provisória. Art. 8.° Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis. Art. 9.° A guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução Penal após o recebimento do recurso, independentemente de quem o interpôs, acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1.°. § 1.° A expedição da guia de recolhimento provisória será certificada nos autos do processo criminal. § 2.° Estando o processo em grau de recurso, sem expedição da guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente. Art. 10 Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do cancelamento da guia. Art. 11 Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento encaminhará as peças complementares, nos termos do art. 1.°, ao juízo competente para a execução, que se incumbirá das providências cabíveis, também informando as alterações verificadas à autoridade administrativa. Do atestado de pena a cumprir. Art. 12 A emissão de atestado de pena a cumprir e a respectiva entrega ao apenado, mediante recibo, deverão ocorrer: I – no prazo de sessenta dias, a contar da data do início da execução da pena privativa de liberdade; II – no prazo de sessenta dias, a contar da data do reinício do cumprimento da pena privativa de liberdade; e III – para o apenado que já esteja cumprindo pena privativa de liberdade, até o último dia útil do mês de janeiro de cada ano. Art. 13 Deverão constar do atestado anual de cumprimento de pena, dentre outras informações consideradas relevantes, as seguintes: I – o montante da pena privativa de liberdade; II – o regime prisional de cumprimento da pena; III – a data do início do cumprimento da pena e a data, em tese, do término do cumprimento integral da pena; e IV – a data a partir da qual o apenado, em tese, poderá postular a progressão do regime prisional e o livramento condicional. Da execução de medida de segurança. Art. 14 A sentença penal absolutória que aplicar medida de segurança será executada nos termos da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, da Lei 10.216, de 06 de abril de 2001, da lei de organização judiciária local e da presente resolução, devendo compor o processo de execução, além da guia de internação ou de tratamento ambulatorial, as peças indicadas no art. 1.° dessa resolução, no que couber. Art. 15 Transitada em julgado a sentença que aplicou medida de segurança, expedir-se-á guia de internação ou de tratamento ambulatorial em duas vias, remetendo-se uma delas à unidade hospitalar incumbida da execução e outra ao juízo da execução penal. Art. 16 O juiz competente para a execução da medida de segurança ordenará a formação do processo de execução a partir das peças referidas no art. 1.° dessa resolução, no que couber. Art. 17 O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei 10.216, de 06 de abril de 2001. Disposições gerais. Art. 18 O juiz do processo de conhecimento expedirá ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral com jurisdição sobre o domicílio eleitoral do apenado para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal. Art. 19 A extinção da punibilidade e o cumprimento da pena deverão ser registrados no rol de culpados e comunicados ao Tribunal Regional Eleitoral para as providências do art. 15, III, da Constituição Federal. Após, os autos do Processo de Execução Penal serão arquivados, com baixa na distribuição e anotações quanto à situação da parte. Art. 20 Todos os Juízos que receberem distribuição de comunicação de prisão em flagrante, de pedido de liberdade provisória, de inquérito com indiciado e de ação penal, depois de recebida a denúncia, deverão consultar o banco de dados de Processos de Execução Penal, e informar ao Juízo da Execução, quando constar Processo de Execução Penal (PEP) contra o preso, indiciado ou denunciado. Art. 21 Os Juízos com processos em andamento que receberem a comunicação de novos antecedentes deverão comunicá-los imediatamente ao Juízo da Execução competente, para as providências cabíveis. Art. 22 O Juízo que vier a exarar nova condenação contra o apenado, uma vez reconhecida a reincidência do réu, deverá comunicar esse fato ao Juízo da Condenação e da Execução para os fins dos arts. 95 e 117, VI, do Código Penal. Art. 23 Aplica-se a presente resolução, no que couber, aos sistemas eletrônicos de execução penal. Art. 24 Os Tribunais e os juízos deverão adaptar sua legislação e práticas aos termos da presente resolução no prazo de até 60 dias. Art. 25 Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 26 Ficam revogadas a Resolução 19, de 29 de agosto de 2006, a Resolução 29, de 27 de Fevereiro de 2007, a Resolução 33, de 10 de abril de 2007, e a Resolução 57, de 24 de junho de 2008. Ministro Gilmar Mendes”.

20.2 Regressão

Da mesma maneira que a pena será executada na forma progressiva, é legalmente admissível que possa ocorrer a regressão, isto é, a passagem de regime menos severo (aberto ou semiaberto) ao mais rigoroso (semiaberto ou fechado).

Tal situação poderá ocorrer se o condenado: a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (no primeiro caso, independe de condenação com trânsito em julgado, bastando a apresentação de prova documental – auto de prisão em flagrante, por exemplo – ou realização de procedimento administrativo, quando houver apuração de falta grave); b) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (ex.: condenado a seis anos, no regime inicial fechado, cumprido mais de um ano, passa para o semiaberto. Se advier condenação a uma pena de dez anos de reclusão, é natural que a soma – dezesseis – torne incompatível manter-se o regime semiaberto), conforme dispõe o art. 118 da Lei de Execução Penal.

Além dessas situações, o desrespeito às regras dos regimes mais brandos (semiaberto e aberto) pode provocar a transferência a regime mais rigoroso (ex.: devendo permanecer em casa do albergado durante a noite, encontra-se o sentenciado, durante a madrugada, participando de baderna em algum lugar público).

20.2.1 Regressão cautelar

Embora a lei silencie a esse respeito, entendemos perfeitamente possível que o juiz determine a regressão cautelar, isto é, suspenda o regime semiaberto – ou aberto – até que o condenado seja ouvido e forneça suas explicações para o descumprimento das condições do regime. A suspensão cautelar implica determinar o seu recolhimento ao regime fechado, onde, aliás, já poderá estar, caso tenha sido, por exemplo, autuado em flagrante pela prática de um crime. Se convincentes os argumentos dados pelo sentenciado, o juiz restabelecerá o regime anterior; caso contrário, confirmará a regressão definitiva.

Entendem possível essa medida ANTÔNIO LUIZ PIRES NETO e JOSÉ EDUARDO GOULART: “Tal medida, pois, tem origem no poder geral de cautela do juiz e que o autoriza a tomar essas medidas no decorrer do processo, mesmo de ofício. Consistindo, assim, o fim do processo cautelar em evitar qualquer alteração no equilíbrio entre as partes, o juiz, para manter esse equilíbrio, acautelando o interesse das partes, pode tomar todas as medidas necessárias, mesmo de ofício, desde que melhor se adaptem ao fim visado no processo” (O direito da execução penal, p. 79). Os autores, juízes do extinto Tribunal de Alçada Criminal, atualmente, incorporado ao Tribunal de Justiça, coletaram e expõem variada jurisprudência acerca do tema, pela possibilidade da regressão cautelar e pela impossibilidade (para maiores detalhes, consultar a nota 28 ao art. 33 do nosso Código Penal comentado).

20.3 Regras do regime aberto

Dentre outras, que a legislação local pode estabelecer (art. 119, LEP), somente ingressará nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou demonstre poder fazê-lo imediatamente, bem como apresentar perfil de autodisciplina e senso de responsabilidade, detectáveis pela análise de seus antecedentes (se estiver solto) ou pelo resultado dos exames aos quais se submete durante o cumprimento da pena em regime mais severo (art. 114, LEP). Insistimos, outra vez, em demonstrar como é importante realizar exames periódicos de acompanhamento da execução pela Comissão Técnica de Classificação, único meio viável de se garantir que o preso pode passar do semiaberto para o aberto, porque terá responsabilidade suficiente para cumprir suas regras.

São condições obrigatórias do regime aberto: a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; d) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado (art. 115, LEP).

Podem ser modificadas essas condições, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do próprio condenado, desde que seja recomendável (art. 116, LEP).

20.3.1 Prisão albergue domiciliar

Estipula o art. 117 da Lei de Execução Penal que será recolhido em residência particular o condenado maior de setenta anos, o acometido de doença grave, e a que possua filho menor ou deficiente físico ou mental ou se for condenada gestante. Nessas situações, não há obrigação de trabalhar (art. 114, parágrafo único, LEP).

Infelizmente, em muitos locais, na ausência de casa do albergado, passou-se a deferir a todo e qualquer condenado, sujeito ao regime aberto, o cumprimento da pena em sua própria residência (é a denominada prisão albergue domiciliar – PAD), o que não condiz com o objetivo da Lei de Execução Penal, mas é fruto da política desastrada do Estado no trato da questão.

21. MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES DO JUIZ

Embora poucas vezes a Lei de Execução Penal se refira à obrigatoriedade do magistrado dar os fundamentos da sua decisão, é preciso considerar o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”, grifamos). Assim, todas as decisões proferidas durante o processo executório devem ser convenientemente motivadas, sob pena de nulidade.

22. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA EXECUÇÃO PENAL

O disposto no § 2.° do art. 118 da Lei de Execução Penal consagra os princípios do contraditório e da ampla defesa, no processo de execução penal, devendo-se ouvir o condenado, bem como sua defesa técnica, pois, sem a intervenção do defensor, seria uma oitiva meramente formal, já que o sentenciado é leigo.

A participação da defesa técnica na elaboração do parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico é inviável, pois os profissionais que irão avaliar o condenado atuam dentro do presídio, com inteira liberdade para emitir sua opinião técnica, a respeito do mérito do sentenciado. Isso não impede, no entanto, que, em juízo, apresentado o parecer e o exame, possa o defensor questionar o seu conteúdo e até requerer provas para complementá-lo ou anulá-lo.

Note-se o ensinamento de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO acerca do tema: “É evidente que o acompanhamento, pela defesa, de exames e diligências realizadas pelo pessoal penitenciário especializado importaria em tornar impossíveis as observações necessárias sobre a personalidade do sentenciado. Contudo, nesses casos, a obediência do contraditório pode perfeitamente ser feita ‘a posteriori’, abrindo-se oportunidade à defesa para criticar as informações e conclusões formuladas, podendo inclusive trazer novos elementos ou interpretação dos já existentes por especialistas idôneos, estranhos à administração penitenciária, de sorte a possibilitar ao juiz uma visão mais completa da matéria submetida a decisão” (A defesa do condenado na execução penal, p. 44).

23. SAÍDAS DO CONDENADO DO ESTABELECIMENTO PENAL

Quem cumpre pena no regime fechado ou semiaberto (e os presos provisórios) poderão obter permissão para sair do presídio mediante escolta, quando falecer (ou estiver gravemente enfermo) o cônjuge, companheiro(a), ascendente, descendente ou irmão, bem como para tratamento médico (art. 120, LEP). Essa permissão será concedida pelo diretor do estabelecimento penitenciário e o sentenciado ficará fora o tempo necessário para cumprir a finalidade da saída.

Vale registrar o fato inusitado, ocorrido no dia 14 de outubro de 2006, na Penitenciária José Parada Neto, em Guarulhos, Estado de São Paulo, quando a mulher de um preso considerado perigoso faleceu. Ele não pôde ir ao velório, pois os responsáveis pela escolta recearam um eventual resgate. Diante disso, o caixão foi levado para ser velado na prisão, com autorização da Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários da Capital e Grande São Paulo (Jornal da Tarde, 20.10.2006, p. 7A).

É viável, ainda, a saída temporária do presídio para aqueles que cumprem pena no regime semiaberto, sem qualquer vigilância feita por escolta (art. 122, LEP). Essa saída volta-se à visita à família, à frequência a curso supletivo profissionalizante (ou de instrução de segundo grau ou superior na Comarca onde estiver) e à participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Quanto à saída temporária, depende de autorização do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, respeitados os seguintes requisitos: comportamento adequado; cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente; compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (art. 123, LEP).

A autorização abrange prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes ao ano (art. 124, LEP). De acordo com o instituído pela Lei 12.258/2010, “ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres” art. 124, § 1.°, LEP). E mais: “quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes” (§ 2.°). “Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra” (§ 3.°). Revoga-se o benefício se o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso (art. 125, LEP). Para recuperar o benefício, deve ocorrer a absolvição no processo penal, o cancelamento da punição disciplinar ou a demonstração do merecimento do sentenciado (art. 125, parágrafo único, LEP).

24. REMIÇÃO

É o desconto do tempo de pena privativa de liberdade pelo trabalho ou estudo, na proporção de três dias trabalhados ou de estudo por um dia de pena (art. 126, § 1.°, I e II, LEP).

Com a edição da Lei 12.433/2011, incluiu-se a possibilidade de remir a pena por estudo, mantendo-se a já tradicional remição pelo trabalho. O condenado deve desenvolver as seguintes cargas horárias: a) de seis a oito horas de trabalho por dia; b) quatro horas de estudo por dia. Como o mínimo para a obtenção de um dia de trabalho é o desenvolvimento de seis horas laborativas, o que exceder esse montante será guardado para compor outro dia/trabalho. Exemplo: o condenado trabalhou três dias, oito horas por dia; a cada dia, reserva-se seis horas + duas; ao final dos três dias, verifica-se que ele labutou 24 horas, ou seja, o equivalente a quatro dias. Computar-se-á como total trabalhado o montante de quatro (e não de três) dias. Em relação ao estudo, a carga é fixa por dia: quatro horas. Entretanto, nada impede que o preso estude por oito horas diárias, comprovadas por frequência a dois cursos simultaneamente desenvolvidos. Nesse caso, terá direito ao cálculo de “dois dias de estudo” a cada 24 horas, em que tiver a carga horária de oito horas diárias. Aliás, pode o preso trabalhar e estudar concomitantemente, desde que os horários sejam compatíveis (art. 126, § 3.°, LEP) e a remição será cumulada.

Determina o art. 33, caput, da Lei de Execução Penal, que o sentenciado tem direito a descanso nos domingos e feriados. Entretanto, caso trabalhe (há atividades necessárias nesses dias, como cuidar da cozinha do presídio), não será prejudicado e o tempo contará para efeito de remição.

Demanda-se merecimento para a percepção integral da remição, seja por trabalho, seja por estudo. Havendo a prática comprovada de falta grave, inscrita no prontuário, o condenado pode perder até um terço do tempo remido (art. 127, LEP). Decretada a perda pelo juiz, recomeça-se nova contagem da remição a partir da data da falta cometida.

Visualizamos um equívoco parcial no disposto pelo art. 127, ao disciplinar a perda imponderada dos dias remidos. A expressão “até um terço” pode dar margem a tergiversação, vale dizer, o magistrado pode determinar a perda de um único dia, visto que esse é o mínimo para qualquer sanção penal (art. 11, CP). Ora, perder um dia para quem tem vários meses (ou anos) de pena remida é insignificante diante da falta grave praticada. Por outro lado, a parte positiva é o comando normativo de individualização executória, seguindo-se, com primor, o princípio constitucional da individualização da pena. Não há uma perda padronizada para todos os condenados, devendo o juiz mensurar cada caso, conforme a natureza da infração disciplinar, seus motivos, suas circunstâncias, suas consequências, bem como se levando em consideração a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. Por exemplo, focando-se a mesma falta grave, um preso pode ser punido com a perda de um terço dos dias remidos e outro com um sexto, dependendo das condições pessoais diferenciadas de cada um.

Portanto, a vantagem da nova disposição legal é privilegiar a individualização executória da pena, enquanto a crítica merecida é não dispor de um mínimo razoável para a perda desses dias. Ilustrando, deveria ter constado a perda de um sexto a um terço; ou outra quantia variável qualquer, contendo um mínimo e um máximo.

Outro ponto positivo, há muito aguardado pela doutrina pátria, é o estabelecimento de um teto para a perda dos dias remidos, pois, anteriormente, a prática da falta grave levava à privação de todos os dias remidos. Essa situação era injusta, pois quem já havia remido muito tempo, por conta de uma única falta, poderia perder todo o montante de anos trabalhados.

Em face da nova lei, continua valendo a Súmula Vinculante n. 9 do STF: “O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”. Neste artigo, prevê-se o máximo de 30 dias de punição em caso de cometimento de falta grave. Logo, a perda dos dias remidos, como forma punitiva, pode superar os trinta dias, contudo não mais tem condições de ultrapassar um terço do total remido.

A Súmula 341 do STJ (“A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução da pena sob regime fechado ou semiaberto”) está superada pela edição da Lei 12.433/2011, que disciplinou integralmente o tema.

O estudo pode concentrar-se em ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional (art. 126, § 1.°, I, LEP). As atividades podem desenvolver-se de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, devendo ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2.°, LEP).

O preso que sofrer acidente e ficar impossibilitado de trabalhar ou estudar continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, § 4.°, LEP). Sob nosso prisma, o juiz deve ponderar a mesma média de trabalho ou estudo vigente exatamente antes do acidente que o incapacitou. Afinal, se o sentenciado sofre algum acidente sem nunca ter trabalhado ou estudado, parece-nos óbvio não tenha direito algum a remição.

Em aberto, permanece a antiga questão: no presídio onde inexistir oportunidade de trabalho ou estudo, o que se faz? Pensamos não se possa computar, automaticamente, remição sobre algo inexistente. A deficiência é do Estado, podendo-se instaurar incidente de desvio de execução. Finalizado o incidente, proclamada pelo magistrado a efetiva ocorrência de desvio, intima-se o órgão governamental competente a suprir a falta de trabalho ou estudo em determinado prazo. Se nenhuma medida for tomada, parece-nos correto que o preso, permanecendo à disposição para trabalhar ou estudar, deva ter os dias computados para fins de remição.

Não adotada tal postura, despreza-se o incidente claramente previsto em lei (art. 185, LEP) e ignora-se a ordem judicial para suprir a falha estatal. Por isso, ao preso nenhuma culpa pode caber por tal inépcia, motivo justificador do cômputo do dia parado como de trabalho ou estudo.

O sucesso nos estudos (conclusão do ensino fundamental, médio ou superior) durante o cumprimento da pena, devidamente certificado pelo órgão competente do sistema de educação, dará direito a acrescer um terço a mais de tempo a remir. Cuida-se de um nítido incentivo para o sentenciado não somente estudar, mas se esforçar para concluir o curso ao qual se integrou. Aliás, esse dispositivo indica, com clareza, poder computar-se a remição por estudo pela simples frequência a curso, sem necessidade de êxito nas provas de avaliação.

Não se deve deixar de analisar eventual fraude nos estudos, o que, logicamente, pode dar-se no trabalho. O preso que frequentar as aulas sem aproveitamento algum, algo que pode ser captado pelo professor (presencialmente ou à distância) pelo fracasso completo em provas e trabalhos periódicos deve ser excluído do programa de estudo. Faz-se o mesmo se o sentenciado fingir trabalhar, mas nada realizar na sua função. Assim, enquanto houver frequência atestada pela direção do presídio, computa-se prazo para a remição; excluído o preso do curso, cessa esse cômputo. Da mesma maneira, enquanto houver atestado de trabalho, computa-se o prazo para remição; a partir do momento em que se cassa o trabalho, por completo descaso do preso, termina o cômputo da remição. Lembremos, ainda, constituir falta grave (art. 50, VI, LEP) a inexecução do trabalho, das tarefas ou das ordens recebidas (art. 39, V, LEP).

Vale ressaltar, ainda, não constituir falta grave a recusa em estudar. O mesmo não ocorre, como mencionado, com a recusa em trabalhar.

Uma das novidades, introduzidas pela Lei 12.433/2011, é a possibilidade de remição da pena, pelo estudo, quando o sentenciado estiver em regime aberto ou em gozo de livramento condicional (art. 126, § 6.°, LEP). Em primeira análise, pode soar estranho implantar a viabilidade de remição em relação ao regime aberto, pois, segundo consta do art. 36, § 1.°, do Código Penal, o condenado, no referido regime, deve trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada. Ora, se ele deve trabalhar e não tem direito a remição, por se encontrar fora do sistema penitenciário, por que teria acesso à remição se resolver estudar? Parece contradição. Porém, em mais depurada avaliação, não é.

Há várias opções legislativas, que compõem a política criminal do Estado, em relação ao cumprimento de pena. Dentre elas, elegeu-se como dever do preso o trabalho, quando em regime fechado e semiaberto, porém com direito a remição. Indicou-se o estudo como possibilidade – não como dever – mas conferiu-se o direito de remir a pena. Em regime aberto, indica-se a opção de trabalhar, estudar ou exercer outra atividade autorizada, embora se queira, visivelmente, incentivar o sentenciado a ganhar cultura e conhecimento, o que somente abre suas possibilidades de emprego e de vida honesta. Por isso, autoriza-se a remição pelo estudo. Encontrando-se em liberdade, deve trabalhar para se sustentar (e aos seus), mas pode estudar. Com a edição da Lei 12.433/2011, encontra o sentenciado um impulso para, além de labutar, buscar forças para o estudo concomitante.

No caso do livramento condicional, dá-se o mesmo perfil. Deve o condenado trabalhar honestamente (art. 83, III, CP), mas não é compelido a estudar. Agora, passa a ter um incentivo a fazê-lo: a remição da pena.

Em suma, o que parecia uma contradição da nova lei, torna-se opção de política criminal para a mais adequada individualização executória da pena, privilegiando o estudo como forma de ressocialização e reeducação. Nada mais certo e ponderado.

Voltamos a insistir num ponto: basta a frequência a curso de ensino regular ou profissional para dar direito à remição. Entretanto, deve-se apurar um aproveitamento mínimo, a fim de não dar ensejo à fraude. Exemplo: o condenado, em regime aberto, matricula-se em curso fantasma (algo comum no Brasil), não aprende nada e ganha a remição de brinde. Da mesma forma que se deve privilegiar o estudo como método de reeducação, proporcionando a remição, demanda-se seriedade na individualização executória da pena. Por isso, quando em regime aberto, se o sentenciado optar pelo estudo, deve o magistrado valer-se do disposto pelo art. 115, caput, da Lei de Execução Penal, estabelecendo como condição especial, a comprovação do aproveitamento no curso escolhido. Essa comprovação pode dar-se mensalmente, sob pena de não haver o reconhecimento da remição. O mesmo se diga do livramento condicional, fixando-se a obrigação de comunicar, periodicamente, a sua ocupação, no cenário do estado (art. 132, § 1.°, b, LEP).

Quando se menciona a prova do aproveitamento, não se pretende a demonstração de êxito no curso (concluir com sucesso), mas a evidência de que o sentenciado frequenta as aulas, faz os trabalhos e provas e obtém avaliação mínima, atestada pela direção do curso. O que não é admissível é o engodo, montado e acolhido pelo Judiciário como arremedo de estudo. Ademais, note-se que a própria lei menciona a expressão aproveitamento escolar (art. 129, § 1.°, LEP).

Outro ponto esclarecido pela Lei 12.433/2011 é a possibilidade de remição de pena durante a prisão cautelar (art. 126, § 7.°, LEP). Por óbvio, vale um destaque: se houver condenação posterior, desconta-se o tempo de trabalho ou estudo na pena aplicada, fora a natural detração (art. 42, CP).

A remição será declarada pelo juiz da execução penal, após ouvir o Ministério Público e a defesa (art. 126, § 8.°, LEP).

Acrescente-se, ainda, o aspecto positivo estampado no art. 128 da Lei de Execução Penal, algo que dava margem a dúvida anteriormente: o tempo remido será computado, para todos os fins, como pena efetivamente cumprida. Por isso, conforme o juiz declarar remidas parcelas da pena, diminuem-se os prazos para a obtenção de benefícios em geral.

Mensalmente, a direção do presídio encaminhará ao juiz a cópia do registro dos condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de labuta ou das horas de frequência a curso (art. 129, LEP). Se o condenado estudar fora do estabelecimento prisional, a unidade de ensino fará a comprovação da frequência e do aproveitamento escolar (art. 129, § 1.°, LEP).

O sentenciado deve receber a relação dos seus dias remidos (art. 129, § 2.°, LEP). Cremos deva o juiz calcular e declarar remidos os dias cabíveis todo mês, assim que receber o comunicado da direção do estabelecimento penal.

25. LIVRAMENTO CONDICIONAL

É a antecipação da liberdade para quem cumpre pena privativa de liberdade, desde que cumpridos determinados requisitos, alguns objetivos, outros subjetivos, conforme dispõe o art. 83 do Código Penal.

O benefício pode ser concedido pelo juiz da execução penal, preenchidos os seus pressupostos, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário (art. 131, LEP).

São condições obrigatórias: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste (art. 132, § 1.°, LEP).

Facultativas são as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares (art. 132, § 2.°, LEP).

O liberado pode residir em lugar diverso do Juízo da Execução. Se assim for deferido, cópia da sentença de livramento será remetida ao lugar onde estiver para que possa ser fiscalizado pela autoridade competente (normalmente, o juiz da execução local empreende esforços nesse sentido).

A concessão do livramento condicional contará com a realização de uma cerimônia solene no dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde estiver recolhido, observando-se o seguinte: a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais condenados, pelo presidente do Conselho Penitenciário ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo juiz; a autoridade administrativa chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento; o liberando declarará se aceita as condições. Lavra-se termo subscrito por quem presidir o ato e pelo liberando, remetendo-se cópia ao juiz da execução (art. 137, LEP).

Ao sair, o liberado levará uma caderneta, que exibirá à autoridade administrativa ou judiciária, sempre que solicitada. Nesse documento constará: a) a identificação do liberado; b) o texto impresso do capítulo do livramento condicional da Lei de Execução Penal; c) as condições impostas (art. 138, LEP). Na realidade, a caderneta (que pode ser substituída pelo salvo conduto) impedirá que ele seja preso e recolhido ao cárcere, afinal, encontra-se em cumprimento alternativo da pena privativa de liberdade.

A revogação do livramento condicional ocorrerá nas hipóteses previstas nos arts. 86 e 87 do CP. Para tanto, deve-se ouvir previamente o liberado. Trata-se, por certo, da concretização das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, dá a lei a entender que basta o magistrado ouvir o condenado, diretamente, sem a participação da defesa técnica, podendo, então, revogar o benefício. Não nos parece ser a melhor exegese do art. 143 da Lei de Execução Penal.

A defesa técnica é fundamental garantia do sentenciado, sendo imprescindível nas fases cruciais da execução penal, como certamente é a revogação de um benefício. Por isso, cremos acertada a posição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO no sentido de que “a omissão da lei quanto à intervenção da defesa técnica é incompreensível diante da previsão de ouvida do Ministério Público em tais oportunidades, visto que a participação necessária do advogado no processo penal se justifica exatamente para compensar a inferioridade do réu, leigo em direito, perante uma acusação formulada e sustentada por profissional selecionado mediante concurso público” (A defesa do condenado na execução penal, p. 42). Trata-se, em verdade, da consagração do princípio processual da paridade de armas.

Se a revogação for motivada por incompatibilidade entre a pena em execução e pena posterior, resultante de crime praticado anteriormente à concessão do livramento, é possível conceder-se novamente o benefício e o tempo em que ficou em liberdade será computado como cumprimento (ex: alguém é condenado a doze anos de reclusão; cumprido um terço, consegue o livramento condicional; entretanto, nova condenação advém e sua pena aumenta para vinte anos; deve retornar ao cárcere para aguardar novamente o preenchimento do prazo de um terço, agora baseado no total, computando-se o tempo em que ficou fora do cárcere como cumprimento).

Se a revogação ocorrer por outro motivo, não se computa na pena o tempo em que ficou livre, bem como não se poderá conceder outro livramento no tocante à mesma pena.

Se o liberado praticar outra infração penal, o juiz pode ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do benefício, cuja revogação somente ocorrerá após decisão final (art. 145, LEP).

Finalmente, vale lembrar que, a partir da edição da Lei 12.433/2011, torna-se viável a remição da pena, pelo estudo, durante o gozo do livramento condicional (art. 126, § 6.°, LEP).

26. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

As penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana podem ser alteradas durante o seu cumprimento pelo juiz da execução, desde que, motivadamente, precise adaptá-las às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento (art. 148, LEP).

A prestação de serviços gratuitos à comunidade depende da colaboração de entidades assistenciais particulares ou da atuação de órgãos estatais, com fins assistenciais, sem prejudicar o trabalho normal do sentenciado. Ele deve prestar uma hora-tarefa por dia de condenação, vale dizer, sete horas semanais, aos sábados, domingos e feriados, ou, se preferir e puder, em dias úteis (art. 46, CP).

A entidade beneficiada pela prestação dos serviços deve encaminhar mensalmente ao juiz da execução um relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como comunicar, a qualquer tempo, suas falhas e faltas (art. 150, LEP).

A limitação de fim de semana deve ser cumprida na casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, em horário fixado pelo juiz, levando-se em consideração pelo menos cinco horas no sábado e cinco no domingo (art. 48, CP). Durante esse período, palestras e cursos, ou atividades educativas, podem ser ministrados (art. 152, caput, LEP). Aliás, em nosso ponto de vista, deve haver alguma atividade educativa, pois, do contrário, não será cumprimento de pena, mas momentos oficiais de ócio, patrocinados pelo Estado. O estabelecimento comunicará mensalmente o desempenho do condenado ao juiz da execução (art. 153, LEP). Registremos, ainda, que, “nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação” (art. 152, parágrafo único, LEP).

A interdição temporária de direitos (art. 47, I e II, CP) dependerá de comunicação do juiz à autoridade competente para fiscalizar o exercício profissional (ex.: se o médico é proibido de exercer a sua profissão, deve-se comunicar o órgão de classe para que possa proceder às anotações necessárias). Outras medidas serão tomadas, como a apreensão de documentos (no exemplo dado, a carteira de identificação do profissional). A entidade de classe ou qualquer prejudicado pelo profissional pode comunicar ao juiz da execução o descumprimento da interdição.

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A inutilidade da pena de proibição do exercício de trabalho honesto

Temos sustentado que as modalidades de penas previstas no art. 47 do Código Penal (proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar lugares) são totalmente dissociadas dos propósitos regeneradores da pena. Não vislumbramos a utilidade de se proibir o condenado de exercer uma profissão ou atividade lícita. Se ele errou no exercício funcional, certamente, deve pagar pelo que fez, mas jamais com a imposição estatal de não poder se autossustentar. Caso o erro seja muito grave, deve deixar o cargo, a função, a atividade, o mandato, o ofício ou a profissão em definitivo. A proibição temporária é mais severa, pois implica em desorientação e desativação da vida profissional, seja ela qual for, por um determinado período, vale dizer, não parte o condenado para outro foco de atividade de uma vez por todas, nem sabe se haverá condições de retornar ao antigo posto com dignidade. Imagine-se o médico que seja obrigado a permanecer um ano sem exercer sua profissão. Ele fecha o consultório, dispensa os pacientes e faz o que da sua vida? Sustenta a si e à sua família de que modo? Não se tem notícia de sucesso nessa jogada do Estado para punir crimes cometidos no exercício profissional. Por outro lado, passado um ano, como esse médico terá condições de reabrir o consultório e reativar sua antiga clientela? É humanamente impossível tal proeza, mormente em cidades do interior, onde todos conhecem o que se passa e torna-se inviável ocultar o cumprimento da pena. Se ele for obrigado a mudar de cidade para retomar sua vida, recria-se a pena de banimento indireto ou mesmo de ostracismo, o que é cruel. Somos contrários à proibição de exercício profissional de qualquer espécie. Insistimos: se o erro for muito grave, não há mais condições de se permitir o exercício da profissão, merecendo, pois, como efeito da condenação, a cessação permanente da autorização para tal. Entretanto, o art. 92, I, do Código Penal, cuida disso de maneira limitada e voltada somente aos funcionários públicos.

A pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo (art. 47, III, CP) não mais subsiste. Foi integralmente regulada pelo Código de Trânsito Brasileiro, que passa a ser o foco de aplicação do magistrado. Remanesce a pena de suspensão da autorização para dirigir veículo (art. 47, III, CP), que, na essência, é inócua, pois envolve somente veículos automotores de até cinquenta cilindradas.

A derradeira pena de interdição temporária de direitos é a proibição de frequentar lugares (art. 47, IV, CP), criada pela Lei 9.714/98. Não poderia ser mais ineficiente e, portanto, inútil. Na prática, não se consegue estabelecer quais lugares poderia o magistrado impedir que o condenado frequente, com o fito de assegurar o seu processo de reeducação e ressocialização, além de não haver a menor condição estatal de fiscalização.

As outras penalidades inéditas, surgidas com o advento da Lei 9.714/98, como a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, constantes do art. 45, §§ 1.° a 3.°, do Código Penal, não possuem previsão legal para o procedimento de execução. O legislador modificou o Código Penal, mas nada acresceu à Lei de Execução Penal. Pensamos que deva ser espontâneo o seu cumprimento, sob pena de reconversão em pena privativa de liberdade. Não teria sentido obrigar o Estado a executar coercitivamente um determinado valor, com eventual penhora e hasta pública, relativo à prestação pecuniária, que substituiu pena privativa de liberdade, já que a pena é alternativa ao cárcere. Logo, cabe ao beneficiário cumpri-la de pronto. O interesse é seu em fazê-lo. O mesmo se deve sustentar em relação à perda de bens e valores, que devem ser entregues, por iniciativa do condenado, ao Estado, assim que houver o trânsito em julgado da decisão condenatória. Se, intimado a fazê-lo, deixar de cumprir a pena alternativa, o caminho deve ser a conversão em pena privativa de liberdade.

27. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Concedido o sursis, pelo período de dois a quatro anos, em virtude da aplicação de pena não superior a dois anos, respeitados os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo art. 77 do Código Penal, deve haver, após o trânsito em julgado, a audiência admonitória, advertindo o sentenciado das condições do benefício.

Cuidando-se de sursis simples, o juiz deve eleger, como condição obrigatória, a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, no primeiro ano (art. 78, § 1.°, CP). No caso de sursis especial, as condições são as seguintes: proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização judicial; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 78, § 2.°, CP).

As condições podem ser modificadas durante o cumprimento, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, ouvindo-se previamente o condenado (art. 158, § 2.°, LEP). A fiscalização será feita pelo serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o juiz da execução suprir, por ato de sua lavra, a falta das normas supletivas (art. 158, § 3.°, LEP).

Quando a suspensão condicional da pena for concedida pelo tribunal, a este cabe fixar ou modificar as condições (art. 159, caput e § 1.°, LEP), podendo haver delegação ao juiz da execução (art. 159, § 2.°, LEP).

Se o condenado for intimado pessoalmente (ou por edital, com o prazo de vinte dias, quando não localizado) e deixar de comparecer à audiência admonitória, o sursis perde o efeito, executando-se a pena aplicada (art. 161, LEP). Logo, não é caso de revogação, mas simplesmente de se considerar sem efeito o benefício.

Caso não sejam cumpridas as condições ou outras situações previstas no art. 81 do Código Penal ocorrerem (ex.: se o réu for condenado definitivamente por crime doloso durante o transcurso do benefício), haverá a revogação, determinando-se o cumprimento da pena aplicada na sentença.

28. PENA DE MULTA

O procedimento para a sua execução está disciplinado nos arts. 164 a 170 da Lei de Execução Penal. Entretanto, em face da modificação do art. 51 do Código Penal, ocorrida em 1996, mantém-se hoje o entendimento predominante de que deve ser considerada dívida de valor, passível de execução conforme as regras da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), sendo competente o juízo cível. Legitimada a propor a execução é a Procuradoria Fiscal. Nessa ótica, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça.

Parece-nos que houve um equívoco do legislador em pretender transformar uma sanção penal em “dívida de valor”, como se fosse proveniente de outro ilícito, diverso do penal. A meta, àquela época, era impedir a conversão da multa não paga em detenção, o que se tornara comum. Não havia necessidade alguma de se substituir o procedimento de execução penal por outro qualquer, bastando inserir norma proibindo a referida conversão.

Por isso, em nosso entendimento, continua legitimado a propor a execução da pena de multa o Ministério Público, na Vara de Execução Penal, conforme disposto nos arts. 164 e seguintes da Lei de Execução Penal. Há decisões jurisprudenciais nesse sentido, embora constituam minoria.

29. MEDIDAS DE SEGURANÇA

Devem ser cumpridas em hospital de custódia e tratamento (internação) ou em outro lugar adequado (tratamento ambulatorial), após a expedição da respectiva guia, o que ocorrerá assim que se consolidar o trânsito em julgado (arts. 171 e 172, LEP).

A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial deve conter: a) a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; b) o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; c) a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial; d) outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento (art. 173, LEP).

Tendo em vista que a medida de segurança possui apenas o prazo mínimo de um a três anos estabelecido na sentença (art. 97, § 1.°, CP), seu prazo máximo é indeterminado, devendo ser regulado pela cessação de periculosidade. Tal situação é decorrência natural da enfermidade do agente, cuja cura não pode ter limite preestabelecido. Lembremos que a medida de segurança, diversamente da pena, não tem o caráter retributivo, razão pela qual sua finalidade principal é promover a recuperação do doente ou perturbado mental.

Para o exame de cessação de periculosidade, que se realizará ao término do prazo mínimo fixado para a medida de segurança, respeitam-se as seguintes formalidades: a) a autoridade administrativa, até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida; b) o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; c) juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um; d) o juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver; e) o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança; f) ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 175, LEP).

Conforme já afirmado, levando-se em consideração que a medida de segurança tem a finalidade curativa, a qualquer tempo, ainda que não expirado o prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, pode ser realizado o exame de cessação de periculosidade, desde que se verifique sensível melhora do paciente. A proposta será formulada ao juiz por requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, por seu procurador ou defensor (art. 176, LEP).

Se o exame de cessação de periculosidade for favorável à desinternação ou término do tratamento ambulatorial, o juiz coloca o agente em liberdade, fixando as condições previstas nos arts. 132 e 133 da Lei de Execução Penal. Durante um ano ele permanecerá em observação. Não tornando a praticar qualquer ato tendente a demonstrar seu estado de periculosidade, cessará definitivamente a medida de segurança. Entretanto, tornando a cometer algum ato demonstrativo da sua periculosidade, restaura-se a medida anterior.

Não se previu na lei a hipótese de execução progressiva da medida de segurança, o que significaria a possibilidade de passagem da internação para o tratamento ambulatorial, mas sem liberação do agente. É a denominada desinternação progressiva. Ocorre que, no Estado de São Paulo, por exemplo, criou-se, por meio das decisões judiciais, tal situação. Assim, quando o perito conclui que o estado de periculosidade não cessou a ponto de se permitir a liberação do agente, mas merece ele sair da internação, a fim de ser testado em outro ambiente, os juízes da execução penal têm autorizado a sua transferência para o regime de tratamento ambulatorial. Parece-nos medida positiva, que mereceria constar, expressamente, em lei.

30. INCIDENTES DE EXECUÇÃO

São as questões incidentes que devem ser decididas ao longo da execução penal implicando conversão, unificação, soma, redução ou extinção de pena ou medida de segurança. O rol previsto no Título VII (arts. 180 a 193) não é exaustivo, podendo existir outros incidentes, como a aplicação da lei penal mais benigna e a unificação de penas.

30.1 Conversões

A pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: a) o condenado a esteja cumprindo em regime aberto; b) tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena; c) os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável (art. 180, LEP).

A pena restritiva de direitos poderá ser reconvertida em privativa de liberdade pelo prazo remanescente desde que as condições fixadas pelo juiz não sejam devidamente cumpridas (art. 181, LEP). Lembremos que as penas alternativas substituem as privativas de liberdade e podem retornar ao estado original se não forem seguidas as regras estabelecidas em lei e na sentença (ex.: o condenado a um ano de reclusão pode ter a pena substituída por um ano de prestação de serviços à comunidade; se não comparecer na entidade assistencial para desempenhar a tarefa, comunicado o fato ao juiz, pode haver a reconversão em pena privativa de liberdade; caso nada tenha cumprido, a reconversão se faz por um ano; se tiver cumprido, por exemplo, dois meses, reconverte-se por dez meses). Embora a lei de execução penal utilize o termo conversão, neste caso trata-se, na essência, de reconversão, pois a pena já foi uma vez convertida de privativa de liberdade em restritiva de direitos.

A pena de prestação de serviços à comunidade será reconvertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa (art. 181, § 1.°, LEP).

A pena de limitação de fim de semana será reconvertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do § 1.° do art. 181 (art. 181, § 2.°, LEP).

A pena de interdição temporária de direitos será reconvertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do mencionado § 1.° do art. 181 (art. 181, § 3.°, LEP).

As penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores serão reconvertidas se o condenado não as cumprir espontaneamente, assim que intimado a fazê-lo. Na primeira situação, deve pagar à vítima, seus dependentes ou a entidade assistencial um montante que varia de 1 a 360 salários mínimos (art. 45, § 1.°, CP). Na segunda, deve dispor de algum bem ou valor de sua propriedade, destinando-o ao Fundo Penitenciário Nacional (art. 45, § 3.°, CP).

Outra hipótese de conversão diz respeito ao advento de doença mental de caráter duradouro durante o cumprimento da pena. Não mais podendo ficar em estabelecimento penal comum, devendo ser transferido para hospital de custódia e tratamento, é necessário transformar a pena em medida de segurança (art. 183, LEP).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

O limite para a medida de segurança após a conversão da pena

Não há menção na lei, surgindo, pois, dois entendimentos: a) converte-se por tempo indefinido, como se faz com qualquer medida de segurança; b) converte-se pelo tempo remanescente da pena.

Preferimos a segunda posição, tendo em vista que, à época da prática da infração penal, o agente era imputável, motivo pelo qual sofreu juízo de culpabilidade (censura) pelo que praticou. Logo, merecedor de pena, esta tem sempre um tempo definido e limitado. Feita a conversão para medida de segurança, deve-se respeitar a legalidade, não se podendo romper o teto da pena, que, inclusive, transitou em julgado.

Se, terminado o cumprimento da medida de segurança, não se curou o agente, sua situação deve ser analisada e decidida na esfera cível.

Quando o agente for considerado inimputável à época do fato, não sofre juízo de reprovação social (culpabilidade), não lhe sendo aplicada pena e sim medida de segurança. Por isso, tem prazo indefinido, até que o agente esteja curado.

Em suma, o que determina a aplicação de pena (limitada) ou de medida de segurança (ilimitada) é o estado mental do agente à época da prática do fato.

E vamos além: se, convertida a pena em medida de segurança, ocorrer a cura do sentenciado, embora seja hipótese não prevista na Lei de Execução Penal, o caminho natural será a reconversão em pena. Do contrário, poderia haver nítidos abusos. Ilustrando, imagine-se o condenado a 30 anos de reclusão, que, após 2 anos apresenta enfermidade mental de caráter duradouro. Converte-se sua pena em medida de segurança, mas 3 anos depois ele está curado. O que fazer com os outros 25 anos de pena? Soa-nos perfeitamente viável a reconversão, para que termine sua pena privativa de liberdade nos moldes da execução progressiva.

Admite-se a conversão do tratamento ambulatorial em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida (art. 184, LEP).

30.2 Excesso ou desvio de execução

Sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares, ocorrerá excesso ou desvio de execução (art. 185, LEP).

Têm legitimidade para propor o incidente: a) o Ministério Público; b) o Conselho Penitenciário; c) o sentenciado; d) qualquer dos demais órgãos da execução penal (art. 186, LEP).

Exemplificando: haveria excesso de execução se o condenado, sancionado administrativamente, pela direção do presídio, ficasse mais de trinta dias em isolamento. Haveria desvio de execução se o sentenciado fosse inserido em regime disciplinar diferenciado sem autorização judicial.

30.3 Anistia e indulto

Ambas são formas de clemência do Estado. A primeira é concedida pelo Congresso Nacional, por lei, voltada ao esquecimento de fatos; a segunda é concedida pelo Presidente da República, por decreto, voltada a condenados. O indulto se divide em coletivo (indulto propriamente dito) e individual (graça). No primeiro caso, dirige-se a um número indeterminado de condenados, desde que preencham os requisitos do decreto concessivo do indulto. No segundo, dirige-se a um determinado condenado, em razão de algum mérito que apresente ou, simplesmente, pela vontade discricionária do Presidente da República.

Quando é concedida anistia, a situação torna-se equivalente à abolitio criminis. Nesta, exclui-se o tipo penal incriminador, tornando lícitas condutas anteriormente consideradas criminosas. Naquela, apagam-se fatos, motivo pelo qual não mais prevalece o juízo de tipicidade, embora o tipo penal continue a existir em abstrato. De qualquer forma, o agente não cumpre pena e, caso já tenha cumprido, elimina-se o registro da condenação de sua folha de antecedentes.

O indulto pode ser utilizado tanto para a reparação de um erro judiciário como para beneficiar quem praticada um ato de heroísmo durante a execução da pena. Nesse caso, deve o Presidente da República valer-se do indulto individual, ou seja, a graça, que extingue a punibilidade de pessoa certa.

Por outro lado, o indulto coletivo pode servir como instrumento de política criminal, perdoando vários condenados e permitindo o esvaziamento de estabelecimentos penais.

O decreto de concessão do indulto coletivo, como regra, tem várias condições, que serão verificadas pelo juiz da execução penal, antes de se julgar extinta a punibilidade.

Quanto à graça, pode ser requerida pelo próprio condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (art. 188, LEP).

A petição, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça (art. 189, LEP). O Conselho Penitenciário pode promover diligências para instruir o pedido e, após vista dos autos do processo e do prontuário do condenado, fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição (art. 190, LEP).

Processa-se o requerimento no Ministério da Justiça e submete-se a despacho do Presidente da República (art. 191, LEP). Este, no entanto, embora tenha vista dos autos e dos documentos nele constantes, decide discricionariamente.

No caso de indulto coletivo, o juiz somente julgará extinta a punibilidade se todos os requisitos do decreto forem preenchidos. Pode, ainda, ajustar a execução, diminuindo ou substituindo a pena, o que se chama comutação ou indulto parcial (art. 192, LEP).

31. CARÁTER JURISDICIONAL DA EXECUÇÃO CRIMINAL

Como já sustentamos anteriormente, a execução criminal tem duplo aspecto – jurisdicional e administrativo – embora creiamos deva prevalecer o caráter jurisdicional, pela sua importância e pela essência do direito que sobressai na execução penal, ou seja, a pretensão executória do Estado, associada à preservação dos direitos fundamentais do condenado.

Por isso, o processo de execução deve desenvolver-se nos mesmos moldes garantistas do processo penal de conhecimento. Respeitar-se o devido processo legal, na fase de execução, com todos os seus corolários, em especial o contraditório e a ampla defesa, é fundamental. Lembra ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que “é condição essencial para um verdadeiro processo de execução penal, com as garantias a que nos referimos, a existência de uma infraestrutura que possibilite a assistência judiciária gratuita e contínua ao sentenciado, pois, como é sabido, a quase totalidade da população carcerária provém das camadas sociais menos favorecidas, para as quais o reconhecimento de direitos constitui ilusão se não for acompanhado de providências concretas destinadas a tornar efetiva a tutela. A obrigatoriedade de intervenção da defesa técnica no procedimento desenvolvido perante o juízo da execução, toda vez que for possível a alteração do título executório, constitui consequência natural do que dissemos anteriormente” (A defesa do condenado na execução penal, p. 42).

A execução penal pode iniciar-se de ofício, a requerimento do Ministério Público, do condenado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (art. 195, LEP). Normalmente, cuidando-se de réu preso, o juiz da condenação expede a guia de recolhimento, que será autuada com cópias das peças do processo principal, iniciando-se a fase de execução.

Após, cuidando do desenvolvimento da execução, para a concessão de benefícios, à parte, baixa o juiz portaria ou recebe petição do condenado ou do MP. Autuada a portaria do juiz ou a petição do interessado, ouvindo-se o condenado e o Ministério Público, quando não forem os requerentes (art. 196, LEP), prossegue-se.

Estabelece o art. 196, § 1.°, da Lei de Execução Penal que, sendo desnecessária a prova (ex.: o delito cometido pelo condenado não foi violento e prescinde do exame criminológico), o juiz decidirá de plano.

Vale ressaltar que somente se deve indeferir as provas impertinentes ou inúteis requeridas pelas partes. Ainda assim, necessita o juiz motivar sua decisão, sob pena de nulidade. Sustenta SCARANCE FERNANDES que, havendo desentendimento entre o juiz e o promotor acerca da realização de alguma prova, pode ocorrer do representante do Ministério Público deixar de oferecer manifestação quanto a algum pedido de benefício feito pelo condenado. Dessa forma, se o juiz deferir o pleiteado pelo sentenciado, pode o Ministério Público recorrer. Se o tribunal acolher o ponto de vista do magistrado, de que a prova era, de fato, desnecessária, manterá a decisão. Do contrário, anulará a decisão, para que a prova seja produzida (O Ministério Público na execução penal, p. 34).

E, sob o ângulo da defesa, complementa ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO que “o juízo de admissibilidade da prova conferido ao magistrado encontra limites no direito de defesa e na igualdade entre as partes; a liberdade de convencimento do juiz diz com as provas já produzidas, não podendo ser confundida com a possibilidade de rejeição arbitrária dos meios de prova propostos pelo sentenciado” (A defesa do condenado na execução penal, p. 44).

32. RECURSO NA EXECUÇÃO PENAL

Preceitua o art. 197 da Lei de Execução Penal que, das decisões proferidas no processo, caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. A única exceção, a comportar o efeito suspensivo, é o agravo interposto contra a decisão de liberação de pessoa sujeita a medida de segurança (art. 179, LEP).

O agravo é o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal, que prejudique direito das partes envolvidas no processo.

Segue-se, atualmente, o rito do recurso em sentido estrito. Maiores detalhes podem ser encontrados no capítulo referente aos recursos no processo penal.

33. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

Editou-se a Lei 12.258/2010, instituindo a vigilância indireta, feita por aparelhos eletrônicos. Disciplina o art. 146-B, da Lei de Execução Penal, que “o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: I – (vetado.); II – autorizar a saída temporária no regime semiaberto; III – (vetado.); IV – determinar a prisão domiciliar; V – (vetado.)”. Na sequência, dispõe o art. 146-C o seguinte: “o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça”. No parágrafo único: “a violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: I – a regressão do regime; II – a revogação da autorização de saída temporária; (...) III, IV, V (vetados); VI – a revogação da prisão domiciliar; VII – advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo”.

Revoga-se a monitoração eletrônica: a) “quando se tornar desnecessária ou inadequada”; b) “se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave” (art. 146-D).

   PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

A monitoração eletrônica e a dignidade da pessoa humana

O princípio regente da dignidade da pessoa humana deve conduzir todas as normas de processo e execução penal, pois é o esteio do Estado Democrático de Direito. Questiona-se a utilização do instrumento eletrônico como forma de controlar alguns benefícios penais concedidos ao sentenciado. Seria ofensivo à dignidade humana? Cremos que não.

Em primeiro lugar, torna-se fundamental salientar que todo benefício deferido em sede de execução penal depende da fiel observância por parte do condenado, a fim de mostrar a sua capacidade de recuperação e ressocialização. É natural exista fiscalização, pois nem todos os sentenciados cumprem, à risca, as condições impostas. Aliás, se não houvesse o controle, jamais se saberia se o sistema instituído tem resultado positivo.

Em segundo ponto, sabendo-se essencial a fiscalização, pode ela se concretizar por meio humano ou eletrônico. Houvesse condições, o Estado poderia (e deveria) contratar agentes em número suficiente para controlar os sentenciados, seja quando estiverem em livramento condicional, seja em prisão domiciliar, bem como em saídas temporárias.

Em terceiro lugar, o monitoramento eletrônico se faz discretamente, sem alarde, funcionando como um autêntico vigia oculto, de maneira que não denigra a imagem do sentenciado, nem o exponha ao ridículo. Por óbvio, qualquer forma de monitoração constituída de maneira clara e expositiva, demonstrando tratar-se de pessoa fiscalizada pelo Estado é ofensiva à dignidade humana. Do contrário, se somente o condenado sabe do aparelho, nada se altera em sua vida, pois se encontra com a liberdade cerceada até o cumprimento integral da sua pena.

Finalmente, privilegiar a liberdade do sentenciado, ainda que monitorado, é o mais adequado caminho para a sua reintegração social.

   SÍNTESE

Execução penal: é a fase do processo penal onde se realiza efetivamente a pretensão punitiva do Estado, concretizada na sentença condenatória com trânsito em julgado, impondo-se pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos ou pecuniária.

Natureza jurídica: é processo jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo, ainda, atuação administrativa, tornando-se atividade estatal complexa.

Autonomia do Direito de Execução Penal: trata-se de ciência autônoma, com princípios próprios, embora sem se desvincular do Direito Penal e do Direito Processual Penal, por razões inerentes à sua própria existência.

Execução penal garantista: o processo de execução deve reger-se pelos dispositivos contidos na Constituição Federal, na Lei de Execução Penal e no Código de Processo Penal, o que se justifica pela intenção de garantir ao condenado todos os princípios e regras básicas que o acusado, durante o processo de conhecimento, possui. O estudo e a aplicação das normas de execução penal devem observar os princípios constitucionais penais e processuais penais, até pelo fato de que, para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado democrático de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais. Não é viável a execução da pena dissociada da individualização, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade da lei prejudicial ao réu (princípios penais) e do devido processo legal, como todos os seus corolários (ampla defesa, contraditório, oficialidade, publicidade, dentre outros).

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