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ISBN 978-85-02-15802-3

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Gonçalves, Victor Eduardo Rios

Títulos de crédito e contratos mercantis / Victor Eduardo Rios

Gonçalves. – 8. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. – (Coleção

sinopses jurídicas ; v. 22)

1. Contratos (Direito comercial) 2. Títulos de crédito – Brasil

I. Título. II. Série.

CDU-347.457:347.74

Índice para catálogo sistemático:

1. Títulos de crédito e contratos mercantis : Direito 347.457.347.74

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de Oliveira

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Maria Cecília Coutinho Martins

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Impressão

Acabamento

Data de fechamento da edição: 3-11-2011

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Índice

Títulos de Crédito

1. Conceito de título de crédito

1.1. Cartularidade ou incorporação

1.2. Literalidade

1.3. Autonomia

1.4. Abstração

1.5. Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé

1.6. Independência ou substantividade

2. Legalidade ou tipicidade

3. Fonte do direito cambial

4. Documentos de legitimação e títulos de legitimação

5. Classificação dos títulos de crédito

6. Legislação cambiária

7. Títulos de crédito e o novo Código Civil

8. Títulos de crédito comerciais e títulos de crédito civis

9. Requisitos formais dos títulos de crédito

10. Letra de câmbio

10.1. Letra incompleta ou em branco

10.2. Aceite

10.2.1. Falta ou recusa de aceite

10.2.2. Letras não aceitáveis

10.3. Cobrança do título e os devedores cambiários

10.4. Endosso

10.4.1. Endosso próprio e impróprio

10.4.1.1. Endosso-mandato

10.4.1.2. Endosso-caução

10.4.2. Endosso póstumo

10.4.3. Endosso e cessão civil

10.4.4. Endosso de retorno e reendosso

10.5. Aval

10.5.1. Aval e fiança

10.6. Vencimento

10.7. Apresentação

10.8. Pagamento

10.9. Protesto

10.9.1. Cancelamento do protesto

10.10 Ação cambial

10.11 Ressaque

10.12 Prescrição

11. Nota promissória

12. Cheque

12.1. Cheque irregular

12.2. Cheque pós-datado

12.3. Cheque incompleto ou em branco

12.4. Cheque cruzado

12.5. Cheque para ser creditado em conta

12.6. Cheque visado

12.7. Cheque de viagem (ou turismo)

12.8. Cheque administrativo

12.9. Pluralidade de exemplares

12.10 Circulação do cheque

12.11. Endosso

12.12. Aval

12.13. Apresentação do cheque para pagamento

12.14. Ação cambial

12.15. Contraordem e oposição (ou sustação)

12.16. Prescrição

12.17. Aspectos criminais

12.17.1. Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2o, VI, do CP)

12.17.2. Estelionato comum mediante falsificação de cheque

12.17.3. Autonomia ou absorção do crime de falsificação de documento

13. Duplicata

13.1. Aceite e pagamento

13.2. Aval

13.3. Protesto

13.4. Triplicata

13.5. Ação cambial

13.6. Prescrição

13.7. Duplicata de serviços

13.8. Duplicata simulada

13.9. Falsidade no livro de registro de duplicatas

Contratos Mercantis

14. Teoria geral dos contratos

14.1. Formação dos contratos

14.2. Teoria da aparência

14.3. Classificação dos contratos

14.4. Exceptio non adimpleti contractus

14.5. Extinção dos contratos

15. Compra e venda mercantil

15.1. Compra e venda à vista

15.2. Compra e venda a crédito

15.3. Venda mediante amostra

15.4. Retrovenda

15.5. Venda a contento

15.6. Venda sujeita a prova

15.7. Venda com reserva de domínio

15.8. Venda sobre documentos

16. Faturização ou factoring

16.1. Direitos e obrigações das partes

16.2. Classificação

16.3. Empresa faturizadora

16.4. Extinção

17. Franquia ou franchising

17.1. Independência do franqueado

17.2. Cláusulas contratuais

17.3. Extinção

18. Cartão de crédito

19. Alienação fiduciária em garantia

19.1. Bens móveis

19.1.1. O procedimento judicial e a busca e apreensão

19.1.2. Ação de depósito e prisão do devedor

19.1.3. Aspectos criminais

19.1.4. Instituições financeiras

19.2. Bens imóveis

20. Arrendamento mercantil (leasing)

20.1. Obrigações das partes

20.2. Espécies de leasing

20.3. Empresa arrendadora

20.4. Inadimplemento

20.5. Extinção

21. Mandato mercantil

21.1. Obrigações dos contratantes

21.2. Extinção

22. Comissão mercantil

22.1. Obrigações dos contratantes

23. Representação comercial (ou agência)

23.1. Obrigações dos contratantes

23.2. Extinção

Títulos de Crédito

1 CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO

Os títulos de crédito, no conceito do grande jurista italiano Cesare Vivante, constituem “documentos necessários para o exercício de um direito literal e autônomo, nele mencionado”. O Código Civil definiu-os, no art. 887, como o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, e que somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Pelo próprio significado das palavras verifica-se que o termo “título de crédito” diz respeito ao documento representativo de um crédito (creditum, credere), ato de fé, confiança do credor de que irá receber uma prestação futura a ele devida. Esse crédito não serve, por sua vez, como agente de produção, mas apenas para transferir valores de uma pessoa a outra (do devedor ao credor). Dessa forma, considerando que os títulos de crédito podem ser transferidos a mais de um credor, isto é, do credor originário a um credor seu, e deste a outro, e assim sucessivamente, conclui-se que tais títulos nada mais são do que instrumentos de circulação de riqueza na sociedade.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, os títulos de crédito são “documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a representam”. São, assim, dotados de características que lhes são peculiares e intrínsecas, que constituem verdadeiros requisitos para que atinjam sua função, que é, primacialmente, da circulação de riqueza.

As obrigações representadas por um título de crédito podem ter origem extracambial, como uma compra e venda, um mútuo; ou cambial, como ocorre no aval (que é uma garantia cambial em que terceiro se obriga a honrar o pagamento do título).

O conjunto das normas que regem os títulos de crédito recebe o nome de direito cambiário ou cambial, ramo inserido dentro do direito comercial, para os quais foram conferidas características especiais, justamente para que os títulos pudessem ter maior segurança e certeza em sua circulação, sendo, assim, meio ágil e fácil para o giro da riqueza — o crédito passa de um sujeito a outro facilmente, não estando vinculado a determinado negócio ou a exceções pessoais que um dos polos possa ter contra o outro. Os títulos de crédito diferenciam-se dos documentos comuns justamente em razão dessas suas características, e, assim, por serem mais seguros e rápidos, são preferidos à cessão civil de crédito, instituto de transferência deste que gera enormes inseguranças por admitir que sejam invocadas contra o cessionário as defesas pessoais do cedente. A cessão se faz a título derivado e não em caráter autônomo e independente, como ocorre com os títulos de crédito (vide tópicos 1.3, 1.5, 1.6 e 10.4.3).

Nos títulos, o direito materializa-se em um documento, ou seja, no próprio título, também chamado de cártula. Tal documento passa a representar, assim, o direito ao crédito em si, sendo autônomo da relação jurídica que a ele deu origem e, por essa razão, pode ser transferido de um credor a outro, livremente, seja por simples entrega (tradição), seja por assinatura de um possuidor em favor de outro (endosso).

Verifica-se que os títulos de crédito gozam de duas características primaciais, quais sejam, a negociabilidade e a executividade.

A negociabilidade diz respeito à facilidade com que o crédito pode circular, ou seja, à mobilização imediata de seu valor. Assim, o possuidor de um título, enquanto não se opera o protesto, pode dele livremente dispor, transferindo-o a seus próprios credores ou dando-o em garantia de alguma relação jurídica que integre. Quando alguém emite um título de crédito, não está fazendo promessa de pagamento dirigida exclusivamente ao beneficiário original, mas para pessoa indeterminada, que, na data do vencimento, esteja com a posse do título. Isso porque sua função é circular, não servindo apenas para valer entre as partes originárias.

Quando alguém emite ou cria um título de crédito, está assumindo nesse documento uma dívida, está declarando nesse instrumento que deve a alguém, comprometendo-se a pagar àquele que o apresentar e que pode ser qualquer pessoa.

No que tange à executividade, os títulos de crédito gozam de maior eficiência em sua cobrança, já que, nos termos do art. 585, I, do Código de Processo Civil, são títulos executivos extrajudiciais. Aliás, dentre os títulos enumerados em tal Codex, são os que apresentam maior liquidez e certeza.

Basta, pois, sua apresentação em juízo para que se dê início ao processo de execução, ficando dispensada a prévia ação de conhecimento.

Em razão do princípio da cartularidade, que norteia a disciplina dos títulos de crédito e que será tratado adiante, a execução somente poderá ser ajuizada se acompanhada do título de crédito original, ou seja, não basta uma cópia do documento, pois aquele constitui a garantia de que o exequente é o legítimo credor da obrigação constante do título. A existência do título não se comprova por qualquer outro meio que não o título original, seja ele documental ou testemunhal.

As únicas defesas possíveis do executado serão aquelas fundadas em defeito de forma do título ou falta de requisito necessário ao exercício da ação.

Para fins de direito, o título de crédito é considerado coisa móvel.

Da definição de Vivante, inicialmente descrita, extraem-se os três requisitos ou princípios fundamentais dos títulos de crédito: cartularidade, literalidade e autonomia.

1.1. CARTULARIDADE OU INCORPORAÇÃO

Esse requisito expressa, justamente, a materialização ou incorporação do direito no título, documento, papel ou cártula (daí o nome do princípio). Serve, ainda, para distinguir a obrigação cartular, que é aquela constante do título, de outra estranha ao documento, que é, assim, extracartular. Dessa forma, quando determinada obrigação gera a emissão de um título, verifica-se que, enquanto o documento ou cártula corporifica o direito a um crédito, a obrigação que a ele deu origem torna-se uma relação extracartular. A partir do momento em que o documento corporifica o direito, torna-se a cártula, então, documento necessário e indispensável à satisfação desse direito por aquele que o detém, pouco importando o negócio que a ele deu origem.

Portanto, quem detém o título tem legitimidade para exigir o cumprimento do crédito nele incorporado. Sem ele, por consequência, o devedor não está obrigado, em princípio, a cumprir com a obrigação, ainda que aquele que a esteja exigindo seja seu legítimo credor.

O direito não existe sem o documento, não se transmite sem a sua respectiva transferência e não pode ser exigido sem a sua exibição.

Na atualidade, porém, em razão da informalidade dos negócios comerciais e a evolução, cada vez mais rápida, da informatização nas transações comerciais, estão surgindo títulos não cartularizados, criando-se, assim, exceções a esse princípio, admitindo-se, por exemplo, a execução do crédito representado pelo título sem a apresentação da cártula pelo credor (Lei das Duplicatas — Lei n. 5.474/68, art. 15, § 2º).

1.2. LITERALIDADE

O título de crédito é um documento escrito e em sua análise somente se levará em consideração aquilo que estiver nele expressamente consignado. Ainda que exista uma obrigação expressa em documento apartado que guarde relação com o título, caso nele não esteja mencionada, não estará integrada. Assim, se no título consta um crédito de R$ 500,00 a ser pago pelo emitente José, no dia 16 de março de 2010, o portador do título terá de buscar somente com José o crédito de R$ 500,00, no dia 16 de março de 2010. Eventual aval relacionado a esse título, se não constar expressamente dele, valerá, no máximo, como fiança (forma civil de garantia de crédito).

Ademais, a quitação da obrigação constante do título deve estar expressa na cártula, sob pena de não produzir seus efeitos jurídicos.

Esse princípio atua tanto em favor do credor (de exigir o que consta do título), como ressaltado acima, como também em favor do devedor (que não está vinculado a nada além daquilo que estiver nele expresso).

1.3. AUTONOMIA

Esse requisito é primacial para a circulação do título na medida em que torna o portador da cártula titular de um direito autônomo em relação ao direito que tinham seus predecessores. O que efetivamente circula é o título e não o direito abstrato que nele se contém, ou seja, o possuidor exerce direito próprio que não se vincula às relações entre os possuidores anteriores e o devedor. Isto é, cada relação é autônoma em relação às suas antecessoras. Como consequência, não poderão ser opostas ao portador de boa-fé as exceções pessoais referentes ao credor originário, no que tange à obrigação extracartular entre ele e o devedor, emitente do título (Lei Saraiva — Dec. n. 2.044/1908, art. 43).

Considerando, assim, que as obrigações representadas pelos títulos de crédito são independentes entre si, sendo uma delas nula ou anulável, porque, por exemplo, eivada de vício, tal defeito não poderá influir na validade e eficácia das obrigações a ela subsequentes.

Assim, veja-se o exemplo: João compra madeira de Pedro, pagando-o com um cheque de R$ 300,00, e, posteriormente, Pedro efetua compra de alimentos em um supermercado pagando com o mesmo cheque recebido de João. Este não poderá recusar-se a honrar o cheque perante Mário, dono do supermercado, sob a alegação de que a madeira recebida de Pedro estava com defeito, uma vez que Mário é possuidor de boa-fé do título e não participou do negócio inicial que deu causa à emissão do cheque. Em face do princípio da autonomia, estando o negócio inicial contaminado por vício, este não poderá estender-se às obrigações subsequentes representadas pelo título, razão pela qual João está obrigado a arcar com a dívida constante do cheque, tendo de, posteriormente, acionar Pedro para que o indenize em razão do problema com a madeira.

Podem-se, desse modo, elencar dois princípios decorrentes do elemento autonomia: o da abstração e o da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

1.4. ABSTRAÇÃO

A abstração é a separação da causa ao título por ela originado.

Todo título de crédito nasce em razão de uma relação jurídica. Assim, podem ter embasado a emissão do título uma compra e venda, um contrato de mútuo, de aluguel etc. No título emitido poderá ou não constar essa obrigação que deu causa ao seu nascimento. Quando essa relação inicial não for mencionada no título este se torna abstrato em relação ao negócio original. Ele passa a circular sem qualquer ligação com a causa que lhe deu origem. Rompem-se, em definitivo, os vínculos com tal negócio. Logo, verifica-se que esse princípio da abstração nada mais é do que uma das facetas do princípio da autonomia, já estudado no tópico anterior.

Cumpre ressaltar, no entanto, que todos os títulos gozam de autonomia, mas nem todos são abstratos. Como exemplos clássicos de títulos abstratos (ou cambiários) temos a nota promissória e a letra de câmbio. Em oposição a tais títulos abstratos existem os causais, que são aqueles que expressamente declaram a relação jurídica que a eles deu causa. Um exemplo é a duplicata, que só pode ser emitida em decorrência de uma venda efetiva de mercadoria ou prestação de serviço, os quais se encontram discriminados no título. É causal, porém, apenas na origem, visto que, após ser colocada em circulação, torna-se independente do negócio originário.

A abstração somente aparece quando o título é posto em circulação, ou seja, quando ele passa a vincular duas pessoas que não contrataram entre si (possuidor atual e devedor emitente do título), de modo que são unidos apenas pela cártula.

O princípio da abstração, mais do que proteger o possuidor de boa-fé, serve para garantir a segurança na circulação do título.

Conclui-se, pois, que a cártula contém um direito autônomo e abstrato em relação ao negócio jurídico principal que a ela deu causa, ainda que seja dele decorrente. Dessa forma, nos títulos abstratos, a causa originária do negócio somente pode ser oposta entre credor originário e devedor. Ela jamais poderá ser oposta contra terceiro possuidor do título, a não ser que este tenha conhecimento do vício que o aflige, e, nesse caso, estaria agindo de má-fé.

Muito embora seja inegável que a abstração gere segurança praticamente absoluta à circulação dos títulos, é inegável, da mesma maneira, que esse princípio pode servir para ocultar uma causa ilícita ou ilegítima. Em outras palavras, o negócio jurídico que dá causa ao título de crédito pode ser ilícito ou ilegítimo, mas isso não retirará sua validade, visto que a abstração servirá para acobertá-lo. Justamente para evitar esse tipo de relação contrária à ordem jurídica é que se tem, cada vez mais, restringido o rol dos títulos abstratos.

Sob esse aspecto, os títulos causais são mais seguros, pois expressamente contêm o negócio jurídico de que são decorrentes, e as exceções a eles relativas (aos negócios) passam a ser cartulares.

Deve-se frisar, contudo, que os títulos de crédito não são negócios abstratos puros, porque as abstrações poderão tornar-se exceções contra terceiros de má-fé (que, contudo, deverá ser provada).

AUTONOMIA | ABSTRAÇÃO
Independência das relações cambiárias | Independência do negócio causal

1.5. INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS AOS TERCEIROS DE BOA-FÉ

Ao emitir o título, o devedor, em relação a seu credor, obriga-se por uma relação contratual que os une, razão pela qual pode contra ele opor as exceções pessoais que o direito lhe confere. Por outro lado, em relação aos terceiros possuidores de boa-fé do título, que se sucederam ao credor originário, pela corrente de endossos, o fundamento da obrigação está na sua assinatura constante do título, que o vincula indissoluvelmente ao pagamento daquele crédito, ao portador. Contra tais terceiros não pode, assim, opor eventuais exceções pessoais que teria contra o credor originário, caso contrário não se estaria conferindo a esses portadores de boa-fé plena garantia e confiança na aquisição de um título de crédito, característica esta que embasa as cambiais. O portador exerce direito próprio e não derivado das relações anteriores. O terceiro não pode ser surpreendido por oposição concernente à relação de que não foi parte. O título chega às suas mãos purificado de qualquer exceção pessoal entre devedor e credor originário. Esse princípio nada mais é do que uma extensão processual do princípio da autonomia, e está consagrado no art. 17 da Lei Uniforme, bem como no art. 916 do Código Civil, que dispõe que “as exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé”.

Tal segurança para os eventuais portadores do título é essencial à negociabilidade e circulação do título de crédito.

É de acrescer que, pela via oposta, o devedor, emissor do título, a todo tempo pode opor as exceções pessoais que eventualmente possua contra o credor originário, isto é, àquele com quem manteve determinada relação jurídica, que deu origem ao título. O emitente pode alegar, por exemplo, pagamento, compensação, novação ou outra causa de extinção da obrigação originária.

O subscritor do título, dessa maneira, somente poderá opor contra o possuidor de boa-fé os vícios formais da cártula ou de seu conteúdo literal, como, por exemplo, eventual falsidade de sua assinatura, vício de capacidade (incapacidade do subscritor do título) ou falta de requisito necessário ao exercício da ação (vencimento, p. ex.).

1.6. INDEPENDÊNCIA OU SUBSTANTIVIDADE

Esse requisito pode ou não estar presente nos títulos. Veja-se, por exemplo, que a letra de câmbio e a nota promissória são títulos de crédito independentes, uma vez que não se remetem a qualquer documento para complementá-los. São autossuficientes, bastam-se por si mesmos. É a regra nos títulos de crédito.

Por outro lado, são títulos de crédito não independentes aqueles que dependem de outro documento ou, de alguma forma, estejam ligados a outros documentos, como, por exemplo, aos contratos que lhes deram origem. Ex.: as ações das sociedades anônimas que se vinculam ao documento do ato constitutivo da sociedade.

2 LEGALIDADE OU TIPICIDADE

Os títulos de crédito estão definidos em lei, de modo que deve ser observada a tipicidade (ou legalidade) desses títulos. O rol de títulos de crédito seria, portanto, taxativo (numerus clausus). O Código Civil, todavia, assegurou a liberdade de criação de novos títulos de crédito (inominados ou atípicos), estabelecendo, porém, que somente terão valor se preenchidos os requisitos legais elencados na própria legislação civil, e desde que não se trate de título ao portador.

3 FONTE DO DIREITO CAMBIAL

Existem, basicamente, duas teorias que expressam o momento em que se constitui a obrigação cambial.

Para os adeptos da teoria da criação (Kreationstheorie), desenvolvida por Becker, Siegel e Kuntze, o direito decorre tão somente da criação do título. Com tal criação, o devedor, por ato unilateral de vontade, passa a dispor da parcela do seu patrimônio exposta no título, em proveito daquele que o portar (credor eventual e indeterminado), ou seja, vincula-se, para o futuro, ao cumprimento dessa obrigação, estando tal compromisso retratado por sua assinatura aposta na cártula. Assim, como consequência, o título é exigível ainda que tenha entrado em circulação contra a vontade de seu emissor, e a obrigação de pagá-lo nascerá com o aparecimento do futuro portador. Essa teoria, contudo, é perigosa, uma vez que, criado o título pelo devedor, caso ele se extravie ou seja subtraído antes da emissão (ato de entrega pelo subscritor ao beneficiário), o criador já se encontrará vinculado ao seu pagamento. O título já criou a dívida e a única condição para que esta se torne eficaz é a posse pelo primeiro portador, ainda que indeterminado.

Em contraposição à teoria da criação existe a teoria da emissão, formulada por Stobbe e Windscheid, que entendem que somente com a efetiva entrega do título pelo seu subscritor, de forma voluntária, ao beneficiário ou tomador é que nasce a obrigação cambial. Assim, a simples criação, sem a efetiva entrega ao beneficiário, não é suficiente para vincular o criador à dívida. Como consequência da teoria da emissão verifica-se que um título, posto fraudulentamente em circulação, não é hábil para gerar obrigação ao emitente.

Analisando o Código Civil, verifica-se que não foi adotada pela legislação pátria nenhuma das duas teorias de forma pura. Pelo contrário, o Código utiliza-se de ambas.

Veja-se, por exemplo, que o parágrafo único do art. 905 dispõe que: “A prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente”. Percebe-se, portanto, diante de tal dispositivo, que houve adoção, neste ponto, da teoria da criação, uma vez que a obrigação já estará constituída com a subscrição do título, independentemente de ter entrado em circulação contra a vontade do emitente e, sendo a ele apresentado, terá de ser pago. Bastou para a criação da obrigação a assinatura do emissor no título.

Por outro lado, permite-se que o criador recupere o título das mãos de quem o furtou — o que seria indicativo da teoria da emissão —, vedando, todavia, que o título seja reivindicado do portador de boa-fé (art. 896).

Ao que tudo indica, foi adotada a teoria da criação, abrandada em parte pela teoria da emissão.

4 DOCUMENTOS DE LEGITIMAÇÃO E TÍTULOS DE LEGITIMAÇÃO

Não só os títulos de crédito são documentos hábeis a expressar uma relação jurídica.

Os documentos de legitimação e os títulos de legitimação também são documentos que conferem ao possuidor de boa-fé legitimação para a exigência de uma prestação (entrega de bens ou valores ou de serviço). Diferenciam-se, todavia, dos títulos de crédito.

Os documentos (ou comprovantes) de legitimação são aqueles em que o direito do titular não deriva do documento, mas sim de um contrato. O documento não consubstancia o direito, servindo apenas para provar sua existência. Trata-se, portanto, de documento causal, vinculado a uma obrigação que lhe embasa. Como exemplos podem ser citados: notas fiscais, bilhetes aéreos etc. Eles devem ser apresentados para que se cumpra a obrigação, e o devedor só tem o dever de cumpri-la em relação àquele possuidor do documento que se legitime como credor originário do direito. Geralmente são intransferíveis.

Já os títulos de legitimação caracterizam-se também como documentos que servem à prova do direito resultante de determinada obrigação e podem ser cedidos independentemente de notificação, ficando o devedor obrigado a cumpri-los quer ao possuidor legitimado como cessionário, quer ao contraente originário. O possuidor do título receberá a legitimação de cessionário eventual segundo a forma de circulação do documento. São exemplos os bilhetes premiados de loteria, os ingressos de teatro ou cinema etc.

5 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1) Quanto ao modelo

a) Títulos de modelo livre — são aqueles cuja forma não precisa observar um padrão específico estabelecido em lei. Basta que traga os requisitos mínimos exigidos legalmente para que constituam títulos de crédito, independentemente da forma que tomarem.

Exemplos: letra de câmbio e nota promissória.

b) Títulos de modelo vinculado — a lei define um padrão (forma) que deve ser observado para que o título seja considerado válido. Assim, ainda que contenham todos os requisitos exigidos aos títulos de crédito, se não forem representados pela forma prescrita em lei, não serão válidos.

Exemplos: cheque (deve ser proveniente de talonário emitido por instituição financeira — banco sacado) e duplicata mercantil.

2) Quanto ao prazo

a) Títulos à vista — são aqueles que devem ser pagos assim que apresentados ao devedor, porque possuem vencimento indeterminado.

O protesto servirá como prova da apresentação desse título ao devedor (prova do vencimento).

Exemplo: cheque (será considerada como não escrita qualquer cláusula em contrário).

Existem, também, os títulos a certo prazo da vista, em que há um prazo determinado para o vencimento, que se conta a partir da apresentação do título.

b) Títulos a prazo — são aqueles que devem ser pagos na data previamente estabelecida como a de vencimento.

Exemplo: uma nota promissória em que conste que o vencimento se dará em um prazo de sessenta dias a contar da emissão.

3) Quanto à circulação

a) Títulos nominais — são aqueles em que o nome do beneficiário consta no título no momento da emissão.

Os títulos nominais podem ser:

a1) Nominativos — são emitidos em nome de um beneficiário determinado, cuja transferência se dá mediante registro no livro próprio do devedor (CC, art. 922). Assim, o emitente do título somente estará obrigado a reconhecer como legítimo credor da dívida aquele que constar em seu registro nessa condição. Logo, perdido o título, não estará obrigado a pagá-lo a um estranho que o tenha encontrado.

Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente (CC, art. 923), bem como por endosso em preto. Nesta última hipótese, a transferência só tem eficácia perante o emitente, uma vez feita a competente averbação em seu registro, podendo ele exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante (CC, art. 923, caput, e § 1º). Esclarece ainda a lei que o endossatário, legitimado por série regular e ininterrupta de endossos, tem o direito de obter a averbação no registro do emitente, comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes. Um exemplo são os certificados de ações que se transferem por escrituração, diferentemente das cambiais, para cuja transferência basta o endosso.

A circulação de um título nominativo se dá, portanto, por endosso em preto ou por contrato de cessão civil de crédito. Estabelece, porém, o art. 924 do Código Civil que, “ressalvada proibição legal, pode o título nominativo ser transformado em à ordem ou ao portador, a pedido do proprietário e à sua custa”. Saliente-se que essa hipótese é excepcional e só será possível se não houver vedação na lei específica que tratar dessa modalidade de título.

a2) À ordem — são aqueles emitidos em favor de pessoa determinada, mas transferíveis por endosso, que é a assinatura do portador atual àquele a quem será transferido o título. Diferenciam-se dos nominativos, na medida em que dispensam qualquer outra formalidade, que não o endosso, para a transferência do título. Nos nominativos, como ressaltado, exige-se a escrituração nos livros do devedor. Se ao título nominativo, excepcionalmente, for aposta a cláusula “à ordem”, ele se torna transferível por endosso, conforme já estudado (art. 924).

Observação: Com relação à regra contida no art. 2º, II, da Lei n. 8.021/90, que veda a transmissão de títulos de crédito por endosso, vide o tópico 10.4.

a3) Não à ordem — são aqueles emitidos em benefício de pessoa determinada, mas, em razão da existência de cláusula “não à ordem”, fica vedado o endosso. Nos títulos de crédito, a cláusula “à ordem”, que possibilita o endosso, é presumida, de modo que, se houver intenção de impedi-lo, deve ser colocada a cláusula “não à ordem”, pois, nesse caso, eles só podem ser transferidos mediante cessão civil de crédito. Ex.: a letra de câmbio, por expressa disposição legal, é transferível por endosso, ainda que não contenha a cláusula à ordem (art. 11 da Lei Uniforme). Admite, todavia, que seja colocada a cláusula “não à ordem”, hipótese em que só poderá ser objeto de cessão civil.

Cumpre salientar que a circulação não é elemento essencial para a caracterização de um título de crédito. Tanto é assim que muitos títulos nem chegam a circular, como é o caso daqueles que contêm a cláusula “não à ordem”.

Observação: O art. 890 do Código Civil diz que se considera como não escrita no título eventual cláusula proibitiva de endosso. Essa regra, porém, não se aplica às letras de câmbio, notas promissórias, duplicatas e ao cheque, na medida em que esses títulos estão disciplinados em lei especial e o art. 903 do Código Civil preservou as normas ditadas em leis especiais quando forem contrárias ao texto do novo Codex.

b) Títulos ao portador — são aqueles emitidos sem o nome do beneficiário ou tomador, ou com a cláusula “ao portador”, transferindo-se, assim, por mera entrega ou tradição (CC, art. 904). Será legítimo proprietário aquele que estiver na posse do título, tendo direito, portanto, à prestação nele indicada, bastando, para tanto, a sua apresentação (CC, art. 905, caput). Não sendo transferidos por endosso, o beneficiário não se obriga cambiariamente ao entregá--los a terceiro.

Essa modalidade de título é suscetível a maiores riscos, levando--se em conta que pode ser subtraído ou extraviado. Por isso, o Código Civil, em seu art. 909, dispõe que “o proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”.

A Lei Uniforme veda a emissão de nota promissória, letra de câmbio e duplicata ao portador. Assim, a regra do art. 2º, II, da Lei n. 8.021/90, que veda a emissão de títulos ao portador, não tem grande relevância, já que nos três títulos já mencionados as leis respectivas já vedavam a emissão ao portador, e, em relação aos cheques, a Lei n. 9.069/95, em seu art. 69, só admite a emissão ao portador se o valor for inferior a R$ 100,00.

O art. 907 do Código Civil é claro ao dispor que “é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial”.

Em suma: conforme se verá mais detalhadamente adiante, a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata e os cheques são títulos nominais “à ordem”. São, assim, transmissíveis por endosso.

Por serem títulos tratados em lei especial, admitem que o beneficiário inclua a cláusula “não à ordem”, vedando o endosso. A regra do art. 890 do Código Civil, que veda essa cláusula, não se aplica aos títulos em análise.

4) Quanto à estrutura

a) Ordem de pagamento — o saque cambial, isto é, a criação do título, dá origem a três situações jurídicas distintas:

a1) emitente, subscritor ou sacador, que é quem dá a ordem para que certa pessoa pague o título a outra;

a2) sacado, que é quem recebe a ordem e deve cumpri-la;

a3) beneficiário, que é a pessoa que receberá o valor descrito no título.

Exemplos: letras de câmbio, cheques, duplicatas mercantis. A hipótese do cheque é a mais fácil de ser visualizada, pois o emitente (correntista) preenche o cheque e o entrega ao beneficiário, que o descontará perante o banco (sacado), já que, no cheque, consta uma ordem para que o banco pague ao portador do título.

b) Promessa de pagamento — o saque cambial gera apenas duas situações jurídicas:

b1) promitente, que é o devedor;

b2) beneficiário, que é o credor.

Exemplo: nota promissória, em que o promitente declara que, na data do vencimento, pagará determinada quantia ao beneficiário.

5) Quanto à natureza

a) Títulos causais — são aqueles cuja obrigação que lhes deu causa consta expressamente no título, estando a ela vinculados. Eles somente poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei elegeu como causa possível para tanto.

Podem circular por endosso. Com efeito, muito embora o negócio que deu origem ao título faça parte de sua literalidade, a circulação os torna abstratos.

Exemplos: duplicatas, ações.

b) Títulos abstratos (ou não causais) — são aqueles que não mencionam a relação que lhes deu origem. Podem ser criados por qualquer motivo, de acordo com a vontade de seu emitente, representando obrigações de qualquer natureza, pois a lei não predetermina a causa de sua emissão. Vale o crédito que na cártula estiver escrito, independentemente de outros questionamentos. Os direitos decorrentes do título poderão ser exercidos livremente, porque abstratos.

Exemplos: cheque, nota promissória, letra de câmbio.

6) Quanto ao emitente

a) Títulos públicos — são aqueles emitidos por pessoas jurídicas de direito público, voltados à arrecadação de rendas junto aos particulares, para que sejam empregadas em necessidades públicas. Constituem verdadeiros empréstimos obtidos pelo Estado junto à sociedade, representando obrigações pecuniárias, pagáveis de acordo com as condições neles estipuladas.

Exemplos: títulos da dívida pública federal, estadual e municipal.

b) Títulos privados — são aqueles lançados por particulares, pessoa física ou jurídica, civil ou empresária, nelas se incluindo as sociedades de economia mista e empresas públicas.

Exemplos: nota promissória, letra de câmbio.

7) Quanto ao número

a) Títulos individuais (ou singulares) — são aqueles emitidos caso a caso, ou seja, para cada negócio jurídico efetuado.

Exemplos: letra de câmbio, nota promissória.

b) Títulos seriados (ou em massa) — são emitidos em série por pessoas jurídicas de direito público ou privado e, por serem muitos, são numerados. Cada um envolve um direito igual ao outro, servindo, geralmente, para pagamentos periódicos.

Exemplos: títulos da dívida pública federal, estadual e municipal.

8) Quanto ao conteúdo da cártula

Trata-se de classificação feita por J. X. Carvalho de Mendonça, que distinguiu os títulos de crédito em propriamente ditos e impropriamente ditos. Essa classificação leva em consideração a extensão do direito consagrado no título, uma vez que a diversidade de títulos faz variar tal extensão. Uns, por exemplo, servem para representar mercadorias, como no conhecimento de depósito; outros, para atestar a participação em uma sociedade, como as ações, ou, ainda, o direito a um crédito monetário em si, como no caso das letras de câmbio.

a) Títulos propriamente ditos ou próprios — são aqueles em que, de fato, se consubstancia uma operação de crédito.

Exemplos: títulos da dívida pública, letras de câmbio, notas promissórias.

b) Títulos impropriamente ditos ou impróprios — são aqueles que não representam uma operação de crédito, mas por preencherem os requisitos típicos dos títulos de crédito (cartularidade, literalidade, autonomia), circulam com as garantias que os caracterizam. Neles, portanto, não está representada a troca de um valor presente por um futuro.

Exemplos: ações das sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações, conhecimentos de depósito emitidos por armazéns gerais e conhecimentos de carga.

Na realidade, essa classificação quanto ao conteúdo é de somenos importância, pois o que importa é saber se um título é de crédito a partir do momento em que se insere no conceito de Vivante, ou se é título diverso.

Para alguns autores o cheque não é título de crédito puro, pois se trata de uma ordem incondicional de pagar certa quantia em dinheiro emitida contra o banco, que não representa necessariamente uma operação de crédito, já que o correntista pode, por exemplo, emitir um cheque em que ele próprio é o beneficiário.

6 LEGISLAÇÃO CAMBIÁRIA

O direito cambiário é o mais eficiente para unificar as relações entre países, pois presta-se justamente a disciplinar a circulação de riquezas pelo espaço mundial e dentro de cada Estado.

Para permitir o desenvolvimento do crédito e facilitar as trocas no campo internacional, teve início uma sequência de conferências internacionais visando à uniformização da legislação cambiária.

O Brasil adotou, para regulamentação da matéria relativa às letras de câmbio, notas promissórias e cheques, as Convenções de Genebra (de 1930 e 1931), responsáveis pela elaboração das Leis Uniformes sobre Cambiais. A primeira dispondo sobre cheque, e a segunda, sobre letra de câmbio e nota promissória. As Convenções foram aprovadas pelo Decreto Legislativo n. 54, de 8-9-1964. Foram, então, finalmente promulgadas pelos Decretos n. 57.595, de 7-1-1966, e 57.663, de 24-1-1966.

Muito embora tenha havido, à época, divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da adoção ou não pelo Brasil da Lei Uniforme, o Supremo Tribunal Federal, em 1971, manifestou-se sobre o tema, asseverando que as leis genebrinas estavam vigorando como leis internas.

Os títulos de crédito são de extensa variedade, podendo ser contadas aproximadamente quarenta espécies deles e cada tipo é regulado por uma lei própria, peculiar às suas características. No entanto, no que tange às normas gerais, as Leis Uniformes de Genebra (nota promissória e letra de câmbio) servem para suprir e embasar a disciplina dos demais títulos específicos, como, por exemplo, a Lei dos Cheques (Lei n. 7.357/85) e a das Duplicatas (Lei n. 5.474/68).

Atualmente, em nosso ordenamento, coexistem (e nem sempre pacificamente) leis próprias de cada título de crédito, a Lei Geral das Cambiais (Lei Saraiva — Dec. n. 2.044/1908), as Leis Uniformes de Genebra (sobre letras de câmbio e notas promissórias e sobre cheques), e as normas administrativas, acrescidas de inúmeras resoluções, circulares e portarias do Banco Central. Essa larga variedade de legislação pertinente a um só tema contraria o intuito de tornar os títulos de crédito documentos extremamente seguros à circulação de riqueza na sociedade.

7 TÍTULOS DE CRÉDITO E O NOVO CÓDIGO CIVIL

Os títulos de crédito passaram a ser também disciplinados pelo Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406/2002) no Título VIII do Livro I da Parte Especial (arts. 887 a 926).

Por ter inserido capítulo sobre “Disposições Gerais”, o novo Código Civil agasalhou a livre-iniciativa e a liberdade de criação de títulos de crédito, abrindo espaço à consagração dos títulos inominados ou atípicos, que são aqueles criados pela prática empresarial, sem lei específica que os discipline, mas que se subordinam às regras gerais.

A despeito da nova regulamentação encampada pelo Código Civil, as normas das leis especiais que regem os títulos de crédito nominados (como a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata) continuam vigentes e aplicáveis, ainda quando dispuserem diversamente do estatuto civil. É que o próprio art. 903 desse estatuto esclarece que, no que tange aos títulos típicos ou nominados, prevalece a disciplina e normatização das leis especiais, servindo as regras do Código Civil apenas como norma supletiva, ou seja, sendo aplicáveis apenas se não houver disposição em sentido contrário na lei especial.

Entende-se que as normas do novo Código aplicar-se-ão, também de forma supletiva, aos títulos cujas leis próprias não prevejam a aplicação subsidiária da legislação sobre letra de câmbio, nota promissória ou de qualquer outra lei.

8 TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO CIVIS

Os títulos de crédito têm natureza comercial, independentemente da natureza do ato que representam, se civil ou comercial, ou mesmo da profissão de quem os pratique. Tanto é assim que, embora em um passado já remoto, letras de câmbio e notas promissórias eram regulamentadas pelo Código Comercial (arts. 354 a 427 — revogados pelo Dec. n. 2.044/1908).

Embora o estudo dos títulos de crédito estivesse sempre ligado ao ramo do direito comercial, não se pode negar que existem títulos de natureza civil, por imposição de lei, conquanto a eles também se apliquem, ainda que subsidiariamente, a teoria e as regras gerais do direito cambiário. Os títulos de natureza civil estão definidos no Decreto-Lei n. 167/67, que dispõe sobre os títulos de crédito rurais, definidos, em seu art. 10, como “títulos civis, líquidos e certos”. Ocorre, todavia, que tais títulos estão voltados às atividades puramente rurais, que envolvem apenas produtor e solo, cujo produto não é destinado à comercialização. À medida que os produtos rurais passam a ser comercializados, aquele que assumir a posição de intermediário nas relações mercantis já se submeterá à legislação comercial pertinente.

9 REQUISITOS FORMAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

São requisitos essenciais dos títulos cambiários, sem prejuízo das características peculiares a cada um deles, que serão tratadas posteriormente:

— denominação do título;

— assinatura de seu subscritor (emitente ou sacador, conforme o caso);

— identificação de quem deve pagar (RG, CPF, título de eleitor ou carteira de trabalho);

— indicação precisa do direito que confere;

— data do vencimento (se não constar, o título é à vista — art. 889, § 1º, do CC);

— data da emissão;

— local da emissão e do pagamento (podem ser supridos pelo domicílio do emitente).

Os requisitos formais supraelencados não precisam estar presentes no momento da emissão da cambial. Esta pode ser emitida e até circular incompleta. Deverá, no entanto, estar completamente preenchida antes de sua cobrança ou protesto. Com efeito, a lei permite a emissão e a circulação de títulos incompletos, que são aqueles parcialmente preenchidos pelo sacador ou emitente, os quais serão completados pelo beneficiário de acordo com os ajustes realizados (CC, art. 891). O portador do título, desde que de boa-fé, presume-se autorizado pelo subscritor a preenchê-lo.

Há, inclusive, a Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal, dispondo que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé, antes da cobrança ou do protesto”.

O descumprimento dos ajustes acordados ao tempo da emissão, por parte daquele que preencher o título, não é motivo de oposição ao terceiro portador que o adquiriu de boa-fé (CC, art. 891, parágrafo único).

Por fim, cumpre ressaltar que o art. 888 do Código Civil é expresso ao dispor que: “a omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem”.

Quadro sinótico – Títulos de crédito

Conceito

De acordo com o art. 887 do Código Civil, “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. Trata-se do documento representativo de um crédito ou obrigação pecuniária que pode ser transferido de um credor a outro, promovendo a circulação de riqueza na sociedade. As obrigações representadas em um título podem ter origem extracambial, por exemplo, uma compra e venda; ou cambial, por exemplo, um aval.

São dotados de: a) negociabilidade: circulam facilmente na sociedade; b) executividade: são títulos executivos extrajudiciais porque líquidos, certos e exigíveis (CPC, art. 585, I).

O processo de execução deve sempre ser instruído com o título original.

Direito cambiário ou cambial é o conjunto de regras que disciplinam os títulos de crédito.

Princípios

fundamentais

a) Cartularidade ou incorporação: materialização do direito no título, que se torna necessário à satisfação do crédito.

b) Literalidade: o direito ao crédito limita-se ao conteúdo do título.

c) Autonomia: o portador da cártula é titular de direito autônomo em relação aos direitos dos predecessores (independência das relações cambiárias).

d) Abstração: a obrigação que deu origem ao título não se confunde com a obrigação pecuniária nele contida (independência do negócio causal). Observação: todos os títulos de crédito gozam de autonomia, mas nem todos são abstratos. Existem alguns títulos causais, que declaram a obrigação que lhes deu causa, como as duplicatas.

e) Inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé: o devedor não pode opor a terceiros de boa-fé as exceções pessoais que teria contra o credor originário (CC, art. 916).

f) Independência: não necessitam de outro documento para complementá-los. Ex.: nota promissória, letra de câmbio. Existem, porém, títulos que não são independentes como as ações de sociedades anônimas, que estão vinculadas aos estatutos sociais das empresas.

g) Legalidade ou tipicidade: o rol de títulos de crédito está definido em lei. Podem ser criados novos títulos, desde que observem os requisitos legais e não sejam ao portador.

Classificações | Quanto ao modelo | a) Títulos de modelo livre: não há padrão especificado em lei, basta que observem os requisitos legais. Ex.: nota promissória; letra de câmbio. b) Títulos de modelo vinculado: há uma forma definida em lei. Ex.: cheque; duplicata.
Quanto ao prazo | a) Títulos à vista: possuem prazo indeterminado, sendo exigíveis assim que apresentados ao devedor. O protesto serve como prova de apresentação. b) Títulos a prazo: contêm data específica para pagamento.

Classificações

Quanto à

circulação

a) Títulos nominais: o nome do beneficiário consta no título quando de sua emissão. Podem ser: 1) Nominativos: transferem-se mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente, bem como por endosso em preto (CC, arts. 922 e 923); 2) À ordem: transferem-se por endosso; 3) Não à ordem: transferem-se por cessão civil, sendo vedado o endosso.

b) Títulos ao portador: são emitidos sem o nome do beneficiário, transferindo-se por simples tradição (CC, art. 904). O possuidor do título tem direito à prestação nele contida, mediante sua simples apresentação ao devedor (CC, art. 905).

Observação: é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial (CC, art. 906).

Quanto à

estrutura

a) Ordem de pagamento: a criação do título dá origem a três situações jurídicas, tal como na letra de câmbio, no cheque e na duplicata: 1) emitente (sacador); 2) sacado; 3) beneficiário.

b) Promessa de pagamento: a criação do título origina duas situações jurídicas, tal como na nota promissória: 1) promitente (devedor); 2) beneficiário (credor).

Quanto à natureza | a) Causais: a obrigação que lhes originou consta do título. Ex.: duplicata. b) Abstratos: a obrigação que lhes deu origem não consta do título. Ex.: cheque, nota promissória, letra de câmbio.
Quanto ao emitente | a) Títulos públicos: emitidos por pessoas jurídicas de direito público. Ex.: títulos da dívida pública.

Classificações | Quanto ao emitente | b) Títulos privados: emitidos por particulares. Ex.: nota promissória, letra de câmbio, cheques, duplicatas.
Quanto ao número | a) Individuais: singulares. Ex.: nota promissória. b) Seriados: numerados para pagamento periódico. Ex.: títulos da dívida pública.
Quanto ao conteúdo | a) Propriamente ditos: consubstanciam uma operação de crédito. Ex.: nota promissória, letra de câmbio. b) Impropriamente ditos: não consubstanciam uma operação de crédito, mas contêm os requisitos dos títulos de crédito. Ex.: ações.

Requisitos

formais dos

títulos de

crédito

a) Denominação.

b) Assinatura do subscritor (emitente).

c) Identificação do devedor.

d) Especificação do direito que confere.

e) Data de vencimento (na ausência o título é à vista).

f) Data de emissão.

g) Local de emissão e pagamento.

Observação: Esses requisitos não precisam estar todos presentes no momento da emissão, mas devem estar completos antes da cobrança ou protesto (CC, arts. 891 e 888).

10 LETRA DE CÂMBIO

Eis abaixo um exemplo simplificado de letra de câmbio:

Na expressão do ilustre jurista José Maria Whitaker, letra de câmbio é “o título capaz de realizar imediatamente o valor que representa”.

A letra de câmbio é um título à ordem, que se cria mediante o saque, emitido em favor de alguém, sendo transferível por endosso, e que se completa pelo aceite e se garante pelo aval.

O sacador, ao emitir uma letra de câmbio, dá uma ordem ao sacado para que pague o valor constante do título ao beneficiário ou tomador. Por essa razão, trata-se de título que compreende uma ordem de pagamento. Verifica-se, assim, que o saque gera três situações jurídicas distintas, envolvendo três sujeitos e uma obrigação cambiária. Suponha-se que, por uma relação prévia qualquer, A tenha uma dívida para com B na quantia de R$ 10.000,00. Em determinada data B compra mercadorias de C — no valor de R$ 10.000,00 — e, em vez de pagá-lo com seu próprio dinheiro, saca uma letra de câmbio, na qual A deverá pagar o valor a C.

Nada obsta, entretanto, que, na prática, uma mesma pessoa ocupe duas posições nessa relação, sendo, assim, sacador e tomador, ou sacador e sacado (nesse caso, a letra de câmbio acaba tendo as mesmas funções de uma nota promissória). Essa possibilidade encontra-se expressamente prevista no art. 3º da Lei Uniforme.

Quanto ao aspecto material, a letra de câmbio deve ser feita em papel, podendo ser manuscrita, datilografada, impressa etc. A forma mais comum são os formulários, já prontos, em que basta preencher os espaços vazios com as informações indicadas (tal como o modelo da página anterior).

Consideram-se requisitos extrínsecos de uma letra de câmbio aqueles relativos à formalidade do título em si. Eventuais falhas quanto a tais requisitos podem ser alegadas e opostas por qualquer devedor contra qualquer credor. Por exemplo, a falsidade da cártula, adulteração etc.

São requisitos intrínsecos da letra de câmbio aqueles que se referem à obrigação nela contida e que, conforme já estudado, não constituem matéria atinente ao direito cambial. Referem-se à capacidade das partes, ao consentimento, ao objeto e à causa da obrigação, e são os exigidos pelo direito para a validade de qualquer negócio jurídico. Assim, por decorrência lógica do princípio da autonomia dos títulos de crédito, defeitos a eles relativos somente poderão ser opostos por certos devedores contra determinados credores.

O art. 1º do Anexo I do Decreto n. 57.663/66 (Lei Uniforme) traz os elementos que deve conter a letra de câmbio. O art. 2º dispõe que não será considerado letra de câmbio o escrito que não trouxer os seguintes requisitos:

I — a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;

Não serão admitidas, portanto, quaisquer outras expressões, visto que sua finalidade é fazer saber, sempre, que se trata desse específico título de crédito.

A Lei Uniforme exige apenas a palavra “letra”. Todavia, a doutrina é unânime no sentido de que prevalece a Lei Saraiva (Dec. n. 2.044/1908), que exige o nome completo do título.

II — o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada (embora a tradução da Lei Uniforme tenha sido feita com a palavra “mandato”, o correto é “mandado”, uma vez que se trata de uma ordem, e não de representação);

O mandado não pode estar sujeito a qualquer condição, sendo, por isso, puro e simples.

Se esse campo não for preenchido corretamente, ensejará a nulidade formal do título. O valor deve ser preciso. O art. 6º da Lei Uniforme expressamente admite que seja o valor estipulado em algarismos e “se na letra a indicação da quantia a satisfazer se achar feita por extenso e em algarismos, e houver divergência entre uma e outra, prevalece a que estiver feita por extenso. Se na letra a indicação da quantia a satisfazer se achar feita por mais de uma vez, quer por extenso, quer em algarismos, e houver divergências entre as diversas indicações, prevalecerá a que se achar feita pela quantia inferior”.

O art. 1º, II, do Decreto n. 2.044/1908 diz que o título deve mencionar também a espécie de moeda de pagamento. Todas as letras de câmbio tiradas no território brasileiro, para aqui serem honradas, deverão ser pagas em moeda nacional (Real).

Admite-se, porém, que a letra de câmbio seja sacada em moeda estrangeira caso seja emitida por pessoa domiciliada no estrangeiro, ou quando a obrigação for assumida no exterior. Nesse caso, deverá ser feita a conversão para a moeda nacional no momento do pagamento — pelo índice constante no título ou, em sua ausência, pela taxa de câmbio vigente no dia. O Decreto-Lei n. 857/69 dispõe serem nulos os títulos, contratos e quaisquer documentos, bem como as obrigações exequíveis no Brasil que estipulem pagamento em ouro ou moeda estrangeira, salvo algumas exceções previstas no próprio Decreto. Assim, todo e qualquer pagamento de título a ser feito no Brasil deve dar-se em moeda nacional (Real).

A letra poderá ser emitida também com indexação, desde que o índice seja conhecido e amplamente utilizado.

III — o nome daquele que deve pagar (sacado);

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento voltada justamente ao sacado, pessoa que deve ser eficazmente identificada, indicando-se seu nome por extenso, bem como algum documento seu (CPF, RG, título de eleitor).

IV — a época do pagamento;

Ocorre, todavia, que o art. 2º da Lei Uniforme dispõe que, quanto à data do vencimento, a letra será pagável à vista se não constar data determinada para o título ser pago. Igual regra existe no art. 20, § 1º, do Decreto n. 2.044/1908. Por essa razão, a doutrina argumenta que tal requisito não é indispensável, pois o texto legal supre sua falta no caso concreto, de modo que o título é válido.

V — a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento;

Quanto ao local do pagamento, se não indicado, será aquele mencionado ao pé do nome do sacado, que, ao mesmo tempo, será tido como sendo o seu domicílio (Lei Uniforme, art. 2º, e Dec. n. 2.044/1908, art. 20, § 1º). Por isso, como a ausência desse requisito é suprida pelo texto legal, considera-se que ele não é essencial.

O § 1º do art. 20 do Decreto n. 2.044/1908 esclarece ainda que: “é facultada a indicação alternativa de lugares de pagamento, tendo o portador direito de opção. A letra pode ser sacada sobre uma pessoa, para ser paga no domicílio de outra, indicada pelo sacador ou pelo aceitante”.

VI — o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

Cuida-se aqui da indicação, também por extenso, do beneficiário do título, para que ele possa ser identificado, pois a Lei Uniforme veda a emissão de letra de câmbio ao portador.

Não é preciso conter a expressão “à ordem”, pois já é sabido que é da essência do título.

Se o espaço em que deveria constar o nome do beneficiário estiver em branco, isso não significa que o título é ao portador, porém, que será preenchido posteriormente.

VII — a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada;

Não possuem valor cambial as letras sacadas sem data de emissão na medida em que se torna impossível saber se o emitente era capaz em tal data, bem como apreciar os prazos para apresentação e de vencimento.

Na ausência do lugar considera-se que a letra foi passada no lugar designado, ao lado do nome do sacador (art. 2º da Lei Uniforme). Na ausência deste, será assim considerado o local do domicílio do emitente (CC, art. 889, § 2º).

VIII — assinatura de quem passa a letra (sacador).

A assinatura deverá ser abaixo do contexto (corpo da letra) para que se presuma que foi assinada quando todo o contexto já estava formado, e que foi feita no momento da emissão do título. Por meio dessa assinatura, o sacador garante aceite e pagamento do título.

É vedada a utilização de chancela mecânica.

Percebe-se que, embora o art. 1º da Lei Uniforme considere que todos esses requisitos devam constar da letra de câmbio, aqueles referentes à data, ao local do pagamento e ao lugar da emissão não são considerados essenciais, já que a omissão é suprida pelo próprio texto legal, conforme já exposto.

A Lei Uniforme prevê outras soluções importantes quanto às cláusulas das letras de câmbio:

1) cláusula de juros;

De acordo com o art. 5º da Lei Uniforme, é permitida a inserção dessa cláusula nas letras pagáveis à vista ou a certo termo da vista. Em qualquer outra espécie, tal cláusula será considerada como não escrita. Para ser válida, ela deverá indicar a taxa, sendo os juros contados da data da letra se outra data não for indicada. Não se aplica a regra do art. 890 do Código Civil, que veda a fixação de juros, na medida em que a Lei Uniforme é lei especial.

2) cláusula exonerando o sacador da garantia do aceite.

O art. 9º da Lei Uniforme expressamente dispõe, contrariando o art. 44, § 2º, do Decreto n. 2.044/1908, que “o sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como não escrita”.

10.1. LETRA INCOMPLETA OU EM BRANCO

Estabelece a Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de circulação de título incompleto ou em branco. Reza a referida súmula que “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”. É evidente que para protestar o título o credor de boa-fé também já deve ter efetuado o preenchimento.

Enquanto não for preenchido, o título não se torna exigível.

O preenchimento poderá ser feito à máquina ou à mão.

10.2. ACEITE

Com o aceite o sacado se compromete a pagar o valor constante do título ao seu beneficiário (legítimo possuidor do título) na data do vencimento. A declaração do aceite torna o sacado devedor principal, passando a ser chamado de “aceitante”.

O título deve ser apresentado ao sacado para aceite; por essa razão, seu nome deve constar corretamente na cártula.

A Lei Uniforme, em seu art. 25, exige que o aceite seja dado na própria letra, para que seja válido. Poderá ser feito com a palavra “aceito”, “aceitamos”, ou qualquer outra equivalente, sendo seguida pela assinatura do sacado, agora aceitante. Valerá também como aceite a simples assinatura do sacado no anverso da letra. Se a assinatura for no verso, deverá ser precedida da palavra “aceito” ou expressão equivalente (para que não se confunda com endosso).

O aceite pode ser feito pessoalmente pelo sacado ou por procurador com poderes especiais expressos voltados ao aceite (art. 11 do Dec. n. 2.044/1908). Isso porque o art. 46 do mesmo decreto dispõe que “aquele que assina a declaração cambial, como mandatário ou representante legal de outrem, sem estar devidamente autorizado, fica, por ela, pessoalmente obrigado”.

O sacado deve ser civilmente capaz, e não pode ser falido. Falecendo o sacado, o inventariante poderá proceder ao aceite, em nome dos sucessores dele.

Havendo mais de um sacado, a letra deverá ser apresentada ao primeiro nomeado; se este não aceitar, ao segundo, e, assim, sucessivamente.

Alguns doutrinadores dizem que é o aceite que completa a letra de câmbio. Na realidade, essa visão não é tão correta, uma vez que o título, preenchidos todos os requisitos legais, já pode ser executado e produzir efeitos, muito embora não tenha existido aceite. O aceite não é, portanto, essencial para que seja o título válido. Aliás, frise-se, o sacado, ainda que conste expressamente no título, não está obrigado a aceitar a letra. Ele aceita se quiser.

Ao emitir a letra, o sacador responsabiliza-se pelo aceite do sacado e pelo pagamento dela, ou seja, ele garante ao tomador que o sacado aceitará e honrará o título, pois, caso não o faça, ele próprio terá de honrá-lo. Todavia, com a circulação do título, havendo endossantes, todos eles, como devedores cambiários solidários, responsabilizam-se, igualmente, pelo aceite e pagamento do sacado. Assim, se o sacado não aceitar, o possuidor poderá cobrá-lo do sacador ou dos endossantes.

O aceite é irretratável.

Se o sacado não aceitar o título, ocorrerá, de acordo com o art. 43 da Lei Uniforme, o seu vencimento antecipado. De imediato, poderá o tomador, após o protesto, cobrar do sacador e dos demais co-obrigados cambiários o valor constante da letra. O mesmo ocorre se a recusa é parcial.

Se estiver escrito na letra que ela é pagável no domicílio do sacado, ele pode, ao aceitar o título, indicar outro domicílio para pagamento (Lei Uniforme, art. 27). É o denominado aceite domiciliado.

A letra a certo termo de vista deve ser apresentada ao sacado para aceite dentro do prazo nela disposto ou, não sendo estabelecido, dentro de um ano contado da data da emissão do título (Lei Uniforme, art. 23). Esse dispositivo revogou o art. 9º da Lei Saraiva (Dec. n. 2.044/1908), que estipulava prazo de seis meses. Nessa modalidade de letra, a apresentação do título para aceite é obrigatória, porque só após o aceite (que é datado) poder-se-á contar o prazo para vencimento (Lei Uniforme, art. 25).

A apresentação da letra de câmbio ao sacado para aceite é facultativa, em se tratando de letra com data certa de vencimento.

A letra à vista também dispensa a apresentação para aceite, porque se vence no momento em que é apresentada ao sacado, o que deve ser feito em um ano. O prazo, todavia, pode ser alterado pelo sacador (para mais ou para menos). Nesse tipo de letra, o possuidor do título já o apresenta diretamente para pagamento.

Apresentada a letra para aceite, o sacado não pode retê-la, tendo de devolvê-la de imediato. O art. 24 da Lei Uniforme é claro ao dispor que: “o portador não é obrigado a deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite”. A recusa na devolução por parte do sacado pode ensejar, inclusive, sua responsabilização penal por crime de apropriação indébita (CP, art. 168), além do protesto por falta de devolução do título.

Referido dispositivo indica também que o sacado pode pedir que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez, no dia seguinte àquele da primeira apresentação. É o que a doutrina chama de “prazo de respiro”, que dura 24 horas.

10.2.1. FALTA OU RECUSA DE ACEITE

Verifica-se a falta de aceite quando o sacado não é localizado, está muito enfermo, não pode expressar-se etc. Há recusa quando ele expressamente nega aceite ao título.

Mesmo que tenha firmado acordo com o sacador, o sacado não está obrigado a aceitar o título. Se não o aceitar, será acionado pelo sacador pelas vias ordinárias do direito obrigacional e não pelas vias cambiárias.

Para garantir o recebimento do valor representado no título, seu possuidor, diante da recusa ou falta de aceite por parte do sacado, que ocasiona o vencimento antecipado do título, terá de protestá-lo até o primeiro dia útil seguinte à recusa ou aceite limitativo. Se não o fizer, perderá o direito de acionar os demais coobrigados cambiários (sacador e avalistas, endossantes e avalistas). Verifica-se, portanto, que a recusa de aceite não impossibilita a cobrança e pagamento do título, e o protesto prova a ausência desse aceite. Se, porém, não for feito o protesto, o possuidor não poderá cobrar do sacado — que não aceitou — nem dos demais.

O aceite deve ser puro e simples, ou seja, incondicionado. O sacado, porém, pode limitá-lo a uma parte do valor da letra, ficando, nesse caso, obrigado nos termos do seu aceite (art. 26 da Lei Uniforme). Em tal hipótese, o beneficiário poderá proceder ao protesto do título, já que o aceite parcial equivale a uma recusa — embora vincule o aceitante parcial — para assegurar o direito de acionar os demais coobrigados. Ele poderá exigir desses coobrigados o cumprimento do valor total do título, mas, nos termos da lei, estes poderão, posteriormente, exigir do sacado o valor referente à parcela aceita.

10.2.2. LETRAS NÃO ACEITÁVEIS

A letra de câmbio pode ser sacada com a cláusula de proibição de apresentação para aceite, o que torna a letra não aceitável (art. 22 da Lei Uniforme). Essa cláusula deve ser expressa, mediante os termos “não aceitável” ou “sem aceite” ou expressão equivalente. Com essa cláusula, o sacador acaba evitando a antecipação de vencimento da cártula por causa da falta ou recusa de aceite. Com isso, o beneficiário só poderá apresentar a letra ao sacado na data do vencimento, e se ele recusar o pagamento, aí sim, quando já vencido o título, é que o tomador se voltará contra o sacador.

Apesar da existência da cláusula, se o sacado aceitar a letra, o aceite será válido. Se recusar, a letra não poderá ser protestada por falta de aceite. Se for, o portador se sujeitará às perdas e danos perante o sacado.

Essa cláusula não é admitida, porém, nas letras sacadas a certo termo de vista, porque nessa modalidade o prazo do vencimento só corre a partir da data do aceite.

10.3. COBRANÇA DO TÍTULO E OS DEVEDORES CAMBIÁRIOS

Todos os devedores cambiários são devedores solidários. São eles: sacador, aceitante, endossantes e avalistas. O sacado, na letra de câmbio, não é obrigado solidário porque o simples fato de seu nome constar no título não enseja a sua obrigação, visto ser necessário o seu aceite. Uma vez aceito o título pelo sacado, ele se torna aceitante e, então, assume a posição de devedor direto e principal (Lei Uniforme, art. 28). Se não o aceita, torna-se um estranho ao título.

Em razão da solidariedade entre os devedores cambiários, o portador do título pode acionar qualquer um, individualmente, alguns, ou todos, coletivamente, sem ter de observar qualquer ordem de preferência (que seria a ordem em que cada um se obrigou). Assim, ele pode acionar o avalista, que não pode arguir que o avalizado deve precedê-lo; pode acionar um endossante, que não pode alegar que o emitente deve precedê-lo, e, assim, sucessivamente.

A solidariedade de que ora se trata não pode ser confundida com litisconsórcio necessário. Assim, o portador pode, por exemplo, propor ação contra um endossante; se este não possuir bens suficientes que cubram o montante do crédito, poderá o portador mover outra ação contra os outros endossantes. O art. 51, § 2º, da Lei n. 7.357/85 dispõe que: “a ação contra um dos obrigados não impede sejam os outros demandados, mesmo que se tenham obrigado posteriormente àquele”.

A solidariedade cambiária decorre de lei, diferentemente da comum, que pode ser voluntária.

Cumpre ressaltar que, sendo as declarações cambiárias dos devedores vinculatórias, só poderão obrigar-se aqueles que tenham capacidade jurídica para tanto, nos termos da lei civil.

Denomina-se devedor cambiário principal aquele cujo pagamento do crédito constante do título o extingue, porque não adquire direito cambiário em relação a nenhum subscritor, isto é, não há devedores precedentes.

Na letra de câmbio e na duplicata, os devedores principais são o aceitante e seu avalista.

O sacado, na letra de câmbio, como registrado acima, somente se torna devedor com o lançamento de seu aceite na cártula, que deve ser expresso, mediante sua assinatura.

Assim, a contrario sensu, não havendo aceite, o sacador é que se torna devedor principal; pagando o título, extingue-o, por não existir qualquer devedor que lhe seja precedente. Terá ele, então, ação civil contra o sacado, com base na relação causal que deu origem àquela letra de câmbio, quando deverá provar que este, em razão de algum negócio jurídico, devia-lhe dinheiro, tendo sido esta a razão do saque da letra.

Conclui-se, portanto, que aceitante e sacador (no caso de recusa de aceite pelo sacado) serão sempre devedores principais, pois não há ninguém que lhes preceda.

Os devedores cambiários subsidiários ou de regresso são aqueles cujo pagamento não extingue a vida cambiária do título, pois poderão voltar-se contra os devedores que lhes sejam anteriores. Eles adquirem o direito decorrente do título. Ficarão, todavia, excluídos dessa cobrança os endossantes “sem garantia”, isto é, aqueles que apõem no título essa cláusula que significa justamente que eles não garantem o pagamento aos endossantes posteriores.

Os devedores cambiários subsidiários na letra de câmbio são o sacador, os endossantes e respectivos avalistas. Com efeito, com o aceite pelo sacado, a responsabilidade do sacador e dos endossantes e seus avalistas só se efetuará em caráter regressivo e, desde que comprovada a falta de pagamento por parte do aceitante, pelo protesto feito em tempo útil. O coobrigado não precisa pagar título que não foi protestado ou que o tenha sido fora do prazo legal.

Em suma, havendo aceite pelo sacado, ele é o devedor principal, e todos os demais são devedores de regresso ou subsidiários. Caso o sacado não aceite, o sacador é o devedor principal, e os outros são subsidiários.

Na duplicata, nota promissória e cheque os devedores de regresso são somente os endossantes e avalistas.

De forma sucinta, pode-se dizer, então, que devedor principal ou direto é aquele que, ao final, arcará com a soma cambial, e devedor subsidiário ou regressivo é aquele que garante tal pagamento perante o possuidor, mas que, se efetuar o pagamento, poderá reaver o que pagou dos devedores anteriores.

O devedor de regresso que paga o título ao portador sub-roga-se nos direitos deste?

A palavra “sub-rogação” não é adequada na hipótese em análise, primeiro, porque o devedor cambiário de regresso não adquire direito derivado do portador, porém, direito autônomo e originário; segundo, porque o devedor cambiário que honra a sua obrigação não passa a ocupar a posição de portador do título, pois este tem direito de ação cambiária em face de todos os devedores, enquanto aquele, pagando o título, adquire os direitos dele decorrentes apenas em relação aos devedores anteriores e que o garantem. Se houvesse sub-rogação, ele ficaria em posição igual à do portador.

Quando é o avalista quem paga, ele adquire os direitos decorrentes da relação entre avalizado e demais endossantes a ele anteriores. Não há também sub-rogação pelos mesmos motivos acima.

Veja-se o seguinte exemplo: X deve a Z R$ 100,00 e Z deve a Y R$ 100,00. Z emite uma letra de câmbio em que X deverá pagar a Y. Este tinha dívida de R$ 100,00 com W, logo, endossa a letra a este. W, por sua vez, avalizado por H, endossa a letra a Q, que a endossa a K. (O direito de regresso vai no sentido inverso da ordem de endossos e o pagamento exonera os posteriores. Quanto maior o número de endossos, maior o número de coobrigados cambiais, logo, maior a chance de receber.)

Veja-se esquematicamente:

Se K cobra a letra de X e este não paga, tem direito de regresso a partir de Z (o sacador é anterior aos endossantes na cadeia de coobrigados). Se W pagar, por exemplo, exonera H (o avalista ocupa sempre posição imediatamente posterior à de seu avalizado) e Q. W, então, só poderá cobrar de Y e de Z, na medida em que X não aceitou a letra.

10.4. ENDOSSO

O endosso é a forma de transferência do direito ao valor constante do título, sendo acompanhado da tradição da cártula, que transfere a posse desta. Nos termos do art. 893 do Código Civil, “a transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes”. Com o endosso transfere-se não apenas a propriedade do crédito representado pelo título, mas também a garantia de seu adimplemento.

Em outras palavras, ao transferir um título por endosso, o endossante (ou endossador) garante ao endossatário (ou adquirente) que o crédito representado no título será pago pontualmente.

Na letra de câmbio, o endosso transfere o crédito do endossante ao endossatário, vinculando o endossante a responder solidariamente pelo aceite da cártula, garantindo seu pagamento.

Assim, em sentido contrário, conclui-se que, se o devedor entregar diretamente um título a seu credor, sem endosso, isto é, por mera tradição, não estará garantindo o pagamento do título ou se responsabilizando solidariamente pelo aceite da cártula.

Dessa forma, o endosso engloba dois elementos: veritas, que corresponde à garantia da realidade (validade) do título, e bonitas, garantia da realização de seu valor.

O endosso pode ser feito no verso ou no anverso do título. No verso, basta a simples assinatura do endossante. No anverso, ele será completo quando contiver a assinatura do endossante e uma declaração de que se trata de um endosso. É vedado o endosso parcial ou limitado, ou seja, aquele que diga respeito apenas a parte do valor constante do título (art. 8º, § 3º, do Dec. n. 2.044/1908). Se existir, será nulo. Considera-se como não escrita no endosso qualquer condição a que se subordine o endossante (art. 12 da Lei Uniforme). Ao endossar há transferência integral do crédito contido no título, que se completa com a sua tradição (arts. 910 e 912 do CC).

Quando não houver mais espaço na letra para a colocação do endosso, admite-se que uma nova folha seja anexada ao título para que nesse alongamento seja colocada a assinatura do endossante (art. 13 da Lei Uniforme).

O art. 11 dessa lei esclarece que quando o sacador tiver inserido na letra as palavras “não à ordem”, ou uma expressão equivalente, a letra só será transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos. Um endossante qualquer também poderá opor essa cláusula, proibindo que a letra seja novamente endossada. Ele, nesse caso, somente estará garantindo pagamento ao seu endossatário (art. 15 da Lei Uniforme).

Por outro lado, a cláusula “à ordem” fica dispensada, porque é da essência da letra de câmbio essa possibilidade de transferência por endosso.

Para endossar a letra de câmbio é necessário que o endossante tenha capacidade jurídica. Todavia, o endossatário sucede o endossante na propriedade do título, e não na relação jurídica pela qual ele adquiriu o título. Por essa razão, eventual incapacidade do endossante não interromperá a cadeia de endossos.

O endosso será em preto quando trouxer a indicação do beneficiário (endossatário) do crédito que se transfere. Trata-se de endosso nominal, que pode ser no verso ou anverso do título. Será o endosso em branco quando contiver a simples assinatura do endossante, sem qualquer discriminação de quem seja o beneficiário da transferência do crédito. Nessa hipótese, cria-se a possibilidade de circulação livre do título, ou seja, ele se torna ao portador. Nesse caso, ele terá de ser feito necessariamente no verso.

O art. 913 do Código Civil confere ao endossatário de endosso em branco a possibilidade de mudá-lo para endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro, de endossar novamente o título em preto ou em branco, bem como de transmiti-lo, novamente, sem novo endosso. A possibilidade de o título ser endossado é presumida, de modo que, se houver intenção de impedir o endosso, deve ser colocada no título a cláusula “não à ordem”, de modo que, nesse caso, ele só poderá ser transferido mediante cessão civil de crédito.

Observação: O art. 1º, caput, da Lei n. 8.021/90 veda o pagamento de título em que o beneficiário não esteja identificado. O art. 2º, II, da mesma lei veda a transmissão de títulos de crédito por endosso, e o art. 19 da Lei n. 8.088/90, alterando tal dispositivo, esclarece que todas as cambiais deverão ser emitidas de forma nominal, e só poderão ser transmitidas por endosso em preto. Veja-se, todavia, que essas normas, que já encontravam forte resistência, por desfigurarem o instituto dos títulos de crédito, deixaram efetivamente de ter aplicação após o advento do novo Código Civil, na medida em que esse Codex permite a emissão de títulos “à ordem” (art. 910), bem como a sua transmissão por endosso em branco. É verdade que o estatuto civil traça apenas “disposições gerais” a respeito dos títulos de crédito, esclarecendo que devem ser respeitadas as regras em sentido contrário previstas em lei especial (art. 903), o que pode dar a impressão de que os dispositivos descritos naquelas leis ainda estariam em vigor. Acontece que as Leis n. 8.021/90 e 8.088/90 não podem ser consideradas leis especiais, uma vez que estabelecem, expressamente, regras aplicáveis a todos os títulos de crédito, sendo, assim, normas de caráter geral, que foram revogadas por outra norma geral posterior (Código Civil). Interpretação diversa levaria à conclusão de que os dispositivos do novo estatuto civil não teriam entrado em vigor. Não se argumente, por sua vez, que o novo Código regulamentou apenas os títulos inominados, porque isso não é verdade. Basta uma leitura do Título VIII, que trata das “Disposições Gerais dos Títulos de Crédito”, e, mais especificamente, do art. 903 do mesmo estatuto, para se concluir que o legislador não quis regulamentar apenas os títulos inominados, mas sim traçar normas gerais — aplicáveis aos títulos nominados e inominados —, ressalvando, em relação àqueles, as normas especiais, o que, todavia, não é o caso das leis supracitadas, que trazem restrições à circulação de todos os títulos de crédito. Por essa razão, continua em vigor, por exemplo, o art. 69 da Lei n. 9.069/95, que traça regras específicas para o cheque — vedando a emissão sem o nome do beneficiário quando o valor exceder R$ 100,00 —, mas não está o art. 19 da Lei n. 8.088/90, que veda o endosso em branco de todos os títulos de crédito.

O devedor, quando paga o título, só se libera se validamente efetuar o pagamento ao portador legítimo.

Considera-se legítimo possuidor o portador do título de crédito que prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos. Assim, é necessário que o portador demonstre a sequência legítima de eventuais endossos em preto até que o título tenha chegado em seu poder, mesmo que o último endosso seja em branco, pois, nesse caso, bastará preenchê-lo com o seu nome. Caso, porém, o último endosso seja em preto, legítimo possuidor é a pessoa já designada como endossatária pelo último endossante.

No caso de um só endosso em branco, o seu portador é considerado legítimo proprietário.

Exemplos:

a) A emite uma letra de câmbio contra B (sacado) em favor de C (beneficiário). C endossa em branco para D, que, por sua vez, entrega o bem a E (sem endossá-lo). Posteriormente, E endossa em branco para F. Este será considerado legítimo possuidor, porque o último endosso é em branco, pouco importando a tradição feita sem endosso de D para E. A única ressalva é que D não será devedor solidário.

b) A emite uma letra de câmbio contra B (sacado) em favor de C (beneficiário). C endossa em preto para D. Este é legítimo possuidor.

c) A emite uma letra de câmbio contra B (sacado) em favor de C (beneficiário). C endossa em preto para D que, sem endossá-la, a entrega para E. Este não é legítimo possuidor, já que o último endosso é em preto e em favor de D.

Quando há dois endossos em branco, presume-se haver o endossador deste adquirido por aquele a propriedade da letra (art. 39 do Dec. n. 2.044/1908).

Não existe limite ao número de endossos.

O devedor não está obrigado a verificar a autenticidade das assinaturas dos endossantes (art. 911, parágrafo único, do CC). Isso porque o fato de a assinatura de um dos endossantes ser falsa não impede a circulação do título e também não o invalida, em razão dos princípios da autonomia e independência de cada obrigação cambiária, salvo no caso de má-fé do portador.

10.4.1. ENDOSSO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

A doutrina costuma distinguir o endosso próprio do impróprio. Considera-se próprio o endosso que transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus direitos, bem como o que obriga o endossante na qualidade de coobrigado. Já o endosso impróprio não transfere a titularidade do crédito, mas apenas possibilita ao detentor o exercício de seus direitos. São espécies de endosso impróprio o endosso-mandato e o endosso-caução.

10.4.1.1. Endosso-mandato

O endosso-mandato ou endosso-procuração é aquele que confere ao endossatário a possibilidade de agir como representante do endossante, exercendo os direitos inerentes ao título (ex.: cobrar o valor do título). O art. 917, § 1º, do Código Civil, porém, só lhe permite endossar novamente o título como procurador do endossante anterior, com os mesmos poderes que recebeu.

O endosso-mandato não perde sua eficácia com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante (arts. 18 da Lei Uniforme e 917, § 2º, do CC).

O devedor somente poderá opor ao endossatário de endosso--mandato as exceções que possuir contra o mandante (arts. 18 da Lei Uniforme e 917, § 3º, do CC).

10.4.1.2. Endosso-caução

O endosso-caução ou pignoratício ou garantia é aquele em que o título é entregue ao endossatário como garantia de uma dívida assumida pelo endossante para com aquele. O título fica empenhado em poder do credor do endossante. Deverá conter a cláusula: “valor em garantia” ou “valor em penhor” ou outra expressão que implique uma caução. Cumprida a obrigação garantida pelo penhor, o título retorna ao endossante. Apenas se houver inadimplemento por parte deste é que o endossatário terá sua titularidade plena.

10.4.2. ENDOSSO PÓSTUMO

O endosso póstumo ou tardio é posterior ao protesto por falta de pagamento do título ou ao decurso do prazo respectivo. Caracteriza--se apenas como cessão civil de crédito. Logo, referido endossante não garante o pagamento do título (art. 20 da Lei Uniforme). O direito passa a ser transferido a título derivado (como cessão civil) e não autônomo. Saliente-se, todavia, que o portador tem ação cambial contra todos os devedores que assinaram o título antes do protesto, apenas não o tendo quanto aos endossantes póstumos. Quando um endosso não contém data, presume-se que tenha sido feito antes do prazo para o protesto.

Observe-se, contudo, que o mesmo art. 20 da Lei Uniforme diz que o endosso realizado após o vencimento tem o mesmo valor do endosso anterior, desde que antes do protesto por falta de pagamento ou do decurso do prazo respectivo.

10.4.3. ENDOSSO E CESSÃO CIVIL

O art. 919 do Código Civil salienta que o recebimento de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil de crédito. Ambos se caracterizam como atos jurídicos transmissores da titularidade de crédito, havendo, entretanto, inúmeras diferenças entre os institutos. Com efeito, enquanto o endosso é ato unilateral, a cessão de crédito é negócio jurídico, portanto, bilateral (formada pelo acordo de vontades das partes). A cessão pode ser feita da mesma forma que qualquer outro contrato, ao contrário do endosso, que só é admitido mediante assinatura e declaração apostas no título. O endosso confere direitos autônomos ao seu beneficiário (direitos novos em relação aos anteriores), ao passo que a cessão confere direitos derivados (os mesmos direitos de quem cedeu). Assim, enquanto o endossante, em regra, responde pela existência do crédito e pagamento do título, o cedente responderá apenas pela existência do crédito. Para o endosso vigora o princípio da inoponibilidade das exceções; já a cessão admite que o devedor oponha contra o cessionário exceções que tinha contra o cedente (CC, art. 294). O endosso não pode ser parcial; a cessão civil, sim.

10.4.4. ENDOSSO DE RETORNO E REENDOSSO

O endosso de retorno é aquele em que o endossatário já é pessoa obrigada no título. O reendosso é aquele feito por quem adquire a cambial em decorrência de um endosso de retorno. Trata-se, em verdade, do segundo endosso feito pela mesma pessoa.

Assim, veja-se como exemplo: Caio endossa um título de crédito a Tício, que por sua vez o endossa a Mévio, que o endossa, em retorno, a Caio, que já era um dos coobrigados cambiários. Este, por sua vez, o reendossa a Euclides, ou seja, Caio endossa novamente um título, após tê-lo recebido por um endosso de retorno, por isso o seu novo endosso recebe a denominação de “reendosso”.

10.5. AVAL

Nos termos dos arts. 30 da Lei Uniforme e 897 do Código Civil, “o pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval”. O aval corresponde a uma garantia cambial, firmada por terceiro — o avalista — ao avalizado, garantindo o pagamento do título. O avalista pode ser um terceiro estranho ao título ou alguém que já seja obrigado.

O avalista assume uma obrigação igual à de seu avalizado, tanto quanto aos efeitos como no que tange às consequências. A Lei Uniforme, em seu art. 31, é expressa ao dizer: “O aval deve indicar por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador”, ou seja, em prol deste.

Se a lei diz que as obrigações são “equiparadas”, significa que a obrigação do avalista não é a mesma do avalizado. Pode-se, pois, afirmar que a obrigação do avalista é autônoma em relação à do avalizado. Assim, ainda que a obrigação deste seja nula ou falsa (salvo se a nulidade decorrer de vício de forma, hipótese em que não haverá, sequer, título de crédito), permanece, na íntegra, a obrigação do avalista, que a ela se vinculou pela sua assinatura no anverso do título, com ou sem a expressão “bom para aval” ou outra equivalente (se no verso, necessariamente deverá constar a expressão).

Observação: Uma assinatura aposta no anverso do título sem qualquer indicação vale como aval. Uma assinatura aposta no verso sem qualquer esclarecimento vale como endosso. De qualquer maneira, o aval deverá constar do título.

Quando não houver mais espaço na letra para a colocação do aval, admite-se que uma nova folha seja anexada ao título para que nesse alongamento seja colocada a assinatura do avalista (art. 31). É o chamado “alongue” do título.

A falência ou concordata do avalizado não excluem a obrigação do avalista perante o titular do crédito.

O avalista não pode arguir exceção própria do avalizado, em razão de sua obrigação ser autônoma em relação à dele, não integrando a relação causal entre o avalizado e o credor deste. O avalista somente pode opor àquele que lhe exigir o pagamento do título suas exceções pessoais, como, por exemplo, que foi coagido a dar o aval, ou que sua assinatura foi falsificada; ou ainda as exceções comuns a todos os devedores, como aquelas relativas a vícios formais do título, prescrição, decadência, pagamento etc.

O aval cancelado é considerado como não escrito (CC, art. 898, § 2º).

O aval em preto, tal como no endosso, indica, nominalmente, o avalizado. Se for em branco, ou seja, se não indicar expressamente o avalizado, será assim considerado o sacador.

Se o aval é feito em favor do sacado e este não aceita a letra, isso não significa que o avalista está exonerado de sua obrigação. Considerando que as obrigações de avalista e avalizado são autônomas, tem-se que, nessa situação, ainda que recusado o aceite, permanece íntegra a obrigação do avalista do sacado. É o que se chama de aval antecipado.

O art. 30 da Lei Uniforme permite o aval parcial ou limitado, ou seja, aquele em que o avalista garante valor menor do que o constante da letra. Por se tratar de regra prevista em lei especial, prevalece sobre a do art. 897, parágrafo único, do Código Civil, que veda o aval parcial, tudo nos termos do art. 903, que expressamente declara que as regras gerais do Código Civil atinentes aos títulos de crédito não se aplicam se houver disposição em sentido contrário em lei especial.

Discute-se a possibilidade de o aval ser ou não válido quando lançado após o vencimento. Para alguns seria inválido por não haver expressa previsão legal admitindo-o, como ocorre com o endosso (art. 20 da Lei Uniforme). Para outros seria válido exatamente por aplicação analógica ao dispositivo mencionado que admite o endosso após o vencimento. O tema atualmente encontra-se pacificado em decorrência da regra contida no art. 900 do Código Civil, que expressamente declara: “O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado”. Esse dispositivo tem plena aplicação na medida em que não há regra expressa em sentido contrário em lei especial, na hipótese, a Lei Uniforme.

Não gera, porém, efeito o aval dado após o protesto ou após o decurso do prazo para fazê-lo. Com efeito, o Código Civil só concedeu eficácia ao aval após o vencimento.

10.5.1. AVAL E FIANÇA

O aval diferencia-se da fiança na medida em que esta é uma garantia civil e aquele uma garantia cambial. A obrigação do fiador é acessória em relação à do afiançado, isto é, o credor primeiro cobra do afiançado e, se este não pagar, volta-se contra o fiador, que terá direito de regresso. Já a obrigação do avalista é autônoma em relação à do avalizado. Assim, o credor pode cobrar primeiro o avalista.

Se for cobrado primeiro o avalista, ou, se cobrado o avalizado, este não pagar, terá então, o avalista, se pagar, direito de regresso contra o avalizado para obter aquilo que pagou, bem como poderá também cobrar dos demais coobrigados anteriores (CC, art. 899, § 1º).

Em outras palavras, pode-se dizer que na fiança o fiador tem benefício de ordem — só pode ser cobrado em segundo lugar —, o que não ocorre no aval.

A fiança pode ser aposta no próprio contrato ou em instrumento apartado, enquanto o aval deve ser lançado no título.

Em razão do princípio da autonomia, o aval não admite a alegação de exceções pessoais do avalizado; já a fiança admite.

Nos termos do art. 1.647, III, do Código Civil, um cônjuge não pode prestar aval ou fiança sem autorização do outro, exceto se forem casados no regime de separação absoluta de bens.

10.6. VENCIMENTO

Considera-se vencimento a data em que o pagamento da letra de câmbio, por prévia fixação no título, ou em decorrência de disposição legal, pode ser exigido. Somente com o vencimento é que a letra se torna exigível.

Podem ser elencados dois tipos distintos de vencimento. O primeiro deles é o ordinário, que ocorre pelo término normal do prazo, exposto no art. 6º da Lei Saraiva (Dec. n. 2.044/1908), sob as seguintes formas:

a) à vista: o vencimento ocorre na apresentação, que poderá ser feita dentro do prazo de um ano, contado da emissão do título. Esse prazo, contudo, pode ser alterado expressamente pelo sacador da letra.

b) a dia certo: o vencimento ocorre no dia indicado (ex.: “vencimento em 16-10-2010”).

c) a tempo certo da data: o sacador fixa um prazo de vencimento a ser contado da data da emissão (ex.: “o vencimento se dará em sessenta dias a contar desta data”).

d) a tempo certo da vista: o vencimento ocorre em um prazo previamente indicado no título a contar da data do aceite (ex.: “o vencimento dessa letra se dará no prazo de sessenta dias a partir da data do respectivo aceite”).

Já o vencimento extraordinário é aquele que se dá com a interrupção do tempo por fato anormal e imprevisto, o que ocorre nos casos arrolados no art. 19 do Decreto n. 2.044/1908, que são:

a) falta ou recusa do aceite;

b) falência do aceitante.

Por consequência, a falência do sacador de uma letra não aceita também gera o vencimento antecipado.

Nesses casos de vencimento extraordinário a letra será considerada vencida quando protestada.

10.7. APRESENTAÇÃO

A apresentação deve ser feita pelo portador do título ao devedor principal para que este efetue o pagamento da quantia constante da cambial na data do vencimento.

O título de crédito corporifica uma dívida quesível (quérable). Por essa razão, é o credor quem deve buscar o devedor para receber o pagamento. Assim, na data do vencimento do título, o portador deverá apresentar a cártula no lugar nela designado como sendo o lugar de pagamento ou, na falta, naquele indicado ao pé do nome do sacado, ou ainda no domicílio deste.

Se o emitente do título não tiver determinado uma data certa para apresentação do título, o portador terá, então, em se tratando de letra de câmbio à vista, o prazo de um ano, a contar do saque, para apresentá-la ao sacado para aceite e pagamento (art. 34 da Lei Uniforme).

A letra à vista deve ser paga na data da apresentação, ou seja, o tomador a apresenta para aceite. Se o sacado a aceita (tornando-se aceitante), deve, de imediato, pagá-la. Por essa razão se diz que, na letra à vista, a apresentação é para pagamento e não propriamente para aceite.

Recusado o aceite e, por consequência, o pagamento da letra à vista, o portador, após o protesto do título, poderá voltar-se contra os demais coobrigados cambiários para receber seu crédito.

As letras a dia certo ou a certo termo da data ou da vista devem ser apresentadas no dia do vencimento, ou, se neste não houver expediente, no primeiro dia útil seguinte (art. 5º do anexo II do Dec. n. 57.663/66).

Supondo-se que foi efetuada a apresentação dentro do prazo correto e que o devedor principal não pagou o crédito cambiário, o portador terá de proceder a uma nova apresentação do título, desta vez ao Tabelionato de Protesto de Títulos, para que seja tirado o protesto e intimado o devedor para pagamento.

Verifica-se, portanto, que são necessárias duas apresentações do título, uma extraoficial, feita ao devedor principal, e outra oficial, na hipótese de ter sido recusado o pagamento da cártula, da qual será extraído um instrumento de protesto, tema que será tratado adiante.

10.8. PAGAMENTO

O pagamento da letra corresponde ao resgate da cambial.

Quem efetuar o pagamento antes do vencimento ficará responsável pela validade de tal ato. Isso porque o título pode, por exemplo, ter-se extraviado e, se for pago a alguém antes da data de vencimento, estar-se-á suprimindo o direito do legítimo credor de se opor àquele pagamento indevido.

Antes do vencimento, o credor pode recusar-se a receber o pagamento do título. Após o vencimento, no entanto, está vedada tal recusa, ainda que o devedor somente pague parcialmente o valor constante do título. Nesta hipótese, o art. 902 do Código Civil determina que se faça, além de uma quitação em separado, uma outra, a ser firmada no próprio título, de forma, porém, que não haja tradição deste, que permanecerá com o portador até que ocorra o pagamento do restante. O portador pode, todavia, protestar o título e cobrar dos demais obrigados cambiários o saldo remanescente.

O devedor que paga o título de crédito a seu legítimo portador na data do vencimento (ou no primeiro dia útil seguinte), sem oposição, fica desonerado da obrigação, salvo se agiu de má-fé (art. 901 do CC). Caberá ao devedor analisar a cadeia de endossos, a fim de verificar se o portador que cobra a quantia constante do título é legítimo endossatário. Não cabe ao devedor, por outro lado, averiguar a autenticidade das assinaturas dos endossantes do título.

Uma vez pago o título, deverá o devedor exigir do credor a entrega da cártula, bem como quitação regular. Isso porque a posse do título pelo devedor faz presumir o pagamento da dívida cambial. Todavia, essa presunção é relativa (juris tantum), admitindo-se prova em contrário. Se o devedor paga e não se apossa do título, este poderá ser endossado a terceiro de boa-fé, que fará jus a receber também aquela quantia. Assim, para evitar o brocardo quem paga mal, paga duas vezes é que o devedor deve preocupar-se em receber a cártula, exigindo ainda a quitação por parte do credor.

O pagamento operará diferentes resultados, dependendo de quem o tenha feito. Assim, veja-se:

a) se é o aceitante quem paga o título, extingue-se a obrigação cambiária por completo, havendo, consequentemente, desoneração de todos os demais coobrigados;

b) se é o avalista do aceitante quem paga, haverá, da mesma forma, desoneração de todos os coobrigados do título, tendo o avalista, então, ação cambial contra seu avalizado, o aceitante, para reaver o que pagou;

c) se é um dos coobrigados quem paga o título, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe sejam posteriores, podendo voltar--se cambiariamente contra aqueles que lhe precedem na ordem cronológica de endossos, até atingir o devedor principal. Quando um endossante ou avalista paga, ele deve riscar o próprio endosso ou aval e o daqueles que lhe são posteriores, que acabam de ser desonerados da obrigação contida no título (art. 24, parágrafo único, do Dec. n. 2.044/1908);

d) se é o sacador quem paga, ele desonera todos os endossantes e avalistas que lhe são posteriores, podendo voltar-se contra o aceitante ou o avalista deste.

10.9. PROTESTO

O protesto, como ressaltado acima, nada mais é do que a prova literal de que o portador apresentou o título a aceite ou a pagamento e que nem uma nem outra providência foi tomada por parte do sacado ou aceitante, respectivamente. Assim, com o protesto, o portador prova aos demais coobrigados que não recebeu por parte do devedor principal do título a quantia nele inserida, razão pela qual tem o direito de contra eles voltar-se para ser pago da quantia descrita na cártula.

Por conseguinte, se não for feito o protesto por falta de aceite ou de pagamento, ou se for ele efetuado fora do prazo legal, a consequência será a perda desse direito de regresso por parte do portador contra os demais coobrigados cambiários — sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53 da Lei Uniforme).

Assim, se o possuidor perder o prazo de protesto por falta de aceite, ao credor somente restará a possibilidade de receber de algum avalista antecipado do sacado (pessoa que avalizou o título antes mesmo da apresentação para aceite — vide tópico 10.5), uma vez que não poderá cobrar deste, que não aceitou, nem dos demais devedores, porque não protestou. Por outro lado, efetuado o protesto por falta de aceite, o credor poderá acionar o sacador ou qualquer outro coobrigado posterior.

Por sua vez, se não for protestado o título por falta de pagamento, ao portador restará apenas o direito de crédito contra o aceitante (devedor principal) e seu avalista. Justamente em virtude da função que o protesto exerce em caso de falta de pagamento — servir como prova de apresentação do título — é que é instrumento obrigatório no que tange aos coobrigados cambiários, sendo, assim, facultativo em relação ao devedor principal e seus respectivos avalistas. Se o protesto por falta de pagamento tiver sido feito, o credor poderá executar o aceitante e qualquer outro coobrigado. Em qualquer caso, a execução poderá ser feita contra um deles, contra alguns ou contra todos.

O protesto é um documento solene e extrajudicial, levado a efeito pelo oficial público do Tabelionato de Protestos, que identifica e discrimina o título de crédito, seu devedor principal, e ainda a situação que justifica sua feitura, que pode ser:

a) falta ou recusa de aceite;

b) falta ou recusa de pagamento;

c) falta da devolução do título.

O protesto por falta de aceite é feito contra o sacado (assegurando ao credor o direito de regresso contra o sacador, endossantes e avalistas). O título deve ser apresentado para protesto no Tabelionato no primeiro dia útil seguinte ao da recusa do aceite (art. 28 do Dec. n. 2.044/1908). Caso o título tenha sido apresentado ao sacado no último dia do prazo para aceite e haja recusa, o protesto poderá ser requerido no dia útil seguinte. Se tiver sido solicitado o prazo de respiro (estudado no tema “aceite” — tópico 10.2), o título deverá ser apresentado para protesto no dia útil seguinte a este, se, igualmente, não foi ele aceito. Fábio Ulhoa Coelho, entretanto, sustenta que o protesto por falta de aceite deve ser extraído contra o sacador, porque sua ordem de pagamento não foi acolhida pelo sacado. Após o vencimento do título, o protesto será sempre por falta de pagamento (art. 21, § 2º, da Lei n. 9.492/97) e far-se-á contra o aceitante do título, ou contra o sacado, se o título era à vista e houve recusa de aceite e pagamento (essa espécie de letra vence concomitantemente com a apresentação).

Há uma divergência quanto ao prazo para a apresentação do título a protesto por falta de pagamento. De acordo com o art. 28 do Decreto n. 2.044/1908, a letra que houver de ser protestada por falta de pagamento deve ser entregue ao tabelião no primeiro dia útil que se seguir ao vencimento. Pelo art. 44 da Lei Uniforme, o protesto por falta de pagamento deve ser feito nos 2 dias úteis seguintes ao vencimento.

Alguns entendem que é aplicável a Lei Uniforme (Dec. n. 57.663/66), por ser ela posterior ao Decreto n. 2.044/1908. Outros, como Rubens Requião, entendem que, como o Brasil usou da reserva admitida no art. 5º do Anexo II da Convenção de Genebra, o prazo aplicável é o da Lei Saraiva, ou seja, o título deve ser apresentado para protesto por falta de pagamento no dia seguinte ao do vencimento.

A Lei n. 9.492/97, que trata do protesto de títulos de crédito, não solucionou a divergência, muito embora deixe claro que tal protesto só poderá ser feito após o vencimento. Todavia, como se trata de prazo decadencial que implica a perda de um direito, é prudente que o título seja apresentado a protesto logo no primeiro dia útil seguinte ao do vencimento.

A letra c acima descrita diz respeito à hipótese em que o título é apresentado para aceite ou pagamento e, respectivamente, o sacado ou o aceitante devedor não o devolvem ao portador. Nesse caso, o art. 21, § 3º, da Lei n. 9.492/97 diz que o protesto deverá ser baseado na segunda via da letra de câmbio.

Se a letra de câmbio contiver a cláusula “sem protesto” ou “sem despesas”, ficará dispensado o portador de efetuar o protesto para que possa cobrar os coobrigados cambiais. Se a cláusula, porém, tiver sido inserida por um endossante ou avalista, o portador somente estará dispensado do protesto em relação àquele endossante ou avalista. Para efetuar a cobrança dos demais coobrigados, deverá, sim, efetuar o protesto do título (art. 46 da Lei Uniforme).

Interessante frisar que o protesto cambial interrompe a prescrição da ação cambiária, de acordo com o art. 202, III, do Código Civil.

10.9.1. CANCELAMENTO DO PROTESTO

O cancelamento do protesto pode ser feito em virtude do pagamento posterior do título. Para tanto, basta que se entregue, no próprio Tabelionato de Protesto, o título protestado, uma vez que a posse da cártula faz presumir a quitação. O Tabelionato arquiva cópia do título.

Se o título original, por alguma razão, não puder ser exibido, o interessado poderá cancelar o protesto mediante anuência daquele que nele figura como credor originário, com firma reconhecida.

Se o cancelamento for fundado em causa diversa do pagamento posterior, será necessário o ajuizamento de ação própria, para a obtenção de ordem judicial (Lei n. 9.492/97, art. 26). É o que se chama de sustação do protesto.

Cumpre frisar que o protesto indevido de título de crédito constitui lesão à honra, já que acarreta perda de crédito na praça pelo empresário, ensejando ação por danos morais.

10.10. AÇÃO CAMBIAL

Conforme ressaltado anteriormente, a executividade é característica intrínseca dos títulos de crédito, e, por serem considerados títulos executivos extrajudiciais (art. 585, I, do CPC), dispensam a prévia ação de conhecimento, gerando uma satisfação célere e eficiente do crédito.

A execução deverá ser proposta no lugar indicado para o pagamento do título, ou no domicílio do devedor principal (no do sacado se a letra estiver aceita; no do sacador, se não aceita), sendo necessário o prévio protesto para a execução dirigida contra os co-obrigados. Assim, a execução poderá ser proposta contra um, alguns ou todos os que se obrigaram no título, independentemente da ordem de endossos.

A execução é chamada de direta, se dirigida contra o aceitante da letra e seu avalista, o emitente da nota promissória e seu avalista, o emitente do cheque e seu avalista, o sacado da duplicata e seu avalista. Será regressiva, se dirigida contra os coobrigados subsidiários.

Também já foi ressaltado acima que, em virtude do princípio da cartularidade, a execução deverá ser instruída com o próprio título original, não se admitindo cópia, pois, se o credor ainda estiver na posse do título, poderá fazê-lo circular após o início da execução, o que é absurdo. Não se pode esquecer que o título é documento necessário para que se obtenha o direito nele contido. Além disso, deve o título estar completo (sem rasuras e todo preenchido), ser autêntico (desprovido de falsidades) e exigível (vencido).

Se o título, todavia, estiver servindo como documento em outro processo, será admitida a execução com base em certidão do cartório de que o título está acostado nos autos de outra ação.

Para defender-se nessa execução, o devedor poderá valer-se dos embargos de execução, alegando defeito formal ou de conteúdo do título, direito pessoal contra o exequente, falsidade de sua assinatura ou ausência de requisito necessário para o exercício da ação. O ônus da prova será seu.

A exceção relativa a direito pessoal do réu contra o autor diz respeito à própria pessoa do credor e não à relação cambiária. Como a lei não fez restrições, referindo-se genericamente a autor e réu, a possibilidade estende-se a todos os que estiverem nessa situação, podendo ser sacador e tomador, endossante e endossatário etc. São exemplos dessa exceção o erro, o dolo, a compensação, o pagamento etc. Se o credor for terceiro de boa-fé, não serão, em relação a ele, oponíveis as exceções pessoais do devedor em face do credor originário.

No que tange à falta de requisito necessário ao exercício da ação, poderá o executado alegar, por exemplo, ilegitimidade do credor, falta do protesto em execução movida contra um dos coobrigados, prescrição etc.

Os defeitos de forma que podem ser alegados em relação aos títulos de crédito podem referir-se a seus requisitos intrínsecos e extrínsecos. Exs.: título rasurado ou falsificado, título sem o nome do emitente etc.

A execução compreende o pagamento do principal, juros moratórios (de acordo com a taxa pactuada entre as partes), despesas processuais e honorários, além de correção monetária a partir do vencimento.

Não se pode olvidar que o executando pode lançar mão das defesas comuns da legislação processual civil, como vícios de citação etc.

Existem algumas súmulas importantes do Superior Tribunal de Justiça em relação às execuções cambiais:

Súmula 27 — Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio.

Súmula 258 — A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Súmula 279 — É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.

Súmula 317 — É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

10.11. RESSAQUE

É o saque à vista contra qualquer dos coobrigados do título vencido, não pago, protestado e não prescrito, evitando-se o ajuizamento de ação cambial, sendo a letra de câmbio colocada novamente em circulação. Na realidade, é um novo saque que substitui a ação regressiva.

10.12. PRESCRIÇÃO

De acordo com o art. 70 da Lei Uniforme, a prescrição da ação cambial ocorre nos seguintes prazos:

a) em 3 anos, a contar de seu vencimento, no caso de execução contra o aceitante e seu avalista;

b) em 1 ano, no caso das ações contra o sacador, endossantes e seus avalistas. Nessa hipótese conta-se o prazo da data do protesto, ou da data do vencimento, se a letra contiver a cláusula “sem despesas” (que isenta da obrigação de protestar);

c) em 6 meses, no caso das ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador (ação regressiva), a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou em que ele próprio foi acionado.

O art. 71 da Lei Uniforme esclarece que a interrupção da prescrição somente se opera em relação à pessoa para quem a interrupção foi feita. Logo, se interrompida contra um dos coobrigados, não significa que se estenda aos demais.

Uma vez prescrita a execução, o credor da letra de câmbio, se quiser receber o seu valor, terá de ajuizar uma ação ordinária de cobrança contra o devedor, em que terá de demonstrar a relação cambiária e o negócio jurídico que deu origem ao título. Visa-se, com a ação, evitar um enriquecimento ilícito por parte do devedor, que, embora desonerado cambialmente, tem uma dívida para com o portador.

Quadro sinótico – Letra de câmbio

Definição | Título à ordem criado por saque, emitido em favor de alguém, transferível por endosso, que se completa pelo aceite e se garante por aval. O sacador cria o título dando uma ordem de pagamento ao sacado (devedor) para que pague determinada quantia ao beneficiário.

Requisitos

Estão elencados no Decreto n. 2.044/1908 e no art. 1o do Decreto n. 57.663/66:

a) Expressão “letra de câmbio” inserta no texto do título.

b) Mandado puro e simples de pagamento de determinada quantia.

c) Nome do sacado.

d) Data de vencimento (na ausência o título é à vista).

e) Lugar de pagamento (na ausência é o domicílio do sacado).

f) Nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser pago.

g) Data e lugar da emissão.

h) Assinatura do sacador.

Aceite

Comprometimento puro, simples e irretratável do sacado de pagar o valor constante do título ao beneficiário. O aceite deve ser dado no título (p. ex.: “aceito” seguido de assinatura), tornando o sacado aceitante e devedor principal. Se for parcial, equivale a uma recusa. Se o sacado não aceitar a letra, o possuidor deve protestar o título por falta de aceite para poder cobrá-lo dos coobrigados cambiários (sacador e avalista, endossantes e avalistas).

Devedores e

pagamento

Sacador, aceitante, endossantes e avalistas são devedores cambiários solidários podendo ser acionados individualmente, alguns ou todos juntos, não havendo ordem de preferência (Lei n. 7.357/85, art. 51, § 2o). O aceitante e seu avalista são os devedores principais, pois se pagarem o crédito, a obrigação se extingue, não havendo devedor que lhe seja precedente. Se não houve aceite, o sacador é o devedor principal.

Os devedores subsidiários ou de regresso são aqueles que se podem voltar contra os devedores anteriores. São eles:

Devedores e pagamento | sacador, endossantes e seus avalistas. O direito de regresso vai no sentido inverso da ordem de endossos e o pagamento feito por um deles exonera aqueles que lhe são posteriores nessa ordem.

Endosso

É a transferência do direito constante do título, vinculando o endossante a responder solidariamente pelo pagamento. Não pode ser parcial, limitado ou condicionado. É feito pela simples assinatura no verso do título ou no anverso com uma declaração de que se trata de endosso (CC, arts. 893, 910 e 912). A inserção de cláusula “não à ordem” impede endossos no título.

O endosso pode ser:

a) em preto: em que se indica o beneficiário;

b) em branco: não se indica o beneficiário;

c) próprio: transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus direitos, tornando o endossante coobrigado cambiário;

d) impróprio: não transfere a titularidade do crédito, mas apenas possibilita ao detentor exercer seus direitos, podendo ser: 1) endosso-mandato, em que o endossatário é apenas mandatário do endossante; 2) endosso-caução, em que o título é entregue ao endossatário como garantia de uma dívida assumida pelo endossante com aquele;

e) tardio: posterior ao protesto por falta de pagamento ou ao decurso de seu prazo e funciona como cessão civil de crédito;

f) de retorno: em que o endossatário já é pessoa obrigada no título.

g) reendosso: é um segundo endosso, feito por quem adquiriu o título por endosso de retorno.

Aval

É uma garantia cambial, firmada por terceiro, garantindo o pagamento do título. O avalista assume obrigação igual à do avalizado. É feito pela simples assinatura no anverso do título, ou no verso com a declaração de que se trata de aval (CC, art. 897). No aval em preto, especifica-se a pessoa avalizada. No aval em branco não se especifica o avalizado, de modo que será assim considerado o sacador.

Vencimento

É a data em que o título se torna exigível. O vencimento pode ser ordinário ou extraordinário.

O ordinário é aquele que vence com o término do prazo estipulado, sob as seguintes formas: a) à vista, em que o vencimento ocorre na apresentação, que poderá ser feita no prazo de 1 ano a contar da emissão; b) a dia certo, em que o vencimento ocorre em data previamente combinada; c) a tempo certo da data, em que o sacador fixa um prazo para o vencimento a contar da data da emissão; d) a tempo certo da vista, em que o vencimento acontece após determinado prazo, mencionado no título, a contar do aceite.

O vencimento extraordinário é o que ocorre pela falta ou recusa de aceite ou pela falência do aceitante ou do sacador.

Apresentação | Deve ser feita pelo portador ao devedor principal para que este pague a quantia constante do título na data do vencimento, no local indicado na cártula. Se ele não pagar, o título deve ser apresentado ao Tabelionato de Protesto, para que seja lavrado o protesto por falta de pagamento.

Pagamento

A posse do título pelo devedor faz presumir o pagamento da dívida cambial. Se quem paga é:

a) o aceitante: extingue-se a obrigação cambiária;

b) o avalista do aceitante: há desoneração de todos os coobrigados do título, havendo ação cambial do avalista contra seu avalizado;

c) um dos coobrigados: há desoneração dos endossantes e avalistas que lhe são posteriores na ordem de endossos, podendo ele se voltar contra os que lhe são anteriores;

d) o sacador: há desoneração de todos os endossantes e avalistas que lhe são posteriores, podendo voltar-se contra o aceitante e seu avalista.

Protesto

É a prova de que o portador do título o apresentou para aceite ou pagamento e que nenhum dos dois ocorreu, razão pela qual passa a ter o direito de se voltar contra os coobrigados cambiários. A falta de protesto ou o protesto efetuado fora do prazo legal implicam a perda do direito de regresso do portador contra os coobrigados cambiários

Protesto | (Lei Uniforme, art. 53). O protesto é realizado pelos Tabelionatos de Protesto, sendo documento solene e extrajudicial, que discrimina o título, seu devedor principal e a situação que o ensejou: I) falta ou recusa de aceite (devendo ser lavrado no 1o dia útil seguinte ao da falta ou recusa);

Protesto

II) falta ou recusa de pagamento (devendo ser lavrado após o vencimento e apresentação do título); III) falta de devolução do título.

O protesto interrompe a prescrição da ação cambiária (CC, art. 202, III).

No caso de inadimplemento, o prazo para a propositura da ação cambial, sob pena de prescrição é:

a) de 3 anos, a contar do vencimento, se contra o aceitante ou seu avalista;

b) 1 ano, se contra o sacador, endossantes e avalistas, a contar do protesto;

c) 6 meses, se dos endossantes, uns contra os outros, a contar do dia em que pagou o título.

11 NOTA PROMISSÓRIA

A nota promissória é uma promessa de pagamento em que o emitente ou sacador se compromete a pagar determinada quantia ao beneficiário do título. Sua emissão, portanto, decorre de uma declaração unilateral de vontade e não de um contrato.

Diferentemente, portanto, das letras de câmbio, as notas promissórias, ao serem sacadas, dão origem somente a duas posições jurídicas: a do sacador e a do beneficiário da nota. Não há, assim, a figura do sacado (visto que não há uma ordem), não existindo, por consequência, a figura do aceite e demais regras ligadas a esse instituto. Com o saque, o emitente da nota se responsabiliza pelo pagamento do título.

A nota promissória está disciplinada no Decreto n. 2.044/1908 (Lei Saraiva), arts. 54 a 56, e também no Decreto n. 57.663/66 (Lei Uniforme), arts. 75 a 78.

De acordo com o art. 56 do Decreto n. 2.044/1908, todavia, “são aplicáveis à nota promissória, com as modificações necessárias, todos os dispositivos do Título I desta lei [relativos às letras de câmbio], exceto os que se referem ao aceite ...”. Assim, com exceção do instituto do aceite, todas as regras anteriormente traçadas acerca das letras de câmbio (endosso, vencimento, pagamento, cobrança, aval, protesto, ação cambial) aplicam-se às notas promissórias. É também o que dispõe o art. 77 da Lei Uniforme.

Tanto o art. 54 do Decreto n. 2.044/1908 quanto o art. 75 da Lei Uniforme elencam os requisitos essenciais da nota promissória, quais sejam:

I — a denominação “nota promissória” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título;

II — a promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada;

A promessa de pagamento de uma quantia deve ser incondicionada.

III — a época do pagamento;

Se não constar essa indicação, considera-se que a nota foi emitida à vista, ou seja, que se vence no momento de sua apresentação (Lei Uniforme, art. 76, e Dec. n. 2.044/1908, art. 54, § 2º).

IV — a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento;

Se não constar essa indicação, considera-se que a nota deve ser paga no lugar em que foi passada, que será também considerado como local do domicílio do subscritor da nota (Lei Uniforme, art. 76, e Dec. n. 2.044/1908, art. 54, § 2º).

V — o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

Tal como na letra de câmbio, não é possível a emissão de nota promissória ao portador.

VI — a indicação da data em que e do lugar onde a nota promissória é passada;

Não constando a data da emissão, se não for inserida até o ajuizamento da execução, o título perderá sua eficácia de título de crédito. É imprescindível essa informação para que se verifique se o sacador possuía capacidade jurídica à data da emissão da nota.

Se não constar indicação do lugar, considera-se que tenha sido passada no local designado ao lado do nome do subscritor (Lei Uniforme, art. 76).

VII — a assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor).

O subscritor (emitente ou sacador) é o devedor principal da nota e garante seu pagamento. Logo, o protesto para o exercício do direito de crédito contra ele torna-se facultativo. Se ele paga a nota, extingue-se toda a relação cambial.

Nos termos dos arts. 76 da Lei Uniforme e 54, § 4º, do Decreto n. 2.044/1908, se ao título faltar algum dos requisitos acima indicados, não será possível a produção de qualquer efeito enquanto nota promissória. Os requisitos essenciais consideram-se lançados ao tempo da emissão da nota promissória, admitindo-se prova em contrário no caso de má-fé do portador.

Quanto ao aval em branco, tal como na letra de câmbio, não sendo indicada a pessoa do avalizado, entende-se que deverá ser assim considerado o emitente do título (sacador da letra de câmbio ou emitente da nota promissória).

A nota promissória pode conter os seguintes vencimentos (art. 55 do Dec. n. 2.044/1908):

I — à vista;

II — a dia certo;

III — a tempo certo da data (da emissão).

Os prazos prescricionais para a execução da nota promissória são os seguintes:

a) 3 anos, a contar do vencimento, do portador contra o emitente e avalista;

b) 1 ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se a letra contiver a cláusula “sem despesas”, do portador contra endossantes e respectivos avalistas;

c) 6 meses, a contar do dia em que o endossante pagou o título ou em que ele foi acionado, dos endossantes, uns contra os outros, ou seus avalistas.

Quadro sinótico – Nota promissória

Conceito e

características

É uma promessa de pagamento em que o emitente (sacador) se compromete a pagar determinada quantia ao beneficiário do título (Dec. 2.044/1908, arts. 54 a 56; Dec. 57.663/66, arts. 75 a 78). O sacador cria o título, fazendo uma promessa de pagamento ao beneficiário. Como não há uma ordem de pagamento, não há sacado, nem aceite.

Conceito e características

Assim, com exceção do instituto do aceite, todas as demais regras relativas às letras de câmbio aplicam-se às notas promissórias (endosso, aval, vencimento, pagamento, protesto e ação cambial).

O sacador é o devedor principal e garante seu pagamento, logo, o protesto para exercício de direito de ação contra ele é facultativo, sendo necessário apenas para cobrança dos coobrigados cambiários (endossantes e avalistas). Se o sacador paga a nota, extingue-se a relação cambial.

No caso de inadimplemento, o prazo para a propositura da ação cambial, sob pena de prescrição é:

a) de 3 anos, a contar do vencimento, do portador contra o emitente e seu avalista;

b) de 1 ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se a letra contiver a cláusula sem despesas, contra os endossantes e avalistas;

c) de 6 meses, a contar do dia em que o endossante pagou o título ou em que ele foi acionado, dos endossantes, uns contra os outros, ou seus avalistas.

Requisitos

a) Denominação “nota promissória” inserta no título.

b) Promessa pura, simples e incondicionada de pagar determinada quantia.

c) Data de vencimento (na ausência é à vista).

d) Lugar de pagamento (na ausência é no local do saque).

e) Nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (é vedada a emissão de nota promissória ao portador).

f) Data e lugar de emissão.

g) Assinatura do sacador.

12 CHEQUE

O cheque é uma ordem de pagamento incondicional em dinheiro e à vista contra uma instituição financeira.

Suponha-se que A tem depositada em um banco certa quantia em dinheiro porque mantém uma conta corrente nessa instituição financeira. A, então, de posse do talonário de cheques que lhe fora fornecido pelo banco, emite um desses cheques em favor de B. Este, por sua vez, apresenta referido cheque a um outro banco, do qual é cliente, para que seja creditada em sua conta a quantia constante do título. O banco de que B é cliente cobra, então, do banco em que A possui conta corrente a referida quantia, que é debitada da conta de A e creditada na conta de B.

Verifica-se, assim, que o saque do cheque, tal como na letra de câmbio, dá origem a três situações jurídicas distintas: a do sacador (emitente ou subscritor) do cheque, que dá uma ordem de pagamento à vista ao sacado, que será sempre banco ou instituição financeira, para que este pague a quantia referida no cheque ao beneficiário ou tomador do título, que tanto pode ser um terceiro quanto o próprio sacador (nada impede que uma pessoa emita um cheque em que seja também o beneficiário).

O art. 3º da Lei n. 7.357/85 é claro ao dispor que “o cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque”.

O cheque é título de crédito padronizado, ou seja, somente será considerado válido aquele efetivamente confeccionado por um banco ou instituição financeira assemelhada, observada a forma e dizeres regulamentados na Resolução n. 885/83 do Banco Central (o modelo ilustrativo corresponde a esse padrão).

O cheque traduz uma série de vantagens. A principal delas é a substituição da moeda (dinheiro vivo) pelo papel representativo do cheque. Possibilita, ainda, o pagamento à distância, ou seja, alguém que dispõe de fundos em conta corrente em agência bancária em São Paulo poderá efetuar o pagamento de uma mercadoria, com o seu cheque, em Manaus.

Está regulamentado pela Lei Uniforme, resultante da Convenção de Genebra de 1931 (Dec. n. 57.595/66), que foi incorporada pela Lei n. 7.357/85.

Difere da letra de câmbio, na medida em que o sacado, que deve ser sempre uma das instituições ressaltadas, guarda relação precedente com o sacador, que previamente abriu uma conta corrente naquela, de forma que, assim, pode dispor das quantias indicadas pelo seu cliente no corpo do cheque.

A emissão do cheque requer, como pressupostos básicos, a provisão de fundos pelo emitente junto ao sacado, por depósito bancário ou abertura de crédito, e, conforme já mencionado, que este seja um banco ou uma instituição assemelhada expressamente autorizada para tanto. Ademais, como a característica primacial do cheque é de ordem de pagamento à vista, não comporta ele a figura do aceite. Logo, excluem-se desse título todas as regras referentes a tal instituto, bem como as regras que lhe são afins. Outra não é a regra constante do art. 6º da Lei n. 7.357/85, que dispõe que “o cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração nesse sentido”.

O sacado de um cheque (banco) não possui nenhuma obrigação cambial, visto que não garante o pagamento da cártula, isto é, não pode ser responsabilizado ou mesmo executado pelo credor em razão da falta ou insuficiência de fundos disponíveis na conta corrente do emitente do título. O dispositivo acima mencionado impede o banco sacado de emitir aceite garantindo o pagamento do cheque. Além dessa vedação, é defeso ainda ao sacado endossar ou avalizar o título (arts. 18, § 2º, e 29 da Lei n. 7.357/85).

Nos termos do art. 4º, § 2º, dessa lei, a provisão de fundos pertencentes ao emitente do cheque que estão à disposição do sacado pode referir-se a:

a) créditos constantes de conta corrente bancária não subordinados a termo;

b) saldo exigível de conta corrente contratual;

c) soma proveniente de abertura de crédito.

Essa provisão de fundos pertence ao emitente até a liquidação do cheque, ainda que este já tenha sido emitido, ou seja, enquanto não for liquidado, seu valor correspondente permanece na conta corrente à disposição do sacador (correntista).

O cheque possui requisitos essenciais que o individualizam em relação aos demais títulos cambiários. A Lei n. 7.357/85 não traz um conceito específico de cheque, limitando-se a elencar suas características. Nos termos do art. 1º da referida lei, constituem requisitos do cheque:

I — a denominação “cheque” inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;

II — a ordem incondicional de pagar quantia determinada;

III — o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);

IV — a indicação do lugar de pagamento;

Na falta dessa indicação, será considerado lugar de pagamento aquele designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque será pagável no primeiro deles. Não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar da emissão (art. 2º, I, da Lei n. 7.357/85).

V — a indicação da data e do lugar de emissão;

A data é suprível até a apresentação do título.

Não sendo indicado o lugar da emissão, considera-se que seja aquele indicado junto ao nome do emitente (art. 2º, II, da Lei n. 7.357/85).

VI — a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

O emitente do cheque deve estar identificado no título, pelo nome completo e o número de algum documento, como RG ou CPF. Com efeito, estabelece a Resolução n. 2.537/98 do Banco Central que deve constar, obrigatoriamente, do cheque “abaixo do nome do correntista, além do correspondente número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), em se tratando de pessoas físicas, o número, o órgão expedidor e a sigla da Unidade da Federação referentes ao documento de identidade (RG)”. Deve também constar a data em que a conta corrente foi aberta.

A assinatura do subscritor poderá ser substituída por chancela mecânica ou processo equivalente (parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7.357/85), que deverá consistir em reprodução idêntica à assinatura do emitente, dependendo de prévia convenção entre emitente e sacado, bem como de prévio registro da chancela no Tabelionato de Notas do domicílio do sacador.

De acordo com o art. 13, parágrafo único, da Lei n. 7.357/85, a assinatura de uma pessoa civilmente capaz em um cheque cria para ela obrigação.

Quem, por sua vez, como mandatário ou representante legal, assina um cheque sem ter poderes para tanto, ou excede aqueles que lhe foram conferidos, obriga-se pessoalmente pelo título. Pagando o cheque, todavia, terá direito de regresso contra aquele em cujo nome assinou (art. 14).

O art. 39 da Lei do Cheque dispõe que o sacado, ao pagar o cheque, deve verificar a série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas que o compõem.

O parágrafo único do art. 39, por sua vez, ressalta que o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou.

Além desses requisitos essenciais acima dispostos, nada obsta que o cheque traga algumas cláusulas facultativas, dentre elas, a “sem despesas”, “sem protesto” ou “não à ordem”, aplicando-se-lhes as mesmas regras dispostas nas letras de câmbio.

Nos termos da Lei n. 7.357/85, consideram-se como não escritas as seguintes cláusulas inseridas no cheque:

a) de estipulação de juros (art. 10);

b) de isenção do emitente quanto à garantia de pagamento do título (art. 15);

c) de endosso subordinado a qualquer condição (art. 18);

d) de pagamento em forma que não seja à vista (art. 32).

Verificando-se o modelo de cheque acima acostado, percebe-se que o valor a ser pago é expresso em algarismos e por extenso. Esta última forma prevalecerá, caso exista divergência. Se a quantia tiver sido indicada mais de uma vez, por extenso ou por algarismos, prevalecerá a de menor valor (art. 12 da Lei n. 7.357/85).

Interessante ainda acrescentar que os analfabetos somente poderão emitir cheques mediante mandatário com poderes especiais outorgados por instrumento público.

12.1. CHEQUE IRREGULAR

É a denominação que se dá aos cheques que não preenchem os requisitos considerados secundários pela lei, pois, se não preencher qualquer dos requisitos essenciais anteriormente elencados, ele não terá validade, em face do grande formalismo que envolve esse título (art. 2º da Lei n. 7.357/85). Um exemplo de cheque irregular é o cheque sem fundos, que não se desnatura enquanto título de crédito. De acordo com o art. 4º da Lei n. 7.357/85, “o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque”.

12.2. CHEQUE PÓS-DATADO

Essa espécie de cheque, muito utilizada na vida comercial brasileira, não encontra guarida na legislação. Saliente-se que, embora seja largamente conhecido como cheque “pré-datado”, o correto é chamá-lo de pós-datado, uma vez que traz data posterior àquela em que efetivamente é emitido.

Nos termos do art. 32 da Lei n. 7.357/85, o “cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário”.

Assim, se em um cheque consta determinada data, posterior àquela em que ele foi efetivamente emitido, mas é apresentado em data anterior à indicada como “boa para pagamento”, será pagável imediatamente, no dia da apresentação, porquanto cheque é ordem de pagamento à vista, de nada adiantando a data posterior aposta.

Por essa razão, claro está que, em verdade, essa espécie de cheque surgiu de mero acordo comercial, feito verbalmente nos casos concretos, e que acabou sendo amplamente difundido no dia a dia. Assim, ao adquirir uma mercadoria, pagando-a com um cheque “pós-datado”, o adquirente está confiando na palavra dada pelo comerciante de que somente apresentará o título ao banco sacado na data indicada pelo comprador, e não em data anterior àquela. Se, todavia, o fizer, e houver fundos na conta do emitente, o banco sacado terá de pagá-lo imediatamente.

O Superior Tribunal de Justiça todavia, aprovou súmula dizendo que caracteriza dano moral de descumprimento do acordo e a apresentação antecipada do cheque pré-datado (Súmula 370).

12.3. CHEQUE INCOMPLETO OU EM BRANCO

O cheque emitido incompleto ou em branco somente será válido se estiver completo no instante da apresentação. Ao preenchê-lo, seu tomador deverá levar em conta o acordo prévio firmado com o emitente, já que, se for completado com inobservância do convencionado, tal fato não poderá ser oposto ao portador, salvo se este o tiver adquirido de má-fé (art. 16 da Lei n. 7.357/85).

A ausência da data ou local de emissão, ou do lugar do pagamento, não invalida o título, uma vez que, se não estiverem preenchidos por ocasião da apresentação, deverão ser observadas as regras supletivas do art. 2º, I e II, da Lei n. 7.357/85, já estudadas anteriormente.

12.4. CHEQUE CRUZADO

O emitente ou portador de um cheque pode, mediante a colocação de dois traços paralelos e transversais no anverso do título, transformá-lo em cheque cruzado, cuja consequência é a de possibilitar a identificação da pessoa em favor de quem o título foi liquidado (art. 44 da Lei n. 7.357/85).

O cruzamento do cheque pode ser geral ou especial. Será geral — em branco ou ao portador — quando não houver nenhuma indicação entre os dois traços, ou houver apenas a indicação “banco”, ou outra equivalente. Nesses casos, o cheque somente poderá ser pago pelo sacado a um banco ou a cliente do próprio sacado, mediante crédito em conta.

O cruzamento será especial — em preto ou nominativo — se entre os dois traços existir a indicação específica do nome de determinado banco. Esse cheque só pode ser pago pelo sacado ao banco indicado, ou, se este for o próprio banco sacado, a cliente seu, mediante crédito em conta. Poderá, todavia, o banco designado incumbir outro da cobrança (art. 45).

O banco sacado somente pode honrar cheque cruzado de um de seus clientes ou de outro banco. Só pode cobrá-lo, também, por conta de tais pessoas. Assim, se o credor do cheque não for cliente do banco sacado, deverá depositar o título no banco em que possua conta, porque constará nos registros deste o nome da pessoa a quem foi pago o cheque.

O cruzamento geral pode ser convertido em especial. A recíproca, contudo, não é verdadeira.

12.5. CHEQUE PARA SER CREDITADO EM CONTA

O emitente ou o portador de um cheque, de acordo com o art. 46 da Lei n. 7.357/85, pode proibir que o cheque seja pago em dinheiro ou circule, fazendo-o por meio de inscrição transversal, no anverso do cheque, da cláusula “para ser creditado em conta” ou outra expressão equivalente.

Nessa hipótese, o sacado somente poderá proceder ao lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação), que valerá como pagamento.

Tal como no cheque cruzado, essa modalidade permite que se identifique a pessoa em favor de quem foi pago o título.

12.6. CHEQUE VISADO

O sacado, a pedido do emitente ou portador legítimo do título, poderá lançar e assinar, no verso do cheque nominal e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração, datada e por quantia igual à indicada no título, atestando que há suficiente provisão de fundos junto à conta do sacador para quitar aquele título (art. 7º da Lei do Cheque). E, ainda, de acordo com o § 1º do referido dispositivo: “a aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados”.

O banco sacado declara ao portador a existência de fundos no cheque nominal não endossado, reservando a quantia referida no título durante o prazo da apresentação. O sacado efetua um verdadeiro bloqueio desse valor junto à conta do sacador, assegurando, assim, a suficiência de provisão, até o final da data de apresentação.

Cumpre frisar que o visto do banco não corresponde a um aceite. Cabe-lhe apenas o bloqueio da quantia, conforme prescreve o art. 7º mencionado. Se, por acaso, o banco não reservar a quantia e, no momento da apresentação do cheque, não houver mais fundos, o sacado terá de pagar, mesmo assim, o valor do título, porque descumpriu obrigação legal. Todavia, terá direito de regresso contra o emitente do cheque para reaver o que pagou.

Por fim, o art. 7º, § 2º, estabelece que o sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação, e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.

12.7. CHEQUE DE VIAGEM (OU TURISMO)

Os traveller’s checks, como são mais conhecidos, são espécies de cheques administrativos que os correntistas compram de seus bancos. Tais cheques já trazem um valor fixo impresso. Na parte de cima do cheque, o comprador apõe sua assinatura, que é registrada no banco. Posteriormente, ao emiti-lo em qualquer estabelecimento bancário, o sacador, identificando-se, novamente assina o cheque, agora na parte de baixo. Conferindo as duas assinaturas, o cheque pode ser imediatamente pago pelo banco, que normalmente é situado em outra localidade.

Trata-se, portanto, de modalidade de título bastante útil porque permite que o viajante não tenha de carregar consigo grande volume de dinheiro em espécie.

12.8. CHEQUE ADMINISTRATIVO

Trata-se de cheque emitido pelo banco contra si mesmo, ou seja, contra um de seus estabelecimentos, em favor de terceiro. Por essa razão, deve ser nominal. No cheque administrativo, sacador e sacado se confundem (instituição financeira), mas o beneficiário é outra pessoa.

12.9. PLURALIDADE DE EXEMPLARES

Qualquer cheque emitido em um país para ser pago em outro, desde que não seja ao portador, poderá ser feito em vários exemplares idênticos, que deverão ser numerados no próprio texto do título, sob pena de cada exemplar ser considerado cheque distinto (art. 56 da Lei do Cheque). Todos os exemplares representam uma só obrigação e o pagamento de uma via extingue as demais. Assim, o pagamento feito contra a apresentação de um exemplar é liberatório, ainda que não estipulado que o pagamento torne sem efeito os outros exemplares. “O endossante que transferir os exemplares a diferentes pessoas e os endossantes posteriores respondem por todos os exemplares que assinarem e que não forem restituídos” (art. 57, parágrafo único).

12.10. CIRCULAÇÃO DO CHEQUE

De acordo com o art. 8º da Lei n. 7.357/85, pode-se estipular no cheque que seu pagamento seja feito:

I — a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa “à ordem” (transmite-se por endosso em branco ou em preto, que deve ser incondicional a favor do sacador ou de terceiro);

Na verdade, a cláusula “à ordem” é desnecessária, posto ser da essência do cheque a transferência por endosso. Além disso, em todos os cheques já vem consignada a expressão “pague a ... ou à ordem de ...”.

II — a pessoa nomeada, com a cláusula “não à ordem”, ou outra equivalente (transmite-se por cessão civil de crédito);

III — ao portador (é aquele cheque que não contém a indicação do beneficiário ou é emitido em favor de pessoa nomeada com a cláusula “ou ao portador”, ou expressão equivalente). Nos termos do art. 69 da Lei n. 9.069/95, é vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque cujo valor ultrapasse R$ 100,00, sem a identificação do beneficiário, ou seja, deverão necessariamente ser nominais.

No que tange às demais regras de circulação, aplicam-se, subsidiariamente, aquelas já ressaltadas quando do estudo das letras de câmbio.

12.11. ENDOSSO

O art. 17 da Lei n. 7.357/85 prevê que os cheques transmitem--se por endosso, que pode ser feito ao próprio sacador, ou a um terceiro, que poderá novamente endossar o cheque, e, assim, sucessivamente. Com a criação da CPMF — Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira — popularmente conhecida como “imposto do cheque”, passou a ser admitido um único endosso nos cheques, pois, com isso, evitava-se a circulação da cártula, forçando-se o beneficiário a depositar o cheque em sua conta bancária para que a Contribuição fosse cobrada. Esta regra estava contida no art. 17, I, da Lei n. 9.311/96, que regulamentava a CPMF. Tal lei, de caráter temporário, foi expressamente prorrogada pelas Emendas Constitucionais n. 21/99, 37/2002 e 42/2003, até 31 de dezembro de 2007. O Senado Federal, todavia, rejeitou outra proposta de Emenda que visava novamente prorrogar a cobrança da CPMF, bem como a respectiva lei que a regulamentava, de modo que, atualmente, não mais existe vedação quanto ao número de endossos nos cheques.

Serão nulos, entretanto, o endosso parcial e o condicionado.

O sacado também não pode endossar o cheque (art. 18, § 1º, da Lei do Cheque).

O endosso ao sacado vale como quitação, salvo no caso de o sacado possuir vários estabelecimentos e o endosso ser feito em favor de estabelecimento diverso daquele contra o qual o cheque foi emitido (art. 18, § 2º).

Tal como na letra de câmbio, o endosso deve ser feito no verso (de preferência) ou anverso do cheque (indicando que é endosso). Pode ser assinado pelo próprio endossante ou por seu mandatário com poderes especiais, valendo, inclusive, chancela mecânica ou processo equivalente (art. 19 da Lei n. 7.357/85). Ele poderá ser em preto ou em branco, e o endossante sempre garante seu pagamento, salvo se tiver colocado a cláusula “sem garantia”, hipótese em que não se responsabiliza pelo pagamento (art. 21). Em se tratando de endosso em branco, deverá ser feito necessariamente no verso e o cheque se torna ao portador.

O portador de um cheque com endosso em branco poderá (art. 20):

a) completá-lo com seu nome ou de terceiro;

b) endossar novamente em branco ou em preto;

c) transferir o cheque a terceiro, sem completar o endosso ou sem endossar (mera tradição).

Se o endossante proibir novo endosso (o que se faz mediante a colocação da cláusula “não endossável”), e, mesmo assim, o cheque for novamente endossado, ele não garantirá o pagamento do cheque com relação aos endossantes e endossatários a ele posteriores (art. 21, parágrafo único).

O endosso posterior ao protesto ou após findo o prazo de apresentação só produz efeitos de cessão civil de crédito (endosso póstumo). O endosso sem data presume-se feito antes do protesto ou de declaração equivalente, ou de findo o prazo de apresentação (art. 27 da Lei n. 7.357/85).

Não se admite para os cheques o endosso-caução, pois o cheque é ordem de pagamento à vista. Há, contudo, doutrinadores que sustentam ser ele cabível, mediante aplicação supletiva do art. 918 do CC.

12.12. AVAL

O cheque também pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval. Poderão ser avalistas terceiros estranhos ao título ou um de seus signatários. O único que não pode ser avalista é o sacado (art. 29).

O aval deve ser lançado no anverso, ou no verso do cheque com a cláusula “por aval” ou outra equivalente, sendo seguida da assinatura do avalista (no verso deve necessariamente conter a cláusula). O aval poderá ser em branco ou em preto. O em preto é aquele que indica o avalizado. O em branco é aquele que não o indica e, nesse caso, considerar-se-á avalizado o emitente do cheque (art. 30, parágrafo único, da Lei n. 7.357/85).

Quanto às demais regras relativas ao aval, aplicam-se as mesmas observações anteriormente feitas sobre as letras de câmbio.

12.13. APRESENTAÇÃO DO CHEQUE PARA PAGAMENTO

O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago (mesma praça, isto é, é emitido no mesmo Município onde se encontra a agência pagadora); e de 60 dias, quando em outro lugar do País, ou no exterior (art. 33 da Lei n. 7.357/85).

A apresentação fora do prazo legal, tal como na letra de câmbio, ocasiona, por parte do tomador, a perda do direito de regresso contra os coobrigados (endossantes e seus avalistas), e também contra o emitente, se havia fundos nesse prazo e deixaram de existir por circunstância alheia à vontade deste, porque, por exemplo, o Governo efetuou bloqueio de contas ou o banco teve sua quebra decretada. Com efeito, o § 3º do art. 47 esclarece que: “o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável”.

Embora decorrido o prazo de apresentação, o sacado continua obrigado a pagar o cheque, ou seja, enquanto ele não estiver prescrito, o sacado tem a obrigação de pagá-lo, se o emitente ainda tiver fundos disponíveis. Nesse caso, a única consequência da perda do prazo de apresentação é a perda do direito de regresso contra os coobrigados.

A apresentação do cheque pode ser comprovada por três formas:

a) por declaração do sacado, da falta de pagamento, datada e escrita sobre o cheque, com a indicação do dia em que foi apresentado;

b) por declaração expressa da câmara de compensação, visto que a apresentação do cheque à câmara equivale à apresentação para pagamento (art. 34 da Lei n. 7.357/85);

c) pelo protesto.

Os cheques serão pagos pelo sacado à medida que a ele forem sendo apresentados. Se forem apresentados, todavia, dois ou mais cheques, cujos valores somados ultrapassem o montante de fundos disponíveis do sacador, o sacado terá de pagar aqueles que forem mais antigos. Se tiverem a mesma data, o sacado deve pagar o cheque de número menor.

O sacado poderá recusar o pagamento de cheque, dentre outras hipóteses, se houver: insuficiência ou falta de fundos, carência de requisito essencial do título, desconformidade da assinatura do correntista com aquela aposta no cheque, sustação por parte do emitente etc.

A Súmula 388 do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, diz que “a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”. A finalidade da súmula é estabelecer que se a instituição recusa o pagamento de um cheque por insuficiência de fundos, por exemplo, quando, em verdade, o emitente possuía o respectivo valor em conta, caberá indenização por dano moral, independentemente de qualquer outra consequência negativa para este.

12.14. AÇÃO CAMBIAL

Quanto à cobrança (ação cambial), o portador poderá promover a execução do cheque (art. 47):

I — contra o emitente e seu avalista;

II — contra os endossantes e seus avalistas.

A Súmula 600 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

No que se refere às demais regras pertinentes ao tema, valem aquelas já estudadas na letra de câmbio (tópico 10.10).

12.15. CONTRAORDEM E OPOSIÇÃO (ou SUSTAÇÃO)

A “contraordem” corresponde à revogação do cheque. Deve ser feita por aviso epistolar, ou por via judicial, ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato. Ela desconstitui a ordem de pagamento contida no título. A revogação, porém, só produzirá efeitos após o prazo de apresentação. Antes disso, o sacado terá de honrar o cheque (art. 35, parágrafo único).

Por outro lado, se não houver “contraordem”, o cheque poderá ser pago, conforme já visto, inclusive após o decurso do prazo legal de apresentação, desde que antes do prazo prescricional (art. 35, parágrafo único).

A oposição ao pagamento (ou sustação), por sua vez, pode ser feita tanto pelo emitente quanto pelo possuidor legitimado, produzindo efeitos mesmo durante o prazo de apresentação, e só é cabível quando baseada em razão relevante, tal como roubo, furto, extravio etc. A oposição visa a sustar o pagamento, e não a ordem em si, para que o cheque não seja pago àquele que não seja seu legítimo possuidor.

Com efeito, o art. 36 assegura que, mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito. O sacado não poderá julgar se a razão invocada é ou não suficiente para a sustação do pagamento; ele deve limitar-se a cumpri-la.

12.16. PRESCRIÇÃO

Nos termos do art. 59 da Lei do Cheque, a execução fundada em cheque prescreve nos seguintes prazos:

I — de 6 meses, do portador contra o sacador, endossantes e respectivos avalistas, contados da expiração do prazo de apresentação;

II — de 6 meses, de um obrigado ao pagamento de cheque contra outro, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque, ou do dia em que foi demandado.

Eventual interrupção do prazo prescricional em favor de um dos coobrigados não se estenderá aos demais (art. 60).

Após o prazo prescricional, não mais será possível ingressar com a execução cambial, mas será cabível a propositura de ação de conhecimento com base no locupletamento sem causa. De acordo com o art. 61, “a ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei”.

É de mencionar ainda que, de acordo com a Súmula 299 do Superior Tribunal de Justiça, “é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”.

12.17. ASPECTOS CRIMINAIS

12.17.1. FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (art. 171, § 2º, VI, do CP)

Considerando a enorme difusão do cheque para a realização de pagamentos e que boa parte desses cheques não é honrada pelo banco sacado por insuficiência de fundos, o nosso legislador, visando a evitar tal conduta, criminalizou-a em delito que recebeu o nome de “fraude no pagamento por meio de cheque”, previsto no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, e que pune com pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa quem “emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento”. Esse dispositivo, em verdade, prevê duas condutas típicas autônomas:

1) emitir cheque sem fundos: nessa hipótese, o agente preenche e põe o cheque em circulação (entrega-o a alguém) sem possuir a quantia respectiva em sua conta bancária;

2) frustrar o pagamento do cheque: nessa modalidade, o agente possui a quantia no banco por ocasião da emissão do cheque, mas, antes de o beneficiário conseguir recebê-la, ele saca o dinheiro ou susta indevidamente a cártula.

Observações:

a) Para que exista o crime é necessário que o sujeito tenha agido de má-fé quando da emissão do cheque. Assim, não responde pelo delito quem imaginou possuir a quantia no banco ou quem não conseguiu ou se esqueceu de “cobrir” a conta corrente após a sua emissão. Nesse sentido a Súmula 246 do Supremo Tribunal Federal: “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

b) O cheque tem natureza jurídica de ordem de pagamento à vista e, assim, qualquer atitude que lhe retire essa característica afasta a incidência do crime. É o caso, por exemplo, da emissão de cheque pós-datado ou do cheque dado como garantia de dívida.

Nada impede, porém, a responsabilização por estelionato comum (art. 171, caput, do CP) se comprovado o dolo de obter vantagem ilícita desde o momento da emissão.

c) É necessário que a emissão do cheque tenha sido a causa direta do convencimento da vítima e, portanto, a razão de seu prejuízo e do locupletamento do agente. Por isso, entende-se que não há crime na emissão do cheque sem fundos para pagamento de dívida anterior não paga, pois, nesse caso, o prejuízo da vítima é anterior ao cheque e não decorrência deste. É o que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa causa um acidente provocando danos materiais em outro automóvel, e, como pagamento pelos prejuízos por ela causados, emite um cheque sem fundos. Não há crime porque o prejuízo era anterior, ou seja, foi a colisão entre os veículos que causou o prejuízo e não a emissão do cheque. Veja-se, ainda, que, com o recebimento do cheque, o dono do carro abalroado passa a ter uma situação jurídica mais vantajosa, pois, antes de sua emissão, se ele quisesse receber o valor em juízo, teria de ingressar primeiro com uma ação de conhecimento e, posteriormente, executá-la. Ao contrário, estando em poder do cheque, poderá executá-lo diretamente, já que se trata de título executivo extrajudicial.

d) Também não há crime na emissão de cheque sem fundos em substituição de outro título de crédito não honrado. Trata-se, também, de hipótese de prejuízo anterior.

e) Quando o agente susta o cheque ou encerra a conta corrente antes de emitir a cártula, responde pelo estelionato comum (art. 171, caput). Não incide no crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, porque a conduta não se amolda em qualquer das figuras desse tipo penal, uma vez que a fraude empregada foi anterior à emissão do cheque.

f) Para a configuração do delito exige-se que a emissão do cheque tenha gerado algum prejuízo patrimonial para a vítima. Assim, entende-se não configurar ilícito penal a emissão de cheque sem fundos para pagamento de dívida de jogo proibido.

g) Nas hipóteses de cheque especial, em que o banco garante o pagamento do cheque até determinado valor, somente haverá crime se este for ultrapassado. Por outro lado, se o banco honra o cheque por estar dentro do limite garantido e o cliente não efetua a recomposição da importância, não há crime, porque o cheque não foi emitido em favor do banco. Há, nessa hipótese, mero ilícito civil, decorrente do descumprimento de obrigação contratual entre as partes (banco e correntista).

h) A consumação ocorre apenas quando o banco sacado formalmente recusa o pagamento, quer em razão da ausência de fundos, quer em razão da sustação. Nesse sentido, a Súmula 521 do Supremo Tribunal Federal: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 244 no mesmo sentido.

Basta, entretanto, uma única recusa de pagamento por parte do banco para que o crime seja considerado consumado.

Assim, não é suficiente a simples emissão do cheque para que o crime esteja aperfeiçoado, e, por isso, ainda que ocorra uma emissão dolosa, caso o agente se arrependa e deposite o valor respectivo no banco, antes da apresentação da cártula, estaremos diante de um arrependimento eficaz e o fato será considerado atípico.

E se o agente somente se arrepender depois da consumação (após a recusa por parte do banco) e ressarcir a vítima?

De acordo com a Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, o pagamento do cheque emitido sem provisão de fundos, antes do início da ação penal, retira a justa causa para sua propositura. Por essa súmula, o pagamento do valor do cheque antes do recebimento da denúncia funciona como causa extintiva da punibilidade. Mesmo após a criação do instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP), pela reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, a jurisprudência continua aplicando a súmula, por razões de política criminal.

Já o pagamento do cheque efetuado após o recebimento da denúncia, mas antes da sentença de primeira instância, implica o reconhecimento da atenuante genérica, prevista no art. 65, III, b, do Código Penal.

i) A tentativa é possível em ambas as modalidades. Se o agente, de má-fé, emite um cheque sem fundos e um parente ou um amigo deposita o valor no banco antes da apresentação da cártula, sem que o sujeito tenha feito qualquer pedido nesse sentido, teremos um crime tentado, o mesmo ocorrendo se, após a emissão dolosa de um cheque sem fundos, o agente envia correspondência para o banco, sustando o título de crédito, mas a carta se extravia.

j) O sujeito ativo é o titular da conta corrente do cheque emitido.

k) O sujeito passivo é a pessoa que sofre o prejuízo em decorrência da recusa de pagamento pelo banco sacado.

12.17.2. ESTELIONATO COMUM MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE

No delito estudado no tópico anterior, o agente emite um cheque de sua própria conta corrente e o fato é considerado ilícito porque ele sabe da inexistência de fundos ou porque ele frustra o seu pagamento. É muito comum, todavia, que o agente falsifique cheque alheio para ludibriar a vítima e, assim, obter vantagem ilícita. Como esse meio fraudulento não está abrangido pelo art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, o fato caracterizará estelionato comum (art. 171, caput). Temos, na prática, inúmeros exemplos:

a) receber em pagamento um cheque preenchido pelo emitente em determinado valor e alterá-lo para valor maior e, em seguida, sacar o dinheiro no caixa do banco, ou utilizar o cheque para fazer uma compra neste último valor;

b) apoderar-se de cheque em branco de outrem, ir até uma loja e, fazendo-se passar pelo correntista, preencher e assinar o cheque para efetuar uma compra;

c) comparecer a uma agência bancária com documentos alheios, abrir uma conta corrente em nome de tal pessoa e, assim, obter talonário de cheque, para, em seguida, fazer compras com ele;

d) ir até uma gráfica e fazer um talonário falso para, com ele, efetuar compras.

Em todos esses casos, como se trata de estelionato comum, a consumação ocorre no momento em que o agente obtém a vantagem ilícita. Nesse sentido, a Súmula 48 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”. Assim, se uma pessoa, ao fazer uma compra em São Paulo, falsifica o cheque de uma conta corrente do Rio de Janeiro, a comarca competente para apurar esse crime é São Paulo, pois aqui foi obtida a vantagem ilícita (art. 171, caput); mas, se um correntista do Rio de Janeiro faz uma compra em São Paulo e emite um cheque da própria conta sem suficiente provisão de fundos, a comarca competente é a do Rio de Janeiro, pois no crime de emissão de cheque sem fundos, conforme já estudado, a consumação só ocorre no momento em que o banco se recusa a efetuar o pagamento.

Existe, por fim, divergência na hipótese em que alguém recebe um cheque nominal e ao tentar sacá-lo no banco fica sabendo da inexistência de fundos, mas resolve não ficar com o prejuízo; para tanto, usa o cheque para fazer uma compra perante terceiro, endossando a cártula. Argumentam alguns que esse endosso equivale à emissão, porque recoloca o título em circulação, e, por isso, configura o crime do art. 171, § 2º, VI, do Código Penal. Para outros, endosso e emissão são institutos distintos, de forma que o endossante responde por estelionato comum. De qualquer forma, há crime.

12.17.3. AUTONOMIA OU ABSORÇÃO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO

Quando uma pessoa falsifica um cheque para efetuar uma compra, é evidente que comete estelionato. Existe, porém, divergência na doutrina e na jurisprudência a respeito de estar também incurso o agente no crime de falsificação de documento público, uma vez que o art. 297, § 2º, do Código Penal equipara o cheque a documento público (trata-se de mera equiparação para fins penais, já que o cheque, na essência, é documento particular). As correntes mais importantes acerca do tema são as seguintes:

a) A falsificação do documento fica absorvida pelo estelionato por se tratar de crime-meio (princípio da consunção). Na prática, esse é o entendimento adotado desde o advento da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Por essa súmula, caso o agente simplesmente falsifique um cheque, responderá apenas pelo estelionato, porque a falsificação se exaure no momento em que ele faz a compra e entrega a cártula ao comerciante, já que não pode mais fazer uso daquele cheque que ficou com o vendedor. Porém, se o agente também tinha falsificado um documento (RG) para apresentá-lo no momento da compra e dar maior credibilidade ao passar o cheque ao comerciante, responderá por estelionato e por falsificação — do RG e não do cheque —, já que, após a compra, o indivíduo continua com tal documento, restando, ainda, potencialidade lesiva.

b) Os crimes de estelionato e falsificação de documento devem ser sempre aplicados autonomamente em concurso material, uma vez que atingem bem jurídicos distintos, de vítimas diversas, o que impede que um absorva o outro. O estelionato é crime contra o patrimônio em que a vítima é a pessoa lesada, enquanto a falsificação é crime contra a fé pública em que a vítima é o Estado. Argumenta--se também que, se não fosse assim, não haveria aplicação prática para o art. 297, § 2º, do Código Penal, que equipara os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso a documento público.

c) As penas dos crimes devem ser aplicadas autonomamente em concurso formal. Esse posicionamento, em verdade, não diverge do segundo no que diz respeito à autonomia dos delitos. A única distinção refere-se ao aspecto da aplicação da pena por se entender que a conduta é uma só e, portanto, passível de aplicação do concurso formal.

Existe, também, um entendimento amplamente minoritário no sentido de que o crime de falsificação de documento é que absorveria o estelionato, por ter aquele pena maior.

Quadro sinótico – Cheque

Conceito

É uma ordem de pagamento incondicional, em dinheiro e à vista contra uma instituição financeira. O sacador dá uma ordem de pagamento à vista de determinada quantia para que o sacado (banco) entregue o valor ao beneficiário (que pode ser o próprio sacador).

O cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração neste sentido (Lei n. 7.357/85, art. 6o). O sacado (banco) não possui obrigação cambial e não garante o pagamento da cártula. Ele só paga o título se o sacador possuir fundos junto a ele. Ele também não pode endossar, nem avalizar o título (Lei n. 7.357/85, arts. 18, § 2o, e 29).

Características

Os cheques são transmissíveis por endosso. Ele pode trazer a cláusula “sem despesas”, “sem protesto”, ou “não à ordem”, obedecendo às mesmas regras dispostas para as letras de câmbio.

É vedada a emissão, pagamento e compensação de cheque cujo valor ultrapasse R$ 100,00 sem a identificação do beneficiário (Lei n. 9.069/95, art. 69).

O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago (na mesma praça de pagamento); e 60 dias quando em praça diversa. A apresentação fora do prazo implica a perda do direito de regresso contra os coobrigados e também contra o emitente, se havia fundos até aquela data e depois não mais por circunstâncias alheias à sua vontade. A apresentação pode ser comprovada: I) pela declaração do sacado escrita sobre o cheque; II) pela declaração da câmara de compensação; III) pelo protesto.

A execução do cheque pode ser movida contra o emitente e seus avalistas e/ou endossantes e avalistas.

Características

De acordo com a Súmula 600 do STF: “cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

A execução (ação cambial) fundada em cheque prescreve:

a) em 6 meses, do portador contra o sacador, endossantes e avalistas, a contar do prazo de apresentação;

b) em 6 meses, de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro, contados do dia em que pagou ou que foi demandado.

Requisitos

O cheque é um título padronizado que deve obedecer à Resolução n. 885/83 do Banco Central:

a) denominação “cheque” inserta no título;

b) ordem pura, simples e incondicional de pagamento de determinada quantia;

c) identificação da instituição financeira que deve pagar (sacado);

d) lugar de pagamento;

e) data e lugar de emissão;

f) assinatura do emitente (que está devidamente identificado no título).

Denominações

Além do cheque comum, podem ser elencadas algumas outras denominações:

a) cheque irregular: não preenche os requisitos secundários (se não preencher os requisitos formais é nulo). Ex.: cheque sem fundos;

b) cheque pós-datado: traz data posterior àquela em que efetivamente emitido. É popularmente chamado de pré--datado;

c) cheque cruzado (possui 2 traços paralelos e transversais no anverso do título): possibilita a identificação da pessoa em favor de quem o título foi liquidado;

d) cheque para ser creditado em conta: não pode ser pago em dinheiro, devendo ser creditado seu valor na conta do beneficiário;

e) cheque visado: possui assinatura (certificação ou declaração) do sacado atestando que há suficiente provisão de fundos junto à conta do sacador para quitação do título. O sacado, ao visar o cheque, já reserva referida quantia em benefício do portador do título;

Denominações | f) cheques de viagem (ou turismo/traveller´s checks): espécie de cheques administrativos que os correntistas compram dos bancos e possuem valor fixo impresso; g) cheque administrativo: emitido pelo banco contra si mesmo, em favor de terceiro determinado, pois deve ser nominal.

contraordem e

oposição (ou

sustação):

Contraordem é a revogação do cheque e só produz efeitos após o prazo de apresentação. Se não há contraordem, o cheque pode ser pago, inclusive, após o decurso do prazo legal de apresentação, desde que antes do prazo prescricional. A oposição é a sustação do pagamento do cheque feita pelo emitente ou por legítimo possuidor, podendo ser realizada mesmo durante o prazo de apresentação e desde que baseada em razão relevante, como, por exemplo, roubo, furto ou extravio do título.

Aspectos

criminais

a) Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2o, VI, do CP): emitir cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustrar o pagamento. A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa. É necessário que tenha havido má-fé na emissão do cheque (Súmula 246 do STF). O foro competente é o do local em que se situa o banco sacado, pois o crime só se consuma quando o banco recusa o pagamento e não pela simples emissão do cheque (Súmulas 244 do STJ e 521 do STF). O pagamento do valor do cheque sem fundos antes do início da ação penal impede sua propositura (Súmula 554 do STF).

b) Estelionato comum mediante falsificação de cheque (art. 171, caput). Nessa modalidade o agente falsifica cheque de terceiro para obter uma vantagem ilícita. O estelionato absorve o crime de falsificação de documento (Súmula 17 do STJ). O foro competente é o da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48 do STJ).

13 DUPLICATA

A emissão de duplicatas foi disciplinada pela Lei n. 5.474/68. O termo “duplicata” não pode ser interpretado ao pé da letra, como cópia ou documento duplicado de outro, mas sim como título emitido com base em crédito decorrente da venda de mercadoria ou prestação de serviço. A duplicata é um título sacado exclusivamente em razão de venda a prazo de mercadorias ou de prestação de determinado serviço para cobrança futura. Com efeito, se alguém efetua uma venda a prazo, pode emitir uma duplicata em que o devedor será o adquirente. O vendedor é o sacador e o comprador é o sacado da duplicata. Na grande maioria dos casos, o vendedor negocia a duplicata com instituições financeiras, recebendo adiantado uma quantia um pouco menor — necessária muitas vezes como capital de giro —, e estas, na data do vencimento, recebem o valor do sacado (comprador).

Trata-se de título de crédito causal, que se transmite por endosso, garante-se por aval e cobra-se por ação cambial. Assim, por estar também submetida aos institutos do endosso, aceite e aval, aplicam-se, subsidiariamente, à duplicata as regras das cambiais anteriormente estudadas, além, é claro, de também estar sujeita aos princípios da cartularidade, literalidade e autonomia. Aliás, o próprio art. 25 da Lei n. 5.474/68 expressamente consigna que às duplicatas aplicam-se, no que couber, os dispositivos da legislação sobre letra de câmbio.

O modelo da duplicata acima exposto foi determinado pelo Conselho Monetário Nacional, que padronizou o título por meio da Resolução n. 102.

O empresário que quer emitir duplicatas é obrigado a ter e escriturar o Livro de Registro de Duplicatas, que deve ser conservado no seu próprio estabelecimento. A falta de escrituração desse livro enseja uma série de consequências civis e penais ao infrator (art. 19 da Lei n. 5.474/68).

A duplicata caracteriza-se como um instrumento de saque do vendedor de mercadorias pela importância faturada ao comprador. Trata-se, assim, de ordem de pagamento, assemelhando-se à letra de câmbio. Distingue-se desta porque, enquanto a letra é título abstrato (pode ser sacada em qualquer situação, de acordo com a vontade do emitente), a duplicata é título causal que, para ser regular, deve ter sido emitida sob o lastro de uma venda de mercadorias ou prestação de serviços, ou seja, embasada em fatura, que é a relação de mercadorias vendidas, discriminadas por sua natureza, quantidade e preço, ou relação de serviços, também discriminados de acordo com a respectiva qualidade, natureza e preço.

O art. 1º da Lei n. 5.474/68 dispõe que em todo contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no Brasil, com prazo não inferior a 30 dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador. Essa fatura discriminará as mercadorias vendidas. “No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador” (§ 2º).

A duplicata, enquanto título padronizado, deverá trazer os seguintes requisitos (art. 2º, § 1º, da Lei n. 5.474/68):

I — a denominação “duplicata”;

II — a data da emissão;

III — o número de ordem;

IV — o número da fatura da qual foi extraída;

V — a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

VI — o nome e o domicílio do vendedor e do comprador;

VII — a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VIII — a praça de pagamento;

IX — a cláusula à ordem (a cláusula “não à ordem” somente pode ser inserida no título por endossante, e, como o vendedor a saca a seu favor, ele, necessariamente, é o primeiro endossante do título);

X — a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial (o comprador deve ser identificado com nome, domicílio e documento: RG, CPF etc.);

XI — a assinatura do emitente (seguindo a indicação de seu nome e domicílio).

Verificando-se o item V, constata-se que não é possível a emissão de duplicata a certo termo da vista, nem a certo termo da data.

Deve-se ressaltar que uma duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. Além disso, não pode ser emitida outra espécie de título de crédito para documentá-la. A emissão da duplicata não é obrigatória, mas, de acordo com a Lei n. 5.474/68, é o único título que o vendedor pode emitir sobre as vendas efetuadas.

13.1. ACEITE E PAGAMENTO

Para que ocorra o aceite, a duplicata deverá ser enviada ao sacado (comprador) na praça ou no lugar de seu estabelecimento, diretamente pelo vendedor ou por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, dentro do prazo de 30 dias, contados da data da sua emissão (art. 6º da Lei n. 5.474/68). No caso de remessa por intermédio de representantes, instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento.

Se não for à vista, o comprador terá, no máximo, 10 dias para devolver o título ao apresentante, contados da data da apresentação, devendo a duplicata estar devidamente assinada ou acompanhada de declarações, por escrito, das razões da falta de aceite (art. 7º dessa lei).

O sacado poderá retê-la até a data do pagamento, se aceitar o título, devendo comunicar essa decisão.

A duplicata é um título de aceite obrigatório, ou seja, o sacado, em regra, está obrigado a aceitar a ordem do título. Ele, o comprador, somente poderá, nos termos do art. 8º da Lei n. 5.474/68, negar aceite à duplicata por motivo de:

I — avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II — vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias devidamente comprovados;

III — divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

A partir dessas premissas, Fábio Ulhoa Coelho propõe três categorias distintas de aceite de duplicata:

a) Aceite ordinário — resulta da assinatura do comprador aposta no local apropriado do título de crédito.

b) Aceite por comunicação — resulta da retenção da duplicata mercantil pelo comprador, com a comunicação, por escrito, ao vendedor, de seu aceite.

c) Aceite por presunção — resulta do recebimento das mercadorias pelo comprador, desde que não tenha havido causa legal motivadora de recusa, com ou sem devolução do título ao vendedor.

Se desejar, o comprador, concordando com as indicações do título, poderá resgatar a duplicata antes de aceitá-la ou antes da data do vencimento (art. 9º).

A prova do pagamento da duplicata é o recibo passado pelo legítimo portador, ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documento separado com referência expressa à duplicata. Também se presume resgatada a duplicata com a liquidação de cheque, a favor do estabelecimento endossatário, no qual conste, no verso, que seu valor se destina à amortização ou liquidação da duplicata nele mencionada.

13.2. AVAL

De acordo com o art. 12 da Lei n. 5.474/68, o pagamento da duplicata poderá ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação (aval em branco), àquele abaixo de cuja firma lançar a sua; fora desses casos, ao comprador.

No mais, aplicam-se as regras das cambiais.

13.3. PROTESTO

Poder-se-á efetuar o protesto de uma duplicata na praça de pagamento constante do título pelas seguintes razões:

I — falta de aceite;

II — falta de devolução do título pelo comprador;

III — falta de pagamento.

O fato de não ter sido protestado o título por falta de aceite ou de devolução não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento (art. 13, § 2º, da Lei n. 5.474/68). Como nas cambiais, a consequência da falta de protesto dentro do prazo legal (30 dias contados da data do seu vencimento) é a mesma, qual seja, a perda do direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas do título (art. 13, § 4º).

13.4. TRIPLICATA

A triplicata nada mais é do que uma cópia da duplicata que foi perdida ou extraviada, possuindo os mesmos efeitos, requisitos e formalidades da duplicata que substitui (art. 23). Geralmente é emitida uma triplicata quando o comprador retém a duplicata original.

13.5. AÇÃO CAMBIAL

A grande diferença em relação às letras de câmbio, de acordo com o art. 15 da Lei n. 5.474/68, está no fato de que o portador pode acionar o sacado mesmo sem aceite, desde que proteste o título, juntando os comprovantes de entrega da mercadoria ou de efetiva prestação do serviço. Dispõe referido artigo:

“A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que se cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar:

I — de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II — de duplicata ou triplicata não aceita contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria;

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei (vide tópico 13.1).

§ 1º Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto.

§ 2º Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo”.

Se a duplicata ou triplicata não preencher os requisitos do art. 15, I e II, e seus §§ 1º e 2º, o credor poderá utilizar-se de ação ordinária contra o devedor.

O foro competente para a cobrança judicial da duplicata ou triplicata é o da praça de pagamento constante do título (art. 17).

13.6. PRESCRIÇÃO

Nos termos do art. 18 da Lei n. 5.474/68, a pretensão à execução da duplicata prescreve:

I — em 3 anos, contados da data do vencimento do título, contra o sacado e respectivos avalistas;

II — em 1 ano, contado da data do protesto, contra os endossantes e respectivos avalistas;

III — em 1 ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título, de qualquer dos coobrigados, uns contra os outros.

13.7. DUPLICATA DE SERVIÇOS

As empresas individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, bem como os profissionais liberais e aqueles que prestam serviços de natureza eventual, poderão, também, emitir fatura e duplicata (art. 20).

Na fatura será discriminada a natureza dos serviços prestados, bem como a soma correspondente ao preço desses serviços (art. 20, § 1º).

Nesse caso, o sacado poderá negar aceite ao título se:

I — os serviços prestados não corresponderem efetivamente aos contratados;

II — forem comprovados vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados;

III — houver divergência quanto aos prazos e preços ajustados.

13.8. DUPLICATA SIMULADA

Nos termos do art. 172 do Código Penal, caracteriza crime de duplicata simulada a conduta de “emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou serviço prestado”. A pena é de detenção, de 2 a 4 anos, e multa.

Conforme já estudado, nas vendas a prazo, com a emissão da nota e da fatura, é possível que o vendedor emita uma duplicata que, por se tratar de título de crédito, pode ser colocada em circulação. Assim, o vendedor pode descontar antecipadamente o valor nela contido com terceira pessoa (instituições financeiras na maioria das vezes), e esta, por ocasião do vencimento, receber do comprador a quantia respectiva.

Acontece que, se a duplicata, fatura ou nota de venda for emitida sem que corresponda a uma efetiva venda ou serviço prestado, poderá gerar prejuízo para quem a descontar. Isso porque, na data do vencimento da duplicata, é evidente que a pessoa que constar no título como adquirente da mercadoria se negará a pagar o seu valor, já que, na realidade, nada adquiriu.

Por isso, o legislador incrimina a simples conduta de “emitir”, ainda que disso não advenha efetivo prejuízo para terceiros. Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples emissão da duplicata, fatura ou nota fiscal.

A tentativa, por sua vez, é inadmissível, pois ou o agente emite o documento e o crime está consumado, ou não o faz, e o fato é atípico.

13.9. FALSIDADE NO LIVRO DE REGISTRO DE DUPLICATAS

Nos termos do art. 172, parágrafo único, do Código Penal, “nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas”.

A existência desse dispositivo no Código Penal era desnecessária porque, em sua ausência, o agente responderia pelo crime de falsificação de documento público (art. 297, § 2º, do CP).

Trata-se de delito que somente ganha autonomia quando o autor da falsificação não emite qualquer duplicata baseada na escrituração falsa do livro. Em outras palavras, se o agente falsifica ou adultera o livro para servir de base para a emissão da duplicata simulada, o fato será considerado crime-meio e ficará absorvido; se ele falsifica ou adultera o livro, depois da emissão da duplicata, o fato será considerado post factum impunível. Percebe-se, portanto, que o crime em tela atinge apenas a boa-fé nos títulos e documentos, já que dele não decorre prejuízo patrimonial e, portanto, a vítima é o Estado. Daí por que o delito não deveria estar descrito dentre os crimes contra o patrimônio, pois nada mais é do que uma falsidade documental.

Sujeito ativo do crime é o autor da falsificação ou adulteração.

“Falsificar” significa criar completamente a escrituração, enquanto “adulterar” pressupõe a prévia existência de uma escrituração válida que venha a ser modificada pelo agente. Para que exista o crime, entretanto, é necessário que o produto da falsificação ou adulteração seja capaz de iludir, pois se a falsificação for grosseira, perceptível ictu oculi, o fato será atípico (crime impossível).

O crime se consuma com a falsificação ou adulteração, independentemente da obtenção de qualquer vantagem econômica. A tentativa é admissível quando o agente é flagrado iniciando a execução do crime.

Quadro sinótico – Duplicata

Definição e

características

Título emitido com base em crédito decorrente de venda a prazo de mercadoria ou de prestação de serviço (Lei n. 5.474/68). O sacador (vendedor ou prestador de serviço) dá uma ordem de pagamento baseada na fatura (relação de mercadorias ou serviços) para que o sacado pague a quantia ao beneficiário. Diferencia-se da letra de câmbio por ser título causal.

Transmite-se por endosso, garante-se por aval e cobra-se por ação cambial, aplicando-se as mesmas regras das letras de câmbio sobre esses institutos.

Quem emite duplicatas deve ter um Livro de Registro de Duplicatas (Lei n. 5.474/68, art. 19).

A duplicata mercantil deve ser enviada, dentro de 30 dias a contar da sua emissão, pelo sacador, ao sacado, para aceite. Se não for à vista, o comprador terá no máximo 10 dias para devolver o título ao apresentante, assinado ou com as razões da falta ou recusa de aceite. Em regra, ele está obrigado a aceitá-la, salvo por motivo de: (Lei 5.474/68, art. 8o).

Definição e

caracterís-

ticas

I – avaria ou não recebimento das mercadorias;

II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou quantidade das mercadorias;

III – divergência nos prazos ou preços ajustados.

A duplicata pode ser protestada na praça de pagamento por: falta de aceite, de devolução do título ou de pagamento. Protestado o título, o portador pode acionar o sacado mesmo sem aceite, juntando o comprovante de entrega da mercadoria ou efetiva prestação do serviço.

A pretensão à execução da duplicata prescreve:

a) em 3 anos, a contar do vencimento, contra o sacado e seu avalista;

b) em 1 ano, a contar da data do protesto, contra os endossantes e seus avalistas;

c) em 1 ano, a contar do dia em que haja sido efetuado o pagamento, de qualquer dos coobrigados, uns contra os outros.

Requisitos

a) Denominação “duplicata” inserta no título.

b) Data da emissão.

c) Número de ordem.

d) Número da fatura da qual foi extraída.

e) Data de vencimento (na ausência é à vista).

f) Valor.

g) Praça de pagamento.

h) Cláusula à ordem.

i) Declaração do reconhecimento da sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador como aceite cambial.

j) Assinatura do emitente.

Aspectos

criminais

a) Duplicata simulada (art. 172, caput, do CP): emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou serviço prestado. A pena é de detenção, de 2 a 4 anos, e multa. Consuma-se quando a duplicata é colocada em circulação.

b) Falsidade no livro de registro de duplicatas (art. 172, parágrafo único, do CP): falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. Delito de rara incidência, já que fica absorvido quando sua finalidade é viabilizar ou acobertar a emissão de duplicata simulada.

Contratos Mercantis

14 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

O contrato corresponde ao vínculo obrigacional existente entre duas partes, em que uma deve prestação à outra, e esta, em contrapartida, deve à primeira uma contraprestação, ou seja, o contrato é um acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos.

Um contrato será mercantil quando os dois contratantes forem empresários, ou seja, quando ambos exercerem, profissionalmente, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.

Muitas vezes a palavra “contrato” é utilizada como documento comprobatório. Todavia, durante este estudo, contrato será empregado como sinônimo do vínculo obrigacional. O documento comprobatório em si será tratado como instrumento contratual.

O contrato, ao lado das declarações unilaterais de vontade e dos atos ilícitos dolosos e culposos, é fonte de obrigação.

Quando a existência e a extensão de uma obrigação estão todas na lei, diz-se que se trata de obrigação legal. São exemplos: as obrigações tributárias, previdenciárias etc.

Em contrapartida, quando a obrigação estiver disciplinada em parte pela lei e em parte pelas cláusulas criadas pelos contratantes, estaremos diante de uma obrigação voluntária. Essa obrigação, muito embora tenha sido parcialmente formada pela livre-iniciativa das partes, terá assegurada pelo direito positivo uma série de medidas para que o acordo seja cumprido.

Se a obrigação não está, em nenhum aspecto, amparada pela lei, tendo sido formada apenas pela vontade das partes, esse vínculo terá caráter moral entre os pactuantes, não possuindo amparo jurídico. É o que ocorre, por exemplo, com uma dívida de jogo.

14.1. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos constituem-se a partir de sete pilares ou princípios fundamentais: a autonomia da vontade, o consensualismo, a relatividade, a obrigatoriedade, a revisão, a boa-fé e a supremacia da ordem pública.

A autonomia da vontade nada mais é do que a liberdade das partes para negociar, celebrando contratos, nominados ou inominados, sem qualquer intervenção governamental. Essa autonomia, porém, não é absoluta, esbarrando nos limites da ordem pública, uma vez que não se pode conferir às partes liberdade para confrontarem o Estado de Direito. Além disso, é necessário que se respeitem a moral e os bons costumes.

O contrato depende, em regra, do acordo de vontade das partes, ou seja, do consenso que elas atingem na criação de uma relação jurídica que as envolve. Essa a essência do consensualismo. Apenas os contratos reais, como exceção, não se constituem pelo mero acordo de vontades, visto que dependem da efetiva entrega de uma coisa, isto é, de um bem, como ocorre no mútuo, comodato e depósito.

A relatividade, por sua vez, significa que o contrato produzirá efeitos apenas entre as partes contratantes e, consequentemente, os seus sucessores, com exceção das obrigações personalíssimas, que só vinculam o próprio contratante. De outro lado, encontram-se os contratos que produzem efeitos na esfera jurídica de terceiros não envolvidos na relação contratual, como, por exemplo, o seguro de vida que beneficie terceiro. Para ser possível, é necessário que tal exceção esteja expressamente consignada em lei.

A força obrigatória do contrato está implícita em todos eles. A cláusula pacta sunt servanda neles presente significa que, implicitamente, há nos contratos uma cláusula de irretratabilidade e intangibilidade, salvo disposição em contrário. Em outras palavras, o contrato faz lei entre as partes, não podendo ser alterado sequer pelo juiz. Não fosse esse princípio, não existiria segurança jurídica no ordenamento, uma vez que as pessoas poderiam cumprir ou não um contrato da maneira que lhes aprouvesse. Assim, qualquer alteração tem de ser feita bilateralmente, mediante acordo mútuo de vontades.

A irretratabilidade diz respeito à impossibilidade de uma das partes, unilateralmente, liberar-se dos encargos contratuais assumidos e encerrar o contrato sem a anuência da outra.

A intangibilidade corresponde à impossibilidade de uma das partes, unilateralmente, alterar o conteúdo das prestações assumidas.

Também está implícita em todos os contratos a cláusula rebus sic stantibus ou teoria da imprevisão, que significa que as obrigações contratualmente assumidas podem ser revistas se fatos posteriores imprevisíveis alterarem a situação econômica de uma das partes, tornando o cumprimento do contrato excessivamente oneroso para ela e indevidamente vantajoso para a outra. Referida cláusula impõe que a obrigatoriedade do cumprimento de um contrato pressupõe a inalterabilidade da situação fática que envolve os contratantes. Se essa situação, em virtude de acontecimento externo e extraordinário, tornar muito oneroso o contrato para uma das partes, poderá ela recorrer ao Judiciário para que seja amortizada sua prestação (art. 478 do CC).

Isso ocorreu, alguns anos atrás, com muitos contratos firmados em dólar, que não previam uma enorme alta da referida moeda em curto espaço de tempo, praticamente triplicando o valor das parcelas. Assim, com base na teoria da imprevisão, muitos contratantes buscaram, em juízo, uma alternativa para amenizar o impacto da alta do preço da moeda norte-americana nos contratos, visto que essa circunstância tornou-os quase impossíveis de serem adimplidos.

Tal cláusula, contudo, está implícita apenas nos contratos comutativos de execução diferida ou trato sucessivo. Nesses contratos, a parte, desde logo, sabe qual será a prestação e a contraprestação devidas; logo, qualquer alteração substancial nesse quadro, a que ela não tenha dado causa, será suscetível de correção. Em oposição aos contratos comutativos encontram-se os aleatórios, em que o contratante não sabe ao certo se vai ganhar ou perder, como, por exemplo, o contrato de seguro.

A boa-fé, por sua vez, foi muito considerada pelo novo Código Civil, que no art. 422 esclareceu que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Permanece o antigo brocardo de que a boa-fé será sempre presumida, devendo a má-fé ser provada por aquele que a alega.

Os requisitos de validade de um contrato podem ser gerais, comuns a todos os negócios jurídicos, como a capacidade das partes, o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104), bem como específicos dos contratos, como o consentimento recíproco entre os contratantes.

O contrato será nulo ou anulável se celebrado, respectivamente, por pessoa absoluta ou relativamente incapaz, sem a necessária representação ou assistência (CC, arts. 166, I, e 171, I).

O objeto do contrato, além de lícito, deverá ser determinado ou determinável. O art. 166, II, do Código Civil é claro ao dispor que é nulo o negócio jurídico quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto.

A impossibilidade pode ser física, como, por exemplo, o contrato de fazer chover em determinado momento. A impossibilidade, por sua vez, será jurídica quando não estiver amparada pelo direito, como, por exemplo, no caso de se vender a praia de Copacabana, que é bem fora do comércio (bem de uso comum do povo, afetado à utilidade pública).

Em algumas situações a impossibilidade é absoluta, porque se estende a toda e qualquer pessoa, como no exemplo acima, em que a parte se compromete a fazer chover, hipótese em que se resolve a obrigação. Ao contrário, se fosse apenas relativa a impossibilidade, isto é, se não pudesse ser praticada por apenas um dos devedores, o negócio jurídico não ficaria invalidado.

Se a impossibilidade decorrer de caso fortuito ou força maior, resolve-se o contrato, sem ônus para qualquer das partes. Se, no entanto, decorrer ela de dolo ou culpa do devedor, resolve-se o contrato, mas ele responde por perdas e danos.

É imperioso, ainda, que o contrato tenha algum valor econômico, caso contrário não haveria interesse ao mundo jurídico (ex.: compra de uma gota de água).

No que tange à forma, os contratos, em regra, são livres, fixando--se de acordo com a vontade das partes. Todavia, há alguns contratos em que a lei prescreve forma certa a ser observada, como, por exemplo, o instrumento público ou particular ou, ainda, o registro em cartório.

Por fim, como último requisito, o acordo de vontades entre as partes contratantes deve ser livre e voluntário, desvinculado de qualquer vício que cause a anulabilidade do negócio, como o erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude (art. 171 do CC). Havendo simulação entre as partes, o contrato será nulo (art. 167 do CC).

A manifestação de vontade das partes poderá ser expressa ou tácita, mediante a prática de algum ato que faça presumir a aquiescência ao contrato.

A manifestação de vontade deve partir do proponente (ou policitante), que é aquele que faz a oferta, policitação ou oblação, tomando a iniciativa do contrato, que pode ter sido precedido de fase de negociação ou puntuação. O aceitante, por sua vez, é aquele que aceita a proposta.

A aceitação deverá ser idêntica à proposta. Se a aceitação introduzir mudanças na proposta, será tratada como uma nova proposta (ou contraproposta), devendo, assim, ser também aceita pela outra parte (art. 431).

A proposta vincula o proponente (art. 427) e pode ser provada, inclusive, por testemunhas. O art. 428 do Código Civil, por sua vez, elenca uma série de situações em que a proposta deixa de ser obrigatória.

O art. 429 do mesmo estatuto dispõe que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Em geral, entende-se que a proposta é limitada ao estoque existente. Tal oferta poderá ser revogada pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada essa faculdade na oferta realizada (parágrafo único desse artigo).

Se, por alguma razão não prevista, embora expedida no prazo, a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, quando este já celebrara contrato com terceiro, deverá ele comunicar tal fato, de imediato, ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (art. 430).

A aceitação será considerada inexistente se antes dela, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 433).

O Código Civil reputa celebrado o contrato no lugar em que foi ele proposto (art. 435).

14.2. TEORIA DA APARÊNCIA

Por essa teoria, o direito reconhece eficácia a situações aparentes que, assim, podem gerar obrigações a terceiros estranhos ao contrato, quando o contratante de boa-fé tinha razões suficientes para tomar por real uma situação aparente. Aplica-se essa teoria mais comumente na hipótese de mandato findo ou excesso de mandato.

Veja-se, como exemplo: A, empresário, firmou contrato com B, tornando-o seu mandatário, para que angariasse uma série de negócios para ele. B, por sua vez, cumprindo o contrato, firmou diversos negócios com C, D, E e F, todos em nome de A. A, no entanto, havia cancelado o mandato outorgado a B, de modo que este não tinha mais poderes para negociar em nome dele. C, D, E e F, de acordo com a teoria da aparência, não poderiam supor essa revogação do mandato, porque já haviam anteriormente firmado outros negócios com A por intermédio de B. Por isso, A deverá cumprir os contratos firmados por B.

14.3. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1) Quanto aos efeitos

a) Contratos unilaterais — são aqueles que geram obrigações somente para uma das partes, como, por exemplo, uma doação pura e simples.

b) Contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) — são aqueles que geram obrigações para ambos os contratantes, como na compra e venda, por exemplo, em que cabe a uma das partes o pagamento do preço e à outra a entrega da mercadoria.

c) Contratos gratuitos (ou benéficos) — são aqueles em que apenas uma das partes aufere vantagens, como, por exemplo, na doação ou no comodato (empréstimo gratuito de coisa fungível). Trata-se de contrato porque há necessidade de aceitação por parte de quem recebe o bem.

d) Contratos onerosos — são aqueles em que ambas as partes auferem vantagens, mas também têm sacrifícios, como na compra e venda.

Os contratos onerosos, por sua vez, serão comutativos se as prestações forem certas e determinadas, já antevistas pelas partes, ou aleatórios, se as partes não souberem, de antemão, se auferirão lucros ou perdas com o negócio. Trata-se de um contrato de risco, como, por exemplo, o de seguro. A seguradora pagará o valor do seguro somente se ocorrer o sinistro.

2) Quanto à formação

a) Contratos paritários — são aqueles contratos efetivamente formados pelo acordo de vontade das partes que livremente estipularam suas condições, como, por exemplo, um contrato de mandato.

b) Contratos de adesão — são aqueles em que uma das partes apenas adere a um modelo contratual previamente estabelecido pela outra parte (ou o contratante adere a ele por inteiro, ou não há negócio). Como exemplos, há os contratos de seguro e os contratos de transporte. Esses contratos de adesão foram disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor, que traz uma série de regras para a proteção do aderente, de modo que o contrato não lhe seja prejudicial.

c) Contratos-tipo (ou contrato de massa, em série ou por formulário) — são muito semelhantes aos de adesão, porque também já foram preconcebidos por uma das partes. Diferem daquele porque nestes não há, necessariamente, uma desigualdade econômica entre as partes contratantes, que podem discutir seu conteúdo, sendo lícito o preenchimento de algumas cláusulas e a inserção de outras, por acordo mútuo de vontades. Grande exemplo desses contratos são os bancários, em que há espaços em branco a serem preenchidos pelo contratante (futuro cliente do banco), com as taxas de juros, prazos de financiamento etc.

3) Quanto ao momento de sua execução

a) Contratos de execução instantânea ou imediata — são aqueles que se exaurem em um só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua celebração, como na compra e venda à vista, por exemplo.

b) Contratos de execução diferida — são aqueles que também se exaurem em um só ato, no entanto, em momento futuro, diverso daquele em que o contrato se formou.

c) Contratos de trato sucessivo ou de execução continuada — são aqueles que se cumprem por meio de atos reiterados; por exemplo, a prestação de algum serviço, como o de vigilância por uma empresa a outra. Somente a estes se aplica a teoria da imprevisão, e, diferentemente do que ocorre com os contratos de execução imediata, a sua nulidade ou resolução por inadimplemento não conduzem as partes ao status quo ante.

4) Quanto ao agente

a) Contratos personalíssimos (intuitu personae) — são aqueles firmados em razão de características especiais de um ou de ambos os contratantes. Assim, por exemplo, é o caso do contrato de um show para que determinado artista se apresente. Não há como substituí--lo por outro, ou seja, a identidade pessoal do contratante é da essência do contrato.

b) Contratos impessoais — são aqueles em que as qualidades pessoais do contratante são indiferentes à execução. Por exemplo, a pintura de determinada parede poderá ser executada por qualquer pintor; já a pintura de um quadro para um museu, que deverá ser feita por determinado artista de renome, é personalíssima.

5) Quanto ao modo por que existem

a) Contratos principais — são aqueles que existem por si só, independentemente de qualquer outra avença, como, por exemplo, um contrato de locação.

b) Contratos acessórios (adjetos) — são aqueles que estão subordinados à existência de um contrato principal, como ocorre com a fiança, que acompanha o destino do negócio principal. Se este é nulo ou anulável, assim será o acessório. A recíproca, contudo, não é verdadeira.

6) Quanto à forma

a) Contratos solenes (formais) — são aqueles que devem obedecer a uma forma prescrita em lei para que sejam válidos. Um exemplo é o contrato de seguro, que depende de uma apólice redigida pela seguradora e assinada pelo segurado para a sua constituição.

b) Contratos não solenes — são aqueles de forma livre, de acordo com o consenso das partes, podendo ser orais, escritos, por instrumento público ou particular.

7) Quanto ao objeto

a) Contratos em preliminares (pactum de contrahendo) — são aqueles cujo objeto é justamente a celebração de um contrato definitivo, como, por exemplo, o compromisso de compra e venda, que é um pré--contrato ao contrato de compra e venda, vinculando as partes (arts. 462 a 466 do CC).

b) Contratos definitivos — são os contratos finais, resultantes das negociações entre as partes.

8) Quanto à designação

a) Contratos nominados — são aqueles que têm designação própria, como a compra e venda, o comodato, o mútuo, a locação etc. O Código Civil disciplina vinte contratos, havendo ainda aqueles tratados por lei especial. São chamados de típicos os contratos regulados em lei. Todo contrato nominado é típico e vice-versa.

b) Contratos inominados — são aqueles que não têm disciplina em lei, sendo decorrentes da criação das partes. O art. 425 do Código Civil esclarece que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

c) Contratos mistos — são aqueles formados pela combinação de um contrato típico com algumas cláusulas criadas pelas partes.

d) Contratos coligados — são aqueles resultantes da interligação de vários contratos típicos, constando, entretanto, do mesmo instrumento.

14.4. “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”

De acordo com o art. 476 do Código Civil, “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Isso quer dizer que qualquer das partes poderá valer-se da exceptio non adimpleti contractus, isto é, da exceção do contrato não cumprido, ou seja, enquanto uma parte não arcar com a sua prestação, não poderá exigir a da outra. Se o fizer, a outra poderá opor-lhe essa exceção. Claro que isso somente se aplica quando as prestações forem simultâneas, pois, se as prestações são sucessivas, não há falar nessa exceção, visto que uma das partes depende da prestação da outra para executar a sua.

14.5. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

O modo natural ou normal de extinção de um contrato é o seu cumprimento ou execução pelas partes, quer de forma instantânea, quer diferida ou continuada. Assim, uma compra e venda se resolve quando o comprador paga o preço e o vendedor entrega a ele a mercadoria.

Já a extinção anormal do contrato poderá ocorrer em virtude de motivos variados. Nas duas primeiras hipóteses, a causa da extinção é anterior à sua elaboração, enquanto nas demais, a causa é posterior:

a) Nulidade ou anulabilidade do contrato que decorre da incapacidade da parte, ilicitude do objeto, inidoneidade da forma e vícios de consentimento (CC, arts. 166, 167 e 171).

b) Direito de arrependimento — quando expressamente previsto no contrato, as arras ou sinal entregues servirão de indenização (art. 420).

c) Resolução, que decorre da inexecução do contrato em razão do inadimplemento de uma das partes de forma voluntária, involuntária (como no caso fortuito ou força maior) ou por onerosidade excessiva (por acontecimento extraordinário e imprevisível, em razão da cláusula rebus sic stantibus).

Garante-se a indenização por perdas e danos em duas hipóteses: na inexecução voluntária, ou na hipótese de caso fortuito ou força maior, se o contratante estava em mora ou havia assumido expressamente essa obrigação (arts. 393 e 399).

d) Resilição, que decorre da dissolução do vínculo contratual pela vontade de um ou ambos os contratantes. Geralmente ela é bilateral, denominando-se distrato, cujas consequências serão aquelas que as partes combinarem.

Quando a resilição é unilateral, denomina-se denúncia e não existe a garantia do retorno à situação anterior ao contrato (status quo ante). As partes apenas devem resolver as pendências. Essa forma de dissolução somente poderá ocorrer em alguns contratos, como, por exemplo, naqueles de execução continuada celebrados por prazo indeterminado, como uma prestação de serviços, no mandato, no comodato etc. (art. 473).

e) Rescisão, modo específico de extinção de determinados contratos em casos de lesão ou estado de perigo (arts. 156 e 157).

f) Morte de um dos contratantes, nos contratos personalíssimos.

Quadro sinótico – Contratos mercantis

Princípios | a) Autonomia da vontade. b) Consensualismo. c) Relatividade. d) Obrigatoriedade. e) Possibilidade de revisão. f) Boa-fé. g) Supremacia da ordem pública.
Requisitos de validade | Capacidade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento recíproco entre os contratantes.

Classificações

a) Quanto aos efeitos: unilaterais, bilaterais, gratuitos ou onerosos.

b) Quanto à formação: paritários, de adesão ou contratos-tipo.

c) Quanto ao momento de sua execução: de execução instantânea, de execução diferida ou de execução continuada.

d) Quanto ao agente: personalíssimos ou impessoais.

e) Quanto ao modo porque existem: principais ou acessórios

f) Quanto à forma: solenes ou não solenes.

g) Quanto ao objeto: preliminares ou definitivos.

h) Quando à designação: nominados, inominados, mistos ou coligados.

Extinção dos contratos | Podem decorrer de: a) nulidade ou anulabilidade do contrato; b) direito de arrependimento previsto no contrato; c) resolução; d) resilição; e) rescisão; f) morte de um dos contratantes nos de natureza personalíssima.

15 COMPRA E VENDA MERCANTIL

Nos termos do art. 481 do Código Civil, “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

Antes do advento do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), a compra e venda mercantil era regulada pelos arts. 191 a 220 do Código Comercial. Ocorre que o art. 2.045 do novo Codex revogou a primeira parte do Código Comercial, em que estavam contidos os contratos mercantis, inclusive a compra e venda. Pela legislação revogada, uma compra e venda só teria caráter comercial se uma das partes (comprador ou vendedor) fosse comerciante, e se o bem fosse móvel ou semovente. Atualmente, contudo, a compra e venda será mercantil quando vendedor e comprador forem empresários, assim definidos no art. 966 do Código Civil. Deverão ser observadas em relação a tal contrato as normas do próprio Código Civil (arts. 481 a 532), exceto se o empresário adquirente for o destinatário final do bem, quando será regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. Ex.: o empresário do ramo de autopeças que as adquire de uma indústria para revendê-las verá o seu contrato dirigido pelas normas do Código Civil, mas, se comprar um espelho para colocar no banheiro da loja, as regras deverão ser buscadas no Código de Defesa do Consumidor.

Para a celebração desse contrato, de caráter obrigacional, basta o acordo de vontades. Todavia, para a transferência do bem, é necessária a tradição, no caso dos móveis (arts. 1.226 e 1.267), e o registro, no caso dos imóveis (arts. 1.227 e 1.245).

A compra e venda é um contrato consensual, bilateral (sinalagmático), oneroso, em regra comutativo (podendo tornar-se aleatório quando tiver por objeto bens futuros ou bens existentes mas sujeitos a risco), não solene quanto aos bens móveis, e solene quanto aos imóveis (exige-se a escritura pública — art. 108).

Os elementos essenciais da compra e venda são: o consentimento, a coisa e o preço. A forma, como descrito, somente terá importância no que tange aos bens imóveis, que exigem a observância de forma especial.

De acordo com o art. 482 do Código Civil, a compra e venda será obrigatória e perfeita a partir do instante em que as partes acordarem objeto e preço.

O consentimento deverá ser livre e espontâneo, sob pena de anulabilidade do negócio jurídico.

Sem a fixação do preço, a compra e venda será nula. Se não for determinado pelas partes, deverá, ao menos, ser determinável, seja por índices, seja por parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação (art. 487). Deve o preço ser sempre em dinheiro, caso contrário haveria a troca de um bem por outro, e não propriamente um contrato de compra e venda. Pode-se ainda deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar (art. 486).

Assim, desde que seja, de algum modo, determinável o preço, o contrato de compra e venda será válido. Ademais, se a fixação desse valor couber a apenas uma das partes, o contrato também será nulo, já que potestativo (art. 489).

A fixação do preço poderá ainda ser feita por um terceiro eleito pelas partes. Se ele não aceitar a incumbência, o contrato ficará sem efeito, salvo se os contratantes acordarem em designar outra pessoa (art. 485).

As partes podem convencionar que não fixarão preço ou critérios para a sua determinação porque adotarão, se não houver um tabelamento oficial, o preço corrente nas vendas habituais do vendedor (art. 488).

Somente será possível às partes a estipulação de preço em moeda estrangeira em se tratando de operações de importação e exportação (Dec.-Lei n. 857/69, art. 2º, I).

A coisa, por sua vez, deve ser existente, mas pode haver a aquisição de coisa futura, como uma safra, por exemplo. O art. 483 do Código Civil é expresso ao dispor que a compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Se esta não vier a existir, o contrato ficará sem efeito, a não ser que se trate de contrato aleatório, em que o contratante corre o risco de auferir um lucro ou um prejuízo.

O objeto da compra e venda deve ser ainda individualizado, determinado ou determinável no momento de sua execução, além de ser disponível, isto é, não pode corresponder a bem fora de comércio, insuscetível de ser objeto de relação jurídica.

Os principais efeitos da compra e venda são: gerar obrigações recíprocas entre as partes — para o vendedor, de entregar o bem, e para o comprador, de pagar o preço —, além de acarretar a responsabilidade do vendedor pelos vícios redibitórios e pela evicção.

Até o momento da tradição dos bens móveis e do registro dos imóveis, os bens pertencem ao vendedor. Assim, prevalece o brocardo que dispõe que res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono, ou seja, os riscos de a coisa perecer ou se danificar, até esse momento, correm por conta do vendedor, e os riscos do preço (de o dinheiro se perder) correm por conta do comprador (art. 492).

Se o comprador não paga o preço acordado entre as partes, responde pelo valor devido, acrescido das perdas e danos ou da pena compensatória e demais encargos assumidos. Se é o devedor quem não entrega o bem vendido, terá de indenizar o comprador por perdas e danos. A compra e venda é um contrato pessoal, portanto, o comprador não pode compeli-lo a entregar a coisa.

As despesas pela escritura ficam a cargo do comprador, e as decorrentes da tradição ficam a cargo do vendedor, salvo estipulação em contrário (art. 490). Assim, deverá o vendedor arcar com as despesas e riscos decorrentes do transporte e da entrega do bem.

Na falta de estipulação expressa, a coisa deverá ser entregue onde ela se encontrava ao tempo da venda (art. 493). Se o comprador mandar expedi-la para local diverso, correrão por sua conta os riscos, uma vez entregue à transportadora, salvo se o vendedor se afastar das instruções corretas dadas pelo comprador (art. 494).

Se o comprador estiver em mora de receber o bem colocado à sua disposição, os riscos também correrão por sua conta (art. 492, § 2º).

Quanto a essas despesas de transporte e risco na entrega, as partes poderão, porém, livremente estipular aquilo que melhor lhes aprouver.

Visando uniformizar a distribuição de encargos entre os contratantes, principalmente em se tratando de contratos envolvendo partes estrangeiras, a Câmara de Comércio Internacional convencionou alguns padrões, os chamados Incoterms, quais sejam:

a) EXW (Ex Work — retirada na origem) — o comprador (importador) assume, unilateralmente, os custos e riscos decorrentes do recolhimento das mercadorias do estabelecimento do vendedor (exportador), o transporte, o seguro e os desembaraços alfandegários.

b) FCA (Free Carrier — transporte livre de despesas) — cabe ao vendedor o pagamento dos desembaraços alfandegários para a exportação e a entrega das mercadorias ao transportador contratado pelo comprador, que assume as outras despesas.

c) FAS (Free Alongside Ship — entrega no costado do navio) — o vendedor se obriga a transportar o bem até o porto, deixando-o no costado do navio, ficando a cargo do comprador todas as demais despesas.

d) FOB (Free on board — posto a bordo) — o vendedor arca com as despesas de desembaraço alfandegário e embarque a bordo do navio das mercadorias; as restantes, como o frete e o seguro, ficam a cargo do comprador.

e) C&R (Cost and freight — custo e frete) — o vendedor arca com as despesas de transporte das mercadorias até o porto, embarque no navio, transporte marítimo até o porto do destino e desembaraço alfandegário, cabendo ao comprador apenas os riscos de perdas ou danos em ocorrências após o embarque, durante o transporte.

f) CIF (Cost, insurance and freight — custo, seguro e frete) — o vendedor arca com todas as despesas de transporte até determinado porto de embarque, inclusive o frete e seguro marítimo até o porto de destino. As outras despesas ocorridas depois da entrega da mercadoria a bordo do navio no porto de embarque correrão por conta do comprador.

g) CIP (Carriage and insurance paid to — frete e seguro pagos) — o vendedor arca com as despesas, frete e seguro até o ponto de entrega combinado.

15.1. COMPRA E VENDA À VISTA

Trata-se de contrato de compra e venda em que as obrigações são recíprocas e simultâneas; o comprador paga, de imediato, o preço e já recebe, de pronto, a coisa. A iniciativa para a execução desse contrato é do comprador, mediante o pagamento do preço ajustado. Antes disso, não está o vendedor obrigado a entregar o bem (art. 491).

15.2. COMPRA E VENDA A CRÉDITO

Trata-se de contrato de compra e venda em que a coisa é entregue desde logo, mas o preço será pago em prestações.

Se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar a entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no prazo ajustado (art. 495).

Se é o vendedor que se torna insolvente, poderá o comprador reter o pagamento até que a coisa lhe seja entregue, ou lhe seja prestada uma caução.

15.3. VENDA MEDIANTE AMOSTRA

Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, presume-se que o vendedor assegura que todas as mercadorias adquiridas corresponderão à amostra enviada, ou seja, serão da mesma espécie e qualidade. Assim, por exemplo, se determinado varejista compra de um atacadista um lote de canetas e aquelas que forem entregues não corresponderem às da amostra, o comprador deverá, desde logo, protestar, sob pena de o seu silêncio ser interpretado como aceitação. Poderá, inclusive, requerer uma vistoria para que fique constatada essa diferença, que servirá de medida preparatória para a ação de resolução contratual.

15.4. RETROVENDA

Trata-se de cláusula acessória ao contrato de compra e venda, muito utilizada nas situações em que alguém precisa de dinheiro vivo imediato. Assim, uma das partes concorda em adquirir de alguém determinado bem imóvel, e o vendedor da coisa reserva-se no direito de recomprá-la no prazo máximo de 3 anos, restituindo o preço recebido e reembolsando o comprador das despesas, inclusive das que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias — imprescindíveis à conservação e utilidade da coisa (art. 505).

Esse pacto adjeto, na verdade, funciona como condição resolutiva expressa, que tem como consequência o desfazimento da venda, após o período determinado, se o vendedor restituir ao comprador os valores supradelineados.

Na hipótese de o comprador se recusar a receber essas quantias, o vendedor, para exercer seu direito de resgate (ou retrato), poderá depositá-las judicialmente (art. 506).

Cumpre frisar que essa cláusula somente se opera nos contratos que envolvem bens imóveis.

Infelizmente essa modalidade de negócio tem sido muito utilizada por agiotas, que, como garantia, exigem que um imóvel do devedor seja passado em seu nome, para, em caso de inadimplência, ficar com o bem. Se, contudo, o devedor pagar o bem, recuperará o imóvel.

15.5. VENDA A CONTENTO

A venda a contento caracteriza um pacto adjeto (acessório) ao contrato de compra e venda, em geral de gêneros alimentícios, bebidas e vestuário. A cláusula que a institui chama-se ad gustum. Tal venda ocorre como se feita sob uma condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue, ou seja, a eficácia do contrato fica suspensa até que o comprador goste do que lhe tenha sido entregue pelo vendedor, manifestando seu agrado (art. 509). Enquanto não decide aceitá-la, o comprador funciona como comodatário da coisa (art. 411).

Se expressamente restar consignado no contrato que nessa venda a cláusula terá caráter de condição resolutiva, o domínio do bem transfere-se, desde logo, ao comprador, mas o contrato se resolve se ele demonstrar seu desagrado.

Trata-se, na verdade, de exceção à regra de que são vedadas, nos contratos em geral, as cláusulas puramente potestativas, isto é, aquelas que deixam a eficácia do contrato ao arbítrio de uma das partes.

No caso em questão, a aceitação do contrato pelo comprador resguarda-se ao seu capricho de aceitar ou não a mercadoria, porque ela é ou não do seu agrado.

Se tiver sido estipulado um prazo e este se vencer sem a manifestação do comprador, presume-se ter havido aceitação tácita das mercadorias.

Se não foi estipulado um prazo para a manifestação do comprador acerca da sua aceitação, o vendedor poderá intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em certo prazo improrrogável, sob pena de ser considerada a venda perfeita e acabada (art. 512).

Se o comprador morrer antes de manifestar seu agrado, resolve--se o contrato. Se for o vendedor, seus sucessores deverão adimpli-lo.

15.6. VENDA SUJEITA A PROVA

Trata-se também de cláusula adjeta ao contrato de compra e venda, em que este fica sob condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (art. 510).

Enquanto não manifestar sua aceitação, se já recebeu a coisa, o comprador permanece como comodatário dela.

15.7. VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO

Trata-se de cláusula especial em compra e venda de bem móvel, em que o vendedor reserva para si a propriedade até que o preço esteja integralmente pago pelo comprador (art. 521). Assim, o vendedor mantém a propriedade da coisa vendida em garantia do recebimento do preço. Somente a posse do bem é transferida, portanto, ao comprador.

Esse pacto é muito comum nas compras a crédito de veículos e outros móveis, dando maior segurança aos comerciantes, enquanto o contrato de alienação fiduciária (que adiante se verá) visa, normalmente, a resguardar as instituições financeiras, intermediárias entre consumidor e vendedor. Na reserva de domínio a propriedade permanece com o vendedor, enquanto na alienação fiduciária, com a instituição que viabiliza o negócio entre o vendedor e o comprador (sobre alienação fiduciária vide tópico 19).

Dessa forma, o pacto funciona como verdadeira condição suspensiva que subordina a transferência do domínio do bem ao pagamento do preço. O art. 524 do Código Civil é claro ao dispor que “a transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago”. Prossegue referido artigo asseverando que, no entanto, os riscos da coisa correm por conta do comprador, a partir do momento em que a coisa lhe foi entregue.

Tendo em vista que o art. 521 do novo Código Civil, ao tratar da reserva de domínio, mencionou apenas os bens móveis, surgiu divergência na doutrina acerca da possibilidade de um imóvel ser objeto de cláusula. Afirmativamente respondem Carlos Roberto Gonçalves e Sílvio de Salvo Venosa, com o argumento de que não há incompatibilidade entre essa espécie de contrato e os imóveis. Ao contrário, temos as opiniões de Paulo Luiz Netto Lôbo e Jones Figueirêdo Alves, para os quais o novo Codex quis excluir os imóveis ao não mencioná-los expressamente no art. 521. Caberá, então, à jurisprudência a solução da controvérsia.

A cláusula de reserva de domínio deverá ser estipulada por escrito, dependendo de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros (art. 522).

O vendedor, em caso de mora do comprador, poderá, na ação competente, escolher se prefere o pagamento das prestações vencidas e vincendas ou a restituição do bem. Se preferir esta segunda opção, terá de devolver ao comprador aquilo que ele pagou, descontadas as depreciações causadas à coisa (arts. 526 e 527).

15.8. VENDA SOBRE DOCUMENTOS

O art. 529 do Código Civil esclarece que, “na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos”.

Trata-se de espécie de cláusula adjeta aos contratos de compra e venda hodiernamente utilizados no comércio marítimo, na venda de praça a praça e entre países distantes.

Se a documentação estiver em ordem, o comprador não poderá recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.

O vendedor, após entregar os documentos, terá direito ao preço acordado, e o comprador, por sua vez, de posse desses documentos, poderá exigir do transportador a entrega da mercadoria.

Se entre os documentos entregues figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, a não ser que, ao ser concluído o contrato, o vendedor tenha ciência da perda ou avaria das mercadorias (art. 531).

Quadro sinótico – Compra e venda mercantil

Conceito

Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preço em dinheiro (CC, art. 481). Ambos os contratantes devem ser empresários, nos termos do art. 966 do CC. Trata-se de contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, não solene para bens móveis e solene para bens imóveis. Pode se tornar um contrato aleatório quando há compra de coisa futura, por exemplo, uma safra. Nesse contrato há consenso entre as partes e a transferência do bem mediante pagamento de um preço determinado ou determinável. A transferência da propriedade se dá pela tradição quando se tratar de bens móveis ou pelo registro no caso de imóveis.

Espécies de

compra e venda

a) À vista: as obrigações são recíprocas e simultâneas.

b) A crédito: a coisa é entregue e o preço pago em prestações.

c) Mediante amostra: o vendedor assegura que as mercadorias corresponderão à amostra enviada.

d) Com pacto de retrovenda: cláusula acessória (ou pacto adjeto) ao contrato de compra e venda que funciona como cláusula resolutiva expressa de desfazimento do negócio. Ex.: o comprador adquire determinado bem imóvel e o vendedor reserva-se o direito de recomprá-lo no prazo máximo de 3 anos, restituindo o preço recebido e reembolsando o comprador das despesas no período (CC, art. 505).

Espécies de

compra e

venda

e) A contento: cláusula adjeta (cláusula ad gustum) ao contrato de compra e venda que suspende sua eficácia até que o comprador goste do que lhe tenha sido entregue pelo vendedor (CC, art. 509). Enquanto não os aceita, o comprador é comodatário dos bens.

f) Sujeita a prova: trata-se de cláusula adjeta ao contrato de compra e venda que suspende sua eficácia até que o comprador constate que a coisa tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e é idônea para o fim a que se destina (CC, art. 510).

g) Com reserva de domínio: cláusula especial aposta ao contrato de compra e venda de bem móvel, em que o vendedor reserva para si a propriedade do bem até que o preço seja integralmente pago (CC, art. 521). O comprador, portanto, só recebe a posse, correndo por sua conta os riscos da coisa (art. 524). Há juristas consagrados que sustentam que esta cláusula também pode valer para bens imóveis.

h) Sobre documentos: a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (CC, art. 529).

16 FATURIZAÇÃO OU “FACTORING”

Trata-se de espécie de contrato em que um empresário cede a outro, total ou parcialmente, os seus créditos provenientes de vendas a prazo, recebendo deste os valores respectivos, mediante o pagamento de uma remuneração.

As partes desse contrato são chamadas de faturizados, que são os que cedem o crédito, e faturizador, que são os que recebem o crédito para cobrá-los do comprador (pessoa que fez a compra a prazo do faturizado). Essa espécie de contrato tornou-se muito comum, na medida em que inúmeros empresários, a fim de garantir clientela, aceitam vendas a prazo, mas não têm interesse em aguardar pelo vencimento dos créditos, já que necessitam de capital de giro ou não querem responsabilizar-se pela cobrança, que muitas vezes pressupõe organização e tempo. Por isso, o factoring se mostra interessante, na medida em que o faturizado, ao ceder o crédito ao faturizador, exime-se da responsabilidade de procurar o comprador para efetuar a cobrança e assegura o recebimento dos valores, já que, nessa modalidade de contrato, a empresa faturizadora assume o risco do inadimplemento do comprador. É evidente que, para tanto, deverá dar a tal empresa uma comissão ou remuneração.

Considerando que a transferência dos créditos nessa espécie de contrato refere-se necessariamente a vendas a prazo, foi possível classificá-lo da seguinte maneira:

a) conventional factoring, em que a empresa antecipa os valores referentes aos créditos recebidos ao faturizado.

Essa modalidade é bastante assemelhada ao contrato de desconto bancário, na medida em que, em ambos, há transferência de um título em troca do recebimento antecipado de seu respectivo valor. A diferença é que no desconto bancário o cedente pode ser acionado pelo banco, em regresso, em caso de inadimplemento por parte do terceiro devedor na data do vencimento, já que nesse contrato a instituição não garante o crédito, enquanto no factoring não existe direito de regresso, porque a faturizadora garante o recebimento do valor ao faturizado, de modo que este não responde àquela em caso de inadimplemento da obrigação. É evidente, portanto, que a comissão costuma ser maior no factoring.

b) maturity factoring, em que a faturizadora paga os valores apenas no vencimento.

Assim, é possível, por exemplo, que uma empresa possua créditos referentes a vendas a prazo no valor de R$ 100.000,00 representados por diversos títulos e que os transfira para a empresa faturizadora, recebendo, de imediato, uma quantia um pouco inferior, ficando a diferença como remuneração da faturizadora (a título de comissão e juros), ou que pactue de só receber os valores no vencimento, quando parte destes ficará com a faturizadora a título de comissão. Na primeira hipótese estaremos diante de um conventional e, na segunda, de um maturity factoring. É claro que, na primeira, a remuneração costuma ser maior, uma vez que a faturizadora faz um adiantamento dos valores.

Sendo o factoring uma espécie de contrato em que está contida uma cessão de crédito, devem ser observadas as regras do Código Civil que tratam desse tema (arts. 286 a 298), dentre as quais cabem destacar as mais importantes: a) o cedente (faturizado) não responde pela solvência do devedor (art. 296), pois, conforme já mencionado, o faturizador assume os riscos da inadimplência; b) o cedente é responsável pela existência do crédito (art. 295), de forma que se for constatada, por exemplo, a inexistência da venda representada no título transferido para o faturizador, este terá direito a ressarcimento; c) a cessão só tem eficácia perante o devedor se este for notificado (art. 290), pois só assim ele toma ciência da transferência do crédito; d) se o devedor, antes de tomar conhecimento da cessão, pagar ao credor primitivo (faturizado), fica desobrigado perante o cessionário (faturizador).

O contrato de factoring ou faturização é também conhecido pela denominação de “fomento mercantil”.

16.1. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES

No contrato de factoring a empresa faturizadora tem as seguintes obrigações: gerenciar e cobrar os créditos cedidos pelo faturizado, antecipar o valor dos créditos (conventional factoring) ou pagar esse valor no vencimento ao faturizado (maturity factoring), bem como assumir os riscos e as perdas pelo inadimplemento do terceiro devedor. Por sua vez, tal empresa tem o direito de recusar, no todo ou em parte, os títulos apresentados pelo faturizado — se entender, por exemplo, que o devedor não é bom pagador — podendo, para tanto, examinar os livros do faturizado para conhecer o histórico de tal devedor, bem como de receber as comissões devidas pelo faturizado, e de cobrar o terceiro devedor, inclusive judicialmente, em caso de inadimplemento.

Ao faturizado cabe pagar as comissões devidas ao faturizador e fornecer a este todas as informações necessárias a respeito dos créditos, bem como dos respectivos devedores, para que a faturizadora possa aprová-los ou recusá-los.

16.2. CLASSIFICAÇÃO

O factoring é um contrato oneroso, porque traz vantagens para as duas partes, e bilateral, pois também cria obrigações para ambas.

Quanto à formação, tal contrato se classifica como consensual, porque se aperfeiçoa com o consentimento das partes. É também um contrato não formal, uma vez que dispensa a forma escrita, embora, na prática, esta seja usual. Apesar disso, Fran Martins salienta que algumas cláusulas são da própria essência do contrato de factoring, como as que se referem à exclusividade ou totalidade das contas do faturizado, à duração do contrato, à faculdade de escolher o faturizador os créditos que deseja garantir, à liquidação dos créditos e à remuneração do faturizador.

Veja-se, por fim, que, embora seja normalmente um contrato de adesão, nada impede que outras cláusulas sejam ajustadas pelas partes, desde que não sejam contrárias às cláusulas essenciais.

16.3. EMPRESA FATURIZADORA

Discute-se na doutrina se é necessário que a empresa faturizadora seja instituição financeira. Essa discussão, na prática, acaba sendo inócua, uma vez que, atualmente, o Banco Central não proíbe contratos de faturização por parte de quem não seja instituição financeira, estando a atividade liberada a qualquer sociedade empresária, independentemente de autorização.

É necessário, é claro, que faturizado e faturizador sejam empresários.

16.4. EXTINÇÃO

Várias são as causas de extinção dessa modalidade de contrato mercantil: acordo entre as partes, descumprimento de obrigação contratual, término do prazo contratual, ou mesmo por ato unilateral, desde que precedida de prévio aviso à outra parte.

Quadro sinótico – Factoring

Conceito

Também conhecido como factoring ou faturização. Contrato bilateral e oneroso em que um empresário cede a outro, total ou parcialmente, seus créditos provenientes de venda a prazo, recebendo deste os valores respectivos, mediante o pagamento de uma remuneração (ou comissão). O devedor deve ser notificado da cessão do crédito feita do faturizado ao faturizador (CC, art. 290). O cedente do crédito é o faturizado. O cessionário do crédito, que deverá buscar o devedor para receber os valores, assumindo o risco do inadimplemento – sem direito de regresso contra o faturizado – chama-se faturizador.

Modalidades | a) Conventional factoring: o faturizador antecipa os valores do contrato ao faturizado. b) Maturity factoring: o faturizador paga somente no vencimento.

17 FRANQUIA OU “FRANCHISING”

Trata-se de contrato em que uma das partes (franqueador) cede à outra (franqueado) o direito de comercializar produtos ou marcas de sua propriedade, mediante remunerações previamente ajustadas entre elas, sem que estejam ligadas por um vínculo de subordinação. Normalmente se trata de produto ou marca já consagrados no mercado, em que o proprietário quer expandir o seu alcance, mas, por alguma razão, não quer investir em uma nova filial, de modo que cede o direito de exploração ao franqueado. Este, em regra, paga uma remuneração inicial ao franqueador, a título de filiação, e uma percentagem periódica sobre os lucros obtidos. Além disso, é obrigado a adquirir os produtos ou serviços do franqueador, a atuar com exclusividade, a seguir as instruções deste acerca da comercialização dos bens e do marketing da empresa etc. O franqueador, por sua vez, além de disponibilizar o produto, garante exclusividade de exploração sobre determinada área (um shopping center, um bairro, uma cidade etc.), assistência técnica e, muitas vezes, publicidade. Trata-se, pois, de contrato oneroso e bilateral.

O contrato de franquia foi disciplinado na Lei n. 8.955/94, que o definiu em seu art. 2º: “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

O exemplo mais conhecido de franquia é o da rede McDonald’s.

17.1. INDEPENDÊNCIA DO FRANQUEADO

Uma das principais características do contrato de franquia é a independência do franqueado, isto é, sua autonomia como empresário, não estando ligado por qualquer vínculo empregatício ao franqueador. Assim, pode-se afirmar que a empresa franqueada tem autonomia jurídica, administrativa e financeira. Essa autonomia, porém, é relativa, na medida em que o franqueado depende da estrutura fornecida pelo franqueador, de modo que, para manter uma padronização, o franqueado submete-se a muitas regras impostas por aquele, não sendo, portanto, irrestrita a sua autonomia. Existem certos atos que o franqueado não pode realizar sem a autorização do franqueador, como, por exemplo, promoções e descontos nos produtos.

17.2. CLÁUSULAS CONTRATUAIS

As cláusulas que regem cada contrato de franquia possuem características diferenciadas, dependendo, evidentemente, do tipo de produto (comida, perfume, roupa, veículo etc.) e de peculiaridades das próprias partes envolvidas. Com efeito, embora o franqueador tenha sempre de ter o direito de dispor do produto, em alguns casos trata-se de um fabricante, e em outros de um produtor ou de um distribuidor. O franqueado em alguns casos é uma empresa individual, e em outros é uma empresa coletiva. Além disso, é comum que um só franqueador tenha diversos franqueados, dentro e fora de um país, e que em alguns casos o contrato seja padronizado (de adesão), e em outros respeite peculiaridades locais. Tudo isso faz com que cada contrato de franquia tenha características próprias.

Ocorre que, embora as cláusulas sejam as mais variadas possíveis em razão da diversidade das marcas e produtos envolvidos, algumas delas são tidas como obrigatórias, como as que se referem ao prazo de duração do contrato e à possibilidade de sua prorrogação, ao território de atuação do franqueado, aos montantes devidos ao franqueador pelo uso de sua marca ou produto, ao direito do franqueado de vender seu negócio a outro empresário (normalmente com a aprovação do franqueador) e à extinção do contrato.

Na realidade, o art. 3º da Lei n. 8.955/94 diz que, sempre que o franqueador tiver interesse em conceder franquias, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, escrita e em linguagem clara e elucidativa, contendo, dentre outras, as seguintes informações de relevância: histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, nome empresarial e endereços; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; descrição detalhada da franquia e do negócio em geral; perfil que deverá ser adotado pelo franqueado; total de investimentos necessários à aquisição, implantação e operação da franquia; valor da taxa de franquia e de caução; valores de eventuais taxas periódicas; remuneração estimada; aluguel de equipamentos; taxa de publicidade ou semelhante; seguro mínimo; outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros a ele ligados; se é ou não garantida ao franqueado a exclusividade territorial; obrigações do franqueado quanto à aquisição de bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia e os respectivos fornecedores; indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, principalmente no que se refere a supervisão, orientação, treinamento, layout; por fim, o modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos anexos e prazo de validade.

Essa Circular deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. O descumprimento de tal regra dá ao franqueado o direito de pleitear a anulação do contrato e exigir a devolução das quantias que houver pago ao franqueador ou a terceiro por ele indicado, a título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidas. A anulação do contrato também poderá ser pleiteada se constatada a existência de informações falsas na Circular, sem prejuízo das sanções criminais (arts. 4º e 7º da Lei n. 8.955/94).

Cumpre ressaltar que referido contrato deverá ser escrito e assinado na presença de duas testemunhas e valerá independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

É sempre necessário que o franqueador e o franqueado sejam empresários.

O preço dos produtos que serão vendidos pelo franqueado normalmente são fixados pelo franqueador para que haja homogeneidade nesse aspecto entre os diversos franqueados. É evidente que, em situações excepcionais, o franqueador pode autorizar preços diferenciados, como, por exemplo, em casos de franquias em locais distantes do ponto de distribuição, cujos custos são maiores.

17.3. EXTINÇÃO

A extinção da franquia se dá pelo término do prazo avençado no contrato, por livre acordo entre as partes ou pelo descumprimento de cláusula contratual (ex.: franqueado que não observa o nível de qualidade no atendimento dos clientes, ou na apresentação, ou limpeza de seu estabelecimento — que podem comprometer a imagem do produto do franqueador).

Quadro sinótico – Franquia

Definição e

Características

Mais conhecido como franchising. Regulamentado pela Lei n. 8.955/94, trata-se de contrato bilateral e oneroso em que uma das partes cede à outra o direito de comercializar produtos ou marcas de sua propriedade mediante uma remuneração (geralmente um pagamento inicial e prestações periódicas). A principal característica deste contrato é a autonomia jurídica, administrativa e financeira do franqueado como empresário, que não está ligado ao franqueador por qualquer vínculo de subordinação (não há relação empregatícia), devendo apenas obedecer às regras e limitações impostas como padronização da comercialização do produto (p. ex.: preços, promoções, layout da loja etc.). Franqueador é quem cede a marca/produto e garante exclusividade de exploração sobre determinada área, assistência técnica, publicidade etc. Franqueado é quem adquire os produtos/serviços do franqueador e atua com exclusividade, seguindo as instruções daquele.

18 CARTÃO DE CRÉDITO

De tão difundidos na atualidade, é praticamente impossível que se desconheça o funcionamento dos cartões de crédito, aceitos em praticamente todos os estabelecimentos comerciais. Com efeito, dificilmente alguém ainda não se deparou com nomes como VISA, AMERICAN EXPRESS, DINNERS CLUB, MASTERCARD etc.

Nesse contrato há necessariamente três partes envolvidas:

a) Titular (ou usuário) — é a pessoa que faz uso do cartão ao efetuar uma compra ou receber um serviço. É chamado de titular porque é a pessoa em cujo nome está o cartão. Para obtê-lo, a pessoa interessada preenche um formulário da empresa emissora, normalmente a respeito de seus aspectos patrimoniais, e o assina. No verso desse formulário impresso constam as regras do contrato (que é, portanto, de adesão). Caso obtenha aprovação da empresa emissora, receberá o cartão plástico, que é o cartão de crédito, no qual consta o seu nome, o nome do emissor, o número do cartão, a data da emissão e a de validade, e, no verso, a tarja magnética e a assinatura do titular. Ao obter o cartão, o titular paga uma taxa de adesão ao emissor.

A remessa de cartão de crédito a quem não o tenha solicitado constitui prática abusiva descrita expressamente no art. 39, III, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

É possível que uma pessoa seja a titular, por ter contratado com o emissor e se responsabilizar pelo pagamento das compras feitas, e que o usuário do cartão seja outra pessoa (cônjuge, filho).

O titular recebe mensalmente do emissor uma relação das compras realizadas e serviços recebidos em que foi utilizado o cartão, para que, em data preestabelecida, efetue o pagamento. Em caso de atraso, o emissor pode cobrar juros na fatura do mês seguinte. É também possível que o titular pague apenas uma parte do valor — normalmente há um mínimo estipulado no contrato —, hipótese em que a diferença será cobrada no vencimento do mês seguinte, evidentemente, acrescida dos juros.

Por ocasião da celebração do contrato entre o titular e o emissor, este estabelece um limite de crédito para a utilização do cartão, de modo que o fornecedor pode recusar-se a autorizar a venda, já que ele tem condições de saber o montante de tal limite. Caso aprove a venda acima do limite, a emissora não está obrigada a pagá-lo. Essa observação, porém, não faz muito sentido atualmente, na medida em que quase todos os fornecedores estão conectados eletronicamente com uma central da empresa emissora, de modo que, no momento em que “estoura” o limite do cartão, a empresa se recusa a emitir o boleto respectivo, de forma que a venda mediante uso do cartão considera-se refutada.

b) Sociedade emissora (ou emissor), que é uma instituição financeira, que se compromete a cobrar do titular do cartão o crédito outorgado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou serviço. O emissor é uma espécie de intermediário entre o fornecedor e o titular do cartão. Com efeito, o emissor credencia os fornecedores, que passam a aceitar a venda ou a prestação de serviços mediante a apresentação do cartão pelo titular, que é pessoa com quem o emissor fez o contrato, comprometendo-se a pagar as dívidas por ele feitas, cobrando, posteriormente, os respectivos valores.

A maior parte do lucro do emissor resulta de uma taxa percentual que ele cobra do fornecedor para cada pagamento feito, em razão de lhe estar angariando clientela, garantindo o pagamento e assumindo o risco de não receber posteriormente do titular, hipótese, porém, em que poderá acioná-lo judicialmente para receber o crédito. O emissor também cobra uma taxa de adesão do titular e, em geral, uma taxa a título de anuidade.

A operação realizada entre emissor e titular é a de mera abertura de crédito pessoal.

Nos termos da Súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”.

c) Fornecedor — é o empresário que realiza contrato de filiação com a empresa emissora do cartão no sentido de aceitar o uso deste sem acréscimo no preço dos produtos. O fornecedor receberá do emissor o montante referente ao total de vendas realizadas com o cartão, sendo, evidentemente, descontada a comissão deste.

O fornecedor não pode recusar a venda aos portadores de cartão, salvo se ele já estiver vencido ou se o preço ultrapassar o limite. Também não poderá aumentar o preço em razão do uso do cartão — na prática, entretanto, algumas lojas costumam dar desconto se o pagamento não for feito com o cartão, porque, nesse caso, não têm de arcar com a comissão do emissor.

Caso a empresa emissora não efetue o pagamento devido ao fornecedor, este deverá acionar a empresa e não o comprador (titular do cartão). Com efeito, no momento da compra o fornecedor passa a ser credor do emissor e não do comprador, em razão das regras do contrato de cartão de crédito em que o emissor não paga como mandatário do titular e sim como próprio devedor. É que no momento da venda automaticamente o emissor abre um crédito pessoal ao titular e se responsabiliza por pagar o fornecedor, de modo que, se esse pagamento não for feito, o fornecedor deve acionar a empresa emissora. É claro, todavia, que a empresa emissora irá posteriormente cobrar do titular do cartão os valores por ela honrados e, em caso de inadimplência, acionar o titular ingressando em juízo em nome próprio e não em nome do fornecedor.

Conforme mencionado acima, a assinatura do boleto de venda por parte do titular do cartão ou a digitação da senha o desobriga perante o vendedor (fornecedor), que deverá buscar o pagamento na empresa emissora. O fornecedor, entretanto, não deixa de se responsabilizar por eventuais vícios ou defeitos na coisa vendida ou no serviço prestado.

Saliente-se que, em alguns cartões de crédito em que a empresa emissora é um banco, o titular, além de poder utilizá-lo para pagar compras ou serviços, poderá também fazê-lo para sacar dinheiro em caixas eletrônicos. Nesse caso, todavia, não existe a figura do fornecedor. Existe, ainda, a figura do cartão de débito, em que os valores são descontados diretamente da conta corrente do comprador.

Em casos de clonagem, falsificações ou uso indevido do cartão por terceiro, haverá crime de estelionato caso ele seja usado na aquisição de bens. Com efeito, o ato de falsificar o cartão ou se passar pelo titular (e usar sem autorização o cartão verdadeiro) constitui meio fraudulento, que induz em erro o vendedor, de forma que o agente obtém vantagem ilícita em prejuízo alheio. Salvo se demonstrada má--fé do usuário ou desídia em informar a instituição quando ciente de furto ou extravio do cartão, aquele não responde pelas compras fraudulentamente feitas. Nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé do usuário é presumida, cabendo à instituição o ônus da prova em sentido contrário.

Em caso de clonagem de cartão em que o agente não faz uma compra, mas o utiliza para sacar dinheiro de caixa eletrônico, o crime é o de furto. Não se pode falar em estelionato nesse caso porque nenhuma pessoa foi induzida em erro, o que é requisito do art. 171 do Código Penal: “obter vantagem ilícita, para si ou para outrem, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.

Quadro sinótico – Cartão de crédito

Características

Uma pessoa (titular) faz uso do cartão de crédito ao efetuar uma compra ou receber um serviço e, mensalmente, o emissor do cartão (que é uma instituição financeira) lhe envia a relação das compras e serviços pagos com o cartão para que seja efetuado o pagamento total em determinada data preestabelecida. Se não paga no prazo, são cobrados juros na fatura do mês seguinte. O cartão possui um limite mensal, após o qual será recusada sua utilização.

O emissor do cartão assume a obrigação de cobrar o titular do cartão e pagar o fornecedor do bem ou serviço, recebendo taxas tanto do titular quanto do fornecedor do produto ou serviço.

No momento da compra, o fornecedor passa a ser o credor do emissor do cartão e não do comprador, em razão das regras do contrato de cartão de crédito, em que o emissor não paga como mandatário do titular e sim como o próprio devedor.

Falsificação | O uso de cartão clonado ou falsificado na aquisição de bens ou serviços caracteriza-se como estelionato. Se este cartão é usado para saque de dinheiro em caixa eletrônico, há crime de furto.

19 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

A situação fática que normalmente se apresenta para que as partes celebrem um contrato de alienação fiduciária em garantia é a seguinte: uma pessoa tem intenção de adquirir um bem móvel ou imóvel, mas não quer ou não tem condições de comprá-lo à vista. Em razão disso, obtém um empréstimo, normalmente junto a uma instituição financeira, exatamente para efetuar tal aquisição. O valor desse empréstimo é todo entregue ao vendedor do bem, e o adquirente recebe o objeto, ficando com sua posse para que dele se utilize, comprometendo-se a pagar, parceladamente (com juros e correções), o valor à instituição. Ocorre que, como garantia da dívida, transfere-se a propriedade resolúvel do bem ao credor. Como bem salienta Fábio Ulhoa Coelho, “trata-se de contrato instrumental de um mútuo, em que o mutuário-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigações, aliena ao mutuante-fiduciário (credor) a propriedade de um bem” (Manual de direito comercial, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 464). Assim, caso o devedor pague a dívida, retomará ele o domínio pleno do bem (por isso a propriedade do credor é resolúvel), mas, caso se torne inadimplente, o bem será vendido pelo credor para que possa ser ressarcido. É fácil notar, portanto, que a propriedade fiduciária é uma modalidade de garantia real — há um empréstimo e o objeto serve como garantia da dívida.

Conforme acima mencionado, na alienação fiduciária o que normalmente acontece é que o fiduciário empresta dinheiro para o fiduciante adquirir um bem, sendo esse dinheiro entregue ao vendedor do objeto. Posteriormente, o fiduciante paga o fiduciário em parcelas. Nada impede, todavia, que o fiduciante já seja proprietário de um bem e, precisando de dinheiro, contrate com o fiduciário no sentido de passar a este a propriedade fiduciária desse bem, para, em contrapartida, receber determinado valor, que será, posteriormente, pago em parcelas. Nesse sentido a Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça: “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

A alienação fiduciária é um contrato típico porque encontra regramento na legislação nacional. Os diplomas legais aplicáveis e suas respectivas regras variam caso o bem seja móvel ou imóvel.

A alienação fiduciária não se confunde com a venda com reserva de domínio (sobre o tema vide o tópico 15.7).

19.1. BENS MÓVEIS

Na alienação fiduciária em que o bem garantidor é móvel, a regulamentação encontra-se nos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil e no Decreto-Lei n. 911/69. De acordo com o art. 1.361 do Código Civil “considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.

Nos termos do art. 1.361, § 1º, do Código Civil, “constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor”, sob pena de não valer contra terceiros, uma vez que, antes disso, ainda não está constituída a propriedade fiduciária.

Constituída a propriedade do fiduciário com o registro, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto do bem e o credor seu possuidor indireto (art. 1.361, § 2º).

Em se tratando de alienação fiduciária de veículo automotor, o contrato deverá ser registrado na repartição competente para o licenciamento (Detran ou Ciretran), que providenciará para que seja anotado o ônus que pesa sobre o bem no Certificado de Registro do Veículo.

Nos termos do art. 1.362 do Código Civil, o contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, deverá conter o total da dívida, ou sua estimativa, o prazo, ou a época do pagamento, a taxa de juros, se houver, e a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação (já que nesse contrato o bem é infungível — não podendo ser substituído por outro).

Uma vez celebrado o contrato, o devedor tem direito de usar o bem de acordo com sua destinação, incumbindo-lhe, como depositário, guardar e conservar a coisa, empregando, para tanto, as diligências exigidas por sua natureza (art. 1.363). A finalidade desse dispositivo é evitar a depreciação do bem, com eventual prejuízo para o credor, em caso de eventual inadimplemento do devedor.

“Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiro, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor” (art. 1.364). Aliás, a Súmula 384 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”. Não pode o credor ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga, sendo nula eventual cláusula contratual que o autorize a fazê-lo (art. 1.365).

19.1.1. O PROCEDIMENTO JUDICIAL E A BUSCA E APREENSÃO

Para que o credor possa recuperar o bem e vendê-lo, o art. 2º, § 3º, do Decreto-Lei n. 911/69 estabelece que a mora do devedor autoriza que ele considere vencidas todas as obrigações contratuais, e o art. 3º do mesmo decreto permite que ingresse com pedido de busca e apreensão do bem contra o devedor, possuidor direto do objeto, ou contra terceiro que, por qualquer razão, esteja em sua posse.

O juiz concederá liminarmente a busca e apreensão, desde que comprovada de plano a mora ou o inadimplemento do devedor. Essa prova normalmente se faz por meio de notificação feita pelo Tabelionato de Títulos e Documentos ou por protesto. Nesse sentido, a Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Concedida a liminar e executada a apreensão do bem, o devedor será citado, podendo, no prazo de 5 dias, pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor na inicial, hipótese em que o bem lhe será restituído. Não sendo efetuado o pagamento nesse prazo, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indiciado, livre do ônus da propriedade fiduciária (art. 3º, § 2º).

O credor pode vender o bem apreendido, independentemente de avaliação, leilão ou hasta pública (art. 2º). Ele deve, todavia, ter cautela ao efetuar essa venda de imediato, uma vez que o art. 3º, § 3º, do Decreto-Lei n. 911/69 confere ao devedor prazo de 15 dias para contestar o pedido (ainda que tenha efetuado o pagamento no prazo de 5 dias já mencionado, mas entenda que o valor cobrado tenha sido excessivo). Assim, se o juiz, ao analisar o mérito, julgar, por qualquer razão, improcedente a ação e o bem já tiver sido alienado, deverá condenar o credor ao pagamento de multa, em favor do devedor, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, além de eventuais perdas e danos (art. 3º, §§ 6º e 7º).

Contra a sentença, caberá recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (art. 3º, § 5º).

A ação de busca e apreensão de que trata o diploma legal em análise constitui processo autônomo e independe de qualquer procedimento posterior (art. 3º, § 8º).

Se terceira pessoa pagar a dívida, sub-rogar-se-á, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária (art. 1.368 do CC).

19.1.2. AÇÃO DE DEPÓSITO E PRISÃO DO DEVEDOR

É possível que, deferida a medida de busca e apreensão, o bem não seja encontrado ou não esteja em poder do devedor. Nesse caso, o credor poderá, nos mesmos autos, requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito, para que seja então seguido o rito previsto nos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil. O réu, assim, será citado para, em 5 dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro, ou para contestar a ação, em que poderá alegar, além da nulidade ou falsidade do título e a extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil. Se não houver contestação ou se, havendo, não existir prova a ser produzida, sendo a questão apenas de direito, o juiz julgará antecipadamente a lide. Se houver prova a ser produzida, deverá ser seguido o rito ordinário (art. 903 do CPC). Se o réu não for encontrado, será citado por edital e nomeado curador para representá-lo.

Se o juiz julgar procedente a ação, após o trânsito em julgado será expedida ordem para entrega, em 24 horas, do bem ou do equivalente em dinheiro.

De acordo com o art. 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, da sentença deverá constar que, se o mandado não for cumprido, o juiz decretará a prisão do depositário infiel. A possibilidade de decretação dessa prisão, entretanto, sempre foi muito controversa, e, atualmente, não é admitida pelo Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal, em seu art. 5o, LXVII, estabelece a possibilidade de prisão por dívida do depositário infiel e o art. 652 do Código Civil regulamenta esse tema, estabelecendo que o depositário que não restituir o bem quando exigido será compelido a fazê-lo, mediante prisão não excedente a um ano. Ocorre que o Pacto de São José da Costa Rica, que foi ratificado pelo Brasil, por meio do Decreto n. 678/92, em seu art. 7o, item 7, proíbe a prisão por dívida do depositário infiel, e o art. 5o, § 3o, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispõe que os tratados e convenções internacionais são equivalentes às emendas constitucionais, desde que se trate de matéria relativa a direitos humanos e que aprovados em dois turnos em cada uma das casas legislativas, por três quintos dos votos. Como o Pacto de São José não foi aprovado por tal quórum, pois àquela época (1992) não era ele exigido, surgiu a dúvida em torno de prevalecer ou não sobre o art. 5o, LXVII, que expressamente admite a prisão do depositário infiel. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, acabando com a polêmica, reviu posicionamento anterior do mesmo órgão, e declarou, no julgamento do HC 87.585/TO, em 3-12-2008, que, tendo sido o Pacto de São José ratificado pelo Congresso Nacional pelas regras exigidas à época de sua aprovação, restaram derrogadas as normas, inclusive constitucionais, que permitiam a prisão do depositário infiel. Em suma, atualmente não se admite a prisão do depositário infiel, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado até mesmo uma súmula vinculante nesse sentido: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito” (Súmula Vinculante 25). O Superior Tribunal de Justiça aprovou também súmula no mesmo sentido: “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel” (Súmula 419).

De acordo com o art. 7º do Decreto-Lei n. 911/69, o credor pode pedir a restituição do objeto do contrato em caso de falência do devedor, sendo, para tanto, desnecessária a habilitação do crédito nos autos da falência. Com efeito, o credor não se sujeita à classificação dos créditos e pode reaver o bem imediatamente, já que tem a sua propriedade fiduciária.

Se, por outro lado, falir o credor, o administrador judicial deve cobrar os créditos provenientes do contrato firmado no prazo previsto.

19.1.3. ASPECTOS CRIMINAIS

Quanto ao tema criminal, o devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito às penas do art. 171, § 2º, I, do Código Penal, que trata do crime de disposição de coisa alheia como própria, e que pune com reclusão, de 1 a 5 anos, e multa quem vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria. A jurisprudência, porém, exige que o adquirente desconheça a existência anterior da alienação, pois só poderá ser considerada vítima de tal crime a pessoa que tiver sido enganada pelo devedor — que lhe omitiu a existência de alienação anterior. Por outro lado, caso o devedor fique com o bem e com ele desapareça, não honrando as parcelas, estará incurso nas penas do crime de apropriação indébita (art. 168 do CP).

19.1.4. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Discute-se na doutrina e jurisprudência se o credor fiduciário deve necessariamente ser uma instituição financeira. Resposta afirmativa é dada por Orlando Gomes, seguido pela maior parte da jurisprudência, sob o fundamento de que a alienação fiduciária está disciplinada na lei que regulamenta o mercado de capitais (Lei n. 4.728/65, modificada pelo Decreto-Lei n. 911/69). Contra esse entendimento, argumenta-se que o art. 6º do referido decreto estabelece que “o avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor, se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária”, de modo que restaria claro que o credor não precisa ser instituição financeira, já que o avalista ou fiador não precisam sê-lo.

Atualmente, em verdade, as regras disciplinadoras da alienação fiduciária, no que concerne ao direito material, encontram-se no Código Civil, diploma que em momento algum exige que o credor seja instituição financeira. Dessa forma, ficou enfraquecido o argumento de que o fiduciário deve ser instituição financeira, por estar o tema tratado em diploma legal que regulamenta o mercado de capitais, na medida em que o Decreto-Lei n. 911/69 somente continua vigorando nas questões referentes ao procedimento de busca e apreensão. Além disso, o art. 1.368 do Código Civil praticamente repete a regra há pouco mencionada, estabelecendo que “o terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária”, reforçando, mais ainda, a tese de que o credor não precisa ser instituição bancária.

Observação: A Lei n. 10.931/2004 acrescentou o art. 66-B à Lei n. 4.728/65, passando a regulamentar uma outra forma de alienação fiduciária de bens móveis, porém, no âmbito do mercado financeiro de capitais. Nessa modalidade, é admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito. Não se esqueça, entretanto, que a alienação fiduciária sobre coisas infungíveis (p. ex., veículos) continua sendo regulamentada pelos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil.

19.2. BENS IMÓVEIS

Em se tratando de bem imóvel, a regulamentação legal encontra-se nos arts. 22 a 33 da Lei n. 9.514/97. De acordo com o art. 22, “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel”.

A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário, podendo ter como objeto, além da propriedade plena, os bens enfitêuticos, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso, desde que suscetível de alienação, e a propriedade fiduciária.

Nesse caso, a propriedade fiduciária se constitui mediante o registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto, e o fiduciário, possuidor indireto.

Nos termos do art. 24 da Lei n. 9.514/97, o contrato deverá conter o valor principal da dívida; o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; a taxa de juros e os encargos incidentes; a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; a indicação, para efeito de venda em leilão público, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; e a cláusula para a adoção do rito do art. 27 dessa lei para a alienação do imóvel em leilão.

Com o pagamento total da dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel. No prazo de 30 dias, a contar da data de liquidação, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa. À vista do termo de quitação, o oficial do Cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Por outro lado, caso vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, a propriedade do imóvel se consolida em nome do fiduciário. Para tanto, o fiduciante deve ser intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do Cartório de Registro de Imóveis, para, em 15 dias, purgar a mora e arcar com os demais encargos contratuais e tributários. Purgada a mora, o contrato de alienação fiduciária convalescerá. Entretanto, se decorrer o prazo, sem a devida purgação, o oficial do Registro de Imóveis certificará esse fato, e promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário.

Uma vez consolidada a propriedade em nome do fiduciário, deverá ele promover leilão público para alienação do imóvel no prazo de 30 dias, a contar do registro mencionado no parágrafo anterior. Se, no primeiro leilão, o maior lance for inferior ao valor do imóvel estipulado no contrato, será realizado o segundo leilão, nos 15 dias seguintes. Nesse segundo leilão será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais — o valor restante da dívida pode ser menor que o total do imóvel. Nos 5 dias seguintes à venda no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobrar. Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor já mencionado, considerar-se-á extinta a dívida, ficando o credor com o imóvel, devendo ele dar quitação ao devedor.

O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub--rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel no leilão público, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em 60 dias, desde que comprovada a consolidação da propriedade em seu nome.

Quadro sinótico – Alienação fiduciária em garantia

Conceito

Contrato em que o fiduciário empresta dinheiro para o fiduciante adquirir um bem móvel infungível ou imóvel, sendo esse dinheiro entregue diretamente ao vendedor. O fiduciante recebe o bem (posse direta) e paga o fiduciário em parcelas. Como garantia da dívida, transfere a propriedade resolúvel e posse indireta do bem ao credor fiduciário. Assim, se paga a dívida, o fiduciante recebe o domínio pleno do bem; mas se não paga, o bem é vendido pelo credor para seu ressarcimento. O credor não pode ficar com a coisa, devendo aliená-la. Esse contrato não se confunde com venda com reserva de domínio.

Nos termos da Súmula 28 do STJ,“o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.

Características

a) O contrato se constitui com o registro do seu instrumento (público ou particular) no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (CC, art. 1.361, § 1o ). Em se tratando de veículo automotor, o registro é feito no DETRAN ou CIRETRAN. Se o bem é imóvel, deve ser registrado no Ofício de Registro Imobiliário respectivo.

b) O fiduciante, ao receber a posse direta do bem, deve agir como depositário da coisa.

Características

c) Comprovado o inadimplemento ou mora do fiduciante no pagamento das parcelas devidas ao fiduciário (por notificação ou protesto), é possível a concessão de liminar de busca e apreensão do bem móvel. O devedor, uma vez citado, terá a oportunidade de purgar a mora.

d) Se efetuada a venda do bem pelo credor, ele ficará com o valor relativo à dívida, acrescido de eventuais despesas e entregará o remanescente ao devedor. Se o produto da venda não for suficiente, o devedor continua obrigado ao pagamento do restante. Somente é necessário leilão público em se tratando de bens imóveis.

Caracteristicas | e) Se um terceiro paga a dívida, sub-roga-se no direito de crédito e na propriedade fiduciária. f) O devedor que alienar, ou der em garantia coisa já alienada fiduciariamente em garantia incorre no crime do art. 171, § 2o, I, do CP (disposição de coisa alheia como própria).

20 ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING”)

A melhor definição de arrendamento mercantil é dada por Fran Martins: “arrendamento mercantil ou leasing é o contrato segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado” (Contratos e obrigações comerciais,15. ed., Forense).

No dizer de Luiz Braz Mazzafera, “tem-se uma locação de bens móveis ou imóveis onde o locador tem as opções de renová-la, devolver ou comprar o bem, descontado de seu valor o que foi pago como aluguel” (Curso básico de direito empresarial, Ed. Edipro, p. 325).

Em termos legais, a definição encontra-se no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 6.099/74: “Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”.

Em suma, a finalidade desse contrato é permitir ao arrendatário o uso de certo objeto do qual necessite, sem que tenha de arcar com o seu preço inicial. Assim, o arrendador, proprietário de uma coisa móvel ou imóvel, transfere a posse direta ao arrendatário, de modo que, durante o prazo do contrato, possa ele fazer livre uso do objeto, mediante o pagamento periódico de certo valor, podendo, ao final, comprar o bem por um preço residual anteriormente pactuado, devolver o objeto ao arrendador ou pleitear a renovação do contrato. Durante a vigência do contrato, a propriedade permanece em nome do arrendador.

Podem ser objeto do arrendamento bens móveis ou imóveis de fabricação nacional, bem como aqueles produzidos no exterior e autorizados pelo Conselho Monetário Nacional (art. 10 da Lei n. 6.099/74).

Trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo e por tempo determinado.

Observação: O Superior Tribunal de Justiça, no mês de agosto de 2003, cancelou a Súmula 263, segundo a qual os contratos de leasing que preveem a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) ficam descaracterizados. De acordo com tal súmula, esse tipo de contrato deveria ser entendido como uma compra e venda, já que a cobrança antecipada do resíduo tornava a compra obrigatória. Para os Ministros, a opção de compra do consumidor só estaria garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e não acrescido das prestações pagas mensalmente.

Ao cancelar a súmula, todavia, os Ministros entenderam que deve vigorar o princípio da livre convenção entre as partes que rege o direito privado. Assim, o valor residual pode ser cobrado a qualquer momento sem descaracterizar o leasing.

20.1. OBRIGAÇÕES DAS PARTES

Tendo em vista que o leasing é um contrato bilateral, acarreta obrigações para as duas partes. O arrendador tem o dever de comprar o bem indicado e colocá-lo à disposição do arrendatário. Findo o prazo, tem ele de vender o bem ao arrendatário pelo valor previamente pactuado ou recebê-lo de volta, caso este não queira adquiri--lo. É também dever do arrendador renovar o contrato se o arrendatário assim o quiser, mediante nova remuneração.

Já ao arrendatário cabe pagar as prestações avençadas, conservar o bem — respondendo por prejuízos que venha a causar — e, finalmente, comprar a coisa ou devolver o bem (caso o contrato não seja prorrogado).

20.2. ESPÉCIES DE “LEASING”

1) “Leasing” financeiro (“financial leasing”)

É a modalidade pura do arrendamento mercantil que envolve três partes:

a) a arrendatária, que é quem indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto mediante pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou renovação. Pode ser pessoa física ou jurídica;

b) a empresa arrendadora, que é quem compra o bem e o aluga à arrendatária;

c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto.

Nessa modalidade, é necessário que as prestações referentes à locação sejam suficientes para a arrendadora recuperar o custo do bem, de modo que a opção de compra é feita por importância pequena (Resolução n. 2.309/96 do Banco Central).

2) “Leasing” operacional (ou “renting”)

É a espécie de contrato em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga à arrendatária. Esta se obriga ao pagamento de prestações pela locação, enquanto a arrendadora se compromete a dar assistência técnica. Nessa modalidade os objetos têm vida útil mais curta e os riscos de o bem se tornar obsoleto correm por conta da empresa. De acordo com a Resolução n. 2.309/96 do Banco Central, nesse contrato o valor das parcelas de locação não pode ultrapassar 75% do custo do bem, de forma que o valor a ser pago, em caso de opção de compra, costuma ser considerável.

3) “Lease back” ou “leasing” de retorno

Nesse caso, o proprietário de um bem vende-o à empresa que, por sua vez, o arrenda ao antigo proprietário. É evidente que esse tipo de contrato é realizado quando o arrendatário está necessitando de capital de giro. Existe também a possibilidade de reaquisição do bem ao fim do contrato.

20.3. EMPRESA ARRENDADORA

De acordo com as normas do Banco Central, o arrendamento mercantil somente pode ser contratado por sociedades anônimas ou por instituições financeiras que tenham sido previamente autorizadas. A expressão “arrendamento mercantil” é obrigatória na denominação das empresas arrendadoras.

20.4. INADIMPLEMENTO

Tornando-se inadimplente o arrendatário, e sendo ele devidamente notificado, resolve-se o contrato de leasing. O bem deverá, então, ser devolvido e, se não for, poderá ser pleiteada pela empresa arrendadora a reintegração de posse. Também poderão ser pleiteadas as parcelas já vencidas, bem como as cláusulas penais e o ressarcimento por eventuais prejuízos sofridos em decorrência do inadimplemento.De acordo com a Súmula 369 do Superior Tribunal de Justiça, “no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”.

20.5. EXTINÇÃO

O contrato de leasing pode extinguir-se pelo decurso do prazo com a devolução ou compra do bem, ou, antes disso, pelo acordo entre as partes, pelo inadimplemento ou pela falência da arrendadora.

Quadro sinótico – Arrendamento mercantil ou leasing

Conceito

Contrato segundo o qual uma pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), por determinado tempo, um bem, móvel ou imóvel, comprado pela primeira de acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um preço residual previamente fixado (definição de Fran Martins). A arrendadora deve ser uma sociedade anônima ou instituição financeira previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil (Lei n. 6.099/74)

Espécies

Espécies: a) Leasing financeiro: as prestações pagas pela arrendatária à arrendadora devem ser suficientes para que esta recupere o custo do bem; b) Leasing operacional: o objeto já pertence à arrendadora, que o aluga à arrendatária. O valor das parcelas não pode ultrapassar 75% do custo do bem; c) Lease back ou leasing de retorno: o proprietário de um bem vende-o à arrendadora que o arrenda de volta a ele.

21 MANDATO MERCANTIL

Trata-se de contrato em que um empresário, chamado mandante, confia a outro, o mandatário, mediante uma remuneração, ou gratuitamente, a gestão de um ou mais negócios, pela outorga de mandato, agindo o mandatário em nome do mandante.

Esse contrato poderá ser aperfeiçoado por instrumento público ou particular, por meio de procuração, em que o mandante outorga poderes de representação ao mandatário, para que este atue em nome e por conta daquele (art. 653 do CC). Basta a aquiescência do mandatário ao contrato, que poderá ser expressa ou tácita (arts. 656 e 659 do CC) para que o contrato se aperfeiçoe. De acordo com o art. 657 do Código Civil, “a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”.

O instrumento do mandato deverá trazer a indicação da data e lugar onde foi passado, a qualificação das partes (mandante e mandatário) e o objeto sobre o qual recairá o contrato, com a correta extensão dos poderes que estão sendo outorgados (art. 654, § 1º).

O contrato de mandato poderá abarcar todos os negócios do mandante, sendo, assim, de caráter geral; ou apenas alguns que ele expressamente consigne, tornando-se específico. Ainda que geral, o mandatário não poderá realizar negócios que exijam a outorga de poderes especiais (art. 660).

Se o instrumento do contrato previr a possibilidade de substabelecimento, estará o mandatário autorizado a delegar algumas de suas incumbências a terceiro. Se a outorga de mandato se deu por instrumento público, nada obsta que seja feito substabelecimento por instrumento particular (arts. 655 e 667). Se não houver essa autorização e, mesmo assim, o mandatário delegar poderes a outrem, responderá perante o mandante pelos atos que o terceiro praticar, ainda que provenientes de caso fortuito, a não ser que prove que, mesmo que não houvesse a outorga a terceiro, ainda assim teriam ocorrido os danos.

A responsabilidade pelos negócios feitos entre mandatário e terceiro é do mandante, ou seja, o terceiro de boa-fé deverá acionar o mandante pelo negócio celebrado com o mandatário, pois este age em nome daquele. Ainda que o mandatário tenha agido excedendo os poderes que lhe foram outorgados, responderá o mandante pessoalmente perante o terceiro de boa-fé. Presume-se, sempre, que o mandatário age dentro dos limites que lhe foram impostos. O mandante, nesse caso, por óbvio, terá direito de regresso contra o mandatário pelas perdas e danos sofridos com a infração aos limites da outorga.

Se o mandatário celebra contrato mesmo após revogado o instrumento do mandato, o mandante também responderá perante o terceiro de boa-fé com o qual o mandatário celebrou o negócio. Trata-se de hipótese de contrato baseado na teoria da aparência, em que o terceiro não poderia supor que o mandatário não mais possuía poderes para agir em nome do mandante. Nesse caso, o mandante, da mesma forma, poderá reaver do mandatário as perdas e danos pelos prejuízos que este tenha causado (art. 686).

Se for comunicada ao mandatário a nomeação de outro, para o mesmo negócio, considerar-se-á revogado o mandato anterior (art. 687).

21.1. OBRIGAÇÕES DOS CONTRATANTES

Espera-se que o mandatário atue com a mesma diligência e presteza com que realizaria um negócio, caso estivesse atuando em nome e em favor de seus interesses próprios (art. 667).

O mandatário não precisa explicar o motivo da renúncia ao mandato, que pode dar-se a qualquer tempo, devendo, no entanto, ser comunicada ao mandante, que, “se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer” (art. 688).

O mandante pagará ao mandatário uma comissão ou salário que previamente tenha sido acordado no instrumento do contrato, a não ser que este seja gratuito. Se for oneroso, porém, omisso quanto ao valor da comissão, será esta determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento (art. 658). O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário e a adiantar as importâncias necessárias exigidas por ele (art. 675). É ainda obrigado a pagar ao mandatário todas as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o efeito esperado, salvo se houver culpa do mandatário (art. 676). Se é o mandatário quem adianta fundos próprios para celebrar os negócios do mandante, caberá a este ressarci-lo, acrescidos dos juros legais (art. 677).

Nos termos do art. 664, “o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequência do mandato”. O art. 681 dispõe no mesmo sentido.

O mandante também deve ressarcir o mandatário das perdas e danos que este sofrer com a execução do mandato, a não ser que sejam resultantes de culpa ou excesso no uso dos poderes conferidos a ele pelo mandante (art. 678).

O mandatário deve, ainda, prestar contas de sua atuação ao mandante (art. 668). Ele não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que tenha angariado ao mandante (art. 669).

Se o instrumento de mandato nomear dois ou mais mandatários, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos, o ato deve ser praticado com a intervenção de todos, sob pena de ineficácia, a não ser que haja ratificação por parte do mandante, a qual retroagirá à data do ato (art. 672).

21.2. EXTINÇÃO

Extingue-se o contrato de mandato por variadas causas (art. 682):

a) revogação direta ou indireta do mandato pelo mandante ou renúncia do mandatário (inciso I);

b) morte ou interdição de uma das partes (inciso II);

c) pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer (inciso III);

d) pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio — se o mandato era específico (inciso IV).

Quadro sinótico – Mandato mercantil

Conceito

Contrato em que um empresário (mandante) confia a outro (mandatário) gratuitamente ou mediante uma remuneração, a gestão de um ou mais negócios, agindo o mandatário em nome do mandante (CC, arts. 653 a 691). O instrumento de mandato (ou procuração) pode ser público ou particular, devendo ter a forma exigida por lei para o ato a ser praticado (CC, art. 657).

Características

a) Havendo autorização para substabelecimento, o mandatário poderá transferir parte ou a totalidade dos poderes que recebeu do mandante a um terceiro.

b) A responsabilidade pelos negócios celebrados entre o mandatário e os terceiros é do mandante, pois aquele age em nome deste, ainda que o mandatário tenha excedido os poderes, hipótese em que o mandante terá direito de regresso contra ele.

c) O mandante deve ressarcir o mandatário das perdas e danos que este sofrer com a execução do mandato, a não ser que sejam resultantes de culpa ou excesso no uso dos poderes conferidos a ele pelo mandante (CC, art. 678).

d) Extingue-se o mandato: a) por sua revogação direta ou indireta pelo mandante; b) pela renúncia pelo mandatário; c) com a morte ou interdição de uma das partes; d) com a mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário de os exercer; e) pelo término do prazo do mandato; f) com a conclusão do negócio para o qual foi celebrado.

22 COMISSÃO MERCANTIL

Trata-se de contrato semelhante ao mandato, em que o comissário (empresário) obriga-se a contratar, angariando negócios em seu próprio nome, por conta e risco do comitente (outro empresário). De acordo com o art. 693 do Código Civil, “o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente”.

Diferencia-se, assim, do mandato mercantil, na medida em que neste o mandatário atua em nome do mandante, enquanto na comissão o comissário atua em nome próprio, assumindo, perante terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

Nesse contrato, os terceiros com quem o comissário negocia muitas vezes nem sequer sabem quem é o comitente, já que, em algumas hipóteses, é interessante para o seu aperfeiçoamento e, principalmente, para a estipulação de seu valor que o comitente fique oculto.

Assim, como o comissário atua em seu próprio nome (ou de sua firma ou razão social), obriga-se direta e pessoalmente perante terceiros, que não poderão voltar-se contra o comitente. Este, por sua vez, também não poderá voltar-se contra aqueles, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes (art. 694). O comitente, em regra, assume os riscos dos negócios celebrados pelo comissário, ou seja, este não responde pela insolvência das pessoas com quem contrata, salvo se agiu com dolo ou culpa.

22.1. OBRIGAÇÕES DOS CONTRATANTES

Uma vez aceito o contrato de comissão, o comissário deverá atuar de acordo com as ordens do comitente, agindo com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas também para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente podia esperar do negócio (art. 696).

O comissário responde por qualquer prejuízo que por ação ou omissão venha a causar ao comitente, como, por exemplo, se vier a se afastar das ordens abrangidas pelo contrato, excluídas as hipóteses de força maior (parágrafo único do art. 696).

Contudo, os atos praticados pelo comissário, contrários ao instrumento de contrato, serão justificados se deles houver resultado vantagem ao comitente, e se, não admitindo demora na realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos do comércio (parágrafo único do art. 695).

Conforme ressaltado no item acima, se o comissário contrata com terceiro que se torna insolvente, mas que ao tempo do contrato era reputado idôneo, não responderá por essa insolvência, a não ser que tenha agido com dolo ou culpa (art. 697). No entanto, se no instrumento do contrato constar a cláusula del credere, o comissário responderá solidariamente com as pessoas com quem houver contratado, caso contrário os riscos serão exclusivos do comitente. Havendo a cláusula, a remuneração ao comissário dada pelo comitente terá de ser maior, para compensá-lo dos riscos assumidos (art. 698).

Se a remuneração a ser paga pelo comitente ao comissário não restar consignada no instrumento do contrato, será ela arbitrada de acordo com os usos correntes no lugar em que celebrado o acordo (art. 701).

Se o comissário morrer ou não puder, por motivo de força maior, concluir o negócio, o comitente deverá remunerar os sucessores daquele ou ele, respectivamente, na proporção dos trabalhos realizados (art. 702).

Ainda que o comissário cause ao comitente danos, terá este que remunerá-lo pelos serviços úteis prestados, descontados, nesse caso, os prejuízos sofridos (art. 703). Se o comitente despedir o comissário sem justa causa, terá de reembolsá-lo pelos trabalhos prestados, acrescidos das perdas e danos pela dispensa injustificada (art. 705).

Se o comissário tiver de adiantar valores seus nas celebrações dos negócios para o comitente, terá direito a ressarcimento, acrescido de juros. O comissário, por sua vez, é que deverá arcar com juros, se houver mora de sua parte na entrega dos fundos que pertencem ao comitente (art. 706).

Falindo o comitente, o crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral (art. 707).

O comissário tem, inclusive, direito de retenção sobre os bens e valores em seu poder em virtude da comissão, para ver-se reembolsado das despesas que teve na execução dos negócios (art. 708).

No que tange às demais regras, por exemplo as relativas à extinção do contrato de comissão, esclarece o Código Civil, no art. 709, que se aplicam, no que couber, as regras relativas ao mandato.

Quadro sinótico – Comissão mercantil

Definição e

características

Contrato em que um empresário (comissário) obriga-se a contratar, angariando negócios em seu próprio nome, por conta e risco de outro empresário (comitente) (CC, arts. 693 a 709).

Diferencia-se do mandato, pois o mandatário age em nome do mandante, enquanto o comissário age em nome próprio, assumindo, perante terceiros, responsabilidade pessoal pelos atos praticados.

23 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL (OU AGÊNCIA)

Trata-se de contrato em que uma das partes, o representante comercial, se obriga, mediante remuneração, a angariar negócios mercantis, como a compra e venda de produtos fabricados ou comercializados pela outra parte, o representado. Esse contrato também recebe o nome de agência, sendo o representante, por isso, designado agente comercial.

Essa foi a denominação adotada pelo Código Civil, que tratou conjuntamente dos contratos de agência e de distribuição, assim os definindo: “Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada” (art. 710).

O representado, de acordo com o Código, poderá conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos (parágrafo único do art. 710).

O contrato de representação não se confunde com o de mandato, na medida em que o representante não age em nome do representado, tal como o faz o mandatário. Ele apenas negocia no mercado as mercadorias do representado, mas cabe exclusivamente a este a conclusão dos contratos de compra e venda, ou seja, o representante serve apenas para organizar a atividade econômica do representado. Ele não pode, sem poderes expressos, obrigar o representado.

Diferencia-se também do contrato de comissão, visto que o comissário age em nome próprio e se obriga perante terceiros, o que não ocorre com o representante.

O representante deve ser um empresário, pessoa física ou jurídica, que exerce a atividade autônoma e habitual de realizar negócios mercantis em favor do representado, não sendo, em qualquer hipótese, empregado do representado, não estando a ele, portanto, subordinado hierarquicamente. O representante tem como profissão o agenciamento de negócios mercantis.

O representante deve ter uma zona geográfica delimitada para a sua atuação, que pode ser uma região (Estado, Município etc.). Salvo disposição em contrário, não pode o representado constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente para atuar na mesma zona com idêntica incumbência. Da mesma forma, o agente não pode assumir o encargo de tratar de negócios iguais na mesma zona de diferentes proponentes (art. 711). A exclusividade ou não do contrato deverá estar expressamente consignada no instrumento do negócio.

O representante comercial autônomo deve ser registrado em órgão profissional correspondente, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais, ficando sujeito às regras éticas e técnicas elaboradas por esse Conselho. Se o representante for pessoa jurídica, deverá ser também registrado na Junta Comercial.

O contrato de agência ou distribuição é consensual, bilateral e oneroso. Formaliza-se oralmente ou por escrito, bastando o mútuo acordo de vontades para seu aperfeiçoamento.

23.1. OBRIGAÇÕES DOS CONTRATANTES

O representante deve agir, no desempenho de suas funções, com toda diligência, observando as prescrições que lhe foram feitas pelo proponente (art. 712).

Nos termos do art. 713, “todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor”, salvo estipulação em contrário.

Como forma de remuneração pelos negócios que agenciar, o representante, bem como o distribuidor, terão direito a um pagamento correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que não tenham efetivamente interferido na sua realização, salvo ajuste em contrário (art. 714).

Se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torne antieconômica a continuação do contrato, terá o agente ou distribuidor direito a uma indenização (art. 715). Também será devida a remuneração se o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente, ou em virtude de força maior (arts. 716 e 719).

Se dispensado sem justa causa, o representante tem direito à remuneração pelos serviços úteis prestados, debitados os valores dos eventuais prejuízos que tenha causado (art. 717). Se ele não agiu com culpa, fará jus ainda à remuneração relativa aos negócios pendentes, que não foram concluídos (art. 718).

23.2. EXTINÇÃO

Sendo o contrato de agência ou distribuição por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso-prévio de 90 dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente (art. 720). Se as partes não acordarem sobre esses elementos, caberá ao juiz decidir acerca da razoabilidade do prazo e do valor devido.

No tocante às demais formas de extinção desse contrato, esclarece o Código Civil, no seu art. 721, que ao contrato de agência e distribuição aplicam-se, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão, além daquelas constantes em lei especial, qual seja, a Lei n. 4.886/65, alterada pela Lei n. 8.420/92.

Quadro sinótico – Representação comercial ou agência

Definição e

características

Contrato em que o representante comercial (ou agente comercial), que é um empresário, se obriga, mediante remuneração, sem vínculos de subordinação, a angariar negócios mercantis ao representado; como, por exemplo, comercializar as mercadorias por ele produzidas.

Não se confunde com o mandato, pois o representante não age em nome do representado, tal como o mandatário, ele apenas negocia as mercadorias do representado, cabendo exclusivamente a este a conclusão do negócio.

O representante comercial age dentro de determinada zona geográfica (região, Município, Estado etc.) e deve ser registrado no Conselho Regional de Representantes Comerciais e na Junta Comercial, se for pessoa jurídica.

Títulos já lançados

Volume 1 — Direito Civil — Parte Geral

Volume 2 — Direito Civil — Direito de Família

Volume 3 — Direito Civil — Direito das Coisas

Volume 4 — Direito Civil — Direito das Sucessões

Volume 5 — Direito Civil — Direito das Obrigações — Parte Geral

Volume 6, tomo I — Direito Civil — Direito das Obrigações — Parte Especial

Volume 6, tomo II — Direito Civil — Responsabilidade Civil

Volume 7 — Direito Penal — Parte Geral

Volume 8 — Direito Penal — Dos crimes contra a pessoa

Volume 9 — Direito Penal — Dos crimes contra o patrimônio

Volume 10 — Direito Penal — Dos crimes contra a dignidade sexual aos crimes contra a administração

Volume 11 — Processo Civil — Teoria geral do processo de conhecimento

Volume 12 — Processo Civil — Processo de execução e cautelar

Volume 13 — Processo Civil — Procedimentos especiais

Volume 14 — Processo Penal — Parte Geral

Volume 15, tomo I — Processo Penal — Procedimentos, nulidades e recursos

Volume 15, tomo II — Juizados Especiais Cíveis e Criminais — estaduais e federais

Volume 16 — Direito Tributário

Volume 17 — Direito Constitucional — Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais

Volume 18 — Direito Constitucional — Da organização do Estado, dos poderes e histórico das Constituições

Volume 19 — Direito Administrativo — Parte I

Volume 20 — Direito Administrativo — Parte II

Volume 21 — Direito Comercial — Direito de empresa e sociedades empresárias

Volume 22 — Direito Comercial — Títulos de crédito e contratos mercantis

Volume 23 — Direito Falimentar

Volume 24 — Legislação Penal Especial — Crimes hediondos — tóxicos — terrorismo — tortura — arma de fogo — contravenções penais — crimes de trânsito

Volume 25 — Direito Previdenciário

Volume 26 — Tutela de Interesses Difusos e Coletivos

Volume 27 — Direito do Trabalho — Teoria geral a segurança e saúde

Volume 28 — Direito do Trabalho — Duração do trabalho a direito de greve

Volume 29 — Direito Eleitoral

Volume 30 — Direitos Humanos

Volume 31 — Processo do Trabalho — Justiça do Trabalho e dissídios trabalhistas

Volume 32 — Processo do Trabalho — Recursos trabalhistas, execução trabalhista e ações cautelares

Volume 33 — Direito Internacional